La naturaleza de lo institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur by Editorial USC Universidad Santiago de Cali

LA NA TURALEZA INS TITUCIONAL DEL NATURALEZA INSTITUCIONAL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN AMÉRICA DEL SUR

Consejo Superior 2006 - 2009 Sr. Jefferson Ocoró Presidente Dra. Blanca Janeth Montoya Vicepresidente Dr. Germán Valencia Valencia Secretario General

Universidad Santiago de Cali Dr. Hebert Celín Navas Rector Dra. María Nelsy Rodríguez Vicerrectora Dr. Diego García Zapata Director Seccional Palmira Dra. Beatriz Delgado Gerente Administrativa Dr. Carlos Alberto Henao Gerente Financiero Dr. Mauricio Morales Gerente de Bienestar Universitario Dr. Jairo Campaz Director General de Investigaciones Martha Lucía Duque Directora de Planeación Dr. Leonidas Pino Decano Facultad de Derecho Dra. Nidia Catherine González Ph.D. Profesora PUJ Evaluador Académico externo

Miembro de

Directora Editorial USC: C.S.Teresa Consuelo Cardona G. tereco@usc.edu.co Coordinador Editorial: C.S. José Julián Serrano Q. jjserrano@usc.edu.co Coordinador Producción: C.S. César Rincón cesararincon@usc.edu.co Diseño Gráfico y Diagramación: Publicista Sandra Tatiana Burgos D. stburgos@usc.edu.co Diseño de Carátula: Sandra Tatiana Burgos Díaz. stburgos@usc.edu.co Corrector de Estilo: C.S. Luciano Rodríguez M. publica@usc.edu.co Trascripción de textos Lorena García

Editorial USC Calle 5 Carrera 62. Bloque 7 piso 2. Cali, Colombia PBX 5183000 Ext. 489. Fax 5183000 Ext. 496. web: www.usc.edu.co/editorial publica@usc.edu.co Editorial José Gregorio Hernández Galindo Carrera 11 # 73-20 Oficina 501. Tel. 3105220 Bogotá D.C. Colombia.

LA NA TURALEZA INS TITUCIONAL DEL NATURALEZA INSTITUCIONAL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN AMÉRICA DEL SUR

Diego Fernando Tarapués Sandino

ISBN Derechos Reservados: EDITORIAL UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI. Este libro no puede ser reproducido total ni parcialmente por ningún medio sin permiso escrito del editor. Impreso en Colombia Printed in Colombia

DEDICA T ORIA DEDICAT

"A mi hermanito Beto, fuente de inspiraci贸n familiar, que Dios lo tenga en su Gloria".

El Autor

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

A GRADECIMIENT OS GRADECIMIENTOS

En primer lugar, por cada momento de mi vida doy gracias a Dios, a mis padres Alberto Tarapués Walteros y María Teresa Sandino, a mis hermanos Óscar e Ingrid, a Diana Marcela y en general a toda mi familia paterna y materna. En términos académicos, agradezco al profesor Javier Duque Daza por generar en mí el gusto que guardo a la academia, por el rigor que inculca, por enseñarme mucho de lo que sabe y por las observaciones realizadas al presente trabajo. A mi jefe y amigo, el profesor Giovanny Sánchez Espinosa, por la confianza depositada en cada proceso académico emprendido incluyendo la revisión de este libro. Al profesor Franklin Moreno Millán por incursionarme en el apasionante tema de los tribunales constitucionales y por su acompañamiento en la materialización de este proyecto. Asimismo, a mi director del grupo de investigación, el profesor Eduardo Pastrana Buelvas, por reforzar con sus consejos los deseos de superación académica que día a día me trazo. Igualmente, manifiesto un enorme sentido de gratitud al doctor José Gregorio Hernández Galindo, ex presidente de la Corte Constitucional colombiana, por valorar los esfuerzos consignados en este libro, accediendo a realizar el respectivo prólogo, y muy particularmente por su interés de publicar este documento a partir de un equipo conjunto de la Editorial USC y de la Editorial José Gregorio Hernández Galindo, coordinado por Teresa Consuelo Cardona y Claudia Patricia Montoya; labor editorial caracterizada por su excelencia reflejada en este producto final. Doy gracias al docotor Hebert Celín Navas por el apoyo institucional que me ha brindado desde la rectoría de la Universidad Santiago de Cali, destacando la publicación de este libro.

Diego Fernando Tarapués Sandino

Al profesor Ricardo Zuluaga quiero agradecerle la lectura del primer documento de este libro y su enorme gesto de confianza desde la dirección del Departamento de Ciencia Jurídica y Política de la Pontificia Universidad Javeriana Cali, al permitirme afianzar aquella vocación docente en temas constitucionales. A mis colegas Armando Holguín, Hernán Zambrano, James Coral, Alberto Montoya y Nidia Catherine González por su lectura juiciosa a los distintos borradores de este documento y sus respectivas sugerencias. Institucionalmente quiero agradecer a la Universidad Santiago de Cali por ser mi Alma Máter e instruirme en la ciencia jurídica del Derecho; a la Universidad del Valle por despertar el fervor que guardo a la academia y a la ciencia política; a la Universidad Javeriana por acogerme en su comunidad y brindar valiosos aportes en mi formación de politólogo. En general a mis estudiantes, compañeros, profesores y directivos de las tres universidades ya que mi visión académica sobre éste, y varios temas, es producto de la interacción académica y personal con cada uno de ellos. Finalmente, a todo aquel que me colaboró de una u otra forma en la construcción de este libro y que por motivos de espacio no hago mención, de todo corazón: MUCHAS GRACIAS.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

El autor

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

PRESENT A CIÓN PRESENTA

La Universidad Santiago de Cali, comprometida con la difusión del pensamiento y el conocimiento de toda su comunidad, ha creado un espacio para que profesores y estudiantes destacados tengan la oportunidad de escribir sobre su área del conocimiento dejando un legado a la humanidad tan importante, tan valioso como un libro. Pero la difusión del conocimiento va más allá de publicar; es por ello que hemos estructurado toda una normatividad que nos permita ser coherentes con las investigaciones que viene realizando la Universidad y los avances que éstas nos propone. El texto que reposa ahora en sus manos es el resultado de una investigación exhaustiva; ha sido analizado y orientado por expertos, y ha contado con la participación de especialistas en la materia. Esta publicación tiene el Sello Editorial santiaguino porque ha cumplido con estándares de calidad y ha sido sometida a la norma, que hemos diseñado para mejorar cada vez más nuestros productos editoriales. Pero no es un capricho de la Universidad Santiago de Cali insistir en la divulgación del pensamiento y el conocimiento de su comunidad, ello en realidad constituye un deber social que tienen todas las entidades que involucren en sus actividades la educación. Puesto que no se puede concebir la universidad sin producción académica materializada

Diego Fernando Tarapués Sandino

en libros, ponemos en sus manos este ejemplar que lleva el Sello Editorial de la Universidad Santiago de Cali, herramienta que gustosamente ponemos al servicio de este loable propósito.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Hoy la académia santiaguina tiene la posibilidad de hacer sus propias reflexiones y ponerlas a consideración de las comunidades nacional e internacional, porque nuestra esperanza y por lo que trabajamos día a día, es que la divulgación de este pensamiento y de estas reflexiones académico-científicas, transciendan las fronteras. Nuestro empeño es fortalecer las alianzas que, a lo largo del tiempo de fundada la editorial, hemos venido realizando.

El momento que atraviesa Colombia es el adecuado para producir conocimiento, para comprender que sólo las buenas acciones, (entendiendo éstas como el compromiso de los industriales con la economía local; de los políticos con la justicia social y la deferencia de sus acciones hacía los pobres; y la academia como actor decisivo en las políticas, no electoreras, si no de construcción de país), son las que evitarán que este país con tanto talento, potencial humano y riquezas naturales, se hunda y, en cambio, permitirán que ocupe el sitio que se merece en el contexto mundial. Con motivo de celebrar nuestros 50 años, le invito a leer este material que hace parte de la producción del Sello Editorial Universidad Santiago de Cali, que poco a poco se ha ganado un espacio en el corazón de muchos lectores y que no pretende ser otra cosa que un canal para la materialización del conocimiento.

HEBERT CELÍN NAVAS Rector

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

TABLA DE CONTENIDO Dedicatoria Agradecimientos Presentación Prólogo

5 7 9 17

INTRODUCCIÓN

Capítulo 1 LOS ORÍGENES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. OBJETO Y RAZÓN DE SER DEL CONTROL CONSTITUCIONAL

2. CONSTITUCIÓN FORMAL Y CONSTITUCIÓN REAL: EL CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

3. GÉNESIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 3.1. UN PRIMER ANTECEDENTE: LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS GRIEGAS 3.2. SIR EDWARD COKE, EL COMMON LAW Y LA REVISIÓN JUDICIAL A LAS LEYES47 3.3. EL DEBATE ESTADOUNIDENSE: UN ACERCAMIENTO PREVIO AL FALLO DE MARSHALL 3.4. APARICIÓN DEL RECURSO DE AMPARO EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA 3.5. REFLEXIONES KELSENIANAS EN DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN 3.5.1. La defensa de la Constitución en manos de una institución política 3.5.1.1. Ejercido por el legislativo 3.5.1.2. Ejercido por el Presidente 3.5.2. La defensa de la Constitución en manos de un órgano judicial

44 46

48 53 55 57 58 61 62

Diego Fernando Tarapués Sandino

3.5.3. La defensa de la Constitución en manos de una institución mixta: El Tribunal Constitucional 3.6. EL ORIGEN DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES: UN APORTE EUROPEO 4. PROCESOS SURAMERICANOS EN LA ADOPCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 4.1. FASE EXPLORATORIA, EXPERIMENTAL Y DE FUNDACIÓN 4.2. FASE CONTEMPORÁNEA DE CONSOLIDACIÓN 4.3. LA REGIÓN ANDINA COMO PROMOTORA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 4.3.1. La apatía en Bolivia 4.3.2. El caso colombiano 4.3.3. Los dos tribunales constitucionales de Chile 4.3.4. El experimentado proceso ecuatoriano 4.3.5. La transición de tribunales constitucionales en Perú

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Capítulo 2 MODALIDADES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL Y SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

1. MODOS Y VÍAS DE INICIACIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 1.1. EL CONTROL CONCRETO, INDIRECTO O POR EXCEPCIÓN 1.2. EL CONTROL ABSTRACTO, ACCIONADO O DIRECTO 2. OPORTUNIDAD DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD93 2.1. EL CONTROL PREVENTIVO 2.2. EL CONTROL CORRECTIVO O CONTROL REPRESIVO 3. LOS SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 3.1. EL SISTEMA DE CONTROL DIFUSO 3.2. EL SISTEMA DE CONTROL CONCENTRADO 3.3. EL SISTEMA DE CONTROL MIXTO 3.3.1. El sistema de control dualista Capítulo 3 PRINCIPALES RASGOS DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN AMÉRICA DEL SUR 1. UBICACIÓN INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 2. COMPOSICIÓN Y FORMAS DE INTEGRAR LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES 2.1. PROCESO DE DESIGNACIÓN

64 67

71 73 74 76 76 77 79 80 81

87 88 90

93 94 94 97 97 98 99

101 104 111 111

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

2.1.1. Requisitos e incompatibilidades115 2.2. ORGANIZACIÓN INTERNA118 3. FUNCIONES EN DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN122 3.1. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD NORMATIVO 3.1.1. Sobre reformas constitucionales 3.1.2. Sobre tratados internacionales 3.1.3. Sobre preceptos legales 3.1.4. Sobre otro tipo de disposiciones o normas 3.2. EL AMPARO DE DERECHOS 3.3. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN CONFLICTOS DE COMPETENCIA 3.4. COMPETENCIAS ATÍPICAS Y OTRAS ATRIBUCIONES Capítulo 4 EL ROL INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

123 124 126 127 127 128 130

135

1. SUMARIO REFLEXIVO: RASGOS POLÍTICOS RECONOCIDOS E INHERENTES AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

138

2. ¿LA NATURALEZA POLÍTICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

142

3. UN "HÉRCULES" PARA LA "HIDRA JURISDICCIONAL" COLOMBIANA

147

Anexo 1. NORMAS BÁSICAS REFERENTES AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL153 1.1. CONSTITUCIÓN DE BOLIVIA DE 1967: TÍTULO TERCERO, PODER JUDICIAL. ARTÍCULO 116 ARTÍCULO 119 ARTÍCULO 120 ARTÍCULO 121

154 154 154 155 155

1.2. CONSTITUCIÓN DE BOLIVIA DE 2007: TÍTULO III, ÓRGANO JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL ARTÍCULO 180 ARTÍCULO 197 ARTÍCULO 198 ARTÍCULO 199 ARTÍCULO 200 ARTÍCULO 201 ARTÍCULO 202

156 156 156 156 156 156 157 157

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

ARTÍCULO 203 ARTÍCULO 204 ARTÍCULO 205 1.3. CONSTITUCIÓN DE COLOMBIA DE 1991: TÍTULO VIII, RAMA JUDICIAL ARTÍCULO 232 ARTÍCULO 233 ARTÍCULO 239 ARTÍCULO 240 ARTÍCULO 241 ARTÍCULO 242 ARTÍCULO 243 ARTÍCULO 244 ARTÍCULO 245 1.4. CONSTITUCIÓN DE CHILE DE 1980: CAPÍTULO VII, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ARTÍCULO 81 ARTÍCULO 82 ARTÍCULO 83 1.5. CONSTITUCIÓN DE ECUADOR DE 1998: TÍTULO XIII, DE LA SUPREMACÍA, DEL CONTROL Y DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ARTÍCULO 272 ARTÍCULO 273 ARTÍCULO 274 ARTÍCULO 275 ARTÍCULO 276 ARTÍCULO 277 ARTÍCULO 278 ARTÍCULO 279 1.6. CONSTITUCIÓN DE PERÚ DE 1993: TÍTULO V, LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ARTÍCULO 200 ARTÍCULO 201 ARTÍCULO 202 ARTÍCULO 203 ARTÍCULO 204 ARTÍCULO 205 Bibliografía

157 158 158 158 158 158 158 159 159 160 160 160 160 161 161 161 164

165 165 165 165 165 .166 .166 167 167 167 167 168 168 168 169 169 171

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

LA NA TURALEZA INS TITUCIONAL DEL NATURALEZA INSTITUCIONAL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN AMÉRICA DEL SUR

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

PRÓL OGO PRÓLOGO DIFICUL TADES DEL CONTR OL DE DIFICULT CONTROL CONSTITUCIONALIDAD Hoy podemos afirmar que, dentro de un concepto genuino del sistema democrático, no puede faltar en la estructura de la organización estatal un tribunal independiente -denomíneselo como se quiera- que tenga a su cargo la preservación de los valores, principios y normas de la Constitución del respectivo Estado, y la efectividad de los derechos fundamentales de los asociados. El control de constitucionalidad asegura el postulado de la supremacía de la Constitución sobre las normas que internamente expiden los órganos constituidos. Es decir, la existencia de un órgano independiente, dotado de toda la capacidad jurídica para excluir del ordenamiento jurídico las disposiciones que contradigan los principios o preceptos constitucionales, es una garantía de primer nivel acerca del efectivo imperio de la Constitución, del sistema democrático, de las libertades, de los derechos y garantías que allí se consagran. A la inversa, la inexistencia del control constitucional, tanto como la debilidad de tribunales constitucionales concebidos como piezas integrantes de los gobiernos, y carentes, por tanto, de la necesaria independencia, son apenas remedos de normativas democráticas, que disfrazan la real primacía de dictaduras o de Estados de hecho. En últimas, un sistema eficiente de control constitucional resulta ser la prenda de mayor importancia sobre la permanencia de la juridicidad en un Estado, y en la época moderna, cuando los Derechos Humanos y su preservación son esenciales componentes de las constituciones políticas -que ya no son simplemente los catálogos normativos en que se consignan funciones y competencias, sino las depositarias de las garantías reclamadas por los gobernados con un sentido material-, lo que demanda, además de unas reglas constitucionales

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

que reconozcan al tribunal correspondiente un amplio y eficaz poder de decisión, el compromiso de todos los órganos estatales de someter, sin rodeos ni reservas, sus actos, determinaciones y normas a lo que el Tribunal Constitucional disponga. Por supuesto, proclamar esa independencia y preponderancia del órgano guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, no es nada fácil. Por el contrario, ofrece serias dificultades, para la aceptación del Tribunal y para la ejecución de sus sentencias. Así, por ejemplo, implica enfrentarse a los criterios y alegatos -nada novedosos- de quienes prenden las alarmas ante un eventual "Gobierno de los jueces". El argumento básico de los que así razonan consiste en entender la función de control constitucional como una función judicial más, dentro del concepto decimonónico de la absoluta sujeción de todo fallador a la ley, entendida la intangibilidad de ésta como suprema garantía de la seguridad jurídica, dejando en segundo plano, o en un nivel subalterno -hoy inaceptable- a la Constitución. Es evidente que a Madison no le gustó para nada el fallo de la Suprema Corte de Justicia norteamericana de 1803, y que tomó el trascendental precedente jurisprudencial como un abuso de los jueces. Tampoco Jefferson aceptaba de buen grado ese poder de la Suprema Corte. Nada diferente de la actitud asumida por el Presidente Roosevelt, más de un siglo después, cuando ante decisiones judiciales que en su concepto obstruían el "New Deal", estimó que los magistrados eran un obstáculo en el camino del Ejecutivo, y los acusó de invadir su órbita constitucional. En Colombia hemos tenido numerosas manifestaciones de este criterio anti-control: La Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía como guardiana de la integridad constitucional, durante la vigencia de la Carta Política de 1886, tuvo que inaplicar el Decreto 3550 de 1981, expedido por el entonces Presidente Julio César Turbay Ayala, mediante el cual, con el objeto de interferir la inminente decisión de ese tribunal acerca del Acto Legislativo Nº 1 de 1979, estableciendo unas mayorías calificadas en su seno, para que no pudiera pasar una eventual ponencia de inconstitucionalidad. Finalmente, como se sabe, habiendo inaplicado el atrevido precepto, la Corte Suprema declaró la inexequibilidad total de la reforma. El Presidente Virgilio Barco, que mantuvo declarado el Estado de Sitio durante los cuatro años de su administración, usó las alocuciones televisadas para quejarse públicamente de que la Corte Suprema no lo dejaba gobernar, ni enfrentar el terrorismo, por causa de los fallos de inconstitucionalidad de los decretos que dictaba en ejercicio de esas excepcionales atribuciones. El Presidente Gaviria se disgustó con la Corte Constitucional, creada por la Asamblea Nacional Constituyente que él impulsó, cuando profirió la Sentencia que declaró inexequible en 1994 la sanción por dosis personal de estupefacientes contemplada en la Ley 30 de 1986.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

No muy diversa fue la actitud del Presidente Ernesto Samper Pizano, quien ante los fallos de inconstitucionalidad de los decretos dictados al utilizar, sin acatamiento a la Constitución, las figuras del Estado de Conmoción Interior y del Estado de Emergencia Económica, declaró que la Corte había sustituido al Gobierno en el manejo del orden público, y hasta llegó a proponer una reforma constitucional para quitarle facultades. Aunque Andrés Pastrana jamás se enfrentó personalmente a la Corte Constitucional, sí lo hicieron sus ministros, en especial los de Hacienda, Juan Camilo Restrepo y Juan Manuel Santos, quienes hicieron todo lo posible por confundir a la opinión pública acerca de los alcances de las sentencias adoptadas por la Corte en 1999 y 2000 relacionadas con el sistema UPAC, la UVR, el salario mínimo y el reajuste en la remuneración de los servidores públicos, entre otros asuntos. Decían ellos que la Corte Constitucional, mediante esas providencias co-gobernaba y que, además, debería existir un mecanismo para que los economistas tuvieran asiento en la Corporación, de modo que las sentencias en materia económica se supeditaran, no a la Carta Política, sino a los dictados de los expertos en ese campo. En una de sus primeras actuaciones durante su primer gobierno, el Presidente Álvaro Uribe declaró el Estado de Conmoción Interior, y su Ministro del Interior y Justicia, Fernando Londoño, se negaba a remitir a la Corte Constitucional el decreto declaratorio, con el argumento de que, pese a la reiterada jurisprudencia establecida desde la Sentencia C-004 de 1992, la Corte no era competente para resolver sobre un acto que, a juicio del funcionario, era de naturaleza puramente política, exenta de toda forma de control constitucional. Ante la insistencia del Presidente en la obligación del Ministro, prevista en la Constitución, envió finalmente el texto del decreto declaratorio a la Corte, diciendo que procedía en esa forma solamente "por cortesía". Empero, el Ministro Londoño suministró a la Corte, sin quererlo, una buena oportunidad de convertir lo que había sido jurisprudencia desde 1992 con varios salvamentos de voto- en cosa juzgada constitucional, ya que dispuso, en el artículo 3 del Decreto 1837 de 20021, que ese Decreto no sería objeto de la revisión constitucional. Obviamente, la norma fue declarada inexequible. Estas son apenas algunas de las situaciones ocurridas entre nosotros a raíz del ejercicio al que están obligados los magistrados de la Corte Constitucional, de las funciones de control. Las hemos recordado al escribir estas líneas, a propósito de la sentencia proferida por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos en torno a los derechos procesales de los presos recluidos en Guantánamo, sindicados de terrorismo, a quienes una norma impulsada por el Presidente George W. Bush excluía de la garantía del Habeas Corpus, que la Corte estimó contraria a la Cons1. El artículo 3º del Decreto 1837 de 2002, decía: "Articulo 3º. A la Honorable Corte Constitucional se enviarán, para su examen, los decretos legislativos que se expidan al abrigo y como consecuencia de esta declaración".

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

titución y altamente lesiva de la dignidad de toda persona, incluidas aquellas que son procesadas por delitos tan graves, y aunque no sean norteamericanas. De labios para afuera, Bush expresó que acataba la providencia, pero también manifestó que era preocupante en cuanto a la seguridad nacional de los Estados Unidos, argumento en que lo acompañó, con duras críticas a la Suprema Corte, el candidato republicano a la presidencia de ese país, John McCain. Otra dificultad muy grande del control de constitucionalidad se encuentra en los tribunales constitucionales mismos, pues deben resolver cada caso moviéndose entre la necesaria coherencia de sus doctrinas y la natural y también indispensable evolución de la jurisprudencia. Así, los cambios sorpresivos en la línea jurisprudencial, a menos que sean explicados en el fallo de manera clara y completa, siembran motivos de inseguridad e inestabilidad en la aplicación del Derecho y en la genuina interpretación de la Constitución. Un tercer género de dificultades radica en la propia Constitución, que puede introducir, como en Colombia, cláusulas restrictivas con arreglo a las cuales se limita la función. Véase, por ejemplo, que el artículo 241 de nuestra Carta Política -que está destinado a fijar las atribuciones de la Corte Constitucionalencabeza advirtiendo que se ejercerán "en los estrictos y precisos términos de este artículo", lo cual se contempla con la dispersión generada por el artículo 237-2 de la Constitución, a cuyo tenor el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos que no estén incluidos en el artículo 241. Todo esto lleva a la enorme importancia de la actividad académica y a la comparación de los sistemas de control, para que unos aprendan de otros, en un cruce benéfico del conocimiento de los otros regímenes, en el Derecho Comparado, y de las experiencias adquiridas. Es lo que logra el doctor Diego Fernando Tarapués Sandino en esta obra, que inquiere acerca de la naturaleza institucional de los tribunales constitucionales en América del Sur. Estudio muy bien documentado y actualizado, que orienta de verdad acerca de los puntos materia de comparación, con un análisis fundamentado de las diversas fuentes consultadas. Creo que, si bien es cierto hay muchos aspectos más del control de constitucionalidad que el doctor Tarapués abordará seguramente en obras posteriores, puede decirse sin rodeos que se trata de un proyecto académico desarrollado con seriedad y objetividad, que se convertirá muy pronto en obra de consulta forzosa para profesores, estudiantes, jueces y abogados. Por eso, en conjunto con la Universidad Santiago de Cali, de la cual es egresado el doctor Tarapués, nos hemos decidido a efectuar la publicación. José Gregorio Hernández Galindo Bogotá, junio de 2008

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

INTR ODUCCIÓN INTRODUCCIÓN En la actualidad se suele ahondar mucho acerca del Tribunal Constitucional por ser un tema jurídico que se perfila como uno de los más relevantes dentro del estudio constitucional contemporáneo. Su carácter inédito y moderno, las competencias que se le asignan, las convulsiones que ha provocado en los sistemas institucionales, la jurisprudencia que emana, los niveles hermenéuticos que desarrolla, los casos que conoce, en fin, un sinnúmero de cuestiones que le rodean, han dado pie para que se elaboren libros, tesis, artículos científicos, ensayos, trabajos de grado, segmentos de opinión y artículos de prensa. No obstante, las visiones que se hacen del Tribunal Constitucional han variado un poco en los últimos años. En efecto, teóricamente el Tribunal Constitucional ha sido un tema tan aludido en el mundo académico reciente, que los estudios que sobre él se han desarrollado no están monopolizados por los juristas. Tanto filósofos políticos como cientistas políticos han discernido sobre el rol que cumplen en la actualidad estas instituciones, siendo especialmente Europa el centro de estas disertaciones. Así las cosas, se distinguen teorías e investigaciones de aquel tribunal desde dos perspectivas distintas. Por una parte, se observa todo lo concerniente a sus decisiones, a la salvaguarda y efectividad de un Estado social de derecho, a los precedentes que sientan sus jurisprudencias y a todo lo atinente a la habilidad hermenéutica que desarrollan para proteger la supremacía e integridad constitucional, amparando consecuentemente los derechos de los individuos1. De otra parte, el Tribunal Constitucional ha comenzado a verse desde una óptica más politológica en la que se cuestiona su legitimidad democrática, se repara en su significación dentro de la dinámica política de un Estado y se propo1. Que son las perspectivas más abordadas en la doctrina y teoría jurídica colombiana acerca de la Corte Constitucional y de las jurisdicciones constitucionales en general, donde se suele "juridizar" la Constitución y por ende al Tribunal Constitucional.

Diego Fernando Tarapués Sandino

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

nen modelos normativos que replantean su actividad, entre otros enfoques desarrollados2. En este sentido, aunque existen múltiples avances en materia del Tribunal Constitucional, y en general de la justicia constitucional, ello no significa que se haya dicho todo sobre esta institución. Al contrario, apenas se están forjando las diversas posiciones y perspectivas respecto a este tópico. Razón por la cual, el tema central de este libro encuentra plena justificación en la medida que el Tribunal Constitucional es una institución relevante dentro del sistema político de un Estado, siendo de las instituciones más jóvenes y flamantes en materia constitucional y a la que aún no se le ha definido stricto sensu su naturaleza institucional. Es por eso que el presente libro intenta aproximarse a los elementos que convergen en el Tribunal Constitucional, para aportar argumentos al debate teórico sobre lo político o lo jurídico que llega a ser esta institución desde el contexto sudamericano.

2. Hay varias dimensiones de la ciencia política desde donde abordar el estudio del Tribunal Constitucional, pero sin duda estos casos constituyen los más relevantes en la actualidad. Por ejemplo del carácter contramayoritario como factor que los deslegitima democráticamente, se ha hablado en varias oportunidades (Guarnieri y Pederzoli, 1999) y (Garagarella, 1996), incluso existen trabajos que refutan estas críticas dirigidas a los jueces constitucionales por estar inmiscuidos en la política (Álvarez, 2003). De igual manera, se han propuesto críticas y modelos teóricos normativos sobre el contro constitucional, acuñados en la filosofía política de autores como Jürgen Habermas (1981), Niklas Luhmann (1993) o incluso del colombiano Oscar Mejía Quintana (2002). Más aún, en un artículo denominado "La función política de los jueces" Diego Eduardo López Medina manifiesta que existen recientes investigaciones politológicas donde "se ha venido examinando el papel que juegan las cortes constitucionales (y en general el control de constitucionalidad) dentro del sistema político de un Estado. Autores como Tom Ginsburg y Pedro Magalhaes, de un lado, y Ran Hirschl, del otro, han abierto una polémica que quizá sea interesante revisar a la luz del caso colombiano. Ginsburg estudió el proceso de cortes constitucionales en Taiwán, Mongolia y Corea. La conclusión de su estudio consiste en afirmar que las cortes constitucionales son una especie de seguros de vida para políticos con aversión al riesgo en procesos de transición donde existen altos niveles de incertidumbre sobre cuál de las fuerzas políticas será hegemónica. Magalhaes, en el mismo sentido, explica por qué las cortes fueron tan importantes en la transición de las democracias ibéricas (Portugal y España) ya que allí no existía un centro político preponderante de poder luego de la caída de los gobiernos autoritarios. En situaciones de incertidumbre, pues, se prefiere la creación de una corte que asegure el comportamiento constitucional de todos, ya que se teme que los contradictores políticos lleguen efectivamente al poder y cimienten desde allí la hegemonía política. Hirschl, de otro lado, propone una tesis diferente y basada en el estudio de los casos de Israel, Canadá, Reino Unido y Egipto: en estos países de plena soberanía parlamentaria se ha venido abriendo la posibilidad de hacer control constitucional de las leyes. La causa de este cambio la sitúa Hirschl no tanto en la idea del miedo reciproco de fuerzas políticas empatadas, sino en una tesis algo más fuerte: en estos países el constitucionalismo llegó como método para impedir que nuevas y amenazantes mayorías políticas pudieran cambiar la hegemonía política ya existente. (…)" de este modo afirma López Medina que: "Lo interesante de estos estudios de ciencia política consiste en mostrar que las cortes constitucionales buscan efectivamente disminuir el efecto que los cambios políticos bruscos pueden tener sobre la estabilidad de la polis una vez nuevas mayorías se oponen al poder hegemónico". Véase: Ámbito Jurídico No. 239 (2008) La función política de los jueces, por: Diego Eduardo López Medina.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

Además de que la comprensión académica de los tribunales constitucionales es un tema de actualidad, con frecuencia se observa que la implementación de estos tribunales ha provocado tensiones dentro de las distintas ramas del poder público, suscitando fenómenos denominados como "el Gobierno de los Jueces", "el Choque de Trenes" e incluso "la Usurpación del Legislativo", lo cual se da en los distintitos países que han acogido esta institución, por diversos factores que cuestionan el rol institucional que desempeña. Estos sucesos vislumbran el hecho de que los sistemas políticos habituales, y sus instituciones tradicionales, se ven en conflicto frente a la llegada de instituciones como los tribunales constitucionales (que hacen parte de un paradigma neoconstitucionalista), los cuales reformulan el manejo de la justicia dentro de un país e incluso dada su cualidad de garante de la Constitución, hacen que sus fallos rijan la actividad de las demás ramas del poder público que llegan a vulnerar las competencias establecidas constitucionalmente. Así las cosas, el estudio epistémico sobre los tribunales constitucionales en América del Sur, pasa por una reflexión derivada en la carencia de trabajos investigativos en esta línea. Más aún, en el contexto latinoamericano los estudios dirigidos a la comprensión de los tribunales constitucionales han sido casi nulos y en gran medida se limitan a la comparación del tribunal de un solo país andino con el Tribunal Constitucional de España o de Alemania (y eventualmente con el Consejo Constitucional francés), lo cual no permite encontrar regularidades fuertes, tendientes a respaldar hipótesis que contrasten las convergencias y divergencias de estas instituciones en nuestro hemisferio. Lo aquí afirmado no desconoce los esfuerzos investigativos de autores como NORBERT LÖSING (2002)3, pero vale la pena resaltar que su enfoque es distinto y más global, lo cual implica menos intensión en la explicación de los tribunales de la región en pro de una extensión en la pluralidad de los casos jurisdiccionales. El autor alemán comprende la jurisdicción constitucional en abstracto, mientras que aquí se alude con precisión sobre los tribunales constitucionales y no sobre los tribunales u organismos a los que simplemente se les delega el ejercicio del control de constitucionalidad. Pues bien, lo que nos interesa es indagar en la institución del Tribunal Constitucional más que en la temática abstracta de la justicia constitucional. De igual forma, no se puede desconocer los aportes teóricos y empíricos realizados por los estudiosos del Derecho constitucional, los cuales han dilucidado en distintos parajes sobre la naturaleza del Tribunal Constitucional, sobre su carácter institucional o sobre cuál ha sido la fuente originaria de aquél. No obstante, dichos trabajos centran su atención en el aspecto jurídico del mismo, desconociéndose las implicaciones políticas que a su vez este tipo de tribunal conlleva. Por ejemplo, JOSÉ ÁNGEL MARÍN (1998) hace hincapié en los aspec3. Véase: LÖSING, NORBERT (2002) La Jurisdiccionalidad Constitucional en Latinoamérica, Madrid: Fundación Konrad-Adenauer.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

tos jurídicos del Tribunal Constitucional en su obra insigne: "Naturaleza Jurídica del Tribunal Constitucional". Por su parte, SANDRA MORELLI RICO se ubica en aquella posición que concibe a la Corte Constitucional colombiana como un órgano de carácter mixto, advirtiendo que "aunque diversos sectores no lo quieran reconocer" esa es la naturaleza del Tribunal Constitucional: Ser un ente jurídicopolítico (1997: 26)4. Sin embargo, su posición no trasciende a una doxa afirmación, puesto que no corrobora empíricamente ni desarrolla de manera explícita dicho planteamiento, lo que en términos de Sartori (2006) quedaría como una simple generalización5 que no ha pasado por un filtro o un método de control. Por tal razón, se analizarán los aspectos políticos que están circunscritos no sólo en la figura del Tribunal Constitucional, sino también en el control de constitucionalidad como mecanismo de defensa a la Carta Política, mediante una perspectiva metodológica histórica y comparativa que permita en buena medida corroborar lo que se afirma. Básicamente, en el plano local, el meollo del asunto se centra en una disposición constitucional que consagra a la Corte Constitucional colombiana como una institución propia de la rama judicial, lo cual por obvias razones hace pensar a priori que es una institución meramente jurídica y judicial. En efecto, el Título VIII de la Constitución Política de Colombia circunscribe al Tribunal Constitucional en la esfera de la judicatura, como cabeza de la jurisdicción constitucional y como una de las cuatro "altas cortes"6 que componen aquel poder judicial de nuestro Estado. Sin embargo, pese a que esta disposición constituya un imperativo normativo, la realidad jurídico-política de Colombia y el acontecer diario del país visualizan otras facetas que la Carta Política no dimensiona. A decir verdad, en la práctica las funciones de la Corte traspasan las fronteras de lo que un mero organismo judicial realiza. Pues bien, hasta ahora ninguna institución que no fuera política había levantado tantas tensiones y transformaciones en el sistema institucional de nuestro país, lo cual incluso parece haber provocado rece-

4. Señala además que "en el ejercicio del control de supremacía de la Constitución necesariamente se pronuncia, en forma directa o indirecta, sobre la política económica de un país en un momento dado, o condicionan, por la misma vía, el radio de acción de la democracia, no cabe duda de la incidencia política de su decisión" (1997: 33) y agrega más adelante: "hasta aquí parece entonces razonable concluir que el juez constitucional es un órgano político negativo a la vez que un órgano jurídico positivo" (1997: 38). 5. Sartori manifiesta que "si todos generalizan en alguna medida, el problema de la validez de nuestras generalizaciones se le plantea únicamente a quienes generalizan a sabiendas y a propósito", así entonces se pregunta: ¿cómo comprobar, o demostrar que es falsa, una generalización? y centra su discurso en el método comparativo que resuelve la fragilidad que tenga una generalización infundada (2006: 261). 6. La Constitución colombiana de 1991 consagra en el Título VIII, de la rama judicial, cuatro cortes que revisten altura con respecto a los demás jueces y tribunales, estas son: La Corte Suprema de Justicia (Capítulo 2); el Consejo de Estado (Capítulo 3); la Corte Constitucional (Capítulo 4); y el Consejo Superior de la Judicatura (Capítulo 7).

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

los de la misma Corte Suprema de Justicia que tiende a ser desplazada en su papel tradicional de "Alta Corte". Una vez entró a funcionar la Corte Constitucional en 1992, año tras año, se empezaron a presentar casos que desmentían aquella ficción constitucional que formulaba al Tribunal Constitucional como un simple administrador de justicia. Dando la impresión de que el constituyente del 91 hubiera pasado la novatada en la configuración de aquel tribunal (por la inmadurez institucional del Estado que se refleja en el hecho de que la Corte Constitucional vigente ha sido el primer y único intento materializado de esta naturaleza), creyendo que debía ser judicial y que efectivamente sus alcances sólo llegarían hasta ahí. No obstante, aquellas aspiraciones constituyen un absurdo, porque la finalidad y la funcionalidad de dicha corporación hacen que cualquier Tribunal Constitucional repercuta en la política nacional de un país. La única explicación que queda frente a esta sinergia de afirmaciones, es que nuestra asamblea constituyente no quería constituir un Tribunal Constitucional en el estricto significado de este tipo de instituciones, sino que quería improvisar en arquetipos descabellados que contradicen la realidad funcional de un organismo de esta naturaleza, ante la derrota de algunos constituyentes que sí previeron la necesidad de que nuestra Corte7 se constituyera como un poder autónomo a la vez que proponían otros rasgos caracterizadores que se vieron frustrados en el seno de la constituyente. En este orden de ideas, el móvil gestante del presente libro surge del interés por conocer qué apreciaciones se tenían sobre aquel tribunal, para ver si dicha posición de que son organismos políticos por naturaleza institucional era razonable o si efectivamente se debe guardar sumisión a una disposición constitucional que parece contrariar una realidad diferente. Al preguntarle a un par de politólogos sobre qué tipo de institución creían que era la Corte Constitucional, si de naturaleza política o de naturaleza jurídica, estos afirmaron que era una institución tendencialmente política y reconocieron el rol de este ente dentro del sistema político colombiano, agregando conjuntamente que es importante estudiarla bajo la disciplina politológica. En segundo lugar, aquel interrogante fue planteado a unos cuantos colegas, docentes de distintas facultades de Derecho, encontrando cierto consenso en que la Corte Constitucional era indudablemente un aparato judicial. No obstante, los constitucionalistas fueron la excepción al ser el grupo más fragmentado ya que algunos afirmaron que este tribunal era un órgano jurisdiccional, otros que era de naturaleza innegablemente política y algunos respondieron con la mixtura conciliatoria que hace de la Corte Constitucional un ente jurídico-político. Además de interrogar a académicos de una y otra disciplina (de ciencia política y de la ciencia jurídica del derecho), tuve la oportunidad de cruzar palabras con tres ex

7. Cuando se aluda con el apelativo "la Corte" entenderemos que se está hablando de nuestra Corte Constitucional más no de la Corte Suprema de Justicia.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

presidentes de dicha corporación y el resultado fue un claro disenso sobre el carácter institucional que ostenta realmente este organismo en nuestro sistema político8. No obstante, es evidente que un sondeo no permite despejar dudas sobre la naturaleza de esta institución, la cual presentaba argumentos a favor y en contra de las tres posiciones, es decir: 1º- De naturaleza política; 2º- De naturaleza jurídica; y 3º- De naturaleza mixta. Debido a que no brinda los elementos de juicio suficientes para definir en términos generales, abstractos y universales qué tipo de naturaleza ostentan los Tribunales Constitucionales, ni tan siquiera de la Corte Constitucional colombiana. Esto en razón, a que si incluso existiera un imaginario colectivo que diera certeza a una u otra posición, ello no significaría que ésta sea la última palabra en la materia. Pues bien, la búsqueda de la esencia de una cosa no se hace periodísticamente al indagar en apreciaciones valorativas de un colegiado de personas; al contrario, la ruta más acertada es aquella que explora las propiedades intrínsecas que tiene una cosa, en este caso una institución: El Tribunal Constitucional. Ahora bien, el carácter político o jurisdiccional del Tribunal Constitucional no lo da un caso en particular, pues es caer en el error del relativismo científico o del parroquialismo9. La Corte Constitucional no es el único Tribunal Constitucional en el mundo, ni fue producto de una amalgama ideológica colombiana. Aquella tiene símiles en el mundo entero y está nutrida por procesos históricos variados, por múltiples discernimientos y por incansables intentos de ingeniería constitucional. Por tal razón, la determinación de su naturaleza institucional implica tener presente a los pares o símiles de este tribunal, ya que la convergencia de componentes innatos en esta institución es lo que configura la verdadera esencia de este tipo de tribunal. En este sentido, el Tribunal Constitucional debe reconocerse universalmente con ciertos patrones así como reconocemos la existencia de una figura denominada presidente o parlamento (junto a las formas de gobierno que se derivan: presidencialismo y parlamentarismo), los cuales sin importar las variaciones que tienen de país en país, son instituciones que guardan unas propieda8. Los magistrados de esta corporación con los que tuve la grata oportunidad de cruzar palabras al respecto, fueron: Jaime Araujo Rentería, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo. Por su parte, los demás interrogados fueron politólogos y abogados dedicados a la academia y la investigación con formación divergente que va desde especialización hasta pos-doctorado. 9. Con ello quiero decir que no se reducirá la tesis central a comparaciones triviales que no están conducidas por una explicación enfocada y coherente, por tal razón este libro evita limitarse a una simple comparación dada tan sólo entre dos tribunales constitucionales, como tradicionalmente se suele hacer al comparar el caso español con el colombiano. En este sentido, por parroquialismo comprenderé la acepción usada por Giovanni Sartori en la explicación de su figura conceptual denominada el "perro-gato", es decir: "Por parroquialismo entiendo los estudios de un solo país in vacuo, que pura y simplemente ignoran las categorías de análisis pertenecientes a teorías generales y que entonces adoptan con despropósito términos fabricados a medida y, al mismo tiempo, sin medida" (Sartori, 1994: 37).

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

des sustanciales, y de esencia, que le son intrínsecas e impiden su desnaturalización. Son esas propiedades los elementos que las teorías conservan e impiden que el actor político reforme a su arbitrio. Pues bien, es impensable el hecho de que exista un presidencialismo donde el Presidente no salga del voto popular sino de alquimias selectivas producidas en el seno de la Corte Suprema de Justicia (por poner un ejemplo descabellado). Así como este ejemplo lo repudiaríamos para una tentativa muestra de régimen presidencialista en el mundo académico (así goce del consenso total de la constituyente o del Congreso en pleno de sus funciones de constituyente derivado), asimismo se debe rechazar cualquier idea que desnaturalice las propiedades de cualquier institución que cumpla tan relevante función en el sistema político de un país, tal como sucede con la figura del Tribunal Constitucional. Ahora, no quiere decir esto que por el hecho de nominarse en unos países Tribunal Constitucional (como es el caso mayoritario), en otros Consejo Constitucional como en Francia, o Corte Constitucional como es el caso colombiano (y eso sin contar múltiples variaciones como: asamblea constitucional, tribunal de arbitramento constitucional, tribunal de garantías constitucionales o comité constitucional, entre otros), signifique ello que no existan convergencias que permitan hablar de una institución regularizada, propia y digna de componentes intangibles e invariables que hacen de ésta lo que es y que no permiten su tergiversación en otra institución adyacente o improvisada. Por el contrario, nuestra afirmación apunta a que el nombre no determina cambios estructurales en la esencia de esta institución, que para ser Tribunal Constitucional debe conservar unos mínimos inmutables. Aquellos elementos, que representan las propiedades intrínsecas de una institución, no se hallan en la voluntad de un dictador, ni en el pensamiento de un colegiado de individuos, ni mucho menos en el seno de una decisión democrática en la que se quiere definir, modificar o refundar. Es como si por la voluntad contingente de una persona o de un seriado de personas que deliberan y deciden, se implementara que aquel que cursó estudios de medicina se va a titular de abogado y será obligado a ejercitar su oficio en obras de ingeniería civil, donde entre otras cosas le tocará construir puentes. Es inaudito, ilógico e incoherente ¿o acaso es racional? Así como un sondeo no tiene el rigor ni la capacidad de dar respuesta a la verdadera naturaleza del Tribunal Constitucional, porque definitivamente dicha naturaleza no se construye por opiniones ni apreciaciones, asimismo tampoco se puede estandarizar y desnaturalizar a esta institución por un mandato formal del constituyente. Es decir, el hecho de que el constituyente de 1991 ajustara a la Corte Constitucional dentro de la rama judicial del poder público, colocándola al mismo nivel de las otras tres altas cortes, no significa que por eso aquella institución sea plenamente jurídica, judicial o jurisdiccional, desconociendo matices políticos que llegue a tener. Si la Constitución o cualquier norma precisa algo, ello no significa que realmente eso sea cierto. Pues bien, pese a la máxima de la exégesis positivista

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

en el que la ley es imperante y donde se reafirma impulsivamente dura es la ley pero es la ley (dura lex, sed lex), vale la pena reivindicar y corregir el elemento fáctico que exige la estructura configurativa de una norma. Una disposición legal no puede universalizar y estandarizar cosas que se le escapan por más que sea ley. Por ejemplo, una norma legislativa o incluso un acápite constitucional no pueden declarar a un territorio como frío y promover la siembra de tubérculos propios del medio, en un territorio que por naturaleza es cálido, para ejemplificarlo de una forma algo coloquial y exagerada. Sin duda la ley o cualquier norma del nivel jerárquico que sea puede consagrar aquellos disparates en términos formales, pero más allá del hecho de que goce de validez y se tilde como justa, está el problema de que contraríe cuestiones de una realidad inmodificable que coloca en duda la eficacia de ese dogma10. Ahora bien, traigo a colación estos argumentos para corroborar la imposibilidad de secularizar aspectos inherentes al Tribunal Constitucional que desvían su rol plenamente judicial. En otras palabras, la realidad política colombiana ha demostrado los problemas de institucionalidad que padece el sistema político colombiano al determinarse a la Corte Constitucional dentro de la rama judicial. Sucesos y fenómenos en la política nacional como ha sido el "Gobierno de los Jueces", las acusaciones de diversos sectores de "Usurpación al Legislativo" y hasta el "Choque de Trenes" encuentran su explicación en esta hipótesis que reformula el carácter institucional del Tribunal Constitucional colombiano, donde la realidad y las propiedades de la institución en cuestión, han reflejado la convulsiva ubicación de aquel tribunal en el sistema político nacional. Esta problemática institucional que afrontan muchos tribunales constitucionales, donde se les cuestiona su rol dentro del Estado, es originada desde la misma idea valorativa que propone un "deber ser" erróneo para aquel tipo de tribunal. Hoy por hoy, se suelen desquebrajar aspectos ontológicos que dejan entrever componentes fuertemente asociados al poder, a los intereses e interacciones políticas dentro de un país. En la teoría política, en la teoría general del derecho, en la realidad empírica del caso colombiano y en los casos comparativos suramericanos, se evidencian elementos políticos importantes relacionados al Tribunal Constitucional. Lo cual revive una faceta de éste en los sistemas políticos actuales de la región, a la vez que deja una preocupación sobre los aspectos que poco se ahondan desde esta perspectiva investigativa. Por tal razón, este trabajo trasciende a la sumisión que se tenga sobre un mero imperativo constitucional que, en el caso colombiano, ubica al Tribunal Constitucional en el organigrama judicial. Frente a la falta de consenso académico en componentes universales intrínsecos a la institución del Tribunal Constitucional, e inmutables de país en país (como sí sucede en los conceptos y teorías desarrolladas en instituciones más antiguas como "presidente, parlamento, federalismo", etc.), resulta nece10. Véase al politólogo y jurista italiano Norberto Bobbio, lo relacionado a "Justicia, Validez y Eficacia" en (Bobbio, 2007: 20-39).

