La interpretación judicial en el proceso civil ... by Editorial USC Universidad Santiago de Cali

LA INTERPRET ACIÓN JUDICIAL INTERPRETA EN EL PROCESO CIVIL COMO UNA DE LAS CA USAS QUE CAUSAS OS PRINCIPIOS VULNERA LLOS PROCESALES CONSTITUCIONALES DE CELERID AD Y EFICA CIA CELERIDAD EFICACIA

Consejo Superior 2006-2009 Sr. Jefferson Ocoró Presidente Dr. Hernán Zambrano Muñoz Vicepresidente Dr. Germán Valencia Valencia Secretario General

Universidad Santiago de Cali Dr. Hebert Celín Navas Rector Dra. María Nelsy Rodríguez Vicerrectora Académica Dr. Diego García Zapata Director Seccional Palmira Dra. Beatriz Delgado Gerente Administrativo Dr. Carlos Alberto Henao Gerente Financiero Dr. Mauricio Morales Gerente Bienestar Dr. Jairo Campaz Director General de Investigaciones

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LA INTERPRET ACIÓN JUDICIAL INTERPRETA EN EL PROCESO CIVIL COMO UNA DE LAS CA USAS QUE CAUSAS OS PRINCIPIOS VULNERA LLOS PROCESALES CONSTITUCIONALES DE CELERID AD Y EFICA CIA CELERIDAD EFICACIA

Celso Emigdio Nogales Rodríguez Lizandro Alfonso Cabrera Suaréz

Cabrera Suárez, Lisandro Alfonso La interpretación judicial en el proceso civil como una de las causas que vulnera los principios procesales constitucionales de celeridad y eficacia / Lisandro Cabrera, Celso Emigdio Nogales. -- Cali : Universidad Santiago de Cali, 2009. 152 p. ; 24 cm. Incluye bibliografías. ISBN 978-958-8303-42-0 1. Filosofía del derecho 2. Interpretación del derecho 3. Jueces 4. Administración de justicia I. Nogales Rodríguez, Celso Emigdio II. Tít. 340.1 cd 21 ed. A1210230 CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

ISBN Derechos Reservados: EDITORIAL UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI. Este libro no puede ser reproducido total ni parcialmente por ningún medio sin permiso escrito del editor. Impreso en Colombia Printed in Colombia

DEDICA T ORIA DEDICAT Los Hijos son la raz贸n de ser, en ellos se conjugan esperanzas, anhelos, Ilusiones y por encima de todo hacen feliz a estos viejos y cansados corazones: Celso Nogales JR. Lizandro Cabrera Jr., Maria Camila Cabrera y Ximena Cabrera.

AGRADECIMIENT OS GRADECIMIENTOS Al Doctor Hebert CelĂn Navas, rector de la Universidad Santiago de Cali, por apostarle a las academia y apoyar nuestras producciones.

PRESENT A CIÓN PRESENTA

La Universidad Santiago de Cali, comprometida con la difusión del pensamiento y el conocimiento de toda su comunidad, ha creado un espacio para que profesores y estudiantes destacados tengan la oportunidad de escribir sobre su área del conocimiento dejando un legado a la humanidad tan importante, tan valioso como un libro. Pero la difusión del conocimiento va más allá de publicar; es por ello que hemos estructurado todo una normatividad que nos permita ser coherentes con las investigaciones que viene realizando la Universidad y los avances que éstas nos propone. El texto que reposa ahora en sus manos es el resultado de una investigación exhaustiva; ha sido analizado y orientado por expertos, y ha contado con la participación de especialistas en la materia. Esta publicación tiene el Sello Editorial santiaguino porque ha cumplido con estándares de calidad y ha sido sometida a la norma, que hemos diseñado para mejorar cada vez más nuestros productos editoriales. Pero no es un capricho de la Universidad Santiago de Cali insistir en la divulgación del pensamiento y el conocimiento de su comunidad, ello en realidad constituye un deber social que tienen todas las entidades que involucren en sus actividades la educación. Puesto que no se puede con-

cebir la universidad sin producción académica materializada en libros, ponemos en sus manos este ejemplar que lleva el Sello Editorial de la Universidad Santiago de Cali, herramienta que gustosamente ponemos al servicio de este loable propósito. Hoy la academia santiaguina tiene la posibilidad de hacer sus propias reflexiones y ponerlas a consideración de las comunidades nacional e internacional, porque nuestra esperanza y por lo que trabajamos día a día, es que la divulgación de este pensamiento y de estas reflexiones académico-científicas, trasciendan las fronteras. Nuestro empeño es fortalecer las alianzas que, a lo largo del tiempo de fundada la editorial, hemos venido realizando. El momento que atraviesa Colombia es el adecuado para producir conocimiento, para comprender que sólo las buenas acciones, (entendiendo éstas como el compromiso de los industriales con la economía local; de los políticos con la justicia social y la deferencia de sus acciones hacía los pobres; y la academia como actor decisivo en las políticas, no electoreras, si no de construcción de país), son las que evitarán que este país con tanto talento, potencial humano y riquezas naturales, se hunda y, en cambio, permitirán que ocupe el sitio que se merece en el contexto mundial. Con motivo de celebrar nuestros 50 años, le invito a leer este material que hace parte de la producción del Sello Editorial Universidad Santiago de Cali, que poco a poco se ha ganado un espacio en el corazón de muchos lectores y que no pretende ser otra cosa que un canal para la materialización del conocimiento.

HEBERT CELÍN NAVAS Rector

TABLA DE CONTENIDO

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTOS

PRESENTACIÓN

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I FUND AMENT OS DE LA INTERPRET ACIÓN FUNDAMENT AMENTOS INTERPRETA DEL DERECHO

1.1 Concepto

1.2 Denominaciones

1.3 Clases de interpretación

2. Interpretación del Derecho

3. Conceptos y clasificación de los elementos de interpretación Jurídica

4. Elemento de interpretación lógico

5. Elementos de interpretación lógico objetivo y lógico subjetivo

5.1 Elemento de Interpretación lógico subjetivo

5.2 Elemento de interpretación lógico objetivo

6. Evolución o desarrollo de los elementos de interpretación

7. Interpretación judicial

8. El problema legislativo y la ciencia del Derecho en la interpretación

CAPÍTULO II LA VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CELERIDAD Y EFICACIA EN EL PROCESO CIVIL

1. Introducción a los principios que rigen el proceso civil

2. Los principios que rigen el proceso civil

3. El juez y los principios generales del Derecho

4. Papel que cumplen los principios en el proceso civil

5. Importancia de los principios de celeridad y eficacia en el proceso civil

6. La vulneración de los principios de celeridad y eficacia como causal de la congestión judicial en el proceso civil

CAPÍTULO III LA FUNCIÓN DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL

1. Introducción

2. Especial consideración al proceso finalizado

3. Aumento de la litigiosidad

4. Nuevas funciones del juez

5. Aumento desmedido de las reclamaciones dinerarias

CAPÍTULO IV LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

1. Introducción

2. Problemas de Interpretación

3. Los usos del término del discrecionalidad

107

4. Diferencia entre la resolución jurídica discrecional y el mandato arbitrario

108

5. Fines funcionales del Derecho

109

6. La norma individualizadora

110

7. Función Judicial como dimensión creadora del Derecho

111

8. El sistema constitucional como fuente de la discrecionalidad judicial

113

9. Discrecionalidad judicial y jurisprudencia

114

CAPÍTULO V CONGESTIÓN JUDICIAL

117

1. Introducción

119

2. La congestión desde el punto de vista del Ministerio Del Interior

120

3. Descongestión de despachos judiciales

121

CAPÍTULO VI TRABAJO DE CAMPO

123

1. Instrumento

127

2. Análisis y graficación del instrumento

130

3. Recomendaciones, Propuestas y Conclusiones

141

4. Bibliografía

151

LA INTERPRET ACIÓN JUDICAL INTERPRETA EN EL PROCESO CIVIL COMO UNA DE LAS CA USAS QUE CAUSAS OS PRINCIPIOS VULNERA LLOS PROCESALES CONSTITUCIONALES DE CELERID AD Y EFICA CIA CELERIDAD EFICACIA

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Celso Emigdio Nogales Rodríguez Lizandro Alfonso Cabrera Suárez

La Como una Procesales

interpretación judical en el proceso civil de las causas que vulnera los principios constitucionales de celeridad y eficacia

INTRODUCCIÓN La presente investigación tiene como propósito central evaluar hasta qué punto el método de interpretación jurídica utilizado por los jueces y la vulneración de los principios de celeridad y eficacia que rigen el proceso civil, generan congestión judicial en los juzgados civiles de Palmira Valle; por lo tanto, se pretende evaluar en primer plano, el conocimiento que, de los métodos de interpretación jurídica existentes y los principios que rigen el proceso, poseen los jueces de dicha localidad, así como también, se procura evaluar la percepción de los usuarios acerca de la administración de justicia civil, su celeridad y la ritualidad de que se reviste el procedimiento civil. Para realizar esta monografía, se tomará como punto de partida la investigación realizada por el semillero de Investigación Hernando Devis Echandía, de la Universidad Santiago de Cali, el cual se abordará a lo largo del presente trabajo3. El trabajo es necesario en la medida en que precisa los métodos que utilizan los jueces al momento de emitir sus providencias; además, se refiere a la importancia de la aplicación de los principios de celeridad y eficacia, los cuales están siendo generalmente vulnerados por los jueces, evitando que se resuelvan los procesos en los tiempos procesales oportunos, señalados en el Código de Procedimiento Civil. Problemática social ésta, a la que se enfrentan los asociados, que acuden a los despachos judiciales con la certeza de que se enfrentarán a un proceso largo y dispendioso, donde se pierde por completo el principio de la economía procesal que debe regir todo proceso judicial. Dicha problemática, es de vital importancia, puesto que no sólo afecta a la rama judicial civil, sino también a la ciudadanía en general, que ven en el Estado una forma de solucionar sus conflictos de tipo civil, pero que dichas soluciones se tornan cada vez más complejas, por la denominada congestión judicial.

3 Grupo de Investigación Hernando Devis Echandía, Universidad Santiago de Cali, Facultad de Derecho, 2006

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Los métodos de interpretación jurídica, a pesar de que con el pasar de los años, y de la evolución que estos han venido presentando, no resultan del todo precisos para los aplicadores de justicia en los procesos civiles en Palmira Valle; en la mayoría de los casos, tienden a ser confundidos con las fuentes del Derecho, y siendo los criterios mediante los cuales los jueces emiten sus providencias, resulta de vital importancia conocerlos, y que sean aplicados de manera adecuada. Los principios de celeridad y eficacia que rigen el proceso civil, y que se encuentran permanentemente vulnerados, gracias a la congestión judicial y al volumen de procesos, entre otros, desconociendo la finalidad del Estado social de derecho, que se resume en la garantía de la convivencia pacífica y el derecho a un proceso justo y sin dilaciones, terminan generando en el desprestigio del sistema judicial vigente y en que cada asociado, intente dirimir sus conflictos a través de mecanismos adversos al procedimiento judicial. El papel que desempeña el juez dentro del proceso civil, resulta protagónico y requiere que éste se sumerja en los diferentes métodos de interpretación existentes, al momento de emitir sus fallos, sin caer en la exégesis normativa que implica aplicarlos aisladamente, tal y como se precisará en el transcurso de esta investigación.

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La investigación se desarrolla en el Municipio de Palmira, Valle, el cual cuenta con 279.300 habitantes, 30 despachos judiciales en sus diferentes áreas, de los cuales existen ocho juzgados civiles municipales y cinco civiles del circuito, que permitirán establecer si el método de interpretación jurídico y la vulneración de los principios de celeridad y eficacia que rigen el proceso civil, son una causal de la congestión judicial en los despachos civiles de Palmira Valle, ya que a pesar de las múltiples reformas que ha sufrido el procedimiento civil tales como: El Decreto 2282 de 1989, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y la Ley 794 de 2003, que fueron inspiradas en la búsqueda de una justicia más eficiente, este no ha sido el resultado obtenido. Por el contrario, nos encontramos con una justicia civil cada vez más lenta y ritualista, dado a que existe un problema de congestión judicial y no se ha establecido si la causa tiene origen en la aplicación o interpretación de la ley en el desarrollo del proceso o si se trata del desconocimiento de principios procesales y de los métodos de interpretación jurídica existentes y los cuales deben ser utilizados por los jueces al momento de impartir justicia4.

4 Breve Reseña de la población a la cual se dirige la investigación, esto es, los Jueces Civiles de la ciudad de Palmira - Valle

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interpretación judical en el proceso civil de las causas que vulnera los principios constitucionales de celeridad y eficacia

El desarrollo de la investigación, se llevará a cabo, en primer lugar, conceptualizando sobre los métodos de interpretación jurídica, así como los principios que rigen el proceso civil, la función del juez en el desarrollo del proceso civil, se abordará igualmente jurisprudencia y doctrina pertinente, y a través de un trabajo de campo, el cual se materializará a través de una encuesta a cada uno de los jueces civiles de Palmira valle, y se concluirá con el análisis de los resultados obtenidos mediante dichos instrumentos y una serie de recomendaciones que se consideran relevantes al finalizar la investigación.

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CAPÍTULO

FUNDAMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

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1. FUND AMENT OS DE LA FUNDAMENT AMENTOS INTERPRET ACIÓN DEL DERECHO INTERPRETA En el presente capítulo se desarrolla de manera general el tema de la interpretación jurídica, sus elementos y evolución, ello con el fin de precisar a cerca de los diferentes elementos de interpretación, en los cuales deberían fundamentarse los jueces al momento de emitir sus providencias, lo cual se demostrará de manera práctica en el capítulo IV de esta investigación. La clasificación de los elementos de interpretación tratados aquí, está basada principalmente en la realizada por Savigny, quien se escogió por considerar que, para obtener una verdadera interpretación de la norma, es necesario hacer uso de los cuatro elementos básicos que menciona dicho autor, y los cuales se complementan entre sí, evitando así que se incurra en decisiones poco fundamentadas e injustas. Se espera que esta investigación logre establecer que la interpretación lógica subjetiva de los jueces y la vulneración de los principios de celeridad y eficacia son causales de la congestión judicial en los procesos civiles de Palmira (Valle), lo cual se efectuará a través de un trabajo de campo, con la finalidad de precisar acerca de los elementos de interpretación jurídica que son realmente utilizados por los jueces al momento de proferir sus pronunciamientos.

O 1 .1 . CONCEPT CONCEPTO La ley, dice JOSSERAND5, está destinada a ser aplicada y, por lo tanto, debe interpretarse. El legislador no puede prever todos los casos. La vida, como

MONROY CABRA MARCO GERARDO, “Introducción al Derecho”, editorial Temis. Pág. 102.

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lo señala un jurista, “es más ingeniosa que el legislador y que el mejor de los juristas”. La interpretación tiende a desentrañar el sentido, finalidad, propósito y alcance de la ley. Esto, por cuanto la ley puede tener expresiones oscuras, ambiguas o contradictorias. La interpretación tiende a buscar el sentido de la ley. Pero, ¿qué se entiende por sentido de la ley? En el texto Introducción al derecho, Monroy Cabra define la ley como el pensamiento del legislador; ya que la ley es obra suya; pero, como dice GARCÍA MAYNEZ6, “no se advierte que lo querido por el legislador, no coincide en todo caso con lo expresado en la ley”. La ley, en materia de interpretación, debe desarrollarse en consonancia con el ordenamiento jurídico actual y de acuerdo con su genuina significación, lo cual haría referencia al elemento de interpretación gramatical, corroborando la necesidad de complemento de todos los elementos de interpretación. Los romanos llamaban interpres (intérprete, adivino) al que juzgaba de lo venidero por las entrañas de las víctimas. Interpretar, en sentido filosófico, “es conocer, por comprensión, cuál es el sentido que un signo expresa”7. COSSIO8 critica la conclusión de la doctrina según la cual los jueces interpretan las leyes. Para COSSIO, las leyes son conceptos, esto es, objetos ideales que, como tales, no se “explican”, ni se “interpretan” o “comprenden”, sino que se “inteligen”. Según este autor, “los jueces no interpretan las leyes o normas, sino que interpretan o comprenden conductas a través de ciertos esquemas de interpretación, llamados leyes”. En la interpretación se distinguen:

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La expresión (signos)

La significación

El objeto.

Ibídem. Pág. 104. Grupo de Investigación Hernando Devis Echandía, Investigación “La vulneración de los Principios de Celeridad y Eficacia como causal de la congestión judicial en los procesos civiles de Palmira (Valle)” Universidad Santiago de Cali, 2006. 8 COSSIO CARLOS, La plenitud del orden jurídico y la interpretación judicial de la ley, Edit. Losada S.A., 1939. Pág. 109. 9 MONROY CABRA MARCO GERARDO, “Introducción al derecho”, editorial Temis Pág. 107. 7

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Lo fundamental es indagar la significación de la ley, ya que la norma puede contener expresiones sinónimas, equívocas, tautológicas, equivalentes, etc9. Lo que se pretende con lo anteriormente expuesto, es resaltar la importancia de la interpretación en el ámbito jurídico, estableciendo su concepto, y logrando así desentrañar el sentido real y no aplicado por la generalidad de las personas, incluyendo en esa generalidad hasta los más “capacitados”. El caso concreto de esta investigación, le otorga vital importancia al hecho de señalar que el sentido lato de la interpretación jurídica, debe ser aplicado conforme a los cuatro elementos anteriormente mencionados, a fin de que no sólo se tenga en cuenta el espíritu del legislador al momento de crear la norma, sino que la interpretación, sea además sistemática, lógica, gramatical e histórica.

1.2. DENOMINACIONES La teoría general de interpretación de las normas jurídicas se denomina HERMENÉUTICA JURÍDICA. En cuanto a los sistemas de interpretación, hay dos: a) Sistema reglado: Cuando los principios directivos de la interpretación se hallan contenidos en la ley. Caso este del código chileno y colombiano. b) Sistema no reglado: Cuando las normas de interpretación no están reguladas en la ley. Es el caso del código alemán. El sistema reglado evita la arbitrariedad, pero amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el sentido y alcance de la ley. Por el contrario, el sistema no reglado le da al juez un gran campo de acción, pero puede degenerar en arbitrariedad10. De acuerdo a la Hermenéutica jurídica, nuestro sistema es reglado, lo cual, responde a grandes inquietudes a resolver en esta investigación; esto debido a que según lo expresa Monroy Cabra, este tipo de sistema, liga al juez en cuanto a la aplicación de los elementos de interpretación a los cuales haremos alusión en el transcurso de esta producción, limitando dicha interpretación a una interpretación gramatical con la carencia de una adaptación acorde a la época en que se desarrolle el proceso objeto de estudio, dando como resultado una causa generadora de la congestión judicial en los despachos civiles de la ciudad de Palmira.

MONROY CABRA MARCO GERARDO, “Introducción al derecho”, editorial Temis,1979.

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1 .3. CLASES DE INTERPRET ACIÓN INTERPRETA Existen tres clases de interpretación: 1. Doctrinal o libre, 2. Judicial y por último, 3. Legislativa o auténtica11 . a.

DOCTRINAL O LIBRE

Esta clase de interpretación es realizada por juristas y comentaristas, siendo una de sus principales características no gozar de coercibilidad; es decir, no posee fuerza obligatoria, más sí puede influir decisivamente en la función judicial y legislativa. Por su parte, el calificativo libre hace referencia a que no está sujeta a pautas y tiene como fin el desarrollo del Derecho.

JUDICIAL

Como su nombre lo indica, es la clase de interpretación utilizada por jueces y magistrados. Es obligatoria para las partes y sus causahabientes y sucesores, y puede constituir doctrina obligatoria o probable por el uso reiterado de las mismas en las jurisprudencias dictadas por la Corte, según algunas legislaciones. El ordenamiento jurídico, y en general las instituciones judiciales, limitan la interpretación a esta clase, cayendo en la exégesis normativa y limitando la evolución interpretativa al elemento gramatical; los despachos judiciales de Palmira Valle, no son la excepción ante esta generalidad.

LEGISLA TIV A O A UTÉNTICA LEGISLATIV TIVA AUTÉNTICA

Es la que efectúa el legislador mediante una ley interpretativa. Esta interpretación es obligatoria para todos, ya que se realiza a través de una ley. De acuerdo con la extensión y alcance de la interpretación, se suele distinguir:

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a) La interpretación declarativa o estricta: Aquella que reproduce el texto de la ley y se presenta en textos claros, precisos y concisos;

b) Interpretación extensiva: Aquella en que el intérprete extiende el alcance de la ley, debido a que el legislador expresó menos de lo que pretendía expresar; 11

MONROY CABRA MARCO GERARDO, “Introducción al Derecho”, editorial Temis,1979.

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c) Interpretación restrictiva: Es aquella en que el intérprete reduce el alcance de la ley, por cuanto el legislador se excedió en el texto. La anterior concepción acerca de la extensión y alcance de la interpretación, permite recalcar que en la mayoría de los casos, en lo que concierne al Derecho civil colombiano, los jueces, se ven en la necesidad de acudir a la interpretación extensiva, como quiera que el legislador, dependiendo del momento histórico de la expedición de la norma, ha sido muy superficial, expresando menos de lo que pretendía con el texto normativo, y logrando de esta manera, hacer aún más difusa la labor interpretativa, al momento de aplicar la normatividad vigente.

2. LA INTERPRET ACIÓN DEL DERECHO INTERPRETA La actividad intelectual dirigida a comprender y explicar o declarar el sentido de algo, por ejemplo, de un sueño, de una obra artística, histórica, filosófica, de una norma moral, religiosa, jurídica, y, en fin, de todo lo que es objeto, especialmente de las ciencias culturales, es calificada como interpretación (del latín interpretare), la misma que adquiere importancia decisiva en el campo de la convivencia social12. Señala Betti13, que en toda ciencia hay la exigencia de precisar con todo rigor su propio objeto, demostrar las metas de verdad que se tratan de alcanzar y de fijar los medios cognoscitivos con los que estas metas pueden ser alcanzadas. Frente a esta triple exigencia se encuentra la ciencia hermenéutica o teoría de la interpretación, orientada a abrazar en síntesis el objeto, las metas y los métodos, entre sí diferenciados, de los procedimientos utilizados por los cultivadores de las diversas ciencias morales. El caso en el cual, el objeto a comprender, tiene una forma lingüística, mediante la interpretación se explicará o declarará el lenguaje que se entiende o lo dicho en otro falto de claridad o falto de sentido. Puesto que se refiere a la norma jurídica escrita, en cuanto a esquema de conducta social, es inevitable proceder a su intercesión, para conocer el sentido dispuesto en su texto, en cierto modo, oculto o para designarle un significado que adecúe la norma a la nueva realidad social14. 12

ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág.

435. 13 AZULA CAMACHO JAIME, Introducción al Derecho, editorial Equidad, 2000m Pág. 129, citando a EMILIO BETTI, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, trad. De José Luís de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1975, Pág. 69. 14 ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág. 442.

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Las normas jurídicas se aplican a sucesos fácticos acaecidos en realidad que requieren de una respuesta jurídica (hechos jurídicos). Estas no pueden ser aplicadas a la solución de hechos concretos si es que de ante mano no se ha dilucidado su sentido en relación con tales hechos. Si de la labor de esclarecimiento del significado de la norma, resulta que su sentido general es claro respecto al hecho completo, por encajar este perfectamente en el supuesto de hecho de la norma, se aplica al hecho de la realidad las consecuencias jurídicas establecidas por la norma. Mediante la interpretación se establece si la norma tiene o no claridad de sentido15, no en abstracto, sino en relación con una realidad concreta. La selección de la norma aplicable y el análisis de su sentido son las dos fases del procedimiento interpretativo. La actividad de quien maneja el Derecho comprende tres fases: 1) La reconstrucción de los hechos; 2) La reconstrucción de la norma aplicable, o sea la elección, individualización y concreción del precepto aplicable a tales hechos, y 3) la formulación de la decisión, es decir, del silogismo jurídico cuyas premisas mayor y menor son las dos operaciones antes citadas, mediante una subsunción doble: Concreción de los supuestos de hecho generales previstos en la norma, en el problema de hecho reconstruido en la primera fase y la concreción de las consecuencias jurídicas así mismo generales establecidas en la norma para adecuarlas al caso concreto16.

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Lo que se pretende con la interpretación es desentrañar, entender y describir con un lenguaje comprensible el verdadero significado de las normas que integran el ordenamiento jurídico, las cuales sólo tienen sentido luego de ser interpretadas. Con la interpretación se verifican los derechos otorgados y los deberes impuestos por las normas jurídicas a los sujetos. Así, y dependiendo de la aclaración del sentido que de la norma procesal realice el juez, dependerá en gran parte que se vulneren o no los principios de celeridad y eficacia que rigen el procedimiento civil, y que causan en gran parte la congestión judicial de los despachos civiles en la ciudad de Palmira. No puede desconocerse, desde ningún punto, la importancia de la interpretación jurídica en el desarrollo del proceso civil, ya que como se dijo en este capítulo, de ello depende no sólo la correcta impartición de justicia, sino también el hecho de que la coerción, como mecanismo de cumplimiento del ordenamiento jurídico, surta efecto en los asociados y

15 ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág. 521 citando a Karl Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, trad. De Marcelino Rodríguez Molinero, Barcelona, edic. Ariel, 1994, Pág. 303 16 LÓPEZ BLANCO FABIO, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I Ed. Ediciones jurídicas, 1996, citando a JAVIER DE LUCAS Y ÁNGELA APARISI, “Sobre la interpretación jurídica”, en Introducción a la teoría del Derecho de JAVIER DE LUCAS Y otros, 2da edición, Valencia, Tirant lo y Blanch, 1994, 312.

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genere el respeto necesario por la legislación, para que de esa manera se infrinjan en menos oportunidades dichas normas, y se logre la finalidad del Estado social y democrático de derecho que es la convivencia armónica y pacífica de sus miembros, todo ello gracias al papel de los jueces, como directores del proceso civil en cada localidad del territorio colombiano. La interpretación siendo el presupuesto normal de la aplicación, la recta inteligencia sobre el sentido de la norma, permite también aplicarla rectamente a una realidad concreta, garantizando una solución justa. Dado que por lo general la norma no encierra una única solución para el caso que tipifica, puesto que también puede haber varias correctas desde el punto de vista lógico, así mismo se ha dicho que la ley es un marco de posibilidades donde se pueden ubicar varias soluciones, y de entre estas se ha de optar por la que mejor realiza el valor justicia y los otros valores que están por debajo de ella17. El desenvolvimiento y desarrollo del Derecho positivo depende de la interpretación, toda vez que esta permite armonizar el ordenamiento jurídico, eliminando contradicciones y redundancias, y adecuándolo a las nuevas condiciones sociales, económicas, políticas, etc., para que la norma no quede en letra muerta sino que se mantenga viva y eficaz en el ámbito del ordenamiento al cual pertenece. Es el fin de la interpretación actualizar el Derecho permanentemente para acoplar el sentido de los textos a las nuevas situaciones. La interpretación asegura que el Derecho cumpla con sus funciones de organización social, de regulación de conducta social, de medio de solución de conflictos, etc. El texto del Derecho solamente se vigoriza e ilumina, cuando, debida interpretación, entra en contacto con la vida de relación social. Sin aquella, el Derecho se fosiliza, se torna ineficaz; la interpretación ayuda a mantener vivo el Derecho, y como todo lo que tiene vida, cambia sin cesar. En otras palabras, sin interpretación no hay Derecho. La interpretación jurídica tiene una función normativa de conducta social; no tiene una función meramente cognoscitiva, teorética, dirigida a provocar una experiencia contemplativa (intelectiva o estética), pues su cometido es práctico y encaminado a producir preceptos para la vida o bien para someter un hecho a calificación jurídica18. Mediante la interpretación, las normas generales y 17

ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág.

519. 18 ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág. 546 citando a EMILIO BETTI, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, trad. De José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1975. Pág. 97.

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abstractas, se traducen a normas individuales y concretas que se integran en el ordenamiento jurídico como una totalidad orgánica, es decir, con ella se integra y complementa el Derecho19. Como ya se dijo, es la finalidad de esta investigación demostrar cómo el elemento de interpretación jurídico utilizado por los jueces al momento de proferir sus providencias, influye negativamente en la congestión judicial, desconociendo principios procesales como los de celeridad y eficacia (que abordaremos en el capítulo siguiente), y generalizando en los usuarios de la justicia, una concepción de lentitud e ineficacia en el desarrollo de los procesos civiles, y alejándose de la finalidad procesal de impartir justicia pronta y eficazmente, a tal punto que los usuarios, prefieran acudir a mecanismos alternativos de resolución de conflictos, antes de acudir al proceso civil, bajo la idea de que éste es absolutamente paquidérmico, y de que la ritualidad que lleva implícito, lo convierte en toda una tramitología larga y tediosa, sin la certeza de que se llegará a la solución de su conflicto.

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La tarea de la interpretación está también relacionada con el denominado papel necesario del ius dicere del jurista, quien siempre está empeñado en descubrir reglas más profundas y principios más generales dotados de un poder aplicativo a las más diversas relaciones, y en reconstruir de entre varias reglas, definiciones y principios, un esquema general de orden, en el cual se encuadren las diversas acciones humanas y las varias aplicaciones concretas de numerosas disposiciones particulares, o aplicaciones de las variadas facetas de disposiciones generales. Sin la reconstrucción constante de un necesario concepto de orden, la vida social no sólo se torna más intolerable, sino también más insegura, difícil y dispendiosa. La tarea de dar el sentido completo a una regla jurídica es infinita. Como la norma describe sólo sus características abstractas y generales, se deja a la tarea de sacar a la luz, en todas ocasiones, todos sus posibles significados20. Es de anotar, que cada juez, en el uso de las facultades que dicha investidura le profiere, está en la obligación de entrañar el significado más acorde con el caso concreto a dirimir, sin dejar de lado el espíritu del legislador al emitir la norma, pero actualizándolo al momento histórico de su aplicación. Para ello, y como ya se ha reiterado en este trabajo, se requiere tener claro los elementos de interpretación jurídica que debe utilizar el juez, y como, mediante la

19 LUIS RECASENS SICHES, Tratado general de filosofía del Derecho, tercera edición, México, editorial Porrúa, 1965, Citado por Monroy Cabra Marco Gerardo, Pág. 661 20 ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág. 530, cita a PIER GIUSEPPE MONATERI, “Interpretare la lege”, in Revista di Diritto civile, numeral 6, Padova, 1987, Pág. 615.

