La investigaci贸n en la ciencia jur铆dica
Consejo Superior 2006 - 2009 Sr. Jefferson Ocoró Presidente Dra. Blanca Janeth Montoya Vicepresidente Dr. Germán Valencia Valencia Secretario General
Universidad Santiago de Cali Dr. Hebert Celín Navas Rector Dra. María Nelsy Rodríguez Vicerrectora Dr. Diego García Zapata Director Seccional Palmira Dra. Beatriz Delgado Gerente Administrativo Dr. Carlos Alberto Henao Gerente Financiero Dr. Mauricio Morales Gerente de Bienestar Universitario Dr. Jairo Campaz Director General de Investigaciones Dr. Guillermo Montoya Asesor temático Universidad Pontificia Bolivariana Medellín.
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Directora Editorial USC: C.S.Teresa Consuelo Cardona G. tereco@usc.edu.co Coordinador Editorial: C.S. José Julián Serrano Q. jjserrano@usc.edu.co Coordinador Producción: C.S. Óscar Ortega G. Diseño Gráfico y Diagramación: Publicista Sandra Tatiana Burgos D. stburgos@usc.edu.co Martha Isabel Tascón mitascon@usc.edu.co Corrector de Estilo: C.S. Luciano Rodríguez M. publica@usc.edu.co Trascripción de textos Mónica Lasprilla Buitrago
Editorial USC Calle 5 Carrera 62. Bloque 7 piso 2. PBX 5183000 Ext. 489. Fax 5183000 Ext. 496. web: www.usc.edu.co/editorial publica@usc.edu.co
La investigación en la ciencia jurídica
Lizandro A. Cabrera Beatriz Delgado Celso E. Nogales Hernán Zambrano
Cabrera Suárez, Lizandro Alfonso La investigación en la ciencia jurídica / Lizandro Cabrera Suárez, Celso Nogales, Beatriz Delgado, Hernán Zambrano; ilustradora Tatiana Burgos Díaz. -- Dirección editorial Teresa Consuelo Cardona; coordinación editorial José Julián Serrano. -- Cali: Universidad Santiago de Cali, 2007. p.: il; cm. Incluye bibliografías e índice. 1. Derecho - Investigaciones 2. Penas - Investigaciones - Colombia 3. Procesos - Investigaciones - Colombia 4. Desplazamiento forzado Cali (Colombia) 5. Derechos humanos - Investigaciones - Colombia I. Nogales, Celso II. Burgos Díaz, Tatiana, il. III. Cardona, Teresa Consuelo, ed. IV. Serrano, José Julián, ed. V. Tít. 340.07 cd 21 ed. A1126689 CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango
© La investigación en la ciencia jurídica. 2007. Lizandro A. Cabrera. Celso E. Nogales. ISBN Derechos Reservados: EDITORIAL UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI. Este libro no puede ser reproducido total ni parcialmente por ningún medio sin permiso escrito del editor. Impreso en Colombia Printed in Colombia
D EDICA T ORIA EDICAT Dedicamos esta obra al Dr. Hebert Celín Navas, Rector de la USC, por aportarle a la academia, por redireccionar nuestra alma máter y por creer en la investigación.
A GRADECIMIENTOS Al Dr. Jairo Campaz, Director General de Investigaciones, por el apoyo en la publicaci贸n de esta obra. A la Dra. Teresa Consuelo Cardona y a su equipo de trabajo en el Departamento de Publicaciones, por materializar en el papel todos los sue帽os.
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La Universidad Santiago de Cali, comprometida con la difusión del pensamiento y el conocimiento de toda su comunidad, ha creado un espacio para que profesores y estudiantes destacados tengan la oportunidad de escribir sobre su área del conocimiento dejando un legado a la humanidad tan importante, tan valioso como un libro. Pero la difusión del conocimiento va más allá de publicar; es por ello que hemos estructurado todo una normatividad que nos permita ser coherentes con las investigaciones que viene realizando la Universidad y los avances que éstas nos propone. El texto que reposa ahora en sus manos es el resultado de una investigación exhaustiva; ha sido analizado y orientado por expertos, y ha contado con la parti-cipación de especialistas en la materia. Esta publicación tiene el Sello Editorial santiaguino porque ha cumplido con estándares de calidad y ha sido sometida a la norma, que hemos diseñado para mejorar cada vez más nuestros productos editoriales. Pero no es un capricho de la Universidad Santiago de Cali insistir en la divulgación del pensamiento y el conocimiento de su comunidad, ello en realidad constituye un deber social que tienen todas las entidades que involucren en sus actividades la educación. Puesto que no se puede concebir la universidad sin pro-ducción académica materializada en libros, ello sería comparado a un juicio sin pruebas. La materialización del conocimiento es el libro que usted tiene en sus manos y el Sello Editorial de la Universidad Santiago de Cali es la herramienta que gustosamente ponemos al servicio de este loable propósito.