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

sario indagar en los aspectos circundantes que rodean al Tribunal Constitucional y que permiten evidenciar desde una mínima relación política que pueda llegar a determinar la naturaleza de este órgano. Además, el afán por la búsqueda de argumentos que den credibilidad a la hipótesis que apunta a la naturaleza política de este tipo de institución, exige una compleja labor investigativa asociada a la comprensión de la totalidad de tribunales constitucionales, que en la actualidad supera la cifra de 25 tribunales en el mundo. Por tal razón, para un análisis generalizado de esta institución, se enfatizará en un contexto territorial singularizado que presenta similitudes culturales, jurídicas, geográficas y políticas que amoldan el espacio para una fructífera explicación, no en un sentido intensivo de la investigación sino en la delimitación extensiva de la explicación tesina, tal como lo es el caso de Sudamérica. En este sentido, el tema de estudio del presente libro es abordado desde una articulación interdisciplinaria cuya pretensión consiste en explicar, desde la ciencia política y desde la ciencia jurídica del Derecho, la realidad institucional del Tribunal Constitucional. Más aún, la política comparada como método insigne de la Ciencia Política y el Derecho Constitucional comparado como sub-campo del Derecho público, son las herramientas claves para aproximarse a una explicación de la naturaleza del Tribunal Constitucional que al menos tenga valor científico en el plano sudamericano11. Ahora bien, la necesidad de recurrir a la comparación como método principal, se manifiesta por la finalidad explicativa que brinda y que permite generalizar sobre un tema en específico. Insignes comparatista nos dan fe de ello y aclaran el ¿por qué comparar? y el ¿cómo comparar? Básicamente se compara por la función heurística, de control y además explicativa que cumple. El politólogo italiano LEONARDO MORLINO afirma que el corazón del procedimiento comparativo es el control de hipótesis (1994: 25), mientras GIOVANNI SARTORI nos dice que "la comparación es un método de control de nuestras generalizaciones, previsiones o leyes de tipo" (2006: 261-262), a la misma vez agrega en otro texto que "la investigación comparativa no consiste en comparaciones, sino en explicaciones" y que la política comparada intenta "construir una teoría explicativa empíricamente falsable" (1994: 30) citando a PRZEWORSKI (1987: 35) y a MAYER (1989: 12), respectivamente. "Además, todas las ciencias sociales necesitan comparar, lo cual supone que se evalúe qué fenómenos se parecen <<más>> o <<menos>> en cuestión de grado (o sea, diferencias cuantitativas) o de tipo (diferencias cualitativas)" (King, 2000: 15). 11. Pues bien, "La política comparada no constituye sólo un sector de la ciencia política con métodos, objetos de análisis y autores de referencia propios; asimismo -y tal vez sobre todo- es un modo de investigar el conjunto de los fenómenos políticos, una manera de profundizar en el análisis empírico y en la teoría política en todos los sectores del conocimiento" (Bertand y Hermet, 1993: 7), esta pluralidad de conocimientos comprensibles es la que involucra el asocio del derecho comparado en esta dinámica explicativa y de corroboración empírica.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

En cuanto al cómo comparar, éste se encuentra íntimamente ligado a la búsqueda de similitudes y divergencias en diferentes variables, con la finalidad de soportar y controlar hipótesis generalizantes y leyes que se formulan respecto del problema en cuestión, que en el presente caso remite a los aspectos políticos del Tribunal Constitucional. Si no se compara, ¿cómo puedo llegar a generalizar que el Tribunal Constitucional es político o jurídico, y cómo se evalúan los límites y alcances de la Corte Constitucional colombiana sin la existencia de un "mínimo común denominador"? En otras palabras, el cómo comparar remite a qué es comparable y por tanto se entiende que deben ser cosas pertenecientes a un mismo género, especie o subespecie, "en suma, que pertenecen a una misma clase. Viceversa, cuando sostenemos que dos o más cosas no son comparables, lo que damos por sabido es precisamente que son heterogéneas, es decir, que no pertenecen al mismo género", así pues "la posibilidad de comparación se basa entonces en la homogeneidad. Por el contrario, la imposibilidad de comparación está dada por la heterogeneidad" (Sartori, 2006: 628). Siguiendo estas directrices se compararán y contrastarán sólo a los "tribunales constitucionales" de América del Sur y por lo tanto se deja de lado a los tribunales supremos de justicia y a las salas constitucionales de los mismos que cumplen la función de control constitucional a las leyes. Lo importante es comparar cosas de una misma clase y no mezclar instituciones que presentan dinámicas distintas y una naturaleza heterogénea a la del Tribunal Constitucional, tal como sucede con estas cortes supremas o tribunales supremos que solamente ejercitan la jurisdicción constitucional, pero esta actividad no los vuelve tribunales constitucionales. Por lo cual, tenerlos en cuenta constituye un obstáculo para dar claridad conceptual sobre la naturaleza institucional del Tribunal Constitucional en nuestra región. Desarrollados los motivos y métodos que fijaron las bases de este libro, es preciso revisar su estructura y por tanto plantear un esquema organizativo del mismo. En este sentido, el primer capítulo busca explorar lo concerniente a los orígenes del control de constitucionalidad a las leyes además de plantear la evolución que ha tenido el Tribunal Constitucional a través del constitucionalismo contemporáneo. Aquella descripción histórica y el esbozo teórico del control constitucional y del Tribunal Constitucional realizados en este acápite, brindan elementos políticos que desde un inicio han estado articulados a este tipo de instituciones. En el segundo capítulo se alude a las diversas modalidades en que opera el control de constitucionalidad, lo cual si bien pareciere algo bastante técnico, contiene factores teóricos y empíricos muy importantes que esbozan la dinámica funcional de los tribunales constitucionales en la región. Para ello se muestran las variaciones en la iniciación, en la oportunidad y, en conjunto, en el sistema de control de constitucionalidad. Este espacio aparte de conceptualizar brevemente cada uno de estos ítems, visualiza el caso que presentan los países de Amé-

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

rica del Sur, siendo un ejercicio de contrastación empírica. Por su parte, el capítulo tercero aborda un estudio comparado de las cinco constituciones sudamericanas donde existen tribunales constitucionales. Lo cual constituye una revisión comparativa del Tribunal Constitucional en cuestiones transversales, es decir, en su ubicación institucional dentro del sistema político de cada Estado; en la composición, designación y organización de estas instituciones; y finalmente en las competencias y atribuciones que se les ha asignado a cada uno de estos organismos. Disposiciones que están contenidas en la Carta Política y en las normas reglamentarias de aquellos países. El capítulo cuarto reflexiona sobre el rol institucional del Tribunal Constitucional a partir de la exploración histórica, teórica, conceptual y comparativa en América del Sur. Dichas reflexiones están enfocadas a resaltar la relevancia política que presenta esta institución en los sistemas institucionales de nuestra región. Por último, este capítulo invita a abrir la discusión académica y política acerca de la viabilidad de reconocerle constitucionalmente al Tribunal Constitucional colombiano aquel rasgo fundamental, intrínseco a estas instituciones, de ser un poder autónomo dentro del sistema político institucional. El último acápite de este libro brinda una síntesis normativa de las disposiciones constitucionales de los países comparados, con la intención de ahondar en la norma que crea y reglamenta cada uno de los cinco tribunales constitucionales de nuestra región (los tribunales de: Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú). Así las cosas, este trabajo no constituye una apología de exacerbaciones funcionales del Tribunal Constitucional. Tampoco es un estudio de caso sobre la Corte Constitucional de un solo país, mucho menos es una yuxtaposición inocua de dos tribunales constitucionales disímiles; y, aunque tenga muchas proximidades, tampoco es un estudio sobre las distintas jurisdicciones constitucionales de Iberoamérica, Latinoamérica o Sudamérica. Lo que realmente se puede encontrar en este pequeño libro es: 1º- Una sistematización histórica y teórica del control constitucional y del Tribunal Constitucional que da cuenta de diversos sucesos y aspectos políticos que están inmersos en la figura de todo Tribunal Constitucional; 2º- Un panorama a las modalidades que presenta el control de constitucionalidad y a los sistemas de control constitucional en América del Sur; 3º- Un ejercicio investigativo de cotejo a los cinco tribunales constitucionales de nuestro hemisferio, no como simple "legislación comparada"12 sino como una actividad analítica y productiva que establece regularidades al respecto; y 4º- Unos planteamientos, necesariamen-

12. El jurista colombiano Diego Eduardo López Medina hace una valiosa comprensión del "Derecho Comparado y Teoría Comparada del Derecho", donde, entre otras cosas, critica aquella costumbre de los juristas comparatistas que han vuelto al derecho comparado a-teórico y que fácilmente lo confunden con legislación comparada, la cual obstaculiza "una verdadera comprensión del sistema jurídico extranjero ya que conocer sus normas no equivale, para nada, a comprenderlo cabalmente" (2004: 74).

Diego Fernando Tarapués Sandino

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

te valorativos, que aluden al rol institucional que desempeñan estos tribunales a partir de una propuesta de siete dimensiones que permiten visualizar en cada caso en particular que tan jurídico o que tan político llega a ser un Tribunal Constitucional. En suma, este libro tal vez constituye una visión un poco alternativa del Tribunal Constitucional, orientado a revisar los aspectos históricos, teóricos, conceptuales, funcionales, configuracionales, sistémicos e institucionales que rodean y caracterizan al Tribunal Constitucional en nuestra región, para así, sentar las bases o insumos que permitan reflexionar acerca de las diversas problemáticas que se le asocian a este Tribunal, enfocando una explicación institucional en la que aquel organismo se reconoce como pieza clave del engranaje, propio, del sistema político, no sólo colombiano sino regional y quizás universal. En esta dirección, se les debe insistir a los reformadores e ingenieros constitucionales, en la consolidación del Tribunal Constitucional por fuera del poder judicial, como poder autónomo, de matices jurídicas y políticas, puesto que así lo demuestra la teoría, la historia y las muestras empíricas aquí contrastadas.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

CAPÍTULO

LOS ORÍGENES DEL CONTR OL CONTROL DE CONS TITUCION ALID AD CONSTITUCION TITUCIONALID ALIDAD Y DEL TRIBUNAL CONS TITUCION AL CONSTITUCION TITUCIONAL

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

LOS ORÍGENES DEL CONTR OL DE CONTROL CONSTITUCIONALIDAD Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "El Common law influye sobre las leyes (Acts of Parlament) y a veces dictamina que son completamente ineficaces. Pues, cuando una ley es contraria a razón y Derecho (Common right and reason) o es irrealizable, es regida por el Common law y estimada ineficaz". Sir Edward Coke, Inglaterra: 1610.

El estudio de "La naturaleza institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur", exige preparar el terreno propicio para la comparación mediante la cual se ha querido abordar este tópico en nuestra región. Por tal razón, en este primer capítulo se brindan las bases históricas y teóricas que permiten la comprensión abstracta del Tribunal Constitucional. Este espacio pretende bosquejar los móviles que han conducido, y que conducen, la labor del Tribunal Constitucional en todo Estado que presenta una institución de esta naturaleza. El plan de trabajo de este primer acápite radica en el estudio dual de la defensa de la Constitución, es decir, tanto en lo que ha sido la historia y los procesos de establecimiento del control constitucional a las leyes, y del Tribunal Constitucional, como también lo que ha sido la formulación teórica y conceptual del mismo, no sólo en Sudamérica sino en el mundo occidental. El estudio de los antecedentes y de las dinámicas propias del control de constitucionalidad a las leyes, describe los principales momentos que ha tenido la historia del Tribunal Constitucional y deja entrever los aspectos políticos circundantes a la génesis de esta institución. El indagar en la historia constitucional, el revivir debates ius filosóficos y politológicos, a su vez que la estructuración de un breve estado del arte que bibliográficamente da cuenta de esta temática son componentes que imperan en esta sección. En síntesis se puede resumir en tres partes la labor desempeñada por este primer capítulo: 1º- Una aproximación de cómo la función principal del Tribunal Constitucional radica en el control de constitucionalidad, donde se considera

Diego Fernando Tarapués Sandino

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

indispensable observar los aspectos relacionados a este tipo de control. Por ende, en una lógica de corte aristotélica, es preciso hablar primero de la Constitución, (desde la perspectiva política que encarna la misma) ya que sin ésta no hay razón de ser para la existencia de órgano alguno que garantice a aquella. Seguidamente se procede a revisar la necesidad de que esa norma de normas sea real y efectiva, por lo tanto aplicada, producto del ejercicio del control de constitucionalidad que impide su vulneración; 2º- Acto seguido, se exploran los antecedentes que ha tenido aquel tipo de control, desde lo que fuera la instauración de la judicial review en Inglaterra y en los Estados Unidos, hasta llegar a la fundación de los primeros tribunales constitucionales en Europa. Espacio que desarrolla punto por punto lo que se puede denominar como la "Génesis del Tribunal Constitucional" y que de forma concatenada alude a las fases de repartición de esta función, donde se vislumbran fuertes pugnas políticas sobre la competencia del control constitucional en manos de cada una de las tres clásicas ramas del poder público; y 3º- Finalmente se reconstruyen los procesos que han vivido los países de América del Sur, en el corto pero complejo camino a la institucionalización del Tribunal Constitucional en sus sistemas políticos. La revisión del contexto sudamericano se desarrolla mediante dos fases (una fundacional y otra de consolidación) las cuales si bien son de mi autoría, están apoyadas en un vasto estudio bibliográfico de teóricos de la región comprometidos con la investigación de la jurisdicción constitucional en América Latina.

1. OBJET O Y RAZÓN DE SER DEL CONTR OL OBJETO CONTROL CONSTITUCIONAL En la actualidad el Tribunal Constitucional es el órgano más moderno que existe para ejercitar aquella función clave dentro de las democracias contemporáneas, tal como lo es el control de constitucionalidad. No obstante, el primero es el órgano (el Tribunal Constitucional), el segundo es la función (el Control de Constitucionalidad), pero la finalidad ante todo es la preservación del mandato constitucional que proviene del soberano (la Constitución). En este sentido, la Carta Política es el principal engranaje en la tercia: órgano, función y fin. Vale la pena aclarar que nuestra Constitución y nuestro constitucionalismo están determinados por el liberalismo político, que en su doble acepción tanto como teoría política normativa y a su vez visto como proceso histórico-político, influyó en los ordenamientos jurídicos y en los sistemas políticos de occidente. El desarrollo de la teoría liberal condujo a la limitación del poder político, ya que ésta, aduciendo a la libertad, llevó a la abolición de cualquier tipo de hegemonía monárquica totalitaria y en su posición estableció el imperio de la ley. El sometimiento a las leyes, producidas por un parlamento que representaba el deseo

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

popular, hacía que ningún hombre pudiera ejercer un gobierno a su arbitrio por existir un previo gobierno por parte de las leyes. Si bien la idea de un Estado mínimo es la columna económica más importante del liberalismo, el Estado de derecho es por su parte el aspecto político más significativo del modelo liberal que resume aquel imperio de las leyes y de las instituciones más no de la voluntad de un individuo (Monarca). Aquel prototipo de Estado de derecho, bien puede encontrarse dotado de dos aspectos de suma importancia. El primero es la distribución tripartita de los poderes públicos, es decir, la emancipación total de cada una de las tres ramas más importantes de un Estado contemporáneo (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), debido a que la potestad de dos de estos poderes en un solo cuerpo o en una sola persona, haría que no existiera libertad alguna. Tal como lo llegaron a mencionar JHON LOCKE (1690) y JEAN-JACQUES ROUSSEAU (1762) en su debido tiempo y en sus respectivas obras, más aun dicha tesis se pule a través de lo expuesto por el Barón de MONTESQUIEU (1748) en su obra denominada "El Espíritu de las Leyes", donde entraba a definir las atribuciones de cada una de estas tres ramas del poder público y donde ratificaba el despotismo ocasionado por la no autonomía de dichos poderes1. El segundo, es el ideal de una norma superior que actúe como el poder capaz de contener al poder. O sea, la supremacía de una norma a la cual acatar. Esta regla fundamental (the rule of law) producto de la soberanía popular, conduce a una respectiva jerarquización de las leyes. Tesis que logra extraerse no sólo de HANS KELSEN (1934; 1949; 1960), sino de su discípulo ADOLF MERKL quien originariamente propuso un prolegómeno a esa idea de un orden escalonado de normas jurídicas (1931), lo cual constituye un pilar fundamental en la "Teoría Pura del Derecho" kelseniana donde se coloca a la Constitución de un país como norma de normas que ocupa el peldaño más alto en lo que a normas y leyes respecta, y a la cual deben someterse o adecuarse cualquier arquetipo de norma inferior (leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, etc.)2. 1. La separación de poderes, entendida como la independencia de los poderes públicos, está formalizada en toda Constitución liberal y encuentra su sustento filosófico en autores como Montesquieu, Rousseau y el contractualista inglés John Locke. Este último proponía lo siguiente: "(…) tres poderes que ejerzan el poder soberano. El poder legislativo, que es aquel que tiene el derecho de señalar cómo debe emplearse la fuerza de la comunidad política y de los miembros de la misma (…)" al igual que destaca más adelante la necesidad de que existan los poderes ejecutivo y federativo, para cuidar la aplicación constante de las leyes: "estos dos poderes son en sí mismos realmente distintos; sin embargo, a pesar de que uno de ellos abarca la ejecución de las leyes comunales de la sociedad en el interior de la misma y a todos cuanto la integran y el otro tiene a su cargo la seguridad y los intereses de la población en el exterior, con respecto a quienes pueden serles útiles o perjudicarle, ocurre que casi siempre suelen encontrarse unidos". (1983: 147). Por su parte, Montesquieu señala que "en cada Estado hay tres clases de poderes: El poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil" (2001: 145). 2. Lo que se suele denominar en muchos libros, artículos y aulas de clases como la famosa pirámide de la ley (kelseniania), en términos estrictos es visto como "La Estructura Escalonada de

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

Aquel Estado limitado por parte de las leyes puede definirse como el fundador del constitucionalismo moderno, ya que si bien antes se tenía como constitucionalismo a la politeia3, no se llegaba a tener la concepción de una carta política tal como las contemporáneas. Las constituciones actuales, son la carta de navegación de un Estado y se dice que tanto el concepto de éstas como del propio constitucionalismo provienen del siglo XVIII, pero su acogida fue tras la materialización de la Constitución de los Estados Unidos. Respecto a las primeras constituciones escritas en la modernidad, que fueron las de Maryland y Pennsylvania vigentes desde 1776, el politólogo GIOVANNI SARTORI reconoce que "incluían una declaración de derechos, pero su parte principal consistía en "un plan" o "estructura" de gobierno" (2001: 211). Efectivamente el autor italiano al igual que los próceres estadounidenses MADISON y HAMILTON, comparte la idea de que una carta política bien podía llegar a tener cierta declaración de derechos, pero no era requisito indispensable para la validez de una Constitución. Coinciden los tres autores, en que lo fundamental resulta ser el establecimiento de una estructura de gobierno. Al respecto, Sartori señala que "la declaración de derechos no es una condición necesaria de las constituciones. Pero en cuestiones vitales no está de más un poco de redundancia, y bajo el ímpetu de las diferentes declaraciones francesas de los derechos del hombre y de los ciudadanos, las declaraciones de derechos se abrieron camino hasta ser parte de las constituciones de los siglos XIX y XX"; incluso afirma más adelante: "una Constitución sin declaración de derechos sigue siendo una Constitución, mientras que una Constitución cuyo núcleo y arte más importante no sea la estructura del gobierno no es una Constitución" (Sartori, 2001: 212). las Formas Jurídicas" de Adolf Merkl (1931), donde se formulan las diversas normas jurídicas en un contexto organizativo jerárquico en el que se gradúa por niveles escalonados la superioridad o inferioridad normativa de una en contraste a la otra, esto producto de un "juicio lógico sobre sus relaciones de dependencia y de la valoración jurídica sobre su capacidad normativa" (Merkl, 1931). Al aludir sobre la doctrina de Merkl, Robert Walter manifiesta que: "La articulación de las formas de preceptos jurídicos en los Estados dotados de instituciones parlamentarias es esbozada por MERKL de tal manera que la Constitución se presenta como regla típica para la producción de derecho, en tanto que la ley comprende preceptos de derecho llenos de contenido, pero que aún pueden intercalarse entre la ley y el acto ejecutor una serie de formas individuales de preceptos de derecho, y entre la ley y las formas individuales de preceptos de derecho, los decretos. (...) Las diferencias de jerarquía que permiten calificar los actos de relativamente más elevados o más subalternos resultan comprobables, no sólo desde el punto de vista de las mencionadas relaciones de dependencia, sino también a la luz de una apreciación jurídica de su capacidad creadora de derecho" (1984: 9596). Por tal razón, autores como Mayer (2001: 61-74) reconocen la importancia de los aportes de Merkl en esta concepción jerárquica de la ley y recalca el reconocimiento que hiciera Hans Kelsen a éste, su discípulo, por la autoría de aquel orden jurídico como un sistema genético de normas que va desde la Constitución hasta los actos jurídicos individuales de ejecución (p. 63). Véase también a Gabriele Kuckso-Stadlmayer (2001: 159-179). 3. Al respecto Sartori menciona que "el término griego para lo que llamamos constitucionalismo era politeia (que asimismo se traduce como "república"), y el latín constitutio nada tiene que ver con lo que llamamos Constitución" (Sartori, 2001: 211).

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

En suma, las constituciones tienen dos aspectos que la conforman: Uno sin el cual no sería tomada como tal o desembocaría en otro tipo de codificación, es decir, el de la estructuración del gobierno, razón por la cual el aspecto político es el más relevante de toda Constitución; y el otro, que es de índole auxiliar o accesorio, concierne a las declaraciones de ciertos derechos dentro del articulado de una Carta política, derechos que son de naturaleza jurídica pero que se elevan a rango político por la incorporación constitucional. Al tener toda Constitución una doble connotación, por ende todo Tribunal Constitucional, o quien ejerza sus funciones, debe garantizar la constitucionalidad de todo acto, bien sea en materia jurídica o política que atente contra el mandato constitucional. Es decir, que se deben amparar íntegramente los componentes dogmaticos y orgánicos de la Constitución. Sin embargo, esta misma apreciación valorativa sartoriana nos ilustra que la faceta más relevante de la Constitución es aquella estructura política que se sobrepone a la jurídica. Razón por la cual, el garante de la Constitución reviste de mayor importancia en las cuestiones políticas que defiende de toda carta fundamental. Aquel argumento debe ser tenido en cuenta a la hora de determinar el carácter institucional de un órgano de esta naturaleza, ya que si bien el Tribunal Constitucional presenta una mixtura jurídica y política, no se debe soslayar aquella naturaleza estableciendo el carácter de la misma en términos radicalmente jurídicos o judiciales4, como se verá más adelante en el tercer capítulo5.

2. CONSTITUCIÓN FORMAL Y CONSTITUCIÓN REAL: EL CÍA O DEL PRINCIPIO DE SUPREMA CUMPLIMIENT SUPREMACÍA CUMPLIMIENTO CONSTITUCIONAL Este espacio busca concatenar tres cosas de gran importancia en el derecho constitucional vigente: 1º- El principio de la supremacía de la Constitución; 2º- La dicotomía de la Constitución, en sus acepciones formal y real; y 3º- El control de constitucionalidad. En efecto, las tres son piezas relevantes del constitucionalismo moderno, sobre las cuales se ha profundizado en diversas obras. En nuestro intento de explicitar las generalidades del control constitucional y las bases que dan vida al Tribunal Constitucional, es necesario aludir sucintamente a estos tres aspectos indagando en la afinidad que guardan. En nuestro criterio, la supremacía de la Constitución como postulado formal e imperativo 4. Tal es el caso colombiano, donde en términos formales se ha forzado al Tribunal Constitucional en el marco de la rama judicial (Constitución de Colombia, 1991: Título VIII), lo cual desconoce aspectos políticos que le son inherentes a esta institución. 5. Véase la sección 1, del Capítulo 3: Ubicación Institucional del Tribunal Constitucional.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

de las constituciones, es un valioso axioma filosófico y teórico que sólo encuentra su plena aplicabilidad con la implementación de mecanismos que vuelven real a una Constitución escrita. El mecanismo más adecuado ha sido la configuración del control constitucional, el cual de manera coincidencial encuentra su respaldo en la dicotomía teórica que varios autores han tratado como componentes formales y materiales de la Constitución. La Constitución de un Estado no debe permanecer petrificada, esperando que se lleve a la práctica tal como aquella lo manda, pues bien, ¿quién garantizaría el recto cumplimiento de los postulados constitucionales? Por tal razón, y más aún por el hecho de que la constitucionalización del poder se dio por la limitación del poder político totalitario, se debe apelar a la defensa (dinámica) de una Constitución, que en términos del jurista colombiano LUÍS CARLOS SÁCHICA se traduce en "la técnica jurídica de la libertad", por lo cual enuncia: "impuesta por el constitucionalismo liberal europeo la idea que, una vez despersonalizado, dividido y desconcentrado el poder absoluto de la monarquía, fueron necesarios la racionalización del ejercicio del poder estatal, en el sentido de transformarlo en simple competencia jurídica emanada de la ley y, por tanto, con carácter limitado, fue forzosa la creación de mecanismos defensivos de la legalidad para asegurar el primado del derecho, descartando la discrecionalidad y el desenvolvimiento arbitrario del gobernante" (1993: 55). Si se tiene presente la lógica de la jerarquía de la Constitución política de un país6, en el sentido que es aquella el origen y fundamento de la validez de todas las demás normas, es necesario que para el desarrollo de la misma, por parte de las instituciones que estructura, nunca se llegue a contrariar ni a omitir lo propuesto por ésta. Tampoco es sano que haya conflictos entre las mismas instituciones estatales de carácter independiente, sino que por el contrario éstas deben desarrollar sus funciones en una lógica de colaboración armónica7. Lo anterior implica una constante veeduría por parte de una persona, o para mayor seguridad por parte de un colegiado de personas, ya que si bien todo funcionario al igual que toda institución propia de un Estado debe respetar y hacer respetar

6. La fundamentación jerárquica del principio de la supremacía constitucional, es argumentado por el ex magistrado del Tribunal Constitucional colombiano José Gregorio Hernández de la siguiente forma: "La Constitución hace parte del orden jurídico del Estado, pero no de cualquier manera: ella lo instaura y otorga fundamento a las demás piezas que lo integran" (2001: 67). Señala además que "la supremacía de la Constitución, según la cual toda norma dentro del ámbito de validez del orden jurídico estatal debe estarle subordinada formal y materialmente, no puede ser apenas una declaración, una aspiración ni una teoría. Por su misma naturaleza, el ordenamiento básico del Estado busca afirmarse efectivamente. En esa afirmación descansa la supervivencia misma del sistema político" (p. 299). 7. Incluso este imperativo suele ser una disposición constitucional en la Carta Política de los países sudamericanos, verbigracia en Colombia la Constitución dispone: "(…) Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines" (Constitución de Colombia, 1991: art. 113).

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

la Constitución, no significa ello que se les atribuye como tarea principal los controles constitucionales pertinentes para el ejercicio de la función pública. Sin importar lo que esté plasmado en el texto constitucional, existen vulneraciones, atentados, omisiones y demás acciones que contradicen o ignoran lo que manda el poder constituyente. Por tal razón, no se trata solamente de tener una valiosa Carta Política, sino que hay que dejar por sentado los mecanismos e instituciones de base que permitan efectivizar la aplicación de lo consagrado en toda Constitución. Hoy en día todo Estado tiene una Constitución, sin importar que sea escrita o consuetudinaria (producto del common law), lo que verdaderamente importa es que se cumpla. En la lógica que caracteriza a una Carta Política, SARTORI afirma que "las constituciones son -formas- que estructuran y disciplinan los procesos de toma de decisión de los estados. Las constituciones establecen la manera en que se crearán las normas; no deciden, ni deben decidir, que debe ser establecido por las normas. Es decir, que las constituciones son, ante todo, procedimientos cuya intención es la de asegurar un ejercicio controlado del poder. Por tanto, y por el contrario, el contenido de las constituciones es y debe ser neutral" (2001: 217). Dentro de la neutralidad en que debe estar inmersa toda Constitución, se han de crear los mecanismos imparciales y objetivos que efectivicen lo plasmado en el texto constitucional. La norma suprema de un país no se reduce ontológicamente a un libro o a un mero texto solemne; aquellas disposiciones deben llevarse a la práctica, comprometiendo a las instituciones sociales, jurídicas, políticas y económicas para que aquel mandato se cumpla a cabalidad y no quede en letra muerta. Aquel problema histórico de incumplimiento a las disposiciones constitucionales, es lo que se ha abordado como la diferenciación de la Constitución en su cara formal y en su acepción dinámica o real. Sin embargo, esta apreciación que muestra como epíteto las dos caras de Jano8, ha variado a través de los años desde LASSALLE hasta la actualidad. En este orden de ideas, en el discurso que una vez diera FERDINAND LASSALLE al indagar sobre qué era realmente una Constitución, se aprecia una primera distinción entre Constitución formal o escrita, que no trasciende a la realidad y práctica política de un país, de lo que es una Constitución real y efectiva que tangiblemente se cumple. Sin embargo, para el presente trabajo, esta doble acepción debe tomarse en otro sentido,

8. A parte de la relación que guarda el Dios Jano con las leyes, este ídolo romano se trae a colación por su significación bifronte, la cual es sinónimo de los dos aspectos o acepciones que puede tener una cosa. En este sentido, toda Constitución implica una doble versión en lo que respecta a su cara real y a su cara formal. "En la mitología romana Jano es un dios que tenía dos caras mirando hacia ambos lados de su perfil. (...) Su representación habitual es bifronte, esto es, con las dos caras mirando en sentidos opuestos. (...) se le atribuye entre otras cosas la invención de (...) las leyes". Véase: http://es.wikipedia.org/wiki/Jano.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

puesto que en aquel entonces el filósofo alemán distinguía por Constitución escrita aquella en donde se quería persuadir al pueblo, en general, ignorando los factores reales de poder, de una que era efectiva por incorporar dichos factores9. Este autor alemán afirmaba: "(…) las dos Constituciones de un país, esa Constitución real y efectiva, formada por la suma de factores reales y efectivos que rigen en la sociedad, y esa otra Constitución escrita, a la que, para distinguirla de la primera, daremos el nombre de la hoja de papel" (2004: 50). Lo cual evidencia la dicotomía propia de una Constitución desde aquel entonces (1862). Se trae a colación a este autor, no para ahondar en sus reflexiones de filosofía política de la segunda mitad del siglo XIX (donde se cuestionaba la efectividad de la Constitución desde una óptica crítica con énfasis en el desconocimiento de factores reales de poder que al no estar inmersos en el elogio constitucional, hacía que la Constitución no trascendiera a la práctica jurídica y política de un país), sino que resulta útil por sus valiosas afirmaciones que reconocen a los problemas de índole constitucional como problemas de poder más no de derecho. Igualmente, sus palabras reflexionan acerca de la intrascendencia de una buena Constitución que no logra efectivizarse, reduciéndose a lo que técnicamente se ha denominado como escrita y formal, sin llegar a ser real y efectiva que es lo que nos interesa de toda Carta Política. O sea, que se cumpla a cabalidad. En la historia constitucional, no sólo FERDINAND LASSALLE ha hecho mención a la facticidad de la Constitución en su doble sentido, pues bien HANS KELSEN también enfundó argumentos que distinguían a la Constitución en su doble acepción, o sea, en un sentido material y en un sentido formal. La perspectiva kelseniana está fuertemente ligada al desarrollo que en teoría del derecho se ha dado, ya que guarda sus raíces con el desprendimiento de las normas que en jerarquía se derivan de la Carta Política. Por tal razón, distingue aquel sentido de una Constitución que permite el desarrollo de leyes constitucionales soportadas en procedimientos emanados en la norma suprema, y que se diferencian de las simples normas o leyes ordinarias. Afirma KELSEN: "supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución representa el nivel más alto dentro del derecho nacional. El término Constitución es entendido aquí no en sentido formal, sino material. La Constitución, en sentido formal, es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas. (…) La existencia de una forma especial para las leyes constitucionales, o forma constitucional, se debe a la Constitución en sentido material" (1995b: 147). En esta misma línea, varios autores distinguen un principio de supremacía o supralegalidad de la Constitución, ligada a la formulación kelseniana de su 9. Los factores que aludía en aquel entonces eran: la monarquía, la aristocracia, la burguesía, la banca, la cultura y la clase obrera (Lassalle, 2004: 39-45).

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

aspecto formal y material. En su aspecto formal, la Constitución busca la rigurosidad necesaria para el sostenimiento de la Constitución, lo cual implica la determinación de formas y procedimientos complejos para su reforma o modificación, mientras que por la acepción material se entiende la prelación sustancial que tiene la Constitución cuando se le ve como norma frente a las demás normas que se le han derivado de ella. El español EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA señala que "en un plano formal puede decirse que la supralegalidad material garantiza, en último extremo, la supralegalidad formal o rigidez de la Constitución que toda decisión normativa que implique salirse del marco constitucional tenga que ir precedida, bajo pena de nulidad, de una reforma constitucional acordada por sus cauces propios" (1985: 50). En la actualidad el valor de la distinción en cuestión radica en aquella necesidad que ha surgido de pleno en las constituciones occidentales para hacer mención a un problema de facticidad de la Constitución. Es decir, todos reconocemos la importancia y jerarquía de las constituciones en abstracto por múltiples motivos en los que se destaca la validez, legitimidad y eficacia de la que está dotada y que sin duda constituye la máxima muestra de la organización político-jurídica de una sociedad en particular, adicional a ello está el principio meta-jurídico en el que la Constitución encarna la voluntad soberana del pueblo. Pero a pesar de toda esta liturgia y de reconocimientos teórico-doctrinarios, las constituciones son articulados estructurales más no coyunturales, que requieren de un pleno desarrollo por parte de subnormas políticas y jurídicas de las que la norma suprema es el continente de este seriado procedimental que permite el dinamismo constitucional. La Constitución no es una ley o norma que se dictó para una contingencia determinada por un corto espacio y momento, al contrario es una carta de navegación que le permite a una sociedad en particular orientar su curso, y organizarse bajo la denominación de Estado, motivo por el cual está sujeta a un permanente desarrollo. Aquel proceso de desarrollo está inmerso o expuesto a diversos desacatos, atentados, omisiones y contradicciones donde incluso la ley como norma derivada de las formas preestablecidas en la Constitución, puede llegar a transgredirla y no permitir que se materialicen los postulados constitucionales. Lo cual quiere decir que dentro de la estructuralidad que reviste la Constitución, es indispensable que existan las formas y procedimientos que la blinden de amenazas provenientes de factores de poder que chocan con el desarrollo del mandato constitucional. Pues bien, "al proteger la Constitución, se está protegiendo indirectamente ese proyecto político" (Araujo, 1999: 351). El control constitucional es el mecanismo adecuado para efectivizar la Constitución e implica que todo acto o mandato no acorde a ésta, sea desechado por atentar contra la norma superior o por transgredirla. De esta forma, "entenderemos por control de constitucionalidad tanto la función misma de defensa y garantía de la supremacía del Estatuto fundamental del Estado, como el conjunto de medios y procedimientos orientados a alcanzar en la práctica ese

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

propósito" (Hernández, 2001: 299). En este orden de ideas, la mera consagración del principio de la supremacía constitucional no garantiza que nunca se vaya a violar la Constitución, es por ende menester de procedimientos o formalismos que permitan la efectiva inspección de lo inconstitucional, pues bien, como norma perenne e inaplicada la Constitución es inservible. Lo dicho hasta el momento puede resumirse en las siguientes palabras del jurista español JOSÉ ÁNGEL MARÍN: "ahora bien, dicha esfera de revisión hace de la ley suprema del país un arquetipo que trasciende de lo que es la Constitución escrita, y para evitar que ese arquetipo ideal se convierta en algo inmutable se le somete a continua interpretación según los tiempos y las circunstancias" (1998: 38). La Constitución es aplicada y debe ser empleada dentro del programa estructural que manda, aunque el camino sea dispendioso, razón por la cual para su ejercicio se deben crear elementos garantistas que permitan efectivizarla. La Constitución no debe quedar escrita y en letra muerta, para ser real requiere de una defensa necesaria que la vuelva una Constitución dinámica y aplicada. En la actualidad aquel argumento ha sido el motor por el cual se han ido consolidando los tribunales constitucionales día tras día, de territorio en territorio. El control de constitucionalidad que vienen realizando los tribunales constitucionales en sus respectivos estados, ha instaurado la actual fase en la que las constituciones entran a ser respetadas. Actualmente estamos en el sendero que nos lleva al establecimiento de un ejército guardián de las constituciones, encargado de no dejar que su fidedigna protectora quede en intentos soberanos de limitación de poder depositados en letra muerta. Así las cosas, la defensa de aquella norma de normas, es la que permite que toda Constitución escrita y formal se vuelva una Constitución material, real y efectiva, siendo la verdadera forma de garantizar aquel principio generalizado que consagra la supremacía de la Constitución.

3. GÉNESIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Para catalogar a la Constitución de un país como real y efectiva es indispensable que existan la mayor cantidad de instrumentos que posibiliten la transparencia del gobierno de turno, del Estado y de la sociedad en general, en la realización de sus actos para que no contraríen lo establecido en aquel mandato soberano. Por tal razón, el desarrollo del constitucionalismo y de la práctica constitucional ha ido cristalizando a través de los años el concepto de defensa de la Constitución, al igual que ha incorporado el control de constitucionalidad de actos que tentativamente puedan llegar a contrariarla. En esta dinámica se ha transitado por un sinfín de apreciaciones con respecto a la salvaguarda de la Constitución. De cómo debe serlo, de quién

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

debe ejercitarlo y quién solicitarlo, entre otros aspectos adyacentes al tema. En principio, puede encontrarse un raciocinio fundamental de la existencia de los tribunales constitucionales en la reflexión sobre la falta de autosuficiencia de la misma Constitución para su pleno cumplimiento, por más que consagre tan solemnes derechos, el esqueleto político del Estado correspondiente10 y una cláusula que la autoproclama como norma de normas. Sin embargo, el origen preciso de la existencia del control de constitucionalidad está asociado a un fallo histórico estadounidense que revive los rasgos políticos que llegan a tener los jueces en cuestiones eminentemente políticas. El caso Marbury versus Madison, y el fallo que asentara Marshall al respecto, suele ser tomado como el hito histórico que funda la importancia de la judicial review of legislation (de la revisión judicial que se realiza a las leyes que atentan contra la Constitución)11 e ilustra aspectos políticos circundantes a las funciones jurisdiccionales. Si bien aquel suceso norteamericano no propone un Tribunal Constitucional como tal (contrario a esta idea se aleja bastante de un sistema de control de constitucionalidad concentrado), sí se posiciona como uno de los antecedentes fundamentales que en materia de defensa constitucional se han dado. No obstante, previamente a la emblemática sentencia de Marshall en 1803 se encuentra una decisión judicial poco recordada, la cual es tildada por otra serie de autores como el verdadero presupuesto del control de constitucionalidad a las leyes. Aquel pronunciamiento es el brindado por el inglés Sir Edawrd Coke en el año de 1610 del cual se hablará más adelante. Incluso existe una fuente aún más olvidada por los estudiosos de los temas de justicia constitucional y es aquel control a las leyes que realizaban los griegos hace más de 2.000 años por medio de las clásicas instituciones políticas que fundaron en su modelo genuino de Ciudad-Estado. Por otra parte, es indispensable revisar las discusiones académicas que han transcendido en esta ruta de forjar una institución garante de la Constitución, razón por la cual los planteamientos de CARL SCHMITT son importantes en dicha génesis del Tribunal Constitucional. Asimismo, la antítesis proveniente de 10. Refiere ello, a las primeras constituciones producto de la victoria liberal en materia política, donde se alcanzaron grandes espacios en aquel escenario gobernado por la monarquía, el clero y la nobleza. Pues bien, la presión burgués que finiquitó la hegemonía absolutista y totalitaria de los antiguos Estados monárquicos, fundó el ideal y materializó las primeras instituciones de orientación constitucional modernas, que respetaban postulados iusnaturalistas tan importantes como la libertad, la igualdad, la propiedad, etc., cuestiones aquellas que quedaron plasmadas en las primeras constituciones de este tipo, pero que no presentaban las formas pertinentes para garantizar el respeto de las mismas en la posterior práctica de aquellos mandatos. Por lo que quedaban a la deriva de los factores reales de poder que gobernaban un espacio político en particular y que desconocían lo ahí plasmado. 11. Véase: HAMILTON, ALEXANDER ET AL. (2001) El Federalista, México D. F.: Fondo de Cultura Económica, en lo concerniente al artículo LXXVIII publicado por Hamilton en la Edición de McLean, New York, MDCCLXXXVIII. (pp. 330-336).

Diego Fernando Tarapués Sandino

HANS KELSEN es de suma importancia en la consecución de tal fin, toda vez que se trata de una propuesta materializada que da vida al sistema continental de control constitucional y de forma inherente a los tribunales constitucionales. Así las cosas, vale la pena revisar las distintas posiciones ideológicas, jurídicas y políticas que han existido y donde las diversas instituciones y ramas del poder público se han disputado para ostentar aquella facultad garante de la Constitución. Por último, el recuento del discernimiento filosófico e ideológico en defensa de la Constitución, concluye en el contexto práctico donde se evidenciaron los primeros tribunales constitucionales. Siendo necesario revisar el surgimiento de los mismos en Europa durante la primera mitad del siglo XX.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

3.1. UN PRIMER ANTECEDENTE: LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS GRIEGAS

Se reconoce el hecho de que el control de constitucionalidad a las leyes es la función insigne de todo Tribunal Constitucional que le da vida y razón de existir a éste, y que tanto el uno como el otro son instituciones producto del constitucionalismo moderno a partir de avances que se concretaron en el Derecho constitucional europeo y norteamericano entre los siglos XVII al XX, sin embargo en el constitucionalismo clásico o antiguo se aproximaron a modelos análogos que opacan el carácter novedoso del dicho control constitucional. En efecto, cuando se pregunta sobre el primer antecedente del control a las leyes se hace referencia al histórico fallo de Marshall, pero se desconocen los institutos desarrollados por los atenienses siglos atrás antes de que Hamilton, Madison, Marshall y que el mismo Coke plantearan un mecanismo de revisión judicial a la ley. Dentro del novedoso modelo de organización socio-política creado por los griegos entre los siglos VI y V antes de Cristo, se distinguía el rol activo de los ciudadanos, la multiplicidad de magistraturas y el carácter rotativo en la ocupación de las mismas, además de las inherentes instituciones políticas que estructuraban aquella Ciudad-Estado. Los aportes y reformas de Solón, Clístenes y otros políticos griegos democratizaron cada vez más la polis ateniense abriendo espacios nuevos en la construcción y desarrollo de sus instituciones. En aquel modelo democrático de la Ciudad-Estado ateniense, las instituciones políticas más relevantes en el control popular pasaban a ser el Consejo de los Quinientos, siendo una especie de comité ejecutivo y directivo de la Asamblea, y además los tribunales12 que ostentaban jurados populares muy numero12. Manifiesta George Sabine que: "Los tribunales atenienses eran, sin duda, la clave de todo el sistema democrático. Ocupaban una posición que no es comparable a la que tienen los tribunales en ningún gobierno moderno. Era su deber, como el de cualquier otro tribunal, dar decisiones judiciales en los casos particulares, tanto civiles como criminales; pero, además, tenían poderes mucho mayores que éstos y que, con arreglo a las concepciones modernas, son claramente de

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

sos. Tanto el Consejo como lo tribunales estaban orientados, dentro de sus múltiples funciones, a realizar un control popular de los magistrados e incluso de las leyes. Lo anterior nos permite entonces referirnos a un modelo de revisión judicial de las leyes por parte de tribunales, que además de ser organismos judiciales tenían potestades que llegaban a ser legislativas, estando ampliamente legitimados al contar regularmente con 501 integrantes que tenían una doble calidad de jueces y jurados. Desde un sentido amplio, ello puede tomarse como el primer control constitucional de las leyes en toda la historia y, a su vez, como el primer tribunal que diverge a los tribunales ordinarios, asemejándose relativamente a los actuales tribunales constitucionales que trascienden a la lógica funcional de un tribunal común. En síntesis, el aporte constitucional de los griegos se resume en el hecho de que "el control de los tribunales no se detenía en modo alguno en los magistrados. Se extendía a la propia ley, lo que podía darles un verdadero poder legislativo y, en casos particulares, elevarlos a una posición coordinada con la propia asamblea. En efecto, los tribunales podían juzgar no sólo a un hombre, sino a una ley. De este modo una decisión de consejo o de la asamblea podía ser impugnada mediante una forma especial de acción en la que se alegaba que aquélla era contraria a la norma fundamental. Cualquier ciudadano podía presentar esa queja y entonces se suspendía la entrada en vigor de la ley en cuestión hasta que decidía un tribunal. Se juzgaba a la ley exactamente igual que a una persona, y una decisión adversa del tribunal la anulaba" (Sabine, 1992: 20).

3.2. SIR EDW ARD COKE, EL COMMON LA W Y LA REVISIÓN JUDICIAL EDWARD LAW A LAS LEYES Asimismo, otra faceta desconocida en la recurrente historia de la justicia constitucional es el papel que jugó el common law en la materialización efectiva de las disposiciones estructurales que constituyen a un Estado y que no pueden ser transgredidas por mandatos normativos que le contraríen. En este contexto del Derecho anglosajón vale la pena resaltar el protagonismo que reviste el juez inglés Sir Edward Coke quien fuera juez del Tribunal de Justicia de Inglaterra. Efectivamente Sir Edaward Coke es tomado como uno de los mayores defensores del common law, "la raíz de de todas las ideas políticas de Coke se

naturaleza ejecutiva o legislativa y no judicial. (…) La decisión de un tribunal tenía valor de cosa juzgada, porque no existía sistema de apelación. Esto era perfectamente lógico, ya que la teoría de los tribunales atenienses era que el tribunal actuaba y decidía en nombre de todo el pueblo. El tribunal no era sólo un órgano judicial; se concebía que para la cuestión de que se tratase era literalmente el pueblo ateniense. (…) Tanto la asamblea como el tribunal eran el pueblo. De allí que se utilizase a los tribunales para asegurar el control popular sobre los funcionarios y sobre la misma ley" (1992: 19-20).

Diego Fernando Tarapués Sandino

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

encontraban en su reverencia por el common law, al que concebía a la vez como norma fundamental del reino y como encarnación de la razón, aunque de la razón tal como sólo el gremio de juristas la captaba. (…) En opinión de Coke era el common law lo que asignaba al rey sus poderes, a cada uno de los tribunales del reino su jurisdicción apropiada y a todo inglés los derechos y privilegios de su condición. En consecuencia, el common law comprendía todo lo que hoy denominamos constitución, es decir, la estructura fundamental del gobierno y los derechos fundamentales de los súbditos. Coke consideraba, sin duda, tales cosas fundamentales, como sustancialmente inalterables" (Sabine, 1992: 334). Acorde a esta posición sobre el derecho común, Sir Edward Coke formuló diversas sentencias emblemáticas como la writs of prohibition (Prohibition del Roi), el Semayne's Case, el Calvin's Case, el Heydon's Case, el Case of the Monopolies y principalmente el doctor Bonham's Case donde planteó la fórmula interpretativa de subsunción, lo cual para algunos autores lo hace acreedor del calificativo de "padre o creador" de la revisión judicial a las leyes desplazando al juez John Marshall de tal membrecía. En dicho fallo, el juez Coke afirma: "El Common law influye sobre las leyes (Acts of Parlament) y a veces dictamina que son completamente ineficaces. Pues, cuando una ley es contraria a razón y Derecho (Common right and reason) o es irrealizable, es regida por el Common law y estimada ineficaz"13.