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conjugación de dichos cuatro elementos, a saber, histórico, gramatical, lógico y sistemático, será más probable la consecución de la finalidad del proceso civil, que es la justicia.

3. CLASIFICA CIÓN DE LLOS OS ELEMENT OS CLASIFICACIÓN ELEMENTOS DE INTERPRET ACIÓN INTERPRETA De entre los diversos problemas que plantea la interpretación, uno de los más relevantes es el relativo a los criterios o métodos de interpretación jurídica. Método es el procedimiento que se sigue en las ciencias para encontrar y enseñar la verdad. SAVIGNY no habló de métodos, sino que distinguió cuatro elementos básicos en la interpretación: El gramatical, lógico, histórico, y sistemático, los cuales, para lograr una genuina interpretación, deben analizarse de manera conjunta, idea ésta con la cual congraciamos completamente21. Los anteriores elementos, no deben considerarse aisladamente, sino analizarse en forma conjunta para lograr una genuina interpretación. Para una mayor comprensión, se hace necesario hacer referencia a cada uno de los elementos esenciales de la interpretación así: A)

ELEMENT O GRAMA TICAL ELEMENTO GRAMATICAL

También llamado literal o filológica, es el texto dentro del cual está encerrada la norma, por tanto, la letra es lo inmediatamente dado para poder determinar su sentido, pero puede ocultar otros sentidos que han de desentrañarse con base en lo que la letra exhibe. El elemento gramatical o literal, como recurso hermenéutico, nos enseña el contenido y alcance de la norma de acuerdo con el significado de las palabras y de las frases. El significado de una expresión, depende del orden de las palabras y de la manera como estas se hallan conectadas. Los problemas referentes a la conexión de las palabras en la estructura de la frase se llaman problemas sintácticos de interpretación. Dado que las formas sintácticas conectivas no tienen una función inequívoca, no se pueden resolver basándose en datos interpretativos puramente lingüísticos. Es posible que la interpretación natural de los textos esté determinada no sólo por lo que pueda leerse, sino también por un juicio sobre el significado que puede “razonablemente” presumirse; así, el creador de la norma puede atribuir a las palabras su significado corriente o un 21

Devis Echandía Hernando, Edit. ABC, Estudios de Derecho Procesal, 1979, Pág. 232.

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sentido que no tienen o que es contrario al indicado por el diccionario. Muchas veces no hay uniformidad de criterios sobre el sentido de una palabra, ni en el uso social, ni en el ámbito jurídico. Aun cuando a primera vista parezca que es claro el sentido de las palabras, se debe tener presente que una norma no es una palabra o término sino un enunciado u oración. Precisando, se puede decir que el significado literal de una norma se basa en el significado de las palabras que lo integran y en la manera de su combinación. Dicho de otro modo, la interpretación literal exige un análisis semántico y sintáctico del texto de la norma22. La interpretación gramatical debe arrancar del sentido propio, natural y normal de las palabras y expresiones. Sin embargo, toda expresión o frase legal ha sido dictada por un órgano o persona especial, en determinado momento, para una situación concreta, unos fines más o menos precisos y con un lenguaje circunstancial. Las leyes viven en el tiempo; hay en su texto una voluntad originaria que con el tiempo se transforma en voluntad objetiva, impersonal; una circunstancia que le dio vida, unas condiciones sociales, económicas, políticas, éticas. Unos medios simbólicos de expresión que el tiempo puede cambiar de significado, y unos fines que pueden desaparecer. Es este sentido, la frase o texto es algo vivo que pide colaboración del intérprete, es decir, una revitalización, reactualización, en suma, una adaptación al caso o problema.

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Referente a los procesos civiles que cursan en los diferentes despachos judiciales de la ciudad de Palmira, Valle, según lo expuesto por el Grupo de investigación Hernando Devis Echandía, de la Universidad Santiago de Cali23, se puede observar cómo éstos se impulsan dentro de la exégesis normativa del Procedimiento civil colombiano, y en la gran mayoría de los casos, se da un cumplimiento parcial a los términos establecidos en el código; por ejemplo, en algunos casos en donde resulta inoperante esperar el vencimiento del término de la ejecutoria de una providencia, como quiera que las partes ya se han pronunciado al respecto, sin mencionar que renuncian a la notificación y ejecutoria del auto favorable que ordene lo solicitado por las partes, el término continua corriendo, hasta cumplirse, siendo esto - a nuestro modo de ver -, una mera ritualidad que lo único que aporta al proceso civil es lentitud e ineficacia, como quiera que puede presumirse, que con la sola presentación del escrito en donde las partes se pronuncian sobre el asunto procesal a definir, no se requiere que se notifiquen, y obviamente la ejecutoria podría reducirse, en términos de temporalidad y de esa manera, continuar con la etapa procesal subsiguiente.

ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág.

588 23 GRUPO DE INVESTIGACIÓN HERNANDO DEVIS ECHNADÍA, Universidad Santiago de Cali, Facultad de Derecho, “Principios de Celeridad y Eficacia en la Justicia Civil en Palmira – Valle”, 2006

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B) ELEMENTO LÓGICO El elemento lógico, ayuda a desentrañar la razón de ser intrínseca de la norma, su ratio legis, es decir, la finalidad que determinó su creación. Con el recurso de la lógica se resuelven los problemas relativos a las incompatibilidades y redundancias existentes en el ordenamiento. Lo pertinente a este elemento, se precisará con posterioridad, puesto que se trata de la base fundamental de esta monografía. C) ELEMENTO HISTÓRICO La norma nace con sujeción a determinadas aspiraciones sociales y constituye una realidad histórica que evoluciona a lo largo del tiempo, adquiriendo en ocasiones una sabiduría superior a la de su creador. El intérprete debe indagar no sólo la voluntad del creador de la norma, sino, en especial, la voluntad objetiva de ella que lo conduzca a encontrar la solución justa. De esto se deduce que la interpretación histórica se divide en una investigación sobre el origen histórico de las normas y en una investigación sobre la evolución histórica del contenido de las normas. La investigación del origen histórico de las normas, constituyen una fuente de interpretación, los proyectos de leyes, los conceptos de las comisiones informantes o de los autores de los proyectos, las actas de los debates parlamentarios, las exposiciones de motivos, el preámbulo de las leyes, y todos los antecedentes legislativos conducentes a esclarecer la mens legis (la intención del legislador), sobre todo, cuando “las ideas se hayan expuesto sin notable contradicción y en condiciones tales que permitían atribuirlas a la voluntad, frecuentemente colectiva, que crea la ley, y a condición de que esta no rechace este complemento de aclaraciones. La intención reguladora del legislador y las decisiones valorativas encontradas por él para conseguir esa intención, constituyen pauta para el intérprete, y en especial para el juez, inclusive cuando acomoda la ley, por la vía de la interpretación teleológica o por la vía del desarrollo del Derecho a nuevas circunstancias no previstas por el legislador o cuando la complementa. Igualmente, es necesario conocer el proceso de génesis de la norma, los objetivos que se pretenderá conocer con su creación, la valoración y ponderación de intereses y necesidades que estaban en juego en ese momento, para poder establecer en qué medida ha cambiado de sentido con la aparición de cambios sociales. Sólo conociendo los fines y valoraciones de que se está avanzando en la dirección de la evolución social. Son razones de seguridad jurídica las que obligan al intérprete a no dejar de recurrir a las opiniones emitidas de antemano por los creadores de la norma, por los tribunales y por la doctrina general-

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mente aceptada para determinar el sentido de aquella, salvo que fundadas razones aconsejen apartarse de tales opiniones. Afirma DU PASQUER, que la interpretación histórica consiste en investigar el estado de espíritu en que se encontraban los autores de la ley; los motivos que los han llevado a legislar y cómo se ha presentado la futura aplicación de los textos que elaboran. Siempre será necesario que el sentido del Derecho vigente se busque recurriendo al Derecho anterior, pues siempre existe una razón que liga al presente con el pasado; muchas instituciones de Derecho patrimonial provienen del Derecho romano y otras, aun familiares, emanan del Derecho francés, del germano y del italiano, entre otros; el significado de una norma podemos encontrarlo en su génesis. El elemento de interpretación histórica, por lo tanto, consiste en investigar el estado de espíritu en que se encontraban los actores de la ley, los motivos que los han llevado a legislar y cómo se ha representado la futura aplicación de los textos que elaboran24. El elemento histórico, indica cuán lógico es que el espíritu del legislador, al momento de crear la norma, lleve implícito un aporte histórico, según el cual, la norma proferida, hace referencia al momento socio cultural y económico de su emisión; por ello es que el operador de la ley, esto es, los jueces, requieren analizar el contenido normativo históricamente, para retrotraerlo y poderlo aplicar al momento socio cultural y económico de su aplicación, logrando así, que la norma no se torne oscura, frente a la realidad que ya ha evolucionado a través del tiempo. Por ello, no se puede caer en el error exegético de optar por uno solo de los elementos de interpretación jurídica, ya que se vulneraría los principios procesales que rigen el Derecho civil y que expondremos en el capítulo II de este trabajo. D) ELEMENTO SISTEMÁTICO

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El ordenamiento jurídico es un todo sistemáticamente ordenado y completo que, en teoría, no admite contradicciones. Cada norma está dispuesta de tal manera que la una se apoya en otra u otras y, a su vez, sirve de apoyo a otras; o lo que es lo mismo, las normas que integran el ordenamiento son partes conectadas que se apoyan mutuamente, de suerte que unas se explican por medio de las otras. Creada una norma jurídica, esta viene a integrar la totalidad del ordenamiento jurídico, y éste impone a la norma una configuración, un valor y un

24 ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, citando a CLAUDE DU PASQUIER, El espíritu del Derecho, editorial Reus, Pág. 113.

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sentido que deben acomodarse a la unidad del ordenamiento. Una norma sólo tiene sentido en función del conjunto del ordenamiento. Por ello, para encontrar el sentido y alcance de las diversas normas hay que relacionarlas con las otras que componen el ordenamiento, sobre todo con las que tratan de la misma institución. El sentido de un vocablo se obtiene cuando éste es analizado como parte integrante de un precepto normativo específico, a su vez, el significado de éste resulta del contexto lingüístico del ordenamiento jurídico y del contexto social en donde éste se ubica. Algunos autores sostienen que la interpretación lógica no se la puede separar de la sistemática, pues de la investigación filológica se impone el trabajo lógico; la labor de comprensión de un precepto en torno de todos lo que con él se articulan lógicamente, se denomina interpretación lógicosistemática. La interpretación lógica y la sistemática son dos aspectos de una misma labor de orden lógico, puesto que las normas jurídicas han de ser consideradas orgánicamente, pues dependen unas de las otras y se exigen mutuamente a través de un nexo que la ratio iuris explica y determina En el ordenamiento jurídico, siendo un todo ordenado, coherente e interrelacionado, cuyas diversas partes se entrecruzan armónicamente, cada norma jurídica que en sí misma puede tener un significado, es capaz de adquirir otro diverso cuando es puesta en relación con otras normas que integran el sistema vigente, y, en fin, puede asumir un tercer significado si por la conexión de normas resulta modificado parte del ordenamiento. Al respecto, BRAMONT ARIAS25 dice que el elemento sistemático consiste en tomar en consideración todo el conjunto de la ley, por sus principios básicos, por su orientación doctrinal y en atención a todas las disposiciones que se relacionen con el punto que se trata de esclarecer; es frecuente que una disposición contenida en otra rama del Derecho puede ser útil para interpretar un artículo del Código Penal. La interpretación no puede encerrarse dentro de los límites estrechos del texto literal de la norma, sino que un principio elemental de hermenéutica aconseja analizar sus resultados a la luz de los otros elementos: Histórico, sistemático, lógica, y gramatical. La combinación de los diversos elementos de interpretación, en la que tiene un papel decisivo el elemento sistemático, nos permitirá escoger el sentido de uno de los textos con preferencia a otro u otros para poder superar las contradicciones existentes, aclarar los textos oscuros o completar los insuficientes. 25 Briceño Sierra Humberto, Edit. Biblioteca Jurídica Equidad, Compendio de Derecho Procesal, 1999, pág.

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Los términos o proposiciones gramaticales consideradas aisladamente no bastan para captar el verdadero sentido de la norma, pues este se alcanzará relacionando la ley con el todo legislativo para obtener el resultado esperado. Al respecto, el artículo 30 del Código Civil colombiano precisa que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”26. Según los elementos de interpretación aquí expuestos, el deber de un juez consiste en interpretar la Constitución y la ley, así como los principios fundamentales que están detrás de ella. La imparcialidad e independencia del poder judicial frente a los otros poderes del Estado, garantizan la plena vigencia de un verdadero Estado social de derecho y determina la legitimación social, política y ética del trabajo del juez, a través de un proceso entendido como el mecanismo que da vida a una decisión generadora de fenómenos de convivencia, lo que de paso resta espacio a las soluciones violentas del conflicto.

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El elemento sistemático, que indica principalmente que nuestro ordenamiento jurídico es un todo integrado por las diferentes normas, y que muestra que estas han de interpretarse unas con otras y no aisladamente, resulta de gran importancia en nuestro análisis investigativo, como quiera que los jueces generalmente optan por la interpretación aislada en cada caso concreto, incurriendo en errores interpretativos que conllevan a que sus providencias sean objeto de recursos y que los usuarios deban esperar más tiempo para que se resuelvan sus conflictos de intereses, y reitere la posición de la gran mayoría de los usuarios a cerca de la lentitud, inoperancia e ineficacia de la ley civil, tanto sustancial como procesalmente; tesis esta, que pretendemos demostrar en el transcurso de la investigación, y sobre todo en el trabajo de campo realizado en los despachos Civiles de Palmira.

Devis Echandía Hernando, Edit. ABC, Estudios de Derecho Procesal Pág. 138

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4. ELEMENT O DE INTERPRET ACIÓN ELEMENTO INTERPRETA LÓGICO La interpretación lógica conduce a decisiones racionales derivadas de la reconstrucción de premisas normativas extraídas del ordenamiento jurídico; es decir, los procesos de interpretación jurídicos son actos de voluntad por los cuales se establece la validez y eficacia de unas normas ante otras, o se aplica una solución normativa frente a otra solución. Los jueces están obligados a resolver conforme al Derecho, es decir, fundar sus decisiones racionalmente en otras normas que integren el ordenamiento jurídico. La sentencia se deriva (base racional) de ciertas premisas fácticas y normativas27. El juez debe reconstruir el hecho de tal modo que pueda contar con un hecho definitivo consistente; y también reconstruir el derecho para contar con una norma o conjunto de normas consistentes aplicables, a fin de que cualquier sujeto racional vea el dictamen judicial como una derivación racional de normas vigentes, por existir entre los enunciados interpretados y los enunciados interpretantes una relación de consecuencia deductiva. La creación de derecho por vía de interpretación no se rige exclusivamente por cánones deductivos, porque la elección de las premisas implica selección, y esto, a su vez, implica preferir una solución de entre varias, lo cual se logra sólo después de una valoración. El recurso a la lógica ayuda a desentrañar la razón de ser intrínseca de la norma, su ratio legis, es decir, la finalidad que determinó su creación. Por ejemplo, cuando una norma penal dispone que en caso de duda hay que liberar al procesado (in dubio pro reo). La razón de ser de esta norma dice que es preferible dejar libre a un culpable que enviar a la cárcel a un inocente28, como también la norma civil que consagra que el poseedor se reputa dueño cuando se trata de bienes muebles, es decir, que no requiere prueba para indicar su propiedad sobre el bien. Además, son razones lógicas las que indican la necesidad de indagar la occasio legis, esto es, las circunstancias particulares que determinaron la creación de la norma. Si bien es cierto que la interpretación no es una pura operación lógica deductiva, también es verdad que la racionalidad lógica desempeña un papel decisivo, por cuanto orienta al intérprete para tomar decisiones

27 Rodríguez Piñeres Eduardo, Edit. Biblioteca Jurídica Dike, Derecho Civil Colombiano Tomo I, 1990. 28 ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág. 558 y 559.

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coherentes, obligándolo a actuar con discernimiento y no por pura discrecionalidad, porque el intérprete que no se somete a las reglas del Derecho objetivo vigente, es proclive a dar soluciones impredecibles o arbitrarias. El órgano decisor debe fundamentar racionalmente su decisión. El hecho de recurrir a la lógica, resuelve los problemas relativos a las incompatibilidades y redundancias existentes en el ordenamiento, los cuales se fundamentan en los principios generales del proceso, iniciándose así la relación entre el elemento interpretativo y los principios del Derecho. Si la incompatibilidad se da entre dos normas del mismo rango, una nueva y otra anterior, la nueva deroga la antigua, ello basado en el principio de la lex posterior. Si hay incompatibilidad entre una norma general y otra especial, se aplica el principio de especialidad. En caso que existan redundancias en el texto de la norma por la coincidencia de dos normas29, la interpretación se hará de tal manera que aquellas desaparezcan. El ordenamiento jurídico constituye una unidad, razón por la cual debe haber concordancia entre todas sus normas; por ello, un mismo término, en la medida de lo posible debe tener un mismo contenido. Cuando, según el lenguaje, la norma ofrece diversas posibilidades de significado, la coherencia lógica obliga a recurrir al contexto de la rama del ordenamiento donde está ubicada la norma (derecho civil, penal, constitucional, etc., o bien al sector correspondiente dentro de esta rama, derecho de familia, contratos, etc.) Ello para saber cuál de los significados es el correcto, puesto que en los varios términos debe existir una conexión de sentido30. Según IHERING31, la interpretación lógica consiste en tratar de encontrar el pensamiento de la ley en el espíritu de su autor, pasando por encima de las palabras. También GENY, cree que la interpretación lógica consiste en buscar el pensamiento o intención del legislador.

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La exégesis, limita su actividad de convertir a cada uno de los preceptos de la ley, en una premisa mayor a la cual se le une el caso debatido, como premisa menor, para llegar de este modo a la conclusión que es la sentencia, se

29 ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág. 560, citando a GENY, Método de interpretación y fuentes en el Derecho privado positivo, 2ª ed., Madrid edit. Reus Pág. 40 30 López Blanco Hernán Fabio, Edit. Dupre Editores, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano Tomo I, 1999. 31 ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág. 560, citando a IHERING y a GENY, en El espíritu del Derecho romano T III, Pág. 138 y Método de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo, 2ª ED., Madrid edit. Reus Pág. 40, respectivamente.

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contrapone a ello la lógica, la cual constituye una operación cumplida sobre objetos lingüísticos, que sólo sienta criterios sobre la consistencia de conjuntos de normas, pero nada dice sobre existencia de normas; la lógica no puede descubrir el pensamiento de la ley o su ratio, tanto menos si se trata de un territorio tan inaccesible como el del espíritu del legislador. Si el intérprete sustituye la intención del legislador por la suya propia, invade la esfera de competencia del órgano legislativo. Referente a la relación existente entre el elemento interpretativo y la principialística, tratada en la resolución de los problemas de incompatibilidad y redundancias, se tiene que, el procedimiento lógico está dominado por principios generales, utilizados como criterios – guías de interpretación. Es decir, los principios generales, sin dejar de constituir el fundamento del Derecho y de ser fuente supletoria de la ley y de la costumbre, son reglas de interpretación para dar vida y sentido a las normas en cuanto a su finalidad o ratio legis, “admitir la flexibilidad o rigidez de las disposiciones, extender o restringir su alcance”32 , y fiscalizar si la norma interpretada cumple con sus fines. SAVIGNY33 considera que son dos clases las que dominan la interpretación: La gramatical y la lógica, no como elementos de toda interpretación, sino como dos clases opuestas y excluyentes. La gramatical se inspira en el sentido de las palabras y la lógica en la intención y fundamento de la vida. La interpretación lógica es muy libre, pues se comprenden en ella las cosas más heterogéneas que han oscurecido el tema antes que iluminarlo, por lo cual necesita de una estrecha vigilancia. Se considera como interpretación lógica la rectificación del término o de la ley en atención al pensamiento que la ley debiera haber contenido. Sin embargo, la interpretación lógica no puede separarse de la gramatical, ya que para obtener una interpretación sólida debe recurrirse a las leyes del lenguaje y a la vez las del pensamiento, siendo la letra el punto de partida y el pensamiento el de llegada. Recurrir a la historia de la norma legislada, y al lugar que esta ocupa en el sistema, no son sino medios para descubrir el pensamiento del legislador. ALBALADEJO34, sostiene que la lógica y la utilización de sus principios son indispensables para interpretar, como para toda tarea que implique 32

ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág. 560, citando a FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España, 2ª ed., Madrid Instituto de Estudios Políticos, Pág. 428. 33 MONROY CABRA MARCO GERARDO, “Introducción al Derecho”, editorial Temis,1979. 34 ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág. 560, citando a ALBALADEJO.

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razonamiento. Pero con particular aplicación a la interpretación de las normas, la doctrina y la jurisprudencia suelen formular ciertas reglas lógicas, como por ejemplo: Debe rechazarse la interpretación que conduzca al absurdo; la norma que autoriza a lo más, autoriza implícitamente a lo menos, y cuando prohíbe lo menos, ha de entenderse prohibido lo más; donde la ley no distingue, no se debe distinguir; la inclusión de un caso supone la exclusión de los demás, etc. Reglas no siempre exactas, pues, por ejemplo, la última, aplicada siempre, impedirá la regulación del caso no contemplado en la ley, por analogía del contemplado. La sola lógica no basta para interpretar, pues para la aplicación de sus reglas se requiere haber esclarecido previamente cuestiones como el fin de la norma, u otros puntos, y con base a ello, opera el razonamiento. El examen lógico puede referirse al estudio de los elementos que constituyen la fórmula (lógica interna), la relación entre aquella y las circunstancias anteriores (lógica externa). La lógica interna persigue lo que el legislador ha querido expresar. La lógica externa se refiere a dos factores: El fundamento racional o el fin esencial de la ley (ratio legis) y las circunstancias determinantes de su dación (occasio legis). Tratándose de ratio legis, el intérprete debe tomar el sentido que mejor satisfaga a la justicia. Sin embargo, Aníbal Torres Vásquez sostiene que puede formularse principalmente una objeción en contra del método lógico de interpretación; ya que este puede desencadenar funestas consecuencias para la administración de justicia, al ser utilizado por el juez para realizar interpretaciones acomodaticias con el fin de favorecer al litigante que no le asiste la razón, extrayendo conclusiones lógicas que no corresponden a los presupuestos de hecho demostrados en el juicio ni a la finalidad de las normas. El método lógico tiene pues un carácter ambiguo: Así como ayuda a descifrar la real intención del legislador para así aplicarlo en la impartición de justicia en el momento presente, otorga también la facultad a los jueces de modificar leyes según su libre entendimiento, generando así inseguridad jurídica.

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Este elemento lógico es un componente esencial de nuestra investigación, pues con él hacemos alusión a que, a través de su aplicación en la interpretación de la norma, por parte de los jueces, se vulneran los principios de celeridad y eficacia que rigen el proceso civil y son causales de la congestión judicial en los despachos civiles del municipio de Palmira.

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5. ELEMENT OS DE INTERPRET ACIÓN ELEMENTOS INTERPRETA LÓGICO OBJETIV O Y LÓGICO SUBJETIV O OBJETIVO SUBJETIVO La jurisdicción no puede encontrar su justificación en fines ajenos a ella misma. Su función consiste en la tutela de los derechos e intereses del individuo, y la función del juez en el caso concreto tiene que consistir en ser el garante último de esos derechos. Sólo de esta manera la jurisdicción y el juez pueden llegar a restablecer el orden jurídico. Es así que, al servicio de esa función, los otros poderes del Estado deben respetar garantizar la independencia del juez, que no es un fin en sí misma pero que supone el sometimiento exclusivo a la ley. La independencia no puede quedarse en una declaración meramente retórica de las constituciones, como sucede en tantos países en los que, por ejemplo, la creación de consejos de la judicatura no ha impedido que continúe el “apoderamiento” de la justicia por la clase política (nombramientos, provisionalidades, confirmaciones de jueces). Las normas reguladoras de ese proceso tienen carácter público, y por ello, como regla, no pueden quedar dependiendo ni de la disponibilidad de las partes, ni de la discrecionalidad del juez. El Estado no puede dejar de estar interesado en la efectividad del proceso civil, lo que debe llevarle, desde luego, no a pretender servirse de él mismo para sus fines generales y por ello políticos, y sí necesariamente para dar a la sociedad los medios necesarios con los que lograr una justicia eficaz y oportuna, en el sentido de garante real de los derechos e intereses de los individuos que la integran.

1. ELEMENT 5. SUBJETIVO ELEMENTO 5.1 O O LÓGICO SUBJETIV La teoría de la voluntad, expuesta por Savigny, señala que el elemento lógico subjetivo hace referencia al poder de la voluntad protegido por el ordenamiento, y para la teoría del interés expuesta por Hiering35, el elemento de interpretación lógico subjetivo se refiere a un interés jurídicamente protegido. El primero en precisar el concepto de elemento lógico subjetivo fue SAVIGNY36, al decir que el derecho considerado en la vida real, abrazando y penetrando por todos los lados de nuestro ser, aparece como un poder del

35 ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág. 572, citando a Hiering. 36 ANIBAL TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Derecho, 2da edición, editorial Temis, 2001, Pág. 572, citando a Savigny.

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individuo, y reina con el consentimiento de todos. A tal poder y facultad lo llamamos Derecho. En lo concerniente a esta investigación, el elemento lógico subjetivo hace referencia a la interpretación que de manera personal hace el juez de la norma procesal en cuestión, la aplica y la ajusta al caso concreto, según su propio criterio, ajuste que generalmente hace teniendo en cuenta el tipo de procedimiento abreviado, ordinario, verbal, etc., así como las condiciones de tiempo, modo y lugar, en los cuales tenga que referirse; con dichos elementos, el juez aplica la normatividad e impulsa o retrasa el desarrollo del proceso, según su parecer, elemento este, que resulta vital en la impartición de justicia y en la vulneración de los principios de celeridad y eficacia en los procesos civiles que cursan en los juzgados de Palmira. Tesis que se demostrará en esta investigación, y que en la parte final, admitirá una propuesta para que los jueces evalúen su proceder conforme a lo que en términos de interpretación se hace referencia, y a su aporte personal y laboral para disminuir la congestión judicial en los juzgados civiles de la ciudad de Palmira.

5.2 ELEMENT O LÓGICO OBJETIV O ELEMENTO OBJETIVO

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Este elemento hace referencia al contenido de la norma en su concepción más literal, la que no requiere mayor esfuerzo interpretativo por parte del juez, y que por el contrario, solo requiere ajuste al caso concreto, teniendo en cuenta el carácter general y abstracto de la norma jurídica, y la aplicación por parte del operador judicial. Se constituye por los datos primarios, originarios del derecho, los cuales se refieren, en primer lugar, a aquellos fundamentos susceptibles de experiencia y de ser conocidos mediante el empleo de métodos científicos y que comprende datos de la naturaleza física, social y humana. En segundo lugar, aluden a los datos históricos, los cuales están constituidos por fenómenos sociales que se suceden a través del tiempo y del espacio, cuyo conocimiento e interpretación es posible gracias a las ciencias históricas. Este elemento de interpretación suele recaer en la exégesis interpretativa que degenera en la interpretación bajo el elemento gramatical, dejando de lado los demás elementos y desconociendo el espíritu del Legislador al momento de crear la norma.

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6. EV OL UCIÓN O DESARR OLL O EVOL OLUCIÓN DESARROLL OLLO OS ELEMENT OS DE INTERPRET ACIÓN ELEMENTOS INTERPRETA DE LLOS La primera vez que se administró justicia en roma se hizo en nombre del Estado y ya la función de juez no se limitó a una labor mecánica sino que examinaba, condenaba o absolvía, bajo una actitud de real convencimiento. Posteriormente con la edad media y la aparición del Derecho canónico surge una variación y retroceso, cediendo al momento histórico y desplazando al Derecho romano, el proceso se impregnó de formalismos constituyendo una causa de lentitud y complicación del proceso, aspectos que hoy en día perduran37. La base jurídica del proceso a causa de la ignorancia y el monopolio de la iglesia en el conocimiento hizo aconsejable la predeterminación del juez eclesiástico, lo cual conllevó a una mezcla infructuosa de la ciencia. Por esta razón cada Estado fue desarrollando sistemas tratando de buscar una proporcional y eficaz aplicación del Derecho; así pues países como España, Alemania, Inglaterra y Rusia hicieron grandes aportes en la evolución del Derecho y sus etapas, especialmente la parte probatoria en la justicia civil hasta llegar a nuestro sistema procesal moderno38. El Estado colombiano como organización política, en cuanto a la relación entre particulares busca el orden, la protección y el bienestar de sus asociados, en el intento de establecer, por medio de la expedición de normas, la manera más eficaz y pronta de hacer justicia bajo los principios que lo justifican, declarando el proceso y la justicia civil de carácter público ya que persiguen y garantizan la armonía, la paz y la justicia social; además, en su afán de hacerlos reales y materializar estos principios, ha presentado ciertas reformas con el ánimo de frenar la congestión e impunidad en los conflictos que se presentan actualmente en nuestro sistema civil colombiano39. La justicia civil de una manera inmediata tuvo que ajustarse a las nuevas exigencias jurídicas, razón por la que se adoptaron las medidas pertinentes de tal manera que el Derecho entre los particulares fluyera de una manera rápida y efectiva. Entre la legislación de 1986 y la de 1991 se presentaron grandes

37 AZULA CAMACHO Jaime, Introducción al Derecho, Edit., Temis, 1998, citando a Chiovenda: Principios de Derecho procesal, Madrid 1922, p.13. 38 Rodríguez Piñeres Eduardo, Derecho Civil Colombiano Tomo I Edit Biblioteca Jurídica Dike, 1999, Pág. 99. 39 Grupo de Investigación Hernando Devis Echandía, Investigación La vulneración de los principios de celeridad y eficacia como causal de congestión judicial en los juzgados de Palmira, Valle.

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diferencias tanto en los fundamentos socio jurídico como en la realidad histórica que las generó; este momento se viene desarrollando una nueva visión una nueva hermenéutica a diferencia de la tradicional basada en la concepción mecánica y axiomática del Derecho que impidió por ciertos ritualismos la aplicación inmediata del Derecho cuya génesis proviene del código napoleónico40. Esta concepción se refiere a que el Derecho se pensaba y se aplicaba como la geometría, es decir, a modo de teoremas, tratando de extraer verdades inmutables e inertes; forma que tuvo como propósito el estancamiento del Derecho en su proceso.