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Hoy la académia santiaguina tiene la posibilidad de hacer sus propias reflexiones y ponerlas a consideración de las comunidades nacional e internacional, porque nuestra esperanza y por lo que trabajamos día a día, es que la divulgación de este pensamiento y de estas reflexiones académico-científicas, transciendan las fronteras. Nuestro empeño es fortalecer las alianzas que, a lo largo del tiempo de fundada la editorial, hemos venido realizando. El momento que atraviesa Colombia es el adecuado para producir conocimiento, para comprender que sólo las buenas acciones, (entendiendo éstas como el compromiso de los industriales con la economía local; de los políticos con la justicia social y la deferencia de sus acciones hacía los pobres; y la academia como actor decisivo en las políticas, no electoreras, si no de construcción de país), son las que evitarán que este país con tanto talento, potencial humano y riquezas naturales, se hunda y, en cambio, permitirán que ocupe el sitio que se merece en el contexto mundial. Le invito a leer este material que hace parte de la producción del Sello Editorial Universidad Santiago de Cali, que poco a poco se ha ganado un espacio en el corazón de muchos lectores y que no pretende ser otra cosa que un canal para la materialización del conocimiento.
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HEBERT CELÍN NAVAS Rector
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T ABLA Dedicatoria Agradecimientos Presentación del Rector Introducción Capítulo 1 LA DOSIFICACIÓN DE LA PENA Caso base de análisis Ajustes hipotéticos al caso planteado Concreción del proceso cognitivo Tipificación Sujetos 1º.- Conductas punibles de José Rodríguez: 2º. - Conductas punibles del alcalde de "Repelón" Dosificación de la pena para el enjuiciado José Rodríguez Quantum de la pena Penas accesorias y dosificación Dosificación de la pena para el enjuiciado alcalde del municipio de "repelón" Quantum de la pena
DE CONTENIDO
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Capítulo 2 ESTUDIOS SOBRE MOVILIDAD HUMANA, PROCESO DE POBLAMIENTO Y DESPLAZAMIENTO FORZOSO EN CALI Y EL SUROCCIDENTE COLOMBIANO Sociohistórico 28 Socioeconómico 29 Descriptivo y/o panorámico 29 Marco histórico 30 El desplazamiento forzado: Un marco de referencia 31 Análisis nacional 42
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Análisis internacional Unión Europea (UE)
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Capítulo 3 EQUID AD EN LLOS OS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA SOL VENCIA EQUIDAD SOLVENCIA DEL CUMPLIDO Proceso Hipotecario 51 Interlocutorio de primera instancia No.___880____ 52 Primera instancia 67 Excepciones perentorias formuladas 70 Proceso: Abreviado (restitución de inmueble arrendado) 89 Primra Instancia 89
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Capítulo 4 LOS DERECHOS FUND AMENT ALES Y EL BL OQUE DE CONS TITUCIONALID AD FUNDAMENT AMENTALES BLOQUE CONSTITUCIONALID TITUCIONALIDAD EN COLOMBIA Los Derechos Fundamentales 97 Derecho Comparado 97 Los Derechos Constitucionales por país 97 España 97 México 99 Los criterios sobre la fundamentalidad 102 Los derechos fundamentales y su aplicación inmediata 103 Los Tratados sobre derechos humanos 104 Los estados de excepción y los derechos fundamentales en Colombia 106 Teoría jurisprudencial de los derechos fundamentales 107 Los estados de excepción y los derechos humanos en Colombia 115 Los defensores de derechos humanos 119 La Seguridad Democrática 120 Las cifras del conflicto 121 La solución militar al conflicto 123 La paramilitarización del país 124 La impunidad y la arbitrariedad judicial 126
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INTRODUCCIÓN
Los autores presentan esta producción fruto de su trabajo investigativo diario y en desarrollo de sus estudios, como un humilde aporte a la investigación jurídica. El Derecho, visto hoy, desde la perspectiva de la Ciencia Jurídica, debe entenderse como una realidad, como algo dinámico que se ajusta y que resuelve los nuevos conflictos de los hombres. La investigación en el Derecho toma dos paradigmas: El jurídico, en el que se realizan análisis de los orígenes, evoluciones de los actos jurídicos. El socio jurídico, en el que se analiza el impacto de la norma en el hombre. El texto es, entonces, un compendio de los procesos investigativos en desarrollo.