3.3. EL DEBA TE ES TADOUNIDENSE: UN A CER CAMIENT O PREVIO DEBATE EST ACER CERCAMIENT CAMIENTO AL FFALL ALL O DE MARSHALL ALLO Este acontecimiento histórico en materia jurídica y política, aportó el primer eslabón en lo que ha sido el recuento histórico de los tribunales constitucionales14. En los albores de lo que fuera la pos-independencia estadounidense se oficializó consuetudinariamente, en el sistema institucional del aparato anglosajón, la capacidad de que los jueces conocieran de lo que atentaba contra el espíritu de la Constitución15. Una vez liberados de los dominios británicos y en búsqueda de un sistema que les permitiera tener una fructífera democracia, en 13. Extracto de la sentencia del caso Dr. Bonhman consignado en: Coke, Reports, parte VIII, 118 a. Que en traducción de Vicente Herrero del libro "Historia de la Teoría Política" de George Sabine se redacta así: "Aparece en nuestros libros que en muchos casos, el common law controla las leyes del parlamento y a veces decide que son enteramente nulas; porque cuando una ley aprobada por el parlamento es contraria a común derecho y razón, o repugnante, o de imposible ejecución, el common law debe dominar sobre ella y pronunciar la nulidad de tal ley" (1992: 335). 14. Para el tratadista español José Ángel Marín: "Lo cierto es que a partir de este momento se produce una construcción racional del control constitucional de las leyes, que dará origen al llamado sistema judicial review y que influirá decisivamente en la configuración de los demás sistemas" (1998: 12). 15. La Constitución de los Estados Unidos nunca ha consagrado expresamente la facultad de que los jueces revisen de pleno las leyes para observar la constitucionalidad que estas guardan. Sin embargo, existen párrafos familiarizados a tal fin, que se encuentran especialmente en la sección

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

donde ya convergían diferentes clases de personas entre ricos y pobres, los primeros nacionales norteamericanos, aquellos de lineamiento republicano, fueron adoptando diversas figuras e instituciones que en su desarrollo influyeron en las demás naciones, en especial en lo atinente a la búsqueda de limitar los excesos legislativos. El trasfondo político que precedió la institucionalización de mecanismos judiciales de revisión en temas políticos, fue la evidente desproporción y asimetría de personas con riquezas y propiedades que contrastaba con la muchedumbre de personas que no las tenían. Lo cual representaba una amenaza para el statu quo a favor de los terratenientes, debido a la existencia de un impetuoso espíritu nacionalista e independentista en el que la Constitución representaba un medio por el que el pueblo y las mayorías disponían del bien común. En esta lógica, frente a la desventaja numérica que padecían los ricos estadounidenses, pero con la lucidez que los caracterizaba, se fueron inventando los mecanismos institucionales de corte conservadora y republicana que estuvieran dentro del marco democrático de estos nuevos estados, y que no requirieran de decisiones populares mayoritarias que atentaran contra los privilegios económicos de este reducido grupo. El control de constitucionalidad de las normas que oficiara el parlamento como órgano representante del pueblo mayoritario, constituía una forma por medio de la cual no se tuviera presente la voz de las mayorías y no se atentara contra estos sectores, chicos en representación pero grandes en dominios16. Como las mayorías podían tomar decisiones poco razonables, y frente a la dificultad de poner de acuerdo a mucha gente, surgieron mecanismos alternativos de decidir cuestiones importantes de carácter público. En este sentido, los americanos tradicionales repuntaron en el crecimiento del poder judicial como reacción del fugaz posicionamiento de las masas en los colegiados legislativos, desde donde el pueblo mayoritario podía gobernar e imponer a su gusto sin parámetros racionales. En aquel momento comenzaron a existir roces entre el pueblo en general y los jueces como defensores de este ordenamiento que apenas se implementaba. El caso que con mayor frecuencia originaba estos segunda del artículo tres de dicha Constitución de 1787. Al respecto, el jurista español nos dice que "la Constitución no establecía la competencia consistente en atribuir el control de las leyes a los tribunales de justicia, más bien es una función de la que se apropian los tribunales estadounidenses aprovechando las sinergias de su sistema y tradición jurídicas" (Marín, 1998: 38). 16. La concepción ideológica que se asocia a esta posición metódica de ignorar la voz de los muchos ignorantes, por el reconocimiento de los pocos ilustrados, es propia de la corriente en la que se ajustan los planteamientos elitistas de los recelos del liberalismo hacia las democracias, vista desde la perspectiva de la filosofía política liberal de John Stuart Mill con su idea de la ciudadanía calificada y Benjamin Constant con la ciudadanía censataria, como también de lo que sería posteriormente la teoría política normativa shumpeteriana de la democracia elitista. Al respecto, véase: "Capitalismo, Socialismo y Democracia" (Shumpeter, 1942); y "El Liberalismo y los recelos hacia la Democracia. Benjamin Constant, John Stuart Mill y los límites al ejercicio del derecho al voto" (Duque, 2004: 39-63).

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

pleitos era la protección a los prestamistas o acreedores, donde el juez rigurosamente fallaba en contra de los múltiples deudores. De tal manera, que mientras se institucionalizaba la facultad jurisdiccional de fallar razonablemente en contra de imperativos populares, se fue macartizando el papel desempeñado por las asambleas legislativas que en palabras de ALEXANDER HAMILTON constituían "dictadores perpetuos"17; por su parte, JAMES MADISON decía que "cuanto mayor es el número de los integrantes de una asamblea, cualquiera sea el carácter de los mismos, mayor es el predominio de la pasión sobre la razón. Luego, cuanto mayor es el número, mayor será la proporción de miembros con información limitada y débiles capacidades"18. En efecto ambos políticos que serían constituyentes, MADISON y HAMILTON, le apostaban a una revisión de las leyes por parte de un agente neutral e imparcial, ya que éstos a través de sus escritos de teoría política (recopilados en la actualidad en la obra: El Federalista) reconocían como los rasgos más habituales y objetables del sistema político: el carácter de mutabilidad, multiplicidad e injusticia de las leyes, que asociaban a comportamientos facciosos. A partir de un análisis al artículo No. 10 de El Federalista, el jurista y politólogo argentino ROBERTO GARGARELLA dice que se pueden extraer dos planteamientos centrales de JAMES MADISON: 1º- Que el nuevo orden institucional debía estar fundamentalmente orientado a impedir los actos de las facciones; y 2ºQue los comportamientos facciosos representaban tendencias más bien propias e inevitables de las asambleas legislativas (Gargarella, 1996: 31). En este sentido, la organización judicial se volvió el mecanismo institucional ideal de MADISON para sesgar los impulsos facciosos que representaban las corporaciones legislativas, que por medio del voto podían desconocer a las minorías y usar las leyes para contrariar la Constitución y remover el statu quo. Por tal razón, el control judicial de las leyes se introduce constitucionalmente19 al sistema constitucional y jurídico estadounidense como un instrumento del sistema de frenos y contrapesos (checks and balances)20, para nivelar y proporcionar 17. Afirmaba Hamilton: "la verdad es que actualmente, el Estado se encuentra gobernado por un par de aventureros de Nueva Inglaterra que están tratando de subvertir la Constitución y destruir los derechos de la propiedad privada; y si no fuera por los esfuerzos del Consejo de Revisión, tales actos habrían alcanzado sus más serios efectos". The papers of Alexander Hamilton, Vol. II, Pág. 609, Véase cita de Hamilton en Gargarella (1996: 25). 18. Formulación asignada en el artículo No. 58 de El Federalista, el cual cita Roberto Gargarella. (1996: 28). 19. Tal como se mencionó hojas atrás, debe entenderse esta incorporación en el sistema judicial estadounidense no en términos positivos de agregación al ordenamiento jurídico estipulado en la Constitución de los Estados Unidos, sino como práctica constitucionalista que se adhiere consuetudinariamente dentro de la dinámica del common law. Lo cual es una valiosa distinción en la medida que numerosos autores han hecho la diferenciación entre Constitución y constitucionalismo, donde este último no se agota en el primero. 20. El sistema de frenos y contrapesos dentro de un Estado es indispensable para el sostenimiento de un modelo democrático y su origen se remite a "la Inglaterra del Siglo XVII, especialmente,

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

los sectores del Estado divididos entre ricos y pobres, donde un poder contramayoritario, tal como lo es el judicial, arbitra por el sostenimiento racional de los postulados constitucionales que no deben ser coartados de manera tajante por intereses políticos, inestables e infundados, que atentan contra un mínimo de orden propagado por la Constitución de un país. Hasta este momento se ha aludido sobre las razones político-sociales que fundaron el control de constitucionalidad de las leyes por parte de una institución en particular, y que es ajena a la asamblea legislativa popular que producía dichas normas. Lo cual representa un elemento clave si lo que se busca es reflexionar sobre los aspectos políticos que encarna en uno u otro sentido todo Tribunal Constitucional en la actualidad. Pues bien, la función principal de defender la supremacía de aquella norma fundamental surge por móviles políticos en la sociedad estadounidense, lo cual marca una pauta determinista en todo organismo que ejerce el control constitucional. En otras palabras, la primera fuente del control judicial a las leyes está motivada por móviles que trascienden la esfera jurídica y judicial, puesto que la órbita de los intereses racionales, del poder y demás elementos propios del espectro político, se palpa al esbozar lo que se ha dicho del caso estadounidense en mención. Tal vez la idea del primer colegiado símil a un Tribunal Constitucional en lo que respecta al constitucionalismo moderno, fue aquella proposición de Edmund Randolph y del plan Virginia para regular los excesos legislativos que para ese entonces comenzaban a preocupar a los estadounidenses. En efecto, se formularon dos mecanismos que nunca lograron el consenso suficiente para llevarlos a la práctica: a) un consejo de revisión, que debería estar formado por miembros del poder ejecutivo y del poder judicial, y encargado de una revisión ex ante de las leyes, y b) un poder judicial nacional, elegido por la legislatura. La conclusión de estos fallidos intentos de ingeniería constitucional para aquella época, dejaron por sentado que "debían limitarse los atropellos legislativos, y el poder judicial debía jugar un papel destacado en dicha tarea" (Gargarella, 1996: 39-40). Lo anterior se evidenció en las posteriores convenciones de Pennsylvania, Connecticut y de Virginia donde, grosso modo, en los debates de las mismas se concluyó que el aparato judicial era el controlador de los previsibles excesos del legislativo, además se señaló que los jueces ante la legislatura debían fallar a favor de la Constitución, y finalmente que el poder judicial es el único con la capacidad de oponerse a los actos inconstitucionales que el legislador cometiera. En este sentido, existieron elogios relacionados al carácter independiente de los jueces, de la formación y preparación de los mismos, de lo aislado a las con la construcción de una idea de Constitución bien equilibrada o de un equilibrio del poder" (Moreno, 2005:17). Incluso el mismo autor manifiesta que la doctrina aplicada por Marshall al implementar aquel control constitucional de las leyes, hace parte del recuento histórico en el que posteriormente se desarrollaría la tesis de frenos y contrapesos, dentro de la estructuración del poder político en un Estado.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

simpatías pasionales del pueblo y de la naturaleza de la selección y permanencia de dicha investidura. ALEXANDER HAMILTON en el Federalista No. 78 definía al poder judicial como "un cuerpo intermedio situado entre el pueblo, creador de la Constitución, y la legislatura, responsable de la normativa más cotidiana. La obvia función de la justicia parecía ser la de mantener a la legislatura dentro de los límites asignados a su autoridad" (Gargarella, 1996: 43) (Hamilton, 2001: 330336). Iguales planteamientos cobran vigencia hoy en día, pues se dice que "los jueces estadounidenses están libres de las presiones políticas y de las influencias ambientales, y que, por consiguiente es la mejor vía para conseguir el gobierno de las leyes y no de los hombres" (Marín, 1998: 44). De esta forma, mientras se hundían propuestas institucionales de dar vida a organismos que detentaran aquella función de defensa constitucional (tal como fue la proposición del consejo de revisión), y a su vez que crecía la ola iusfilosófica e ideológica de que el poder judicial y sus tribunales eran los más idóneos para tal encomienda por múltiples características, llegó el trascendental fallo que reconocería la importancia práctica de la hegemonía constitucional por encima de la voluntad del parlamento (visto este último como la máxima institución que representa al pueblo). Claro está que Marshall no fue el creador de todas estas ideas de un poder judicial que revisara la constitucionalidad de las leyes, ni tan siquiera en los Estados Unidos, sino que su plausible decisión retomó y aplicó planteamientos que el propio Alexander Hamilton ya había esbozado y que se frustraron en su positivización en la constituyente en la que él participó. En esta perspectiva Gustavo Velasco, en el prólogo de la edición en español de El Federalista, manifiesta que en estos artículos se sentaron "las bases de la revisión por el Poder Judicial de los actos y leyes contrarios a la Constitución. Sólo quedaba para Marshall desarrollarlas y aplicarlas, como lo hizo en el famoso caso de Marbury contra Madison. Si es verdad, como ha señalado Corwin, que la doctrina de la judicial review, es el rasgo más distintivo del sistema constitucional americano, no resulta exagerado llamar a Hamilton, que fue quien escribió el capítulo LXXVIII y quien más que cualquier otro hombre es el autor de la revisión judicial" (Hamilton, 2001: XIV)21. 21. Expresamente afirma Hamilton en el Federalista No. 78 que: "El derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la legislación con fundamento en que son contrarios a la Constitución, ha suscitado ciertas dudas como resultado de la idea errónea de que la doctrina que lo sostiene implicaría la superioridad del poder judicial frente al legislativo. Se argumenta que la autoridad que puede declarar nulos los actos de la otra necesariamente será superior a aquella de quien procede los actos nulificados. (…) No hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que éstos no permites, sino incluso lo que prohíben (p. 332).

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

Así las cosas, el 24 de febrero de 1803 John Marshall22 fallaría acorde a aquella posición republicana que día tras día tomaba mayor fuerza en el territorio estadounidense. Aquel juez, en uso del sistema jurídico anglosajón, planteó la judicial review sin necesidad de norma positiva que avalara taxativamente su postura. En la sentencia del suscitado caso Marbury versus Madison, Marshall argumentaría el derecho de los jueces para quitarle validez a toda ley que no fuera acorde a la Constitución en los siguientes términos: "(…) o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y, por lo pronto, como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza (…)" (Gargarella, 1996: 47)23.

3.4. AP ARICIÓN DEL RECURSO DE AMP AR O EN LA CONS TITUCIÓN APARICIÓN AMPAR ARO CONSTITUCIÓN MEXICANA La cercanía territorial de México con los Estados Unidos de América permitió el paso ideológico y teórico de diversas instituciones, pese a lo opuesto de las culturas hispana y angloprotestante. La célebre obra política de ALEXIS DE TOCQUEVILLE (1835): "La Democracia en América", sirvió para ilustrar a los actores políticos latinoamericanos de aquellos inventos de norteamericanos, para que estos países adoptaran las instituciones en sus respectivas constituciones. 22. De John Marshall vale la pena agregar que no era una persona que gozara de la profesión de abogado ni del estatus de juez, simplemente había cursado ciertos estudios en Derecho que no lo acreditaban como licenciado en la materia que le habían servido cuando más en intermitentes participaciones en las convenciones de ratificación de la Constitución, más bien su vida estaba caracterizada por su activo servicio militar desde donde incluso fue partícipe de la Guerra de independencia de Estados Unidos. Como preámbulo al fallo que dejaría sentado el control constitucional a las leyes, Marshall al momento de su designación como presidente de la Corte Suprema era secretario de Estado. Este juez no sólo funda en Estados Unidos y en el constitucionalismo en general aquella figura de revisión judicial a las leyes bajo el filtro constitucional por parte de la rama judicial, sino que además orientó su trabajo en el control de la actuación del ejecutivo y del legislativo, reivindicando al poder judicial como función e institución autónoma e independiente del poder político. 23. Fragmento de la sentencia en cuestión: <<Marbury vs. Madison>>, 5 u. s. 137 (1803), citado por Roberto Gargarella (1996).

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

Básicamente la adaptación del modelo de control inaugurado por los estadounidenses en el país azteca, se debe, entre otras cosas, a la amalgama compuesta por el valioso aporte francés de los derechos del hombre en las constituciones de la época, lo que sería la materia sustantiva para la existencia del amparo, además la implementación de la casación como control de legalidad y la observancia del modelo eficaz de los Estados Unidos de América, siendo los elementos que coadyuvaron para tal fin. El aporte del amparo en el ordenamiento constitucional mexicano fue liderado por Manuel Crescencio García Rejón, quien comprendía a la perfección el sistema anglosajón e influyó en la "creación del juicio de amparo, primero en la Constitución Yucateca de 1841" (Fix-Zamudio, 2003: 207). Mediante la "Acta de Reformas" del 18 de mayo de 1847, con el voto de Mariano Otero, y además por la consagración en los artículos 101 y 102 de la norma suprema mexicana de 1857, se instituyó plenamente el amparo en este país. Por tal razón, México es el segundo país hispano (después de España en 1812) que dentro de esta génesis constitucional implementó mecanismos para defender a la norma fundamental, siendo el primero de Latinoamérica en alcanzar tales desarrollos. El avance constitucional en México fue progresista y cada vez adhirió a su ordenamiento mayores herramientas en la lucha de las vulneraciones a la Constitución. Es así como la Constitución federal de 1919 (artículos 103 y 104), la misma norma de 1935 (en sus arts. 103 y 107) y finalmente la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1935, definieron las disposiciones elementales por medio de las cuales se consagraba el amparo contra leyes, "en sus dos perspectivas sobre la acción de inconstitucionalidad y el recurso de inconstitucionalidad" (Gonzáles, 2001: 31). Las características básicas de esta figura se resumen en: La amplitud de los jueces conocedores de este procedimiento (al ser muy difuso); en la legitimación a cualquier particular o colectivo de personas, o incluso corporaciones oficiales, para accionar el amparo; en lo sumario y flexible de su procedimiento; en la posibilidad de revisión de los fallos de primera instancia producidos por los jueces de distrito, por parte de los Tribunales Colegiados de Circuito o por el mismo Tribunal Supremo de Justicia; y finalmente, por los efectos de las sentencias, que están regidos por los principios de relatividad, de estricto derecho y de suplencia de la queja (González, 2001: 36)24. Pese al temprano desarrollo mexicano del amparo contra una ley, aquel país no ha visto en su sistema político la figura del Tribunal Constitucional como 24. Las reflexiones a las que llega Juan José González Rivas sobre el juicio de amparo en México son: 1º El amparo mejicano constituye un proceso constitucional; 2º Tiene un triple carácter visto como recurso de inconstitucionalidad, recurso de casación y amparo de derechos fundamentales; 3º El procedimiento para amparar los derechos fundamentales es bastante sumario; 4º Existe una triple configuración procedimental del amparo, o sea como procedimientos: cautelar, de cognición y de ejecución; 5º Por último, dice que la sentencia puede ser declarativa o condenatoria con efectos restitutorios, según la naturaleza del acto reclamado. Véase a González Rivas (2001: 37-38).

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

ente autónomo con la facultad exclusiva de la defensa de la Constitución. Dicha función siempre ha estado delegada en la rama judicial en sus distintos tribunales y en algunos jueces que son de distrito, concentrando reducidas funciones a su Tribunal Supremo de Justicia.

3.5. REFLEXIONES KELSENIANAS EN DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN Un siglo después de que se instituyera en los Estados Unidos la potestad judicial de controlar los excesos legislativos que atentaban contra la Constitución, Europa inició su carrera garantista de la norma suprema. Dos ilustrados filósofos del Derecho que para la época no reducían su potencial en la teoría jurídica, sino que además eran actores de los cambios jurídicos y políticos de sus países (CARL SCHMITT y HANS KELSEN), se encargaron de crear las discusiones académicas más relevantes en la asignación de competencias para la defensa de la Constitución. El primero originario alemán y el segundo nacido en la existencia del imperio austro-húngaro, plasmaron su debate concerniente a la distribución funcional del control de constitucionalidad dentro del marco del positivismo jurídico, corriente científica que en aquel entonces gozaba de hegemonía en la comunidad académica. SCHMITT tendenciosamente criticaba los planteamientos kelsenianos con respecto a la protección de la norma de normas. En marzo de 1929 publicaría "La Defensa de la Constitución", escrito en el que habla desde una perspectiva dada por la Constitución de Weimar de 1919. Por su parte, el jurista austriaco contra- argumenta en lo que sería su obra "Quién debe ser el Defensor de la Constitución", escrito dos años después del libro de SCHMITT. HANS KELSEN que en la práctica política de su nación, había influido en la Constitución Federal de Austria de 1920, reflejaba en esta Carta Política los argumentos elocuentes para desenfundar los planteamientos del jurista alemán. Ambos eran propios de un mismo paradigma jurídico, pero de distinta perspectiva y tradición, e hicieron gala de una discusión político-jurídica en lo que fue las primeras décadas del siglo XX. Pese a la talla y talante de ambos autores, la historia ha dado la razón al jurista "austriaco", como quiera que sus reflexiones constituyeron el argumento convincente para forjar la ruta a lo que son hoy en día los tribunales constitucionales. Vale la pena recalcar que las discusiones a este lado del atlántico, culminaron en la concentración de lo que difusamente se empezó a hacer en los Estados Unidos tras el fallo de Marshall. La discusión de si se debía o no reivindicar a la Constitución por encima de las leyes que la entorpecieran, había llegado a su final con la victoria republicana que trazó el caso de Marbury versus Madison, pero la discusión había tomado un nuevo giro y ahora centraba su atención en Europa, con las características propias del sistema germano-romano que impe-

Diego Fernando Tarapués Sandino

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

raba, donde esta novedosa función de revisión constitucional de las leyes buscaba una institución que la aplicara sin que desregularizara el equilibrio de poderes. La nueva función de carácter ambivalente, por su doble connotación jurídica y política, sería el meollo de las discusiones de KELSEN y de SCHMITT25. Pues bien, como la importancia del control de constitucionalidad había cogido fuerza en los países europeos, éstos buscaron la forma de regular dicho control en la dinámica de sus sistemas jurídicos escritos. El afán era ahora determinar en el mismo cuerpo constitucional al amo, señor y dueño de las atribuciones protectoras del primado constitucional. Razón por la cual los distintos sectores y las más radicalizadas posiciones sentaron sus voces que giraban en el vaivén de un ente político a uno de naturaleza jurisdiccional; "(…) mientras Kelsen busca la conciliación de intereses en un Estado parlamentario controlado jurisdiccio-

25. Antes de desarrollar el debate realizado por estos dos grandes juristas desde el enfoque apropiado para este libro, he querido traer a colación la excelente disertación que ha realizado el jurista colombiano Carlos Bernal Pulido en un acápite de su obra "El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales", denominado: "El problema de la racionalidad de las decisiones del Tribunal Constitucional en la discusión entre Schmitt y Kelsen", en éste afirma que "C. Schmitt identificaba el ejercicio de la función jurisdiccional con la tarea de subsumir ciertos hechos en supuestos normativos previamente establecidos por el legislador. Dentro de este concepto estricto no podía encuadrarse por tanto la actividad de verificar la compatibilidad entre la ley y la Constitución. Según Schmitt esta actividad sólo se trataban de una comparación entre normas y no de una aplicación judicial del Derecho a un caso concreto. El control de constitucionalidad de las leyes no consistía en una subsunción de los hechos bajo una norma jurídica, sino en una comprobación acerca de la consonancia o contradicción entre dos disposiciones -la constitucional y la legal-, tras lo cual se invalidaba la ley o se mantenía su validez. (…) Schmitt estimaba, por tanto, que no era coherente con la Constitución de Weimar, atribuir a un Tribunal la competencia de decidir acerca de interpretación de las disposiciones constitucionales, pues estas disposiciones tenían el carácter de fórmulas o compromisos dilatorios, acuerdos apócrifos lacrados por los Constituyentes, que debían ser concretados por un legislador constitucional en funciones de alta política. En la argumentación de Schmitt se observa de modo rotundo la forma de que a partir de la pretendía imposibilidad de que el control constitucional de la leyes se estructure racionalmente, se hace derivar la supuesta ilegitimidad de la Jurisdicción Constitucional para llevarla a cabo. Desde la perspectiva de este autor, sólo deben considerarse como decisiones jurisdiccionales provistas de racionalidad aquéllas que sean el corolario de una subsunción. Comoquiera que, a causa de los problemas interpretativos que plantean las disposiciones constitucionales, las decisiones de la Jurisdicción Constitucional no tienen exclusivamente este carácter, no pueden ser catalogadas entonces como actos de la jurisdicción, sino como actuaciones políticas. Por consiguiente, sostiene Schmitt, es preferible no entregar esta función a un grupo de jueces carentes de legitimación popular directa, sino al Presidente del Reich, quien además estaba investido de un poder moderador por la Constitución de Weimar. En contra de la postura de Schmitt, H. Kelsen reivindicó el carácter jurisdiccional del control de constitucionalidad de las leyes. Para tal fin, Kelsen objetó la contraposición schmittiana entre la función jurisdiccional y las funciones políticas en la que se sustentaba la consideración de que dicho control era una función política. El principal argumento de Kelsen se basó en la concepción decisionista de la aplicación del Derecho, defendida por el propio C. Schmitt: Si se mira a la política como decisión -sostuvo Kelsen- en orden a la resolución de los conflictos de intereses […], entonces está presente en toda sentencia, en mayor o menor medida, un elemento de decisión, un elemento de ejercicio del poder" (2005: 209-211).

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

nalmente, Schmitt reclama un dictador que distinga al amigo del enemigo y adopte decisiones en el Estato total (sic)" (Kelsen, 1995a: XL-XLI)26. No sólo las reflexiones de estos dos autores dieron vida a una nueva fase del Tribunal Constitucional y del control de constitucionalidad, sino que diversas experiencias constituyentes fueron el semblante de aquella disputa dada entre parlamento, jueces, y hasta jefes de Estado por ostentar la última palabra en defensa de la Constitución. Aquel control constitucional ha sido formulado y realizado a través de la historia de las constituciones de tres formas. Así lo plantea el argentino HELIO ZARINI quien dice: "para ello se han propuesto tres sistemas en el derecho comparado: a) el control de constitucionalidad por un órgano político; b) la fiscalización por un organismo judicial; y c) el control mixto" (Zarini, 1992: 68). Vale la pena revisar cuáles son aquellas concepciones que determinan en una u otra rama del poder público la nueva función veedora de la Constitución. Para ello se tomará como referencia la pugna suscitada entre los dos juristas europeos (Kelsen y Schmitt), en donde se sortea la suerte del control de constitucionalidad por medio de los argumentos que circundan una función que por su naturaleza bi-funcional, genera traumas en el sistema político tradicional acostumbrado a una separación tripartita del poder, donde de manera conservadora es impensable la incursión de una nueva institución que se equipare, o desplace, a las potencialidades del legislativo, del ejecutivo y del cuerpo judicial.

3.5.1. LA

DEFENSA DE LA

CONSTITUCIÓN

EN MANOS DE UNA INSTITUCIÓN POLÍTICA

Quienes defienden la primera de estas tres maneras de ejercitar el control constitucional afirman que la Constitución de un país es un producto político, por tanto, son un conjunto de normas dotadas de un grado de supremacía por la misma sustancia política que gozan y que por consiguiente aquel control debe ser confiado a un aparato político tal como lo es un parlamento o en su defecto una de sus cámaras. Incluso existieron corrientes que le apostaban a la inserción del control de constitucionalidad en el ramillete de funciones que tiene el Presidente de una República, o de quien hace las veces de jefe de Estado. La postura central radica en que sea el ejecutivo o el legislativo quien lo posea más no debe ser ejercitado por una corporación de índole judicial ya que la Constitución trasciende a las normas jurídicas. Anteriormente se habló del predominio y trascendencia del fragmento constitucional que alude a lo político27, y del segundo plano que desempeñan los 26. Véase el estudio preliminar de Guillermo Gasió en esta edición de la obra de Hans Kelsen; comentarios de Gasió que se distinguen por la numeración de las páginas en el formato numérico romano. 27. Véase el punto 1 de este capítulo: Objeto y razón de ser del control constitucional, y además a Giovanni Sartori (2001: 211-212).

Diego Fernando Tarapués Sandino

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

componentes jurídicos de la misma (Sartori, 2001). En esta misma lógica sartoriana es que se argumenta la defensa de la Constitución desde un organismo político, bien sea el ejecutivo o el legislativo. Claro está, en esta perspectiva el control de constitucionalidad se ligaría estrechamente a una especie de control político y se desnaturalizaría su esencia imparcial y objetiva28. No sólo la Constitución con su rol predominante de naturaleza política infiere en esta doctrina, sino que la sustancia misma de las leyes que son el objeto insigne sujeto al control de constitucionalidad, hace pensar la necesidad de que los organismos políticos sean los llamados a defender la Constitución. Hay quienes piensan que las decisiones que salen del ejercicio del control constitucional de las leyes, son de trasfondo político y necesariamente repercuten en el sistema político de un país, razón por la cual todo lo político debe provenir exclusivamente de los aparatos políticos, incluyendo estas decisiones que dictaminan a la misma ley. Aquella posición de naturaleza radicalmente política deja entrever dos formas de distribución de la potestad defensiva de la Constitución, es decir, por el congreso o parlamento y por el Presidente, las cuales se verán a continuación esbozando sucintamente sobre las ventajas y desventajas que presentan y sobre los países que han pasado por uno u otro modelo.

3.5. 1.1. Ejer cido por el legislativ o 3.5.1 Ejercido legislativo Aquella modalidad argumenta tres cosas: 1º- Que son los llamados a hacer las normas de naturaleza legislativa y de efectos erga omnes; 2º- Que son la máxima institución representativa del pueblo dentro de un Estado; y 3º- Que tienen el estatus o calidad de constituyente derivado. Por lo cual, cualquier instrumento que pretenda corregir las leyes por la inconstitucionalidad que tengan, debe ser función inherente al legislativo. En este sentido, hay un sector académico que ve el control parlamentario, en defensa de la Constitución, como un 28. Manuel Aragón Reyes en su obra "Constitución y Control del Poder" distingue tres tipos de control: Un control social generalizado, difuso y no institucionalizado; un control jurídico técnico e institucionalizado sobre actos; y un control político también institucionalizado pero que recae sobre órganos. Asimismo ahonda en la distinción entre estos dos últimos controles aduciendo cuatro aspectos básicos: 1º- el carácter objetivado del cambio jurídico, frente al carácter subjetivo del control político. Ese carácter objetivado significa que el parámetro o canon recontrol es un conjunto normativo, preexistente y no disponible para el órgano que ejerce el control jurídico. En cambio, el carácter subjetivo del control político significa todo lo contrario (...) descansa en la libre apreciación realizada por el órgano controlante (...); 2º- el juicio o valoración del objeto sometido a control está basado, en el primer caso, en razones jurídicas (sometidas a reglas de verificación) y, en el segundo, en razones políticas (de oportunidad); 3º- el carácter necesario del control jurídico frente al voluntario del control político ; 4º- la última diferencia relevante que queda por destacar es la que se refiere al carácter de los órganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control jurídico es realizado por órganos imparciales, independientes, dotados de especial conocimiento técnico para entender de cuestiones de Derecho: en esencia, los órganos judiciales; mientras que el control político está a cargo precisamente de sujetos u órganos políticos (1999: 70-71).

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

control jurídico entre los que se destacan los doctrinantes italianos Climenti, Ferrari y Galeotti; de igual forma, algunos españoles como Santaolalla, García Morillo y Montero se nutren de aquella doctrina italiana (Aragón, 1999: 117). En el anuario de "Derecho Constitucional Latinoamericano", FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO manifiesta que "el llamado modelo político de control de constitucionalidad, consistente en facultar al Congreso la custodia o salvaguarda de la Constitución, iba a arraigar bien pronto en Iberoamérica, en gran medida por el notable influjo ejercido por algunas constituciones francesas del período revolucionario. Simón Bolívar, en su mensaje al Congreso Constituyente de Bolivia (...), hizo alguna observación en torno a la necesidad de instaurar un sistema de control de la constitucionalidad de los actos del Poder Público. Pensó en un órgano para salvaguardar la Constitución, y ese órgano fue la tercera Cámara del Legislativo: la Cámara de Censores" (1997: 47). En la actualidad esta idea no resulta tan descabellada como pareciera en un principio, ya que en teoría el Congreso es el legislador por excelencia y la ley ceñida por los procesos y formas dados en la Constitución busca el desarrollo de la misma. La ley es producto de diversas necesidades, de las políticas del gobierno de turno y de la deliberación. Al ser revisadas por un tribunal especial, aquellas correcciones están sujetas a modificaciones legislativas que corrijan la constitucionalidad de la ley. Incluso la decisión de aquel tribunal que tacha como inconstitucional parte o el todo de una ley, constituye tajantemente un acto con fuerza legislativa negativa29. En esta perspectiva, sería más "práctico" concentrar la función legislativa y la de revisión judicial legislativa en un mismo órgano. Lo cual no quiere decir que signifique lo más efectivo y democrático, simplemente que gozaría de mayor celeridad y de cierta coherencia política. Sin embargo, la crítica que más pesa a la no atribución de tan importante competencia a manos de un aparato político como el legislativo, es que daría cabida a un anacronismo producto del autocontrol del mismo. Me explico. Es de gran ridiculez darle la función de adecuar qué norma es constitucional o no lo es, al mismo colegiado que se encarga de elaborarlas, puesto que, ¿quién es capaz de clavarse la espada así mismo? Al respecto KARL LOEWENSTEIN afirma en su "Teoría de la Constitución" que quien ha emitido la ley es el menos apropiado para convertirse en defensor de la Constitución, y señala que "los conejos no son, generalmente, los guardianes más seguros de un jardín" (1970: 617). En

29. Esta tesis que cada día toma mayor fuerza, reconoce y conceptualiza al garante de la Constitución como legislador negativo. "Así, el juez constitucional sí legisla, precisamente porque su sentencia, cuando se trata de la constitucionalidad o no de una norma, tendrá el mismo efecto que el de la norma objeto de juzgamiento dentro de las fuentes del derecho" (Morelli, 2001: 9). Incluso desde el mismo Kelsen se admitía esta posición, la cual se deja entrever en la siguiente cita: "Toda sentencia del Tribunal Constitucional tenía la fuerza de una ley posterior que deroga otra anterior, lo cual superaba la función estrictamente jurisdiccional, convirtiéndolo en una suerte de <<legislador negativo>>" (Kelsen, 1995a: XIX).

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

suma, se dice que nadie puede ni debe ser moralmente el juez de su propia causa. En la pugna intelectual sostenida por SCHMITT y KELSEN, ninguno de los dos argumenta a favor de esta opción. Al contrario, arrojan fuertes críticas a esta alternativa de defensa constitucional, se descalifica a esta institución a tal punto que no conforme con afirmar la impotencia, incompatibilidad e imposibilidad del órgano parlamentario para defender la Constitución, se manifiesta que es la patología que origina la necesidad de que ésta sea defendida, lo cual es un fuerte planteamiento shcmittiano (de donde se desprende la posición crítica, y de enemistad, en el parlamentarismo por parte de CARL SCHMITT). En cuanto a KELSEN, éste centra sus argumentos en la relevante función ejercida por el ente legislador, pero recalca la naturaleza deliberativa del mismo al estar sujeta a un compromiso político, señalando que "<<al parlamentarismo en particular, es inmanente una ideología crítico-relativista>> y que <<el sentido objetivo de la dialéctica del parlamentarismo>> es << la consecución de una vía media entre los intereses de la mayoría y los de la minoría: el compromiso político>>" (Kelsen, 1995a: XXV), lo que constituye su argumento en contra del legislativo como garante de la Constitución. Los casos más conocidos en la historia constitucional en donde se llegó a implementar esta modalidad de control en el entorno político y desde el legislativo, son el reglamentado en la Constitución francesa de 1852 donde el Senado lo ejercía, al igual que la Carta Política del mismo país del año de 1946 en la que lo hacía un Comité Constitucional de índole legislativo30. Esto fue posteriormente reemplazado por la Constitución de 1958 donde se institucionalizaría el Consejo Constitucional como ente encargado del control constitucional en Francia31. Al igual la Constitución Argentina de 1853, con la reforma constitucional de 1860, facultaba al congreso federal para que examinara constitucionalmente diversas disposiciones como la revisión de las constituciones provinciales para evaluar si eran acordes a la Constitución de la confederación. Actualmente, las constituciones de China y de Cuba son una muestra clara de la vigencia de este modelo, aunque por regla general se reconoce evolutivamente al legislativo como un órgano que ostenta la defensa de la norma suprema en una fase precedente o previa a la existencia de un Tribunal Constitucional o de un organismo jurisdiccional para tal función.

30. La historia constitucional cuenta muy poco sobre éste. Aquel Comité Constitucional es citado por Zarini (1992: 69) y se dice que esta institución era una dependencia adscrita al legislativo en lo que concierne a la lógica de los poderes públicos. No obstante, el legislativo francés no se reducía en aquel, pero si figuraba en la rama legislativa como organismo encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes de Francia. 31. Favoreu (1994) y Biscaretti di Ruffia (1988), al igual que otros comparatistas lo toman como el Tribunal Constitucional Francés.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

3.5. 1.2. Ejer cido por el President e 3.5.1 Ejercido Presidente Esta alternativa constituye la tesis central de CARL SCHMITT en su obra "La defensa de la Constitución"32. Como se mencionó anteriormente, el alemán versa su doctrina desde lo planteado en la Constitución de Weimar de 1919. En esta Carta se abre la posibilidad de que el ejecutivo sea la rama del poder público dirigida a defender los mandatos constitucionales, desplazando la tesis adyacente de que sea el parlamento y la tesis que opta por un organismo jurisdiccional. El canciller del Reich y el Presidente del Reich, se presentan como los firmes candidatos a defender la Constitución sobre cualquier percance. No obstante, SCHMITT simpatiza con la posibilidad del Presidente porque asegura que es él, en quien el pueblo entero confía; distinto al canciller donde la autoridad y los votos de confianza provienen solamente del parlamento. SCHMITT es crítico ante las formulaciones que asignan la defensa de la Constitución en otras instituciones que no sean la de presidente y afirma: "antes de instituir un Tribunal para cuestiones y conflictos de alta política, como protector de la Constitución, antes de gravar y poner en peligro la justicia con estas contaminaciones políticas, mejor sería recordar, en primer término, el contenido positivo de la Constitución de Weimar y de su sistema de preceptos. Según el contenido efectivo de la Constitución de Weimar existe ya un protector de la Constitución a saber: el Presidente del Reich" (Kelsen, 1995a: 76)33. Ahora bien, aquella potestad la atribuye el jurista alemán basado en el artículo 48 de la citada Constitución, norma que confiere la relevante facultad de protegerla y hacerla cumplir hasta con el uso legítimo de la fuerza armada. Agrega a sus planteamientos que el constituyente de Weimar dejó posicionado al presidente del Reich como un poder neutral, mediador y regulador con la capacidad de tutelar. En este sentido, la posición neutral y central del Presidente dirigida a un equilibrio de poderes, y los poderes excepcionales que brinda el artículo 48, en palabras de SCHMITT, permiten que el presidente del Reich pueda suspender la ley constitucional para defender la Constitución. Lo que en otras palabras toma el mismo autor como una dictadura comisarial en ejercicio de la Constitución y por mandato de ésta. En este orden de ideas, la apología del Presidente como defensor de la Constitución, encuentra su primer revés en la idea racional que objeta un dominio total de la norma fundamental en aquel custodio, por lo que se revive la célebre pregunta de, ¿quién controla al controlador?, lo que en este caso se formula como ¿quién custodia al custodio?, ya que si la Constitución abre la posibilidad de una dictadura constitucional por parte del jefe de Estado, justificado en un poder neutral que encarna, entonces, ¿acaso este poder es absoluto 32. Véase: SCHIMTT, CARL (1998) La Defensa de la Constitución, Madrid: Editorial Tecnos, en lo atinente al capítulo 3 (pp. 213-251). 33. Cita cuyo origen de Carl Schmitt en su obra de "La Defensa de la Constitución" está en la página 249, la cual es citada por Hans Kelsen en la obra traída a colación.

Diego Fernando Tarapués Sandino

e irrevisable? Frente a estos cuestionamientos y críticas reflexivas, SCHMITT arguye filosóficamente que en la nación alemana, vinculada fuertemente por el sentido de unidad e identidad, es que se funda un límite al poder presidencial. Con respecto a la tesis principal schmittiana de la defensa de la Constitución por parte del Presidente, la antítesis kelseniana enfatiza en la verdadera esencia del concepto de poder neutral que desde BENJAMIN CONSTANT se acuñó en la figura del monarca, y que constitucionalmente SCHMITT quiso amoldar al líder del ejecutivo en el Reich. El filosofo y jurista austriaco afirma: "en la atmósfera política de la monarquía, esta doctrina del monarca como <<defensor de la Constitución>> fue una respuesta eficaz, una contrarréplica al reclamo por un Tribunal Constitucional que ya entonces aparecía esporádicamente" (Kelsen, 1995a: 8). Pero en el caso de la República de Weimar, Kelsen diferenciaba el rol de jefe de Estado desempeñado por un presidente que guardaba grandes diferencias con un monarca, por lo cual insistía en la errónea analogía de Schmitt al fundamentar que el Presidente goza de aquel pouvoir neutre del monarca, por la simple razón que el Presidente no está por encima de los demás poderes constitucionales.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

3.5.2. LA

DEFENSA DE LA

CONSTITUCIÓN

EN MANOS DE UN ÓRGANO JUDICIAL

En su tercera forma de llevar a cabo el control constitucional, la que sería la segunda en términos de ZARINI (1992: 68), se propone aquel encargo a la rama jurisdiccional, siendo dicha modalidad la de mayor acogida en las constituciones actuales que llevan a cabo la revisión judicial de las leyes. Se deduce que ante la atribución exclusiva a la rama judicial de dicha potestad de veeduría constitucional, sus representantes (jueces y tribunales judiciales) son los únicos encargados de definir que normas jurídicas se adecúan o no al ordenamiento constitucional. Tal amplitud de aquella redistribución del control constitucional dentro del poder judicial, permite que no sólo recaiga dicha facultad en un tribunal o Corte Suprema de Justicia, sino que, además, consiente en la existencia de una jurisdicción constitucional en la que todo juez ordinario adopte la investidura de juez constitucional para fallar acorde a la Carta Política. Este modo de operar el control de constitucionalidad de las leyes es el propuesto e implementado por los Estados Unidos, donde el juez es aquel poder neutral llamado a ser el garante del mandato soberano. Claro está que modelos apéndices que operan desde el sistema opuesto al common law, es decir, a través del derecho positivo germano-romano, han apuntado a este modelo pero con rasgos no anglosajones sino europeos donde se exige la concentración de esta función en un solo organismo. En otras palabras, tanto el modelo difuso planteado por Estados Unidos, como aquel modelo continental-europeo de concentración, se encasillan en esta opción en la medida que solamente la justicia es la encargada de valorar la validez constitucional de una ley. La concentración

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

europea, en esta dirección, es producto de una fase primaria de desarrollo constitucional en la que se centraliza la defensa de la Constitución en un órgano especialmente judicial, que no debe confundirse con la perspectiva neoconstitucionalista que ve en el Tribunal Constitucional actual una institución mixta y no meramente jurisdiccional. Así las cosas, la alternativa judicial se distingue por dos posibilidades: 1ºEl conferir tan importante tarea a una sola corporación dentro del organigrama judicial, que por jerarquía reside en la más alta corte que tiene un país, donde a parte de sus funciones de casación y de justicia ordinaria en los más elevados casos, también se le asigna la función insigne del Tribunal Constitucional34; y 2ºPor la desconcentración del amparo y del control constitucional normativo concreto, que hace necesario la formalización de una jurisdicción constitucional amplia donde todos los jueces someten a consideración los actos normativos que contrarían a la carta fundamental. A su vez esta segunda posibilidad se refleja en dos sistemas, a saber, en el sistema difuso y en el sistema mixto35. El raciocinio que condujo a la delegación de la defensa de la Constitución en el poder judicial, se evidencia en dos momentos distintos liderados por sus respectivos teóricos. El primero que ya se tocó, fue el liderado por ALEXANDER HAMILTON y JAMES MADISON en los Estados Unidos, que confiaban ciegamente en las garantías que brindarían los jueces en esta materia. El segundo momento, es la victoria de los planteamientos kelsenianos ante la crítica posición schmittiana, en lo que sería la fundación del modelo germano-austriaco o también conocido como sistema europeo o continental. En efecto, los argumentos de HANS KELSEN patrocinaban el hecho de que un órgano judicial conociera de todo lo concerniente a la defensa de la Constitución. El jurista austriaco reivindicaba la importancia del capítulo constitucional referente a las garantías de la Constitución como el acápite fundamental de esta norma suprema, por tal razón GUILLERMO GASIÓ en el estudio preliminar de la obra de KELSEN ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? (1995a), encuadra los planteamientos kelsenianos en el espacio del "Órgano Judicial como Defensor". 34. De manera tendenciosa y recurrente algunos países, funcionarios y doctrinarios suelen sobrenombrar como Tribunal Constitucional a su Tribunal Supremo de Justicia, por la única razón de tener a su cargo la función de revisión judicial de las leyes, desconociendo demás rasgos que hacen a un Tribunal Constitucional lo que es; entre esas propiedades se destaca la elegibilidad de sus miembros, la ubicación y el rol que cumple en el sistema político, etc. Considero infundadas las equiparaciones dadas entre uno y otro, ya que si bien existe cierta analogía en la función, en el caso en cuestión los tribunales supremos operan bajo la adopción funcional del control constitucional pero ello no los vuelve tribunales constitucionales. La institucionalización de un Tribunal Constitucional desdibuja la estructura de un Estado de otra forma a como se presenta el sistema político de un país cuando no existe una institución de esta naturaleza. Al respecto vale la pena rescatar la siguiente afirmación: "Un Tribunal supremo o, incluso, la cámara constitucional de un Tribunal supremo pueden ser jurisdicciones constitucionales, pero no son Tribunales Constitucionales" (Favoreu, 1994: 13). 35. Sistemas que serán abordados más adelante en el capítulo segundo.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

Los argumentos que formula GASIÓ en esta apreciación judicialista de KELSEN, están enfocados a la necesidad de garantizar la efectividad de la Constitución desde la lógica de la división de poderes, donde recomienda un verdadero poder del Estado, ajeno al legislativo y al gobierno, o en su defecto en un órgano judicial que recomendablemente debe ser el tribunal superior de más alto nivel, ya que nadie puede ser juez de su propia causa. Agrega que la diferencia entre un tribunal de la justicia ordinaria y el Tribunal Constitucional que desde Austria se plantea, radica en que el primero resuelve litigios y controversias concretos, mientras el constitucional anula normas desde su función de legislador negativo. CARL SCHMMIT, en sus argumentos contrarios, sostiene que objetivamente todo órgano judicial y toda decisión judicial están sujetos al post eventum y trata de casos específicos después de que ha sucedido algo y no de manera preventiva. Define además que "un Tribunal de Justicia puede ser defensor de la Constitución solamente en un <<Estado judicialista que someta la vida política entera al control de los Tribunales ordinarios>>; de ahí que la solución propuesta por Kelsen, es decir, la de un Tribunal que concentre y monopolice <<la defensa de la Constitución>>, traiga aparejada no sólo <<una judicialización de la política>>, sino también <<una politización de la Justicia>> y sea consecuencia de una teoría que emplea <<ficciones>> y <<formas>> sin tomar en cuenta los <<contenidos>>" (Kelsen, 1995a: XXI-XXII). Algo que vale la pena agregar a este modo de ejercitar el control constitucional es que "en este sistema jurisdiccional no se trata de que los jueces juzguen la oportunidad, la eficacia o la conveniencia de una norma jurídica o de un acto; tampoco es el gobierno de los jueces, como se ha dicho, por el cual los magistrados sustituirían al poder político del legislador, elegido por el pueblo. Lo que en realidad hacen los jueces, cuando declaran la inconstitucionalidad de una ley, es determinar si es o no contraria a la Constitución y aplican ésta como ley suprema del Estado, y no el derecho que la contradice" (Zarini, 1992: 68).