7. INTERPRET ACIÓN JUDICIAL INTERPRETA La interpretación judicial como tal, distingue entre, el hecho de un juez y lo que éste debe hacer en Derecho. La contraposición entre hecho y derecho es antigua y bien conocida, y sin duda, es el tópico donde con más éxito ha ahondado la investigación filosófica-jurídica. De hecho, un juez puede juzgar o abstenerse de hacerlo, es decir, puede emitir su pronunciamiento judicial o puede prorrogar indefinidamente y para siempre este pronunciamiento; pero esto interesa al juez como persona sometida también al orden jurídico, actuando ineludiblemente de una manera lícita o de una manera ilícita, más no se refiere al orden jurídico mismo como un conjunto de relaciones humanas que deben ser, pues lo que debe ser no se altera por lo que es; lo que debe ser sigue debiendo ser aunque no sea. En Derecho, el juez tiene siempre que juzgar porque ser juez quiere decir administrar justicia, o sea, en última instancia, sentenciar; y resulta contradictorio afirmar que administrar justicia consiste en abstenerse de juzgar, que es no administrarla41. La admisión o el rechazo de la demanda constituye por igual un fallo judicial; en este sentido, rechazar una demanda en mérito de que no hay un texto expreso que ampare la pretensión del demandante, significa lo mismo que rechazarla por cualquier otra razón; la litis en cuestión no sólo queda involucrada en el orden jurídico, sino que además queda sentenciada con el signo positivo o negativo que el caso asume para las partes litigantes.

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La necesidad lógica de juzgar se comprueba advirtiendo que la situación es la misma si la ley dijera lo contrario. En efecto, si la ley dijera que los jueces se

GAVIRIA DÍAZ CARLOS, Choque de trenes, pág. 105 COSSIO CARLOS, La plenitud del orden jurídico y la interpretación judicial de la ley, edit. Losada S.A., 1939. Pág. 91 a 93. 41

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abstendrán de juzgar ante el silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, de estas causas, ya se ha juzgado declarándose que el demandado está dentro de lo lícito jurídico. La necesidad de juzgar en que se encuentra el juez, deriva, entonces de la estructura lógica del deber ser, vale para nuestra conducta una estructura constitutiva que no es fruto de nuestro albedrío, no del albedrío del legislado, sino que pertenece al Derecho en cuanto objeto; pertenece al Derecho por ser Derecho y no por ninguna otra razón. Ser juez quiere decir administrar justicia; en este sentido el juez debe juzgar siempre, no porque es juez, es decir, porque esa es su ontología jurídica. El legislador, ciertamente, puede indicar cómo se llena el cargo de juez y cómo éste ha de cumplir su función; pero el legislador no inventa ni crea propia función judicial porque ésta es inherente e inmanente al concepto del Derecho, y el concepto del Derecho es apriorístico para el propio legislador desde que éste es, a su vez, órgano del Derecho. El pensamiento del legislador traducido en el artículo de un código, vale en su contenido por la voluntad del legislador que así lo dispuso, pero la validez de semejante pensamiento en cuanto pensamiento, depende sólo de las leyes de la lógica y en particular del principio de contradicción, de modo que, aunque el legislador lo deseara, su pensamiento no dejaría de ser contradictorio si dispusiera que un juez se abstendrá de dictar su veredicto postergando para siempre su fallo en razón del silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, porque desde el instante en que el artículo menciona la palabra “juez”, dice ya que se administrara justicia, en contradicción con el significado ulterior sobre la abstención de dictar sentencia, que es no administrar justicia; la anterior disposición sólo expresa un juicio analítico; los jueces no se abstendrán de juzgar quiere decir, ni más ni menos, que los jueces serán jueces42. La necesidad de fallar en que están los jueces puede entenderse por referencia a la disyuntiva entre juzgar y abstenerse de juzgar, tomando a este último término en su significación real, es decir, como ausencia definitiva de toda clase de pronunciamiento judicial por la postergación indefinida de la administración de justicia. Según Kelsen43, la estructura normativa en el Derecho, o sea la norma jurídica, es un compuesto solidario de dos normas: La que él llama norma prima-

42 COSSIO CARLOS, La plenitud del orden jurídico y la interpretación judicial de la ley, Edith. Losada S.A., 1939, Pág... 112. 43 COSSIO CARLOS, citando a Kelsen, La plenitud del orden jurídico y la interpretación judicial de la ley, edit. Losada S.A., 1939, Pág. 114.

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ria y cuyo hecho consecuente es la sanción como consecuencia; y la que Kelsen llama norma secundaria cuyos hechos antecedente y consecuente están en el comportamiento contrario en que consiste el antecedente de la norma primaria. La norma primaria da, así el deber ser de lo lícito jurídico y la norma secundaria el de lo lícito jurídico. Esta estructura básica es esencial al Derecho; constituye la configuración lógica de la conducta jurídicamente considerada y las acciones humanas concebidas de acuerdo a otra forma intelectual de organización, no permiten un conocimiento jurídico. La función judicial es elemento lógicamente integrante del orden jurídico; esto es un dato que una reducción eidética nos permite intelegir sin dificultad, pero que también pude ser deductivamente alcanzado, pues si las sentencias son normas (aunque individualizadas), según ha sido establecido por la escuela Vienesa, es de evidencia analítica que a ellas les corresponde un lugar en el sistema de la plenitud de las normas; con esto reclaman también su lugar las normas generales que se refieren al sentenciar, y cuyo fundamento lógico es aquella norma pura que expresa la mera función judicial y que motiva esta indagación. En consecuencia, el juez, en cuanto personal real, como toda persona comprendida en el ámbito jurídico, está regulado en su actuación, por esto quiere decir que hay una norma jurídica, que configura el comportamiento del arbitrador44. La resolución judicial es un acto ineludible para el juez, en la esfera de lo lícito jurídico, porque nadie puede dejar de actuar de algún modo, en un momento dado, debido es, que en sentido ontológico, la omisión es ya una manera de obrar, un juez, de hecho, tiene la alternativa de juzgar o abstenerse de juzgar, pero lo primero es la consecuencia normativa que debe ser, dado el antecedente de ser juez, es decir, en derecho debe juzgar siempre, y debe de hacerlo porque es juez y no porque el legislador lo diga. Y si se abstiene de juzgar ha puesto el antecedente de la norma que lo castiga; es decir, la abstención de juzgar no es ninguna consecuencia, sino un hecho antecedente de otra normas y por eso dijimos que, sólo de hecho, un juez puede abstenerse de emitir su pronunciamiento45.

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La noción de juez se aparecería como una esencia fenomenológica, es decir, como una pura significación, susceptible de ser descrita, donde analíticamente se vería que ser juez quiere decir administrar justicia y donde la necesidad de juzgar en que están los jueces resultaría una verdad de razón.

González Augusto, Introducción al Derecho, Edit. Edic. jurídicas, 1999, pág. 185 a 188. Monroy Cabra Marco Gerardo, Derecho Civil Tomo I, Edit. Temis, 1983, pág. 154 a 157.

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La verdad de la definición de un concepto jurídico empírico, para la ciencia del Derecho, depende de la armonía que él tenga con las otras normas referentes a la misma cuestión, porque en uno y otros casos se trata de la misma decisión del legislador, la que, precisamente, ha de tener el mismo contenido por más que en un momento se explicite un aspecto y en otro momento otro aspecto (principio lógico de identidad); pero la verdad de la definición de un concepto jurídico puro depende de las leyes del pensamiento que informa la conducta jurídica. La interpretación judicial en todo aspecto, se reviste de toda la importancia necesaria para que la justicia civil marche sobre ruedas y para que los procesos sean eficaces y la justicia sea pronta, el papel de la interpretación jurídica, tiene a su cargo no sólo la función del juez de emitir fallos, sino también la de aplicar la normatividad bajo unos criterios y principios que garanticen la correcta impartición y cumplimiento de la ley. Por lo anterior, lo que se pretende con esta investigación -además de precisar los conceptos atinentes a los elementos de interpretación jurídica, a los principios que rigen el proceso civil, y demás problemas entre legislación e interpretación judicial-, es rescatar la importancia en la aplicación de los principios y la valoración subjetiva que de la norma en el caso concreto efectúe el juez, reiterando que debe sostenerse en la finalidad de la justicia pronta y eficaz, en el respeto por el ordenamiento integrado por un todo normativo mediante la interpretación sistemática de las normas, y mediante la garantía a los sujetos procesales de un proceso civil que propenda por los intereses de los sujetos procesales en el menor tiempo posible y descartando la innecesaria ritualidad que reviste actualmente nuestro código de procedimiento civil, haciendo de la labor judicial un trabajo tedioso, y lento.

O TIV 8. EL PR TIVO LEGISLATIV PROBLEMA OBLEMA LEGISLA Y LA CIENCIA DEL DERECHO EN LA INTERPRET ACIÓN INTERPRETA El juez administra justicia por el hecho de tener dicha investidura y no porque el legislador lo quiere, y si, en este sentido, el arbitrador no puede dejar de juzgar sin atacar la estructura del orden jurídico, es claro, en cambio, que el legislador puede señalar qué contenidos han de determinar a la sentencia. Esto es lo que se ve en la mayoría de los artículos de un código que, en tanto normas generales, acotan un ámbito empírico que el magistrado no puede ultrapasar, pero dentro del cual el juez tiene libertad de movimientos para decidir; una norma general sólo implica un espacio cercado en sus fronteras y allí dentro caben

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siempre diferencias individuales de caso a caso que tal impartidor de justicia determinará con su decisión, tal como dentro de un mismo recinto cabo de detenerse ahora en un lugar y luego en otro46. Es posible que legislador no señale explícitamente los contenidos que han de determinar la sentencia, sino que, por diversos motivos, señale sólo el procedimiento o la manera como han de ser explicitados aquellos contenidos, los cuales vienen a quedar simplemente aludidos de modo indirecto en su existencia independiente o en su determinación delegada. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el legislador se remite a la costumbre del lugar o cuando encomienda la especificación al ejecutar de la ley. Esto hace ver desde ya que el caso en que el legislador no señala explícitamente los contenidos, es mucho más frecuente de lo que parecía a primera vista, y, precisamente, en esta manera de legislar en que la voluntad del legislador no señala directamente los contenidos de la norma, sino sólo el camino para explicitar tales contenidos, adquiere un lugar prominente el problema de las lagunas del Derecho. El legislador tiene, en principio, dos posibilidades para afrontar el problema de las lagunas del Derecho: Puede establecer que todo lo que no esté contemplado en la ley es ilícito, como es el principio de nuestro régimen penal (limitación interpretativa), o puede establecer otro régimen para los casos de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, indicando la manera en que han de precisarse los contenidos de las normas formuladas (extensión interpretativa); por ejemplo, podría restringir la interpretación, a la interpretación gramatical, a la interpretación histórica, a la interpretación dogmática, etc., pero lo importante es advertir que tanto aquella como esta actitud del legislador, entrañan por igual un fallo judicial y que lo único diferente es la manera de salir del paso frente al silencio, la oscuridad o la insuficiencia de la ley. Así que, lo único que está en tela de juicio con la voluntad del legislador, es el régimen que haya de instituirse para las lagunas del Derecho47.

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El problema de las lagunas del Derecho aparece para el juez como problema, sólo cuando el legislador opta por el régimen de la extensión interpretativa; no en el del régimen de la limitación interpretativa: frente a un texto oscuro o insuficiente o frente a la falta de texto legal, bajo el régimen de la limitación interpretativa no cabe encontrar una laguna, sino calificar aquellas circunstancias como sendos errores del Derecho positivo, al permitir como lícito un

46 Cossio Carlos, La Plenitud del Orden Jurídico y la interpretación de la ley Ed. Losada S.A.: 1939. Págs. 109 a 116. 47 Núñez Cantillo, Adulfo, Edit. Ediciones Librería del Profesional, Procedimiento Civil en la Práctica. 1988, Pág. 187

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comportamiento que sería mejor prohibirlo; en cambio, en los mismos casos, bajo el supuesto de que las normas puedan determinarse por extensión interpretativa, ya corresponde hablar de lagunas del Derecho que deben colmarse; cabe señalar que esta conexión íntima entre laguna del Derecho y extensión interpretativa no ha sido suficientemente destacada, no obstante que en ella radica la clave para rechazar la artificiosa distinción entre lagunas del Derecho y lagunas del legislador. En efecto, es la determinación de las normas por medio de criterios extensivos, la que coloca la función judicial en un espacio abierto, hasta tanto no se determinen las normas que cercan ese espacio y en las cuales se respaldará la legitimidad de la toma de posición que hará el juez allí dentro, toda vez que a éste se le plantean las cosas en concreto, es decir, como un caso comprendido dentro de la totalidad y, al mismo tiempo, como caso cuyo encuadramiento normativo está indeterminado. Y es claro que la extensión interpretativa es una determinación a determinar de normas, y no una determinación determinada. Por lo tanto, los diversos extravíos que, en este punto, ha sufrido la teoría de la interpretación judicial, se deben a que quien la ha identificado con su problema axiológico, sin advertirse que, tal como el asunto surge en concreto, exige una síntesis de aquellas cosas y no el sacrificio unilateral de unos aspectos a otros. Por lo demás, no distinguiremos los específicos momentos interpretativo, constructivo y sistemático, pues consideramos que no es necesario para el objeto de esta disertación y porque estos tres momentos se compenetran en la unidad de un solo proceso lógico48. En el sistema civil de los pueblos civilizados se ha impuesto el segundo régimen sobre el primero; es decir, que prima la determinación de las normas jurídicas por medio de la extensión interpretativa cuando la norma positiva es oscura o insuficiente o cuando no hay norma expresa, en lugar de considerar a estos casos dentro de lo lícito jurídico como presunción. Las causas que han determinado esta orientación de las legislaciones o de las costumbres jurídicas, son empíricas; en especial han de tenerse en cuenta dos factores: Uno es la interiorización psicológica cada vez mayor que ha asumido el Derecho en el curso de la civilización, abandonando el formalismo primitivo y yendo hasta la intención de las partes; y otro es la creciente complejidad fáctica de las relaciones jurídicas a medida que se acentuaba el individualismo de la organización social49. Ambos factores han hecho imposible que las normas expresas puedan traducir la totalidad de las relaciones jurídicas, por

48 Cossio Carlos, La Plenitud del Orden Jurídico y la interpretación de la ley Ed. Losada S.A., 1939. Pág. 139 a 142. 49 Cossio Carlos, La Plenitud del Orden Jurídico y la interpretación de la ley Ed. Losada S.A., 1939. Pág. 139 a 142.

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amplia que sea la generalidad con que estén formuladas y por grande que sea su sentido de la previsión; así se ha decidido el legislador a reconocer los casos de lagunas del Derecho, es decir, a determinar normas por la extensión interpretativa. Mas esto no significa que el fundamento mismo de la interpretación de la ley es empírico; este régimen de las lagunas del Derecho únicamente ensancha el campo de la interpretación y le da un estilo peculiar cuando, por ejemplo, legitima la interpretación por analogía. El fundamento propio de la interpretación es de orden racional: Es apriorístico en el Derecho; el juez interpreta porque juzga, es decir, porque es juez, no porque el legislador lo autoriza; se comprueba este aserto, pensando que el juez también interpreta la ley, aunque con otro estilo, en el régimen que pone a las lagunas del Derecho dentro de lo lícito jurídico, como puede observarse en la esfera del Derecho penal.

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La discusión se ha dado en torno a si la jurisprudencia, en tanto actividad de los jueces, es fuente creadora del Derecho positivo. Lo que en verdad, admite discusión, es si el juez puede o no crear una norma general, no obstante que su actividad se despliegue sobre casos individualizados; los argumentos en pro y en contra se han polarizado en la escuela del derecho libre, para la afirmativa, y en la concepción de la sentencia como mera aplicación judicial de la ley, para la negativa; el asunto se resuelve por la afirmativa, a la cabeza de Kelsen y de Merkl, su discípulo predilecto, quienes han explicado por primera vez la relación lógica que hay entre el momento judicial legislativo y el momento judicial del Derecho: El juez no puede crear normas generales, pero crea Derecho porque crea normas individualizadas, el juez no legisla ni suple a la ley, el juez se autodetermina; todo tramo de la dinámica jurídica es aplicación respecto de las normas más generales que lo fundamentan, pero es creación respecto de las normas inferiores que va a fundamentar, y así como el legislador cuando juzga aplica la constitución, pero dentro de ella crea una norma individualizada; he aquí el fundamento lógico de la interpretación judicial. Es así, que el juez, por una razón antológica, crea Derecho dentro de la ley, pero no puede crearlo fuera de ella sino por delegación, con lo cual se transforma en rigor en legislador. Resulta decisiva, entonces, para la comprensión de este tópico, la distinción entre normas jurídicas generales e individualizadas, que la escuela vienesa ha elaborado con rigurosa fuerza demostrativa; las sentencias, las resoluciones administrativas y los negocios jurídicos quedan axial comprendidos como normas, y no como hechos según ha sido la enseñanza tradicional50.

50 Cossio Carlos, La plenitud del orden jurídico y la interpretación judicial de la ley, Edit. Losada S.A.1939. Pág. 136.

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La concepción de Kelsen, se refiere a que la interpretación “es la determinación del marco representado por la norma ejecutada y, por tanto, el conocimiento de las varias posibilidades que existen dentro del mismo”; si la interpretación de la ley no tiene que llevar necesariamente a una decisión única, como si sólo ella fuese justa y recta, sino a varias decisiones, cada una de las cuales (desde el punto de vista de la norma que aplican) posee idéntico valor que las demás, si bien solo una de ellas llega a ser Derecho positivo en la sentencia judicial”; si “la necesidad de la interpretación deriva justamente del hecho de que la norma aplicada o el sistema de las normas deja abierta varias posibilidades, es decir, no contiene ninguna decisión acerca de cuál de los intereses en juego posee un más alto valor, sino que esa decisión, esa jerarquización de los intereses queda más bien encomendada a un nuevo acto de creación normativa, por ejemplo, la sentencia judicial; si todo esto es así se comprende que el problema de la plenitud del orden jurídico en lo que concierne al problema de las lagunas del Derecho, se resuelve en el problema de la interpretación judicial. De ahí que el problema de la plenitud del orden jurídico denunciara un vicio en su tratamiento, cuando se excluía de él a la interpretación judicial relegando el fundamento de ésta en una norma positiva. Solo que la interpretación de la ley, como el Derecho, no es simple lógica jurídica; también es ciencia jurídica y axiología jurídica. El juez, frente a un caso de silencio, oscuridad o insuficiencia legal, no va crear una norma general, es decir, no va a legislar, sino simplemente va a explicitar la norma general no formulada que sea el fundamento de su decisión. El juez va a crear una norma individualizada que no existía antes de su sentencia y que no podía existir mientras no se dieran los antecedentes de hecho de esa norma, pero para crear esta norma individualizada el juez necesita una norma general que sea el fundamento de aquélla, porque él sólo se mueve como tal dentro de una norma general; de modo que no estando formulada esta norma general, el juez ha de buscarla en el repertorio del orden jurídico51. El juez, encuentra de verdad la norma jurídica no formulada por el legislador, porque siendo el Derecho una totalidad hermética, la norma necesariamente está en esa totalidad, sea su signo el de lo lícito jurídico, sea el de lo ilícito. Es necesario destacar que el juez únicamente explicita la norma no formulada; de ninguna manera el juez crea la norma general en que fundamentara su resolución, porque semejante hipótesis implica que el caso se juzgara por una norma creada después del hecho y para el hecho, cosa que contraría otros supuestos de orden jurídico.

51 COSSIO CARLOS, La plenitud del orden jurídico y la interpretación judicial de la ley, edit. Losada S.A., 1939, pág.162 citando a Kelsen.

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El problema del legislador consiste entonces en autorizar el mejor procedimiento a seguir para explicitar las normas no formuladas. Pero en ese orden aparecen otras dificultades, siendo lo más indicado exigir simplemente que sea científica la búsqueda y explicitación de las normas, por parte del juez; en esta exigencia de cientificidad para el conocimiento, converge toda la historia de la filosofía occidental, y, en este movimiento, la historia de la teoría jurídica sobresale, por sus resultados positivos, en comparación con las otras ciencias del espíritu. Kelsen, según indica Cossio52, ha contribuido a explicar la sucesión histórica de los sistemas interpretativos, argumentando que ningún sistema de interpretación de la ley puede ser teoría del Derecho; según él, todos son política del Derecho; en la base de la interpretación está la voluntad porque la creación de las normas individualizadas, como las restantes, es función de la voluntad y de la inteligencia, sin perjuicio de que semejante creación encuentre el fundamento de su validez en el marco intelectualmente delimitado por una norma más lata. No debería extrañarnos aquella conclusión por cuanto el Derecho es conducta y puesto que ya hemos visto que la interpretación integra la dinámica jurídica. Por otro lado, el Derecho tiene un contenido axiológico que constituye su problema político, pero este contenido -que no es arbitrario porque tiene su sociología-, puede ser tratado en su manejo de diferentes maneras: es decir, que se hace necesario descubrir el método lógicamente adecuado a la naturaleza de un contenido ya existente, de modo que la aplicación positiva de tal método puede ser un trabajo tan científico como el de cualquier ciencia de experiencia. Dado un contenido jurídico cualquiera, que por cierto es político ya que a él solo podemos estimarlo como justo o injusto, es indudable que podemos manejarlo con un criterio de verdad cuando se trata de explicitarlo; y en este juicio de verdad hay ciencia, aunque no se trate de una verdad apriorística como en la Lógica jurídica; en este sentido, habrá que decir que lo justo es lo verdadero, juicio que no cabe en la lógica jurídica porque su esfera es ajena a la justicia y que tampoco cabe en el contenido axiológico porque su esfera es independiente de la verdad53.

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Los sistemas, métodos o elementos de interpretación son espíritu objetivo, son trozos de cultura histórica que traducen el clima espiritual de su tiempo; y si bien la legalidad formal de la ciencia puede aspirar a ser un punto inmóvil en

COSSIO CARLOS, La plenitud del orden jurídico y la interpretación judicial de la ley, Edith. Losada S.A., 1939, pág.164. 53 González Augusto, Introducción al Derecho, Edit. Equidad, 1999, pág. 152 a 159.

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la historia, es indudable que su contenido es un producto histórico en movimiento. Pudo el legislador, por ejemplo, aceptar únicamente el método gramatical de interpretación y es conocida la forma portentosa como llegaron a manejarlo algunos juristas; pero esto, que era ciencia jurídica en otros tiempos, no lo es más hoy en día, lo que hoy constituye la ciencia del Derecho, no cabe en los esquemas mentales donde se movió el pensamiento de un Bártulo. Es así, que una sentencia, en el caos de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, fundada en este método interpretativo discordaría con el derecho positivo y debería ser revocada. La ciencia del Derecho, como hecho histórico, es un producto de la conciencia de los juristas; pero mientras siglos atrás la calificación científica se fundamentaba en la interpretación gramatical, hoy en día el jurista atiende a otros fundamentos para esa calificación, aun en el caso que declare científica a una determinada interpretación gramatical. La conclusión que sobre la interpretación judicial, sus elementos, conceptos, y problemas con la legislación, puede obtenerse, es que éstos guían al lector del presente trabajo, hacia la relación teórica práctica existente en lo que concierne a la congestión judicial en los juzgados civiles de Palmira – Valle, a fin de que bajo la conceptualización de que cada elemento de interpretación aporta un factor decisivo al momento de interpretar la norma que se pretende aplicar, es vital que los jueces no interpreten la norma bajo un solo elemento, sino que conjuguen los cuatros elementos, y de esa manera puedan determinar cuál sería la interpretación más precisa en cada caso concreto. Así, la interpretación lógico subjetivo, tal y como puede deducirse del análisis doctrinario realizado en este capítulo, es preponderante en el atraso y/o congestión judicial, en los despachos judiciales, como quiera que puede degenerar en arbitrariedad y exégesis normativa en la aplicación de la norma procedimiental civil. El primer capítulo, aporta a nuestro trabajo de investigación, los conceptos precisos sobre elementos de interpretación, y sobre la importancia de aplicarlos mancomunadamente y no en forma aislada, como generalmente se aplican, por parte del juez, quien se limita en la mayoría de los casos a la interpretación lógica subjetiva y genera de esa forma mayor congestión judicial; en consecuencia de ello, se limita el impulso procesal de oficio y se rige exclusivamente por las ritualidades que plantea la norma, dejando de lado la finalidad real del procedimiento civil y haciendo desertar del sistema procedimental civil a los usuarios, quienes de una u otra forma intentan dar solución a sus conflictos civiles, mediante otros mecanismos, tales como la conciliación extrajudicial, los acuerdos celebrados ante jueces de paz, entre otros.

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El siguiente capítulo, abordará la principialística que rige el proceso civil, con lo cual ampliaremos los conceptos de celeridad y eficacia, a los que se refiere este trabajo, con la finalidad de conocer cada uno de los principios regentes, a fin de poder dilucidar cómo los principios de celeridad y eficacia están siendo vulnerados a través de la interpretación lógico subjetiva que de la norma hace el intérprete judicial, juez, y la incidencia de ellos en la congestión judicial en los procesos civiles en Palmira – Valle.

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CAPÍTULO

LA VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CELERIDAD Y EFICACIA EN EL PROCESO CIVIL

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Celso Emigdio Nogales Rodríguez Lizandro Alfonso Cabrera Suárez

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PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCESO CIVIL 1. INTR ODUCCIÓN A LLOS OS PRINCIPIOS INTRODUCCIÓN PROCESALES El vocablo «principio» puede entenderse como el punto de partida o base discursiva que no tiene fundamento dialéctico o no lo necesita por su propia evidencia. Según Esser, dicho vocablo comprende varios significados: Consideraciones de la jurisprudencia, máximas doctrinales, ideas dominantes de un sistema jurídico, preámbulos abstractos derivados de los fundamentos vigentes del Derecho introducidos por la tradición o proclamados obligatorios por la estructura política, gérmenes materiales, heurísticos de aplicación del Derecho, didácticos y constructivos o generales superiores. Y Goldschmidt añade que los principios forman parte del hontanar de una materia jurídica. Desde este punto de vista puede decirse que el proceso se rige por fundamentos rectores, que pueden ser tanto los generales del Derecho como las reglas o máximas o aforismos, síntesis del pensamiento jurídico. Pero no a la inversa. De aquí que sea conveniente indagar más en la naturaleza de dichos principios. El método para descubrirlos puede consistir en ascender por vía de abstracción de las disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez más amplias. Pero Couture dice que los principios procesales no son normalmente resultado de investigación, sino inspiración legislativa en la que se deja entrever incluso la influencia de la orientación política54

54 Briseño Sierra Humberto, Compendio de Derecho Procesal, 1999Edit Biblioteca Jurídica Equidad, pág. 211.

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La pregunta pertinente sería, si dichos principios tienen autonomía y son privativos del proceso o, por el contrario, si son los mismos principios generales del Derecho, fuente de toda aplicación normativa, o son cosa distinta. Al mismo tiempo cabe preguntarse si constituyen principios procesales determinadas reglas o máximas jurídicas a las que se alude con motivo del proceso. Lo que ocurre es que en el proceso, se debe distinguir dos clases de principios: Los jurídicos naturales, que deben ser observados por cualquier ordenamiento, y los propiamente técnicos, que pueden ser privativos. Así, sin la igualdad ni la contradicción, el proceso se desnaturalizaría. En cambio, respecto de los principios técnicos se puede optar por el dispositivo o el de oficialidad, según la naturaleza o el fin a que tienda el proceso. Uno u otro es privativo, porque ambos serían antagónicos. Ello nos lleva entonces a precisar que los auténticos principios rectores del proceso son los principios técnicos, porque los otros son consustanciales. El Proceso como forma del Derecho tiene también unos principios distintos de los sustantivos que a su vez le son propios. No son reglas que se instituyen en necesidades conceptuales sino normas prácticas que son tenidas en cuenta al construir la ley procesal, las cuales responden a directrices generales u orientaciones que el legislador ha tenido en cuenta al ordenar el proceso y cuya aplicación se encuentra en determinados preceptos. Deben considerarse como sus tentáculos indispensables para la estructuración de una teoría general del proceso que legitimaría la ubicación de la ciencia procesal dentro de la teoría general del Derecho. Es decir, partiendo del estudio de los diversos principios que informan los tipos de proceso, se puede llegar a la elaboración dogmática de una parte general del Derecho procesal. Pero la búsqueda de los principios rectores de cada ordenamiento es una penosa y variable tarea en el camino del método. Sin embargo, es una tarea necesaria para comprender la concreta actividad jurisdiccional. Eisner entiende por principios rectores del p. aquellas ideas motoras últimas que informan el método como medio técnico para lograr su fin funcional e inspirar su régimen. Podetti los define como directivas o líneas matrices dentro de las cuales han de desarrollarse las instituciones del proceso55.

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Cuantificar los principios fundamentales o básicos del proceso, resulta una difícil labor, por no decir imposible de determinar. Dependerá de cada ordenamiento concreto y su enumeración estará sujeta a la contingencia y criterios de su determinación. Incumbe al investigador su selección aunque, como dice Guasp56, esta libertad puede derivar en la proliferación de tantos principios que conviertan al proceso en una principiología. Por ello convendrá reducir los principios rectores del p. a los esencialmente básicos del mismo. Los principios generales del Derecho, los principios conceptuales y los principios elementales que-

Devis Echandía Hernando, Estudios de derecho procesal, Edit ABC, 1979. Monroy Cabra Marco Gerardo, Introducción al Derecho, Edit. Temis, 1983, citando a GUASP.

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dan fuera de este ámbito. Los principios procesales son aquellas reglas mínimas a las que debe sujetarse un proceso judicial para ser debido proceso. Estas reglas mínimas aseguran el derecho de defensa de las partes. Las reglas mínimas, expuestas anteriormente, aseguran un debido proceso, y derecho de defensa de las partes; dichos principios también están encaminados a asegurar que el proceso civil sea eficaz, y pronto, que la interpretación normativa sea acorde con las circunstancias y que se ajuste el caso concreto a la norma general y abstracta que plantea el código. Es así, como el proceso civil, encaminado a la finalidad de la justicia social, a la resolución de conflictos entre sus asociados, mediante la interpretación normativa adecuada, debe propender por un proceso que se desarrolle bajo los criterios de justicia, igualdad, celeridad, y eficacia entre otros que mencionaremos más adelante, y que igualmente requieren de toda la atención por parte del aplicador de justicia, a lo que no escapan los jueces civiles de Palmira57, quienes so pretexto de una amplia carga laboral, y de una interpretación subjetiva de la norma, excusan la lentitud procesal y la falta del impulso oficioso en algunos de los despachos judiciales.