CAPÍTULO 1
LA DOSIFICACIÓN DE LA PENA Caso base de análisis JOSÉ RODRÍGUEZ, ingeniero de profesión, nacido en Medellín, propietario de una empresa que tiene un promedio de 500 millones de pesos en ganancias anuales, hijo de un abogado penalista y de una psicóloga, ha decidido participar en una licitación pública abierta por el municipio de Repelón para la construcción del acueducto de esa población. En el momento de la presentación de la propuesta y previo acuerdo con el alcalde de dicho municipio, le entrega a éste una suma de 100 millones de pesos para una "ayudita" frente a la adjudicación del contrato y presenta con la propuesta documentos falsos (falsificados por él mismo), hechos que ocurrieron en año 2004.
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Ajustes hipotéticos al caso planteado °Asumo que la falsedad realizada por José, recae sobre documentos públicos, pues son constancias de cargos públicos anteriores que han sido espureamente expedidos por las entidades públicas donde supuestamente prestó los servicios el precitado. °Asumo que el alcalde de Repelón favoreció de manera efectiva a José Rodríguez en la licitación, adjudicándosela. °Asumo que José, ha tenido antecedentes sobre estos comportamientos, de allí su bonanza económica empresarial. °Asumo que los resultados de las obras de la empresa de José, siempre han salido mal librados por la deficiente calidad de las obras ejecutadas. °Asumo que el alcalde no tiene antecedentes penales. °Asumo que el alcalde desconoce la falsedad de los documentos. °Asumo que el alcalde conoce de la mala calidad de las obras realizadas por la empresa de José. °Asumo que el alcalde sólo quiere lucrarse a pesar de lo que conoce respectote José y su empresa.
Concreción del proceso cognitivo Una vez analizado el caso planteado, he de partir del siguiente supuesto, en este caso académico: la totalidad de los hechos están del todo acreditados probatoriamente, es decir, que los mismos tiene presencia ontológico - jurídica, por lo cual se procede a determinar cuál es la figura jurídica que concuerda con el tipo penal.
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Tipificación
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La descripción de los hechos permite las siguientes adecuaciones típicas, así: 1. En forma elemental y por la mención directa que se hace de la conducta, indudablemente acudimos al título XI "DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA" y
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específicamente en el capítulo III encontramos la "FALSEDAD EN DOCUMENTOS". 2. Así mismo debemos remitirnos al título XV "DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA" y específicamente en el capítulo III "DEL COHECHO".
Sujetos Acto seguido, procedo a realizar la precisión de identificar la AUTORÍA de las conductas reprochables, así:
1º.- Conductas punibles de José Rodríguez: a) El texto le endilga la FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS que aporta o anexa con la propuesta, o sea, que los mismos servirán de "prueba" en el análisis que se haga de tal propuesta, con lo que quedaría incurso en el tipo penal señalado por el Artículo 287 del C.P. "FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO" (ver ajuste hipotético). b)El texto también le endilga el COHECHO, puesto que se afirma que le dio directamente 100 millones de pesos al alcalde del municipio de Repelón para que éste, en un acto propio de su función, lo favoreciera en la licitación, con lo que quedará incurso en el tipo penal del Artículo 407 del C. P. "COHECHO POR DAR U OFRECER".
2º. - Conductas punibles del Alcalde de «Repelón» a)El asunto involucra al funcionario cuando aceptó los 100 millones de pesos que le entregara José Rodríguez para lo de la "ayudita" en la licitación, la cual se cristalizó en el momento en que el alcalde le adjudicó la licitación a José (ver ajuste hipotético). Sin embargo, a pesar de que dicho acto se enmarca dentro sus respectivas funciones como alcalde, la conducta que encuadra con su actuar desviado es la consagrada por el Artículo 406 del C.P. "COHECHO IMPROPIO".