3.5.3. LA DEFENSA DE LA CONS TITUCIÓN ONSTITUCIÓN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EN MANOS DE UNA INS TITUCIÓN MIXT A: INSTITUCIÓN MIXTA

Luego del paso teórico e histórico en donde el control constitucional ha transitado del legislativo al presidente y posteriormente al órgano judicial, se ha perfeccionado un modelo de control mixto donde ello no significa un hibrido control en el que el legislador y el aparato judicial dividen esta ardua tarea. Por el contrario la ingeniería institucional, a la par con el neo-constitucionalismo, han traspasado dicha labor del tribunal judicial ordinario, que lo venía haciendo, a un tribunal singularizado y abierto a aspectos políticos el cual realiza aquel control de manera independiente. Se reconoce que hoy por hoy "los órganos o corporaciones del control no necesariamente deben pertenecer a la Rama Judicial, si se va al concepto básico del papel que tiene indudablemente un contenido político en razón de la

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

materia sobre la cual deben decidir, pero generalmente actúan como tribunales, pues adelantan procesos en relación con las normas sometidas a su examen y profieren fallos de obligatorio acatamiento por los demás órganos estatales, incluidos los de elección popular, y los particulares" (Hernández, 2001: 300). De esta forma se designa un cuerpo colegiado especial (el Tribunal Constitucional), el cual está fuera de las dos ramas enunciadas anteriormente, pero que incorpora ciertos elementos profesionales y técnicos de la judicatura como también mezcla otro tanto de elementos de carácter político. Pues bien, el control de constitucionalidad es una cuestión que por su importancia y por sus efectos adquiere gran connotación en lo político, al ser toda Constitución de naturaleza política así contenga elementos jurídicos complementarios. En otras palabras, producto de las discrepancias entre procedimientos y técnicas jurídicas del legislativo y de la rama judicial, a su vez que del trasfondo y naturaleza de la Carta Política, la opción más acertada fue fusionar dichos componentes dando cabida a lo que hoy en día presenciamos como los "Tribunales Constitucionales" que son instituciones propias del siglo XX. Esta es una institución novedosa que no debe reducirse ni al control político que ejerce en potestad el legislativo, ni tampoco al control judicial al ordenamiento jurídico que le compete a la rama jurisdiccional para fallar las controversias específicas que se den en el seno de la sociedad. Asimismo, es preciso diferenciar que el Tribunal Constitucional llega a ser juez constitucional y juez de tutela, perteneciendo a una jurisdicción constitucional o incluso siendo el único referente de este tipo de jurisdicciones en algunos países, pero ello no significa que todo juez constitucional, juez de tutela o toda jurisdicción constitucional sea estrictamente equiparable a un Tribunal Constitucional. Es decir, que los tribunales constitucionales llegan a ostentar estas funciones y roles pero además guardan particularidades (como el hecho de ser instituciones autónomas a la misma judicatura) que les diferencia de un tribunal ordinario que puede ejercer funciones de jurisdicción constitucional y sin embargo aquella función no lo convierte en Tribunal Constitucional. Así pues, reiteremos en la cita de Louis Favoreu que señala que "un Tribunal supremo o, incluso, la cámara constitucional de un Tribunal supremo pueden ser jurisdicciones constitucionales, pero no son Tribunales Constitucionales" (1994: 13). Estas instituciones jurídico-políticas surgen debido a que la aplicación de las reglas constitucionales relativas a la legislación, sólo se encuentran garantizadas si un órgano ajeno al mismo legislativo tiene como tarea principal el comprobar si una ley es constitucional o no lo es, donde dado este último caso deberá declararla como "inexequible"36 o constitucionalmente ineficaz. 36. "En Colombia, la expresión "inexequibilidad" que significa literalmente inejecutabilidad, equivale a una anulación de la disposición demandada, según la cual ésta es expulsada del ordenamiento a partir del fallo. (…) Se utilizan entonces indistintamente dos expresiones ("inexequibilidad" e "inconstitucionalidad") para hacer referencia a esa anulación de la ley sometida a control del

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

Conceptualmente, el francés LOUIS FAVOREU trabaja la noción de Tribunal Constitucional de la siguiente forma, al decir "que un Tribunal Constitucional es una jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de éste como de los poderes públicos" (1994: 13), de lo cual sobresale la necesidad de autonomía que requiere este organismo, lo que se traduce en la implementación tácita de una nueva institución dentro del ramillete en que se dividen los poderes públicos. El hecho de que esta institución esté sujeta de cualquier forma a otra rama del poder público del Estado, advierte peligro para la neutralidad valorativa y la objetividad que deben guardar sus decisiones. Lo que quiere decir que su único jefe, o jerarca, es el constituyente primario que por medio de la Constitución ha plasmado su programa estructural que debe ser defendido. Puede hacerse una lectura de KELSEN que apunta a esta posición sólo en la medida que advierte la necesaria independencia de este nuevo tribunal. Dice al respecto: "De modo que el Tribunal Constitucional austriaco, en su carácter de órgano encargado del control de constitucionalidad de las leyes, decretos y resoluciones, era independiente tanto del parlamento como del gobierno, que son los principales sujetos pasibles del control, y diferenciado de otros órganos jurisdiccionales" (Kelsen, 1995a: XIX). De esta forma, el caso de Austria constituye un precedente de la necesidad de autonomía del Tribunal Constitucional. Uno de los abanderados de esta institución es el sacerdote y político francés EMMANUEL JOSEPH SIEYÉS, quien proponía un Tribunal Constitucional en la Convención constitucional de Thermidor en 1795, "esto es, un verdadero cuerpo de representantes, con la misión especial de juzgar las reclamaciones contra todo incumplimiento de la Constitución. Si deseamos dotar de garantía y salvaguardar a la Constitución de un freno saludable que contenga a cada acción representativa sin desbordar los límites de su procuración especial, debemos establecer (...) un Tribunal Constitucional en la forma que, en su día, concretaremos" (Fernández, 1997: 28)37.

Tribunal Constitucional" (Martínez, 2000: 1721). De otra parte, el jurista Franklin Moreno Millán señala: "Así, tenemos que la inconstitucionalidad es un estado de la norma, mientras que la inexequibilidad es un efecto; la primera se reconoce y la segunda se decreta; la primera es de naturaleza sustantiva y la segunda es de carácter procesal. La primera es reconocida y excepcionalmente aplicada por cualquier persona mediante la excepción de inconstitucionalidad. La segunda, al contrario, sólo puede ser decretada por el órgano competente mediante sentencia. Por último, la inconstitucionalidad es una premisa y la inexequibilidad es la consecuencia" (2002: 162). 37. Cita del texto de Francisco Fernández Segado, quien cita a Sieyés en la intervención que diera el 20 de julio de 1795, traído a colación del libro: Sieyés, Emmanuel (1990) Escritos y discursos de la revolución, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Países o caso ejemplar

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

En suma, lo expuesto hasta el momento puede observarse en el CUADRO 1, el cual establece cinco categorías en las que los diversos poderes públicos del Estado han tenido la potestad defensiva de la Constitución. Aquel cuadro permite ver rasgos como los siguientes: 1º- Organismo que ostenta el control; 2ºTipo de naturaleza de la institución encargada; 3º- Ejemplos de autores más significativos o más conocidos que respaldaban cada modelo; 4º- Principales ventajas y desventajas; y 5º- Presenta un par de casos que ilustran la formulación de aquel modelo en los ordenamientos de ciertos países. CUADRO 1: La defensa de la Constitución en las distintas ramas del poder Poder Judicial

Poder Autónomo

Rama del poder

Poder Legislativo

Poder Ejecutivo

Poder Judicial

Organismo

Parlamentp o Congreso

Presidente o Monarca

Tribuna Superior Toda la judicatura

Tribunal Constitucional

Naturaleza de la Institución

Política

Jurídica

Mixta

Defensores de la tesis

Principal ventaja

Principal desventaja

Países o caso ejemplar

Simón Bolívar

Carl Schmitt

La celeridad en la corrección de la ley.

Los recursdos de poder para defenderla.

El bifuncionalismo anacrónico de autocontrol China Cuba

La inherente dictadura que implica República de Weimar

Hans Kelsen El control como silogismo jurídico.

El desconocimiento de elementos políticos en la revisión. Venezuela Paraguay

Jurídica

James Madison Luis Favoreu La amplitud de encargados en la defensa.

El caracter jurídico - político independiente.

La falta de directriz o de una matriz decisional.

La poca aceptabilidad en los sistemasinstituc. tradicionales.

Argentina Estados U.

Chile España

FUENTE: Elaboración propia con base en la historia constitucional (Tarapués, 2007: 174).

3.6. EL ORIGEN DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES: UN APORTE EUROPEO La revisión histórica del Tribunal Constitucional da cuenta de la existencia de al menos tres diversas posiciones con respecto a la aparición del primer tribunal de esta naturaleza. Lo único claro es que surgió en Europa, no tiene más de un siglo de existencia, se nutrió de los planteamientos kelsenianos y se promulgó a diversas partes del mundo tanto en Asia, África pero sobre todo en América del sur y Centroamérica. La mayoría de autores ven en el Tribunal Constitucional de Austria el primero de esta naturaleza y aseguran que su creación, fechada el primero de octubre de 1920, fue la fase fundacional de esta nueva institución dentro de la lógica de poderes dirigida a la separación del poder político y al sistema de frenos

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

y contrapesos (checks and balances) necesarios en un Estado democrático38. Aquella institución nominada formalmente como el "Alto Tribunal Constitucional Austriaco", encuentra una antítesis histórica en la que el pionero en materia de ingeniera constitucional, con respecto a este nuevo colegiado, fue el Tribunal Constitucional checoslovaco que apareció a la luz de los ordenamientos del civil law por medio de la Constitución del 29 de febrero de 1920 de aquel país39. No obstante, existe una tercera posición interpretativa en la que se asocia el surgimiento del primer Tribunal Constitucional en el seno de lo que fuera el imperio o monarquía austro-húngara en donde aquel rol lo practicaba el "Tribunal Imperial". Esta perspectiva puede verse desde GUILLERMO GASIÓ, LOUIS FAVOREU e incluso desde el mismo HANS KELSEN. El primero de estos autores, en mención de los planteamientos del jurista austriaco, decía: "el Tribunal Imperial de la vieja monarquía <<fue convertido en un verdadero Tribunal Constitucional, el primero de este tipo en la historia del Derecho constitucional>>" (Kelsen, 1995a: XV). Por su parte, el jurista francés FAVOREU expone dos observaciones con respecto a esta posición originaria del Tribunal Constitucional, donde en definitiva reconoce la existencia de un tribunal símil desde 1848 en el tránsito del primer y segundo Reich Alemán, y 1867 para el caso particular de Austria. Sin embargo, anota que este Tribunal como punto inaugural de la historia del garante constitucional concentrado, se ve asociado y conexo a la historia del Tribunal Constitucional austriaco de 1920. Razón por la cual pareciere que el autor se contradijere con lo afirmado anteriormente, donde aludía que la primera institución de esta naturaleza había sido el instituto checoslovaco. La siguiente cita permite comprender lo narrado por el comparatista francés: "(…) la idea de un Tribunal del Imperio, con atribuciones ya de Tribunal Constitucional, siquiera en lo concerniente a los litigios federales, se expresó en 1848 y al menos en Austria se realizó en 1867" (1994: 22) y señala más adelante al hablar del Tribu-

38. De los Checks and Balances, en la lógica de poderes equilibrados de un Estado, se puede agregar que para su funcionamiento y para el verdadero cumplimiento de las libertades y derechos de los asociados se requiere lo siguiente: "(i) que un órgano pueda controlar al otro mutuamente en el desempeño de sus funciones, (ii) que dicho control no se extienda hasta el punto de impedir el desarrollo de sus funciones y la misma gobernabilidad se vea afectada (...), (iii) que un órgano no tenga en forma exclusiva y excluyente la competencia para dictar aquellas medidas que garantizan el mantenimiento del poder político y, (iv) que está prohibido a un órgano otorgar a otro prebendas o favores de aquellos que no están en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos" (Moreno, 2005: 19). 39. Véase por ejemplo la obra de Louis Favoreu (1994: 14) donde comenta la historia de los tribunales constitucionales enfatizando en el surgimiento de estos en 1920, primero en Checoslovaquia y posteriormente en Austria con una distancia temporal de exactos siete meses entre la institucionalización por parte de una y otra Constitución.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

nal Constitucional austriaco como el más antiguo: "puede considerarse que tiene un predecesor: el Tribunal del Imperio (Reichsgeicht), creado por la Constitución del 21 de diciembre de 1867, y al que los ciudadanos podían dirigir recursos por violación de sus derechos constitucionalmente garantizados (…). A la caída de la monarquía, una ley de la Asamblea Nacional provisional, con fecha 25 de enero de 1919, reemplazaba el Tribunal del Imperio, y una nueva ley del 14 de septiembre de 1919 atribuía al Alto Tribunal Constitucional así creado el poder de verificar, antes de la publicación, la conformidad de las leyes votadas por las asambleas provinciales por recursos del Gobierno federal (…)" (Favoreu, 1994: 43). Lo cierto es que del Tribunal Constitucional checoslovaco de 1920 poco se habla entre los autores que dominan la temática, y más bien el protagonismo se lo lleva el Tribunal Constitucional de Austria (de forma similar a la judicial review que como se mencionó suele ser asociado exclusivamente con Marshall ignorando los aportes de Sir Edward Coke). En este sentido, el Tribunal austriaco es ligado generacionalmente con el Tribunal Imperial y por tanto hacen una misma matriz histórica en la génesis del Tribunal Constitucional, que en últimas encuentra su primera delimitación funcional a partir de 1920. Más aún, pese a su consolidación fundacional, se dieron transformaciones, cambios y sucesos que afectaron y modificaron aquel primer Tribunal Constitucional. Las primeras se dieron en 1925 y en 192940, luego fue temporalmente suprimido en 1933 producto de un golpe de Estado y se le sustituiría por un Tribunal federal en 1934. Finalmente, el Tribunal sería abolido en 1938 por ocupación alemana en este territorio y no fue restablecido sino hasta el 12 de octubre de 1945. A los tribunales de Austria y de Checoslovaquia que marcaron el hito histórico en 1920, le sigue el Tribunal español que sería institucionalizado por la Constitución de 1931 y que se denominaría "Tribunal de Garantías Constitucionales". Aquel Tribunal se dio en los albores de la segunda República española dentro del marco del derecho constitucional moderno, pues bien, existen predecesores en el viejo constitucionalismo que remiten a las Cortes de Ejea de 1265 e instituciones medievales aragoneses y castellanas de alta justicia, que no representan una muestra exacta de las instituciones contemporáneas41. Este Tribunal de 1931 cumpliría sus funciones en un corto período de cinco años, ya que en 1936 las dejaría por consecuencia de la guerra civil y de la victoria del Franquismo, pese a que el acenso oficial al poder de Francisco Franco se diera 40. En esta última reforma al Tribunal Constitucional de Austria, se originaría la salida de Hans Kelsen luego de que se le nombrara de manera "vitalicia" en 1921. 41. Véase el recuento de "La Experiencia Histórica Española" en la célebre obra de José Ángel Marín "Naturaleza Jurídica del Tribunal Constitucional" (1998: 59-71).

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

en 1939. Tras la finalización de la dictadura franquista, que se diera por la muerte del general Franco en 1975, siguió un período de transición que tardó tres años hasta la fundación de la monarquía democrática, donde nuevamente se dio cabida al Tribunal Constitucional por medio de la Carta Política del 27 de diciembre de 1978, pero aquel tribunal no comenzaría sus plenas funciones hasta julio de 1980. Posterior a estos tres tribunales constitucionales, le siguieron cinco tribunales más que serían: el italiano en 1948; el Tribunal Constitucional Federal de Alemania en 1949; el Consejo Constitucional de Francia en 1959; el Tribunal de Turquía en 1961; y el de Yugoslavia en 1963. Lo que Favoreu denominaría la segunda oleada del Tribunal Constitucional en Europa. En esta dirección la tercera oleada, en términos del francés, estaría compuesta por la fundación de los tribunales constitucionales en: Grecia por medio del Tribunal Especial Superior en 1975; Portugal mediante la Constitución de 1976 (posteriormente ratificado en 1982); y el Tribunal de Arbitraje belga de 1983; (junto con países de la Europa Oriental que incursionaban luego del primer intento checoslovaco en la década del veinte), el Tribunal polaco de 1985 que ejercería funciones desde 1986; el de Hungría en 1989 luego de experimentar una análoga institución en 1983 que se denominó Consejo del Derecho Constitucional; la reivindicación del Tribunal Constitucional en Checoslovaquia que funcionaría desde 1992 pese a su creación en 1991; el surgimiento del mismo Tribunal en Rumania y en Bulgaria que también datan de 1991; hasta llegar finalmente a un Tribunal de esta naturaleza en repúblicas derivadas de la antigua Unión Soviética. Asimismo, se dejaron sentadas las bases para la consecuente expansión del Tribunal Constitucional, ya no exclusivamente en Europa sino en territorio africano por medio de los Altos Tribunales Constitucionales de Madagascar, reflejado en la Constitución de 1975, y de Egipto por medio de la Ley 48 de 1979. Incluso Asia conoció la lógica este tribunal por medio de la revisión constitucional en Corea del Sur realizada en 1987 que junto a la ley 4017 de 1988 instituyeron el Tribunal Constitucional surcoreano. La exportación europea de esta institución llegaría hasta América Latina, donde Cuba innovaría con un "Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales" en 1940 como sala especializada del tribunal supremo, según el artículo 100 de dicha Constitución (Palomino, 2003: 33). En 1945 Ecuador adoptaría un "Tribunal de Garantías Constitucionales" siendo el primer Estado de la región en adoptar esta figura en su carácter autónomo, igualmente en 1965 se formularía en la Constitución guatemalteca un Tribunal Constitucional de carácter discontinuo y de 18 años de vida tras su correspondiente abolición por el golpe de Estado militar que se diera en 1982. Estos casos abrieron las puertas para que nuestro continente desarrollara una nueva etapa del Tribunal Constitucional desde el extremo sur, es decir Chile, pasando por Perú y Bolivia hasta llegar al extremo norte en Colombia, homogenizando una nueva oleada del Tribunal Constitucional en el contexto sudamericano, situación que se verá a continuación.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

4. PROCESOS SURAMERICANOS EN LA ADOPCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La evolución de los sistemas políticos y de las instituciones de los países suramericanos, condujo al paso de un Estado legal de derecho a un Estado constitucional de derecho42. De esta forma, las antiguas instituciones sobrevivientes de un modelo donde imperaba el poder hegemónico emanado del poder legislativo, entraron a vivir una realidad distinta a la acostumbrada, al incorporar dentro de sus sistemas políticos una institución que desde la segunda década del siglo pasado venía instaurándose en el continente europeo. Hasta este momento todas las constituciones sudamericanas estaban permeadas por el influjo difuso norteamericano y por las posiciones iniciales europeas de brindar el control constitucional al legislativo, hasta que finalmente llegaría la corriente continental vigente que concentra en el Tribunal Constitucional aquella función de defensa a la Constitución. Dentro de aquella oleada de renovación de las estructuras políticas de los países de la región, se vio la implementación definitiva del control constitucional. Sin embargo, dicha evolución en la contención del poder autoritario quedó suspendida en la mitad de los estados de América del Sur. Pues bien, de los 10

42. La diferencia de aquella forma de Estado con el tradicional Estado legal de derecho, radica en que uno y otro tienen un trasfondo político que difiere en la medida que este último se ve ceñido al ordenamiento legal expuesto en un país determinado, maximizando la actividad del legislador y donde definitivamente el parlamento entra a ser la institución más relevante de una democracia al ser la traductora del poder soberano. Por su parte, el Estado constitucional se basa en la consolidación de un ordenamiento jurídico y político formalmente emanado de la Constitución, aquí se entra a nivelar la lógica del poder legislativo con los demás poderes, al ser la Constitución un producto apriorístico a cualquier decisión política o judicial. No debemos reducir la noción de Estado constitucional, a aquel que ostenta una Constitución, sino que al contrario la supremacía de un Estado de dicha naturaleza, resulta ser algo compleja si se le compara con la idea del tradicional Estado legal de derecho, pues bien, valga la redundancia, para la Constitución de un Estado constitucional se requiere que converjan tres aspectos: 1º- Que aquellos sistemas políticos estén enmarcados dentro de una Constitución rígida o formal, donde se encuentre una extensa diferencia entre ésta y lo que formalmente se toma como legal, de tal forma que se infiera la supremacía de la primera sobre cualquier otra clase de normatividad; 2º- Que aquella Constitución incline al constitucionalismo político que pretende axiológicamente, limitar el poder político y garantizar los diversos derechos generacionales. Es decir, se requiere de una Constitución comprometida "ideológicamente" con la abolición del autoritarismo por una parte, y por la otra con la erradicación de la excusión social; y 3ºQue dicha formalidad de la que está dotada la Constitución de aquellos sistemas políticos, logre ser practicada, puesto que la base del mismo Estado constitucional, radica en la aplicabilidad de lo que formalmente se tiene como Constitución. Véase el desarrollo puntual de estos tres aspectos en Joseph Aguiló (2004: 50-53). Asimismo puede ahondarse en los alcances del modelo de Estado denominado "Estado constitucional de derecho" en: PRIETO SANCHÍS, LUIS (2003) Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid: Editorial Trotta, específicamente en el capítulo 2 (pp. 107-117).

Diego Fernando Tarapués Sandino

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

países que conforman el continente sudamericano, cinco optaron por el ejercicio de un control constitucional operado desde las instituciones tradicionales de sus sistemas políticos, temiendo dar el paso a una institución que le es ajena a la trayectoria y evolución de su estructura política. Estos países son: Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Mientras que los otros cinco países (Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú), sí se decidieron por una senda progresista dentro de la institucionalidad de sus países, al establecer aquel control constitucional, requerido hoy en día en cualquier democracia del mundo, en manos de una institución nueva denominada originariamente en Europa como "Alto Tribunal Constitucional". Así las cosas, puede tomarse la clasificación de FERRER MACGREGOR citada por FIX-ZAMUDIO en donde se observa una triple perspectiva de los organismos jurisdiccionales iberoamericanos, claro está, prestando especial atención en los países que nos interesan en nuestra región sudamericana:

"a) en primer término, analiza el autor los tribunales especializados situados fuera del poder judicial que son los de Chile, Ecuador, España, Guatemala Perú y Portugal; b) en segundo lugar, los organismos jurisdiccionales especializados situados formalmente en el poder judicial, como son los de Bolivia y Colombia, a los cuales deben agregarse las salas constitucionales autónomas situadas en el seno de las Cortes Supremas de El Salvador, Costa Rica, Paraguay, Nicaragua y Venezuela, y c) en una tercera categoría señala las Cortes Supremas de Argentina, Brasil (Tribunal Supremo Federal), Honduras, México, Panamá y Uruguay, que si bien tienen la facultad de interpretar de manera final y definitiva los preceptos constitucionales, poseen algunas otras atribuciones jurisdiccionales ordinarias, pero las de control constitucional han predominado por su trascendencia (…)" (Fix-Zamudio, 2003: 209-210)43. A pesar de que esta distinción de MACGREGOR permite visualizar de una manera generalizada las categorías de defensores constitucionales en el plano iberoamericano, es necesario detallar en la implementación de los tribunales

43. MacGregor reconoce la posición de Favoreu (1994) en la que el francés excluye a las cortes o tribunales ordinarios, que ejercitan la función de control de constitucionalidad, del rango o categoría denominada "Tribunal Constitucional". No obstante, esta categorización citada la hace bajo el soporte de "un concepto más flexible que entiende por Tribunal Constitucional al órgano jurisdiccional de mayor jerarquía que posee la función esencial o exclusiva de establecer la interpretación final de las disposiciones de carácter fundamental, ya sea que se encuentre dentro del poder judi cial o fuera de él" (Fix-Zamudio, 2003: 209).

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

constitucionales en América del Sur, para lo cual he definido dos fases: Una fase primaria a la que denominé como exploratoria, de experimentación y fundacional; y una fase la cual llamé contemporánea y definitoria, que da cuenta de la consolidación de los tribunales constitucionales.

4. 1. FFASE ASE EXPL ORA TORIA AL Y DE FUND ACIÓN 4.1 EXPLORA ORAT ORIA,, EXPERIMENT EXPERIMENTAL FUNDA Las constituciones sudamericanas para finales del siglo XIX comenzaban a dar destellos de lo que se desarrollaría años después como control constitucional. Un fuerte influjo del continente europeo, en especial de los sistemas alemán y español con sus respectivos tribunales constitucionales, se ha visto inmerso en el desarrollo de esta corporación en toda América Latina. Para 1901, Venezuela ya contaba con un procedimiento de consulta en su Constitución que se vería familiarizado con el establecido en España en la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales que data de 1933. No obstante, Ecuador marcó la pauta innovadora al incorporar el primer Tribunal Constitucional en nuestra región continental, lo cual sucedió en 1945 y luego lo retomó en 1967 con fundamento en el Tribunal español propio de la Constitución de 1931, que comparativamente le sirvió de modelo institucional. Le siguió Chile con el avistamiento de un Tribunal de esta naturaleza en 1971. Mientras que Perú instituyó su Tribunal de garantías constitucionales en 1979, enmarcado en la Constitución peruana de 1978. Pese al esfuerzo de estos primeros intentos fundacionales del Tribunal Constitucional en nuestro continente, los procesos histórico-políticos de cada nación no permitieron la consolidación institucional de los mismos y sólo nacieron en los sistemas sudamericanos como muestra experimental del modelo propiciado por los países europeos. Tres tribunales, junto a intentos no materializados en Venezuela y Colombia, constituyeron esta primera fase exploratoria del Tribunal Constitucional en Sudamérica, comprendida entre comienzos del siglo XX hasta la finalización de los gobiernos dictatoriales, incluido el de Pinochet y Fujimori fieles contradictores al garante constitucional. Lamentablemente estos tribunales no perduraron en el tiempo por el advenimiento de regímenes totalitaristas contrarios a la posición garantista de esta institución, pero abrieron la brecha para que futuras instituciones de la misma naturaleza los remplazaran y afianzaran terreno en los sistemas políticos de sus respectivos estados en la actualidad.

Diego Fernando Tarapués Sandino

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

4.2. FFASE CONSOLIDA ACIÓN ASE CONTEMPORÁNEA DE CONSOLID

Las dinámicas y antecedentes del control constitucional en nuestra región explican la posterior conformación de los tribunales constitucionales en los cinco países que actualmente lo presentan. Los procesos participativos vividos en este sector andino sudamericano, donde la sociedad civil mediante alianzas indígenas, movimientos políticos y sociales, grupos de ex-insurgentes, asociaciones estudiantiles etc., condujeron a reformas constitucionales trascendentales en sus respectivas naciones. Estas derogatorias constitucionales traían implícitamente la búsqueda de la paz, la salvaguarda de los derechos fundamentales y sobre todo la reivindicación de "la voluntad de la soberanía popular", que apelaba al sostenimiento de la Carta Política, de tal forma que el legislador no fuera un constante modificador o contradictor de lo plasmado en la constituyente. En este sentido, se hacía un llamado a la reivindicación del Tribunal Constitucional dentro de la estructura institucional que presentaban estos países. Estados como Ecuador, Perú y Chile que se habían destacado por la instalación de dicha figura en lo que fuera la primera fase experimental, retomaban aquella institución siendo la República chilena la primera en volverla adoptar en 1980. Le siguieron en esta nueva generación suramericana del Tribunal Constitucional, los casos de Colombia en 1991, Perú en 1993, Bolivia en 1994 y Ecuador en 1998. El hecho de ser estados constitucionalmente más desarrollados y maduros, abrió la posibilidad definitoria y vigente en la que se instituyó el Tribunal Constitucional en nuestro contexto geográfico. Toda esta historia de desarrollo constitucionalista que tiene a la región andina como promotora de aquella institución puede verse resumida en el siguiente cuadro que tasa los intentos de creación o institucionalización del Tribunal Constitucional:

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

CUADRO 2: Momentos de consolidación del Tribunal Constitucional en Sudamérica

País Bolivia

Colombia

Chile

Ecuador

Perú

1º Momento 1994 Estipulación constitucional del Tribunal C. 1968 Intento fracasado de instituir un Tribunal Constitucional 1970 Primera vez que se consagra el Tribunal C. 1945 Primera institucionalización del Tribunal de Garantías C. 1979 Primera estipulación constitucional del Tribunal de G. C .

2º Momento 1998 Reglamentación del Tribunal C. 1991 Estipulación constitucional de la Corte Constitucional 1971 Reglamento e implementación del Tribunal C. 1967 Segunda institucionalización del Tribunal de Garantías C. 1982 Implementación del Tribunal de G. C.

3º Momento 1999 Implementación del Tribunal C. vigente 1992 Reglamento e implementación de la Corte Constitucional 1980 Segunda vez que se consagra el Tribunal C. 1998 Implementación del nuevo Tribunal C. (Que fue el 3º). 1993 Implementación del nuevo Tribunal C. (Que fue el 2º).

4º Momento 2007 Institucionalización del Tribunal C. Plurinacional

1981 Reglamento e implementación del segundo Tribunal C.

2000 R eactivación del Tribunal C. de 1993, suspen-dido en 1997.

FUENTE: Elaboración propia con base en la historia constitucional de los cinco países.

En los estados colombiano, peruano y ecuatoriano hubo regularidad en el año de creación del Tribunal Constitucional, que se realizó por medio de nuevas constituciones dadas en el transcurso de la década del noventa. En su defecto, Bolivia modificó la Constitución de 1967 en este punto, implementando formalmente el Tribunal Constitucional tras la reforma propiciada por la ley 1585 del 12 de agosto de 1994 y ratificada en la posición constitucional de 1995. Finalmente este Tribunal entró en funcionamiento en el año de 1999, siendo Bolivia el país más demorado en la implementación práctica de aquel Tribunal en nuestra región. Esto en razón a que Colombia tras el fenómeno de la séptima papeleta, de la conformación de la asamblea constituyente y finalmente de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, se demoró menos de un año para que su Corte Constitucional entrara a funcionar. Igualmente pasó en Chile (1980) y Ecuador (1998) donde una vez reformada la Constitución, entró este Tribunal a funcionar en un corto plazo, es decir, el mismo año de promulgada la Constitución (el caso de Ecuador) o a más tardar al año siguiente (como el caso chileno en 1981). Se exceptúa también el caso del Perú al haber formalizado su Tribunal

Diego Fernando Tarapués Sandino

Constitucional en la carta de 1993, pero donde viene funcionando dicho Tribunal apenas desde 1996.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

4.3. LA REGIÓN ANDINA COMO PROMOTORA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Como se ha venido afirmando, la región andina fue el espacio territorial que coincidencialmente ha sido la propulsora de la institucionalización del Tribunal Constitucional. Por tal razón, resulta provechoso describir un poco los procesos que precedieron esta configuración definitoria de aquella institución en lo que ha sido la historia constitucional de cada país que conforma este sector geopolítico. La región andina como tal tiene diversas acepciones que se resumen en la presencia estatal de algunos países sobre el territorio destacado por la Cordillera de los Andes. Además de dicha significación, también está dada por la organización de aquellos países miembros del Pacto Andino, posteriormente renombrado como Grupo Andino y hoy en día denominado Comunidad Andina de Naciones (La CAN). A dicho proceso de integración económica, jurídica y política le siguieron políticas homogéneas adoptables por este colegiado de países, donde no existió disposición expresa de consolidar Tribunal Constitucional alguno, pero donde casualmente sí fue el foco de institucionalización de aquel organismo. Pues bien, países dentro del hemisferio suramericano que ostentan el estandarte del Tribunal Constitucional en sus sistemas constitucionales, han sido miembros plenos de esta comunidad geográfica y política. Tal es el caso de Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia que son países fundadores del pacto en 1969, tras suscribir el Acuerdo de Cartagena, y que nunca se han retirado. Cosa similar se puede argumentar con Chile, también promotor del Tribunal Constitucional, que pese a no estar presente en la actualidad dentro de la comunidad andina, sí fue miembro fundador hasta su retiro en 1976 por políticas económicas del presidente de turno Augusto Pinochet.

4.3. 1. LA 4.3.1

AP ATÍA EN APA

BOLIVIA

Tras las 15 constituciones que ha presenciado la nación boliviana, comenzando desde la Constitución bolivariana de 1826, se distingue la implementación de un Consejo de Estado en la Carta Política de 1831, encargado de velar por los preceptos constitucionales y donde debía informar de aquellas inconstitucionalidades al legislativo. Este organismo fue ratificado en 1843 y compartía esta función, poco clara y delimitada, con la Corte Suprema de aquel país, hasta la aparición de la norma fundamental de 1861 que consagró expre-

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

samente el control constitucional y donde aquel Tribunal Supremo de Justicia siguió dirigiendo la batuta de aquella revisión judicial de leyes, decretos y resoluciones, ya manifestado en la Carta de 1878. Los mayores avances se dieron de 1900 a 1935 "donde se desarrolló por vía jurisprudencial el proceso del control concreto de las normas. El deber de consultar se derogó y los jueces ordinarios pudieron inaplicar las normas que consideraran inconstitucionales. Sin embargo, a pesar de algunos avances, la jurisprudencia siguió siendo en parte contradictoria y muy influenciada políticamente" (Lösing, 2002: 243). Este desarrollo constitucional se siguió dando a pasos mesurados, hasta que la Constitución de 1994 consagró este Tribunal especializado, aunque con sujeción o militancia dentro del poder judicial. En Bolivia ha existido una fuerte oposición y desconocimiento de la labor interpretativa de este Tribunal, proveniente de los sectores e instituciones tradicionales, donde incluso se señala que aquella función debe volver al órgano político legislativo. La posición apática al Tribunal Constitucional boliviano puede evidenciarse en la tardía reglamentación del mismo, la cual se hizo y se implementó en 1998 y 1999 respectivamente. En la actualidad Bolivia se encuentra en un proceso constituyente donde la Carta Política que entra a regir retoma la institución del Tribunal Constitucional, lo cual hace de éste el segundo tribunal de esta naturaleza en la historia constitucional boliviana. Así como la Constitución saliente circunscribe expresamente al Tribunal Constitucional en la Rama Judicial, la nueva norma fundamental reitera esta posición judicialista del tribunal pero con una transformación sustancial derivada en los principios constitucionales adoptados en esta nueva carta, pues bien, el Título III, de la Segunda Parte de dicha Constitución se denomina: "Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional", lo cual aparte de denotar un cambio en el nombre del Tribunal Constitucional Boliviano al incorporársele el "Plurinacional", también evidencia el posicionamiento de esta institución a tal punto de que ocupa un espacio taxativo en el acápite constitucional que generaliza sobre el poder judicial, lo cual puede asemejarse a la consagración del Tribunal Constitucional Federal Alemán donde la Ley Fundamental de Bonn también lo toma como un órgano judicial a la vez que le da una membrecía elevada en dicho acápite constitucional.

4.3.2. EL

CASO COLOMBIANO

En Colombia se vio una fuerte influencia de las constituciones estadounidense de 1787 y de Francia de 1791, puesto que la carta "cundinamarquense" de 1811, vaticinaba un control político de los preceptos normativos en cabeza del Congreso. Más adelante, dentro de los rasgos que caracterizaron a la rama judicial en la Constitución de 1843, en el Título XIV que se refería a la interpreta-

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

ción y reforma de la Constitución, se consagró un mecanismo para proteger a la Carta Política de modificaciones en la forma de gobierno realizadas por parte del legislativo (consignado en el artículo 172). Sin embargo, en Colombia se fundaría el modelo de control constitucional moderno desde el año de 1910 por intermedio del acto legislativo No. 3 de ese año, que disponía en su artículo 40 la excepción de inconstitucionalidad. A su vez, el artículo 41 consagró la acción pública de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia. En términos generales este acto legislativo reformó en diversos aspectos la norma fundamental de 1886, pero en especial subsanó las fallas del control de constitucionalidad que se plasmaron en dicha Constitución que llevaba 24 años sin modificación al respecto44. En 1968, bajo la presidencia de Carlos Lleras Restrepo, se haría la siguiente reforma sustancial con respecto al control de constitucionalidad, que venía ejerciendo nuestro máximo Tribunal de justicia. Pues bien, el Acto Legislativo No. 01 de aquel año, luego de la proposición que pretendía crear en Colombia un Tribunal Constitucional y que finalmente no salió a flote45, instituyó en su artículo 71 una Sala de Asuntos Constitucionales integrada por especialistas en derecho público la cual estaba ubicada en el seno de la Corte Suprema de Justicia. De tal forma, que la Sala Plena de la Corte Suprema tenía la competencia de proferir los fallos, pero se exigía un previo estudio y asentimiento por parte de la Sala Constitucional. La otra modificación de suma importancia que se realizó por medio de este acto legislativo fue la asignación a la jurisdicción de lo contencioso administrativo de toda demanda de inconstitucionalidad dirigida a los decretos del gobierno con carácter administrativo y que por ende no poseen

44. Tendientes a destacar los aspectos políticos relevantes en la naturaleza y evolución tanto del Tribunal Constitucional como de su función insigne del control de constitucionalidad, consideramos pertinente traer a colación una observación analítica que hace Diego Eduardo López Medina en lo atinente a los orígenes del control constitucional en nuestro país: "Estudios recientes han tratado de mostrar que, de hecho, el establecimiento en el período 1904-1910 de control de constitucionalidad se debió a la necesidad de los partidos políticos liberal y conservador de asegurarse contra la incertidumbre electoral y la inestabilidad política que había llevado al país a la Guerra de los Mil Días. (…) Es posible que la transición a la democracia (al menos en alguno de sus componentes esenciales) se diera en Colombia entre 1905-1910. Es por eso que me parece erróneo afirmar que la Constitución de 1886 rigió en Colombia hasta 1991". Véase: Ámbito Jurídico No. 239 (2008) La función política de los jueces, por: Diego Eduardo López Medina. 45. Carlos Restrepo Piedrahita fue uno de los pregoneros de la implementación de una Corte Constitucional en el ordenamiento colombiano. Asimismo, esta proposición surgió del oficialismo "al lado de cierta antipatía política contra la Corte Suprema de Justicia, por haber dejado sin efecto las reformas constitucionales de 1977 y 1979, se alegó la necesidad de tener magistrados especialistas en derecho constitucional (…), y de cierta vinculación con la política" (Vidal, 1999: 18). Jorge González Jácome en su ensayo: "¿Para qué una Corte Constitucional en la Colombia de 1968?", entre otras cosas, recalca la postura del Presidente Lleras y del Congreso que veía en dicha reforma constitucional "(...) una valiosa oportunidad para volver a ser protagonistas de los cambios institucionales del país y utiliza esos mecanismos para tratar de ganar más protagonismo en el arreglo institucional" (González, 2006: 56).

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

fuerza o rango legislativo, lo cual quedó consignado en el artículo 72. En un corto período de dos años la Sala Constitucional de la Corte ejerció plenamente el control de constitucionalidad, que le fue asignado mediante una enmienda constitucional en 1979, pero que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se encargó de declararla inconstitucional en 1981, retomando nuevamente esta atribución que se había concentrado en la Sala Especializada de lo Constitucional. El segundo intento de crear un Tribunal Constitucional sí progresó y la Constituyente de 1991 adoptó una Corte Constitucional que vería la luz pública en el sistema político colombiano en 1992.

4.3.3. LOS

DOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES DE

CHILE

El reglamento del 14 de agosto de 1811 es tomado como la primera Carta Política chilena, surgiendo desde ese momento las mutaciones del control de constitucionalidad en dicho Estado. En este país el control constitucional ha transitado de los organismos políticos a los tribunales ordinarios, hasta llegar al Tribunal Constitucional de nuestros tiempos, que constituye el segundo tribunal de esta naturaleza en la historia política chilena. Así las cosas, todas las constituciones, incluida la más larga en la vida constitucional de Chile, que fuera la de 1833 con 91 años de existencia, delegaron en el Congreso esta facultad controladora de la norma fundamental. En 1925 la nueva Constitución replanteaba aquel control y se lo asignaba a la Corte Suprema según el artículo 86 en su inciso segundo. Para la década del setenta se estrenaron acápites constitucionales, junto a una nueva institución que era el Tribunal Constitucional como organismo autónomo al poder jurisdiccional46, el cual "se instaló en la sesión del 10 de septiembre de 1971, con la total asistencia de sus señores ministros (así se les denominaba a los magistrados constitucionales)" (Palomino, 2003: 35). Este primer intento enfocaba sus funciones en la revisión constitucional de los tópicos legislativos y contaba con una función extra de dirimir conflictos de competencia, reivindicando los límites funcionales expuestos en la Carta Política para cada órgano del Estado, que de manera constante se violentaban ocasionando inestabilidad política en aquel país47. El Decreto Ley No. 119 de noviembre de 1973, daría por finalizada la vida de este primer Tribunal Constitucional chileno, ya que el acenso de Augusto Pinochet Ugarte y el funcionamiento de aquel go-

46. Así lo mandaba el artículo 78 de dicha Constitución en su literal a-c, producto de la reforma brindada por la ley No. 17274 de enero de 1970. 47. Desde sus orígenes el Tribunal Constitucional chileno muestra aspectos políticos circundantes que se pueden ver en esta función producto de una demanda o necesidad del sistema político para generar seguridad y estabilidad política en aquel Estado. Consideramos que éste es el Tribunal Constitucional sudamericano con mayores matices políticos por su historia, funciones, configuración y alcances.

Diego Fernando Tarapués Sandino

bierno militar eran incompatibles con el trabajo que venía desarrollando esta institución que llegó a expedir diecisiete sentencias en los asuntos de su competencia. El afán de retomar un Tribunal Constitucional en Chile surge paradójicamente en el desarrollo de la dictadura de Pinochet, quien promovió en 1980 la actual Constitución con la finalidad de quedarse ocho años más en el poder, pretendiendo dar garantías ciudadanas mediante este Tribunal. Su pretensión era guardar una buena reputación que le sirviera para ser reelecto en el plebiscito de 1988, una vez culminados los años del primer período. Por lo cual, se puede deducir que la conformación de este Tribunal, pionero en la nueva generación sudamericana de garantizadores constitucionales, fue producto de estrategias políticas. Este segundo Tribunal gozaba de las mismas funciones de su predecesor y fue reglamentado por la Ley Orgánica de 1981 redactada por la misma junta de gobierno militar, que le permitió funcionar desde aquel entonces y hasta nuestros días.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

4.3.4. EL

EXPERIMENT ADO PR OCESO ECU ATORIANO EXPERIMENTADO PROCESO ECUA

Ecuador es el país que más tribunales de esta naturaleza ha tenido en su historia constitucional, al contar hasta el momento con tres. "La jurisdicción constitucional en el Ecuador en el siglo XIX y (por lo menos) a comienzos del siglo XX se caracterizó por su pronunciada debilidad. Esto se debió tanto a una concepción errónea de la justicia constitucional como también a la falta de voluntad política para establecer un control constitucional judicial efectivo e independiente. A diferencia de la mayor parte de los países latinoamericanos, no se siguió en el Ecuador el modelo constitucional norteamericano, sino el modelo francés de 1791" (Lösing, 2002: 294). Desde 1851 hasta 1945, cualquier tipo de control con respecto al sostenimiento constitucional le fue encargando al Consejo de Estado, incluido el control a las normas desde 1869. Aquel consejo remplazó en dichas funciones al legislador que venía haciéndolo. En la norma suprema de 194548 se institucionalizó el "Tribunal de Garantías Constitucionales", siendo el primer tribunal de este tipo en el constitucionalismo ecuatoriano y por consiguiente subrogó al Consejo de Estado en sus funciones. Aquel Tribunal no duraría mucho porque la nueva Constitución promulgada al año siguiente, retomaba el modelo anterior volviendo a la figura del Consejo de Estado. La reivindicación del Tribunal Constitucional se daría en la Carta Política de 1967 que a su vez finiquitó al Consejo de Estado, sacándolo de la estructura política ecuatoriana. Era un Tribunal institucionalmente pluri-integrado, al incor-

48. Dictada por la constituyente el 6 de mayo de 1945 que disponía lo referente en los artículos 159 al 162.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

porar miembros de múltiples entidades del poder político dividido. Lamentablemente sufrió una disminución de sus funciones, entre la que se destaca la salida de la atribución que permitía suspender las leyes inconstitucionales, la cual pasó a manos de la Corte Suprema e igualmente el Congreso le quitó competencias49. A aquel Tribunal le llegarían reformas en los años de 1992 y en la Constitución de 1996, esta última le cambiaría el nombre quitándole el "apellido" de "garantías". Finalmente, la configuración de un tercer organismo de esta naturaleza se dio con la Constitución de 1998, que ratificó a la institución renombrada como "Tribunal Constitucional". Este tercer modelo retomó importantes funciones que se le habían desconocido en la corporación de 1967 y las ejercita en la actualidad cumpliendo un destacado papel en el sistema político ecuatoriano por fuera de la judicatura. Desde el 29 de noviembre de 2007 el Ecuador instaló una asamblea constituyente compuesta por 130 integrantes, con un plazo de seis meses para la redacción final de la nueva carta fundamental ecuatoriana. Para esta nueva Constitución se plantearon diversas proposiciones sobre el Tribunal Constitucional, que van desde su eventual incorporación a la Rama Judicial hasta la propuesta de la Comisión de Juristas del CONESUP en cambiarle el nombre a "Corte Constitucional" semejante a la institución colombiana. En suma, este proceso constituyente conduce al establecimiento de lo que sería el cuarto Tribunal Constitucional en la historia ecuatoriana.