2. LLOS OS PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCESO CIVIL Los principios rectores del proceso, son de tres clases: a) por razón de los sujetos, como el principio dispositivo o el de oficialidad; b) por razón del objeto, como el principio de contradicción; y c) por razón del procedimiento, como los principios de impulso, celeridad o economía. El principio de disposición indica que las partes pueden disponer de la relación jurídica o del derecho objeto del litigio, y, en consecuencia, de muchos resortes del proceso. Por el contrario, el principio de oficialidad concede al juez la iniciativa de instar el proceso y de llegar a su fin. El principio dispositivo se formula con la máxima: «no hay juez sin actor». Es el que campea, por regla general, en todo proceso civil. En cambio, el principio de oficialidad podría formularse con la máxima «no hay actor sin juez». Es, por tanto, típico del proceso penal58. La diferente naturaleza de uno y otro principio nos lleva a considerar el problema de conjugación de los principios y las formas procesales, entendiendo 57

Grupo de Investigación Hernando Devis Echandía, Universidad Santiago de Cali, 2006. Rodríguez César, La Decisión Judicial Edit. Siglo del Hombre Editores Universidad de los Andes. 1997. 58

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por éstas las normas generales que condicionan el aspecto formal del proceso. Cuando en un proceso rige el principio dispositivo, la forma tiene que ser contradictoria necesariamente, porque correspondiendo a las partes la disposición del objeto material controvertido, están interesados en la resolución del objeto procesal. El principio de controversia es una secuela del principio dispositivo y exige siempre la forma contradictoria, aunque se puede dar un p. civil que revista la forma contradictoria y no se dé en el mismo el principio de controversia. El proceso, en ocasiones, se rige por el principio de oficialidad en toda su plenitud, adoptando la forma inquisitiva. Pero como en tales casos los inconvenientes son superiores a las ventajas, el principio de oficialidad se suele atenuar con la forma acusatoria. En el primer caso, sólo se concede la calidad de sujeto del proceso al juez. En el segundo caso, junto al juez, aparecen dos sujetos (acusador y acusado), adoptándose la forma contradictoria sin que rija el principio dispositivo. Por razón de la actividad procesal también puede hablarse con propiedad de dos formas procesales: La escritura y la oralidad, aunque gran parte de la doctrina se empecina por estimarlos como principios. El proceso, se dice, es un conjunto de actos y según que su exteriorización sea hecha por medio de la palabra o por medio de la escritura, el p. estará regido por el principio de oralidad o por el principio de escritura. A la oralidad conviene la concentración, la inmediación y la publicidad. A la escritura, la eventualidad y la preclusión59. Al referirse puntualmente a los principios, sería posible hablar entonces del principio de audiencia, igualdad y ética procesal, de una parte, y del de economía y adquisición procesal, de otra. Pero, como ha dicho Prieto-Castro, lo importante a conseguir en el proceso es la declaración de unos principios no por lo que valgan en sí, abstractamente, sino por los resultados que se quieren alcanzar con ellos. La doctrina procesal civil ha desarrollado una serie considerable de principios procesales aplicables a la legislación procesal, pero de este vasto universo, a continuación se enunciarán sólo aquellos pertinentes y generales a nuestro código de procedimiento civil, entre ellos, dispositivo, valoración de la prueba de la tarifa legal, eventualidad o de preclusión, de inmediación, impugnación, doble instancia, motivación de la sentencia, congruencia, de la carga de la prueba y el de publicidad60.

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El fenómeno jurídico, por su parte, no es otra cosa que un fenómeno

Rodríguez Piñeres Eduardo, Derecho Civil Colombiano Tomo Edit Biblioteca Jurídica Dike, 1990. López Blanco Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano Tomo I Edit. Dupre Editores, 1999. 60

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social. Entonces la norma jurídica es sólo una especie de la norma social, y por tanto es variable en el tiempo y en el espacio. Razón de más para que los elementos de interpretación expuestos en el capítulo anterior de esta investigación, proponga una interpretación normativa, resultado de la conjugación de dichos elementos, con la finalidad de no desconocer cada uno de los factores que implican la real interpretación judicial que cada acto procesal requiere, que impulse el desarrollo y finalización del proceso civil. La realidad colombiana sirve como referente para demostrar que se hace necesario fortalecer los principios de celeridad y eficacia, que si bien existe en el compendio jurídico, en la práctica se ven constantemente vulnerados por los sujetos procesales. De ahí que estos principios sean el pilar para hacer funcionar el Derecho, para que sea justo, más en una sociedad democrática como esta, dichos principios disponen que se deben evitar costosos, lentos o complicados pasos que obstaculicen el desarrollo del trámite del proceso, apelando a la racionalidad en el empleo del tiempo, de los medios y en la configuración de las formas. Ya que una justicia lenta y dispendiosa vulnera el proceso y la efectivización de los derechos. Lamentablemente el procedimiento en Colombia se retrasa por diversas causas como, el exceso de formalismo, el gran volumen de acciones de tutela, la carencia de tecnología, personal, aunado a la actitud de jueces y funcionarios, entre otras61. Según la investigación acerca de los procesos de celeridad y eficacia en los procesos civiles de la ciudad de Palmira, efectuada por el Grupo de Investigación Hernando Devis Echandía de la Universidad Santiago de Cali62, en los juzgados civiles de dicha localidad se vulneran estos principios en una gran proporción, debido a que ni los jueces y empleados del Despacho, ni los apoderados de las partes, actitudinal ni académicamente se encuentran formados para la dinámica que exige el mundo moderno. El concerniente a los principios generales del Derecho, se tiene una idea confusa. Por un lado, suele considerárseles pilares básicos sobre los que se asienta una determinada concepción del derecho; y por otro, se les considera un desarrollo frustrado de los estudios jurídicos. Los principios son apenas concepciones del Derecho que han tenido un importante reconocimiento en un momento histórico determinado, con la

61 Grupo de investigación Hernando Devis Echandía, La vulneración de los Principios de celeridad y Eficacia en los procesos civiles en Palmira Valle Universidad Santiago de Cali, 2006. 62 Grupo de investigación Hernando Devis Echandía, La vulneración de los Principios de celeridad y Eficacia en los procesos civiles en Palmira Valle Universidad Santiago de Cali, 2006.

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suficiente contundencia como para mantener su aceptación relativa en sociedades y tiempos distintos a aquellos en los que tuvieron origen63. Entre los principios procesales que se encuentran contenidos en nuestro ordenamiento procesal civil, tenemos los siguientes64:

Principio de tutela jurisdiccional El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es inherente a toda persona por el sólo hecho de serlo. Constituye la manifestación concreta de por qué la función jurisdiccional es además de un poder, un deber del Estado, ya que éste no puede excusarse de conceder tutela a todo el que se lo solicite.

Principio de dirección e impulso del proceso La dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código. Es él quien debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en el Código. El Principio de Dirección, es también denominado Principio de Autoridad. Su aparición se explica, como el medio de limitar los excesos del principio dispositivo (por el cual el juez tiene un rol pasivo en el proceso, sólo protocoliza o legitima la actividad de las partes). El Principio de Dirección, es la expresión del sistema procesal publicístico. En el proceso moderno el juez no puede conservar una actitud pasiva, por el contrario el Estado se halla interesado en el proceso civil en busca de justicia para todos y que los pleitos se realicen lo más rápidamente posible.

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El Principio de Impulso Procesal por parte del juez, es una manifestación concreta del Principio de Dirección. Es la aptitud del juez para conducir autónomamente el proceso, vale decir, sin necesidad de intervención de las partes, para la consecución de sus fines.

En caso de que se encuentre un vacío o defecto en las disposiciones del Código, se deberá recurrir a los principios generales del Derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso. Al asumir el Código Procesal Civil una orientación publicista, queda en evidencia que el fin del proceso no se agota en la solución del conflicto, siendo más

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trascendente propender por una comunidad con paz social. Además, regula que el juez no va ser un espectador de las motivaciones periódicas o repentinas de las partes. Desde la aparición del Código Civil francés o napoleónico, que obliga al juez a resolver, nace el “deber de fallar”. Lo trascendente es que resulta indispensable regular los criterios lógico-jurídicos que debe tener el juez para solucionar el conflicto de intereses e incluso es plausible establecer una prelación entre éstos. El Código ha optado por concederle al juez la posibilidad de cubrir los vacíos o defectos en la norma procesal, como ya se estableció en el capítulo I de esta investigación, y que para efectos de precisar sobre el tema, se trata de las lagunas, con base a ciertos recursos metodológicos y a un orden establecido, consistentes, inicialmente, en los principios generales del Derecho procesal; la doctrina y la jurisprudencia.

Principio de iniciativ a de par ocesal iniciativa partte y conducta pr procesal El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos. Las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria. Ningún sistema puede ser acogido en su integridad. Así siempre será indispensable que una persona ejerza su derecho de acción como punto de partida de la actividad jurisdiccional del Estado. La concepción científica, pero a la vez clásica del proceso, el articulado, exige que quien ejercita su derecho de acción afirme (no que acredite o que pruebe) que tiene interés y legitimidad para obrar. Es decir, que no tiene otra solución que recurrir al órgano jurisdiccional, y que el proceso se desarrolla entre las mismas personas que forman parte del conflicto material o real. Los deberes se explican por sí, refiriéndose a la probidad, lealtad y buena fe.

63 Núñez Cantillo, Adulfo, Edit. Ediciones Librería del Profesional, Procedimiento Civil en la Práctica, 1998.

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Principios de inmediación, concentración, economía y celeridad procesal Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión. El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales. El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran. La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. La cercanía puede proporcionar mayores o mejores elementos de convicción para expedir un fallo que se adecúe a lo que realmente ocurrió. Al optar por la inmediación, el Código, ha privilegiado también la oralidad, el medio por el cual se produce el contacto directo entre el juez y los protagonistas directos o indirectos del proceso. El Principio de Concentración, es una consecuencia lógica del principio anterior. Es imprescindible regular y limitar la realización de actos procesales, promoviendo la ejecución de estos en momentos estelares del proceso. El Principio de Economía Procesal, es mucho más trascendente. De hecho son muchas instituciones del proceso que tienen como objetivo hacerlo efectivo. Como ejemplo tenemos el abandono o la preclusión.

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El concepto economía, tomado de su acepción de ahorro, está referido a tres áreas: Tiempo, gasto, y esfuerzo.

El Principio de Celeridad, es la expresión concreta de la economía por razón de tiempo. Por otro lado, se expresa a través de diversas instituciones del proceso, por ejemplo, la perentoriedad o improrrogabilidad de los plazos o el impulso del proceso por parte del juez. Está referido a que los trámites deben desarrollarse según la Etapa Procesal de que se trate con el tiempo únicamente necesario, evitando toda dilación indebida en el desarrollo de la actividad procesal, este principio ayuda a que se respeten los plazos procesales y al Principio de Economía Procesal

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Principio de igualdad Le concierne al juez evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso. Así, el juez director del proceso no sólo conducirá por el sendero que haga más asequible la oportunidad de expedir una decisión justa, sino que, además, está facultado a impedir que la desigualdad en que las partes concurren al proceso, sea un factor determinante para que los actos procesales o la decisión final tenga una orientación que repugne al valor de la justicia. El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

Principio de congruencia Se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones propuestas. Este no es un principio exclusivo para las sentencias, sino aplicable a toda resolución judicial que deba responder a una instancia de parte, y así lo encontramos en la apelación de autos, que sólo da competencia al Superior para decidir sobre el punto objeto del recurso y en lo desfavorable al recurrente, por el principio de la Reformatio in pejus. Es en la sentencia en donde este principio reviste su mayor importancia, por tratarse del acto procesal del juez que satisface la obligación de proveer, que como representante del Estado le impone el ejercicio de la acción y del derecho de contradicción, y que resuelve sobre las pretensiones incoadas en la demanda. Esa identidad jurídica debe existir, entre la sentencia, por una parte, y las pretensiones contenidas en la demanda. La relación con las pretensiones, y la incongruencia, tiene tres aspectos: a) Cuando se otorga más de lo pedido (plus petita o ultra petita): Significa que la sentencia no debe otorgar cuantitativamente más de lo pretendido en la demanda. Se refiere, a la armonía cuantitativa. En cambio, no se afecta al Principio de Congruencia, cuando la sentencia concede menos de lo pretendido por el demandante, porque entonces está resolviendo sobre la totalidad de la pretensión, aunque limitándola a lo que el juez considera probado; si esta deci-

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sión es equivocada, se habrá violado la ley como resultado de errores en la apreciación de la prueba o en la aplicación de las normas sustantivas o materiales, pero no habrá incongruencia, como tampoco la hay cuando el juez niega la totalidad de la pretensión. b) Cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita): Cuando el sentenciador sustituye una de las pretensiones del demandante por otra o cuando, además de otorgar las primeras, concede algo adicional, y cuando se otorga lo pedido, pero por causa petendi diferente a la invocada. Pero no la hay si el juez decreta una medida que es consecuencia legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o se resuelve. c) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita): Cuando se deja de resolver sobre el litigio o no se resuelve algún punto de la pretensión. Se incurriría, en citra petita, si se deja de resolver sobre el punto pedido; pero puede ocurrir que éste sea negado, en cuyo caso no existirá citra petita, y que se otorgue en su lugar algo distinto, por lo que habrá extra petita.

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La congruencia, como manifestación del principio dispositivo, exige que exista conformidad entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Por el juez, no se debe conceder más de lo pedido, menos de lo admitido por el demandado o cosa distinta de la reclamada, debiendo resolverse en sentencia, so pena de incurrir en la infracción de principio de justicia cumplida, o de tutela jurisdiccional efectiva, todas y cada una de las acciones o excepciones, todas plantadas, y que no se hubieran resuelto en el correspondiente incidente mediante sentencia interlocutoria. En este sentido, ha de tenerse especial cuidado con las reconvenciones o mutuas peticiones tácitas o implícitas; esto es, aquellas peticiones que sin cumplir con las formalidades legales, efectúa el demandado al contestar a la demanda, generalmente en la parte petitoria, en la que solicita algo distinto a que se desestime la demanda en su contra interpuesta. Ante dicha reconvención tácita, el juez ha de efectuar la correspondiente prevención, concediendo un plazo prudencial al demandado para que presente la reconvención en forma. En caso contrario, se daría la situación de que en sentencia, no se podría resolver sobre dicha reconvención implícita, ya que de ella no se le dio traslado a la parte contraria para que la conteste, incurriendo el juez en incongruencia omisiva, o falta de tutela jurisdiccional efectiva al no haber suelto sobre una petición efectuada por el demandado.

El principio de eficacia, también lleva implícito la no dilación en la tramitación y resolución de la pretensión de las partes.

Principio de gratuidad en el acceso a la justicia

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El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago por costos y multas en los casos que establece en el Código. Se desconoce la existencia de un país en donde la justicia civil sea gratuita. La justicia, no como valor, sino como intento de realización humana es un servicio. Si la justicia civil es un servicio público, entonces debe tener un costo para quien se sirva de él. El principio, promueve la autofinanciación del servicio de justicia, limitando esta actividad respecto del inicio del proceso, aunque más específicamente sobre el apersonamiento de las partes a éste.

Principio de vinculación y de formalidad Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. El juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada. En cualquier ordenamiento procesal podemos encontrar cierto número de normas que no tienen carácter de orden público, en el sentido de ser normas obligatorias o vinculantes; al contrario contienen una propuesta de conducta que puede o no ser realizada por la parte, sin que su incumplimiento afecte el sistema jurídico o las reglas de conducta social consensualmente aceptadas, en la hipótesis que estas últimas comprendan también el concepto de orden público.

Principio de la doble instancia El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal. Es uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional, a nivel constitucional, la instancia plural, la que ha sido entendida que todo proceso debe tener más de una instancia. Sólo en los países en que se han consolidado procesos de instancia única, se ha logrado una evolución del Derecho y del proceso, así como un elevado desarrollo en la solución de sus problemas básicos.

Principio de contradicción Es conocido también como Principio de Bilateralidad, y consiste en que todos los actos del proceso se han de realizar con conocimiento de las partes, aún cuando más específicamente queremos decir que todo acto procesal debe

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ocurrir con la información previa y oportuna al contrario. Lo trascendente es el conocimiento y que sea oportuno. Este principio se halla ligado al objeto de la notificación.

Principio de adquisición Este Principio admite que lo trascendente del proceso es que los actos que realizan las partes se incorporan a éste, es decir, son internalizados. Así, una vez incorporados al proceso los actos procesales (documentos, etc.) dejan de pertenecer a quien lo realizó y pasan a formar parte del proceso, pudiendo incluso la parte que no participó en su incorporación obtener conclusiones respecto de él. Acá desaparece el concepto de pertenencia individual, una vez se incorpore el acto al proceso.

Principio de eventualidad El Principio de Eventualidad está ligado con la diferencia, a veces sutil, que existe entre una estrategia procesal y una conducta maliciosa. Este principio impone a las partes el deber de presentar todo su caudal probatorio (sea de la pretensión o defensa) en un momento determinado. La realización o incumplimiento de este principio, trae la dilación de los procesos, e incita la deslealtad procesal. Al haber asumido como requisito de admisibilidad que los medios probatorios se acompañen en la etapa postulatoria, se ha incorporado en el Código este principio.

Principio de publicidad

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El Principio de Publicidad hay que tomarlo en sentido contrario a reservado.

La actividad procesal es una función pública, en tal virtud, constituye una garantía de su eficacia que los actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de quien lo desee. Este principio, admite excepciones, las que van a depender menos del proceso y más de la naturaleza de la pretensión que se discute. Hay que recordar la diferencia entre laguna y vacío, que establecimos en el capítulo anterior de esta investigación. La laguna del Derecho

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puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico. En cambio el vacío del Derecho, entendido como un suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, se considera que no debe estar regulado por el Derecho. Se puede concluir, que ante un caso de ausencia de norma, la consideración jurídica puede ser bien la de que estamos ante un vacío del Derecho para el que no hay que integrar norma, bien ante una laguna del Derecho ante la que sí hay que integrar. La situación de carencia normativa que se presente, debe ser considerada un vacío del Derecho. De esta forma, la laguna del Derecho es una consideración de excepción frente a la anterior y no a la inversa. La carencia normativa se presenta cuando, de acuerdo a la estructura de las fuentes formales de un sistema jurídico determinado, ninguna de dichas fuentes produce una norma para el caso. De esta forma, sólo puede ocurrir que exista una laguna cuando ni la legislación, ni la costumbre, ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni la declaración de voluntad, según sus propias reglas, han generado la norma aplicable. En ciertas circunstancias se produce una clara situación de vacío del Derecho; primero, cuando el órgano que tiene la atribución normativa, rechaza expresamente dictar la norma correspondiente mediante una decisión desestimatoria del proyecto; y segundo, cuando se deroga la norma que regulaba previamente la situación, sin sustituirla por otra. En ambos casos ocurre que por decisión expresa se ha optado por no establecer norma jurídica. La conclusión a la que se llega, se refiere al carácter indispensable de los principios procesales en cualquier tipo de trámite judicial. Se ha hecho alusión a los principios procesales con mayor relevancia en aras de esclarecer una vez más su concepción y plantear una base teórica que fundamente el trabajo de campo, que se desarrollará en el capítulo IV de esta investigación, con el cual se pretende demostrar que la vulneración de los principios de celeridad y eficacia en el proceso civil y la interpretación lógico subjetiva de la norma, son causales de la congestión judicial en los Despachos Civiles de la ciudad de Palmira. Los principios que rigen el proceso civil, no sólo desarrollan la dinámica frente a la cual transcurren los procesos que son de su competencia, sino que también marcan la pauta sobre la cual, los aplicadores de justicia, deben dirigir sus actuaciones, y han de conducir los diferentes tipos de procesos de los que conocen. No se puede excluir bajo ningún ángulo, que la jurisdicción civil se encuentra congestionada no sólo por el hecho de que se vulneren constantemente los principios procesales antes referidos, sino que dicha congestión obedece en una muy considerable proporción al volumen de procesos que tienen a su cargo, en especial, los Despachos Civiles Municipales como quiera que por razón

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de las cuantías, los Juzgados Civiles del circuito, cuentan con un número menor de procesos a su cargo. Por lo tanto, es de vital importancia para la investigación resaltar que los principios procesales que rigen el proceso civil, se vulneran con frecuencia, y que en la mayoría de los casos, son dichas vulneraciones las que generan la congestión judicial, ello sin desconocer que existen otras causas para esta problemática que agobia no sólo a la población objeto de estudio (Palmira – Valle) sino también a todo el territorio nacional. El anterior análisis sobre los principios, pretende proporcionar un piso jurídico preciso, con la finalidad de lograr una comprensión de los siguientes temas a tratar y determinar sus diferencias para evitar futuras confusiones en el desarrollo del presente capítulo (carácter diferenciador entre los principios procesales que rigen el proceso civil).

3. EL JUEZ Y LLOS OS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO La función trascendente del juez, es aplicar de manera creativa categorías jurídicas que orienten y promuevan la vigencia del sistema jurídico, pero con la debida adecuación a las características propias del caso concreto y de los elementos externos que rodean a éste, dando así cumplimiento al elemento de interpretación lógico. Los principios procesales son parte de los generales del Derecho, y sirven para poner de manifiesto el sistema procesal por el que el legislador ha optado. El Código Procesal Civil, se alinea a una concepción publicista del proceso civil. Considera que lo trascendente en él es la función pública que cumple el Estado, a través de su órgano jurisdiccional, tanto para hacer efectivo el derecho, como para lograr la paz social en justicia.

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La aplicación de las normas procedimentales, exigen una interpretación reflexiva que trascienda su sentido literal o histórico, cada vez que sean utilizados, privilegiándolos con los valores vigentes en la sociedad al momento de su aplicación. Es decir, la relativización de los conceptos.

Los fines del proceso y la integración de la norma procesal, precisan que el juez debe atender a dos finalidades, la concreta y la abstracta. Así, la concreta, hace referencia a que mediante el proceso se debe resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo

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efectivos los derechos sustanciales; en cuanto a la abstracta, esta es lograr la paz social en justicia. La relación juez – principios, en el ámbito práctico, no se cumple de manera satisfactoria en el municipio en mención, debido a que la teoría ha sido desplazada considerablemente por la interpretación amañada de los jueces a su conveniencia, aprovechándose para ello de elementos brindados ya sea por la ley, doctrina, jurisprudencia o costumbre, como lo es en el caso de análisis el elemento de interpretación lógico subjetivo, elemento este aportado por la doctrina y establecido en esta tesis por Savigny, el cual, fundamentaría y brindaría validez por ejemplo, a la falta de cumplimiento de los términos establecidos en la ley de procedimiento civil; es decir, en notificaciones, nombramientos, pronunciamientos, entre otros, vulnerando con ello, los principios de celeridad y eficacia, establecidos en el presente capítulo.

4. P APEL QUE CUMPLEN LLOS OS PRINCIPIOS PAPEL EN EL PROCESO CIVIL El proceso civil responde pues, en su operatividad a una serie de principios que la tradición ha ido acuñando y que son como las breves fórmulas que plasman el significado profundo de su existencia: Unos inspiran el desarrollo de la acción de las partes; otros, presiden el devenir de la actividad jurisdiccional; finalmente, otros, que a veces se denominan también principios, no son más que las formas externas de plasmarse la actividad procesal66, seleccionadas con criterios de oportunidad por la ley procesal en atención a su idoneidad para el buen fin del proceso. La interacción de principios y formas configura la especial idiosincrasia del proceso civil. La primera ilustración debe ser la que precisamente reviste el matiz jurídico de las normas procesales aquí material de análisis y en general de todas aquellas que emergen a la vida por parte del legislador; es en este punto que la Ley 270 de Marzo 7 de 1996 “LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”67 considera que “la justicia es un valor superior consagrado en la Constitución Política que debe guiar la acción del Estado y está llamada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, dentro del marco del Estado

66 López Blanco Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano Tomo I, Edit. Dupre Editores 1999. 67 Ley Estatutaria de Justicia, ley 270 de 1996.

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Social y Democrático de Derecho, y a lograr la convivencia pacífica entre los colombianos, y que dada la trascendencia de su misión debe generar responsabilidad de quienes están encargados de ejercerla”. De esta manera, establece conducir y enervar al rango deseado “los principios de la Administración de Justicia”, no sin antes definir que ésta es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social, lograr y mantener la concordia nacional. Los principios pueden concebirse como las reglas consagradas por la norma que regulan situaciones particulares o concretas, pero con aplicación a todos los procesos que fundamentan la orientación del ordenamiento y constituyen medios para interpretar las dudas e integrar los vacíos. La adopción de principios, obedece al momento histórico y al sistema político imperante en cada país.68 Suelen distinguirse como principios la valoración de la prueba, el medio probatorio, la publicidad, la contradicción, la preclusión, el impulso procesal, la adquisición, la inmediación, la economía procesal, la probidad, la impugnación, la congruencia, la motivación de las sentencias, la celeridad, la cosa juzgada, la conciliación, la eficacia, las dos instancias prevalecía del derecho sustancial e informalidad.

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La regulación del proceso en la ley ordinaria deberá partir de la base fundamental del respeto a las garantías y principios procesales plasmados en los tratados internacionales y en la constitución respectiva. Lo que dichos textos promete a los individuos, no puede acabar siendo desconocido por las leyes procesales civiles. De la misma manera en la realización de cada proceso concreto en la realidad el juez debe respetar y hacer efectivas esas garantías y derechos, asegurando la contradicción y la igualdad entre las partes.

El caso en que exista controversia sobre la titularidad y disponibilidad de los derechos entre las partes del proceso, tales calidades no se perderán, ni porque, como consecuencia, necesiten la declaración judicial y por ello del proceso. En ese proceso el principio dispositivo no es una cuestión de mera técnica procesal, sino algo que caracteriza su misma esencia, se persigue reconstruir y conocer, dentro de lo humano y legalmente posible, los hechos del pasado para que puedan ser declarados y desde ellos tuteladas las posiciones jurídicas derivadas de esos hechos. El juicio es expresión de la certeza del derecho, que esa cosa conceptual y jurídicamente muy distinta de la llamada verdad material. La realización de los procesos concretos no puede olvidar que si impor68

JAIME AZULA CAMACHO, Manual de derecho procesal, editorial Temis 2002, pág. 72.

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ta, desde luego, el resultado del mismo, esto es, el contenido de la decisión judicial, también importa, y no menos, el camino, el cómo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisión judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisión), haciendo alusión, al principio procesal del debido proceso. El Estado de derecho también es un factor esencial para el funcionamiento eficaz de la sociedad y la economía. El sistema de justicia debe proteger a los ciudadanos de la delincuencia común y la conducta gubernamental arbitraria o corrupta. El sistema de justicia debe constituir un foro objetivo para resolver disputas sobre la base de normas conocidas y generalmente aceptadas, facilitando de esta forma el comercio pacífico, la competencia limpia y la inversión productiva y debe ser accesible a los ciudadanos y además independiente69.

5. IMPOR TANCIA DE LLOS OS PRINCIPIOS DE IMPORT CELERID AD Y EFICA CIA EN CELERIDAD EFICACIA EL PROCESO CIVIL La aplicación de los principios de celeridad y eficacia en el proceso civil, no han de entenderse solamente como la obligación del juez de tramitar y resolver los procedimientos dentro de los términos y plazos previstos en la ley adjetiva, sino el de evitar que las partes tengan que presentar escritos innecesarios. Así, el Código de Procedimiento Civil, si bien establece que “Ninguna providencia judicial se dictara de oficio, sino a solicitud de parte”, añade que “deberá ordenarse de oficio o sin nueva petición, todo aquello que fuere una consecuencia inmediata o accesorio legal de una providencia o solicitud anteriores”. Al referido precepto ha de dársele una interpretación constitucional de forma que, para obtener un proceso eficaz, y como quiera que el actor o demandante en su demanda efectúe una pretensión concreta, a la que se le va a dar un trámite procedimental, para obtener una satisfacción pronta de aquella, sería exigible el impulso procesal de oficio. El legislador quiso, por tal razón, que los procesos duraran un tiempo tasado y predeterminado, que no pueden ser alterados por voluntad de las partes o por falta de aplicación de los principios de celeridad y eficacia por parte del juez, no pudiendo durar la tramitación de un proceso tanto tiempo como deseen las partes procesales o en su caso el juez. El impulso procesal de oficio es pues evidencia y no afecta a la imparcialidad del

Briseño Sierra Humberto, Compendio de Derecho Procesal, Edit. Biblioteca Jurídica Equidad,1999.

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juez, ya que impulsando de oficio el proceso no beneficia ni perjudica a ninguna de las partes; simplemente el juez tramita un procedimiento por los cauces que la propia ley determina. En este sentido, si el juez no dispone de una oficina judicial ágil, dinámica, desburocratizada, la administración pronta de justicia le será imposible, (verbigracia los despachos judiciales de Palmira). La obligación constitucional, para poder dar al justiciable una respuesta jurisdiccional pronta, es el que se organice la oficina judicial con eficacia, dejando a un lado prácticas administrativas impropias de la época en que vivimos, actualizando técnicas organizativas de trabajo y medios materiales70. Solamente actualizando y desburocratizando la oficina judicial podremos obtener rapidez en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, logrando con ello la aplicación y no vulneración de los principios de celeridad y eficacia materia de análisis. La conclusión a la que se puede llegar después de efectuar el análisis anterior es que el juez y el magistrado han de ser conscientes de que el garantizar el cumplimiento de la Constitución no es una cuestión ajena, que corresponda al Órgano Legislativo, dictando nuevas leyes o a la Sala de lo Constitucional, declarando la inconstitucionalidad de tratados internacionales y leyes secundarias, sino que el cumplimiento de la Constitución es algo que compete directamente al juez y al magistrado. Ello parece obvio, pues nadie puede dudar que sea obligación constitucional del juez aplicar directamente la Constitución, o dejar de aplicar una ley secundaria considerada inconstitucional. Pero, nunca se debe olvidar que existen unos principios constitucionales, una sabia nueva constitucional, que se debe inyectar o introducir en el proceso para sanearlo; dicha inyección, que ha de ser puesta por el juez en su soledad, curará el proceso civil como un antibiótico cura a un enfermo.