Dosificación de la pena para el enjuiciado José Rodríguez PRIMER ASPECTO: Lo primero que se capta para este sujeto es el CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES que enseña el Artículo 31 del C.P. y en conse-
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cuencia, aunque las dos conductas por las cuales se le enjuicia, esto es: "cohecho por dar u ofrecer" y "falsedad en documento público", tienen la misma pena, la mayor gravedad la soporta la primera, en razón a su naturaleza, pues se trata de un delito contra la Administración Pública. SEGUNDO ASPECTO: Existen circunstancias de "mayor punibilidad" (Artículo 58 C.P.) pues la conducta de José: NUMERAL 1º. La ejecuta sobre satisfacción de necesidades básicas de una colectividad como lo es el acueducto municipal de Repelón. NUMERAL 9º. La ejecuta aprovechando la posición distinguida de éste por su familia y posición económica. TERCER ASPECTO: No existen circunstancias de "menor punibilidad" (Artículo 55 C.P.). CUARTO ASPECTO: De conformidad con los "FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA" (Artículo 61 C. P.), para José Rodríguez el Juez habrá de moverse en el CUARTO MÁXIMO de la pena, toda vez que para él únicamente se encuentran "circunstancias de agravación". Así las cosas, regirá la pena del "Cohecho por dar u ofrecer", esto es de tres a seis años, aumentada hasta en otro tanto, o sea de seis a nueve años. LOS CUARTOS (Artículo 61 C. P.) PARA ESA PENA SERÍAN: Cuarto Mínimo: de 72 meses a 81 meses. 1er. cuarto medio: de 81 meses a 90 meses. 2º. cuarto medio: de 90 meses a 99 meses. Cuarto máximo: de 99 meses a 108 meses.
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GRAFICACIÓN:
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DETERMINACIÓN DE LA PENA: teniendo que moverse el Juez dentro del CUARTO MÁXIMO, habrá de ponderar (Artículo 61 inc.3º.) en la conducta de José los aspectos siguientes: °Se trata de una conducta grave, pues engaña a una comunidad que cree en la Ley, en la norma y en la transparencia de las licitaciones. °El daño potencial que se genera con esa aparentemente "limpia" adjudicación es mayúsculo, pues se sabe que los resultados de las obras de la empresa de José, son deficientes y de mala calidad. °La naturaleza de las agravaciones son de alta repercusión, pues la obra licitada cubre una necesidad urgente de la comunidad que toca con los derechos fundamentales tutelados Constitucionalmente, tales como el derecho a la salud de los habitantes y algo muy importante como es el derecho a su bienestar y tranquilidad social. °La intensidad del dolo es muy alta, toda vez que José es conocedor de que en repetidas ocasiones ha ejecutado conductas similares y sabe de los resultados altamente deficientes de las obras de su empresa y sin embargo no tiene miramientos y adelanta su detestable comportamiento, aun conociendo de la nocividad del mismo. °El acervo probatorio ha indicado que a este individuo hay que "pararle" su loca carrera de sacar provecho ilícito en estas gestiones, mediante la aplicación de una penalización que le genere una reflexión positiva, lo disuada de volver a intentar asumir posturas reiterativas, y que le indique sin lugar a dudas la inconducencia social de su distorsionado proceder.
Quantum de la pena Habrá de imponérsele una pena que oscila entre un mínimo de 99 meses de prisión y un máximo de 108 meses. La determinación dosificativa, en mi concepto, radica en que dadas las características de la conducta de José Rodríguez, estas son indicativas de una insana intencionalidad, puesto que ignora el perjuicio que pueda causar a la comunidad, con tal de obtener su lucro y beneficio personal. La comunidad conoce acerca de su reiterativo y desviado proceder, y sobre todo que es un hombre sin escrúpulos, cuya estrategia consiste en simular una faceta de hombre de bien, socialmente aceptado por la probidad de sus padres y, además, por su
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postura económica y su condición de Ingeniero, impactando con ello en el medio y escondiendo su verdadero y real propósito de engaño. IMPONDRÍA LOS 108 MESES DE PRISIÓN COMO PENA PRINCIPAL, sin posibilidad de aplicar sustitutivos, ni beneficios.
Penas accesorias y dosificación IMPONDRÍA COMO PENAS ACCESORIAS las señaladas en el Artículo 43 C. P. numerales 1º y 3º, que hacen referencia a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la inhabilitación para ejercer la profesión, debido a que abusó de su calidad de Ingeniero para lograr su engaño, por lo que la dosificación habrá de colocarse en el cuarto máximo siendo la duración de tales penas igual a la de la pena principal.