4.3.5. LA

TRANSICIÓN DE TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN

PERÚ

El constitucionalismo peruano también ha experimentado dos tribunales constitucionales, tal como sucedió con Chile y por motivos parecidos a las de este país lindante. Hasta antes de la Constitución de 1979 no existía un verdadero desarrollo del control de constitucionalidad50, pese a existir figuras como el habeas corpus desde 1897. Esta Carta Política, fuertemente influenciada por la reciente Constitución española de 1978, consagró un "Tribunal de Garantías Constitucionales" que relucía por sus funciones innovadoras en aquel país, tras

49. Entre las diversas competencias que salieron del seno del Tribunal Constitucional, está el monopolio exclusivo del control constitucional a las leyes. En palabras de José Palomino "(...) las atribuciones del Tribunal de Garantías Constitucionales no se referían ni al control de la constitucionalidad, ni mucho menos a la protección procesal de los derechos fundamentales" (2003: 43). Asimismo Norbert Lösing dice: "Las competencias se limitaban a exhortar a los funcionarios públicos e instituciones para que respetaran la Constitución y a decidir las acciones populares de queja, que en todo caso solo tenían efectos exhortativos. La última palabra la tenía además el Congreso" (2002: 298). 50. Aunque la norma suprema peruana de 1856, en su artículo décimo definía: "es nula y sin efecto cualquier ley que se oponga a la Constitución", no previó ningún instrumento que garantizara aquel mandato fundado en el principio de la supremacía constitucional.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

la caída del régimen militar peruano. La propuesta inicial de adoptar aquel Tribunal en el seno de la constituyente peruana, fue realizada por Javier Valle Riesta quien se fundamentó plenamente en el Tribunal de España. Aquella integridad del proyecto no prosperó y el Tribunal se instituyó pero con muchas limitantes como el hecho de no contar con el monopolio interpretativo de la Constitución. Aunque la Carta peruana de 1979 entró en vigencia el 28 de julio de 1980, comenzando sus funciones en noviembre de 1982. Disfrutó de 20 años de existencia tras el autogolpe del presidente Alberto Fujimori en abril 5 de 1992, que haría cesar las funciones del mismo por la convulsión fujimorista que disolvió al Congreso y desconoció otras disposiciones constitucionales argumentando la lucha contra el terrorismo, la guerrilla del sendero luminoso y el narcotráfico. En este sentido, el "Tribunal de Garantías Constitucionales" terminó su era por el régimen fujimorista y dio paso a su sucesor, denominado en la nueva Constitución de 1993 como: "Tribunal Constitucional", sin más distintivos. Aquella constituyente, promovida de manera paradójica por el mismo gobierno que disolvió al tribunal antecesor, fue producto de las presiones endógenas y exógenas de aquel revolcón de 1992. En esta nueva Constitución el Título V: "De las Garantías Constitucionales", dispuso todo lo concerniente a la jurisdicción constitucional, formulando a aquel órgano como poder independiente dentro del sistema político. El Tribunal Constitucional prosperó, pese a la posición del oficialismo fujimorista de concentrar en la Corte Suprema la actividad de revisión constitucional desechando la reinvención de esta institución. Sin embargo, una vez instituido este Tribunal, sólo llegó a sentenciar cinco acciones de inconstitucionalidad, porque el propio presidente peruano dio otro golpe a la institucionalidad del mismo transgrediendo su autonomía, lo cual se puede ver en lo narrado por FRANCISCO J. EGUIGUREN: "Ello ocurrió ante una acción promovida para cuestionar la constitucionalidad de la Ley No. 26657 que, mediante una interpretación grosera de la Constitución, habilitaba al presidente Fujimori para postularse a un tercer mandato consecutivo y una segunda reelección inmediata, pese a que la Constitución sólo permitía ésta por una vez. En medio de un proceso accidentado, finalmente cuatro magistrados se abstuvieron de votar, resolviendo los tres restantes (por unanimidad) que esta ley vulneraba la Constitución (…), este fallo generó una violenta reacción de la mayoría parlamentaria oficialista, que dio inicio a una acusación constitucional (antejuicio político) contra los tres magistrados aduciendo que habían violado la Constitución al fallar por la inaplicación de la ley (…). Desoyendo el amplio re-

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

chazo de la comunidad jurídica y la opinión pública, la mayoría parlamentaria aprobó el 29 de mayo de 1997 la destitución de los tres magistrados por "infracción de la Constitución". Así, antes de cumplir un año de funcionamiento, el nuevo TC quedaba vulnerado en su autonomía y limitado en su accionar, permaneciendo con sólo cuatro magistrados por casi tres años, imposibilitado por tanto de resolver acciones de inconstitucionalidad. Esta situación anómala fue superada sólo con la caída del régimen fujimorista" (Eguiguren, 2004: 9-10). En efecto, no importó la posición de los expertos en el tema, ni el deseo popular que rechazaba aquella posición adoptada por el oficialismo fujimorista sobre la salida de los tres magistrados51, pues bien, el gobierno de Fujimori tuvo permanentes recelos hacia el Tribunal Constitucional. Incluso, no valieron ni las decisiones supranacionales que provenían de La Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual falló a favor de la reincorporación de los tres magistrados en el seno del Tribunal, pero esto no sucedió sino hasta el momento en que Alberto Fujimori renunció a la presidencia, cayendo por ende su régimen dictatorial. Así las cosas, el Congreso dio revés político a su decisión de 1997 y los magistrados volvieron a aquella institución. La reactivación del Tribunal Constitucional en Perú se dio tanto por la rehabilitación de los expulsados, como por la escogencia de cuatro nuevos magistrados que revitalizaron a aquella corporación. Desde aquel entonces, es decir a partir del 2000, el Tribunal Constitucional ha tenido el desarrollo autonómico que manda la Constitución peruana y cada día se afianza más en aquel sistema político, tomando decisiones trascendentales en la vida jurídica y política del Perú.

51. Una encuesta nacional reveló que el 77.6 por ciento de la población peruana desaprobaba la destitución de los tres magistrados de aquel Tribunal Constitucional. Asimismo, con respecto a la aprobación de la gestión del presidente Alberto Fujimori, los indicadores dieron una disminución de su credibilidad al 41.5 por ciento, lo cual demostraba un 54.8 por ciento de desaprobación (http:// www.cajpe.org.pe/cronolog/junpe1.htm).

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

CAPÍTULO

MOD ALID ADES DEL CONTR OL MODALID ALIDADES CONTROL CONS TITUCION AL CONSTITUCION TITUCIONAL Y SIS TEMAS DE CONTR OL DE SISTEMAS CONTROL CONS TITUCION ALID AD CONSTITUCION TITUCIONALID ALIDAD

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

MODALIDADES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL Y SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD "La función política de la Constitución es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder. Garantía constitucional significa generar la seguridad de que esos límites jurídicos no serán transgredidos". Hans Kelsen, Austria: 1931.

La Constitución determina el modelo de su defensa, asimismo, asegura y garantiza los principios que rigen el funcionamiento de las instituciones del Estado y la concordia de la sociedad en general. Las tipologías relacionadas a las modalidades del control de constitucionalidad varían de país en país, y de doctrinante en doctrinante, así las cosas hay quienes establecen categorías como: control previo, control automático, control oficioso, control por acción, control por excepción, control directo, control indirecto, control preventivo, control correctivo, control abstracto, control concreto, etc., razón por la cual se colocará especial reparo a los tipos que encuentran consenso teórico generalizado. En este orden de ideas, se distinguirán los modos y vías del control constitucional, luego la oportunidad o momento del mismo y finalmente los sistemas que recogen el conjunto de las modalidades en las que opera el control de constitucionalidad en un país. Ello no significa que sólo los países con Tribunal Constitucional presentan los medios idóneos para garantizar la Constitución, pues bien existe pluralidad de modalidades que revisten de particularidades. A partir de este capítulo se busca delimitar qué sistema presenta cada uno de los países sudamericanos.

1. MODOS Y VÍAS DE INICIACIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD El control de constitucionalidad se ejerce por diversas vías, dando inicio a un proceso constitucional para dictaminar la exequibilidad o no del acto sujeto a

Diego Fernando Tarapués Sandino

este tipo de revisión. En términos generales se reconocen dos modos en que opera: 1º- Un control normativo concreto, caracterizado por ser un control por excepción que igualmente se toma como un control indirecto; y 2º- El control normativo abstracto tomado como un control accionado, el cual también suele denominarse en varios países como control directo. Ambos tipos de control suelen nominarse doctrinariamente con otros calificativos acorde a las particularidades de cada Constitución, pero en esencia gozan de unos mínimos que los distinguen en cada ordenamiento jurídico. El primero de estos busca hacer un control constitucional en un caso en específico, por su parte el segundo es usado para un control de constitucionalidad con trascendencia generalizada, tal como se verá a continuación.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

1.1. EL CONTROL CONCRETO, INDIRECTO O POR EXCEPCIÓN

Contrario al accionado, este tipo de control surge por motivos incidentales a un proceso singular que está en curso. Vale la pena agregar que "en este caso, una de las partes interesadas en la resolución del asunto (juez, o partes procesales) solicita que no se aplique una norma por considerar que ella es contraria a la Constitución" (Araujo, 1999: 354); otros doctrinantes suelen enfatizar más en su esencia de mecanismo contra legem y dicen que "es la posibilidad remota de fallar contra la ley por considerarla contraria a la Carta Política Fundamental (...) se trata de un mecanismo excepcional para desobedecer un precepto legal y sustraerse de su aplicación en un litigio (...)" (Bernal, 2002: 229). La existencia de la excepción de inconstitucionalidad, o del control indirecto, emana del principio de la supremacía constitucional desarrollado en casi todas las Constituciones del planeta, el cual reivindica la preeminencia de esta norma suprema frente a cualquier incompatibilidad con otra norma que se esté aplicando en cualquier litigio o situación jurídico-administrativa. Por ejemplo, en Colombia se consagra de la siguiente forma: "la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)" (Constitución de Colombia, 1991: art. 4). En este sentido, para la existencia de un caso sujeto a un control por esta vía, se requiere que exista una norma jurídica inferior al alcance normativo y dogmático de la Carta Política, la cual esté transgrediendo el derecho de una persona en un caso en particular, definido y delimitado en espacio y sujeto. Así las cosas, esta ley o norma inferior, es examinada para ver en qué medida las disposiciones legales y las disposiciones constitucionales son incompatibles. Donde por voluntad soberana la interpretación a la norma fundamental va primar sobre cualquier norma jurídica. Frente a esta situación es que se emplea el principio de supremacía constitucional, puesto en marcha por medio de la excepción como instrumento procesal, jurídico y constitucional.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

Esta disposición constitucional se encuentra presente en todas las constituciones del hemisferio y se fundamenta filosóficamente en la teoría pura del Derecho, propia de la escuela jurídica de Viena y de toda la línea académica kelseniana, que como se detalló hojas atrás1 halla su núcleo fundamental en los planteamientos de Adolf Merkl, el cual en 1931 enfatizó en los distintos grados de normas jurídicas de acuerdo a la lógica de las mismas, de la fuerza derogatoria y del condicionamiento jurídico de éstas. En esa misma lógica normativa donde la Constitución, como producto directo del constituyente primario (único soberano), se sobrepone a cualquier desarrollo legislativo o acto jurídico ejecutor, es que se desarrollan los mecanismos excepcionales de protección de los derechos consagrados en la Carta Política y que en un caso en particular (o mejor aún: en un litigio) se ven amenazados por la contradicción de una norma de inferior posición jerárquica con respecto a la Constitución. La fuente real e histórica de esta institución remite a la estructura del sistema anglosajón. Más aún, en nuestros ordenamientos de civil law, encuentra analogía en las figuras jurídicas procesales que se realizaban en materias contenciosas ordinarias. Un influyente doctrinante colombiano afirma: "al tomar del derecho procesal el término excepción, que corresponde a un mecanismo de defensa del demandado, se entendió que podía tenerse como tal la inaplicabilidad de una ley por ser contraria a la Constitución. La ley no queda afectada en su valor jurídico para otros litigios, pero no se aplica en el caso debatido por cuanto el juez ha hallado que riñe con la Constitución" (Vidal, 1999: 17). Básicamente este tipo de control, que guarda estrechos vínculos con los sistemas difusos, se ve no sólo en los cinco países sudamericanos con Tribunal Constitucional, sino que además está presente en los otros países de esta región continental. Cualquier persona, en contraste a la acción de inconstitucionalidad que es muy restringida en los 10 países de la región, puede hacer uso de esta excepción como vía para protegerse de inconstitucionalidades de las leyes dentro del ordenamiento jurídico de un Estado, ya que en ningún momento se limita su uso. Al contrario, lo que se hace es una generalización que abarca a todos los moradores de un país, para que en toda actuación se reivindiquen los postulados constitucionales. Por último, vale la pena mencionar los efectos de la excepción de inconstitucionalidad, que en términos de BERNAL CANO son: "la inaplicación de la norma infractora de la Constitución al caso controvertido; la interpretación de la Constitución de manera directa al caso objeto de estudio; la circunscripción de los efectos de la excepción de inconstitucionalidad únicamente al caso controvertido, siendo estos inter-partes; la norma jurídica queda vigente para el conglomerado social en general, pese a su inaplicación concreta en el litigio" (2002: 81). 1. Véase lo aludido al orden jurídico como sistema escalonado de normas en la primera parte del Capítulo 1: "Objeto y razón de ser del Control Constitucional".

Diego Fernando Tarapués Sandino

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

1.2. EL CONTROL ABSTRACTO, ACCIONADO O DIRECTO

El control directo es aquél que se ejerce mediante una acción definida y reglamentada, que permite iniciar el control de constitucionalidad de la misma forma como se suele iniciar un procedimiento ante la jurisdicción ordinaria en la que el trámite comienza por medio de una demanda. El tratadista colombiano JAIME VIDAL PERDOMO, señala que: "la acción pública permite entablar un verdadero proceso contra una ley, a título de que ella no puede aplicarse en el futuro; (…) Colombia comparte con Venezuela el mérito de haber transformado desde hace bastante tiempo la excepción de inconstitucionalidad del derecho americano en una acción pública contra la ley. Otros países latinoamericanos permanecieron más fieles al modelo de la excepción" (1999: 17-18). Si existe una acción por lo tanto existen los respectivos accionantes, los cuales varían según el sistema que establece cada país con sus correspondientes especialidades. Así las cosas, existe la posibilidad de que una persona, un grupo de personas, organismos o un grupo de éstos, sean los que ejerciten aquella acción. El ex presidente de la Corte Constitucional colombiana: JAIME ARAUJO RENTERÍA, afirma que "esta acción se concede en interés o defensa de la legalidad y, por tanto, lo mismo requiere un interés particular en el demandante. Es una regla de oro que cuantas más personas tengan la acción de inconstitucionalidad, mejor se defiende la Constitución" (1999: 354-355). A diferencia de la otra vía del control constitucional, el control por acción o directo no exige como requisito sine qua non la existencia de un procedimiento paralelo en el que se reivindican intereses particulares. No se busca la resolución de un interés personalizado, pues bien, la acción de inconstitucionalidad permite el amparo a la integridad de la Carta Política amenazada o vulnerada por normas de menor jerarquía que le contrarían. Por tal motivo, un ideal en pro de la amplia defensa de la Constitución apunta a que esta acción se constituya como un derecho político donde todo ciudadano esté plenamente facultado para ejercitarla. Muestra de ello es el caso atípico de Colombia donde hasta el mismo Tribunal Constitucional ha reiterado en sus sentencias la naturaleza política de este derecho2, a partir de una lectura formal al artículo 40 de la carta fundamental donde el numeral sexto formula como derecho político la posibilidad de interpo-ner acciones públicas en defensa de la Constitución, en consonancia con el artí-culo 241 que, en sus numerales primero y cuarto, reitera el papel activo del ciu-dadano en el accionar de de estos controles normativos abstractos tanto de las leyes como de los actos legislativos que se presumen como inconstitucionales. 2. La sentencia de Constitucionalidad No. 536 de 1998, entre otras, manifiesta: "El derecho que sustenta la posibilidad de instaurar acciones públicas de inconstitucionalidad es de naturaleza política, y tiene por objeto la preservación del orden institucional en sí mismo, con independencia de intereses individuales propios o ajenos, lo que significa que está reservada a los nacionales colombianos y, entre éstos, a quienes hayan alcanzado la ciudadanía y estén en el ejercicio de ella".

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

En otros casos se suele restringir en diversos grados el uso de esta acción para no desgastar la figura como tal ni como mecanismo de defensa constitucional. La mayoría de países cualifican los legitimados para accionar y lo facultan sólo a ciertas instituciones del poder público o ciertos miembros de corporaciones representativas que deben congregarse para comenzar dicha acción, incluso restringiéndoles para determinados casos. Lo cual sucede en la mayoría de los estados sudamericanos que tienden a cualificar al accionante, verbigracia, como en Chile, Ecuador y Perú3:

CUADRO 3: Legitimado en instaurar la acción de Inconstitucionalidad FUENTE: Elaboración propia con base en las cinco Constituciones

DOSIFICA CIÓN DE PEN A EN DOSIFICACIÓN PENA País Bolivia

Colombia Chile Ecuador

Perú

Arts. 133

Organismos e individuos legitimados Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución puede presentar la Acción de Inconstitucionalidad. 40 #6 Todo Ciudadano en ejercicio (Mayor de dieciocho años con derechos políticos). 82 El Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o 10 de sus miembros. 277 El Presidente la República, el Congreso Nacional, laposeedores Corte Además de de estos cinco países de Suramérica de Tribunal Suprema de Justicia, los Consejos Provinciales y Concejos Constitucional, la acción de inconstitucionalidad opera en otros cuatro, ya que Municipales, mil Ciudadanos en goce de derechos políticos, o cualquier persona previo informe del Defensor del Argentina sólo revisa judicialmente porfavorable vía de apelación o incidental, jugando un Pueblo. papel clave la excepción de inconstitucionalidad. En Brasil corresponde: al Presi203 El Presidente de la República; el Fiscal de la Nación; dente de la República; a laselmesas del5000 Senado Federal, de la Cámara, el Defensor del Pueblo; 20% de directivas Congresistas; ciudadanos; Los presidentes de Región; Alcaldes Provinciales; Colegios y de la Asamblea Legislativa; a cada Gobernador deLos Estado; al Procurador GeneProfesionales.

ral; al Consejo Federal de Abogados; a los partidos políticos; y a organizaciones gremiales como sindicatos. Venezuela consagra esta acción de forma similar a Colombia, al definir que todo ciudadano investido o no de autoridad tendrá el

3. Si bien la nueva Carta Política boliviana ha democratizado esta acción de inconstitucionalidad, es preciso señalar que su antecesora consagraba en el artículo 120, numeral primero, que los facultados eran solamente: El Presidente de la República, cualquier Senador o Diputado, el Fiscal General o el Defensor del Pueblo. Lo cual corrobora aquella constante de cualificar al accionante, a la vez que denota la influencia que han ejercido los modelos constitucionales de Colombia y Venezuela al tener acogida su ampliación democrática de la acción de inconstitucionalidad tornándola como una acción pública.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

deber de colaborar en el restablecimiento de la efectiva vigencia de la Constitución, sin embargo, no lo enaltece como derecho político. La Constitución uruguaya anuncia que podrá solicitarlo todo aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo, cosa similar sucede en Paraguay. Otra característica importante del control abstracto, es el efecto erga omnes que producen los fallos motivados en los asuntos de inconstitucionalidad que nacen de este tipo de acciones. Por el hecho de ser un llamamiento al restablecimiento del orden constitucional, que es una materia que nos afecta a todos, el discernimiento y la decisión final4 que le compete al Tribunal Constitucional involucra a todos los ciudadanos y residentes de un país. Vale la pena aclarar que los efectos erga omnes, no son exclusivos de las sentencias incoadas por vía de acción directa, puesto que otras formas de control de constitucionalidad adyacentes (sobre ciertos preceptos normativos: leyes, normas que incorporan tratados internacionales, y actos legislativos o modificatorios de la Constitución,) operan por vía de un mismo control abstracto pero donde la revisión es previa, automática u oficiosa; tal como sucede en Colombia en los casos que el legislativo o el Presidente debe remitirlo a la Corte Constitucional por objeciones o por rutina procedimental de la Constitución, aspecto que se esbozará en el siguiente punto. La repercusión abstracta de estos fallos se debe a que es una decisión tomada por el legislador negativo. Es preciso traer a colación las siguientes apreciaciones del jurista italiano PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA: "las sentencias de ilegitimidad constitucional pronunciadas por los tribunales especializados con diversas modalidades alcanzan, por otra parte, una eficacia erga omnes, con lo cual se evita que las normas ya declaradas inconstitucionales por un órgano 4. Véase lo argumentado por muchos autores, entre otros a Morelli (2001) y a Moreno (2002), respecto a los efectos vinculantes y erga omnes de las partes que componen una decisión de inconstitucionalidad. Es decir, el Obiter Dicta como parte motiva de la sentencia y criterio auxiliar de la actividad judicial (Constitución de Colombia, 1991: art. 230), junto a la Ratione Decidendi como esfera decisional vinculante. Vale la pena insistir que estos efectos erga omnes y vinculantes, cobran verdadera trascendencia fáctica en los aspectos decisionales de naturaleza política, lo cual se ve reflejado en las repercusiones de los fallos de constitucionalidad y no en los de tutela. Las sentencias de tutela buscan amparar la parte jurídica de la Constitución que Sartori denomina como accesoria y secundaria (2001: 211-212), razón por la cual nunca va tener la connotación de las sentencias de constitucionalidad que si fallan en amparo de la estructura política y el programa político que se ha trazado en la Constitución, que en términos del mismo politólogo italiano, constituye la parte esencial e indispensable de una carta política. En esta dirección , Sandra Morelli Rico distingue entre las cualidades de una sentencia y la otra, criticando a la Corte cuando llega a equiparar los efectos de ambas, dice "Esa subsunción de la sentencia de constitucionalidad en aquella mediante la cual se decide una tutela -con el ánimo de reescribirla- supone además una homologación de dos acciones constitucionales totalmente distintas: La acción pública de constitucionalidad y la acción de tutela, en cuyo trámite y decisión el juzgador debe comportarse de forma muy diferente" (2001: 30-31). En suma, en el primer tipo de sentencia falla sobre un juicio en abstracto, mientras el de tutela resuelve o ampara constitucionalmente pero los derechos de una persona en un caso particular y concreto.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

jurisdiccional estatal puedan ser aplicadas por otros órganos del Estado, inclusive en un momento muy cercano a la propia decisión" (1997: 577).

2. OPORTUNIDAD DEL CONTROL CONSTITUCIONAL El control constitucional puede ser realizado en dos momentos temporales del proceso normativo o producto legislativo: Uno, antes de que el precepto normativo cumpla plenos efectos en el ordenamiento jurídico y en el sistema político de un país, lo cual se denomina como control preventivo; y dos, una vez promulgada y se encuentre en plena vigencia una norma o ley sujeta constitucionalmente a este tipo de revisión. A continuación se revisarán de manera sintética cada una de estas dos modalidades, juntando el control automático en el acápite del control previo, por gozar de similitudes pese a que parte de la doctrina los tome como figuras propias de categorías distintas.

2.1. EL CONTROL PREVENTIVO En síntesis, puede definirse como el acto en el que un Tribunal Constitucional, o el encargado de la jurisdicción constitucional, decide definitivamente sobre la exequibilidad o inconstitucionalidad de un proyecto normativo por disposición expresa de la Constitución, donde se revisará su ajuste a la norma fundamental antes de cumplir plenos efectos en la realidad jurídica y política de un país. O sea, se utiliza como fórmula anticipada y preventiva de incurrir en inconstitucionalidades, ya que si son puestas en práctica originarían transgresiones a la integridad constitucional. Por tal razón se suele efectuar en casos muy particulares, siendo un control que se hace a priori. Por ejemplo, en Colombia procede en las siguientes materias: 1°- Leyes objetadas por el Presidente de la República por considerarlas inconstitucionales y que por lo tanto no son sancionadas pese a la insistencia del Congreso; 2°- Leyes Estatutarias antes de obtener sanción presidencial; 3°- Leyes aprobatorias de tratados internacionales suscritos por el jefe de Estado, los cuales no tienen validez en nuestro sistema sino pasan la fase de revisión constitucional previa; y 4°- La convocatoria a un referendo o asamblea constituyente.

Diego Fernando Tarapués Sandino

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

2.2. EL CONTROL CORRECTIVO O CONTROL REPRESIVO

Esta modalidad exige necesariamente la existencia de una ley que esté incorporada y vigente dentro de nuestro ordenamiento. En los sistemas de civil law las disposiciones legales están en el vaivén de la práctica cotidiana, siendo un mandato imperativo y coercitivo al que todos deben allanarse. Sin embargo, si estas disposiciones ya existentes contrarían la Constitución, son objeto de la acción o excepción de inconstitucionalidad que reivindica a la norma superior sin importar que esta ley ya esté en funcionamiento. Por ende, es un control a posteriori. Aquel control se encasilla en términos de temporalidad dentro del ámbito futuro a la expedición de la norma a revisar. Es decir, en la posterioridad de aquella implementación de la disposición normativa. Cuando existe cambio de Constitución, las leyes que desarrollaron la antigua Carta Política encuentran grandes contradicciones con la nueva, siendo objeto de esta modalidad de revisión sin importar que las leyes le fueran primeras en el tiempo. Pues bien, estas disposiciones son invalidadas porque lo que interesa es la naturaleza de las normas y no la primacía en el tiempo, donde sin duda la Constitución es vista como la norma máxima, tal como lo expone el español EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA (1994). Por regla general las acciones de constitucionalidad proceden a posteriori ya que tanto actos reformatorios de la Constitución como las leyes en general, exceptuando los casos taxativamente mencionados en el acápite anterior, sólo son revisables en la medida que prospere una acción que inicia el control de constitucionalidad siempre y cuando esté en firme y ejecutándose aquellos preceptos normativos.

3. LOS SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Al referirnos sobre el cuidado y sostenimiento de la Constitución de un país, es indispensable aludir a la forma de cómo se lleva a cabo dicha función por parte de aquel encargado de la justicia constitucional. Es decir, dar cuenta de su modus operandi, el cual se resume en un sistema orientado para tal fin. Todo sistema es un conjunto de órganos o de piezas organizadas, dirigidas al cumplimiento de un fin específico. En el caso de la revisión judicial de constitucionalidad a las leyes, los sistemas existentes son varios y han sido proceso de desarrollos histórico-constitucionales de distintos países. En este sentido, se reconocen universalmente tres tipos de sistemas de control constitucional, los cuales provienen de distintos espacios continentales.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

El primer sistema de esta naturaleza fue difuso y surgió en América del Norte ceñido al Derecho anglosajón, al common law. El segundo sistema se desarrolló años después en territorio europeo, el cual se denominó sistema concentrado y contó con ajustes propios del Derecho continental germano-romano, sujeto al civil law. Finalmente, el tercer sistema es el mixto del cual Latinoamérica y, en especial, América del Sur han sido los promotores de este nuevo modelo. Sin embargo, al sistema mixto le surge una variante que teóricos de la región reconocen como sistema dual o paralelo de constitucionalidad, el cual algunos tildan de ser un nuevo tipo de sistema mientras otros aluden que se encasilla en el sistema mixto. Es preciso señalar qué tipo de sistema presenta cada uno de los países sudamericanos. En este orden de ideas, el jurista chileno HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ señala que: "los sistemas o modelos de control de constitucionalidad existentes en América del Sur, pueden clasificarse de acuerdo a los órganos que ejercen el control en: 1º. Sistema judicial difuso (Argentina); 2º. Sistema judicial concentrado en Corte Suprema (Uruguay); 3º. Sistema judicial concentrado en la Corte Suprema y en su Sala Constitucional (Paraguay); 4º. Sistemas mixtos: 4.1. Sistema de control judicial difuso y control concentrado en Tribunal Supremo (Brasil); 4.2. Sistema de control judicial difuso y control concentrado en Tribunal Constitucional (Bolivia, Colombia); 5º. Sistema de control de constitucionalidad dualista (Perú, Ecuador); y 6º. Sistema de doble control concentrado de constitucionalidad (Chile)" (2002a: 2). Frente a esta compleja sistematización del tratadista chileno, que omite el caso venezolano e incorpora un tipo denominado doble control concentrado, se ha diseñado el presente cuadro que plantea al órgano ejecutor del control en cada país y que también muestra el modelo de control constitucional que está consagrado en cada Carta Política sudamericana:

Diego Fernando Tarapués Sandino CUADRO 4: Sistemas de Control de Constitucionalidad

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

FUENTE: Elaboración propia con base en los ordenamientos constitucionales de los diez países y a lo expuesto por Nogueira (2002a) y Lösing (2002).

País

La información suministrada en el CUADRO 4 permite ver que Argentina es el único país de América del Sur que realiza un control constitucional plenamente difuso5. Es decir, no posee órgano alguno especializado en el tratamiento de lo constitucional, siendo su modelo análogo al estadounidense en el que se busca la protección de la Constitución en cabeza de cualquier juez, de cualquier especialidad, en casos o litigios concretos. Al otro extremo del sistema difuso argentino, se encuentra el modelo ejercido en los estados de Venezuela, Uruguay, Paraguay y Chile donde se implementó un modelo concentrado, siendo esta la modalidad donde más convergen los países de Sudamérica. No obstante, es una concentración en manos del máximo Tribunal de justicia, o de la respectiva sala de asuntos constitucionales, pero no se presenta como sistema concentrado europeo encabezado por un Tribunal Constitucional autónomo, a excepción del caso chileno. Por su parte, Bolivia y Colombia presentan un hibrido modelo, muy latinoamericano, que por obvias razones implica la existencia tanto difusa como concentrada en diversos organismos y funcionarios judiciales del Estado. Ecuador y Perú sí están tipificados como modelos dualistas por las pequeñas variaciones que presentan al modelo mixto, y que se desarrollarán en su debido momento. A

5. Véase a Norbert Lösing (2002: 218).

Argentina Bolivia Brasil Colombia Chile Ecuador Paraguay Perú

Uruguay Venezuela

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

continuación, resta conceptualizar cada uno de estos sistemas o modelos de control constitucional.

3.1. EL SISTEMA DE CONTROL DIFUSO Este sistema es producto del derecho anglosajón y nace desde el mismo momento en que jueces ingleses y estadounidenses sentenciaron a favor de la norma suprema en casos precisos, creando el precedente necesario para promulgar esta práctica judicial. Sentencias como las del juez Coke y del juez Marshall, constituyeron las semillas de este primer modelo de judicial review, el cual se propagó en todos los estados de la confederación norteamericana e incluso se exportó a países europeos y latinoamericanos los cuales en sus primeras constituciones, implementaron aquel sistema como reemplazo del arcaico control político constitucional del mismo legislativo a sus leyes. CARL SCHMITT lo conceptualizaba de una forma muy trivial diciendo: "propongo el término difuso para designar el concepto opuesto al de derecho de control concentrado en una sola instancia" (Kelsen, 1995a: XVII). En Europa este sistema se evidenció primariamente en Inglaterra, pero luego del influjo estadounidense, países como la surgente República de Weimar le adoptaron con posterioridad. "En principio, el texto de Weimar consagró un sistema <<difuso>>, es decir, susceptible de ser ejercido por vía incidental, como quedó confirmado por la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia del Reich del 4 de noviembre de 1925, de la cual se ocupó extensamente Schmitt" (Kelsen, 1995a: XVII). En la actualidad varios países de la corriente anglosajona conservan este modelo, a lo que se agregan países del civil law como Argentina que inclinan su Constitución a este sistema.

3.2. EL SISTEMA DE CONTROL CONCENTRADO Indiscutiblemente el arquetipo de control constitucional concentrado nace en Europa, sobre todo en la mente de HANS KELSEN como alternativa al modo tan amplio de controlar la constitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos de América. Si bien los planteamientos kelsenianos dieron vida teórica a este sistema, constitucionalmente los estados de Austria y Checoslovaquia fueron los propulsores en su institucionalización, a lo que le siguieron otros países de la Europa Occidental, forjando un nuevo modelo que también se suele denominar como germano-austriaco. Su esencia se basa en la lógica concentración de esta importante función en un solo ente colegiado, evitando influencias del parlamento y del ejecutivo, y aislándose del organigrama judicial que para aquel entonces no permitía unificar criterios con efectos erga omnes. El español GUILLERMO GASIÓ contrastando los modelos de Weimar y de

Diego Fernando Tarapués Sandino

Austria afirmaba: "por su parte, la Constitución de Austria organizaba un sistema <<concentrado>>, de competencia directa y exclusiva asignada al Tribunal Constitucional, ya sea de oficio o a requerimiento del Gobierno federal sobre leyes y decretos (…). Por vía principal, esta acción se ejercía de manera autónoma, prescindiendo de un caso concreto. Los jueces ordinarios no estaban facultados ni para ejercer ni para solicitar la jurisdicción constitucional" (Kelsen, 1995a: XIX). Hoy en día casi la totalidad de países europeos conservan este sistema en sus constituciones y parte de los estados americanos también lo hacen, bien sea desde una Corte Suprema de Justicia ordinaria (Paraguay, Uruguay y Venezuela) o desde un Tribunal Constitucional tal como sucede con Chile.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

3.3. EL SISTEMA DE CONTROL MIXTO

El modelo mixto no constituye una "mezcla de retazos" entre lo que han sido sus dos predecesores, al contrario hace parte del desarrollo constitucional de nuestra región y aunque se reconocen las influencias de ambos sistemas, Latinoamérica en general ha sabido articular los elementos que le sirven a las necesidades de sus estados. Con mayor exactitud, vale la pena revisar lo afirmado por el teórico alemán NORBERT LÖSING: "Además de la Corte Suprema y el sistema del control constitucional difuso de los Estados Unidos de América, que sirven de modelo especialmente para las constituciones latinoamericanas del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, en las nuevas constituciones a partir de la segunda mitad del siglo XX se reconocen las influencias de la jurisdicción constitucional concentrada y especializada europea. Estas influencias se han mezclado con los sistemas de control constitucional desarrollados en los estados latinoamericanos y esto ha conducido en parte a lo que se conoce como el sistema de control constitucional paralelo o mixto. A pesar de la rápida expansión de la jurisdicción constitucional en Latinoamérica en los últimos años, no se trata del simple traslado de los modelos europeos (aún cuando éstos han influido considerablemente), sino de un desarrollo del propio derecho constitucional, en forma congruente y escalonada" (Lösing, 2002: 35). América Latina se había visto permeada por el foco constitucional estadounidense, hasta la llegada del primer Tribunal Constitucional autónomo a nuestro continente, el cual fue el ecuatoriano, que importó en su conjunto lo que era el prototipo concentrado europeo. Sin embargo, en ese ambiente dicotómico, los tribunales que le siguieron (Guatemala y Perú) comenzaron a aportar matices a

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

esta opción concentrada y se fueron implementando mecanismos mixtos y autóctonos de nuestro territorio. La idea y finalidad básica de este modelo en la actualidad es la de tener una alta corte en asuntos constitucionales, con la capacidad de defender la Constitución en los aspectos trascendentales de un país, lo que involucra la estructura política del Estado y la matriz sustancial del ordenamiento jurídico de los mismos; pero a su vez, sentada las bases interpretativas y hermenéuticas de los derechos consagrados en la norma fundamental, pretende desconcentrar la multitudinaria demanda de omisiones y vulneraciones a estos acápites meramente judiciales y jurídicos de la Carta Política, delegándolo en jueces ordinarios que mutan su jurisdicción y fallan constitucionalmente bajo parámetros o supervisión del Tribunal Constitucional cabecero. Es decir, que aquel Tribunal concentra ciertas funciones y a la vez comparte actividades con los jueces ordinarios de manera fusionada, siendo la alta corte constitucional un "juez de controles normativos abstractos" y el resto de la judicatura pasa a ser "jueces constitucionales" que revisan materias normativas concretas, de amparo o de tutela. Colombia, Brasil y Bolivia son muestra clara e inmutable de este sistema mixto, mientras que Ecuador y Perú pueden ser vistos desde esta perspectiva o desde la consolidación de un nuevo arquetipo, denominado por sus teóricos creadores como modelo dual o paralelo, el cual se verá a continuación.

3.3. 1. EL 3.3.1

SIS TEMA DE CONTR OL DU ALIS TA SISTEMA CONTROL DUALIS ALIST

Este libro no pretende tomar a este sistema de control constitucional como una cuarta categoría, pero sí lo distingue como una variación del tercer modelo. El sistema dual exige la coexistencia del sistema concentrado y difuso sin mezclarse, factor que lo distingue del mixto donde hay una clara interconexión de los sistemas estadounidense y europeo. En este orden de ideas, FRANCISCO J. EGUIGUREN puntualiza: "Como acertadamente señala Samuel Abad, la Carta de 1979 estableció un modelo peculiar de jurisdicción constitucional, la que era ejercida simultáneamente por el poder judicial (en sus diversas instancias) y por un Tribunal Constitucional. En algunos casos se compartían determinadas competencias en un mismo proceso, tal como sucedía en el habeas corpus y el amparo, ya que el Poder Judicial actuaba como instancia y el TGC en casación. En otros, lo ejercían de modo exclusivo (por separado), v. g. la acción popular tramitada ante el Poder Judicial, y la acción de inconstitucionalidad ante el TGC" y señala más adelante: "sin embargo, García Belaunde introduce una muy interesante distinción al interior de estos modelos derivados, dife-

Diego Fernando Tarapués Sandino

renciando al modelo mixto de otro que denomina dual o paralelo, que correspondería al sistema de jurisdicción constitucional vigente en el Perú" (Eguiguren, 2004: 4).

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Muchos autores especialistas en justicia constitucional iberoamericana, suelen citar a GARCÍA BELAUNDE por ser el teórico de esta nueva categoría sistémica de control constitucional, entre los que se destacan la autoridad chilena en la materia HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ (2002a) y el ex presidente de la Corte Constitucional guatemalteca RODOLFO ROHRMOSER VALDEAVELLANO (en: Corte de Constitucionalidad. La Jurisdicción Constitucional en Guatemala). Por tal razón, es oportuno traer a colación al mismo jurista peruano DOMINGO GARCÍA BELAUNDE, quien enuncia su tesis así: "el modelo dual o paralelo es aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse (...) tiene su partida de nacimiento en la Constitución Peruana de 1979 (…) lo mixto supone una mixtura, una mezcla de dos o más elementos, que en el caso peruano no sólo no se mezclan sino que tampoco origina un tertium que sea distinto a sus dos fuentes de origen" (1998: 139-154).

100

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

CAPÍTULO

PRINCIP ALES RASGOS DE PRINCIPALES LOS TRIBUN ALES TRIBUNALES CONS TITUCION ALES CONSTITUCION TITUCIONALES EN AMÉRICA DEL SUR

101

102

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

PRINCIP ALES RASGOS DE LLOS OS PRINCIPALES TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN AMÉRICA DEL SUR "Las exigencias específicas de la investigación comparativa en el ámbito del derecho constitucional imponen, además, la utilización de las aportaciones de varias ciencias no jurídicas que se refieren, igualmente, a los ordenamientos estatales". Biscaretti di Ruffía, Italia: 1988. Este capítulo pretende explorar las generalidades que presentan los tribunales constitucionales existentes en América del Sur en la actualidad1. El Derecho comparado nos permite indagar en diversos ordenamientos jurídicos y cotejar las diversas instituciones existentes en estos sistemas. Sin embargo, vale la pena precisar que la comparación a continuación busca reflejar los rasgos esenciales de los tribunales constitucionales, sin querer decir ello que se profundizará en todos los aspectos que los rodea. Por el contrario, este acápite se presenta como un bosquejo de los elementos básicos del Tribunal Constitucional tal como lo son: Su ubicación en el sistema político, su composición, el proceso de designación de los magistrados, la organización interna, y las funciones dirigidas a la defensa de la Constitución. Por lo tanto, se deja a un lado el amplio campo jurisprudencial que se pueda llegar a cotejar, puesto que no es el tema central de este libro, ya que nos

1. A continuación se comparan y analizan las diversas estructuras, funciones, límites y alcances de los tribunales constitucionales, en el espacio territorial demarcado por la región continental Suramericana. Por tal razón, este espacio no describe expresamente y de manera inocua, las disposiciones constitucionales en su integridad y literalidad (legislación comparada). En su reemplazo, explora en las tendencias de los sistemas constitucionales, para generalizar aspectos que contrasten con particularidades de un caso atípico a estas propiedades convergentes. Para un ejercicio íntegro, la literalidad normativa no se desecha, por el contrario se aporta de manera filtrada en los puntos referentes a la exclusividad de este tribunal. En este sentido, al final del libro (en el anexo) se comparten los textos constitucionales para facilitar el cotejo comparativo que profundice en los temas abordados y que sirve como complemento de los elementos que se escapan a este capítulo por motivos de extensión.

103

Diego Fernando Tarapués Sandino

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

interesa revisar los elementos empíricos contrastables para evidenciar qué rasgos políticos presenta con regularidad el Tribunal Constitucional en esta región territorial. En suma, frente a la dicotomía jurisprudencia/institución, el presente estudio comparativo enfatiza en los estudios institucionales del Tribunal Constitucional. Los siguientes encuentros empíricos, bajo la disciplina del método comparativo, cumplen un rol de control de hipótesis tal como lo afirma LEONARDO MORLINO y GIOVANNI SARTORI (1994: 25). Además, no debe olvidarse que la comparación a continuación no es a plenitud un ejercicio de Derecho constitucional comparado, sino que también incorpora elementos de política comparada tal como lo recomienda BISCARETTI DI RUFFÍA (1997: 79-89), que facilitan el reconocimiento de regularidades y tendencias para corroborar hipótesis y así poder teorizar o en su defecto generalizar. En síntesis, si bien los capítulos anteriores aventuraron en la historia, en las teorías y reflexiones con respecto a los orígenes del control de constitucionalidad y del Tribunal Constitucional, lo cual deja entrever rasgos políticos que han estado presentes en la configuración de esta institución dentro de los sistemas políticos. Ahora bien, concluida esa fase, es indispensable corroborar empíricamente en el caso sudamericano el rol institucional que vienen desarrollando estos tribunales, para encontrar convergencias que apunten a la pluralidad de aspectos políticos que le son inherentes a este tipo de tribunal.

104

1. UBICACIÓN INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional se ha encasillado teóricamente en un espacio ajeno a las ramas del poder público tradicionales, es decir, del legislativo, del ejecutivo e incluso del judicial. Argumentos de diversos teóricos como KELSEN, ZARINI y FAVOREU (1931; 1992; 1994), entre otros, apuntan a la total independencia de esta institución frente a otros organismos del Estado que pueden inferir en las decisiones que adopte en torno a la constitucionalidad de los actos y normas que se le asignan. Incluso casos europeos sirven como argumento defensivo de la emancipación institucional del Tribunal Constitucional, puesto que los tribunales italiano y español constituyen poderes independientes al de la rama judicial. Por tal razón, podemos denominar a esta exigencia como un elemento intrínseco e inmutable del Tribunal Constitucional que debe ser respetado, sino en la práctica, al menos sí en el plano teórico. A nuestro juicio, esta propiedad debe ser el primer aspecto analizable en la comparación que nos concierne en este capítulo, ya que esto determina rasgos institucionales muy importantes que explican problemas y fenómenos políticos y estructurales, que son objeto de la coyuntura política de todos los países

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

que no tienen bien definido el papel institucional de su Tribunal Constitucional. "Lo aquí planteado no es tan sólo un aspecto formal. La consecuencia directa es que en Colombia la Corte Constitucional no sólo hace parte de la rama judicial del poder público, a pesar de su naturaleza sui generis, sino que por lo demás ni siquiera se le rige como su vértice. Esto contribuye a explicar, al menos de manera parcial, el vía crucis que ha implicado la inserción de esta nueva institución en nuestro orden constitucional" (Morelli, 1997: 14). En efecto, existen tres sucesos, fenómenos, problemas o críticas que provienen de aquella ubi-cación institucional inapropiada (no sólo del caso colombiano, sino además del boliviano y de todo Tribunal Constitucional que no ha sido deslindado institucionalmente). De diversos sectores del Es-tado provienen estas críticas que surgen por el rol controversial que cumple aquel Tribunal, el cual genera roces con las tres ramas tradiciones del poder público, y en general con las demás instituciones del Estado; aquellos sucesos se concentran en los siguientes fenómenos institucionales: 1º- El choque de trenes; 2º- El gobierno de los jueces; y 3º- La usurpación del legislativo. El "choque de trenes" constituye el primero de estos síntomas, propio de la patología que padece un Estado cuando formula dos (o más) altos tribunales, que pese a encabezar dos jurisdicciones diferentes, finalmente se encontrarán en un mismo riel por los desarrollos jurídicos que cada día constitucionalizan más al derecho y en el que las corrientes tradicionales de las que vienen las antiguas instituciones como los tribunales supremos de justicia, desconocen dicha realidad política en donde los derechos y las normas trascienden jurídicamente al plano político gracias a la consagración de éstos en la Carta Política2. En cambio, podemos ingenuamente afirmar que las cosas serían distintas si se aíslan los órganos de la función jurisdiccional ordinaria y de la función de control de constitucionalidad, en dos apéndices distintos del poder público limitado y repartido en la lógica de frenos y contrapesos, por lo tanto existirá normativamente un "deber ser" orientado a la separación de poderes que funda el principio del respeto y de la colaboración armónica entre las diversas ramas y funciones que cumplen las finalidades del Estado. Salida institucional que eliminaría la mitológica "hidra jurisdiccional", dotada de múltiples "cabezas" que se riñen por la vocería de un sólo cuerpo y de un único ser, "monstruo" creado por 2. En Colombia este suceso ha hecho que se cuestione el rol de la Corte Constitucional en diversas ocasiones, en especial cuando sus fallos, en control de tutela, contrarían las decisiones tomadas por instancias jurisdiccionales que van desde jueces ordinarios hasta la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Por tal motivo, en Colombia se ha originado el debate sobre la viabilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, encontrándose con defensores y opositores de este mecanismo sumario de hacer valer los derechos fundamentales. Véase por ejemplo lo planteado por Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimny Yepes en: "¿Qué hacer con la tutela contra sentencias?" (Uprimny, 2006: 277-291), escrito que trae implícita una propuesta de reforma constitucional al artículo 86, para establecer los alcances de esta figura en la materia y para generar cierto grado de seguridad jurídica.

105

Diego Fernando Tarapués Sandino

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

los países que desconocen aquella autonomía institucional como propiedad intrínseca del Tribunal Constitucional. En segundo lugar, el "gobierno de los jueces" es la acusación más frecuente de políticos, miembros del Gobierno e incluso de congresistas, en general, debido a que se sienten "invadidos" en sus funciones gubernativas y de administración de lo público. Estas instituciones veedoras del sostenimiento del orden constitucional, ubicadas formalmente en la rama judicial de sus sistemas, suelen formular modulaciones y disposiciones que trascienden al contexto administrativo en donde se está trasgrediendo la Constitución3. Así las cosas, en el amparo de derechos fundamentales se han definido directrices sobre qué se debe realizar, y en qué escala, por parte del organismo estatal trasgresor o ineficaz (de la administración), para que así se cumpla a cabalidad los postulados de la Carta Política4.