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El principio de celeridad, de un lado, debe conciliar primero la oportunidad de la administración de justicia para conocer las peticiones formuladas, la procedencia de la vía procesal escogida y la pertinencia de las pruebas para una decisión justa y, segundo, el interés de las partes o de los sujetos procesales, para que sus reclamaciones o recursos se decidan con rapidez. Como decía el tratadista Uruguayo Eduardo de J. Couture, citado por Hernando Devis Echandía71, “En el proceso el tiempo no es oro, sino Justicia”. La celeridad bien puede observarse como uno de los requerimientos primordiales del debido proceso, pues tanto la sociedad como las personas intervinientes en el proceso esperan de la

Torres Vásquez Aníbal, Introducción al Derecho, Edit Temis, 2000, pág. 127.

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Rama Judicial la definición oportuna de sus peticiones para una convivencia pacífica, confiando en los jueces todas aquellas diferencias surgidas de las interrelaciones familiares, económicas, laborales, etc. O poniendo en sus manos el comportamiento individual de quienes atentan contra los derechos protegidos en última instancia por el Código Penal, destinatarios de una sanción privativa de la libertad o de carácter económico o limitativo del ejercicio de derechos, verbigracia las suspensiones de la patria potestad, del ejercicio del comercio y de la conducción de automotores. Los principios que rigen el proceso civil, en general revisten de un incalculable valor e importancia, ya que es a través de ellos como se manifiesta la correcta impartición de justicia, y como se garantiza a los sujetos procesales el cumplimiento del orden jurídico vigente y el papel que desempeñan los órganos del poder público, así como la imperatividad innata al cumplimiento de las normas, por parte de los ciudadanos.

6. VULNERA CIÓN DE LLOS OS PRINCIPIOS VULNERACIÓN DE CELERID AD Y EFICA CIA CELERIDAD EFICACIA La administración de justicia civil debe ser pronta y cumplida, debe encargarse incluso de que los términos procesales sean perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. En este marco, el derecho de acceder a la administración de justicia implica necesariamente que el juez resuelva en forma imparcial, efectiva y prudente las diversas situaciones que las personas someten a su conocimiento. Para lograr lo anterior, es requisito indispensable que el juez propugne la vigencia del principio de seguridad jurídica, es decir, que asuma el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a él sometidos dentro de los plazos que define el legislador. Por ello, es parte integrante del derecho al debido proceso y de acceder a la administración de justicia, el derecho fundamental de las personas a tener un proceso ágil y sin retrasos indebidos. La labor del juez no puede jamás circunscribirse únicamente a la sola observancia de los términos procesales, dejando de lado el deber de administrar justicia en forma independiente, autónoma e imparcial. Es, pues, en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la pronta y cumplida justicia, como conclusión de todo un proceso, donde el acatamiento de las formas y los términos, así como la celeridad en el desarrollo del litigio judicial permitirán a las partes

Devis Echandía Hernando, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Edit. Temis, pág. 56 a 58.

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involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia se ha administrado debidamente y es fundamento real del Estado social de derecho. El deber del juez, por tanto, es observar con diligencia los términos procesales y, principalmente, sancionar su incumplimiento. Por ello, se establece que el funcionario que incumpla los términos estipulados en el código de procedimiento civil, podrá ser sancionado con causal de mala conducta. Sin embargo, debe advertirse que la sanción del funcionario judicial que entre en mora respecto del cumplimiento de sus obligaciones procesales, es asunto que debe ser analizado con sumo cuidado. En efecto, el responsable de evaluar la situación deberá estimar si dicho funcionario ha actuado en forma negligente o si, por el contrario, su tardanza se encuentra inmersa en alguna de las causales de justificación de responsabilidad, tales como la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa del tercero o cualquier otra circunstancia objetiva y razonable. Situación esta que debe analizarse a fondo, para evitar incurrir en una disculpa continuada del funcionario. La función del juez y los principios procesales que rigen el proceso civil, como tal, no sólo se limitan a la aplicación de la norma en su concepción misma, sino a la labor de interpretarla, y velar por el cumplimiento de la ley procedimental; así, se encuentra que los principios pueden concebirse como las reglas consagradas por la norma que regulan situaciones particulares o concretas, pero con aplicación a todos los procesos que fundamentan la orientación del ordenamiento y constituyen medios para interpretar las dudas e integrar los vacíos. De ahí la importancia de analizar cada uno de los principios regentes, haciendo especial énfasis en los de celeridad y eficacia, como causales de congestión judicial en los Despachos civiles de Palmira.

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El segundo capítulo aporta a este trabajo de investigación, un panorama mucho más amplio de los principios de celeridad y eficacia en el proceso civil, así como el papel que estos cumplen, su importancia y su vulneración como causal de congestión judicial en los Despachos Civiles del mencionado municipio, con la finalidad de que se posibilite la distinción entre los diferentes principios y se resalte la importancia de que los aplicadores de justicia, los tengan en cuenta al momento de proferir sus providencias. A la par, mediante la principialística ya abordada se puede dilucidar la forma como se vulneran los principios de celeridad y eficacia a través de la interpretación lógico subjetiva y la incidencia de ellos en la congestión judicial.

Es así que, el siguiente capítulo se referirá a la función del juez en el proceso civil, y hará énfasis en las nuevas funciones del juez, resaltando la importancia de que los jueces avancen en el proceso de modernización y actualización

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del proceso, de las técnicas de interpretación, entre otros, con el objetivo de esclarecer que el juez actual, no puede limitarse a la exégesis del texto normativo, sino que debe propugnar por la implementación de nuevos métodos que le permitan estar a la vanguardia de la evolución jurídica predominante.

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CAPÍTULO

III

LA FUNCIÓN DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL

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1. INTRODUCCIÓN El juez, como agente del Estado, en desarrollo de su actividad jurisdiccional, según MONROY CABRA72, desempeña su función de administrar justicia principalmente en tres formas: 1.

Aplicando la norma jurídica al caso concreto;

Interpretando el sentido, alcance y finalidad de la norma que

aplica; 3 . Integrando el orden jurídico cuando encuentre una laguna o vacío de la ley, para lo cual deberá tener en cuenta los procedimientos de integración (en Colombia, Art. 4, 5, 8 y 13 de la ley 153 de 1887 y art. 31 del C. C.)

Aplicación de la ley: La actuación del derecho puede hacerse de dos formas, espontánea y forzada. Según Rocco73, “La actuación del derecho, cualquiera que sea la persona y cualquiera que sea la forma en que se la haga, se opera siempre mediante un juicio lógico, un silogismo, del cual la norma jurídica es la premisa mayor, el acto jurídico que se determina a cumplir para la satisfacción del propio interés, la premisa menor, y la ejecución del acto y sus consecuencias jurídicas la conclusión”.

MONROY CABRA, “Introducción al derecho”, editorial Temis, pág. 160. UGO ROCCO, Tratado de derecho procesal civil, Bogotá, edit. Temis 1969 vol. 1, citado por MONROY CABRA, Introducción al derecho, editorial Temis, pág.160. 73

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La regla general es que los particulares deben conformar su conducta a las prescripciones legales; sin embargo, no siempre hay una norma aplicable al caso concreto, o esta es dudosa, o el mismo derecho no permite que los particulares auto compongan sus conflictos, como sucede en el Derecho penal o en el Derecho de familia, o a pesar del derecho ser cierto e indiscutible, la persona obligada no lo satisface. En estos eventos se ha dicho que el derecho pasa de su actuación fisiológica a una patológica. En el derecho primitivo la solución del conflicto de intereses se dejaba a la auto tutela o defensa privada, pero en el derecho moderno existe la institución del proceso, mediante la cual las partes dirimen el conflicto ante el órgano de la función jurisdiccional del Estado y se someten a la decisión de éste, que produce un acto (sentencia) imparcial, irrevocable, coercible y obligatorio.

Interpretando el sentido, alcance y finalidad de la norma que aplica La labor del juez en el derecho moderno, plantea Monroy Cabra, no es solamente subsumir casos concretos dentro de los tipos legales para aplicarles la consecuencia jurídica mediante la sentencia. Si bien el derecho persigue la certeza y seguridad, el juez debe eliminar o solucionar las contradicciones que pueden existir entre las normas jurídicas y suplir las deficiencias y vacíos con criterios lógicos, pero tomando en cuenta la realidad social del medio donde actúe. La actuación del derecho no puede ser un asunto de pura lógica, sino que requiere la valoración del juez y el auxilio de determinados criterios sociológicos en búsqueda de la justicia.

Integración del orden jurídico

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La interpretación de la ley trata los procedimientos de integración. Ya que el derecho nace en la vida social, el juez debe interpretar la norma según el caso concreto, teniendo en cuenta las realidades que allí se mencionen. Es evidente que no puede haber justicia sin orden y que el orden jurídico requiere un mínimo de certeza y seguridad, pero frente a una laguna de la ley el juez podrá buscar la norma en la equidad.

El derecho material se muestra como un instrumento de dirección política que busca producir efectos sociales, y si éstos no son conseguidos contrasta abiertamente su legitimidad. El estudio de la división de poderes se sitúa frente a una dimensión del conocimiento que privilegia lo macro y lo institucional frente

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a lo individual y personal74. Ello es así porque se maneja en el terreno de las grandes organizaciones del Estado y en un alto nivel de abstracción respecto de las demandas particulares, pero no debe olvidarse, paralelamente, el factor micro: El sujeto individual y las demandas que éste formula a los poderes públicos, en este caso los jueces. Actualmente, en el contexto de la polémica sobre el papel de los jueces, las teorías normativas parten de un hecho concreto e indiscutible como es el de la aparición del juez en la esfera de la decisión política y su inmersión en el esquema de poderes. Se habla en ese sentido de “judicialización de la política” o de “activismo judicial”, para describir este fenómeno en el que el Poder Judicial asume funciones que escapan a la visión de ser un mero “instrumento que pronuncia las palabras de la ley”. La función judicial se caracteriza en la actualidad, más allá de los condicionamientos de los distintos ordenamientos y culturas jurídico-políticas, por su incidencia fundamental en el desenvolvimiento de la sociedad75. Ello responde a numerosas razones, en las que confluyen motivos entrelazados de tipo jurídico, social y político. La particular configuración del derecho moderno como instrumental, adaptable y flexible, con la característica esencial de su constitucionalidad, determina un derecho en el que la norma fundamental se erige en la fuente informadora de todo el ordenamiento. La norma deja de responder a las características formales del siglo pasado y se nutre, cada vez en mayor medida, de valores materiales no concretables a priori que eran desconocidas en el pasado76. El escenario descrito sugiere una renovación de las funciones judiciales y por ende, una radical reconstrucción de las formulaciones tradicionales del Derecho procesal civil. El proceso sólo puede tener sentido si se lo concibe como instrumento del titular de la potestad jurisdiccional para cumplir su función y como instrumento del ciudadano para exigir la efectividad de sus derechos. La visión del proceso en sí mismo, considerado como algo que se auto-explica sin salir del mismo, no puede seguir manteniéndose. El proceso no puede ser más un fin en sí mismo; es sólo un medio. Paralelamente se debe concebir al Poder Judicial como un verdadero Poder del Estado, asumir que no existen súbditos, sino ciudadanos que tienen derechos frente a ese Poder Judicial. Como consecuencia de estas nuevas posiciones, las viejas formulaciones de la doctrina procesal de carácter privatista y, más aún, contractualista, según la cual el poder del juez derivaba de la voluntad de las partes, carecen de utilidad. Lo verdaderamente importante durante la evolución del Derecho procesal es

74 López Blanco Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiana, Dupré Editores, 1997. 75 Azula Camacho Jaime, Introducción al Derecho, Ediciones jurídicas Equidad, 1999. 76 Azula Camacho Jaime, Introducción al Derecho, Ediciones jurídicas Equidad, 1999.

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que, en últimas, se colocó al juez en un lugar protagónico del proceso, es decir, el reconocimiento de que el poder de este no deriva de la voluntad de las partes, sino que proviene del sistema de poder político de la sociedad. Esto da lugar a una concepción publicista del proceso, en el sentido que ahora no se le considera como un instituto de derecho privado sino de derecho público, al estar signado por la intervención de un órgano estatal: el juez77. Un aspecto determinante es entender que los nuevos retos del Derecho procesal civil no son posibles de afrontar, únicamente a través de las extraordinarias y ricas formulaciones de tipo técnico-científico ofrecidas majestuosamente en un primer momento por la doctrina alemana y luego la italiana. El exquisito bagaje científico proveniente del ingenio alemán e italiano y exportado a nuestras fronteras es algo que debe ser permanente y readaptable a los requerimientos de cada época. La monumental aportación de la doctrina alemana e italiana en la primera mitad del siglo recién finalizado resulta inobjetable, referida a los conceptos de derecho de acción y de relación jurídica procesal, de situación procesal, de acto procesal, de presupuestos procesales, de sujetos del mismo, de objeto del proceso y de efectos del proceso y cosa juzgada, etc. Sin embargo, los requerimientos de la sociedad actual son incapaces de encontrar solución de manera exclusiva en las aportaciones técnico-científicas que nos preceden en esta rama del Derecho. Ello porque el escenario actual aparece extraordinariamente complicado, debido a los cambios en la realidad social, que han modificado el rumbo de partida y las políticas operativas de la función jurisdiccional. Mientras el proceso civil fue un instrumento por el que la reducida clase media de un país solucionaba sus litigios, la doctrina pudo afrontar el estudio de las grandes cuestiones teóricas de ese instrumento. Pero cuando al mismo ha accedido un número cada vez mayor de ciudadanos tanto por la ampliación de las clases medias como por el acceso al proceso de otras capas de la población, el proceso civil ha pasado a ser un fenómeno de masas. Se ha convertido en apremiante la efectividad práctica del mismo, con lo que las cuestiones teóricas han quedado –por el momento- en un segundo plano, en el entendido que no se trata de su desaparición, sino que se plantean de modo distinto78.

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La preocupación por la incidencia del paso del tiempo en la eficacia del Derecho, entendida como protección jurídica efectiva o garantía de tutela efectiva, ha sido una constante en casi todas las épocas y países, pudiendo

Briceño Sierra Humberto, Compendio de Derecho Procesal Civil, Editorial Equidad, 1999. Devis Echandía Hernando, Edit. ABC, Estudios de Derecho Procesal.

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constatarse que existe casi desde el origen mismo del derecho escrito, cuyo nacimiento se atribuye a los sumerios entre la primera mitad del tercer milenio antes de Cristo. Así, por ejemplo, el artículo 13 del Código de Hammurabi, (17921750 a. C.), el más antiguo de los que se conservan prácticamente completos, ya se establecía que si los testigos de alguno de los litigantes “no estuviesen a mano, los jueces le señalarán un plazo de seis meses para presentarlos, y si al término del sexto mes no los presenta, perderá el proceso”79. La comunidad internacional deberá establecer, con carácter general, la vigencia de criterios jurídicos precisos en cuanto a la relevancia del paso del tiempo y a sus efectos en el proceso judicial o administrativo, y para que la ciencia jurídica contemple la desvirtuación de la constatación empírica de Blaise Pascal: “Si el hombre supiese qué es exactamente la justicia, no habría establecido esta máxima, la más general de todas cuantas existen entre los hombres: que cada cual siga las costumbres de su país: El brillo de la verdadera justicia hubiera sometido a todos los pueblos”80. Las magnas declaraciones de principios de los siglos XVIII y XIX sirvieron de base e informaron a la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, y ello ha posibilitado la progresiva regulación de los derechos públicos subjetivos, en el plano internacional, europeo y argentino. Así fueron incluidos en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de 1950 entre otros. Los derechos con proyección universal destacan entre otros, los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad, y a la igualdad, el derecho a un juicio justo o a un proceso equitativo, constituido por un conjunto de derechos y garantías entre los que se encuentra el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable o, en expresión sinónima, sin dilaciones indebidas81. La necesidad de que la solución a un conflicto judicial recaiga en un tiempo razonablemente limitado, es cada vez más preponderante, de modo que la garantía de la efectiva tutela que anida en el marco del proceso, satisfaga los valores de pacificación, justicia y seguridad. El derecho a un proceso dentro de un plazo razonable, como derecho autónomo incardinable, el derecho a un juicio

Monroy Cabra, Marco Gerardo, Introducción al Derecho Civil, Ediciones jurídicas, 1989. www.oas.org 81 Vásquez Antonio, El Derecho en general, Editorial Dike, 1990. 80

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justo o debido proceso constituye un criterio objetivo de medición temporal de un proceso, en el derecho europeo, el período a considerar, aplicable en todos los países por igual, como expresión de la obligación de prestar un servicio de todos los poderes públicos del Estado82. La justicia del proceso, se posa entre otros, en el eje decisivo del factor tiempo en el desarrollo de las controversias judiciales, en cualquier competencia, civil, comercial, laboral, penal, contencioso - administrativo, etc. Porque sin duda, el tiempo es uno de los aspectos más importantes en el objetivo para lograr la eficacia de cualquier proceso judicial.

El periodo a considerar La delimitación del período a considerar constituye la determinación de las fechas de los hechos probados en el proceso, dentro de un plazo razonable en cada caso concreto, e integra tres perspectivas, teniendo en cuenta: su contradicción, en razón del tipo de asunto que se ventila y en relación a su extensión. Las actitudes dilatorias existentes en diversos procesos, cuyos retrasos pueden no resultar imputables al Estado por responsabilidad del recurrente, lapsos de tiempo que deben ser tomados en cuenta para determinar si ha habido un exceso de plazo razonable en el proceso judicial, en otras palabras, deben descontarse del total del período a considerar. Se encuentran entre otros, los siguientes: 1) Solicitudes del propio recurrente de plazos injustificados de audiencias en el proceso. 2) Solicitudes del propio recurrente de aplazamientos injustificados de audiencias en el procedimiento. 3) Frecuentes cambios de abogados. 4) Multiplicidad de incidentes en el procedimiento.

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5) No presentarse injustificadamente a revisiones médicas.

6) No presentarse ante el tribunal competente estando debidamente notificado. 82

Torres Vásquez Aníbal, Introducción al Derecho, Edit Temis, 2000.

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7) Recusaciones reiteradas. 8) Iniciativas manifiestamente obstruccionistas. 9) Fuga del imputado. 10) No ejercicio diligente de los propios derechos procesales que son responsabilidad de las partes en la conducción del proceso83. La responsabilidad última de -en cualquier caso- el respeto del contenido esencial del derecho a un proceso, dentro de un plazo razonable, corresponde siempre al Estado, dada la importancia de una correcta administración de justicia en una sociedad democrática, no sólo cuando el impulso procesal compete legalmente a los poderes públicos, sino también cuando la iniciativa corresponde por imperio de las normas procesales a las partes (procedimientos civiles, comerciales, laborales, administrativos etc.). La tramitación dilatoria y el abuso de los pliegues y repliegues de las formas procesales, que por su indebida prolongación desconocen los derechos de las partes, sin lugar a dudas constituyen una situación equiparable a la denegación de justicia. No se trata sólo de la rapidez con que debe llegar la sentencia que ponga fin al conflicto, sino que también la sentencia sea eficaz. “Es que en verdad obtener nada más que con rapidez la decisión es insuficiente para asegurar el resultado de la jurisdicción. La violación del derecho a un juicio justo, se produce habitualmente una vez finalizado el proceso del que se trate, pudiendo no obstante estimarse incluso en procesos no terminados, finalizando entonces el período a considerar en la fecha en que se dicta resolución y en base a lo acreditado hasta este momento en las actuaciones procesales84.

Según su contradicción: La determinación del período a considerar puede suscitarse en el proceso atendiendo a su contradicción desde una doble perspectiva: Como una cuestión pacífica o como una cuestión contenciosa, y éstas últimas pueden ser de previo pronunciamiento o como una cuestión controvertida. 83 UGO ROCCO, Tratado de derecho procesal civil, Bogotá, Edith. Temis 1969 vol. 1, citado por MONROY CABRA, Introducción al derecho, editorial Temis. 84 MONROY CABRA, Introducción al derecho, editorial Temis,

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Como cuestión de previo y especial pronunciamiento El análisis del proceso dentro de un plazo razonable, es cuestión de previo y especial pronunciamiento, que produce la reflexión sobre si dicho período viola el contenido esencial del derecho indeterminado a un proceso dentro de un plazo razonable en función de la valoración de los elementos de ponderación, por preceptivos (complejidad del asunto, comportamiento del recurrente comportamiento de las autoridades judiciales o administrativas) y en su caso, los elementos facultativos procedentes (importancia del litigio para el interesado, y contexto en el que se desarrollaron las actuaciones administrativas o judiciales).

Como cuestión contr over tida contro ertida tida;; El tiempo a considerar, es un elemento de ponderación facultativa, siendo controvertido en sí mismo en cuanto a su extensión y precisa determinación de las fechas de comienzo y finalización. No hay en nuestro Derecho fallo alguno que se refiera al plazo en el proceso, pero sí existen al respecto diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo, dada la preeminencia del derecho a un proceso justo en una sociedad democrática y a una interpretación extensiva del mismo acorde con el principio procesal de celeridad y con la finalidad de atender a las exigencias de una buena administración de justicia.

Según el tipo de asunto: La determinación del período a considerar según el tipo de asunto, sugiere distinguir entre el cómputo del plazo, para los asuntos penales, laborales y para los asuntos civiles, esta división atiende a la distinta incidencia del principio de celeridad procesal.

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El lugar preeminente que el derecho a un proceso justo ocupa en una sociedad democrática conduce al Tribunal a optar por una concepción material y no formal.

Según el Tipo de Asunto: En una sociedad democrática, el derecho a un proceso justo conduce al Tribunal a optar por una concepción material y no formal. Para considerar el

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plazo de un proceso judicial, es muy importante tener en cuenta la extensión legal o procesal del tipo de juicio que se trata. Por una parte, se toma un aspecto global o referido a la totalidad del proceso, (atendiendo al tipo de proceso, penal, o civil) y por otra, se toma un aspecto parcial o relativo a alguna de las instancias, en numerosas ocasiones referidas a tiempos muertos o de paralización del procedimiento.

En la totalidad del proceso: El plazo a considerar se extiende a la duración de la totalidad del proceso, teniendo en cuenta el tipo de proceso civil, es decir, abreviado, ordinario, verbal, etc.

En algunas de sus instancias: El plazo a considerar, se debe tener en cuenta. Específicamente una sola instancia y, asimismo los tiempos de paralización del procedimiento, los que de por sí solos también pueden conducir a la violación al derecho de un juicio justo en un plazo razonable.

CIÓN 2. ESPECIAL CONSIDERA CONSIDERACIÓN AL PROCESO FINALIZADO El hecho de que se haya dictado sentencia firme y exista imposibilidad de remediar la dilación, consecuencia de un anormal funcionamiento de la justicia, significa la penalización de la demora en la resolución de un proceso. Este requisito identifica y confunde el derecho humano constitucionalmente legislado como fundamental a un proceso dentro de un plazo razonable con el derecho de indemnización por un supuesto de anormal funcionamiento de la administración de justicia. Se trata de derechos distintos y de diferente categoría, y la exigencia que el proceso ante la jurisdicción ordinaria no haya finalizado, niega la autonomía y deja vacío de contenido al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, al impedirle como tal derecho fundamental incluso su eficacia meramente declarativa85. En el principio de celeridad procesal en los derechos vinculados al plazo razonable, se trata de revalorizar y se tiene en cuenta el período a considerar

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desde la fecha del inicio del proceso, hasta la fecha de finalización, y en el caso de no haber finalizado todavía a lo acreditado en autos a la fecha en que se dicta la resolución86. La investigación realizada por el Semillero Hernando Devis Echandía, de la Universidad Santiago de Cali, respecto de los principios de celeridad y eficacia en el proceso civil en Palmira, Valle, permitió concluir que la congestión judicial, se debe en gran medida, a causas que a continuación se referirán y que constituyen uno de los pilares básicos que determinan la necesidad generalizada de implementar nuevos cambios al sistema procedimental civil no sólo en la ciudad de Palmira Valle, sino en el ámbito nacional, cambios estos que se sugerirán en capítulos posteriores. Dichas causas son las siguientes: Aumento de la litigiosidad, aumento desmedido de las reclamaciones dinerarias basadas en el crédito, entre otras.

3. A UMENT O DE LA LITIGIOSID AD AUMENT UMENTO LITIGIOSIDAD Las fuertes críticas que se evidencian en diferentes medios, invocando ineficiencia del sistema judicial, impiden que el ciudadano común recurra cada vez más al Poder Judicial en búsqueda de soluciones no sólo para sus conflictos individuales sino también como gestor de los intereses públicos (medio ambiente, consumidor y validez de los actos de los restantes poderes). Los problemas de las grandes ciudades suelen terminar en los estrados, lo que determina que en la actualidad los tribunales se encuentren “atosigados” de asuntos. El fenómeno es común para Europa y Latinoamérica. Dentro de las propuestas para afrontar los inconvenientes de la mora judicial, ha surgido la implantación de cuotas o cuadros estadísticos de producción de sentencias por parte de los jueces. La preocupación de los órganos de gobierno del Poder Judicial resulta agobiante por la excesiva cantidad de casos cuya soluciones reflejadas en las sentencias, no necesariamente reflejan calidad ante tan lamentables condicionantes87.

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El dilema entre producción y calidad surge ante las implementaciones de cuadros estadísticos de producción de sentencias; se viene perfilando un modelo de juez de perfil expedientista que viene opacando el nivel preponderante de

85 Baur, F. “Liberalización y socialización del proceso civil”. En Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Nº 2-3, 1973. 86

Vásquez Antonio, Derecho Procesal Civil, Edit. ABC Editores, 1992.

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la dignidad judicial. Debemos insistir en que la sentencia es el canon del derecho. Es donde se ve con más precisión y mejor alcance cuáles son las capacidades lógicas y filosóficas de la ciencia jurídica. La sentencia es el modo en que el Derecho se muestra a sí mismo. En otras palabras, en la sentencia el Derecho se fenomeniza y se desnuda, mostrándose cómo es, o sea, en su modo de ser más entrañable y principal; es la manera en que el Derecho funciona en realidad, lo que determina que debe contar con una estructura lógica, específica e inalterable. El incontrolable crecimiento de la litigiosidad, si el juez asume su función con todas sus luces, será visible que el atosigamiento al que está sometido le impedirá desplegar su actividad mental de cabo a rabo, y deberá conformarse con soluciones rápidas, inmediatas, que le permitan salir del embrollo y no atrasar los asuntos de su despacho.

4. NUEV AS FUNCIONES DEL JUEZ NUEVAS El rol clásico del juez como decisor de los conflictos, debe convertirse progresivamente en nuevas funciones no tradicionales. Particularmente se dibuja un modelo de juez “administrador” “gestor” o “componedor económico y social”. Así, en los procesos concursales, debe velar y gestionar la salvaguarda de la empresa en crisis; en los procesos de familia debe actuar como “componedor” social para arbitrar las soluciones más acordes al interés superior familiar o de los menores, o en los procesos cautelares en general, en la tutela preventiva de los daños; en los procesos penales la lucha contra la criminalidad organizada y la amenaza del terrorismo, etc. El modelo tradicional del juez que imperó hasta mediados de la década de los setenta se encontraba instalado en una posición de mayor pasividad. El actual encumbramiento de la función jurisdiccional se exhibe cuantitativamente, por el creciente cúmulo de las cuestiones que se someten a decisión –fruto del mayor acceso a la justicia-. En efecto, hoy el juez se haya instalado como director del proceso, conciliador y conductor en aplicación de los principios de inmediación, concentración, saneamiento, celeridad, economía procesal, aseguramiento de la igualdad, prevención y sanción de los actos contrarios al deber de lealtad, probidad y buena fe, administrador, gestor, componedor, lo cual requiere una concepción distinta a la de mera neutralidad , pues el proceso debe ser funcional y el juez no puede abroquelarse en la mera situación normativa.

SIC

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La investigación que aquí se describe, precisa que en Palmira, la mayoría de los jueces civiles tienen grandes falencias a nivel formativo, en lo que a la función del juez se refiere, en cuanto su papel interpretativo, y a los métodos que utilizan al momento de emitir sus providencias. Además, se pudo concluir que los mismos, justifican la inaplicabilidad de los principios de celeridad y eficacia en el proceso civil, por la congestión y el alto volumen de procesos que se manejan en cada uno de los despachos judiciales, así como en el volumen de tutelas que a diario reciben y que por ser de trámite preferente, atrasa su labor, dificultando así la correcta administración de justicia. El juez actual se enfrenta a constantes litigios complejos y a una urgencia social apremiante que al no tener respuestas idóneas, confiables y efectivas, aumentan la crítica de la función jurisdiccional. Los años finales del recién concluido siglo, instalan al juez como el gran operador en la renovación del significado filosófico, técnico y político del noble oficio de juzgar y factor de un equilibrio que no es otro que el movimiento por el acceso a la justicia que con tanto espíritu recoge la Constitución Política88.

5. A UMENT O DESMEDIDO DE AUMENT UMENTO CIONES DINERARIAS LAS RECLAMA RECLAMACIONES O AS EN EL CRÉDIT BASAD CRÉDITO BASADAS

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Las novedades que ofrece el modelo económico actual, hacen especialmente necesario el hecho de arbitrar un sistema rápido y eficaz de tutela judicial del crédito, pues sólo así se garantiza la oportuna confianza de los diferentes operadores económicos y cierta estabilidad en el tráfico mercantil. Por ello en el orden jurídico las leyes deben ser esencialmente sensibles a la hora de proteger el tráfico mercantil, articulando los mecanismos necesarios que concedan seguridad a los sujetos intervinientes en la contratación. La realidad del tráfico mercantil acredita que en no pocas ocasiones, las obligaciones devenían en incumplidas por una diversidad de razones, incluidos los actos fraudulentos del deudor-obligado, que repercuten indefectiblemente en perjuicio del acreedor, impidiendo a su vez una mayor rapidez y seguridad en la circulación de los derechos, en especial los de crédito89.