Dosificación de la pena para el enjuiciado alcalde del municipio de «repelón» PRIMER ASPECTO: Este individuo está comprometido en una sola conducta, cual es la de recibir de manos del sentenciado José Rodríguez la suma de 100 millones de pesos a cambio de una "ayudita" en la licitación sobre la construcción del acueducto municipal de la población, como en efecto así ocurrió al adjudicarle el contrato. Ello permite encuadrarlo en la tipificación del Artículo 406 del C. P. "COHECHO IMPROPIO", que es un delito contra la Administración Pública, precisamente a la que él, en su condición de alcalde, representa. SEGUNDO ASPECTO: En su actuar se encuentran circunstancias de MAYOR PUNIBILIDAD (Artículo 58 N.1 y 2), pues la conducta se ejecuta sobre una necesidad básica de la comunidad y el motivo que tiene el alcalde para ejecutarla no es otro distinto a la de recibir una paga ofrecida por José Rodríguez.
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TERCER ASPECTO: Así mismo, se observa una sola circunstancia de MENOR PUNIBILIDAD (Artículo 55 N.1), toda vez que el alcalde carece de antecedentes penales.
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CUARTO ASPECTO: De conformidad con los "FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA" (Artículo 61 C. P.), APLICABLE AL ALCALDE, el Juez habrá de moverse en el SEGUNDO CUARTO MEDIO de la pena, toda vez que para él se encuentran "circunstancias de agravación" y "circunstancias de atenuación", pero siendo las primeras las más significativas y de mayor abundancia.
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Así las cosas, el tipo aplicable para este sentenciado es el señalado en el Artículo 406 del C. P., que establece una pena de cuatro a siete años de prisión. LOS CUARTOS PARA ESTA PENA SERÍAN: " Cuarto Mínimo: de 48 meses a 57 meses. " 1er. cuarto medio: de 57 meses a 66 meses. " 2º. cuarto medio: de 66 meses a 75 meses. " Cuarto máximo: de 75 meses a 84 meses.
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DETERMINACIÓN DE LA PENA: teniendo que moverse el Juez dentro del SEGUNDO CUARTO MEDIO, habrá de ponderar (Artículo 61 inc.3º.) en la conducta del alcalde los aspectos siguientes: °Lo único que lo favorece es que no tiene antecedentes penales. °El hecho de ser el alcalde electo por una comunidad significa que esta ha depositado en él la mayor confiabilidad y por ello su actuar es grave por la defraudación de esa confianza y desdiciendo de la alta dignidad de su investidura. °No le importó colocar en riesgo tanto el dinero público, como el derecho a la salud, bienestar y tranquilidad de los habitantes del municipio, por el solo hecho de captar el dinero ofrecido por José, aun conociendo que las obras de su empresa son de pésima calidad. °No sopesó la circunstancia de que este hecho involucra bienes del municipio, y sin ninguna contemplación aceptó el trato que le hiciera José. °Este tipo de comportamientos requieren un tratamiento penitenciario puesto que la calidad de la persona, en este caso, funcionario público y de tan alta dignidad, así lo amerita.
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Quantum de la pena Habrá de imponérsele una pena que oscila entre un mínimo de 66 meses de prisión y un máximo de 75 meses, que es el comprendido en el SEGUNDO CUARTO MEDIO. La DETERMINACIÓN DE LA PENA para este sentenciado tiene una connotación específica por su condición de funcionario público de elección popular, sobre el que recepta toda la confianza de una comunidad. Su actuar desmoraliza, intranquiliza y sobre todo torna insensibles a los miembros de esa municipalidad, convirtiéndose en pésimo ejemplo en una Colombia que cada día se torna más controvertida por la corrupción de sus autoridades y representantes. IMPONDRÍA LOS 75 MESES DE PRISIÓN COMO PENA PRINCIPAL, sin posibilidad de aplicar sustitutivos, ni beneficios. PENAS ACCESORIAS Y DOSIFICACIÓN
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IMPONDRÍA COMO PENAS ACCESORIAS las señaladas en el artículo 43 C. P. numerales 1º y 2º, que hace referencia a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la pérdida del cargo público. Al igual que en el caso anterior, la duración de las pena accesoria del numeral 1º será idéntica a la de la pena principal, justificada tal decisión en la circunstancia comportamental que acredita mayor punibilidad (cuarto máximo), pues se residencia el ejercicio en los numerales 1º y 2º del Artículo 58 del C. P., que son argumentos más que suficientes para sostener la medida.
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