106

3. Véase al respecto, al ex magistrado de la Corte Constitucional colombiana Alejandro Martínez Caballero, el cual aborda sucintamente los efectos temporales de las constitucionalidades decretadas por la Corte, cuando condiciona la aplicación o efectos de los fallos de forma diferida, inmediata o retroactiva. Asimismo, la necesidad práctica de modular los efectos de los fallos, modulaciones que clasifica como modulaciones sobre el contenido y modulaciones temporales. Explica la modulación sobre el contenido, entre otros casos, en la sentencia C-546 de 1992 donde la Corte "no podía (…) declarar la constitucionalidad sin matiz de la disposición que consagraba la inembargabilidad del presupuesto, por cuanto estaría desconociendo los derechos fundamentales de los asalariados. Pero no podía tampoco declarar inexequible esa disposición legal, porque desprotegía los recursos financieros del Estado. La única decisión razonable era (…) declarar constitucional la regla (…) salvo en aquellos casos (…) de las obligaciones laborales (…) caso en el cual éste será embargable" (2000: 1722). En cuanto a la modulación temporal, el ex magistrado dice: "En otros eventos, también bastante excepcionales, la Corte, por el contrario, ha recurrido a formulas de constitucionalidad temporal o inconstitucionalidad diferida, esto es, ha constatado la inconstitucionalidad de una regulación, pero se ha abstenido de anularla, pues ha considerado que el vacío normativo genera una situación muy compleja, por lo cual es necesario permitir que el legislador corrija la situación. Eso ocurrió en particular con una sentencia que anulaba en su totalidad el sistema de financiación de la adquisición de vivienda, por cuanto la regulación correspondía al legislador y había sido expedida por el Presidente; sin embargo, la Corte consideró que la anulación inmediata podía ser traumática para la economía, por lo cual debía concederse un plazo de ocho meses al Congreso para que realizara la correspondiente transición normativa" (p. 1730). Concatenado a esto, el autor cita la sentencia estadounidense: Linkletter de 1965 "en donde la Corte Suprema expresamente señaló que la Constitución no prohíbe, pero tampoco exige, efectos retroactivos, por lo cual corresponde a la propia Corte determinar si se debe conferir un efecto retroactivo o prospectivo a la decisión" y agrega además que tanto en sistemas anglosajones como europeos se ha "recurrido a diversas técnicas de modulación de los efectos de sus decisiones" (2000: 1724). En este orden de ideas, vale la pena agregar que de manera reciente la modulación de los fallos que profiere un Tribunal Constitucional, se toma como una potestad connatural al tribunal, que en derecho comparado se reconoce como autonomía procesal y se presenta especialmente en los tribunales europeos de Austria, Alemania, Italia, Francia y España. 4. Por ejemplo, la sentencia de Tutela No. 025 de 2004 de la Corte Constitucional colombiana, definió un seguimiento a los casos de diversos desplazados lo cual ha generado diversas críticas desde la comunidad académica y desde funcionarios del mismo Estado. En aquella sentencia la Corte controla la ejecución de sus fallos haciendo un seguimiento a las instituciones correspondientes de la administración pública con respecto al cumplimiento constitucional del tema fallado.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

En este sentido, además de evitar un "Choque de Trenes", la verdadera ubicación institucional de un Tribunal Constitucional deja sin fundamento argumentativo las críticas que apuntan al "Gobierno de los jueces", puesto que al no estar en la rama judicial, este Tribunal no goza de la calidad de juez. Aunque se pueda hacer una simplista analogía del Tribunal Constitucional como juez en la medida que su tarea principal es tomada como un silogismo jurídico, propio de cualquier fallo judicial, donde compara norma superior con norma inferior para proferir una decisión. No obstante, la insistencia de que aquel tribunal esté por fuera de la judicatura no es producto de caprichos doctrinarios, sino que la naturaleza de su labor lo exige. En esta perspectiva no se debe equiparar plenamente al tribunal defensor de la Constitución como un simple juez constitucional, sino como un mandatario del constituyente soberano, que le encarga como única función la integridad y salvaguarda de los postulados constitucionales propensos a atentados legislativos. Así como se afirmó en el primer capítulo, es pertinente retomar que si bien el Tribunal Constitucional llega a ser juez constitucional, ello no significa que su único papel en el ordenamiento político y constitucional se limita a la actividad judicial, de hecho no es el único juez constitucional, existiendo por el contrario multiplicidad de jueces de tutela que por tal hecho de ser jueces constitucionales no se vuelven tribunales constitucionales. Ante todo, un tribunal se toma ontológicamente como un Tribunal Constitucional, sólo en la medida que tiene las potestades funcionales constitucionalizadas para influir y connotar en los altos asuntos de la política, no como un agente racional que manipula la política o toma decisiones valorativas a partir de móviles "políticos", sino como legislador negativo, poder autónomo y único guardián de la Carta Política por mandato directo del soberano poder constituyente. Por último, la tercera crítica a la que están sujetos los tribunales constitucionales, por la ubicación inadecuada de los mismos en la estructura del sistema político de un Estado, es aquella que proviene del Congreso o Parlamento al tacharle de "usurpador legislativo". No obstante, para desdicha del órgano legislativo y por fortuna para los tribunales constitucionales, se ha reconocido teóricamente que los fallos que toma un tribunal de esta naturaleza constituyen decisiones con una imperiosa doble connotación al ser jurídicamente fuentes de Este suceso guarda analogía con el recurrente procedimiento administrativo de la rama ejecutiva en donde se formula una política pública, se implementa, se ejecuta y se le hace el correspondiente seguimiento para ver sus resultados. Incluso esta jurisprudencia contiene extensos anexos que dan fe de la actividad controladora de la Corte sobre la ejecución de este fallo (el cual consta a su vez de diversos procesos de amparo acumulados). Por tal razón, se hace un seguimiento a las diversas tutelas de desplazados (relacionadas) donde se bosqueja en "lo que piden", "lo que han recibido", "lo sucedido en primera instancia", "lo sucedido en segunda instancia" y "la forma en que se seleccionó (auto)". Igualmente, existe una rendición de cuentas por parte de entidades públicas y organizaciones tales como la Red de Solidaridad Nacional, el Departamento de Planeación Nacional, varios ministerios, etc.

107

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

108

derecho y al políticamente inferir en la órbita decisional del sistema político de un Estado. "En efecto, la sentencia de constitucionalidad, al establecer con fuerza vinculante erga omnes si la norma objeto de control responde o no al mandato constitucional, se ubica jerárquicamente en la misma posición que la ley examinanda ocupa dentro de las fuentes de derecho" (Morelli, 2001: 26). No obstante, esta posición de SANDRA MORELLI no es la única dentro de la doctrina jurídica constitucional, ya que se estima la existencia de tres categorías con respecto a la fuerza vinculante de los fallos del Tribunal Constitucional. La posición mencionada en la cita anterior constituye la primera de éstas, la cual alude a la ubicación paralela de la Sentencia de Constitucionalidad con cualquier tipo de ley. De otra parte, los defensores de la segunda posición argumentan que la Sentencia de Constitucionalidad, dentro de la estructura del orden jurídico, está en un punto intermedio entre el peldaño en el que se encuentran las leyes y entre la cima normativa interna de un Estado en donde se ubica la Constitución. En esta dirección, el jurista colombiano FRANKLIN MORENO abandera dicha posición y manifiesta que: "si la jurisprudencia como interpretación autentica de la Carta es la manera, al lado de la legislación, como ella se realiza, no cabe duda que en el sistema de fuentes se encuentra en un punto intermedio entre la Constitución y la ley. La jurisprudencia tiene entonces valor supralegal" (2002: 53). Por último, hay quienes arguyen en la temática colocando a la Sentencia de Constitucionalidad en el mismo nivel de los postulados constitucionales, esto pues, al tener aquella jurisprudencia el carácter de cosa juzgada constitucional, siendo extensiones interpretativas del mismo articulado de la norma fundamental, lo cual se deja entrever en los siguientes términos: "los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución" (Constitución de Colombia, 1991: art. 243). En este orden de ideas, aquellas sentencias de constitucionalidad o de exequibilidad de una ley, o de un precepto normativo5, provienen de una institución que indiscutiblemente posee facultades de legislador negativo y que incluso se le ha reconocido como legislador complementario6. En aquel doble sentido llega a repercutir en las esferas jurídicas y políticas del país, parecido a lo que hace el parlamento o congreso, pues así como el legislador reglamenta y modifica cuestiones de la política nacional a su vez que varía y dispone sobre el ordena5. Bien sea un acto legislativo que pretende reformar la Constitución o una proposición de este tipo, una ley, un proyecto de ley, un decreto con fuerza de ley, un decreto legislativo o incluso un simple decreto como sucede en algunos países. 6. Al respecto, véanse las obras de Caballero Sierra (2002): "Corte Constitucional y Legislador: Contrarios o Complementarios", y el libro de Sandra Morelli Rico (1997): "La Corte Constitucional: ¿Un legislador complementario?".

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

miento jurídico, asimismo las decisiones del Tribunal Constitucional, en algunos casos acorde a la naturaleza de lo fallado, hace que existan variaciones en el ordenamiento jurídico y también algunos de sus fallos repercuten en la política nacional7, llegando a producir efectos contrastables politológicamente tales como la modificación de la agenda legislativa o del programa de gobierno (Tarapués, 2007: 164)8. Ahora bien, sentadas las bases que proponen al Tribunal Constitucional como una institución que se desarrolla plenamente en un marco autónomo e independiente, incluso del poder judicial, y que ostenta funciones que repercuten en lo político y en lo jurídico, es procedente revisar la ubicación que tienen los tribunales constitucionales en América del Sur. En algunos estados de nuestra región se ha querido formalizar a aquel órgano como una corporación netamente judicial donde se le exige por determinismos legales y constitucionales, el cumplimiento a cabalidad de ciertas funciones propias del poder judicial. Es así que, en Colombia y Bolivia se pretende que aquel garante de lo constitucional realice sus funciones jurídico-políticas bajo la etiqueta de alto tribunal jurisdiccional. Cosa que resulta absurda al ser un Tribunal Constitucional y no un Tribunal ordinario de justicia, por lo tanto no es equiparable a todo órgano de la judicatura que lógicamente tiene elementos característicos distintos a los de este tipo de tribunal, lo cual, sin ir muy lejos, se ve reflejado en la forma de integrarlo, puesto que se hace por un mecanismo selectivo que incluye fuertes rasgos políticos, tal como se verá más adelante. Por otra parte, este reconocimiento de autonomía institucional sí se presenta en países como Chile, Perú y Ecuador, los cuales consagran en sus constituciones un trato especial y diferente al de las instituciones dadas dentro de la

7. No quiere decir ello que el Tribunal Constitucional desplaza o remplaza la actividad del legislador, o como dice Sandra Morelli: "Esto en todo caso no significa que la Corte Constitucional sea homologable funcionalmente al Congreso de la República, ni que éste pueda ser suplantado por aquella" (2001: 9). Lo que verdaderamente significa es que el rol institucional que cumple un Tribunal Constitucional trasciende a las funciones de un tribunal judicial, el cual nunca repercute en la política de un país ni tampoco crea derecho como legislador negativo, sino que su jurisprudencia siempre se va tomar como criterio auxiliar de la actividad judicial en los términos del artículo 230 de la Constitución Política de Colombia: "Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos, al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial". 8. De hecho "sucesos que se remontan desde la implementación de nuestra Corte Constitucional hasta los fallos más recientes de la misma, vislumbran facetas políticas que se contraponen a su carácter eminentemente judicialista establecido en el Título VIII de la Carta Política de 1991. El conocimiento y las decisiones de los asuntos que ha fallado el Tribunal Constitucional colombiano, tal como la inexequibilidad del estatuto antiterrorista, la constitucionalidad de la reelección, y los vacíos de la ley de justicia y paz, entre otros, son una muestra clara de que dichas decisiones repercuten en la política nacional, causan polémica en los medios, expectativa en la población colombiana, incluso hacen reformular el plan de gobierno y la agenda del Congreso" (Tarapués, 2007: 164).

109

Diego Fernando Tarapués Sandino

rama judicial, del mismo modo le asignaron un papel extraordinario de independencia insubordinada a las demás ramas del poder público, que implica no estar sometido dentro de jerarquización alguna de cualquier otro órgano político o jurídico. A continuación se sistematiza la ubicación de los correspondientes tribunales constitucionales: CUADRO 5: Ubicación Institucional del Tribunal Constitucional

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

FUENTE: Elaboración propia con base en las cinco constituciones.

110

En el anterior cuadro se aprecia una evidente divergencia en el carácter institucional del Tribunal Constitucional, que por criterio numérico favorece a los países que han acatado los llamados teóricos de darle autonomía a este Tribunal, constituyendo un poder independiente a los tres poderes tradicionales. En este sentido, cuantitativamente tres países de los cinco que ostentan Tribunal Constitucional, se la juegan por esta posición que reivindica un rol institucional que va más allá de la judicatura y que vislumbra aptitudes y rasgos políticos. Esta mayoría casuística nos indica que el Tribunal Constitucional en América del Sur tiende a reconocer aspectos políticos inherentes a esta corporación lo cual hace necesario un espacio institucional ajeno al de la jurisdicción, aunque discrepen sólo dos casos en el marco de la región. Al respecto, HUMBERTO NOGUEIRA dice que "es necesario precisar que por regla general, los tribunales constitucionales no forman parte del poder judicial. Esta regla tiene excepciones, como son los casos de los Tribunales Constitucionales de Bolivia y de Colombia en Sudamérica, como ocurre con la Corte Constitucional Alemana en Europa, los cuales forman parte de la estructura orgánica del poder judicial aún cuando cuentan con plena independencia para el ejercicio de sus funciones específicas" (2003: 4). Claro está que Bolivia a partir de su nueva Constitución estableció un Tribunal Constitucional, que si bien sigue estando consignado en el mismo acápite del resto del poder jurisdiccional, tiene una nueva posición más honrosa en la que se le resalta dentro del título que la contiene, opacando la misma relevancia del Tribunal Supremo de Justicia. Pues bien, esta nueva sección se denomina "Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional" el cual, como se indicó hojas atrás, pese a seguir en la judicatura pareciere dársele un peldaño más distintivo semejante al caso alemán (donde el Tribunal Constitucional Federal también hace parte de la rama judicial pero se le enaltece frente a los demás tribunales de cierre jurisdiccional), más aún si se tiene presente la anterior deno-

País Bolivia Colombia Chile Ecuador Perú

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

minación del Título III de la Carta fundamental de Bolivia que contenía en el Capítulo III al Tribunal Constitucional en un espacio simplista denominado solamente "Poder Judicial".

2. COMPOSICIÓN Y FORMAS DE INTEGRAR LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES El siguiente elemento a revisar es la forma en que las cartas políticas sudamericanas han diseñado la estructuración de los tribunales constitucionales. De esta forma, se evaluará en un primer momento el procedimiento mediante el cual se seleccionan los miembros de aquel tribunal. Acto seguido, se hará una yuxtaposición del esqueleto que conforma la institución en cuestión, describiendo la organización interna que presenta el Tribunal Constitucional en el marco de cada uno de estos cinco países.

2.1. PROCESO DE DESIGNACIÓN Las formas en que se integran los tribunales constitucionales, constituye un factor fundamental en la caracterización de este tipo de instituciones. Razón por la cual en este acápite se observa con detenimiento aquellos mecanismos selectivos de los magistrados del alto tribunal veedor del orden constitucional. En el caso sudamericano existe cierta regularidad en la escogencia de aquellos integrantes del Tribunal Constitucional, lo cual en parte ayuda a corroborar aquella hipótesis en la que se plantea a estos tribunales como instituciones de naturaleza política. Pues bien, la integración de estas corporaciones se hace de una manera especial, si se le compara con el sistema de cooptación y de carrera judicial (meritocracia) utilizada ordinariamente para elegir las magistraturas judiciales, tal como sucede con los altos tribunales o cortes supremas que tratan de la justicia común y ordinaria. La necesidad de esbozar este punto dentro de la comparación que se realiza, surge con el afán de vislumbrar dos formalidades constitucionales que en el caso colombiano y boliviano se contrarían, pero que se encuentran taxativamente enunciadas en el articulado constitucional de cada uno de estos países andinos. Es decir, el hecho de que existan elementos selectivos de naturaleza política, pero a su vez se instituyan los tribunales constitucionales como entes meramente jurisdiccionales9. Así las cosas, primero que todo se debe

9. Cosa que se refleja de manera expresa en los títulos tercero y octavo, que datan de la rama judicial, donde en los capítulos tres y cuatro, respectivamente, aluden al Tribunal Constitucional y a la jurisdicción constitucional, tanto en la Constitución de Bolivia como en la de Colombia. Véase la Constitución Bolivia de 1967 (1995) desde el artículo 119; y la Constitución Colombia de 1991 desde el artículo 239.

111

Diego Fernando Tarapués Sandino

tener en cuenta la absoluta convergencia en la forma de composición de los tribunales constitucionales sudamericanos, puesto que los miembros de aquel ente colegiado se nombran por medio de un proceso que torna rasgos políticos que incluyen al congreso nacional como nominador, o en otros casos donde la escogencia suele ser producto de la designación dada por diversos grupos de poder e instituciones políticas y sociales. Para contrastar este rasgo fundamental de los tribunales constitucionales, es preciso analizar el siguiente cuadro que nos ilustra las generalidades de selección de los cinco estados poseedores de esta institución. De este modo se pretende realizar un bosquejo generalizado acerca de la composición de los tribunales, en donde se vislumbra un procedimiento político interinstitucional para la selección de dichos magistrados: CUADRO 6: Conformación de los Tribunales Constitucionales

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

País

112

Bolivia

Colombia

Chile

Ecuador

Fuente: Elaboración propia con base en las cinco constituciones

Perú

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

El CUADRO 6 demuestra que estas corporaciones tienden a poseer una composición moderadamente alta, que definitivamente requiere ser impar por la imposibilidad de existir pleno consenso lo cual hace que se tomen decisiones por mayoría y donde efectivamente se garantiza el derecho de salvaguardar el voto aportando los argumentos que discrepan en la decisión tomada por la plenaria del Tribunal; salvo la excepción chilena donde el Tribunal está compuesto por 10 ministros lo cual constituye el único caso sudamericano donde esta corporación se integra por un número par10. En este sentido, numéricamente dos países formulan nueve integrantes (Colombia y Ecuador), mientras el Perú establece siete miembros dentro de aquel órgano. Sobre el caso boliviano se debe aclarar que en la actualidad su nueva Constitución no define expresamente la cantidad de magistrados que tendrá el Tribunal Constitucional Plurinacional. Sólo en sus artículos 198 y 199 manifestó que los magistrados del Tribunal Constitucional se elegirán mediante sufragio universal; que serán elegidos con criterios de plurinacionalidad, con representación paritaria entre el sistema ordinario y el sistema indígena originario campesino; y que tanto composición, organización y funcionamiento serán regulados por la ley. Razón por la cual en el CUADRO 6 se han referenciado los datos del Tribunal Constitucional establecido en la Carta Política anterior. En este sentido, el Tribunal de Bolivia es el único que se distancia a dicha convergencia de un número relativamente alto de magistrados, ya que ha venido funcionando con un número reducido de tan sólo cinco magistrados para que realicen el respectivo control de constitucionalidad. Se observa también que Bolivia ha sido el más elitista en la conformación de su tribunal, ya que además de ser el ente de esta naturaleza más reducido, es el país que les da mayor período en el cargo, brindándoles 10 años consecutivos ajenos a la posibilidad de ser reelectos y por tanto permitiéndoles otro período posterior de igual cantidad de años que el inicial, pero con el salvamento de que aquel período primario de 10 años no podrá ser prorrogable. O sea, que no habrá reelección inmediata, ni tampoco existirán parcialidades de tiempo que extiendan los 10 años a un período continuo más largo. En este punto es donde existe mayor diferencia dentro de la composición de aquellas instituciones, ya que ningún país coincide en los períodos del cargo, pues si bien Colombia y Chile coinciden en la determinación de ocho años como período del cargo, Chile afirma la posibilidad de renovar dicho período inicial en parcialidades de cuatro años, mientras que la ley colombiana reguladora de la Corte Constitucional al igual que el artículo 239 de la Constitución Política, señalan expresamente la prohibición de la reelección y manifiestan el carácter 10. Claro está que antes de la reforma constitucional de 2005 el Tribunal Constitucional chileno contaba con siete integrantes, ajustándose a esta tendencia de tener un número impar de miembros.

113

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

114

improrrogable de dicha magistratura. Por su parte, Ecuador y Perú brindan la posibilidad de la reelección, con tal de que no sea inmediata a los períodos de cuatro y cinco años que respectivamente le han asignado cada uno de estos estados. El hecho más relevante de la configuración o forma de integrar el Tribunal Constitucional en las naciones andinas, es aquel que ayuda a ratificar la idea de que el Tribunal Constitucional, en términos generales, es una institución con cierto matiz político. La convergencia de estos cinco países en la designación, por intermedio de factores políticos, permite de una u otra forma integrar un aparato que en cierta medida es de carácter político y que necesariamente va a fallar en aspectos trascendentales del Estado; no quiere decir ello que sus fallos son necesariamente políticos y que lo hacen discrecionalmente desconociendo la Carta Política, lo cual este libro ha reiterado en varios acápites. En esta dirección, países como Perú y Bolivia concuerdan en que el designador de los espacios dentro del tribunal debe ser el Congreso Nacional, ya que es la institución política más representativa de las democracias modernas. No debe olvidarse que el legislativo es el encargado de dictar las normas con mayor fuerza y jerarquía después de las mismas normas constitucionales (la ley: que a su vez es el principal objeto de revisión por parte del Tribunal Constitucional) y además aquel parlamento (o asamblea legislativa) es el cuerpo colegiado que encarna al pueblo y ejercita la soberanía popular en función delegada. Así entonces, el Congreso es quien debe ponerse de acuerdo en al menos dos terceras partes para la selección de los miembros del Tribunal, quedando a su arbitrio la aceptación de las postulaciones que reúnen los mínimos requeridos y que no adolecen de las incompatibilidades expresadas11. En el otro grupo están las constituciones de Ecuador y Colombia, las cuales formulan un prototipo de postulación por medio de sendas ternas propiciadas por diversos sectores políticos pertenecientes a la institucionalidad política de la estructura estatal de cada uno de estos dos países. No obstante, dichas ternas entran a ser valoradas por el aparato legislativo quien en su mismo grado de honorabilidad política es quien decide cuál va a ser magistrado o vocal de cada una de las ternas. En el caso colombiano la selección de los magistrados se realiza articulando la participación de las tres ramas del poder público, siendo así que las ternas de candidatos a magistrados son enviadas exclusivamente por el Presidente de la República (participación del ejecutivo), por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado (participación de la rama judicial) para que finalmente sea seleccionado sólo por el Senado (participación del legislativo), más no por el Congreso en pleno. Eso quiere decir que en este país dicha facultad de nombramiento no compete a la Cámara de Representantes. Mientras que la Constitución ecuatoriana atribuye la designación de los vocales del Tribunal Constitucional al Congreso Unicameral que posee, pero res11. Incompatibilidades que serán vistas en el punto siguiente junto a los requisitos e inhabilidades.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

tringido a la escogencia de un vocal por cada terna enviada por la pluralidad de sectores, es decir, por el Presidente (2 ternas), por la Corte Suprema (2 ternas), por el mismo Congreso (2 ternas), por los gobiernos locales, por los grupos sociales de presión (como sindicatos) y por las cámaras de producción y gremios comerciales (una terna para cada uno de estos últimos tres sectores políticos). Se dice que "este método particular de conformación de la Magistratura en el Ecuador responde a la necesidad de robustecer la representatividad democrática en el órgano encargado, precisamente, de velar por la vigencia de la constitucionalidad en el país. Es innegable el origen político de la designación de los Vocales de esta Judicatura, sin embargo de lo cual, no es menos cierto que aquellos no responden a parámetros partidistas que procuren favorecer a los entes que intervinieron en su designación. El motivo de esa génesis fue revestir de legitimidad las decisiones adoptadas por estos órganos de control pues, evidentemente, sus actuaciones -general pero no exclusivamente- se destinan a las manifestaciones de la voluntad estatal"12. Por último, Chile es el único país que desconcentra del legislativo la atribución de selección de magistrados, permitiendo que tres miembros sean designados por el Presidente, tres producto de la nominación que haga la Corte Suprema de Justicia y cuatro elegidos por el Congreso, donde vale la pena recalcar que el Senado elige directamente dos de éstos y los dos restantes los designa el Congreso en pleno por una mayoría de dos tercios, pese a existir una postulación previa por parte de la Cámara de Diputados. En suma, pueden tipificarse tres tipos de conformación del Tribunal Constitucional: 1°- El primero de ellos es totalitarista al asignarle la doble función de postulación y de nombramiento al Congreso Nacional; 2°- Contrario a éste existe una disgregación en una selección como la chilena que permite nombrar a cada sector cierta cantidad de miembros; y 3°- Por último está un arquetipo mixto donde la postulación es desarrollada por diversos espacios e instituciones políticas, mediante la formulación de ternas, para que definitivamente tome la decisión el Congreso acerca de quién será magistrado (ministro o vocal). No obstante, se debe tener presente la realidad de que el Tribunal Constitucional es un cuerpo institucional integrado políticamente, sin importar cual modelo de estos tres prototipos de selección sudamericanos se tiene.

2. 1.1. REQUISIT OS EQUISITOS 2.1

E INCOMP ATIBILID ADES INCOMPA TIBILIDADES

En un segundo plano, es significativo examinar los requisitos e incompatibilidades que tienen estos magistrados en los cinco países ya mencionados. Pues bien, pese a existir diversas nominaciones que se le han atribuido al cargo ocupado dentro del Tribunal Constitucional (magistrado, ministro o vocal) todos ocupan un mismo estatus, reúnen las mismas exigencias mínimas para llegar a 12. Véase: http://www.tribunalconstitucional.gov.ec/magistrados.asp#1

115

Diego Fernando Tarapués Sandino

ocupar aquel rol y además desempeñan igualdad de potestades sin importar que el designativo sea diferente. Por ese motivo, es adecuado observar aquel régimen de incompatibilidades y los requerimientos necesarios para poder aspirar a ser magistrado de cada uno de estos tribunales de América del Sur, lo cual se puede sintetizar en el siguiente cuadro:

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

CUADRO 7: Requisitos e incompatibilidades de los integrantes del Tribunal Constitucional

116

País Boli via*

Colombia

Ser A años de o debe Regi cond reha Sena auto es in años Ser c ciuda no h sent la lib polít dese carg Minis con abog

Chile

Debe de tí dest profe no p que el ca

Ecuador

Ser e halla polít tene jurisp juríd prob judic dura Ser

Fuente: Elaboración propia con base en las constituciones y leyes de los cinco países.

Perú

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

Existe un punto de encuentro en las cinco constituciones respecto a los requisitos para ocupar tal membresía, que son: Ser ciudadano en ejercicio del país al que son nacionales por nacimiento; ser abogado de profesión y además haber desempeñado cierto tiempo (de 10 años en unos casos como Colombia, hasta 15 años en otros como Chile) en cargos afines a su oficio de conocedor del derecho, bien sea como funcionario judicial (juez o magistrado), del ministerio público, abogado de buen crédito, al igual que catedrático universitario de esta rama del saber; por último se exige que sean personas que no hayan estado condenadas por sentencias judiciales a pena privativa de la libertad (con excepción de haber cometido delitos políticos o culposos). Sobre las nuevas disposiciones constitucionales en Bolivia, hay que señalar el hecho de que el artículo 200 reitera requisitos como la edad de 35 años para ser magistrado del Tribunal Constitucional. Asimismo, consagra la exigencia de ser abogado, estableciendo ocho años de experiencia catedrática o en la judicatura. Además, manifiesta que los postulantes provenientes del sistema indígena originario campesino deberán haber ejercido la calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia. Por otra parte, sobre las incompatibilidades en los cinco países, también hay que resaltar la existencia de regularidades que van de la mano con este articulado referente a la conformación, requisitos y demás atributos de selección y sostenimiento en el cargo de magistrado del Tribunal Constitucional. Algunas prohibiciones de ocupar paralelamente otros cargos hacen referencia a magistraturas como el de ministro dentro del gobierno, el de congresista, al igual que otras equivalentes en jerarquía, en razón a que se requiere exclusividad en el cargo de "magistrado" del Tribunal Constitucional13. El oficio de docente en áreas afines a lo jurídico constituye la única labor extra oficio que pueden desempeñar en los cinco países. En Chile hasta la reforma de la Ley 20.050 de 2005, se consagraba otro tipo de estructura configurativa del Tribunal Constitucional, donde el Tribunal no se componía de 10 ministros como es actualmente, sino que eran siete que se escogían de la siguiente forma: Tres ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta, por mayoría absoluta, en votaciones sucesivas y secretas; un abogado designado por el Presidente de la República; dos abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional; y un abogado elegido por el senado por mayoría absoluta de los senadores en ejercicio. De esta manera, Chile se constituía anteriormente como una excepción a la incompatibilidad ocasionada por ser miembro paralelo de dos organismos del Estado, ya que la composición del mismo permitía que tres ministros de la Corte Suprema fueran igualmente ministros del Tribu-

13.Puede verse los artículos 232 y 239 de la Constitución colombiana, el artículo 81 de la Const. chilena, el art. 275 de la Const. ecuatoriana, el art. 119 de la Constitución boliviana, y el art. 201 de la Const. peruana.

117

Diego Fernando Tarapués Sandino

nal Constitucional, por ende si perdían la investidura de funcionarios de aquella corte también perdían la calidad de integrantes del Tribunal Constitucional. Además de aquel régimen de incompatibilidades y de lo requerido para ser magistrado, vale la pena señalar que éstos, los ministros o vocales de cada Tribunal Constitucional tienen cierto status que les dista de demás funcionaros y servidores públicos ordinarios. Entre las características que enaltecen esta membresía está el fuero que adquieren, o mejor aún la forma especial de juzgarlos, la cual recae en el Congreso en pleno o en el Senado en funciones judiciales (partiendo de la división clásica de acusación por parte de la cámara baja y de juzgamiento por la cámara alta); además suelen tener inmunidad relativa; e incluso no son responsables por opiniones que formulen en el ejercicio de su cargo.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

2.2. ORGANIZACIÓN INTERNA

118

Con la intención de ahondar un poco en la estructura y composición de los cinco tribunales constitucionales sudamericanos, se ha previsto este pequeño acápite que presenta los elementos organizadores de cada uno de los tribunales constitucionales en términos yuxtapuestos14. No se realizará un análisis contrastable de la organización de uno y otro país, porque no existen tendencias o regularidades empíricas que corroboren algún rasgo político distintivo en su institucionalidad. Así pues, se aludirá descriptivamente en el siguiente orden: 1ºBolivia; 2º- Colombia; 3º- Chile; 4º- Ecuador; y 5º- Perú. 1º- Bolivia: En la organización interna del Tribunal boliviano se establece una sola sala, una comisión de admisión, un presidente y un decano. Los cinco magistrados titulares forman aquella sala. El Tribunal funciona de manera ininterrumpida durante todo el año. La comisión de admisión está formada por tres magistrados que desempeñan sus funciones rotativamente y con carácter obligatorio, sin que ninguno de ellos pueda desempeñarlas más de dos veces consecutivas (por turno). A dicha comisión corresponde el trámite de admisión de los recursos, la distribución por sorteo de las causas y el hecho de absolver las consultas sobre rechazo del incidente de inconstitucionalidad. El Presidente es elegido por los magistrados con 2/3 de los votos del total de miembros, según lo consagra la misma Constitución en el numeral tercero del artículo 11915. Aquel

14. Yuxtaposición realizada con base en las correspondientes constituciones, leyes y normas reglamentarias de la jurisdicción constitucional y con especial ayuda de la información suministrada en el Instituto de Derecho Público Comparado de la Universidad Carlos Tercero de Madrid (http:/ /www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI) de donde deriva la mayor información traída a colación. 15. Sin embargo, el artículo 10 de la Ley del Tribunal Constitucional dice que el Presidente será elegido por mayoría de votos en forma oral y nominal del total de miembros.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

presidente permanecerá en su cargo durante cinco años y goza de la posibilidad de ser reelegido. Si renuncia o fallece se procederá a nueva elección para un nuevo período. En caso de impedimento temporal será suplido por el magistrado decano, que es el más antiguo tomando como referencia el tiempo de funciones en el Tribunal Constitucional. Además, el Tribunal Constitucional cuenta con un secretario, un director administrativo, varios asesores y demás funcionarios para la prestación del servicio, cuyas designaciones son realizadas por el Tribunal que tiene a su disposición un equipo permanente de asesores abogados y que son designados por concurso de méritos. En cuanto al aspecto económico, los recursos financieros del Tribunal Constitucional son administrados por el Consejo de la Judicatura, como órgano administrativo del Poder Judicial. Por su parte, a la Dirección Administrativa le corresponde la coordinación, junto con el Consejo de la Judicatura, de los asuntos administrativos, financieros y de la administración interna del Tribunal. La nueva Carta boliviana no específica ningún tipo de organización y deja a la ley que lo reglamente acorde al tercer inciso del artículo 198. 2º- Colombia: Se caracteriza por la presencia de un presidente, un vicepresidente, una sala plena, varias salas de tutela (o de revisión de tutela) y salas de selección. Los miembros de la Corte eligen al presidente de la corporación para un período de un año, siendo éste el encargado de coordinar las funciones internas de la corporación, de asumir su representación externa, presidir las sesiones de la Sala Plena y definir el orden del día. El vicepresidente es elegido por la Sala Plena para que, durante el mismo término que el presidente, asuma, en ausencia de éste, sus funciones. A la Sala Plena le corresponde la reunión de todos los magistrados en un solo cuerpo con capacidad para adoptar la gran mayoría de las decisiones adjudicadas a la corporación. Por su parte, las salas de revisión analizan las sentencias proferidas con ocasión de una acción de tutela, de tal forma que cada uno de los nueve magistrados preside una de las salas y la integra con los dos que le siguen en orden alfabético para la revisión de estas tutelas. Sin embargo, "en los artículos 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991 (...) se consagra que frente a los fallos de tutela en los cuales (i) se pretenda un cambio de jurisprudencia, (ii) se pretenda aclarar el sentido general de las normas constitucionales o (iii) se piense unificar la jurisprudencia, las decisiones deberán adoptarse por la Sala Plena" (Moreno, 2002: 74). En cuanto a las salas de selección, éstas se integran cada mes y se componen de dos magistrados designados aleatoriamente, los cuales son los encargados de seleccionar las decisiones judiciales de tutela que la Corte revisará. La Corte Constitucional colombiana además cuenta con una secretaría general que opera como órgano encargado de la organización administrativa interna del mismo, así como de las relaciones funcionales con las personas y entidades inmersas en los procesos que se surten ante la corporación. Cada magistrado tiene dos magistrados auxiliares personales que lo asisten en el desarrollo de sus funciones, adscritos a su despacho, de libre nombramiento y remoción de la Sala Plena de la corporación. Existen asistentes de la Sala Plena, encargados de asistir a los magistrados que

119

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

120

están encargados de proyectar las llamadas sentencias de reiteración de jurisprudencia, las que serán decididas en la sala de tutela presidida por el magistrado encargado de la reiteración. Hay un gabinete de presidencia, relatorías (de constitucionalidad y de tutela), una oficina de sistemas, una biblioteca y una sección administrativa, oficinas que dependen de la presidencia y en algunos aspectos de la secretaría general. 3º- Chile: El Tribunal Constitucional hasta antes de la reforma que se hiciera en el 2005 con la Ley 20.050, consagraba dentro de su estructura organizativa únicamente a una Sala Plena, que también era el órgano decisorio en materia de gestión administrativa interna. Actualmente la Constitución reformada consagra que el tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesionar será de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. Agrega además que el tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho. Dice que se requiere el pleno del Tribunal Constitucional para resolver en definitiva las atribuciones indicadas en los numerales 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 11º del artículo 82. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podrá funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional respectiva que regule estas nuevas disposiciones. Aquel Tribunal elige a su presidente por mayoría simple para un período de dos años, pudiendo ser reelegido por otro período, el cual representa al Tribunal y ejerce ciertas funciones administrativas y procesales. Tiene además un secretario general, nombrado por la plenaria del tribunal y es el encargado de dirigir la administración al servicio de aquél. 4º- Ecuador: Las figuras relevantes en el organigrama estructural del Tribunal Constitucional ecuatoriano son el presidente, el vicepresidente, el pleno, las salas y la comisión de recepción y calificación. Tanto presidente como vicepresidente son elegidos por los magistrados del Tribunal Constitucional para un período de dos años, por mayoría de votos secretos. El presidente tiene diversas atribuciones taxativamente señaladas en el artículo 17 de la ley del control constitucional y en el artículo 24 del reglamento orgánico funcional del Tribunal Constitucional, entre las que destacan: La representación legal, judicial y extrajudicial del organismo; al igual que puede convocar, dirigir, suspender y clausurar las sesiones ordinarias y extraordinarias del Tribunal; y es quien elabora el orden del día para las sesiones. De otro lado, el pleno del Tribunal se compone por sus nueve magistrados. A la vez, existen tres salas integradas por tres magistrados. Este Tribunal divide, de conformidad con la ley del control constitucional (artículo 62), sus competencias, radicándose algunas en el pleno y otras en las salas. En este sentido, corresponden al pleno las acciones de inconstitucionalidad de actos normativos, las objeciones presidenciales por inconstitucionalidad a proyectos de ley aprobados por el Congreso Nacional, el dictamen previo a la aprobación por la legislatura de determinados tratados o convenios internacionales, la dirimencia de conflictos de competencias y el conocimiento de los informes que

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

emiten los jueces, salas y tribunales de la función judicial luego de declarar inaplicable un precepto normativo. También conoce de la apelación que se haga a las destituciones que se dan entre los miembros de los municipios y consejos provinciales que son de elección popular. Los demás casos se someten a las salas, entre los que resaltan las acciones de inconstitucionalidad de actos administrativos, la resolución definitiva de las causas de amparo, hábeas corpus y hábeas data. En las salas las resoluciones deben ser tomadas por unanimidad, en caso de existir voto salvado o disidente, el asunto deberá ser resuelto por el pleno del Tribunal. La comisión de recepción y calificación es la encargada de aceptar el trámite de las causas que ingresan al Tribunal y cuando no suben en apelación debe determinar previamente si las acciones interpuestas reúnen los requisitos necesarios para presentar la demanda, sin entrar al análisis de la competencia. Esta comisión se encuentra integrada por el presidente, vicepresidente y un magistrado del Tribunal Constitucional. Cuenta con una secretaría general que da fe de la presentación de documentos y solicitudes, además que concurre a las sesiones del pleno, redacta las actas, lleva el registro de todos los asuntos (resoluciones) conocidos y emanados del Tribunal, siendo el responsable de la conservación, cuidado de los documentos y archivos del organismo. Por último, existe un director de asesoría jurídica y asesores constitucionales (abogados), hay una dirección administrativo-financiera y otras dependencias relativas al manejo de personal y de los bienes y recursos. 5º- Perú: Por último, aquel Tribunal peruano opera mediante dos salas constituidas por tres miembros cada una, las cuales conocen en última instancia las resoluciones denegatorias de acciones de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos. Los procesos de inconstitucionalidad y conflicto de competencia se resuelven en sala plena. El quórum del Tribunal Constitucional es de cinco miembros y toma acuerdos, al igual resuelve en sala plena, por mayoría simple de votos emitidos salvo para decidir la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, para lo que se requieren cinco votos conformes. Las sentencias que resuelven las acciones de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento, se deciden en salas de tres miembros cada una y requieren tres votos conformes. Asimismo, ostenta un secretario en el ámbito jurisdiccional, un relator y los correspondientes asesores. Finalmente, el área administrativa del Tribunal Constitucional se encuentra a cargo de un gerente general.

121

Diego Fernando Tarapués Sandino

3. FUNCIONES EN DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN Producto de la complejidad existente para graficar un cuadro comparativo que contenga la multiplicidad de funciones que tienen estas instituciones dentro del sistema político e institucional de cada país, este espacio busca sistematizar las atribuciones de los tribunales constitucionales de América del Sur, ceñidos a lo consagrado en el Texto constitucional de cada Estado. Lo primero es diferenciar, en términos de NOGUEIRA ALCALÁ (2002a: 2), las tres funciones primordiales que cumplen los tribunales constitucionales que se concretan en los siguientes ámbitos: Cuadro 8: Principales funciones del Tribunal Constitucional

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Fuente: Elaboración propia con base en las cinco constituciones y en lo expuesto por Nogueira Alcalá (2002a).

122

1º- Control de constitucionalidad normativo: Tanto de normas internas, bien sean leyes, decretos o actos reformatorios de la Constitución, como de leyes que adoptan normas internacionales (tratados y convenios suscritos por dos o más estados) que buscan ser validos en el ordenamiento jurídico interno de un país, con la única intención de dictaminar su ajuste a la norma fundamental y expresar su plena validez en el sistema jurídico y político, o por el contrario declarar su inconstitucionalidad e inejecutabilidad. 2º- Defensa de la Constitución mediante el amparo de los derechos fundamentales y demás garantías: Aquí no se está controlando una disposición que contraría la carta fundamental y donde se busca la invalidez general del mismo, tal como sucede en la primera competencia. Lo que se realiza mediante esta atribución es un ejercicio garantista de protección de los derechos políticamente consagrados en la Constitución y que por tanto revisten de un proceso sumario especial que se diferencia de los demás derechos jurídicos de otras generaciones que no están tildados como fundamentales16. En otras palabras, 16. Entiéndanse también, tanto en nuestro ordenamiento como en los demás ordenamientos constitucionales, con multiplicidad de sinónimos. Por ejemplo: "la Constitución Política de 1991 se les ha dado las siguientes denominaciones: (i) derechos inalienables de las personas (Art. 5), Derechos Fundamentales (Arts. 23 y 152), (…) principios mínimos fundamentales (Art. 53), derechos de aplicación inmediata (Art. 85) (…) derechos humanos (Arts. 93, 95 num. 4; 118, 164, 227 num.2; y 282), derechos inherentes a la persona humana (Art. 94) (…). También se les conoce como derechos civiles y políticos y como derechos humanos de primera generación>>" (Moreno, 2004: 84).

CONT constituciona 1-Reformas con 2-Tratados inte 3-Leyes 4-Decretos

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

es la potestad de tutelar o amparar los derechos constitucionales de las personas, respecto de los cuales la Carta Política exige mediato cumplimiento. Aquella forma de controlar que el Estado y ciertos particulares cumplan con los postulados constitucionales, en especial con los componentes jurídicos de la Constitución, se ve representada en la atención a figuras como las acciones de tutela, o acciones de amparo, de habeas corpus, habeas data, populares, de cumplimiento, etc. 3º- Cumplimiento de las disposiciones constitucionales en conflictos de competencias: Es una atribución bastante particular que deja entrever diversos aspectos políticos del Tribunal Constitucional, ya que éste se presenta como un árbitro institucional con la capacidad de hacer cumplir los límites definidos en la Constitución para cada uno de los entes y ramas del poder público. Es una función que intrínsecamente se ha atribuido al defensor de la Constitución. En algunos países ha sido designada a diversos órganos según la materia de lo que se dirime, lo cual va en detrimento de su rol institucional, tal como se verá más adelante en el desarrollo de este subpunto. A continuación se evaluarán estas funciones para determinar las similitudes y divergencias propias a este tópico, determinando si el Tribunal Constitucional de un país está ejercitando lo que regularmente hacen los demás países adyacentes o si por el contrario presenta vacíos institucionales.

3. 1. EL CONTR OL DE CONS TITUCIONALID AD NORMA TIV O 3.1 CONTROL CONSTITUCIONALID TITUCIONALIDAD NORMATIV TIVO El control de constitucionalidad sobre normas o preceptos jurídicos se ha tomado como la función más importante de un Tribunal Constitucional, siendo la fuente jurídica y política que da vida a la justicia constitucional. Esta función busca proteger a la Constitución de modificaciones inadecuadas e incompatibles y de desarrollos legislativos incoherentes a la norma suprema. Las decisiones tomadas en ejercicio de este control de constitucionalidad repercuten en el escenario político y crean derecho, tal como se mencionó con anterioridad. Por estos argumentos, y por muchos aspectos más, es que dicha función es plenamente inherente al Tribunal Constitucional y sin la misma se desnaturaliza la institución, recayendo en un simple tribunal de justicia ordinaria. O sea, esta función insigne constituye un elemento esencial, propio, intrínseco e inmutable dentro de la institución del Tribunal Constitucional, por lo que es inconcebible un tribunal de esta naturaleza sin dicha competencia decisional jurídico-política. Ahora bien, en el derecho comparado vemos que aquella atribución es desarrollada por los cinco tribunales constitucionales de nuestra región pero con diversos matices. El rasgo en el que sí convergen, es en la división fundamental producto del momento u oportunidad en que se ejercita el control de constitucionalidad, estas modalidades son: El control preventivo y el control correctivo.

123

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

124

Sobre el control abstracto de normas de forma represiva o correctiva, hay que afirmar su existencia en los cinco países pero con ciertas particularidades. Respecto de los aspectos procesales cabe destacar el caso colombiano donde existe una acción pública para solicitar el pronunciamiento de la Corte Constitucional, el cual contrasta fuertemente con el polo opuesto del caso chileno donde se encuentra más restringida la iniciativa de provocar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional. En Ecuador se contempla también la posibilidad que una sola persona con el respaldo de tres abogados o del defensor del pueblo pueda activar el pronunciamiento de aquella institución. En el caso peruano, situado en un punto intermedio, se posibilita que cinco mil ciudadanos puedan presentar una acción directa de inconstitucionalidad, como asimismo lo pueden hacer los colegios profesionales en materias de su competencia. La regla general, o regularidad que se extrae de este tópico comparativo, es aquel punto de encuentro donde el Presidente de la República, el Congreso, o alguna de sus Cámaras, incluso en su defecto un número de sus integrantes, pueden solicitar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el control general de preceptos normativos. También se destaca que en todos los países donde existe Defensor del Pueblo, aquellos están legitimados para presentar las acciones, tal como sucede en el caso de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, siendo Chile la excepción, por ser el único país que no cuenta con esta institución. En cuanto al control preventivo sobre los diversos preceptos normativos sujetos a revisión constitucional serán desarrollados de la siguiente forma: 1°Normas de reforma constitucional (actos legislativos); 2°- Leyes aprobatorias de tratados internacionales; 3°- Sobre las leyes en general; y 4°. Los demás tipos de normas sujetos a control normativo abstracto.

3.1.1. SOBRE

REFORMAS CONSTITUCIONALES

El control de constitucionalidad preventivo sobre proyectos de reforma constitucional se concreta en cuatro países que son Bolivia, Colombia, Chile y Ecuador. En el primero se determina que el control sobre proyectos de reforma constitucional puede ser planteado por cualquier senador, diputado o por el Presidente de la República17. Este control sólo puede referirse a infracciones del procedimiento de reforma constitucional, sin poder ingresar al contenido material o sustantivo de la reforma constitucional. En Colombia aplica según las demandas de inconstitucionalidad que promueven los ciudadanos sobre los actos 17. Esto con fundamento en la Constitución de 1967 y sus respectivas reformas. Pues bien, la nueva Carta Política sólo señala en su artículo 203, numeral 10, que dicho Tribunal conocerá de la constitucionalidad del procedimiento de reforma parcial de la Constitución. Existiendo ausencia reglamentaria sobre el accionante, tanto en esa disposición como en el artículo 133 del mismo estatuto supremo.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen pero sólo por vicios de procedimiento en su formación18. Por su parte la Constitución chilena precisa el control de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional a requerimiento del Presidente, de cualquiera de las cámaras, o de una cuarta parte al menos de sus miembros en ejercicio, que sean formulados antes de la promulgación del proyecto de reforma constitucional. En el Perú el artículo 200 que tasa en su numeral cuarto la acción de inconstitucionalidad, no expresa esta facultad en preceptos normativos tendientes a modificar la Constitución. La diferencia entre los cuatro sistemas de control, radica en la iniciativa para desencadenar el control por parte del órgano defensor de la Constitución. En Colombia la iniciativa es amplia pues se trata de un derecho político de todo ciudadano; en Bolivia no se permite la acción popular pero puede plantear el control un sólo parlamentario; mientras que en Chile se restringe a sólo algunos órganos constitucionales políticos y minorías parlamentarias significativas. En el caso de Ecuador el control es preventivo y obligatorio, por lo que no es accionado sino que opera oficiosamente. La segunda divergencia, es que el control desarrollado en Bolivia y Colombia es sólo sobre el procedimiento, quórum y órganos que deben participar en la reforma. En el caso chileno, el control de cons-

18. La Constitución colombiana de 1991, en las funciones de la Corte Constitucional, consagra: "Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, solo por vicios de procedimiento en su formación" (art. 241 No. 1º). Además, en el encabezado del mismo artículo dispone que "en los estrictos y precisos términos de este artículo", lo cual deja clara la posición adoptada por el constituyente del 91, que no quiso darle competencias sobre el fondo o contenido material de las reformas constitucionales (actos legislativos) en contraste a varios países de la región que si lo poseen taxativamente en su doble sentido (tanto por vicios de forma o procedimiento, como de fondo o materiales). Sin embargo, más allá de valoraciones sobre aquella limitación cognitiva de las reformas constitucionales en Colombia, el Tribunal Constitucional de nuestro país ha reflexionado sobre los límites del poder de reforma a la Carta Política cuando se pasaría a "sustituirla" en vez de reformarla. En este sentido, se ha dicho: "Debemos recordar, que el tema de los límites del poder de reforma fue planteado por primera vez por la Corte Constitucional en la sentencia C-544 de 1992. Sin embargo, fue en el fallo C-551 de 2003, en donde este punto quedó expuesto con claridad. No obstante lo anterior, se observa una clara variación de la doctrina constitucional sobre los límites al poder de reforma en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, fallos en los que se modificaron los criterios originales sobre el mismo, con fundamento en las consideraciones expuestas con ocasión de un fallo inhibitorio, sentencia C-1200 de 2003 que, como tal, no podía tenerse como precedente" ("¿Sustitución o reforma constitucional?" de Carlos Parra Dussán en: http://www.elespectador.com/ historico/2006-06-11/contenido_MI-6166.htm). Así pues, la Corte ha dado un cambio interpretativo sobre este postulado constitucional con base en principios meta-jurídicos, sobre todo en la Sentencia de Constitucionalidad No. 551 de 2003 donde se pronuncia sobre aspectos competenciales que en cierta medida refieren a un conocimiento de fondo a las reformas constitucionales. Véase también "La falta de la competencia como vicio de forma" en el escrito del doctor Ricardo Zuluaga: "El control de constitucionalidad de los actos reformatorios de la Constitución en Colombia" (Zuluaga, 2006: 293-311), el cual constituye otra perspectiva en este asunto concerniente al conocimiento de la Corte Constitucional colombiana en aspectos materiales, por competencia en las reformas constitucionales.