El escenario crediticio de hoy contrasta abiertamente con el de hace algunas décadas. La sociedad actual recurre de manera cotidiana a los distintos 88

Alvarado, A. El debido proceso de la garantía constitucional. Ed. Zeus, Rosario, 2003.

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oferentes de operaciones crediticias para la adquisición de bienes y servicios de consumo de índole suntuario, servicio de salud, educación, vivienda, compra de vehículos o planes vacacionales, entre otros, aunado al consumismo desorbitado que se refleja con la aparición y consolidación de las tarjetas de crédito. El fenómeno descrito ha desencadenado paralelamente un desborde de la cantidad de asuntos cobratorios que se conocen en los tribunales con la consecuente sobrecarga de trabajo que padecen los tribunales y que deriva en algunos países en verdaderas situaciones de colapso del sistema. Esperamos que este capítulo contribuya a crear una visión actual a cerca del nuevo papel del juez, el cual debe ser propositivo, activo, diligente, discrecional y abierto a los nuevos métodos de interpretación, en el cual, debe juzgar no sólo porque esa sea su función, sino porque para ello tiene los elementos requeridos y no puede limitar su función a la exégesis normativa, o negarse a emitir un fallo aduciendo que no hay norma aplicable para el caso concreto a fallar. El juez de hoy debe ser el director del proceso civil, ha de propugnar por la celeridad, eficacia y por mantener fluctuante el impulso procesal, velar por el cumplimiento de los principios y la ley, así como también debe ser propositito en busca de los fines de justicia, armonía y paz, por los que propende la Constitución en todo Estado social y democrático de derecho. El siguiente capítulo, en concordancia con el que aquí culmina, hará referencia a la discrecionalidad judicial, la cual se encuentra estrechamente ligada a la nueva función del juez, a la necesidad de emitir fallos justos y bien elaborados, de aplicar las normas teniendo en cuenta no sólo el espíritu del legislador al momento de crearla sino, al tener en cuenta también la necesidad de retrotraer la norma y contextualizarla al momento de su aplicación. Así como también se establecerá la diferencia entre resolución jurídica discrecional y mandato arbitrario. Igualmente, se abordará la importancia de que el juez, bajo sus propios criterios, y haciendo uso de la normatividad vigente, imparta justicia en procura de la ley vigente.

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CAPÍTULO

LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

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1. DISCRECIONALIDAD JUDICIAL La discrecionalidad judicial, se torna en una vieja cuestión dentro del campo de la filosofía del Derecho al plantearse qué clase de actividad realizan los jueces y tribunales cuando aplican el Derecho. A partir de la época en que fueron promulgados los sucesivos códigos de leyes, la doctrina decimonónica y de principios del XX pasó a considerar que el ordenamiento jurídico era completo, sin laguna, coherente y capaz, por tanto de resolver cualquier caso práctico que se pueda plantear por extraño que pareciera. Asociada a esta idea surgía otra, según la cual, los jueces carecían en absoluto, ya no sólo de discrecionalidad sino también de iniciativa, reduciéndose su función a un mero automatismo lógico, en que dadas unas circunstancias fácticas particulares (premisa menor), y una conducta genérica definida en la letra de la ley (premisa mayor), solo cabía una conclusión silogística, un fallo perfecto90. Los años, los hechos, y la doctrina posterior se han encargado de poner en tela de juicio semejante concepción. Tanto Ross, como Kelsen o Hart, señalan los problemas que plantean la aplicación de las normas por los tribunales y reflejan la falsedad de los ideales de un sistema normativo coherente, completo y operativo91. La aplicación del Derecho significa su tránsito desde una regla general a una decisión particular, como dice Kelsen, de una grada superior a una inferior, y el proceso espiritual que acompaña a la aplicación es la interpretación que se da no sólo en las sentencias judiciales o resoluciones administrativas, sino que también se aplica o interpreta la constitución en el proceso legislativo, los tratados internacionales, o normas de derecho internacional cuando son aplicados internamente, en las normas individuales, también los ciudadanos mediante su

Alvarado, A. El debido proceso de la garantía constitucional. Ed. Zeus, Rosario, 2003. ROSS ALF, Sobre el derecho y la Justicia Eudeba Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1970.

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conducta y finalmente la interpretación que realiza la ciencia jurídica (que es interpretación aunque no aplicación). A las reglas o principios que guían a los tribunales en el tránsito de la regla general a la decisión particular, Ross lo llama, “método jurídico” Y, en el caso de aplicación de derecho formulado, “interpretación”92. La actividad que realiza el juez no es mecánica, sino que se encuentra con toda una serie de problemas derivados de la imprecisión y ambigüedad de las normas, propias del leguaje natural en que está formulado el derecho, otros problemas se refieren a la determinación del derecho aplicable y, finalmente, problemas de hecho, como los de prueba y calificación. El juez debe tomar una decisión en la cual cuenta el conocimiento de la ley y también la actitud valorativa de la conciencia jurídica, una actividad que Ross llama emotivo-volitiva93. Ello nos lleva a analizar, en primer lugar, los problemas de interpretación y posteriormente el tipo de actividad que realiza el juez, en la aplicación del Derecho y los factores que intervienen en la misma.

2. PR OBLEMAS DE INTERPRET ACIÓN PROBLEMAS INTERPRETA El primer problema que se plantea es que las normas jurídicas establecen instrucciones de alcance general que no pueden prever todos los casos que se presentan en la práctica, y por consiguiente dejan abiertas posibilidades y dudas sobre las conductas exigidas en los casos particulares. Los métodos o cánones de interpretación no eliminan esas dudas aunque pueden atenuarlas. No obstante, hay que tener en cuenta, como remarca Hart, que dichos cánones son también reglas generales que a su vez, requieren interpretación tanto en la técnica del precedente como en las legislaciones; la gran mayoría de los casos, a la hora de la aplicación, las pautas resultarán ser indeterminadas en algún punto; tendrán lo que Hart llama textura abierta. Es decir, que el uso de los términos generales, conlleva una falta de certeza en la zona marginal94.

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Hart señala que muchas veces la legislatura no puede formular de una manera eficaz reglas generales para ser aplicadas caso por caso sin nuevas directivas oficiales. Una técnica consiste en que la legislatura establece unas guías muy generales (“Standard”) y delega en un cuerpo administrativo familiarizado con los diversos tipos de casos la tarea de elaborar reglas adaptadas a

Kelsen Hans, teoría Pura del derecho, Universidad Nacional autónoma de México, 1979. Hart, HLA El Concepto de derecho Abeledo, Buenos Aires. 94 Dworkin Ronald Los derechos en serio, Ariel Derecho, Edit, Ariel S.A., Barcelona 1984. 93

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estos, como podría ser por ejemplo el justiprecio en diversos tipos de mercado. Cuando resulta imposible identificar una clase de acciones especificas, se utiliza una técnica, que consiste en dejar a los ciudadanos la tarea de valorar las pretensiones sociales, exigiéndoseles un estándar variable (por ejemplo el debido cuidado), que no ha sido definido oficialmente; la actuación de los ciudadanos, no obstante, estará sujeta a la corrección por parte de postribunales. En los sistemas de precedentes, las indeterminaciones son más complejas, ya que no hay ningún método para determinar la regla que da autoridad a un precedente, ninguna regla extraída de los casos puede ser considerada como la única correcta y los tribunales pueden llegar a una decisión contraria a la de un precedente. En estos y últimos sistemas, la función de los tribunales, según Hart, es semejante al ejercicio por un cuerpo administrativo de potestades delegadas de creación de reglas. Kelsen opina que la indeterminación en algunos de los sentidos en los ámbitos de aplicación deja un espacio para la libre discrecionalidad. La norma superior tendría el carácter de marco, que debe llenarse con el acto de aplicación, el cual, está parcialmente determinado por el Derecho, quedando en parte indeterminado. La indeterminación del acto, según Kelsen, puede ser intencional o no. Es intencional, cuando esa indeterminación de acto es querida por el órgano que promulgó la norma, como de hecho o cierre con las normas generales, que dejan el proceso de determinación abierto al acto de aplicación. La indeterminación es no intencional cuando no es una consecuencia buscada, sino que se produce por ambigüedad, por contradicción entre normas o discrepancia entre la voluntad del legislador y su expresión en el texto legal. También puede ocurrir que existan varias posibilidades de aplicación, en cuyo caso, el acto de aplicación será conforme al Derecho, en opinión de Kelsen, si se mantiene dentro del marco legal95. Alf Ross pormenoriza los problemas que plantea la interpretación, agrupándolos en tres ámbitos: Semánticas, sintácticos, y lógicos. Los problemas semánticos se refieren principalmente a la vaguedad y ambigüedad de las palabras, que no tienen un campo único de referencia, sino dos o más. La referencia semántica de una palabra posee una zona central de certeza en su aplicación, y un círculo exterior de incertidumbre donde es más dudoso si puede o no ser aplicada, duda que urge de la vaguedad del significado de las palabras. Ross cree que el significado de las palabras se puede determinar mejor si se tiene en cuenta la expresión donde aparece y, la expresión, a su

Kelsen Hans, teoría Pura del derecho, Universidad Nacional autónoma de México, 1979.

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vez determina con mayor precisión en relación con el contexto lingüístico y la situación fáctica. Como las directivas jurídicas se expresan en terminología del leguaje cotidiano, el contexto y la situación devienen auxiliares fundamentales de la interpretación judicial. La interpretación semántica no es mecánica, ya que en la mayoría de los casos no conducirá a un resultado preciso ya sea por falta de prueba concluyente o por inexactitud de la intención del legislador. Ross opina que en estos casos el intérprete debe abandonar, pero si aun así, elige una posibilidad, ya no está interpretando sino adoptando una decisión motivada por factores externos al texto de la ley. Por otra parte, hay que considerar que la interpretación de directivas exige decisiones de ese tipo. Los problemas sintácticos de interpretación que tampoco se pueden desconectar del contexto y de la situación se refieren obviamente a la conexión de las palabras en frase, y puede dar lugar a imprecisiones cuando no queda claro a qué palabra se refiere un adjetivo o una frase adjetival, los pronombres demostrativos y posesivos y las frases de modificación, excepción o condición, en las que la puntuación puede ser importante. Los problemas lógicos, lo son, en el sentido de que pueden ser detectados por un análisis lógico, pero no en el sentido de que puedan ser resueltos con la ayuda de la lógica. Ross señala tres, inconsistencia, redundancias y presuposiciones.

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La inconsistencia se produce cuando dos normas imputan efectos jurídicos incompatibles. Ross llama inconsistencia absoluta o total-total , cuando dos normas no pueden ser aplicadas en ningún caso, sin entrar en conflicto entre sí, inconsistencia total-parcial cuando la aplicación de una de ellas entra en conflicto con la otra, mientras que esta tiene un campo de aplicación que no entra en conflicto con la primera ; y finalmente, la inconsistencia parcial-parcial se produce cuando cada una de las dos normas tiene un ámbito de aplicación que entra en conflicto con el de la otra, mientras que ambas poseen otro ámbito de aplicación autónomo donde no se producen conflictos.

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Ross considera que son raras las inconsistencias, dentro de una misma ley. En caso de inconsistencia absoluta y de inconsistencia parcial-parcial, no hay una regla para resolverlas, siendo necesario acudir a criterios externos a la ley. En caso de inconsistencia total-parcial, se entiende que la norma particular es una limitación de la general96. 96

ROSS ALF, Sobre el derecho y la Justicia Eudeba Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1970.

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La generación de un conflicto entre leyes diferentes, lleva a los jueces y juristas a utilizar varias reglas para resolver la contradicción normativa; lex superior, lex posterior, y lex especial, que por otra parte no tiene el carácter de axiomas absolutos. Como dice Nino, estas reglas no poseen el carácter de leyes lógicas, ya que su aplicación está sujeta a consideraciones pragmáticas que dan lugar a excepciones irregulares, no resuelve el caso de contradicciones entre normas de la misma jerarquía, generalidad, y dictadas simultáneamente, ni tampoco cuando entran en juego, normas no reconocidas como los principios de Dworkin97. Ross analiza las posibilidades que se plantean cuando el conflicto se da entre leyes diferentes. Así, en el caso de la inconsistencia absoluta, se aplica normalmente el criterio de la ley posterior. Si se da incompatibilidad total parcial, y la particular es posterior, opera conjuntamente el criterio de lex posterior y lex especiales, si la ley general es posterior, según las circunstancias la lex especiales, podrá prevalecer sobre la posterior, pero habrá que recurrir a otros criterios diferentes. En caso de que haya incompatibilidad parcial-parcial, la lex posterior sólo se aplica si el legislador “tuvo la intención” de reemplazar la anterior, de no ser así, se deberá aplicar otros criterios. Tampoco cree Ross, que la lex superior constituya un criterio definitivo por diversas razones. En primer lugar, porque la prioridad de la Constitución sólo se produce en el supuesto de que los tribunales tengan competencia para revisar la constitucionalidad material de las leyes, y aun así, no siempre admiten la existencia de un conflicto. Por otra parte, la instancia legislativa superior puede ser competente para autorizar a la inferior a dictar disposiciones normativas con fuerza derogatoria respecto a normas superiores. Y por último, siempre es posible que los tribunales, aun sin autoridad para hacerlo, se aparten de la lex superior98. Kelsen considera que cuando se da una contradicción entre normas, ambas están en pie de igualad desde el punto de vista del Derecho positivo, y por tanto, no hay un método inequívoco que conduzca a un solo resultado, sino que éste dependerá de la voluntad del órgano encargado de la aplicación. La redundancia normativa se produce cuando dos normas que tienen el mismo campo de referencia estipulan la misma solución99.

Nino Carlos Santiago, Introducción al análisis del Derecho. Dworkin Ronal Los derechos en serio, Ariel Derecho, Edit, Ariel S.A. , Barcelona 1984. 99 SIC 98

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Ross cree que tampoco existe una solución mecánica, siendo necesario basarse en otras consideraciones, entre las que se encuentra la presuposición por parte de los jueces de que no hay redundancias. Las presuposiciones, según Ross, pueden ser de dos tipos; falsas presuposiciones fácticas, cuando una regla hace presuposiciones incorrectas o defectuosas sobre cuestiones de hechos, lo cual no puede ser resuelto por la interpretación lingüística y habrá que recurrir a otros criterios interpretativos o a la discreción. Las falsas presuposiciones jurídicas se producen cuando una norma hace presuposiciones incorrectas sobre el contenido del derecho vigente o sobre situaciones jurídicas concretas, tampoco en este caso existe una solución mecánica y habrá que acudir al sentido común o a la discreción100. El problema de cuándo el sistema jurídico carece en cierto caso de toda solución normativa, es decir, las lagunas, que muchos juristas y filósofos del derecho se niegan a admitir, como Hans Kelsen, que sostiene como verdadero para todo sistema jurídico el principio de clausura según el cual todo lo que no está prohibido está permitido. Carlos Santiago Nino, considera este principio como una tautología y que solo funcionaría en el ámbito del Derecho penal siendo muy raro en otros terrenos jurídicos. Los recursos más usuales son la analogía, vedada en el Derecho penal moderno y la apelación a los principios generales del Derecho o a la naturaleza jurídica de la institución101.

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La actividad que realiza el juez en la aplicación del derecho y los factores que intervienen, por su parte, con la enumeración de los principales problemas que plantea la interpretación de normas, basta para poner de manifiesto, lo erróneo de la teoría tradicional, de la actividad judicial, que tiene su origen en la escuela francesa de la exégesis y en la jurisprudencia de conceptos que consideran la tarea del juez como una actividad mecánica. Dicha teoría tradicional considera el razonamiento como un silogismo cuya premisa mayor sería la norma jurídica, la premisa menor, la descripción de los hechos y la conclusión, la solución del caso. Esto no es exactamente así, ya que la propia elección de las premisas y las reglas de inferencia del razonamiento judicial, exigen una auténtica labor creativa por parte del juez, aparte del amplio margen de apreciación personal de la prueba102.

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ROSS ALF, Sobre el derecho y la Justicia Eudeba Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1970.

Nino Carlos Santiago, Introducción al análisis del Derecho. 102 SIC 101

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Ross critica la teoría tradicional, la cual, según él, partía de dos principios, el conocimiento del verdadero significado de la ley, y de los hechos probados y la motivación estricta de la obediencia a la ley. Lo que en realidad ocurre, según Ross, es que dicho conocimiento es imperfecto, y que el juez tiene que decidirse mediante una valoración en la que también entran en juego las circunstancias políticas, económicas y sociales que rodean tanto la sanción de normas jurídicas como los hechos juzgados. Y en cuanto a las actitudes, la conciencia jurídica formal del juez compite con su conciencia jurídica material, es decir, llegar no sólo a una solución correcta, sino también justa y socialmente deseable; de tal manera que con frecuencia se encuentra ante el dilema de aplicar estrictamente la ley, dando lugar a una solución injusta o apartarse de ella, para decidir satisfactoriamente el caso planteado. Las técnicas que de hecho utilizan los jueces, tampoco resultan definitivas a juicio de Ross, la interpretación pragmática, que atiende al propósito de la ley, ya que a veces es imposible de determinar, y otras veces sólo indica el propósito directamente buscado y hay que tener en cuenta diversos efectos occidentales que pueden surgir en otros sentidos. Según Ross, el propósito de la ley, es sólo un elemento más entre otros. La estimación de los intereses tampoco es una solución, según Kelsen, puesto que deja la determinación de la jerarquía de los intereses al propio acto de aplicación. Ni siquiera otros métodos utilizados por los jueces permiten un resultado único definitivo, ya que en opinión de Kelsen, atenerse a la voluntad del legislador dejando de lado el tenor literal, o atenerse al tenor literal sin preocuparse de la voluntad del legislador desde un punto de vista positivo, son equivalentes, y respecto al argumento contrario y a la analogía, Kelsen los considera carentes de valor, ya que conducen a resultados contrapuestos103. Ross cree que es insostenible la distinción entre interpretación subjetiva (lo que se quiso decir), e interpretación objetiva (lo que se dijo), puesto que la intención interna del autor es inaccesible y la diferencia entre ambas se basa más bien EN LOS ELEMENTOS QUE SE TOMAN EN CUENTA A LA HORA DE INTERPRETAR , en la subjetiva, las circunstancias personales y fácticas, en el momento en que la norma se formuló y en la objetiva, los datos discernibles por el destinatario en el momento de la recepción, con lo cual, a veces es más inexacta, (más subjetiva) que la subjetiva. También opina que la interpelación literal no es más que una ilusión. Tanto Ross como Kelsen, opinan que la actividad del juez a la hora de interpretar y aplicar la ley, no es sólo una actividad cognoscitiva sino también una actividad volitiva. Puede haber una actividad cognoscitiva de los hechos del caso y del contenido de la norma jurídica, pero también, como señala 103

Dworkin Ronal Los derechos en serio, Ariel Derecho, Edit. Ariel S.A., Barcelona 1984.

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Kelsen, de normas morales, de justicia, juicios de valor sociales, etc., elementos extrajurídicos que se transformarían en normas jurídicas positivas en el acto de aplicación que depende de la discrecionalidad del órgano. Por tanto, en la aplicación del derecho por un órgano jurídico, la interpretación se enlaza con un acto de voluntad que es la decisión. La interpretación que efectúa el órgano de aplicación del derecho es siempre auténtica en opinión de Kelsen, puesto que tanto cuando se produce una norma individual, como cuando se ejecuta una sanción, se crea derecho. El juez, incluso puede producir una norma que se encuentre fuera del marco de la norma aplicable, y es derecho positivo en cuanto adquiere fuerza de cosa juzgada. En cambio, interpretación no auténtica, sería la que realizan los particulares cuando optan entre diversas posibilidades que les ofrecen las normas que regulan su comportamiento.

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La conclusión a la que se puede llegar, tal y como se dijo al inicio, es que Hart habla de textura abierta del lenguaje que se manifiesta en la vaguedad de las palabras y que sería la causa de que cada norma tenga un núcleo de certeza y una zona de penumbra, y es en esa zona de penumbra donde surgen la mayor parte de los problemas de aplicación. Contrariamente a las teorías iusnaturalistas, Hart, considera separables el Derecho y la moral, de tal manera que las obligaciones legales pueden entrar en conflicto con las morales, es decir, puede ocurrir que el juez tenga que aplicar una norma que considera inmoral o bien se crea en la obligación moral de no aplicarla. Hart descalifica las teorías extremas sobre la interpretación del Derecho; el formalismo que pretende crear la apariencia de que en cada caso es posible deducir mediante métodos interpretativos, una decisión a partir de la ley (lo que Ross llama “estilo limitado”) y el escepticismo de las reglas, que sostiene que el juez siempre crea derecho ante la ausencia de normas aplicables. Hart considera que en los casos que caen dentro del núcleo de certeza, los jueces, tienen la obligación de aplicar la norma; en cambio los casos que caen en la zona de penumbra han de ser resueltos por la discrecionalidad judicial.

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Dworkin ha realizado una crítica a la teoría positivista de la aplicación, centrada en la figura de Hart. Dworkin cree que el Derecho no está formado sólo por reglas (QUE PUEDEN SER O NO APLICADAS), sino por principios, los cuales tienen una importancia decisiva en la argumentación judicial y que no pueden ser identificados mediante la regla de reconocimiento de Hart, sino que surgen de la adecuación al presente por parte de la comunidad jurídica. Dworkin concibe como derecho todo aquello que surge de la interpretación realizada por los operadores jurídicos. Por otra parte, opina que existe una conexión necesaria entre el Derecho y la moral de tal forma que un sistema jurídico que no posea los

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principios morales de un ordenamiento jurídico avanzado no es Derecho, opinión en la línea del iusnaturalismo clásico. La conclusión final de lo anterior, casi cae por su peso, siempre será posible encontrar una respuesta correcta, (aunque el caso se sitúe en la zona de penumbra), ya que si es Derecho todo lo que surge de la interpretación y en la interpretación el juez utiliza los principios y también normas morales en su integridad, permite llegar a la polución correcta en cada caso104. La función judicial tiene indefectiblemente un ámbito considerable de discrecionalidad para cumplir con su responsabilidad de resolver casos sin el control de normas jurídicas generales; ello obedece en buena parte a la naturaleza misma de las leyes, que necesariamente son siempre generales, ya que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales, pues la ley se limita a los casos más ordinarios sin que disimule los vacíos que deja; pero no por ello es menos buena ni tampoco la falta está en ella ni en el legislador que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que sea engañado por haber hablado en términos generales, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviese presente; es decir, haciendo la ley como él la habría hecho si hubiera podido conocer los casos particulares. El debate en torno a la discreción judicial y sus límites cobró gran relevancia dentro de la teoría del Derecho a partir de los años treinta. Una de las razones de la importancia otorgada a este problema puede encontrarse en la pérdida de influencia de algunas máximas del positivismo teórico como forma de describir las características estructurales de un ordenamiento jurídico. El ideal de completud y la visión formalista de los jueces como meros instrumentos de la voluntad legislativa recibieron un fuerte embate desde corrientes como la del realismo jurídico americano. A pesar de que el realismo más extremo, que presentó la teoría jurídica como una teoría psicologista de la adjudicación de normas, no tuvo una influencia duradera, despertó el interés por el análisis de los procesos de decisión judicial y su relación con la producción normativa. Es en este marco donde, en la década de los setenta, surge un importante debate centrado en el problema de la adjudicación de normas con dos focos principales de controversia; por una parte, la necesidad técnica de discreción judicial en la aplicación del Derecho y, por la otra, la justificación de las decisiones discrecionales105.

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Kelsen Hans, Teoría Pura del derecho, Universidad Nacional autónoma de México, 1979. García Maynez Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho, vigésima novena edición, editorial Porrúa, S.A. 1978. 105

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El problema de la necesidad técnica de discreción judicial ha sido analizado de diferentes aproximaciones a los límites del Derecho en relación con la obligación judicial de fallar. En este contexto, la posición que sostiene la necesidad de discreción judicial ha surgido como consecuencia de la asunción de una tesis restrictiva acerca de los límites del Derecho. En este sentido, el positivismo jurídico ha defendido la idea de las fuentes sociales o la existencia de una regla de reconocimiento con criterios para identificar el Derecho y, al mismo tiempo, para determinar las fronteras de lo jurídico. El segundo foco de interés lo constituye la discusión en torno a si la actividad discrecional de los jueces está o no justificada. Dos son las críticas más comunes a la posibilidad de que los jueces creen, mediante discreción, nuevas normas que atribuyan derechos y deberes. La primera consiste en el déficit democrático del órgano judicial. Si los jueces no son elegidos directamente por los ciudadanos y, por tanto, carecen de responsabilidad directa frente al electorado, sólo están legitimados para tomar decisiones que supongan una implementación de la voluntad de las instituciones elegidas democráticamente. En caso contrario, se atentaría contra el principio de separación de poderes. Por esta razón, la discreción judicial, en tanto autonomía para elegir entre diferentes cursos alternativos de acción y como actividad que puede conducir a la creación de normas nuevas, no estaría justificada desde un punto de vista políticoinstitucional. La segunda crítica está relacionada con el principio de seguridad jurídica y el carácter retroactivo de las decisiones discrecionales. La creación judicial de nuevas normas determinaría derechos y obligaciones ex post facto con el consiguiente riesgo para la seguridad jurídica106. Parte de esta discreción es una discreción de derecho, es decir, ella es otorgada por las reglas del sistema. Pero buena parte de la discreción judicial es una discreción de hecho que tiene su origen en la vaguedad o ambigüedad del lenguaje legal, o en las lagunas e inconsistencias del sistema jurídico.

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La filosofía del Derecho, se hace constantemente la pregunta acerca de cómo los jueces deben ejercer la discreción, de hecho o de derecho, de que gozan para resolver casos que no están inequívocamente solucionados por el sistema jurídico. A pesar de la extraordinaria importancia de este interrogante, él no siempre es planteado con toda claridad en el ámbito del Derecho continental europeo, gracias a la existencia de una dogmática jurídica que pretende ofrecer a los jueces soluciones que, según se supone, son las únicas válidas, por estar implícitamente contenidas en el sistema jurídico. En el ámbito anglosajón donde

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106 Guastini Ricardo. Estudios de Teoría Constitucional, distribuciones Fontamara, S.A. primera edición, 2001.

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se es más escéptico acerca de la existencia de una ciencia del Derecho, capaz de producir la solución jurídicamente correcta para cada caso, se tiene una conciencia mucho mayor de los problemas que plantea la discrecionalidad judicial. Eso ocurre sobre todo en los Estados Unidos, cuyos tribunales principalmente la Suprema Corte Federal, tienen un papel activísimo en la orientación de la sociedad norteamericana, papel que tiene poco que ver con la mera aplicación de normas generales dictadas por los otros poderes a casos particulares.

3. LLOS OS USOS DEL TÉRMINO DISCRECIÓN El lenguaje cotidiano señala que el término discreción suele connotar determinadas cualidades personales como son la prudencia, la reflexión, la sensatez o el buen juicio. Asimismo también se utiliza este término para observar que algo está al arbitrio o a la voluntad de uno. La literatura iusfilosófica ha incorporado estos dos usos del vocablo discreción en el discurso jurídico, pero con algunos matices derivados de su utilización en el contexto del Derecho. Así, en general, se alude a la expresión discreción judicial para reflejar un espectro de problemas jurídicos que enfrenta la función de adjudicación de normas107. Por lo tanto, hablar de discreción judicial es cercano al primer uso cotidiano expuesto. Consiste en predicar determinadas cualidades personales en el desempeño de la función judicial. La aplicación del Derecho es una actividad que requiere discernimiento, sensatez y juicio para adoptar el curso de acción jurídicamente previsto. Un juez que desempeña su rol institucional con discreción puede ser considerado un juez responsable, un buen juez. La referencia de discreción en un sentido débil, simplemente para decir que por alguna razón las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente sino que exigen discernimiento. Se usa este sentido débil cuando el contexto todavía no lo aclara, cuando la información básica con que se cuenta, no contiene esa información. Es decir, se alude a este segundo sentido de discreción judicial débil, para dar cuenta de aquellas situaciones en las que, aun cuando el Derecho ofrezca una respuesta al caso que debe ser dirimido, esta solución no es obvia; identificarla requiere un proceso intelectual complejo. El Derecho se expresa mediante el lenguaje y comprender este lenguaje, puede generar dificultades epistémicas al intérprete.

107 Iglesias Vila Marisa. El Problema de la Discreción Judicial. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1999.

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El tercer sentido de discreción judicial está relacionado con el carácter de ciertas decisiones judiciales. Así, se suele indicar que una resolución es discrecional cuando no está sujeta a revisión, es decir, cuando es dictada por la última instancia de la planta judicial en una determinada materia. Ello supone que ninguna otra autoridad puede imponer su criterio al órgano que tiene la facultad de tomar la decisión definitiva. Este sentido, no presupone necesariamente la dificultad en la comprensión del Derecho o la existencia de un margen de autonomía judicial respecto al contenido de la resolución. Lo que se denomina discreción como definitividad sólo hace regencia a atribuciones competenciales relativas a quién corresponde declarar, en última instancia, qué es lo que prescribe el Derecho. El sentido central de la expresión discreción judicial, que viene siendo el núcleo de la mayoría de los debates sobre este tema, es lo que se denomina discreción fuerte. En líneas generales, podría ser definida como la posibilidad de elección entre diferentes cursos de acción igualmente válidos o admisibles. Este sentido de discreción presupone la existencia de un ámbito en el que el Derecho deja un margen de libertad al intérprete para determinar los estándares que guiarán su decisión108.

4. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIÓN ATO JURÍDICA DISCRECIONAL Y EL MAND MANDA ARBITRARIO El hecho de querer hallar la diferencia entre la resolución jurídica discrecional y el mandato arbitrario, debe partir del axioma, según el cual no se debe confundir el mandato arbitrario con la resolución discrecional.

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Lo arbitrario se refiere a un mero capricho que no responde a ninguna regla ni a ningún principio general. En cambio, el poder discrecional de muchos órganos del Derecho, entre ellos los jueces, está sometido a normas tan inviolables como las reglas taxativamente determinadas. Lo que sucede es que algunas veces las normas jurídicas formuladas (ley, reglamento, etc.), en atención a la complejísima variedad de factores que intervienen en determinadas relaciones, en lugar de prever taxativa y minuciosamente la solución que se debe dar a cada tipo de casos, confían a una autoridad la misión de que ante cada situación

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108 Torres Vásquez Anibal, cita a: Recaséns Siches Luis. Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, segunda edición, editorial Porrúa, S.A. México, 1973.