125

Diego Fernando Tarapués Sandino

titucionalidad además de los aspectos procedimentales y de forma, se extiende a los aspectos sustantivos o de contenido, protegiendo íntegramente lo plasmado por el constituyente. Al respecto, sobre la revisión constitucional de un acto normativo proveniente del poder de reforma constitucional, se dice que "el control de los debidos procedimientos solamente asegura que sí se trata de una auténtica expresión del poder reformatorio en términos de la Constitución que intenta modificar. En contraste, un escrutinio de fondo entra en conflicto con los principios elementales de cada democracia" (Herdegen, 2006: 77).

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

3. 1.2. SOBRE 3.1

126

TRA TADOS INTERNA CIONALES TRAT INTERNACIONALES

El control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales está previsto como competencia de los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia, Chile y Ecuador. En Perú el control de constitucionalidad de los tratados se consagra como un control represivo o correctivo, más no como preventivo. En Bolivia este tipo de control se hace facultativamente en caso que exista duda fundada sobre la constitucionalidad del tratado y es formulada por el Presidente del Congreso Nacional, con resolución expresa de las cámaras antes de la ratificación del tratado. En Colombia es obligatorio y debe remitirse por el gobierno a la Corte Constitucional, existiendo la posibilidad de que cualquier ciudadano intervenga para defender o impugnar la constitucionalidad del tratado. En el caso de Chile existe un control preventivo y facultativo de los tratados internacionales sometidos a la aprobación del congreso19 y sólo podrá conocer de la materia por requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el congreso nacional. En el caso ecuatoriano hay revisión previa con aprobación del congreso nacional y deberá ser solicitado por el Presidente de la República. De esta forma, el control de constitucionalidad de tratados en Ecuador es preventivo y obligatorio. Se destaca entonces el papel de los tribunales de Colombia y Ecuador que son los únicos en realizar un control preventivo y además obligatorio, lo que sería un control automático frente a cualquier anomalía constitucional que presente el tratado internacional puesto a revisión materialmente20.

19. Se dice que facultativo y preventivo, porque la Carta Política establece que debe ser preventivo más no correctivo, pero ello no implica que sea de manera oficiosa, automática u obligatoria pues se exige que curse una petición facultada en otras instituciones ajenas al Tribunal Constitucional. 20. Aparte de conocer el contenido del tratado internacional que se coteja con la Constitución, el Tribunal Constitucional está facultado para observar vicios de procedimiento, porque aquellos tratados se incorporan al orden jurídico por medio de una ley y las leyes están sujetas a revisión de fondo y de forma en ambos países.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

3.1.3. SOBRE

PRECEPTOS LEGALES

Aquel control está previsto en las constituciones de Bolivia, Colombia, Chile y Ecuador, pero con diversos matices. En Bolivia, se responde a consultas del Presidente de la República, del presidente del Congreso Nacional y el presidente de la Corte Suprema de Justicia, previo acuerdo de la Sala Plena, en el caso de los proyectos de leyes en materias sólo de orden judicial y reforma de los códigos. En el caso de Colombia, los proyectos de ley que hayan sido objetados como inconstitucionales por parte del Gobierno y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación, asimismo las leyes que convocan a un referendo y a una asamblea constituyente con la finalidad de reformar la Carta Política son objeto de aquel control pero sólo por vicios de procedimiento en su formación. Incluso se toma en esta categoría el control de constitucionalidad realizado a los referendos sobre leyes, a las consultas populares y a los plebiscitos del orden nacional, donde estos últimos la Corte los revisa solamente por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. En Chile hay un control preventivo obligatorio de constitucionalidad sobre proyectos de leyes interpretativas de la Constitución y leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación. Además, conoce en control preventivo facultativo la constitucionalidad de los proyectos de ley durante el trámite legislativo y de los reclamos en caso que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o en caso de que promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda. En el caso de Ecuador, según lo formule el Presidente en el proceso de formación de las leyes. En el Perú el Tribunal tampoco cuenta con competencias de control preventivo de preceptos legales, lo que concuerda con los aspectos anteriores. Así pues, se evidencia grandes limitantes de este Tribunal en ésta su principal tarea.

3.1.4. SOBRE

OTRO TIPO DE DISPOSICIONES O NORMAS

El control de constitucionalidad de normas administrativas -como los decretos- está consagrado de forma más amplia en países como Ecuador y Perú, donde incluso se revisan constitucionalmente las ordenanzas municipales por parte del Tribunal. En la nueva Constitución boliviana no se específica ya que el artículo 203 en su primer numeral generaliza sobre las acciones directas e indirectas de inconstitucionalidad, sin precisar que se trata sólo de leyes. Sin embargo, el mismo artículo en su numeral 6 establece un recurso contra resoluciones del órgano legislativo, cuando dichas resoluciones afectan derechos de cualquier persona21. 21. Anteriormente la Constitución preveía un control constitucional a todo tipo de resoluciones

127

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

128

El Tribunal Constitucional de Chile puede resolver la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República, sobre el cual la Contraloría General de la República haya estimado inconstitucional, además de resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley. También resuelve sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 60. En este arquetipo de normas objeto del control constitucional, Colombia se presenta como caso especial al realizar esta función pero no en manos de la Corte Constitucional, sino por intermedio de otra institución ajena a la jurisdicción ordinaria y constitucional, pero que también pertenece al poder judicial. La Constitución de 1991, con antecedentes en el artículo 72 del Acto Legislativo No. 01 de 1968, entregó esta atribución de control de constitucionalidad de los actos administrativos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo encabezada por el Consejo de Estado. De esta forma, los decretos de todo rango (municipal, departamental y nacional), las resoluciones y actos administrativos en general, que atentan contra la Constitución, se escapan de la revisión de la jurisdicción constitucional y son competencia exclusiva del Consejo de Estado. Claro está, que los decretos con fuerza de ley y los decretos legislativos, propios de los estados de excepción, sí son exclusivos del Tribunal Constitucional colombiano, el cual conoce de ellos por su contenido material y por los vicios de procedimiento que se hayan ocasionado en la formación.

3.2. EL AMP AR O DE DERECHOS AMPAR ARO Se trata de una acción tutelar de los derechos humanos o fundamentales inherentes al hombre, los cuales son protegidos frente a decisiones, actos u omisiones arbitrarias e ilegales de terceros, sean estos particulares o funcionarios públicos. Lo realmente importante es que se contraríe la norma fundamental, sin distinguir el hecho de que el afectado sea o no ciudadano, incluso no repara en si el perturbado es colombiano o extranjero, puesto que la acción de tutela no está adscrita a los derechos políticos como sí sucede con la acción de inconstitucionalidad. Esta segunda gran competencia que distingue la actividad institucional de estos tribunales en la estructura política de un país, encuentra su fuente de protección en el componente auxiliar de las constituciones. Es decir, en el apartano judiciales, además de las impugnaciones del poder ejecutivo a las resoluciones de las cámaras y a aquellas de los gobiernos locales y regionales.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

do jurídico de la Constitución, que al incorporar declaraciones de derechos los eleva a rango políticamente constitucional y son merecedores de su salvaguarda dentro de las actividades del garante de la Carta Fundamental. En Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú ninguna autoridad pública se sustrae al alcance del recurso de amparo, o también denominada acción de tutela, de derechos fundamentales. Incluso ni las resoluciones de los tribunales ordinarios cuando ellas vulneran derechos fundamentales, pues se busca restablecer el imperio del derecho subjetivo constitucionalmente amparado el cual ha sido afectado o desconocido. Estos cuatro países contienen de manera expresa o implícita el conocimiento directo o la revisión dentro de su jurisdicción constitucional, de los recursos y acciones de amparo constitucional, habeas corpus y habeas data, como los mecanismos de tutela más reconocidos. Siendo el amparo o la tutela el mecanismo de exigibilidad jurídica frente a la amenaza o vulneración de dicha carta de derechos establecida constitucionalmente como norma jurídica fundamental que asigna garantías y prestaciones esenciales de los individuos dentro del Estado. A través de diversas fórmulas y técnicas, los tribunales constitucionales realizan una unificación en materia de protección de los derechos fundamentales, siendo a veces más amplia o más restringida pero aplicándose siempre como mínimo el recurso de amparo o la acción que tutela los derechos fundamentales. En el caso ecuatoriano la protección de tales derechos se remite no sólo a los derechos constitucionales sino también a los derechos y garantías asegurados por los tratados de derechos humanos ratificados por aquel Estado. De otro lado, la Corte Constitucional colombiana es reconocida por un procedimiento que diverge al de los demás tribunales constitucionales de la región, debido a que tiene la competencia de revisar discrecionalmente las sentencias de tutela que han proferido los tribunales ordinarios y los jueces en general, bajo la investidura difusa de jueces constitucionales en el amparo de derechos fundamentales. Aquel Tribunal Constitucional coteja respecto de la correcta consideración, interpretación y ponderación de derechos, unificando la jurisprudencia y dando seguridad jurídica de la aplicación de los derechos. El Tribunal chileno es el único caso sudamericano al cual no se le otorga competencia en materia de amparo de derechos humanos, debilitando la fuerza normativa de la Constitución en materia de derechos esenciales aplicados a casos en concreto. Lo que quiere decir, en otras palabras, que no existe un parámetro único y seguro en la aplicación de los derechos y libertades constitucionales. Lo más cercano a esta actividad realizada por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú es la disposición sexta del artículo 82, donde se da la competencia para que el Tribunal Constitucional chileno conozca de la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución. Es decir, el control constitucional normativo en concreto, con efecto inter partes. No obstante, este hecho que discrepa de la tutela de los derechos en el resto de los países de la

129

Diego Fernando Tarapués Sandino

región, hace pensar que éste es un Tribunal enfocado más en lo político. Más aún, si se tiene presente que la Constitución no lo incorpora como organismo de la rama judicial, que aquel Tribunal centra sus funciones en el control constitucional de la estructura política llegando a dirimir conflictos de competencia y que la revisión constitucional de los preceptos normativos sólo surge como mecanismo de interacción de los sistemas de frenos y contrapesos, ya que no se le permite accionar a cualquiera sino a ciertos funcionarios de las más importantes magistraturas estatales22.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

3.3. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN CONFLICTOS DE COMPETENCIA

130

Frente al abuso e intromisión de unos poderes sobre las competencias o potestades de otros, el Tribunal Constitucional (en sentido comparado) se postula como una institución neutral que entra a definir estas controversias de competencias constitucionales. Dado que la Constitución Política de un país delimita y establece alcances para las diversas ramas del poder público y demás organismos del Estado, el Tribunal Constitucional como máximo protector de lo formalmente establecido en la Constitución, ha sido el organismo indicado por la misma, para efectivizar dichos límites. Si no se cumplen materialmente estos límites, sino que se vulneran, se está atentando contra la separación de poderes necesaria en un Estado libre y democrático. De cara a la posible y latente usurpación de competencias, al igual que de jerarquizaciones o sobre-posiciones de unos entes estatales sobre otros, sin dar consulta a lo manifestado por el poder constituyente, el Tribunal Constitucional es el encargado de restaurar el orden de competencias asignado por el poder soberano en la Constitución. En el plano empírico, los tribunales constitucionales de Bolivia, Ecuador y Perú son quienes tienen dentro de sus funciones, con mayor o menor amplitud, la resolución de conflictos de competencia surgida por roces de diversos órganos del Estado. De esta forma en Bolivia el Tribunal ostenta la potestad de conocer y resolver los conflictos de competencias y atribuciones surgidas en la colisión dada por los diversos órganos del poder público, al igual que define los conflictos competenciales surgidos entre el gobierno plurinacional, las entidades 22. Pueden verse en el inicio del primer capítulo, las citas realizadas a la obra de Giovanni Sartori: "Ingeniería Constitucional Comparada" (2001), donde Sartori afirma que la matriz constitucional está dada por la descripción de un aparato o estructura política. En este orden de ideas, al ser éste el elemento político más relevante de las constituciones y al observar como el Tribunal Constitucional chileno se enfoca sobre todo en el aspecto regulativo de las vulneraciones legales e institucionales de la Constitución, dejando a un lado el amparo y promoción del articulado de derechos que Sartori toma como parte accesoria de las constituciones, podemos concluir que el Tribunal chileno entra a definirse como el más político dentro de los veedores andinos del orden supremo constitucional.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

territoriales autónomas y descentralizadas, y entre éstas. Por último, decide conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental, acorde a los numerales 1, 2 y 11 del artículo 203 de la nueva Constitución23. En el caso ecuatoriano compete al Tribunal conocer y dirimir los conflictos de competencia o atribuciones asignadas por la Constitución, teniendo la facultad de solicitar la dirimencia al órgano o entidad que reclama la competencia (Constitución de Ecuador, 1998: art. 276 No. 6º). La Constitución peruana alude a los conflictos de competencia o atribuciones asignadas por la Constitución, buscando delimitar los ámbitos propios de los poderes del Estado. Este Tribunal Constitucional observa el ejercicio funcional de los órganos constitucionales, de los gobiernos regionales o municipales que se oponen institucionalmente al poder ejecutivo, o que se sobreponen institucionalmente entre sí; al igual que repara en los poderes del Estado que presentan conflictos entre sí o con cualquiera de los otros órganos constitucionales24. En Colombia lo único pertinente a regulación y moderación de competencias funcionales dadas por la Constitución, las ejerce el Consejo Superior de la Judicatura. Este Consejo sólo puede hacerlo en materias propias de la rama judicial, sometiendo a las distintas jurisdicciones a las decisiones que toma acerca de quién debe ser el juez, en uno u otro caso que confunde dos o más jurisdicciones25. En otras palabras, el Tribunal Constitucional de Colombia no tiene actualmente poder alguno en materia de conflictos de competencia, tal como sucedía con el Tribunal de Chile hasta antes de la reforma que lo modificara en el 2005, donde tampoco había potestad alguna al respecto. 23. La Ley 1836 del Tribunal Constitucional de 1998 en sus artículos 71 al 75, determina aquella competencia de resolver conflictos de competencia entre los diversos poderes y entre estos con la Corte Nacional Electoral, los departamentos y los municipios. Esto a partir del desarrollo normativo de la anterior Carta boliviana. 24. La Constitución peruana de 1993, en su artículo 202 numeral 3º, define que corresponde al Tribunal Constitucional "conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley". 25. Esta potestad del Consejo Superior de la Judicatura para dirimir conflictos de competencia "jurisdiccionales" es una función "constitucional", que dista de la función "legal" mediante la cual los jueces y tribunales resuelven conflictos de "competencia" entre órganos inferiores de una misma jurisdicción. De igual manera, el Consejo de Estado también tiene funciones en las que dirime competencias, pero éstas no son de categoría o nivel constitucional como sí lo son las atribuidas expresamente en la Carta Política al Consejo Superior de la Judicatura: "Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones" (Constitución de Colombia, 1991: art. 256 No. 6º). En otras palabras, si bien el Consejo de Estado colombiano y otros jueces y tribunales conocen de asuntos de competencia, esto no es amparando a la Constitución, puesto que no son disposiciones constitucionales las que se están reivindicando ni mucho menos la misma norma fundamental es la que les está dando esas atribuciones, pues bien éstos gozan de dichas funciones por mandato de la ley, a diferencia de los demás tribunales constitucionales de la región que sí reciben dicha función por mandato de la norma de normas y amparan es a la Constitución y no a disposiciones legales. Debe recordarse que se trata de competencias constitucionales y no de competencias legales.

131

Diego Fernando Tarapués Sandino

Hoy por hoy, el Tribunal Constitucional chileno estrena esta importante competencia intrínseca en la figura de todo tribunal de esta naturaleza, pues bien, el reciente artículo 82, que fuera modificado, en su numeral 12 designó a su Tribunal Constitucional la resolución de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y entre los tribunales de justicia, siempre y cuando dicha competencia no correspondan al Senado. En suma, cuatro tribunales constitucionales sudamericanos cuentan con la función de dirimir conflictos de competencia entre los diversos poderes públicos del Estado consagrados en la Carta Política, claro está con mayores y menores alcances que varían de país en país, pero lo más relevante de este punto es que Colombia se presenta como el único caso que no posee esta competencia en cabeza de su Corte Constitucional.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

3.4. COMPETENCIAS A TÍPICAS Y O TRAS A TRIBUCIONES ATÍPICAS OTRAS ATRIBUCIONES

132

Aparte de las funciones desarrolladas hasta el momento, existen ciertas competencias atípicas y atribuciones adicionales que desarrollan los tribunales constitucionales, las cuales se enuncian superficialmente en el presente apartado. En la Constitución boliviana vigente hasta el 2008, el Tribunal Constitucional de acuerdo con el artículo 120 de la Constitución, en su numeral 6, conocía del recurso directo de nulidad, el cual procedía contra todo acto o resolución de una autoridad o funcionario que usurpaba funciones, o por el hecho de haber ejercido una potestad que no emana de la ley, o simplemente porque emitía una resolución cuando había concluido su mandato o función. Una función poco común atribuida anteriormente y ratificada en la actualidad es la de atender los recursos contra normas que establecen tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto en la Constitución. Además, se suma una nueva competencia acorde al contexto poblacional boliviano donde el numeral 8 del artículo 203 permite que el Tribunal Constitucional resuelva "las consultas de las autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso en concreto" con carácter obligatorio dicho pronunciamiento. Por su parte, la Corte Constitucional colombiana ejercita una competencia bastante atípica a los demás países de la región. Pues bien, decide sobre las excusas de las personas (naturales o jurídicas) que hayan sido citadas por cualquier comisión permanente del Congreso, para dar declaraciones orales o escritas en sesión especial, excusas frente a las cuales la comisión insistiere en llamarlos y donde la Corte Constitucional después de escucharlos deberá resolver aquel caso en un plazo de 10 días bajo estricta reserva (Constitución de Colombia, 1991: art. 241 No. 6º). Perú y Ecuador, por su parte, no presentan en sus constituciones, o en la práctica del Tribunal Constitucional, competencias o funciones que discrepen a

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

las mencionadas con anterioridad, salvo un control constitucional dirigido a los reglamentos del Congreso que es propio del Tribunal Constitucional peruano en su artículo 200, dentro de lo regulado en el régimen de inconstitucionalidad en el numeral 4. Básicamente se trata de la revisión, por un organismo ajeno al legislativo, de qué tanto se ajusta la reglamentación interna del Congreso a las disposiciones constitucionales, pues bien lo que se formule en dicha reglamentación repercutirá en el proceso de creación de las leyes que desarrollarán los postulados de la Carta Política. Por su parte, Chile presenta las competencias adicionales más particulares en la región, en el sentido que conoce y resuelve sobre los actos o conductas de las organizaciones, movimientos y partidos políticos que atentan contra los principios básicos del régimen democrático y constitucional. Asimismo, conoce sobre estas organizaciones partidistas cuando utilizan la violencia como método de acción política o procuran el establecimiento de un sistema totalitario. Otra competencia adicional, es que este Tribunal debe resolver sobre las acciones presentadas por cualquier ciudadano, respecto de las personas que hayan sido responsables en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad de una organización política26. También tiene conocimiento de las inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales que afectan a una persona para ser designada ministro de Estado, para permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones. Algo parecido sucede con los pronunciamientos que debe hacer sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios. Del mismo modo, tiene la competencia de informar al Senado sobre la inhabilidad del Presidente, cuando física o mentalmente esté incompetente para el ejercicio de sus funciones, materia que es decidida por el Senado pero teniendo presente los argumentos expuestos por el Tribunal Constitucional. Finalmente, goza de la facultad que le brinda el artículo 82 de la Constitución, el cual mediante esta disposición puede requerir al seno de su corporación a toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial.

26. Señala Humberto Nogueira que esta primera función guarda afinidad con la potestad que tiene el Tribunal Constitucional alemán en esta materia. En cuanto a la segunda competencia agrega que es usual en los tribunales constitucionales de Albania, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Macedonia, Moldavia, Polonia, República Checa, Yugoslavia y Rumania (2002a: 23).

133

134

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

CAPÍTULO

EL R OL INS TITUCION AL DEL ROL INSTITUCION TITUCIONAL TRIBUN AL CONS TITUCION AL TRIBUNAL CONSTITUCION TITUCIONAL

135

136

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

EL ROL INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "El control de un Tribunal Constitucional de la política es instrumental, no final. Lo que se controla es los instrumentos que utiliza la política para conseguir ciertos fines, pero el Tribunal Constitucional, por regla general, no controla los fines de la política". Norbert Lösing, Alemania: 1997. Karl Popper (1973) manifiesta que resolver un problema de investigación trae consigo nuevos problemas de esta índole, lo que sería un ciclo continuo, o mejor aún, una espiral interminable en donde la ciencia nunca parará de cuestionarse la realidad. Aquel axioma tiene vigencia en este libro ya que nuestra pretensión se centra en explicar la naturaleza institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur, sobre todo perfilando los elementos claves que histórica, teórica y empíricamente denotan aspectos políticos en la institucionalidad de aquel Tribunal. No obstante, aparte de encontrar una serie de elementos circundantes a este tópico, aquella afirmación de Popper exige dedicar un apartado especial que trate el caso colombiano con respecto al rol institucional que presenta la Corte Constitucional. Ya que, entre otros, vale la pena formular los siguientes interrogantes: ¿En qué medida se debe reformular al Tribunal Constitucional colombiano dentro de nuestro sistema político?, ¿acaso Colombia exige la emancipación de la Corte Constitucional por fuera de la rama judicial? Siendo así ¿cómo se garantizaría un equilibrio de poderes si el Tribunal Constitucional colombiano se constituye como un poder autónomo? Razón por la cual he dejado un último espacio que verse sobre este caso en particular, así pues, aquel apéndice lo he denominado a modo de epíteto de la siguiente forma: "Un "Hércules" para la Hidra Colombiana. Sin embargo, previo a la profundización del caso colombiano se contextualizan diversos componentes inseparables e inmanentes a la naturaleza institucional de todo Tribunal Constitucional. Es decir, se trae a colación una serie de rasgos formulados y analizados valorativamente, para aproximarnos a

137

Diego Fernando Tarapués Sandino

los aspectos institucionales más esenciales de los tribunales de nuestra región. A partir de aquella selección personalista de criterios institucionales se ponderarán los niveles de qué tan jurídica o política llega a ser una institución de esta naturaleza. Claro está, todo lo anterior se desarrolla acorde a los componentes históricos, teóricos y empíricos esbozados en todo el libro. Motivo por el cual el primer acápite, de este último capítulo, plantea un sumario reflexivo de todo lo recapitulado hasta el momento.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

1. SUMARIO REFLEXIVO: RASGOS POLÍTICOS RECONOCIDOS E INHERENTES AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

138

Lo primero que se debe resaltar es que los tribunales constitucionales no hubieran podido existir sin el influjo de la teoría política liberal en el mundo moderno. El liberalismo ha jugado un rol trascendental en la configuración de los estados actuales y por supuesto en las cartas políticas de todo el mundo; en otras palabras, la Constitución es un producto político de este paradigma científico. En efecto, la Carta Suprema de un país representa necesariamente una norma política por esencia, la cual se sobrepone a cualquier interpretación que aluda a la Constitución como norma jurídica dentro del ordenamiento normativo de un país (aunque también sea una interpretación valida desde un enfoque meramente judicialista de exigibilidad jurídica). Ahora bien, si una teoría política y una norma política crean la necesidad de un garante como el Tribunal Constitucional, entonces, ¿por qué seguir negando aspectos políticos a un Tribunal Constitucional, si desde sus fuentes está determinado por rasgos de esta naturaleza? No hemos de olvidar que los acontecimientos históricos que marcaron la pauta existencial de la judicial review, tienen sus orígenes en convulsiones políticas y sociales que buscaban establecer un poder contra-mayoritario, que asegurara un statu quo a favor de los dueños de la fortuna. Recordemos que los planteamientos de Alexander Hamilton y de James Madison acogidos por la sentencia de Marshall, se plasmaron en "El Federalista", que es considerada la obra de teoría política más destacada de aquella década. En este sentido, los orígenes del control constitucional de las leyes no fueron invenciones jurídicas o necesidades evolutivas del Derecho que nacieron en la mente de abogados o de grandes juristas, sino que surgió de políticos y teóricos políticos que diseñaron una estrategia frente a tentativas amenazas populistas nacidas en el seno de un aparato legislativo (dotado de una "muchedumbre" de condiciones económicas muy bajas). Asimismo los planteamientos griegos e ingleses, de Sir Edwar Coke, son

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

fundiciones políticas reflejadas a partir de un discurso político que apela a un demos, el primero, y a una reverencia al common law, el segundo, donde dicho discurso encuentra un eco en las instituciones políticas de sus respectivas épocas. En general, estos tres antecedentes constitucionales constituyen otro elemento político adscrito a la naturaleza institucional de todo Tribunal Constitucional, el cual se ve necesariamente familiarizado o "marcado" por aquellos. Incluso la misma naturaleza de lo que se controla llega a determinar a una institución, y en nuestro caso aunque la ley desarrolle plenos efectos en el mundo de la juridicidad, es realmente una manifestación política producto de cuerpos políticos, debates políticos y de necesidades políticas. Es por ello que en la génesis de la defensa a la Constitución, la labor de controlarlas fue reñidamente peleada por todas las ramas del poder público, lo cual se evidencia no sólo en las primeras constituciones europeas de los siglos XIX y XX, sino en autores como Kelsen y Schmitt. En este orden de ideas, si los tribunales constitucionales ostentan aquel control a las leyes y si en ejercicio de esta relevante competencia se vuelven legisladores negativos capaces de crear derecho y de repercutir en la esfera política de un país: ¿Acaso no tienen elementos políticos intrínsecos en su institucionalidad? En nuestro país varios políticos, abogados y académicos afirman que la Corte Constitucional no presenta mayores rasgos políticos, pero se olvidan que la misma acción de constitucionalidad que le da vida a su quehacer funcional, se deriva de componentes estrictamente políticos. Ya que esta acción enmarcada en el artículo 40 constitucional, que da cuenta de los derechos políticos, está fundamentado en un derecho de participación política donde aquel recurso se orienta a hacer valer el orden constitucional predefinido como inviolable, siendo por lo tanto una acción de naturaleza política. NORBERT LÖSING señala que la Constitución "otorga al tribunal la tarea de controlar los acontecimientos políticos a solicitud de un tercero (…). El control de un Tribunal Constitucional de la política es instrumental, no final. Lo que se controla es los instrumentos que utiliza la política para conseguir ciertos fines, pero el Tribunal Constitucional, por regla general, no controla los fines de la política" (1997: 109). Lo que atestigua inferencia del Tribunal Constitucional en aspectos políticos trascendentales de un país, incluidos sus fallos en control normativo abstracto que no son abiertamente motivados por racionalizaciones políticas, pero si son interpretaciones constitucionales con efecto erga omnes en la totalidad del sistema político y jurídico. Asimismo, "es igualmente claro que las sentencias de un Tribunal Constitucional tienen, por su propia naturaleza, una enorme e insoslayable incidencia política. Y sus integrantes deben ser conscientes de ello, y de los efectos que sus decisiones vayan a tener dentro de la vida de la sociedad" (Naranjo, 2001: 111). En cuanto al contexto territorial estudiado, vale la pena señalar que el Tribunal Constitucional ha alcanzado formidables desarrollos a partir de la segun-

139

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

140

da mitad del siglo pasado. Se reconoce la herencia e influjo de ambos sistemas de control1 en los países del hemisferio, puesto que el modelo actual que gozan los cinco tribunales sienta sus bases en los desarrollos importados del modelo difuso anglosajón y del sistema concentrado europeo. Siendo destacable la ingeniería constitucional de la región, que instituyó la nueva categoría del sistema de control constitucional mixto, a su vez que el modelo dual o paralelo entra a reconocerse teóricamente como un nuevo prototipo. En términos comparativos existen grandes convergencias en los tribunales constitucionales de América del Sur, ya que pese a formalidades ambiguas en su estipulación constitucional, todos tienden a reconocer generalidades políticas a este arquetipo de tribunal. De tal forma, que una de las regularidades se asocia con la tendencia sudamericana de emancipar al Tribunal Constitucional de la rama judicial, lo cual no sólo converge en la realidad empírica del continente, sino que impera en el hemisferio europeo. Por otra parte, todos los tribunales constitucionales coinciden en una composición y designación política que prima sobre cualquier tecnicismo, inverso al caso de los organismos meramente judiciales. En esta misma lógica, se dice que "los partidos políticos parecen ejercer por doquier una influencia más bien alta en la elección de los jueces constitucionales" (Guarnieri y Pederzoli, 1999: 117)2. Lo que vislumbra una faceta de los partidos políticos dirigida al escenario de control constitucional, por razones que resultan casi obvias, pues bien, ¿para qué le sirve a un grupo de parlamentarios sacar leyes importantes a flote, si éstas están ante la inminente probabilidad de que un organismo ajeno al Congreso les derrumbe sus esfuerzos legislativos? Por tal razón, se puede afirmar que el trabajo partidista ya no se concentra exclusivamente en los escenarios electoral, gubernativo y legislativo, sino que además tienden a preocuparse por ocupar espacios en aquel Tribunal Constitucional de importante trascendencia en la política nacional de un país. Es decir, se preocupan por seleccionar a los magistrados de las ternas enviadas que compartan afinidades programáticas del partido, la ideología del mismo o que incluso hayan tenido militancia en la organización partidista. En otros términos, se trata de una visión donde aquellos partidos intentan tomarse directa o indirectamente al poder de revisión constitucional, lo cual se afirma en una lógica racionalista e instrumental, pero se reconoce que sólo es contrastable en la medida que una investigación específica lo corrobore empíricamente. En cuanto a las competencias, pese a que existen ciertas variaciones triviales en las funciones asignadas a la jurisdicción constitucional de cada país, se puede afirmar que hay cierta uniformidad en los cinco tribunales, como quiera que éstos fueron creados para amparar los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política y para hacer respetar las demás disposiciones jurídicas y 1. El sistema difuso estadounidense y el sistema concentrado continental. 2. Quienes citan a Von Brünneck (1992).

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

políticas contenidas en dicha Norma Fundamental. Así las cosas, presentan los elementos necesarios para revisar el ajuste constitucional de las leyes y demás normas sujetas a este tipo de control. Dentro de los múltiples controles de constitucionalidad que ejercen dichos tribunales, MATTHIAS HERDEGEN en su escrito "La Corte Constitucional en la relojería del Estado de derecho", confiere mayor importancia a la revisión de reformas constitucionales, lo cual resume en los siguientes términos: "en máximo grado se desempeña una Corte Constitucional como voz de la Constitución cuando controla actos reformatorios a esta Carta" (2006: 77). En lo tocante a la defensa de la Constitución a partir de un control dirigido a la resolución de conflictos de competencias, hay que resaltar lo significativo que pasa a ser esta atribución en la institucionalidad de este tipo de tribunales. Ya que en ejercicio de esta potestad proceden a aplicar los límites y alcances funcionales de los demás poderes, incluidos el legislativo, el ejecutivo y la rama judicial. Esta competencia está presente en cuatro de los cinco casos, siendo Colombia la única excepción, lo cual representa una tendencia institucional amparada en la mayoría cuantitativa de la comparación realizada. Por último, se reconoce que "la diferenciación y especialización de la jurisdicción constitucional, en los países en los que se ha realizado, ha generado e institucionalizado controversias constitucionales especialmente en el plano político" (Lösing, 2002: 342). Estas confrontaciones trascienden al sistema político institucional de los países que han sido objeto de roces, y colisiones, entre las posiciones clásicas-tradicionales contra las corrientes modernistasreformadoras. Con todo, vale la pena recalcar que los tribunales constitucionales han sido enemigos perseguidos por los regímenes políticos de extrema derecha y de extrema izquierda. Regímenes fascistas y dictaduras político-militares son la muestra histórica de gobiernos que han violentado la institucionalidad del Tribunal Constitucional. Tal es el rol político que cumple un Tribunal de esta naturaleza en un país, que las cabezas facciosas y dictatoriales han tenido que disolver aquellas instituciones en sus gobiernos, lo cual se evidencia si observamos con detenimiento los casos del Perú en los mandatos de Fujimori, de Chile con Pinochet, de España en la administración de Franco, al igual que en otros países donde se han dado golpes militares y sus correspondientes administraciones han enfundado ataques hacia este tipo de institución, tal como sucedió en varios estados de Centroamérica. En suma, los tribunales constitucionales pese a ser institucionalmente jóvenes en el ámbito de la prolongada historia constitucional, son indispensables dentro de la estructura política de un Estado que tilda ser democrático. Constituyen la salida más adecuada que se ha encontrado al ejercicio del control constitucional, para que de una forma autónoma logren evaluar en qué nivel se está contrariando a la Constitución, bien sea en aspectos "macro", como lo es la normatividad propuesta por el gobierno y por el legislativo, en las políticas del país, como también en espacios "micro" concernientes al amparo particulariza-

141

Diego Fernando Tarapués Sandino

do de los derechos fundamentales de los nacionales de un Estado. Además, son una garantía constitucional para las minorías en general, puesto que una democracia que no sea constitucionalizada puede estar sujeta a despropósitos mayoritarios que desconozcan principios y raciocinios elementales de ciertos individuos. De esta forma, constitucionalización de la democracia y papel activo del Tribunal Constitucional, pasan a ser garantías abstractas frente a eventuales apasionamientos de mayorías democráticas contingentes.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

TURALEZA POLÍTICA DEL TRIBUNAL 2. ¿LA NA NATURALEZA CONSTITUCIONAL?

142

Respecto a la naturaleza institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur, lo primero en señalar es que se realizó un esfuerzo comparativo dirigido a que el lector tomara sus propias reflexiones en cada punto analizado. No obstante, resulta indispensable recoger todas estas ideas desarrolladas, para visualizar qué componentes deben ser analizados a la hora de examinar el carácter institucional de un Tribunal de este tipo dentro de un sistema político contemporáneo. En este orden de ideas, consideramos que se deben proyectar al menos siete dimensiones (en nuestra región), sobre las cuales hay que observar la funcionalidad de estos organismos para definir la naturaleza institucional del Tribunal Constitucional: 1º- Lo concerniente a su génesis e historia; 2º- La función insigne del control de constitucionalidad a las leyes; 3º- Lo relativo a la jurisdicción constitucional; 4º- La forma en que toma sus decisiones; 5º- La conformación y los procesos de selección; 6º- El conocimiento de la contienda de competencias; y 7º- Su ubicación institucional. En primer lugar, hay que resaltar el hecho de que toda institución, organismo o entidad está fuertemente influenciada y determinada por los sucesos que le dieron origen, asimismo por la materia que le dio su existencia o su razón de ser. El Tribunal Constitucional no es la excepción y por ende su historia, que está marcada políticamente por diversos sucesos, a la par que su objeto principal de custodia que es la Constitución (que en todo lugar constituye una estructuración política antes de ser norma jurídica), hacen que todos los tribunales constitucionales del hemisferio tengan antecedentes histórico-políticos gestados (y que han evolucionado) en su desarrollo institucional. Así pues, entre más acontecimientos y fenómenos políticos hayan merodeado la creación y el desarrollo de un Tribunal Constitucional en particular, más tiende a contener y revivir aspectos políticos en su institucionalidad. En segundo lugar, ningún Tribunal Constitucional es tal cosa sino se le incorpora el ejercicio del control de constitucionalidad a las leyes, e incluso la revisión a otro tipo de normas que van desde actos reformatorios a la Constitu-

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

ción hasta decretos emanados del ejecutivo. Si bien en distintos países aquel control lo ejercitan otros organismos, ello sucede por la ausencia de un Tribunal de esta naturaleza que, en caso de existir, requiere el monopolio de esta competencia. El control constitucional le es al Tribunal Constitucional, del mismo modo que la creación de las leyes le es inherente al legislativo, sin querer decir ello que en uno y otro caso éstas sean las únicas funciones que aquellos organismos desempeñan. En otras palabras, es imposible concebir a un verdadero Tribunal Constitucional que no tenga la batuta del control de constitucionalidad. Así pues, entre más amplio sea el radio de acción de su ejercicio controlador, incorporando controles constitucionales no sólo a leyes y reformas constitucionales sino a decretos y demás resoluciones (o normas), al igual que entre más conozca de fondo y de aspectos materiales lo puesto a revisión (incluidos los ya conocidos vicios de forma o de procedimiento), más tiende a contener y revivir aspectos políticos en su institucionalidad. En tercer lugar, aunque lo más coherente sería que el Tribunal Constitucional sea la institución cabeza de la jurisdicción constitucional, ello no significa que toda esta jurisdicción se agote en el mismo o que, en sentido inverso, todo aquel que esté facultado de jurisdicción constitucional constituya un Tribunal de este tipo. En esta perspectiva, se puede repensar la distribución de la jurisdicción constitucional, la cual por eficiencia -a juicio nuestro- debe permanecer difusa en todos los jueces, para que por medio de la excepción de inconstitucionalidad y por las acciones dirigidas a casos concretos como el amparo, la tutela, el habeas corpus, el habeas data, la acción de cumplimiento, entre otras, se garanticen los acápites jurídicos de la Constitución que son disposiciones constitucionales de carácter auxiliar y que son los casos que más frecuentan a las jurisdicciones constitucionales. No obstante, las decisiones erga omnes producto del control constitucional que protege lo político de la Constitución, es lo que nunca se debe ampliar a todo aquel que tenga jurisdiccionalidad constitucional, sino que el Tribunal Constitucional debe conservar celosamente esta función insigne. Pues la salvaguarda de los postulados constituyentes del poder político, compete al Tribunal Constitucional más que a una jurisdicción constitucional (difusa). Es una función que aunque guarde fuertes similitudes a una decisión judicial ordinaria, se encuentra desde el principio hasta el final merodeada por móviles políticos: Uno, suele iniciar por el ejercicio de un derecho político o porque una institución del sistema político lo accionó; dos, en el proceso de disertación se compara a la norma política impugnada (ley, decreto, etc.) con la supra-norma política denominada Constitución; tres, en aquel proceso se suele tener en vilo a la nación por la resolución que el Tribunal Constitucional vaya a proferir; cuatro, cuando son temas aún más delicados como reformas constitucionales, suelen aparecer convulsiones políticas, factores endógenos y exógenos que de manera especulativa infieren en la resolución del tribunal; y cinco, la tan esperada resolución (sentencia o jurisprudencia) de exequibilidad o inconstitucionalidad, suele dar revolcones

143

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

144

en la estructura política (y jurídica) de un país, a tal punto que hace reformular los planes y propuestas del Gobierno y varía las agendas legislativas de bancadas parlamentarias y de sectores del oficialismo. Así pues, entre más enfoque el Tribunal Constitucional su actividad en el control constitucional a las leyes y demás disposiciones normativas, dejando a la jurisdicción constitucional (difusa) los casos particulares de acciones y mecanismos de protección a los derechos junto a las excepciones de inconstitucionalidad (tan sólo guardándose el derecho de establecer directrices en este tipo de sentencias, tal como lo hace la Corte Constitucional colombiana con las sentencia unificadoras y las de control de tutela), es decir, entre menos juez constitucional sea en función de ser más legislador negativo, más tiende a contener y revivir aspectos políticos en su institucionalidad. En cuarto lugar, se afirma que los jueces están sometidos al imperio de la ley y de la Constitución por lo cual las decisiones de un Tribunal Constitucional, como supuesto administrador de justicia que es, nunca enfundarán móviles políticos. Sin embargo, se olvida que una norma por principios y por reglas puede tener múltiples interpretaciones y que la interpretación que más se ajuste a las convicciones o intereses de un sujeto (en el presente caso: ideología) será la que correspondientemente tome aquel individuo. Por lo tanto, no siempre existirá homogeneidad en las interpretaciones de los miembros de un Tribunal Constitucional, que se supone fallan acorde a una misma norma (la Constitución). Por el contrario, aquellos solamente deben ajustar sus convicciones personales (incluso ideológicas) a raciocinios argumentables acordes al nivel que exige una institución de este estatus, la cual de manera indispensable requiere que al menos una disposición constitucional corrobore aquella posición "interpretativa". Lo hasta aquí dicho no formula que todo Tribunal Constitucional es político porque decide políticamente, al contrario el carácter político que llegue a tener reside exclusivamente en factores de institucionalidad que se han venido desarrollando en el presente trabajo y en estas dimensiones, pero ello no implica que lo manifestado en este apartado sea inverosímil, ya que por cierto un miembro del Tribunal Constitucional puede hacer uso de su sagacidad, lucidez y audacia para formular o replantear su voto en la decisión a tomar. Así pues, entre más militancia partidista hayan tenido los miembros del Tribunal Constitucional y entre más estén (o hayan estado) circunscriptos a entornos y ambientes ideológico-políticos, más tiende a contener y revivir aspectos políticos en su institucionalidad. En quinto lugar, existiendo tantas formas de integrar una institución, los ingenieros constitucionales han optado por diseñar un modelo atípico a las demás instituciones para configurar los miembros del Tribunal Constitucional. Así como los sistemas electorales para elegir a parlamentarios y jefes de gobierno varía de país en país, asimismo las formas de escogencia de los magistrados, vocales o ministros del Tribunal Constitucional varía de Constitución en Constitución. Más aún, todos conservan un importante factor que reside en la nomina-

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

ción o postulación de éstos por medio de las diversas ramas del poder público, e incluso trascienden de las instituciones políticas del Estado e incorporan instituciones sociales de inclinación política como sindicatos, gremios económicos o minorías políticas. Lo importante es escoger personas cualificadas, peritas en materia constitucional y en las áreas jurídicas adyacentes, que no salgan de un voto popular que des-tecnifique la funcionalidad institucional de esta corporación, pero a la vez aquel proceso de selección debe legitimar las grandes decisiones que tomarán estos miembros en el seno del Tribunal Constitucional. Así pues, entre más sectores políticos y sociales incorpore el proceso de selección de magistrados, y entre más estén representadas las demás instituciones políticas y ramas del poder del Estado en la conformación del Tribunal Constitucional, más tiende a contener y revivir aspectos políticos en su institucionalidad. En sexto lugar, aquella competencia dirigida a la resolución de conflictos de competencias constitucionales pasa a ser una característica connatural del Tribunal Constitucional. Pues bien, si su función clave es la guarda de la integridad constitucional, ello implica dar garantías a un recto cumplimiento de las competencias asignadas a cada institución dentro de la lógica de poderes distribuida constitucionalmente. La connotación que revive esta particular facultad de los tribunales constitucionales, se puede resumir en una "virtual" supra-institucionalidad del Tribunal Constitucional respecto a los demás poderes públicos y organismos que la Constitución crea. Lo cual no implica romper el esquema dado por el equilibrio de poderes, sino que al contrario es la forma más eficiente de garantizar un desarrollo puntual de la Constitución, al hacer cumplir los alcances constitucionales de cada poder público del Estado. Es decir, frente a cualquier trasgresión al principio constitucional de la separación de poderes, el Tribunal Constitucional es el único con la capacidad de dictaminar un abuso funcional, resolviendo aquellos conflictos de competencia en razón de su papel proteccionista de la Constitución. En otras palabras, no existen mayores riesgos en esta función, al contrario existen más garantías para la democracia y para el sistema de checks and balances, puesto que los límites y alcances de cada institución no se los ingenia el Tribunal Constitucional, sino que están asignados por el pueblo soberano (por medio de sus constituyentes delegados) y es tarea exclusiva de este Tribunal el hacer cumplir dichas disposiciones del constituyente primario. Así pues, entre más capacidad tenga el Tribunal Constitucional para conocer de los distintos conflictos y asuntos contenciosos por competencias institucionales consagradas constitucionalmente, más tiende a contener y revivir aspectos políticos en su institucionalidad. En séptimo lugar, uno de los aspectos más importantes (si acaso no es el meollo del asunto), es la ubicación institucional del Tribunal Constitucional dentro del organigrama del sistema político de un Estado. El carácter institucional del mismo se desarrolla con más fluidez, por lo tanto sin mayores obstáculos, en los

145

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

146

estados donde el Tribunal Constitucional constituye un poder autonómico e independiente a las demás ramas del poder público, lo cual implica la emancipación de la rama judicial. Por naturaleza el Tribunal Constitucional es una institución sui generis que más allá de que sea política o jurídica, exige una autonomía institucional y funcional. El tomar distancia de las demás ramas e instituciones del Estado, es lo que garantiza la sumisión a los planteamientos del poder constituyente, porque se previenen "chantajes" políticos e inferencias interinstitucionales. En este sentido, los países que no dan garantía a esta independencia funcional e institucional del Tribunal Constitucional, tienden a desnaturalizar el rol institucional que ejerce éste y fomentan inconvenientes al ejercicio de las actividades propias de esta institución. Así pues, entre más autonomía e independencia guarde el Tribunal Constitucional en funciones, presupuesto, administración y en la ubicación institucional en el sistema político dentro de la lógica divisora del poder público (y en especial, actualmente, de la rama judicial), más tiende a contener y revivir aspectos políticos en su institucionalidad. En síntesis, a través de estas dimensiones podemos evaluar qué tan jurídico es un Tribunal Constitucional o qué tan político es el mismo en la actualidad, sin caer en la arriesgada posición de generalizar erróneamente sobre una falsa concepción institucional de un organismo de esta especie. Asimismo, hay que sacudirnos de esa visión errónea que revive cierta carga peyorativa al carácter político que pueda llegar a tener institucionalmente un Tribunal Constitucional. El hecho de que en el Tribunal Constitucional converjan ciertos factores intrínsecos propios de lo político (no de la política peyorativa entendida vulgarmente como "politiquería") no debe ser motivo de tratos despectivos ni deslegitimación e incredibilidad al importante papel que desempeña en los sistemas institucionales y políticos dentro de un Estado. Por el contrario, es motivo de grandeza el reconocer que un Tribunal de esta naturaleza verdaderamente es digno de que se le denomine "Alta Corte" o "Alto Tribunal", por todo el poder (político) implícito que le merodea, le antecede y que incluso maneja. Poder que no ejerce a su arbitrio sino de conformidad con la voluntad del poder constituyente, que en la Constitución le ha dejado su mandato expreso. Para el caso que nos atañe (Sudamérica), la trascendencia que alcanzan los fallos de los tribunales constitucionales en la vida política de un país, la historia que les precede y que les dio origen, la conformación por procesos de tonalidad política, la independencia de dichos tribunales de la rama judicial y de las demás instituciones del poder público, la capacidad de dirimir conflictos de competencia entre una y otra institución del sistema político, la naturaleza política de la Constitución que es el objeto que resguardan, el monopolio que llegan a tener en el control de constitucionalidad a las leyes, entre otras cosas, corrobora la posición de que comparativamente el Tribunal Constitucional en América del Sur tiende a estar dotado de un matiz político importante.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

Ahora bien, para sintetizar la percepción dada en este libro sobre la naturaleza institucional de cada uno de los cinco tribunales de la región, se presenta el siguiente gráfico que da cuenta cualitativa y cuantitativamente del mayor o menor grado político y jurídico de cada Tribunal Constitucional, a partir de las variables mencionadas con anterioridad que son recogidas en un dimensionamiento que alude al nivel de autonomía o dependencia institucional y funcional: CUADRO 9: Aproximación a la naturaleza institucional en términos comparativos

Suma de variables: (Dimensionamiento)

Menor autonomía institucional y funcional

Punto medio

Cuantitativamente Cuali tativamente

-2 Más jurídico

-1 Jurídico

0 Mixto

Tendencia del País

Colombia

Bolivia

Perú

Mayor autonomía institucional y funcional +1 +2 Político Más político Ecuador Chile

FUENTE: Elaboración propia con base al análisis de los textos constitucionales.