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relacione con los elementos particulares o singulares de ésta unos principios o criterios generales, y de tal manera obtenga la solución adecuada. Así, en los casos de facultades discrecionales, el órgano estatal no tiene prefijada su decisión por un previo precepto detallado y casuístico; antes bien, sucede que frente a cada una de las situaciones sometidas a su jurisdicción, debe determinar el precepto individualizado más justo y más adecuado, siempre ateniéndose a directrices y criterios objetivos, pero de ninguna manera por capricho singular. La discrecionalidad al obrar, no quiere decir obrar arbitrariamente, sino regirse por principios generales, aplicados a las particularidades de cada caso concreto. Cuando la autoridad administrativa actúa en ejercicio de facultades discrecionales y tiene una libertad más amplia de decisión, esto no le otorga una potestad ilimitada, debiendo en todo caso la autoridad, dentro de una sana administración, sujetarse en sus actos autoritarios a determinados principios o límites como son, la razonabilidad que sólo puede estar basada en una adecuada fundamentación del derecho que la sustenta, así como en una motivación, aún mayor que en un acto reglado, que tiene por objeto poner de manifiesto su juridicidad, así mismo, debe estar apoyado o tener en cuenta ciertos hechos, acreditados en el expediente relativo, o públicos y notorios, y, finalmente, ser proporcional entre el medio empleado y el objeto a lograr109.

5. FINES FUNCIONALES DEL DERECHO Las dimensiones funcionales intrínsecas de todo derecho, contienen entre otras, la resolución de los conflictos de intereses por medio de normas y decisiones judiciales. El primer lugar, no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos de intereses: o bien la fuerza, o bien una regulación objetiva, la cual sea obedecida por los antagonistas. Para resolver los conflictos de intereses entre los individuos o entre los grupos, el Derecho positivo establece entre otras operaciones, la existencia de órganos para desempeñar diversas tareas, entre ellas, declarar las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos; desenvolver y particularizar dichas normas; dictar normas individualizadas en las que se concreten las normas generales y ejecutar estas normas individualizadas.

109 García Maynez Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho, vigésima novena edición, editorial Porrúa, S.A. 1978.

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6. LA NORMA INDIVIDUALIZADA En el comienzo del siglo XIX hasta un poco entrado ya el siglo XX se sostuvo una doctrina hoy considerada como notoriamente errónea de que la norma individualizada entre otras, la sentencia judicial, era un silogismo, en el cual la premisa mayor estaría representada por la norma general (Ley); la premisa menor, por la constatación de los hechos relevantes jurídicamente calificados; y la conclusión, por el fallo. Hoy en día esa concepción mecánica de la función jurisdiccional, o sea, de la sentencia como silogismo, ha sido enérgica y definitivamente repudiada por la casi totalidad del pensamiento jurídico contemporáneo. Además, en nuestro tiempo se ha caído en la cuenta de que las normas individualizadas de la sentencia judicial y de la resolución administrativa no constituyen una mera deducción lógica formalista de la norma general, sino que aportan algo nuevo no contenido en dicha norma general, a saber: Aportan las calificaciones y determinaciones individuales que no están ni pueden estar especificadas en la norma general, la cual usa conceptuaciones genéricas. La actividad del órgano jurisdiccional comprende una serie de funciones que no están previamente cumplidas por la norma general, antes bien, que son funciones que el juez tiene que llevar a cabo por su propia cuenta, aunque al hacerlo deba seguir las directrices que la ley señala110.

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La norma pertinente para el caso concreto planteado, ha de determinarse; pero con ello se genera un problema que muy frecuentemente no es fácil de resolver, pues a menudo el órgano jurisdiccional se encuentra con dos o más normas de igual rango, a veces artículos de un mismo código, que son contradictorios, y necesita elegir cuál de esas normas es la adecuada para tratar la controversia que se ha suscitado. Pero este punto no es algo independiente ni previo del punto que en apariencia podría creerse que es el segundo: La constatación de los hechos y la calificación jurídica de los mismos. Hay una recíproca interrelación, simultánea e indisoluble, entre estos dos puntos: Entre la constatación de los hechos, incluyendo su calificación jurídica, y el hallazgo o la determinación de la norma aplicable. No se puede determinar primero la norma relativa a unos hechos, si antes no se ha calificado en alguna medida esos hechos desde el punto de vista jurídico. Y no se pueden calificar jurídicamente esos hechos, si al mismo tiempo no tenemos a la vista el enfoque de los mismos que se sigue en concordancia con lo establecido por una norma general.

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110 Iglesias Vila Marisa. El Problema de la Discreción Judicial. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1999.

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La determinación de la norma y la constatación de los hechos, junto con la calificación jurídica de estos hechos, no son dos momentos diferentes y sucesivos en el proceso jurisdiccional, sino que son algo así como el anverso y reverso de una misma operación mental. Ahora bien, dado que esa operación mental no se halla realizada de ante mano en la norma genérica, por eso y para eso tiene que haber tanto funcionarios judiciales, como jueces. Por lo común, excepto cuando se tope con lagunas o vacíos, las normas generales suelen suministrar la orientación y la base para llevar a cabo la tarea encomendada al juez, quien está obligado a obedecer esa pauta. Pero es cierto también que ninguna norma general - ni siquiera la que haya logrado una óptima formulación -, constituye una norma completa, es decir, susceptible de ser cumplida directamente o impuesta de modo ejecutivo a las situaciones concretas. Podría decirse, con estricta adhesión a la esencia de las cosas y a su auténtica realidad, que las leyes y los reglamentos son sencillamente materiales básicos para que pueda haber auténticas normas jurídicas completas, las cuales son sólo aquellas que se dan en las sentencias judiciales y en las resoluciones administrativas.

7. FUNCIÓN JUDICIAL COMO DIMENSIÓN CREADORA DEL DERECHO La norma individualizada de la sentencia o de la resolución contiene ingredientes nuevos, que no se dan en la norma general; la función judicial tiene necesariamente dimensiones creadoras, en tanto que aporta esos nuevos ingredientes. La dimensión creadora de la función judicial, se aprecia con mayor relieve, en especial en aquellos casos complicados o difíciles, respecto de los cuales no se puede formular a primera vista y de modo inmediato el fallo. Ello se da por diversas razones: O bien porque es difícil determinar cuáles son los hechos jurídicamente relevantes; o porque lo es también la determinación de cuáles son los aspectos de esos hechos que tengan alcance para la calificación jurídica de los mismos; o porque es difícil hallar la norma que debe considerarse como pertinente para el problema concreto, en virtud de que con frecuencia, a igual grado en la jerarquía formal, se encuentra más de una norma y la elección entre varias normas depende del punto de vista valorador que se adopte; sea porque el sentido y el alcance de la norma, que parezca la pertinente, no se presente con toda claridad en el texto en que ella se encuentra formulada; o bien porque el caso planteado constituya una situación que la ley no previó ni remotamente, ni pudo tenerla a la vista. En estos y otros casos el juez tiene necesariamente que cumplir la tarea de dar pleno sentido concreto a la norma jurídica general, que

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está formulada en términos abstractos, incluso cuando esa norma jurídica general haya tenido clara expresión. El fin, antes mencionado, se logra dentro de los límites que corresponden a su actividad; está obligado a ejercer una actividad libre, pero basada siempre en los datos objetivos que presentan las situaciones por resolver y sin perder de vista los ideales de justicia y de utilidad común como criterios generales de orientación, pues al encontrarse en contacto directo con las circunstancias propias de cada conflicto jurídico, es el más apto para pronunciarse sobre la solución. El juez no solamente está llamado a descubrir el Derecho, sino inclusive a crearlo y en esta labor creadora su última finalidad ha de ser la realización de la justicia. Si el legislador es el estratega del Derecho, el juez viene a ser su táctico, y le corresponde luchar por el bien común en el terreno de los casos concretos singulares, en el terreno de la justicia del caso. En efecto, las normas generales construidas por el legislador nunca son Derecho ya directamente aplicable, es la construcción jurídica del juez la operación destinada a reducir lo general de las normas legisladas a lo particular de la aplicación de la vida concreta111. Durante mucho tiempo se creyó que la reducción a lo particular de los casos concretos, se hacía únicamente mediante el llamado silogismo jurídico, según el cual, la mayor sería la norma legal; la menor, el caso; y la conclusión, la sentencia del juez. El juez era considerado según palabras cuya paternidad se imputa a Montesquieu como un personaje grotesco, “la boca que pronuncia las palabras de la ley, el ser inanimado que no puede moderar ni su fuerza ni su rigor”. El autor del “Espíritu de las leyes”, veía así a los jueces “seres inanimados, máquinas, máquinas de hacer silogismos”. Tal consideración fue una de las más garrafales equivocaciones cometidas por la teoría y la práctica jurídicas del siglo XIX.

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La aplicación del Derecho no puede considerarse como un simple razonamiento de tipo silogístico, toda vez que el juez se halla ante todo un sistema normativo y de las múltiples normas que componen ese sistema debe seleccionar aquella o aquellas que considere aplicables al caso. Bajo ningún motivo el juez debe pretender una aplicación mecánica de la ley sino encontrar una solución justa al caso que le ha sido planteado atendiendo al bien común112.

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García Maynez Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho, vigésima novena edición, editorial Porrúa, S.A. 1978. 112 Bordalí, A. “El debido proceso civil”. En VVAA (Ferrada, J.C., Coordinador), La constitucionalización del Derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003.

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8. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL COMO FUENTE DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL La estructura del sistema constitucional, gesta la existencia de la discrecionalidad judicial, al referirse a que todo acto de autoridad debe estar motivado y con mayor razón los que provienen de las autoridades judiciales, señalando además que las sentencias se dictarán conforme a la letra de la ley, a su interpretación jurídica o de acuerdo a los principios generales del Derecho. La Constitución señala claramente, el reconocimiento en el sistema positivo de la discrecionalidad judicial, como una herramienta inherente al desempeño de la tarea judicial; discrecionalidad que luego deriva a la legislación secundaria, ya sea de carácter sustantivo o adjetivo113. La legislación civil a manera de axioma general prohíbe en esa materia, lato sensu, a los jueces dejar de resolver una controversia ante la insuficiencia de la ley o la oscuridad de la misma, prohibición que obliga en consecuencia a los jueces en tales hipótesis a acudir a la interpretación jurídica o a la integración de la ley para construir la norma aplicable al caso concreto; y es en esa construcción, por vía interpretativa o integradora, en la que tiene que hacer uso de la discrecionalidad judicial recurriendo a una serie de principios, expresos o tácitos, del sistema positivo, y de carácter lógico-jurídicos o axiológicos para encontrar la norma del caso concreto. Así, en la presente investigación, intentando encontrar el carácter mediador entre el texto de la norma y la interpretación que de ella hace el juez, a través de los métodos existentes, es necesario resaltar que, la discrecionalidad judicial, desempeña un papel fundamental al momento de emitir los fallos, ello en razón a las lagunas jurídicas y a la generalidad que reviste la norma. Las leyes adjetivas, hacen también evidente el reconocimiento de la citada discrecionalidad judicial, dada la adopción del sistema de libre apreciación que opera, anexo al sistema tazado, para la valoración de la prueba. En este sentido, resulta evidente el reconocimiento de la discrecionalidad judicial en el sistema jurídico, ya que sin interpretación o integración, no hay en absoluto ninguna posibilidad de que exista de hecho ni funcione en la práctica ningún orden jurídico.

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www.cej.org/juridica/col

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9. LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y LA JURISPRUDENCIA El sistema legal vigente, en principio, no consagra la facultad discrecional absoluta, que permita a las autoridades actuar o tomar decisiones sin tener que dar ninguna explicación de sus actos pues la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido que el uso de las facultades discrecionales debe ser razonado adecuadamente, y que ese uso puede ser revisado por los tribunales, en cuanto a que los razonamientos que lo apoyan deban invocar correctamente las circunstancias del caso, apreciar debidamente los hechos pertinentes y no violar las reglas de la lógica. Las facultades discrecionales, según lo aborda la Corte Suprema de Justicia, pronunciándose respecto a que la discrecionalidad de hecho o de derecho, debe sujetarse a la garantía de motivación en cuanto que la autoridad debe exponer las razones o motivos de su ejercicio, y que tal motivación debe tener una base objetiva. La base toral de las facultades discrecionales es la libertad de apreciación que la ley otorga a las autoridades para actuar o abstenerse, con el propósito de lograr la finalidad que la propia ley les señala, por lo que su ejercicio implica, necesariamente, la posibilidad de optar, de elegir, entre dos o más decisiones, sin que ello signifique o permita la arbitrariedad, y que esa actuación de la autoridad sigue sujeta a los requisitos de fundamentación y motivación exigidos114.

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Este capítulo aporta a la investigación una argumentación de índole jurídica que conlleva al lector, a comprender la importancia de la discrecionalidad judicial, al momento de emitir providencias por parte de los jueces, en razón a las lagunas jurídicas y a la generalidad que reviste la norma, la cual resalta que la discrecionalidad judicial hace referencia a que todo acto de autoridad debe estar motivado y con mayor razón los que provienen de las autoridades judiciales, señalando además que las sentencias se dictaran conforme a la letra de la ley, a su interpretación jurídica o conforme a los principios generales del Derecho. Igualmente nos lleva a concluir una vez más, cómo el progreso de la función judicial, evoluciona día a día, y el juez obtiene una función creadora, dinámica en su actuar jurídico, siempre en pro de la correcta impartición de justicia; señala

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114 García Maynez Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho, vigésima novena edición, editorial Porrúa, S.A. 1978.

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también que la aplicación del Derecho es una actividad que requiere discernimiento, sensatez y juicio para adoptar el curso de acción jurídicamente previsto. Un juez que desempeña su rol institucional con discreción puede ser considerado un juez responsable, un buen juez. En el siguiente capítulo se hará referencia a la congestión judicial, que es una problemática social en la que se ve afectado no sólo el Despacho judicial, puesto que los directamente perjudicados resultan siendo los usuarios de la justicia civil, problemática esta que le resta credibilidad al Poder Público e incita a los asociados a buscar mecanismos alternativos para resolver sus disputas de índole jurídico.

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CAPÍTULO

CONJESTION JUDICIAL

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1. CONGESTIÓN JUDICIAL Uno de los problemas principales de la justicia en Colombia, y que ataca directamente la legitimidad perseguida, tiene que ver con su propia ineficiencia, la cual surge de múltiples causas, tanto internas como externas a la propia administración de justicia, entre las que vale destacar el culto por la litigiosidad, es decir, la interiorizada concepción en la sociedad de que las controversias deben ser resueltas necesariamente por un juez, y la congestión en los despachos judiciales, esto es, el excesivo cúmulo de procesos en trámite de resolución. La mencionada situación conlleva a una creciente pérdida de credibilidad en el aparato judicial, impunidad, dificultades de acceso al sistema formal de resolución de conflictos y recurrencia a las vías violentas para la solución de los conflictos que aquejan a nuestra sociedad. Ante estas circunstancias el Estado y la sociedad han encontrado alternativas que, desde perspectivas no judiciales, atienden con mayor agilidad y acceso los conflictos generados en su seno, dentro de las cuales se destaca la conciliación como el mecanismo de descongestión judicial, mediante el cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. Esta alternativa, al tiempo que propicia un nuevo espacio para la resolución de conflictos, se potencia como una herramienta para aliviar la congestión judicial, reducir el costo y demora involucrados en el trámite de los procesos, facilitar el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia y generar una cultura de resolución pacífica de las controversias mediante el diálogo y la concertación115. En efecto, hasta la entrada en vigencia de la Ley 640 de 2001, las normas determinaban que acudir al trámite de conciliación extrajudicial en Derecho era una actuación voluntaria, esto es, que cualquiera de las partes en conflicto podía solicitar a un

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centro, si lo deseaba, la conciliación de asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determinara la Ley. Además, la parte citada no estaba obligada a asistir a la audiencia y las personas podían acudir a los jueces sin haber intentado previamente la solución del conflicto mediante la conciliación. La estructura del sistema actual de conciliación extrajudicial en Derecho no se ha consolidado lo suficiente como para lograr que los ciudadanos abandonen el culto por el litigio a cambio de una cultura de conciliación en la que los conflictos se resuelvan pacífica y concertadamente. La mayor parte de la población no acude masivamente a la conciliación para resolver sus conflictos sino a los despachos judiciales generando su congestión. El tema de congestión judicial debe abordarse con creatividad y con decisión y resolverse de una vez por todas. En el documento de las Altas Cortes al Gobierno se percibe una luz de esperanza en la solución de este problema estructural de la justicia colombiana: Las Cortes reconocen que, con el aumento de la productividad judicial, todo lo que entra en un año alcanza a ser evacuado en ese mismo período. La congestión se reduciría al llamado “stock histórico”, por lo tanto las soluciones que se den deben ser coyunturales y extraordinarias y con una alta dosis de innovación – algunas ideas al respecto ya empiezan a oírse -, por ejemplo los procesos testigos o masas, que está estudiando el Consejo de Estado, el tratamiento integral que el Gobierno desde el año pasado le viene dando a la Defensa Judicial o mejor a la gestión jurídica. Así, si se continúa con ella, la conflictividad en materia contenciosa irá disminuyendo de manera sustancial y cumplirá su misión de herramienta de descongestión judicial.

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2. LA CONGESTIÓN JUDICIAL DESDE EL TERIO TA DEL MINIS O DE VIS PUNT MINISTERIO VIST PUNTO DEL INTERIOR

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La oficina de comunicaciones de la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, publicó una declaración dada por el Ministro del interior en la clausura de encuentro de jueces administrativos, donde se expresaba acerca del tema de la congestión judicial manifestando lo siguiente: “Hay que avanzar en la descongestión de la Justicia, el 80 por ciento de los procesos se concentran en los Juzgados Civiles, que a su vez son el 65 por ciento de la Jurisdicción Ordinaria”. El Gobierno nacional ha presentado ya diversos proyectos con el fin de lograr la descongestión judicial, entre los cuales el señor ministro del interior,

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Sabas Pretelt encuentra “la implementación de la oralidad en las jurisdicciones de Familia, Civil y Agraria, eliminando así los atractivos económicos a las acciones populares y evitando que algunas personas anden en moto buscando donde hay una violación a la ley para ganarse unos milloncitos. Abusaron de esa acción que generó el nacimiento de unas oficinas con interés económico y no social y establecer nuevas causales para sancionar a los abogados, que por temeridad estén obstruyendo de esta manera la justicia”116. De las reformas planteadas por el ministro en mención, se destacan un plan integral de descongestión, la prelación en turnos por razones de seguridad, el fortalecimiento de la casación, la creación de los jueces de pequeñas causas y buscar que en los reglamentos de las mismas Cortes se permita la creación de salas de descongestión para una mayor celeridad. Al preguntársele al ministro del interior ¿cómo evitar tantas demandas cuando hay mucha jurisprudencia?, éste respondió que “no hay derecho”. La DIAN ha emitido conceptos a veces contra evidentes y el argumento es que no es obligatoria esa jurisprudencia porque al Estado le tienen que ganar uno a uno los procesos. Igual sucede con las pensiones y los despidos de empleados, cometen los mismos errores. “La Reforma busca que sea obligatoria de respetar y hacer cumplir la jurisdicción por los funcionarios públicos y por eso se designó a una persona de enlace en el Ministerio del Interior para que esté en contacto directo con ustedes”, expresó el ministro117.

ACHOS TIÓN DE DESP 3. DESCONGES DESPA DESCONGESTIÓN JUDICIALES Las medidas adoptadas para descongestionar los despachos judiciales están dividas en aquellas que no implican modificaciones a la actual legislación y las que sí. Entre las que no implican cambios, están la de dar “alta prioridad” a los procesos pendientes de fallo, y a superar el represamiento de las diligencias de secuestro y entrega de bienes, hoy en manos de los despachos comisorios. La Comisión pide que, cuando sea necesario, los despachos redistribuyan los expedientes entre despachos del mismo distrito territorial o circunvecino y así agilizar la solución de los procesos.

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Las ciudades en las que inicialmente deberán adoptarse dichas medidas son Bogotá, Cali, Medellín, Bucaramanga, Barranquilla e Ibagué, las que mayor congestión en los establecimientos judiciales presentan. La Comisión de Reforma a la Justicia recomienda al Gobierno, entre las medidas que implican reformas a la legislación vigente, presentar reformas al ordenamiento jurídico “que aporten instrumentos para enfrentar y prevenir la congestión judicial, tomando en cuenta las propuestas de los Comisionados”. Estas medidas deberán ser implementadas por el Gobierno Nacional en coordinación con el Consejo Superior de la Judicatura, “en cuya cabeza están las atribuciones constitucionales y legales requeridas” para tal efecto.

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Este capítulo aporta a la investigación, una perspectiva aun más actual y con contenido jurídico- político de la problemática que enfrenta el país en materia de congestión judicial, lo cual lleva a concluir, que dicha congestión surge de múltiples causas, ya mencionadas al inicio de este apartado. Como es de suponer, se requiere tomar medidas radicales, tendientes a obtener una pronta solución a esta problemática que, como se dijo en el capítulo anterior, lleva a los usuarios a elegir mecanismos poco ortodoxos en busca de una solución pronta y eficaz a su litigio, incurriendo incluso en soluciones violentas, que degeneran en conductas punibles.

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CAPÍTULO

TRABAJO DE CAMPO

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TRABAJO DE CAMPO El trabajo de campo realizado para determinar la incidencia del elemento de interpretación lógico en la vulneración de los principios de celeridad y eficacia en el proceso civil, como causal de la congestión en los Despachos judiciales de la ciudad de Palmira (Valle), consistió en la aplicación de un instrumento conformado por 12 preguntas de selección múltiple, 11 de las cuales podían responderse por Despachos Civiles Municipales, al igual que por los civiles del circuito y la restante, es decir, la última pregunta, se dirigía únicamente a los Juzgados Civiles Municipales. El instrumento fue aplicado de manera directa a cada uno de los jueces, a excepción del Juzgado Cuatro Civil Municipal, en el cual, se aplicó el instrumento al secretario del Despacho, como quiera que el juez, no se encontró en su oficina, en ninguna de las visitas realizadas. El desarrollo del trabajo de campo, sufrió diversos incidentes, tales como, que al visitar algunos juzgados, se observó el interés de colaboración a la academia por parte del juez; también pudo notarse la preparación y conocimiento de dichos funcionarios en cuanto a los temas, materia de investigación, lo cual no puede decirse de manera general, ya que en la mayoría de dichos Despachos judiciales, se dejó notar la falta de capacitación y conocimiento jurídico, en materia de interpretación, y por supuesto de sus elementos, confundiéndose estos, con la principialistica, lógica jurídica y el más común de todos, con las fuentes del Derecho. Igualmente, durante el curso de dicha labor, se vio la falta de capacitación y criterio de uno de los funcionarios, al igual que la vulneración de requisitos en la escogencia de los jueces, concretamente, la juez, séptima civil municipal. Dicha funcionaria se negó directa y rotundamente a resolver el cuestionario presentado, aduciendo después de leer el instrumento, que no quería comprometerse con nadie, ya que en cada instrumento existe un espacio para identificar el juzgado, mas no la individualización de cada juez, y señalando igualmente, que no tenía tiempo ni voluntad para ello.

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En cuanto al tema de la congestión judicial se refiere, puede concluirse que dadas las medidas entre otras que, deberán ser adoptadas para descongestionar los despachos judiciales, se adelanten acciones que ayuden a superar el atraso en la sustentación y práctica de pruebas, en los campos familiar, penal, civil, laboral y a la jurisdicción contencioso administrativa. Además, se debe incentivar la conciliación y el uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos como herramientas de acceso a la justicia que adicionalmente coadyuvan a la descongestión del aparato judicial, como también fortalecer el programa que adelanta el Gobierno para Defensa Judicial de la Nación, “resaltando la importancia del sistema de información que incluya orientaciones jurídicas a fin de prevenir la causación de daño antijurídico por comportamientos atribuibles al Estado, evitando así mismo que por tal causa se congestione el aparato judicial”. Las medidas adoptadas para la descongestión de los despachos judiciales, incluyen a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y los tribunales. Los métodos de investigación utilizados para el desarrollo de la misma fueron los siguientes:

Descriptivo El descriptivo no experimental (analítica-descriptiva), que se caracteriza por el análisis de 13 instrumentos, uno por cada despacho judicial en los ocho juzgados civiles municipales y cinco juzgados civiles del circuito de la ciudad de Palmira, resuelto por cada juez.

Interpretativo El trabajo de campo, permitió además de caracterizar una situación, realizar análisis de las posibles causas a la congestión en Palmira.

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Propositivo

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El trabajo de investigación al integrarse hará una serie de propuestas que podrían ser tenidas en cuenta para solucionar el problema de la formulación.

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La población objeto de este estudio son los jueces de la rama civil de los Juzgados Civiles de la ciudad de Palmira, la cual se sometió a dicho estudio a través de un instrumento, aplicado al juez de cada uno de los judiciales. La recolección de información se realizó a través de la observación y de la encuesta que aplicada a los jueces civiles, se configuró en la fuente primaria de esta investigación. A continuación se adjunta el cuestionario que conforma el instrumento utilizado como fuente de información para la recopilación de esta investigación.

1. INS TR UMENT O P ARA DETERMINAR INSTR TRUMENT UMENTO PARA LA INCIDENCIA DEL ELEMENT O DE ELEMENTO INTERPRET ACIÓN LÓGICO, EN LA INTERPRETA VULNERA CIÓN DE LLOS OS PRINCIPIOS DE VULNERACIÓN CELERID AD Y EFICA CIA EN EL PR OCESO CELERIDAD EFICACIA PROCESO ALLE ALMIRA CIVIL EN P VALLE ALMIRA,, V PALMIRA JUZGADO____________________________________

1. De los siguientes elementos de interpretación, ¿cuál de ellos utiliza usted con mayor frecuencia en el desarrollo de su labor de juez, dentro del proceso civil? a. b. c. d. e.

Elemento gramatical Elemento histórico Elemento lógico Elemento sistemático Otro, ¿cuál?______________________________

2. Considera usted que dicha interpretación es de carácter: a. b.

Objetivo Subjetivo

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3. ¿Cree usted que la aplicación subjetiva de la norma por parte del juez, dentro del proceso civil es el resultado de la evolución de los elementos jurídicos de interpretación? a. Si b. No

4. ¿Tiene usted en cuenta los Principios Procesales al momento de emitir sus providencias? a. b. c.

Si No Algunas veces

5. Con base al código de procedimiento civil, el juez está facultado para ordenar a los peritos la aclaración, complementación o ampliación del dictamen pericial. ¿Qué término les otorga usted como juez, para lograr dicho cometido? a. 5 días b. 15 días c. 20 días d. 10 días e. Otro, ¿Cuál? _______________________

6. ¿Considera usted, que los principios procesales de celeridad y eficacia están siendo permanentemente vulnerados en los procesos civiles? a. b.

Si No

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7. Si su respuesta ant erior es af irmativ a, ¿por q uién están anterior afirmativ irmativa, quién siendo vulnerados?

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a. b. c.

Por los jueces Por sus delegados (empleados del despacho judicial) Por los sujetos procesales y apoderados

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d. e. f.

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Por los auxiliares de justicia Todos los anteriores Otros, ¿quiénes? ___________________________________

8. ¿Por qué razón, cree usted que se da dicha vulneración? a. Por la interpretación que de la norma, hace el juez b. Por los formalismos que contienen las normas procedimentales y a los cuales se ciñe el juez c. Por el volumen de procesos civiles a cargo de cada juez d. Por falta de colaboración eficiente de los funcionarios de los despachos judiciales e. Por la falta de colaboración de los sujetos procesales f. Otra ¿cuál?_______________________________________

9. ¿Considera que al interpretar la ley utilizando el elemento lógico- subjetivo, puede este conllevar a retrasar el cumplimiento de los términos establecidos en la norma y con ello vulnerar los principios de celeridad y eficacia del proceso civil? a. b.

Si No

¿Por qué? ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

10.En una escala de 1 a 10, siendo uno la menor calificación y1 0 la mejor iq ue la im por tancia q ue ust ed como juez le o 10 mejor,, calif califiq ique impor portancia que usted ottorga a los términos pre-establecidos en el Código de Procedimiento Civil al momento de proferir autos interlocutorios y sentencias

11. Diga, ¿en qué porcentaje de sus providencias, cumple con los términos establecidos en la norma procedimental?

12. Con base en el estudio realizado por el semillero de investigación HERNANDO DEVIS ECHANDIA de la Universidad Santiago de Cali, en el cual se manifiesta:

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“El diagnóstico general de los juzgados civiles municipales de la ciudad de Palmira (Valle), es que presentan un 33.3% de problemas en lo relacionado con el atraso de los procesos civiles atendiendo a la no observancia de los términos, a la falta de celeridad y eficacia de las resoluciones” ¿A qué atribuye usted dicho “atraso”? _________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________

2. ANÁLISIS Y GRAFICA CIÓN DE LAS GRAFICACIÓN PREGUNT AS ES TABLECID AS PREGUNTAS EST ABLECIDAS EN EL INS TR UMENT O INSTR TRUMENT UMENTO

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Análisis pregunta No. 1

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La pregunta número 1, refleja en su mayoría la falta de claridad que tiene los jueces en el tema de los elementos de interpretación al confundir dichos elementos con los principios generales y las fuentes del Derecho, como son la jurisprudencia, la doctrina, los principios constitucionales, entre otros. De ello puede concluirse la deficiente formación académica que poseen algunos funcionarios judiciales y la inexplicable circunstancia de su permanencia en el cargo, al igual que la incoherencia de su nombramiento. Lo anterior dadas las respuestas que frente al instrumento presentado se obtuvieron y las argumentaciones dadas, las cuales no aparecen en el instrumento de manera literal por ser este de selección múltiple con múltiple respuesta, hecho esto con el fin de facilitar la cuantificación y análisis de las variables cualitativas.