No obstante, en términos abstractos, generales y universales, se puede considerar que el período de vida de los tribunales constitucionales es aún muy corto para todo lo que pueden transformar o repercutir jurídicamente y políticamente en los años venideros. Sólo hasta cuando exista un desarrollo experimental bastante afianzado por parte de los tribunales constitucionales, es que se puede visualizar con claridad si verdaderamente (en términos universales) estas instituciones son de naturaleza política o de naturaleza jurídica.

3. UN "HÉR CULES" "HÉRCULES" COLOMBIANA

P ARA PARA

"HIDRA

JURISDICCIONAL"

Finalmente, si comparamos a Colombia con los demás países de la región podemos concluir que en éste ha existido una tendencia a quitar o sustraer poderes y rasgos caracterizadores de un Tribunal Constitucional a la Corte Constitucional. Aquella disminución de poderes puede explicarse en dos acepciones que cobran sentido si se reflexiona en dicho caso: 1º- Por la inmadurez institucional del país en la materia, lo cual se refleja en el hecho de que la Corte Constitucional es el primer intento de Tribunal Constitucional que ha tenido la historia constitucional colombiana; y 2º- Como mecanismo de defensa y protección al sistema político tradicional ante un temor por amenazas totalitaristas del Tribunal Constitucional en el ejercicio de sus plenas funciones (Tarapués, 2007: 180).

147

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

148

En este orden de ideas, este último espacio busca abrir el debate sobre la necesidad de que nuestro Tribunal Constitucional dé un paso progresista en desarrollo de su fortalecimiento institucional y por lo tanto, entre otras cosas, se emancipe de la rama judicial en la que está inmerso actualmente acorde a la Constitución Política de 1991. De este modo, así como en la mitología griega Hércules tuvo que cortar las siete cabezas de aquella hidra del lago Lerna, asimismo el constituyente colombiano debe finiquitar aquel hibrido funcional de nuestro monstruo judicial de cuatro cabezas, (modelo atípico de múltiples altas cortes constituido en nuestro poder judicial): Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura; ya que existen funciones propias e inherentes a un Tribunal Constitucional escindidas y asignadas en diversas proporciones a cada uno de estos altos tribunales. Si bien aquellas cabezas pueden coexistir en la autonomía de sus respectivas jurisdicciones, aquel papel "heroico" de nuestro constituyente consiste en reasignar dichas funciones de un Tribunal Constitucional ("prestadas" a los otros tres tribunales) a nuestra Corte Constitucional. Claro está, si verdaderamente se quiere preservar la integridad y naturaleza de un auténtico Tribunal Constitucional en nuestro sistema político e institucional. Más allá de la eficacia o no del modelo colombiano actual, está la inminente desnaturalización de nuestro Tribunal Constitucional, el cual ha perdido rasgos propios de su naturaleza institucional producto de disposiciones constitucionales que: en primer lugar, le sustrajeron el control constitucional normativo abstracto de los decretos y demás disposiciones administrativas (a cargo del Consejo de Estado), además, le negaron la competencia intrínseca de dirimir competencias asignadas en la Constitución (otorgándoselas parcialmente al Consejo Superior de la Judicatura), e incluso lo forzaron a permanecer en una rama del poder público que no es la suya, o sea, la rama judicial, donde tradicionalmente el alto Tribunal suele ser la Corte Suprema de Justicia. Diversos intentos que van desde las propuestas de EDMUND RANDOLPH y del Plan Virginia a finales del siglo XVIII, hasta los postulados kelsenianos y de FAVOREU en la actualidad, orientan la posición indiscutible de que todo Tribunal Constitucional debe permanecer por fuera de las ramas del poder público incluyendo el judicial. Asimismo, diversos casos en el mundo entero e incluso la mayoría de los tribunales constitucionales de nuestra región (América del Sur), corroboran aquel mandato institucional que exige del Tribunal Constitucional la independencia y autonomía suficiente para tomar decisiones objetivas a favor de la Constitución desde un escenario ajeno a estas tres ramas tradicionales. Pese a que la Constitución incorpora a nuestro Tribunal Constitucional dentro de la judicatura, la realidad política del país demanda todo lo contrario, es decir, la independencia de este Tribunal. En Colombia se ha hablado mucho sobre las intromisiones que accidental o voluntariamente ha hecho la Corte en las otras ramas, se ha reivindicado el principio de separación y equilibrio de pode-

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

res, al igual que múltiples sectores han criticado el papel institucional que cumple nuestra corte, pero no se han encargado de formular propuestas acertadas que erradiquen estas convulsiones de nuestro sistema político. La experimentación de un Tribunal Constitucional reconocido como poder autónomo podría no sólo atemperar esta amalgama de críticas, sino que sería reconocer constitucionalmente aquella propiedad esencial, intrínseca e inmutable del Tribunal Constitucional que ordena un espacio autónomo para ejercer a plenitud su rol de máximo guardián de la Constitución. Del mismo modo que en Colombia se han generado ámbitos de discusión abierta sobre la reelección presidencial, asimismo como se viene dando el debate sobre la posible implementación de un régimen parlamentario, debería considerarse también la posibilidad de abrir la discusión académica, política y jurídica sobre la necesidad de independizar al Tribunal Constitucional, reconociéndolo como un poder público autónomo. Pese a que esta afirmación de independizar al Tribunal Constitucional colombiano pueda generar polémica y un sinfín de críticos y opositores, debemos abrir espacios de discusión que demuestren nuestros desarrollos constitucionales contemplando si es el momento adecuado para generar este debate y ver qué es lo que más le conviene a Colombia y a su sistema político-institucional. Posiblemente esta fórmula mitigue aquel "Choque de Trenes" (obviamente sumado a una necesaria reglamentación de las tutelas contra sentencias judiciales) donde se evitarían críticas innecesarias y destructivas sobre el papel de la Corte Constitucional en nuestro país, lo cual tiende a debilitarla y a desasegurar el insoslayable trabajo de protección a la Constitución. Para quienes enfundan sus contra-argumentos en la tesis de que tal autonomía institucional desequilibraría el sistema de frenos y contrapesos (pues afirman que quién controlaría a una Corte de esta dimensión), la invitación es a que observen con detenimiento el Derecho comparado, tomen conclusiones, y aporten a la consolidación de esos instrumentos, los cuales pueden importarse y fortalecerse como aquella figura constitucional ecuatoriana donde el Tribunal Constitucional debe rendir cuentas o informes por escrito, anualmente, al Congreso Nacional sobre el ejercicio de sus funciones, según lo manda el artículo 279 de la Carta Política del Ecuador. Así entonces, corresponde a la comunidad académica proponer los mecanismos e instrumentos necesarios para que este modelo funcione a cabalidad. Emancipar a nuestra Corte Constitucional no sería una invención patria en donde las improvisaciones de pronto pueden causar conmociones institucionales o disparidades nunca antes previstas; por el contrario es un asunto en el que nuestro Estado se encuentra en mora si se le compara con los demás tribunales constitucionales de Suramérica y de Europa. Es decir, nuestro primer intento de Tribunal Constitucional aún se encuentra muy lejos de llegar a poseer los atributos plenos de un Tribunal de esta naturaleza. Por tal razón, tenemos que fomentar la discusión académica conducente a reconocer diver-

149

Diego Fernando Tarapués Sandino

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

sos factores institucionales inherentes al Tribunal Constitucional partiendo de la prioridad al respeto de su autonomía institucional en la lógica de la división de poderes públicos.

150

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en AmĂŠrica del Sur

Anexo

151

152

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

ANEX O ANEXO 1. NORMAS BÁSICAS REFERENTES AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El presente espacio contiene los principales artículos de las constituciones suramericanas que aluden al Tribunal Constitucional. El extracto normativo de la Constitución está comprendido en su orden alfabético por las constituciones de Bolivia (la de 1967 y la reciente Carta de 2007 próxima a entrar en vigencia), Colombia, Chile, Ecuador y Perú. Disposiciones que reglamentan la actividad del Tribunal Constitucional en conjunto con las siguientes normas: CUADRO 10: Disposiciones Reglamentarias de los Tribunales Constitucionales

FUENTE: Elaboración propia con base en la información suministrada por la Comisión Andina de Juristas y por el Instituto de Derecho Público Comparado de la Universidad Carlos Tercero.

153

Diego Fernando Tarapués Sandino

O TER 967 TITUCIÓN DE BOLIVIA DE 1 1.1. CONS CERO, TERCER TÍTULO 967:: TÍTUL 1967 CONSTITUCIÓN O, CER PODER JUDICIAL.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

11 TÍCULO ARTÍCUL 16 O 1 TÍCUL AR

154

I. El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal Constitucional, las Cortes Superiores de Distrito, los tribunales y jueces de Instancia y demás tribunales y juzgados que establece la ley. La ley determina la organización y atribuciones de los tribunales y juzgados de la República. El Consejo de la Judicatura forma parte del Poder Judicial. II. No pueden establecerse tribunales o juzgados de excepción. III. La facultad de juzgar en la vía ordinaria, contenciosa y contencioso-administrativa y la de hacer ejecutar lo juzgado corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales y jueces respectivos, bajo el principio de unidad jurisdiccional. IV. El control de constitucionalidad se ejerce por el Tribunal Constitucional. V. El Consejo de la Judicatura es el órgano administrativo y disciplinario del Poder Judicial. VI. Los Magistrados y Jueces son independientes en la administración de justicia y no están sometidos sino a la Constitución y la ley. No podrán ser destituidos de sus funciones, sino previa sentencia ejecutoriada. VII. La ley establece el Escalafón Judicial y las condiciones de inamovilidad de los Ministros, Magistrados, Consejeros y Jueces. VIII. El Poder Judicial tiene autonomía económica y administrativa. El Presupuesto General de la Nación asignará una partida anual, centralizada en el Tesoro Judicial, que depende del Consejo de la Judicatura. El Poder Judicial no está facultado para crear o establecer tasas ni derechos judiciales. IX. El ejercicio de la judicatura es incompatible con toda otra actividad pública y privada remunerada, con excepción de la cátedra universitaria. X. La gratuidad, publicidad, celeridad y probidad en los juicios son condiciones esenciales de la administración de justicia. El Poder Judicial es responsable de proveer defensa legal gratuita a los indigentes, así como servicios de traducción cuando su lengua materna no sea el castellano.

ARTÍCULO 119 I. El Tribunal Constitucional es el máximo órgano de control de constitucionalidad. Es independiente y está sometido a esta Constitución y la Ley. Tiene su sede en la ciudad de Sucre. II. Está integrado por un Presidente y seis Magistrados, que conforman las salas determinadas por Ley. El Presidente y los Magistrados del Tribunal Constitucional son designados por el Congreso Nacional, por dos tercios de votos del total de sus miembros. III. El Presidente del Tribunal Constitucional ejercerá sus funciones hasta la finalización de su mandato como Magistrado. IV. Para ser Magistrado del Tribunal Constitucional se requieren las mismas condiciones que para ser Ministro de la Corte Suprema de Justicia. V. Desempeñan sus funciones por un período personal de diez años improrrogables y pueden ser reelectos pasado un tiempo igual al que hubiesen

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

ejercido su mandato. VI. El enjuiciamiento penal de los Magistrados del Tribunal Constitucional por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, se rige por las normas establecidas para las Ministros de la Corte Suprema de Justicia.

ARTÍCULO 120 Son atribuciones del Tribunal Constitucional conocer y resolver: 1ª En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, decretos y cualquier género de resoluciones no judiciales. Si la acciones de carácter abstracto y remedial, sólo podrán interponerla el Presidente de la República, o cualquier Senador o Diputado, el Fiscal General de la República o el Defensor del Pueblo; 2ª Los conflictos de competencias y controversias entre los Poderes Públicos, la Corte Nacional Electoral, los departamentos y los municipios; 3ª Las impugnaciones del Poder Ejecutivo a las resoluciones camarales, prefacturales y municipales; 4ª Los recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto en esta Constitución; 5ª Los recursos contra resoluciones del Poder Legislativo o una de sus Cámaras, cuando tales resoluciones afecten a uno o más derechos o garantías concretas, cualesquiera sean las personas afectadas; 6ª Los recursos directos de nulidad interpuestos en resguardo del artículo 31º de esta Constitución. 7ª La revisión de los Recursos de Amparo Constitucional, Habeas Corpus y Habeas Data; 8ª Absolver las consultas del Presidente de la República, el Presidente del Honorable Congreso Nacional y el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, decretos o resoluciones, o de leyes, decretos o resoluciones aplicables a un caso concreto. La opinión del Tribunal Constitucional es obligatoria para el órgano que efectúa la consulta; 9ª La constitucionalidad de tratados o convenios con gobiernos extranjeros u organismos internacionales; 10ª Las demandas respecto a procedimientos en la reforma de la Constitución.

ARTÍCULO 121 I. Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso ulterior alguno. II. La sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos. La sentencia que se refiera a un derecho subjetivo controvertido, se limitará a declarar su inaplicabilidad al caso concreto. III. Salvo que la sentencia disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la norma en las partes no afectadas por la inconstitucionalidad. La sentencia de inconstitucionalidad no afectará a sentencias anteriores que tengan calidad de cosa juzgada. IV. La Ley reglamenta la organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional, así como las condiciones para la admisión de los recursos y sus procedimientos.

155

Diego Fernando Tarapués Sandino

7: TÍTUL TITUCIÓN DE BOLIVIA DE 200 1.2. CONS ÓRG TÍTULO 2007 CONSTITUCIÓN GANO O III, ÓR JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL ARTÍCULO 180 I. La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce por sus propias autoridades; existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley. II. La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesina gozarán de igual jerarquía. III. La justicia constitucional se ejerce por el Tribunal Constitucional Plurinacional. IV. El Control Administrativo Disciplinario de Justicia es parte del Órgano Judicial.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

AR TÍCUL O 1 97 ARTÍCUL TÍCULO 19

156

I. El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales. II. En su función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto.

ARTÍCULO 198 I. El Tribunal Constitucional Plurinacional estará integrado por Magistradas y Magistrados elegidos con criterios de plurinacionalidad, con representación paritaria entre el sistema ordinario y el sistema indígena originario campesino. II. Las Magistradas y los Magistrados suplentes del Tribunal Constitucional Plurinacional no recibirán remuneración, y asumirán funciones exclusivamente en caso de ausencia del titular, o por otros motivos establecidos en la ley. III. La composición, organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional Plurinacional serán regulados por la ley.

ARTÍCULO 199 Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional se elegirán mediante sufragio universal, según el procedimiento, mecanismo y formalidades de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia.

ARTÍCULO 200 I. Para optar a la magistratura del Tribunal Constitucional Plurinacional se requerirá, además de los requisitos generales para el acceso al servicio público, haber cumplido treinta y cinco años. Los postulantes que provengan del sistema

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

ordinario deberán poseer título de abogado y haber desempeñado con honestidad y ética funciones judiciales, profesión de abogado o cátedra universitaria durante ocho años y no contar con sanción de destitución del Control Administrativo Disciplinario de Justicia. Los postulantes que provengan del sistema indígena originario campesino deberán haber ejercido la calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia. II. Las candidatas y los candidatos al Tribunal Constitucional Plurinacional serán propuestas y propuestos por organizaciones sociales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y de la sociedad civil en general.

AR TÍCUL O 20 1 ARTÍCUL TÍCULO 201 El tiempo de ejercicio, la permanencia y la cesación en el cargo establecidos para las Magistradas y los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia será de aplicación a los miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional.

ARTÍCULO 202 Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional se regirán por el mismo sistema de prohibiciones e incompatibilidades de los servidores públicos.

ARTÍCULO 203 Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver: 1. Las acciones directas e indirectas de inconstitucionalidad. 2. Los conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del poder público. 3. Los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentralizadas, y entre éstas. 4. Los recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto en esta Constitución. 5. Los recursos contra resoluciones del Órgano Legislativo, cuando sus resoluciones afecten a uno o más derechos, cualesquiera sean las personas afectadas. 6. La revisión de las acciones de Libertad, de Amparo Constitucional, de Protección de Privacidad, Popular y de Cumplimiento. Esta revisión no impedirá la aplicación inmediata y obligatoria de la resolución que resuelva la acción. 7. Las consultas de la Presidenta o del Presidente del Estado, de la Asamblea Legislativa Plurinacional, del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental sobre la constitucionalidad de proyectos de ley. La decisión del Tribunal Constitucional es obligatoria. 8. Las consultas de las autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto. La decisión del Tribunal Constitucional es obligatoria. 9. El control previo de constitucionalidad en la ratificación de tratados internacionales. 10. La constitucionalidad del procedimiento de reforma parcial de la Constitución. 11. Los conflictos de competencia entre

157

Diego Fernando Tarapués Sandino

la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental. 12. Los recursos directos de nulidad.

ARTÍCULO 204 Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno.

ARTÍCULO 205 La ley determinará los procedimientos que regirán ante el Tribunal Constitucional Plurinacional.

1.3. CONS TITUCIÓN DE COL OMBIA DE 1 99 1: TÍTUL O VIII, RAMA CONSTITUCIÓN COLOMBIA 199 991: TÍTULO JUDICIAL

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

ARTÍCULO 232

158

Para ser Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere: Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; ser abogado; no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; haber desempeñado, durante diez años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. PARÁGRAFO. Para ser Magistrado de estas corporaciones no será requisito pertenecer a la carrera judicial.

ARTÍCULO 233 Los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, y del Consejo de Estado serán elegidos para períodos individuales de ocho años, no podrán ser reelegidos y permanecerán en el ejercicio de sus cargos mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a edad de retiro forzoso.

ARTÍCULO 239 La Corte Constitucional tendrá el número impar de miembros que determine la ley. En su integración se atenderá el criterio de designación de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del Derecho. Los Magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Los Magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

AR TÍCUL O 2 40 ARTÍCUL TÍCULO 240 No podrán ser elegidos Magistrados de la Corte Constitucional quienes durante el año anterior a la elección se hayan desempeñado como Ministros del Despacho o Magistrados de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado.

AR TÍCUL O 2 41 ARTÍCUL TÍCULO 24 A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. Darse su propio reglamento. PARÁGRAFO. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto

159

Diego Fernando Tarapués Sandino

sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto.

AR TÍCUL O 2 42 ARTÍCUL TÍCULO 242 Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción pública. El Procurador General de la Nación deberá intervenir en todos los procesos. Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto. De ordinario, la Corte dispondrá del término de sesenta días para decidir, y el Procurador General de la Nación, de treinta para rendir concepto. En los procesos a que se refiere el numeral 7 del artículo anterior, los términos ordinarios se reducirán a una tercera parte y su incumplimiento es causal de mala conducta, que será sancionada conforme a la ley.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

AR TÍCUL O 2 43 ARTÍCUL TÍCULO 243

160

Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.

AR TÍCUL O 2 44 ARTÍCUL TÍCULO 24 La Corte Constitucional comunicará al Presidente de la República o al Presidente del Congreso, según el caso, la iniciación de cualquier proceso que tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas dictadas por ellos. Esta comunicación no dilatará los términos del proceso.

AR TÍCUL O 2 45 ARTÍCUL TÍCULO 245 El Gobierno no podrá conferir empleo a los Magistrados de la Corte Constitucional durante el período de ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su retiro.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

1.4. CONSTITUCIÓN DE CHILE DE 1980: CAPÍTULO VII, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ARTÍCULO 81 Habrá un Tribunal Constitucional integrado por diez miembros, designados de la siguiente forma: a) Tres designados por el Presidente de la República. b) Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos serán nombrados directamente por el Senado y dos serán previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarán en votaciones únicas y requerirán para su aprobación del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda. c) Tres elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará en sesión especialmente convocada para tal efecto. Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos y se renovarán por parcialidades cada tres. Deberán tener a lo menos quince años de título de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez, estarán sometidos a las normas de los artículos 55, 56 y 78 y no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura, ni cualquier acto de los establecidos en los incisos segundo y tercero del Artículo 57. Los miembros del Tribunal Constitucional serán inamovibles y no podrán ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un período menor a cinco años. Cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad. En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se procederá a su reemplazo por quien corresponda, de acuerdo con el inciso primero de este artículo y por el tiempo que falte para completar el período del reemplazado. El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesionar será de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho. El Tribunal en pleno resolverá en definitiva las atribuciones indicadas en los números 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 11º del artículo siguiente. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podrá funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional respectiva. Una ley orgánica constitucional determinará su organización, funcionamiento, procedimientos y fijará la planta, régimen de remuneraciones y estatuto de su personal. (Modificado por Ley 20.050 de 2005).

ARTÍCULO 82 Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que

161

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

162

versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación; 2º Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los auto acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones; 3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso; 4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley; 5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones; 6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución; 7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior; 8º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda; 9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 88; 10° Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del Nº 15º del artículo 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio; 11º Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 49 número 7) de esta Constitución; 12º Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado; 13º Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones; 14º Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios; 15º Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del artículo 57 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y 16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 60. En el caso del número 1º, la Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso. En el caso del número 2º, el Tribunal podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros. Asimismo, podrá requerir al Tribunal toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo autoacordado. En el caso del número 3º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación. El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contado desde que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados. El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República. En el caso del número 4º, la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley. En el caso del número 5º, la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria. El Tribunal establecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando ésta fuera procedente. Si al tiempo de dictarse la sentencia faltara menos de treinta días para la realización del plebiscito, el Tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los sesenta días siguientes al fallo. En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En el caso del número 7º, una vez resuelta en sentencia

163

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

164

previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6º de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio. En los casos del número 8º, la cuestión podrá promoverse por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los treinta días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió efectuar la promulgación de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta. En el caso del número 11º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Senado. Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de las atribuciones que se le confieren por los números 10º y 13º de este artículo. Sin embargo, si en el caso del número 10º la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, el requerimiento deberá formularse por la Cámara de Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio. En el caso del número 12°, el requerimiento deberá ser deducido por cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto. En el caso del número 14º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República o de no menos de diez parlamentarios en ejercicio. En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento. El Tribunal Constitucional podrá apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las atribuciones indicadas en los números 10º, 11º y 13º, como, asimismo, cuando conozca de las causales de cesación en el cargo de parlamentario. En los casos de los numerales 10º, 13º y en el caso del numeral 2º cuando sea requerido por una parte, corresponderá a una sala del Tribunal pronunciarse sin ulterior recurso, de su admisibilidad. (Modificado por Ley 20.050 de 2005).

ARTÍCULO 83 Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En el caso del N° 16 del Artículo 82, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del Artículo 82, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o autoacordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación.

1.5. CONSTITUCIÓN DE ECUADOR DE 1998: TÍTULO XIII, DE LA SUPREMACÍA, DEL CONTROL Y DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN AR TÍCUL O 2 72 ARTÍCUL TÍCULO 272 La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones. Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarquía, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior.

AR TÍCUL O 2 73 ARTÍCUL TÍCULO 273 Las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas tendrán la obligación de aplicar las normas de la Constitución que sean pertinentes, aunque la parte interesada no las invoque expresamente.

AR TÍCUL O 2 74 ARTÍCUL TÍCULO 27 Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o sala presentará un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter general y obligatorio.

AR TÍCUL O 2 75 ARTÍCUL TÍCULO 275 El Tribunal Constitucional, con jurisdicción nacional, tendrá su sede en Quito. Lo integrarán nueve vocales, quienes tendrán sus respectivos suplentes. Desempeñarán sus funciones durante cuatro años y podrán ser reelegidos. La

165

Diego Fernando Tarapués Sandino

ley orgánica determinará las normas para su organización y funcionamiento, y los procedimientos para su actuación. Los vocales del Tribunal Constitucional deberán reunir los mismos requisitos que los exigidos para los ministros de la Corte Suprema de Justicia, y estarán sujetos a las mismas prohibiciones. No serán responsables por los votos que emitan y por las opiniones que formulen en el ejercicio de su cargo. Serán designados por el Congreso Nacional por mayoría de sus integrantes, de la siguiente manera: Dos, de ternas enviadas por el Presidente de la República. Dos, de ternas enviadas por la Corte Suprema de Justicia, de fuera de su seno. Dos, elegidos por el Congreso Nacional, que no ostenten la dignidad de legisladores. Uno, de la terna enviada por los alcaldes y los prefectos provinciales. Uno, de la terna enviada por las centrales de trabajadores y las organizaciones indígenas y campesinas de carácter nacional, legalmente reconocidas. Uno, de la terna enviada por las Cámaras de la Producción legalmente reconocidas. La ley regulará el procedimiento para la integración de las ternas a que se refieren los tres últimos incisos. El Tribunal Constitucional elegirá, de entre sus miembros, un presidente y un vicepresidente, que desempeñarán sus funciones durante dos años y podrán ser reelegidos.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

AR TÍCUL O 2 76. ARTÍCUL TÍCULO 27

166

Competerá al Tribunal Constitucional: Conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad, de fondo o de forma, que se presenten sobre leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, ordenanzas; estatutos, reglamentos y resoluciones, emitidos por órganos de las instituciones del Estado, y suspender total o parcialmente sus efectos. Conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de los actos administrativos de toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad conlleva la revocatoria del acto, sin perjuicio de que el órgano administrativo adopte las medidas necesarias para preservar el respeto a las normas constitucionales. Conocer las resoluciones que denieguen el hábeas corpus, el hábeas data y el amparo, y los casos de apelación previstos en la acción de amparo. Dictaminar sobre las objeciones de inconstitucionalidad que haya hecho el Presidente de la República, en el proceso de formación de las leyes. Dictaminar de conformidad con la Constitución, tratados o convenios internacionales previo a su aprobación por el Congreso Nacional. Dirimir conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución. Ejercer las demás atribuciones que le confieran la Constitución y las leyes. Las providencias de la Función Judicial no serán susceptibles de control por parte del Tribunal Constitucional.

AR TÍCUL O 2 77. ARTÍCUL TÍCULO 27 Las demandas de inconstitucionalidad podrán ser presentadas por: El Presidente de la República, en los casos previstos en el número 1 del Art. 276. El Congreso Nacional, previa resolución de la mayoría de sus miembros, en los

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

casos previstos en los números 1 y 2 del mismo artículo. La Corte Suprema de Justicia, previa resolución del Tribunal en Pleno, en los casos descritos en los números 1 y 2 del mismo artículo. Los consejos provinciales o los concejos municipales, en los casos señalados en el número 2 del mismo artículo. Mil ciudadanos en goce de derechos políticos, o cualquier persona previo informe favorable del Defensor del Pueblo sobre su procedencia, en los casos de los números 1 y 2 del mismo artículo. El Presidente de la República pedirá el dictamen establecido en los números 4 y 5 del mismo artículo. La dirimencia prevista en el número 6 del mismo artículo, podrá ser solicitada por el Presidente de la República, por el Congreso Nacional, por la Corte Suprema de Justicia, los consejos provinciales o los concejos municipales. La atribución a que se refiere el número 3 del mismo artículo, será ejercida a solicitud de las partes o del Defensor del Pueblo.

AR TÍCUL O 2 78 ARTÍCUL TÍCULO 278 La declaratoria de inconstitucionalidad causará ejecutoria y será promulgada en el Registro Oficial. Entrará en vigencia desde la fecha de su promulgación y dejará sin efecto la disposición o el acto declarado inconstitucional. La declaratoria no tendrá efecto retroactivo, ni respecto de ella habrá recurso alguno. Si transcurridos treinta días desde la publicación de la resolución del Tribunal en el Registro Oficial, el funcionario o funcionarios responsables no la cumplieren, el Tribunal, de oficio o a petición de parte, los sancionará de conformidad con la ley.

AR TÍCUL O 2 79 ARTÍCUL TÍCULO 279 El Tribunal Constitucional informará anualmente por escrito al Congreso Nacional, sobre el ejercicio de sus funciones.

1.6. CONS TITUCIÓN DE PERÚ DE 1 993: TÍTUL OV ARANTÍAS CONSTITUCIÓN 1993: TÍTULO V,, LAS G GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ARTÍCULO 200 Son garantías constitucionales: 1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. 3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el Artículo 2º, incisos 5 y 6 de la Constitución. 4. La Acción de Inconstitucionalidad,

167

Diego Fernando Tarapués Sandino

que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. 6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el Artículo 137º de la Constitución. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio. Incisos modificados por el Artículo único de la Ley Nº 26470, publicada el 12.06.1995.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

AR TÍCUL O 20 1 ARTÍCUL TÍCULO 201

168

El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

ARTÍCULO 202 Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.

ARTÍCULO 203 Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: 1. El

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

Presidente de la República; 2. El Fiscal de la Nación; 3. El Defensor del Pueblo; 4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas; 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; 6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia. 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

ARTÍCULO 204 La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

ARTÍCULO 205 Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.

169

170

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

BIBLIOGRAFÍA LIBROS Y ARTÍCULOS CIENTÍFICOS: AGUILÓ, JOSEPH (2004) La Constitución del Estado Constitucional, Lima-Bogotá: Palestra Editores y Editorial Temis. ÁLVAREZ, FERNANDO (2003) Legitimidad Democrática y Control Judicial de Constitucionalidad (Refutaciones al denominado carácter contramayoritario del poder judicial) en "Revista de Actualidad Jurídica Díkaion No. 12", Bogotá: Universidad de la Sabana. ARAGÓN REYES, MANUEL (1999) Constitución y Control del Poder, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. ARAUJO RENTERÍA, JAIME (1999) Principios de Derecho Constitucional, Bogotá: Mc Graw Hill. BAZÁN, VÍCTOR ET. AL. (1996) Desafíos del Control de Constitucionalidad, Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina. BERNAL CANO, NATALIA (2002) La Excepción de Inconstitucionalidad y su Aplicación en Colombia, Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. BERNAL CANO, NATALIA (2003) El Control de Constitucionalidad de la Ley, Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. BERNAL PULIDO, CARLOS (2005) El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. BERTAND, BADIE Y HERMET, GUY (1993) Política Comparada, México D. F.: Fondo de Cultura Económica. BISCARETTI DI RUFFIA, PAOLO (1988) (1997) Introducción al Derecho Constitucional Comparado, México D. F.: Fondo de Cultura Económica. BOBBIO, NORBERTO (1994) Teoría General del Derecho, Bogotá: Editorial Temis.

171

Diego Fernando Tarapués Sandino

CABALLERO SIERRA, GASPAR (2002) Corte Constitucional y Legislador: Contrarios o Complementarios, Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. CAPPELLETTI, MAURO (1984) Necesidad y Legitimidad de la Justicia Constitucional en "Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales" Favoreu (et al.), Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. CARBONELL, MIGUEL (Comp.) (2005) Neoconstitucionalismo (s), Madrid: Editorial Trotta. CARBONELL, MIGUEL (Comp.) (2007) Teoría del Neoconstitucionalismo (s), Madrid: Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM y Editorial Trotta. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991 (2001), Comentada por Javier Henao Hidrón, Bogotá: Editorial Temis. CHARRY URUEÑA, JUAN MANUEL (1994) La Excepción de Inconstitucionalidad, Bogotá: Ediciones Jurídica Radar. DE LA VEGA, AUGUSTO MARTÍN (2002) Estudios sobre la Eficacia de la Sentencia Constitucional, Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

DUQUE DAZA, JAVIER (2004) El Liberalismo y los Recelos hacia la Democracia. Benjamin Constant y John Stuart Mill y los límites al ejercicio del derecho al voto en "Revista Políticas No. 2", Cali: Universidad del Valle.

172

DUVERGER, MAURICE (1988) Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Barcelona: Editorial Ariel. EGUIGUREN PRAELI, JOSÉ (2004) La Jurisdicción Constitucional en el Perú: Características, Problemas y Propuestas para su Reforma, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. FAVOREU, LOUIS (1994) Los Tribunales Constitucionales, Barcelona: Editorial Ariel. FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO (1997) El Control de la Constitucionalidad en Iberoamérica: Sus Rasgos Generales su Génesis en el pasado Siglo en "Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano" Varios Autores, Medellín: Konrad Adenauer Stiftung. FERRERES COMELLA, VÍCTOR (1997) Justicia Constitucional y Democracia, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR (2003) Los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica (Recensión de la obra de Eduardo Ferrer MacGregor) en "Revista de Actualidad Jurídica Díkaion No. 12", Bogotá: Universidad de la Sabana. GARCÍA BELAUNDE, DOMINGO (1998) La Jurisdicción Constitucional y el Modelo Dual o Paralelo en "La Justicia Constitucional a Finales del Siglo XX año VII No. 6", Huancayo (Perú): Instituto de Ciencias Políticas y Derecho Constitucional.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

GARCÍA BELAUNDE, DOMINGO (2001) Derecho Procesal Constitucional, Bogotá: Editorial Temis. GARCÍA BELAUNDE, DOMINGO (2003) Nota Sobre el Control de Constitucionalidad en el Perú: Antecedentes y Desarrollo (1823-1979) en "Revista Electrónica de Historia Constitucional No. 4", Lima: http://constitucion.rediris.es/revista/hc/uno/dario2.html GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO (1994) La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Madrid: Editorial Civitas. GARCÍA PELAYO, MANUEL (1953) (1991) Derecho Constitucional Comparado, Madrid: Alianza Editorial. GARGARELLA, ROBERTO (1996) La Justicia Frente al Gobierno: Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Barcelona: Editorial Ariel. GONZÁLEZ JÁCOME, JORGE (2006) ¿Para qué una Corte Constitucional en la Colombia de 1968? Reflexiones en torno a la tensión de los poderes públicos en "Justicia Constitucional" Sanín (Comp.), Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y Legis Editores. GONZÁLEZ RIVAS, JUAN JOSÉ (2001) Análisis de los Sistemas de Jurisdicción Constitucional, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. GUARNIERI, CARLO Y PEDERZOLI, PATRICIA (1999) Los Jueces y la Política: Poder judicial y democracia, Madrid: Editorial Taurus. HAMILTON, ALEXANDER ET AL. (2001) El Federalista, México D. F.: Fondo de Cultura Económica. HERDEGEN, MATTHIAS (2006) La Corte Constitucional en la relojería del estado de Derecho en "Justicia Constitucional" Sanín (Comp.), Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y Legis Editores. HERNÁNDEZ GALINDO, JOSÉ G. (2001) Poder y Constitución, Bogotá: Legis Editores. KELSEN, HANS (1931) (1995a) ¿Quién debe ser el Defensor de la Constitución?, Madrid: Editorial Tecnos. KELSEN, HANS (1934) (1984) Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires: Editorial Eudeba. KELSEN, HANS (1949) (1995b) Teoría General del Derecho y del Estado, México D. F.: Universidad Nacional Autónoma de México. KELSEN, HANS (1960) (1997) Teoría Pura del Derecho, México D. F.: Editorial Porrúa. KING, GARY ET AL. (2000) El Diseño de la Investigación Social: La inferencia científica en los estudios cualitativos, Madrid: Alianza Editorial.

173

Diego Fernando Tarapués Sandino

KUCKSO-STADLMAYER, GABRIELE (2001) La Contribución de Adolf Merkl a la Teoría Pura del Derecho en "Problemas Centrales de la Teoría Pura del Derecho" Walter (Comp.), Bogotá: Universidad Externado de Colombia. LASSALLE, FERDINAND (1862) (2004) ¿Qué es una Constitución?, Bogotá: Ediciones Universales. LOCKE, JOHN (1690) (1983) Segundo Ensayo Sobre el Gobierno Civil, Barcelona: Ediciones Orbis. LOEWENSTEIN, KARL (1970) Teoría de la Constitución, Barcelona: Editorial Ariel. LOMBARDA, GIORGIO (1987) Introducción al Derecho Público Comparado, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. LÖSING, NORBERT (1997) Los Retos del Tribunal Constitucional en América Latina en "Revista Universidad Cooperativa de Colombia No. 66", Bogotá: Universidad Cooperativa de Colombia. LÖSING, NORBERT (2002) La Jurisdiccionalidad Constitucional en Latinoamérica, Madrid: Konrad Adenauer Stiftung.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

LÓPEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO (2004) Teoría Impura del Derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Bogotá: Legis Editores.

174

MARÍN, JOSÉ ÁNGEL (1998) Naturaleza Jurídica del Tribunal Constitucional, Barcelona: Editorial Ariel. MARTÍNEZ CABALLERO, ALEJANDRO (2000) Tipos de Sentencias en el Control Constitucional de las Leyes: La Experiencia Colombiana en "Revista Tutela Legis Tomo I No. 8", Bogotá: Legis Editores. MAYER, HAINZ (2001) La Teoría de la Construcción Jurídica Escalonada en "Problemas Centrales de la Teoría Pura del Derecho" Walter (Comp.), Bogotá: Universidad Externado de Colombia. MERKL, ADOLF (1931) (2005) Prolegómenos a una Teoría de la Estructura Jurídica Escalonada del Ordenamiento en "Revista de Derecho Constitucional Europeo No. 3", Granada (España): Universidad de Granada: Centro de Documentación Europea. MEJÍA QUINTANA, OSCAR Y GUZMÁN, NATALIA (2002) La Corte Constitucional entre la Emancipación Social y la Eficacia Sistémica: Hacía un tercer modelo normativo del Tribunal Constitucional en "Revista Pensamiento Jurídico No. 15", Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. MONTESQUIEU, CHARLES-LOUIS DE SECONDAT (1748) (2001) El Espíritu de las Leyes, Bogotá: Ediciones Universales.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

MONTILLA MARTOS, JOSÉ A. (2002) Minoría política y Tribunal Constitucional, Madrid: Editorial Trotta. MORELLI RICO, SANDRA (1997) La Corte Constitucional: ¿Un legislador complementario?, Bogotá: Universidad Externado de Colombia MORELLI RICO, SANDRA (2001) La Corte Constitucional: Un papel institucional por definir, Bogotá: Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia. MORENO MILLÁN, FRANKLIN (2002) La Jurisprudencia Constitucional como Fuente de Derecho, Bogotá: Editorial Leyer. MORENO MILLÁN, FRANKLIN (2004) El Contenido Económico de la Protección de los Derechos Fundamentales o de la Sujeción del Derecho a la Economía a la Hora de Garantizarlos en "Teoría de los Derechos Fundamentales" memorias de primeras jornadas de derecho público, Cali: Universidad Santiago de Cali. MORENO MILLÁN, FRANKLIN (2005) Reelección Presidencial Inmediata y Checks and Balances en "Observatorio No. 3: Aspectos Jurídicos y Políticos de la Reelección" Varios Autores, Cali: Universidad Santiago de Cali. MORLINO, LEONARDO (1994) Problemas y Opciones en la Comparación en "La Comparación en las Ciencias Sociales" Sartori y Morlino (Comp.), Madrid: Alianza Editorial. NARANJO MESA, VLADIMIRO (2001) Qué papel juegan los Tribunales Constitucionales en el Sistema Político en "Revista Economía Colombiana y Coyuntura Política No. 283", Bogotá: Contraloría General de la República. NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2002a) Las competencias de los Tribunales Constitucionales de América del Sur en "Ponencia para el Encuentro de Tribunales Constitucionales (…) de América del Sur", Florianópolis (Brasil): Universidad de Talca. NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2002b) La Defensa de la Constitución, los Modelos de Control de Constitucionalidad y las Relaciones y Tensiones de la Judicatura Ordinaria y los Tribunales Constitucionales en América del Sur en "Revista Contribuciones No. 3", Buenos Aires: Fundación Konrad Adenauer Stiftung. NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2003) Los Tribunales Constitucionales de Sudamérica a Principios del Siglo XXI, en Investigación Fondecyt N1030581, Talca (Chile): Universidad de Talca. PALOMINO MANCHEGO, JOSÉ (2003) Los Orígenes de los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica, Lima: Editora Jurídica Grijley. POPPER, KARL ET AL. (1973) La Lógica de las Ciencias Sociales en "La disputa del positivismo en la sociología alemana" varios autores, Barcelona: Ediciones Grijalbo.

175

Diego Fernando Tarapués Sandino

PRIETO SANCHÍS, LUIS (2003) Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid: Editorial Trotta. RODRÍGUEZ, CÉSAR (2002) La Decisión Judicial: El Debate Hart - Dworkin, Bogotá: Siglo del Hombre Editores. RODRÍGUEZ GAONA, ROBERTO (2006) El Control Constitucional de la Reforma a la Constitución, Madrid: Editorial Dykinson y Universidad Carlos III de Madrid. RODRÍGUEZ PEÑARANDA, MARÍA LUISA (2005) Minorías, Acción Pública de Inconstitucionalidad y Democracia Deliberativa, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. ROMERO DÍAZ, HÉCTOR (2002) La Corte Constitucional y los Límites de su Jurisdicción en "Revista Pensamiento Jurídico No. 15", Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. ROUSSEAU, JEAN-JACQUES (1762) (1999) El Contrato Social, Bogotá: Ediciones Universales. SABINE, GEORGE (1937) (1992) Historia de la Teoría Política, México D. F.: Fondo de Cultura Económica.

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

SÁCHICA, LUÍS CARLOS (1988) El Control de Constitucionalidad y sus Mecanismos, Bogotá: Editorial Temis.

176

SÁCHICA, LUÍS CARLOS (1992) Nuevo Constitucionalismo en Colombia, Bogotá: Editorial Temis. SÁCHICA, LUÍS CARLOS (1993) La Corte Constitucional y su Jurisdicción, Bogotá: Editorial Temis. SANÍN RESTREPO, RICARDO (Comp.) (2006) Justicia Constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo, Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y Legis Editores. SARTORI, GIOVANNI (1994) Comparación y Método Comparativo en "La Comparación en las Ciencias Sociales" Sartori y Morlino (Comp.), Madrid: Alianza Editorial. SARTORI, GIOVANNI (2001) Ingeniería Constitucional Comparada, México D.F.: Fondo de Cultura Económica. SARTORI, GIOVANNI (2006) La Política. Lógica y método en las ciencias sociales, México D.F.: Fondo de Cultura Económica. SCHIMTT, CARL (1929) (1998) La Defensa de la Constitución, Madrid: Editorial Tecnos. SHUMPETER, JOSEPH A. (1942) (1996) Capitalismo, Socialismo y Democracia, Barcelona: Ediciones Folio.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur

TARAPUÉS SANDINO, DIEGO F. (2007) El Tribunal Constitucional como poder autónomo en el Sistema Político Colombiano en "Revista Criterio Jurídico No. 7", Cali: Pontificia Universidad Javeriana. TOBO RODRÍGUEZ, JAVIER (2006) La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad, Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. TOQUEVILLE, A. (1835) (1963) La Democracia en América. México D. F.: Fondo de Cultura Económica. UPRIMNY, RODRIGO Y GARCÍA, MAURICIO (2006) ¿Qué hacer con la tutela contra sentencias? en "Justicia Constitucional" Sanín (Comp.), Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y Legis Editores. VIDAL PERDOMO, JAIME (1978) (1999) Derecho Constitucional General e Instituciones Políticas Colombianas, Bogotá: Legis Editores. WALTER, ROBERT (1984) La Estructura del Orden Jurídico, Bogotá: Editorial Temis. WALTER, ROBERT (Comp.) (2001) Problemas Centrales de la Teoría Pura del Derecho, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. ZAGREBELSKY, GUSTAVO (2006) ¿Qué es ser Juez Constitucional? en "Revista de Actualidad Jurídica Díkaion No. 15" Bogotá: Universidad de la Sabana. ZARINI, HELIO JUAN (1992) Derecho Constitucional, Buenos Aires: Editorial Astrea. ZULUAGA, RICARDO (2006) El Control de Constitucionalidad de los Actos Reformatorios de la Constitución en Colombia en "Justicia Constitucional" Sanín (Comp.), Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y Legis Editores.

PÁGINAS WEB: http://www.cajpe.org.pe (Comisión Andina de Juristas) http://www.georgetown.edu/pdba/ (Universidad Georgetown: Base de datos políticos de las Américas) http://www.ramajudicial.gov.co (Corte Constitucional de Colombia) http://www.constitucional.gov.co (Corte Constitucional de Colombia) http://www.tc.gob.pe (Tribunal Constitucional de Perú) http://www.tribunalconstitucional.gov.ec (Tribunal Constitucional de Ecuador)

177

Diego Fernando Tarapués Sandino

http://www.tribunalconstitucional.gov.bo (Tribunal Constitucional de Bolivia) http://www.tribunalconstitucional.gov.cl (Tribunal Constitucional de Chile) http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/00-portada.htm (Universidad Carlos III de Madrid: Observatorio de Justicia Constitucional en Iberoamérica) http://www.cortedecerca.com (Universidad Santiago de Cali: Observatorio Corte Constitucional de Cerca) http://www.scielo.cl/scielo.php (Biblioteca Cientifica Cielo: Scientific Electronic Library Online) http://www.rae.es (Real Academia de la Lengua Española) http://www.elespectador.com (Periódico colombiano El Espectador) http://es.wikipedia.org/wiki/ (Enciclopedia Virtual Wikipedia)

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA:

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Sentencia de Constitucionalidad No. 546 de 1992: Embargabilidad e inembargabilidad presupuestal.

178

Sentencia de Constitucionalidad No. 109 de 1995: Modulación de los efectos de la sentencia. Sentencia de Constitucionalidad No. 536 de 1998: Derecho a interponer acción de inconstitucionalidad naturaleza política. Sentencia de Constitucionalidad No. 737 de 2001: Tribunal constitucional. Modalidades de decisión. Sentencia de Constitucionalidad No. 551 de 2003: Límites al poder de reforma (referéndum de 2003). Sentencia de Tutela No. 025 de 2004: Amparo de derechos a desplazados.

La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en AmĂŠrica del Sur

179

USC - Editorial & Editorial José Gregorio Hernández Publicaciones y Medios E.U.

Diego Fernando Tarapués Sandino

180

Se termino de imprimir en FFull ull Color Im presión Digital Impresión Diciembre de 2008 PBX: 68 1 9 7 00 681 97