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Análisis pregunta No. 2 La respuesta a esta pregunta demuestra el apego actual al texto de la norma; es decir, el 50 por ciento perteneciente a la objetividad, aun conserva la exégesis y literalidad en la interpretación, olvidándose así de la discrecionalidad judicial aplicada en el tiempo presente y manteniéndose alejados de la teoría propuesta por Savigny, donde se indica que la interpretación debe ser realizada retrotrayendo la intención del legislador adecuada al tiempo actual. Mientras que si se toma la respuesta «subjetivo», se denota la evolución que ha adquirido la interpretación dejando de ser principal la literalidad, para pasar a ser complementaria de la lógica subjetiva, o sea del gran paso a la discrecionalidad. En cuanto al análisis del porcentaje se concluye que existe aún un gran número de funcionarios apegados a la norma de manera exegética, porcentaje equivalente al 50 por ciento, mientras que un 25 por ciento de los funcionarios encuestados considera que si ha existido una evolución razonable, donde la interpretación pasa de ser plenamente literal, para ser subjetiva, admitiendo de esta manera el criterio de quien imparte justicia, es decir, el juez. En cuanto al 25 por ciento restante, ha comprendido que la interpretación de la norma no puede alejarse de la interpretación objetiva, mas sí, debe tomarse el carácter objetivo de la interpretación judicial como complemento del subjetivo y ya no como principal.

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Análisis pregunta No. 3

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La respuesta más común en este caso trata la evolución de los elementos de interpretación donde se denota el gran paso dado por los elementos interpretativos, dejando de lado la literalidad de la norma e iniciando una manifestación de carácter particular por parte del juez de manera subjetiva. Lo cual indica que al paso del tiempo, como antes se había manifestado, la interpretación dejará de ser un simple instrumento para la aplicación de la norma y pasará a ser parte fundamental en la implementación del sistema oral en el área civil.

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Análisis pregunta No. 4 La respuesta dada para dicha cuestión fue la esperada con un porcentaje del 100 por ciento, en cuanto a la aplicación de los principios procesales en las providencias judiciales, debido a su necesariedad en las mencionadas manifestaciones jurídicas. Respuesta que no obedece a la realidad como quiera que si siempre se aplicaran los principios procesales por parte del juez, se evitarían vulneraciones tales como, el debido proceso, los principios de celeridad y eficacia y por ende no se estaría frente a la presente problemática social de congestión judicial.

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Análisis pregunta No. 5

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Con esta pregunta filtro, se buscaba demostrar que los jueces no tienen en cuenta el termino preestablecido en el Código de Procedimiento Civil, para diferentes actos procesales, tales como la ampliación, complementación o aclaración del dictamen pericial. Es así como, el Código establece en su artículo 240, que este término no podrá ser mayor a 10 días, y en el instrumento aplicado, se puede notar, cómo la mayoría de los jueces no tienen presente el término legal, sino que se basan en otros criterios, tales como, la carga laboral que poseen en sus Despachos, para dar términos superiores a los 10 días, dilatándose de esta manera el desarrollo pronto y eficaz del proceso civil, y vulnerándose así los principios procesales que deben regir el procedimiento civil.

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Análisis pregunta No. 6 La vulneración de los principios de celeridad y eficacia en el proceso civil, se ha constituido en una circunstancia permanente y estable, a tal punto que los mismos funcionarios judiciales encargados de impartir justicia y de velar por el cumplimiento de los principios que rigen el proceso civil, admiten que dicha vulneración es constante, contradiciendo la respuesta numero 4, en la cual afirman en su totalidad que siempre tienen en cuenta los principios procesales al emitir sus providencias; y al tener esto en cuenta, querría decir que no vulnerarían de manera alguna principios como la celeridad y la eficacia y por ende no existiría congestión judicial. El 90 por ciento de los funcionarios judiciales está de acuerdo en la vulneración de los principios de celeridad y eficacia, demostrando con ello el costumbrismo adquirido por los mismos a dicha situación, sin escuchar en el transcurso de la aplicación del instrumento solución alguna al preguntar por una sugerencia en pro de la mejoría y descongestión en el aparato administrador de justicia.

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Análisis pregunta No. 7

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Como era de esperarse, ninguno de los entrevistados admitió responsabilidad alguna en la vulneración de los principios de celeridad y eficacia; por el contrario, el 41 por ciento de ellos atribuyó dicha vulneración a los sujetos procesales y a sus apoderados. Con ello no se exime a los antes mencionados de dicha responsabilidad, ya que en las opciones dadas cada uno de ellos cumple una función impulsadora del proceso, la cual no es ejercida a cabalidad, generando la lentitud en el proceso y la vulneración de dichos principios procesales.

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Análisis pregunta No. 8 Consecuente con la No. 7 La respuesta a esta pregunta, presenta un alto grado de incoherencia, al cual no deberían verse sujetos los jueces administradores de justicia, ya que al compararla con la anterior, se concluye que no hay una afinidad lógica entre las mismas, dado que la respuesta número 8, cuestiona la razón de la vulneración descrita en la pregunta 7, es decir, la segunda es consecuencia de la primera. Si al inquirir quién vulnera, se responde “los sujetos procesales y sus apoderados” y al preguntar por qué razón, se contesta “por la falta de colaboración eficiente de los funcionarios”, se entiende entonces que durante la encuesta hubo falta de concentración por parte del funcionario judicial que absolvió el instrumento, o que en el caso dado quien realmente está vulnerando dichos principios no son sólo los sujetos procesales, sino los funcionarios judiciales, pero que, el juez se rehúsa a admitir su parte de responsabilidad en dicha vulneración. Aunque también, pudiendo dar una respuesta lógica, tal como lo hizo el juez primero civil municipal, como lo es la falta de proporción entre el número de funcionarios judiciales desde el año 1960, frente al aumento de la demanda de justicia en un 500 por ciento desde esa época a la actualidad.

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Análisis pregunta No. 9

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Los funcionarios judiciales no atribuyen gran parte de responsabilidad de dicha vulneración a la interpretación lógico subjetiva de la norma, esto dado al hecho de no creer que así sea, y también a la falta de conocimiento y formación en cuanto a los métodos de interpretación jurídicos se refiere. Lo anterior, fundamentado en la necesidad de explicar la consistencia de cada uno de ellos en algunos de los despachos judiciales acudidos, y también, en la falta de diferenciación (de algunos, no todos valga la aclaración) entre objetivo y subjetivo. En conclusión, la presente pregunta actuó como “pregunta filtro” de los métodos de interpretación y sus características, reflejando una vez más las falencias académicas que tienen algunos jueces respecto del tema de investigación, el cual es de continua aplicación en el ejercicio de sus funciones.

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Análisis pregunta No. 1 0 10 Pese a que en esta respuesta la mayoría de los jueces dicen tener en cuenta los términos legalmente establecidos, encontramos que ello no obedece a la realidad, ya que de ser así, el principio de celeridad no se vulneraría tan permanentemente como sucede, y lo más probable es que la justicia civil sería mucho más dinámica, y seguramente los fallos se producirían dentro de un término prudencial y así los usuarios de este tipo de procesos, no se verían en la necesidad de recurrir a mecanismos alternativos de resolución de conflictos, por considerar que al proceso civil como un trámite extenso y tedioso.

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Análisis pregunta No. 11

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Tal y como se esperaba, la mayoría de los jueces afirmaron cumplir con los términos establecidos en la norma, lo cual resulta totalmente contradictorio en el aspecto de la congestión judicial que embarga a los despachos judiciales, no sólo de Palmira, sino en el ámbito nacional; si los funcionarios judiciales, realmente cumpliesen con los términos señalados en la norma procedimental, los principios de celeridad y eficacia no se verían vulnerados, y la descongestión judicial sería el denominador común en los despachos civiles; estoy se afirma, con la conciencia de que la jurisdicción civil conoce de una gran variedad de procesos, que las tutelas no se hacen esperar y tal como se expresó por parte de la mayoría de funcionarios judiciales, dicha carga laboral, por tener trámite preferencial, retrasa en gran medida el desarrollo de los procesos civiles a cargo de cada Despacho Judicial.

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3. RECOMEND ACIONES, PR OPUES TAS RECOMENDA PROPUES OPUEST Y CONCLUSIONES La reforma del modelo procesal civil es una necesidad que debe afrontarse con el mismo entusiasmo demostrado a propósito de la reforma procesal penal. El deficiente funcionamiento de la Justicia Civil, maniatada por un modelo procesal profundamente escrito, así lo viene exigiendo, en especial atendiendo al excesivo e injustificado tiempo que de ordinario debe transcurrir desde el comienzo del proceso hasta el logro de una resolución eficaz, vale decir, con capacidad de producir transformaciones reales en las vidas de quienes han acudido a los tribunales. La reforma procesal civil nacional debe saber introducir el modelo de proceso civil por audiencias, donde el predominio formal sea de la oralidad, modelo en el cual se identifican una serie de facilitadores formales que permitirían superar la situación actual. La necesidad de proceder en esta materia esquivando los excesos puramente teóricos. Uno de los puntos más relevantes a abordar en esta señalada reforma procesal civil liga con la necesidad de terminar con la extendida imagen de una justicia lejana y distante, donde el juez aparentemente figura y se sitúa al final de los dilatados trámites que comprende el proceso civil criollo. Consideramos que el modelo oral estructura el trabajo jurisdiccional, de modo que cada asunto puede ser mejor seguido y conocido por el tribunal desde su inicio, cuestión especialmente relevante en lo que se vincula con la práctica y valoración de la prueba. El modelo de proceso por audiencias se sostiene en la inmediación efectiva e inexorable del juez, lo que en gran medida permitiría cambiar el modelo de juez que tenemos. Las líneas anteriores, intentan fundamentalmente dos cosas: En primer lugar, un diagnóstico y explicación de la situación actual real en relación con el punto que en este trabajo interesa, la interpretación lógica subjetiva y la vulneración de los principios de celeridad y eficacia como causales de la congestión judicial en el proceso civil en Palmira. Y, en segundo lugar, se procede al análisis de la función del juez en el proceso civil, lo que requiere un modelo procesal oral como el que se viene postulando, revalorizando la importancia de la inmediación judicial efectiva en el acierto y justicia de las decisiones, pero descartando la conveniencia de la asunción de posiciones doctrinales que atentan tanto con la imparcialidad y neutralidad del juzgador como contra la razonabilidad que finalmente debe imponerse si se atiende a los dictados de la experiencia práctica.

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Proceso civil vigente: El paradigma del juez lector y sentenciador El diseño del vigente modelo procesal civil chileno claramente se sostiene en la escritura como regla formal casi exclusiva. De hecho, el protagonismo del expediente no cuenta con unos contrapesos efectivos, ni aun en aquellas instancias o procedimientos en los cuales el legislador ha pretendido la introducción de mayores grados de oralidad. Así las cosas, la marcada estructura escrita del proceso civil y la arraigada cultura de la escritura han supuesto un obstáculo derechamente insalvable para la introducción de cambios con incidencia real. Es más, los operadores y sujetos jurídicos han sabido acomodar su actuación a las reglas conductuales propias del modelo escrito, facilitando de esta manera el surgimiento y la consolidación de los importantes problemas que han caracterizado el funcionamiento del sistema procesal civil nacional. La deficiente situación no ha podido ser esquiva a los jueces, quienes se han visto inmersos en un modelo procesal que por un lado privilegia la excesiva acumulación de papeles y actas, y por el otro, minusvalora la concentración procesal y pone cortapisas prácticamente insalvables a la inmediación judicial, a la celeridad e incluso a la eficacia en el proceso civil. Esta situación, que puede calificarse de estructural, vale decir, proveniente del diseño formal escrito que recoge el CPC, debe entenderse como la causa fundamental del modelo de juzgador que tenemos, “visible” en la mayoría de los casos sólo al momento de dictar la sentencia.

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El carácter profundamente escrito del procedimiento civil, su innegable disgregación y desconcentración y su excesiva duración han generado el fenómeno de la “desaparición” del juez durante el curso del mismo, salvo en lo que se relaciona con el dictamen de las resoluciones. En esta dinámica formal se ha impuesto la intermediación y la delegación, incluso con el apoyo de expresas normas legales que así la autorizan, resintiendo de esta manera actividades procesales tan centrales como la prueba.

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La situación es bastante delicada, por no decir grave. La forma escrita no se ha mostrado como una buena compañera cuando se trata de la actividad de la prueba, y no lo ha sido porque un proceso civil tan escrito como el que recoge el CPC apunta en la dirección contraria a la que aparece como la más razonable, conveniente y útil tratándose de la actividad probatoria, la que exige un contacto directo y frontal del juez con las partes y sus distintos medios de prueba. En un sistema escrito que tiende a la desconcentración y dispersión de los actos, también de las actuaciones probatorias, la inmediación judicial en la

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práctica probatoria suele no tener un correlato efectivo con aquello que disponen las normas legales. El hecho de que la actividad probatoria se lleve a cabo en un escenario procesal tan escrito y desconcentrado ha demostrado ser fuente de importantes dificultades y, sobre todo, de claro desaliento para el concurso efectivo de la presencia del juez en la actividad relativa a la práctica de las pruebas, ello no obstante normas que así expresamente lo exigen. Con todo, por extraño que pueda resultar, ha sido la propia normativa procesal la que ha terminado evidenciando la incompatibilidad existente entre un sistema escrito y la posibilidad de una efectiva inmediación judicial. El modelo escrito que tenemos no incentiva la efectiva presencia del juez en la práctica probatoria. Por el contrario, el sistema facilita la rápida extensión de la intermediación, con la consiguiente invisibilidad del juez en esta importante actividad. De hecho, por el diseño que impone la estructura escrita y desconcentrada de nuestro proceso, resulta prácticamente imposible que los jueces puedan dictar la sentencia con el recuerdo cercano de la prueba rendida (suponiendo que haya efectivamente asistido a dicha práctica probatoria). Todo transcurre de manera lenta, en los tiempos que requiere el proceso escrito, de forma tal que cuando la causa llega al estado de dictar la sentencia, el juzgador que, prescindiendo de intermediarios, sí se ha dado el trabajo y tomado el tiempo de presenciar la práctica de las pruebas habrá debido fallar entretanto ya varios casos de variada complejidad; razón por la cual la mayoría de las veces habrá olvidado lo que ha presenciado y escuchado directamente en persona, quedando constreñido a la constancia escrita que figura en las actas, vulnerándose así los principios de celeridad y eficacia, y contribuyendo de esta forma a la congestión judicial reinante en los Despachos Civiles de Palmira. Lo anterior, que también cabe resaltar, debe sumarse otra cortapisa contra la celeridad y eficacia dentro del proceso civil, que el sistema existente no impide la sustitución del juez durante la substanciación del juicio. En tal eventualidad, es uno el juez ante el cual se rinden las pruebas y otro aquel que finalmente debe resolver el asunto. Esta posibilidad atenta contra la eficacia en su sentido estricto que, como se sabe, bien exige que el juez que resuelva el asunto sea el mismo que haya presenciado la práctica de las pruebas, siendo esta la única manera de que la regla procesal no sea vaciada de contenido. El dominio estructural de la escritura hace surgir en los jueces el convencimiento de la inutilidad o inoportunidad del contacto directo con los elementos que componen la causa, especialmente con los medios de prueba, ya que todos sus resultados deben ser consignados en actas y serán éstas las únicas que

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deban utilizarse para pronunciar la decisión. El juez renuncia a presenciar la práctica de las pruebas, de lo cual se hace cargo un intermediario, tomando conocimiento de ella posteriormente por la transcripción escrita que dicho intermediario ha realizado en las actas. Así planteadas las cosas, la delegación, la mediación, la intermediación y la validación de referencias ajenas surgen como la alternativa ofrecida desde la práctica, apoyada, como vimos, en la propia Ley; razones legales que resultan impulsando la vulneración de los principios de celeridad y eficacia dentro del proceso civil, y estatuyendo la lentitud como un principio regente en el procedimiento civil. La actividad más trascendente del proceso, se posterga, entregándola a sujetos intermediarios cuya actuación, por mayor esfuerzo que pongan, genera importantes defectos en la integridad del convencimiento judicial, especialmente en lo que liga con las denominadas pruebas personales, dado el alejamiento o el desconocimiento mismo de la fuente de prueba. Los indudables límites de la transcripción escrita contenida en las actas levantadas por los intermediarios terminan reflejándose al momento de la formación de la convicción judicial y de la valoración de las pruebas.

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El juez debe resignarse “escarbando” entre los generalmente numerosos escritos acumulados en el “sagrado” expediente, donde -añadidas- figuran las actas en las cuales se recogen las pruebas rendidas ante otros sujetos delegados. En este lamentable esquema de trabajo el juez acostumbra fallar sólo leyendo el expediente que se pone a su disposición; de allí que se aborde el tema del paradigma o modelo de juez lector.

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La “visibilidad” del juez, esto es, de aquel tercero imparcial llamado a resolver el conflicto que enfrenta a las partes, se encuentra debilitada bajo el actual régimen escrito recogido por nuestra Ley procesal civil. Prácticamente el juicio entero, desde la demanda hasta la sentencia, puede transcurrir en primera instancia sin que las partes, ni siquiera sus abogados, se enfrenten en ningún momento con el juez ni éste por consiguiente los vea ni escuche. Así las cosas, el juez nacional constriñe su actividad prácticamente a dictar las sentencias y resoluciones (de allí que hablemos también del paradigma o modelo de juez sentenciador), que se convierte en el momento procesal en el cual el juez, tras la solitaria lectura del expediente, adquiere el conocimiento del proceso y su concreto objeto. De ordinario se culpa de esta situación al exceso de carga de trabajo, también a la tradicional pasividad de la Magistratura, pero lo cierto es que el verdadero culpable de estos problemas debe buscarse en la estructura del sistema escrito que hace inviable una compaginación real con la inmediación judicial. Estimamos que el actual es un sistema formal que potencia la ausencia del juez, por ello la clara necesidad de cambios en este sentido.

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Modelo procesal oral: La plataf orma necesaria para plataforma el milagro de un juicio civil con juez visible y directo La solución a esta ausencia o “invisibilidad” del juez debe buscarse en la implementación de un profundo cambio en el diseño estructural del actual proceso civil donde la oralidad y sus reglas, vale decir, la concentración procesal, la inmediación judicial y la publicidad tomen la palabra, reservando la regla de la escritura solamente para aquellas actuaciones procesales que la requieran. La opción por un modelo procesal oral se sostiene en una estructura y en unas coordenadas formales claramente diversas a las que hoy identifican nuestro modelo procesal. De entrada, en él la prueba del material fáctico aportado por las partes se produce oral y concentradamente, con la inmediación efectiva del juez y con general publicidad. Son estas coordenadas formales presentes en la fase de la prueba las que bastan para identificar al sistema oral, sin perjuicio de reconocer que la adecuada regulación de una audiencia previa al acto del juicio con sus tradicionales y muy útiles finalidades saneadoras y delimitadoras tanto del objeto del juicio como de la prueba debiera contribuir decisivamente en la rápida consolidación del nuevo sistema. Los efectos positivos de un modelo procesal oral en la materia probatoria no se discuten. En efecto, junto con aportar flexibilidad y espontaneidad en el procedimiento probatorio, en este modelo procesal se apuesta por la concentración probatoria en única audiencia (aunque conste de varias sesiones) y en la sede del tribunal, lo que se plantea como una solución mucho más razonable que la que tenemos, en especial frente a la actual dispersión de la práctica de las pruebas. Claramente, la concentración favorece y posibilita la aplicación efectiva de la oralidad en esta fase del proceso. Con su previsión se debe perseguir que las actuaciones probatorias orales verificadas en el acto del juicio, su desarrollo y resultados permanezcan en la memoria del juez al momento de dictar la sentencia, cuestión que se vería dificultada o imposibilitada si junto con la regla de la oralidad no se recogiese también la exigencia de concentración en la práctica probatoria. Al imponerse una práctica probatoria fundamentalmente concentrada y consagrarse la proximidad de dicha práctica con el momento de dictar sentencia se posibilita también la inmediación efectiva y real (el juez de verdad deberá estar siempre presente), lo que debe permitir obtener los mayores provechos del contacto directo, frontal y concentrado del juzgador con las partes y sus medios de prueba, facilitando asimismo la valoración judicial.

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El modelo procesal civil oral debe instalarse en nuestro país para satisfacer la necesidad de estructurar el trabajo jurisdiccional más racionalmente, de modo tal que cada asunto sea mejor seguido y conocido por el tribunal, especialmente en lo que liga con la práctica y valoración probatoria, cambiando así la imagen de una justicia lejana y distante, en apariencia situada al final de dilatados trámites, tras los cuales en muchas ocasiones resulta difícil que se perciba el real interés y esfuerzo de los Tribunales y de quienes los integran. A su turno, un diseño formal oral y concentrado del proceso civil, sostenido efectivamente en esta implicación inicial y constante del juez con la causa, sin intermediarios, ha de constituir un importante reto para los jueces al imponerles un profundo cambio de hábitos, viéndose éstos forzados a abandonar su habitual distancia generada y fomentada, no caben dudas, por un modelo escrito reconocido multiplicador de la intermediación y de la dispersión procesal, posibilitando por fin un encuentro que se asume muy complejo e irreal en un modelo escrito como el consagrado en el CPC, no otro que entre la inmediación judicial y el proceso civil. El modelo oral debiera exigir expresamente que el mismo juez que presenció la práctica de las pruebas sea quien dicte la sentencia. La exigencia de un contacto directo e inmediato entre el juez y las pruebas se justifica en que su certeza sobre los hechos deba formarse sobre lo visto y oído, no sobre el reflejo documental escrito del resultado de los medios de prueba, de modo que la consecuencia es que el juez que ha presenciado la prueba necesariamente ha de ser el mismo que dicte la sentencia.

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La asunción efectiva de un proceso civil oral debe entonces, aparejar un verdadero nuevo modelo de juez civil que asuma una posición mucho más cercana con la causa, las partes y muy especialmente con la práctica de las pruebas, que abandone el tradicional rol de juez lector para transformarse en un juez visible, director, presente y partícipe, cambio que viene impuesto por las concepciones más racionales del Derecho Procesal, ya recogido en los regímenes procesales civiles de distintos países tanto de América Latina como de Europa.

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El problema, si bien importante, debe asumirse desde esa perspectiva que otorga la realidad (a la cual no cabe desatender), sin pretender ofrecer postulados de aplicación absoluta. Dependiendo de la posición que se sostenga, se podrá estar mucho más cerca de uno u otro extremo, empero admitiendo la necesidad (al menos la realidad) del posible contrapeso matizador de alguna manifestación del principio opuesto. Con todo, es importante insistir aquí en que la cautela debe ser la principal consejera en estas relevantes materias, evitando con ella derivar en conclusiones que, junto con no ser del todo razonables en el terreno procesal civil y comprometer el deber de imparcialidad del juez, sólo se sostengan desde la comodidad de la teoría procesal, sin la posibilidad de verse reflejadas efectivamente en la realidad práctica.

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La importancia de la actividad procesal probatoria es innegable y claramente decisiva en el desenlace del proceso civil. Es la convicción psicológica del juzgador sobre la verdad o certeza de una afirmación fáctica lo que está en juego. O, en su caso, su fijación como ciertos a los efectos del proceso. Además, decir que no puede ser exigible que la verdad histórica o material coincida con la que arroje la práctica de la prueba, no implica decir que en esta clase de procesos deba renunciarse completamente a ella. De hecho, se cree que lo más normal será que todavía tratándose del proceso civil deba tenderse hacia ella, aunque en ocasiones no se alcance, y a ello justamente debe apuntar la más razonable estructuración del proceso civil bajo las coordenadas de la forma oral, la concentración probatoria y la inmediación judicial efectiva. En efecto, estimamos que las limitaciones ínsitas en el proceso civil de las que hemos hablado deben de alguna manera y en algún grado “contrapesarse” con una regulación procedimental de la práctica de la prueba que tienda a la facilitación del contacto inmediato del juez, el fundamental destinatario de la prueba, con los medios de prueba. El saber combinar la oralidad del procedimiento y la inmediación judicial efectiva producirá claras ventajas en las posibilidades de mayor acercamiento al descubrimiento de la relación jurídico material envuelta en el proceso, permitiendo al juez formular preguntas y solicitar explicaciones o aclaraciones, poder apreciar directamente los signos externos de las partes, testigos y peritos, todo en orden a la obtención de la plenitud del material de hecho en el proceso y para asegurar la obligación de veracidad de los intervinientes. Los principios de celeridad y eficacia deben continuar rigiendo en el proceso civil, sin contradicciones. Y, sobre todo, con un prudente y práctico criterio, apoyados en la sabia experiencia, se debe saber estructurar el proceso civil de modo tal que las facultades procesales de dirección que se contemplen para el juez sean efectivamente utilizadas por éste. La experiencia acumulada en la implementación de regímenes procesales civiles orales ha demostrado que su principal fuente de problemas -y por tanto de objeciones- viene dado por su efectivo nivel de practicabilidad, disminuido de manera importante en aquellos casos en donde concepciones doctrinarias bienintencionadas, pero alejadas de la realidad, se han logrado imponer.

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Conclusiones generales ü La interpretación judicial, sus elementos, conceptos, y problemas con la legislación, guían al lector del presente trabajo, hacia la relación teórica práctica existente en lo que concierne a la congestión judicial en los juzgados civiles de Palmira – Valle, a fin de que bajo la conceptualización de que cada elemento de interpretación aporta un factor decisivo al momento de interpretar la norma que se pretende aplicar, es vital que los jueces no interpreten la norma bajo un solo elemento, sino que conjuguen los cuatros elementos, y de esa manera puedan determinar cuál sería la interpretación más precisa en cada caso concreto ü La interpretación lógico subjetivo, tal y como puede deducirse del análisis doctrinario realizado, es preponderante en el atraso y/o congestión judicial, en los despachos judiciales, como quiera que puede degenerar en arbitrariedad y exégesis normativa en la aplicación de la norma procedimental civil. ü

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La relación juez – principios, en el ámbito práctico, no se cumple de manera satisfactoria en el municipio en mención, debido a que la teoría ha sido desplazada considerablemente por la interpretación amañada de los jueces a su conveniencia, aprovechándose para ello de elementos brindados ya sea por la ley, doctrina, jurisprudencia o costumbre, como lo es en el caso de análisis el elemento de interpretación lógico subjetivo, elemento este aportado por la doctrina y establecido en esta tesis por Savigny, el cual, fundamentaría y brindaría validez por ejemplo, a la falta de cumplimiento de los términos establecidos en la ley de procedimiento civil; es decir, en notificaciones, nombramientos, pronunciamientos, entre otros, vulnerando con ello, los principios de celeridad y eficacia, aquí establecidos

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ü Los principios pueden concebirse como las reglas consagradas por la norma que regulan situaciones particulares o concretas, pero con aplicación a todos los procesos que fundamentan la orientación del ordenamiento y constituyen medios para interpretar las dudas e integrar los vacíos. +

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Los principios de celeridad y eficacia, bien puede observarse como uno de los requerimientos primordiales del debido proceso, pues tanto la sociedad como las personas intervinientes en el proceso esperan de la Rama Judicial la definición oportuna de sus peticiones para una convivencia pacífica, confiando en los jueces todas aquellas diferencias surgidas de las interrelaciones familiares, económicas, laborales, etc. ü

La preocupación por la incidencia del paso del tiempo en la eficacia del derecho, entendida como protección jurídica efectiva, o garantía de tutela efectiva constituyen una preocupación constante en casi todas las épocas y países, pudiendo constatarse que existe casi desde el origen mismo del Derecho escrito ü

La aplicación del Derecho es una actividad que requiere discernimiento, sensatez y juicio para adoptar el curso de acción jurídicamente previsto. Un juez que desempeña su rol institucional con discreción puede ser considerado un juez responsable, un buen juez ü El juez no solamente está llamado a descubrir el Derecho, sino inclusive a crearlo y en ésta labor creadora su última finalidad debe ser la realización de la justicia. Si el legislador es el estratega del Derecho, el juez viene a ser su táctico. Al juez corresponde luchar por el bien común en el terreno de los casos concretos singulares, en el terreno de la justicia del caso. ü

El saber combinar la oralidad del procedimiento y la inmediación judicial efectiva producirá claras ventajas en las posibilidades de mayor acercamiento al descubrimiento de la relación jurídico material envuelta en el proceso, permitiendo al juez formular preguntas y solicitar explicaciones o aclaraciones, poder apreciar directamente los signos externos de las partes, testigos y peritos, todo en orden a la obtención de la plenitud del material de hecho en el proceso y para asegurar la obligación de veracidad de los intervinientes. ü Después de realizada la investigación, y finalizado el trabajo de campo, se pudo concluir que el método de interpretación jurídica utilizado por los jueces, dada su formación académica, y las confusiones conceptuales que poseen, no se encuentra claramente establecido cuál es el método que utilizan los jueces al momento de proveer, y basados en las respuestas dadas, se encontró que en su mayoría utilizan una combinación de los elementos de interpretación jurídica, e incluso se está incursionando en la discrecionalidad judicial al momento de emitir los fallos. Así, los jueces cumplen con su función de emitir fallos, sin darle mayor relevancia a los elementos de interpretación jurídica, mediante los

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cuales dictan sus providencias. Por lo anterior, se puede determinar que los elementos de interpretación jurídica utilizados por los jueces al momento de emitir sus providencias, no son una causal generadora de la congestión judicial que afecta a los despachos civiles de Palmira. ü

En cuanto a la vulneración de los principios de celeridad y eficacia que rigen el proceso civil, se pudo constatar que sí es una causal generadora de congestión judicial en los Juzgado civiles de Palmira, puesto que dicha vulneración tiene un carácter permanente, el cual se excusa en la mayoría de los Despachos, en el volumen de procesos que se tramitan, y en las acciones de tutelas que deben ser resueltas en forma preferente; de esa manera, se altera el curso normal de los procesos e incitando a los usuarios a buscar métodos alternativos de resolución de sus conflictos, que, como en ocasiones pueden tratarse de soluciones legales, también pueden degenerar en ilegales y concluir en conductas punibles, tendientes a hacer justicia por su propia mano, dada la lentitud e ineficacia del procedimiento civil.

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ü Después de efectuada la investigación, se denota con absoluta claridad, el carácter ritualista y formalista del procedimiento civil, el cual facilita la vulneración de los principios de celeridad y eficacia, ello por tratarse de un sistema eminentemente escrito, cuyo transcurso se ve obstaculizado por los términos procesales, y sus respectivos tiempos de ejecutoria, lo que contribuye notablemente a la lentitud del proceso, y por ende de la sentencia que le ponga fin normal al mismo. Por dichas razones, se sugiere en el acápite correspondiente, evolucionar al sistema oral, mediante el cual, se efectuaría una importante disminución, en términos de temporalidad, en el proceso civil, lo cual se reflejaría en la celeridad en la ejecución y producción de las sentencias pertinentes.

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