MANU AL P ARA MANUAL PARA DOSIFICA CIÓN DE DOSIFICACIÓN LA PENA
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Universidad Santiago de Cali Dr. Hebert Celín Navas Rector Dra. María Nelsy Rodríguez Vicerrectora Dr. Diego García Zapata Director Seccional Palmira Dra. Beatriz Delgado Gerente Administrativa Dr. Carlos Alberto Henao Gerente Financiero Dr. Mauricio Morales Gerente de Bienestar Universitario Dr. Jairo Campaz Director General de Investigaciones Dr. Gonzalo Paz Mahecha Director del Instituto de Criminología Dr. Julián Andrés Durán Puentes Asesor temático y evaluador de la obra.
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Orlando de Jesús Pérez Bedoya
Autor: Orlando de Jesús Pérez. Dirección editorial: Teresa Consuelo Cardona Guerrero Diseño gràfico y carátula: Martha Isabel Tascón Coordinador editorial: José Julián Serrano Q. Título: "Periodismo de guerra en Colombia, el fuego cruzado de la información" Ciudad de edición: Cali, Colombia. Editor Universidad Santiago de Cali; abril de 2007. Número de páginas 112. ISBN Incluye índices, bibliografía y notas al pie de página
© MANUAL PARA DOSIFICACIÓN DE LA PENA. 2007. Orlando de Jesús Pérez B. ISBN 958-XXXXXXXXXXXXXXXXX Derechos Reservados: EDITORIAL UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI. Este libro no puede ser reproducido total ni parcialmente por ningún medio sin permiso escrito del editor. Impreso en Colombia Printed in Colombia
DEDICA T ORIA DEDICAT
A mis padres Eleuterio y Araceli, a mi esposa Yolanda y a mi entrañable hijo Daniel Alejandro.
Orlando de Jesús Pérez
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AGRADECIMIENT OS AGRADECIMIENTOS Agradezco a las directivas de la Universidad Santiago de Cali y en especial al programa de Especialización en Derecho Penal el hacer posible esta publicación, la cual espero sea útil a la judicatura y a todos aquellos que tienen que ver con la aplicación y discusión de la pena. Este trabajo es el producto de las constantes discusiones y reflexiones al interior de la Especialización en Derecho Penal, espacio académico en donde los estudiantes reciben permanente estímulo y acompañamiento en la labor investigativa.
El autor
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PRESENT ACIÓN PRESENTA
La Universidad Santiago de Cali, comprometida con la difusión del pensamiento y el conocimiento de toda su comunidad, ha creado un espacio para que profesores y estudiantes destacados tengan la oportunidad de escribir sobre su área del conocimiento dejando un legado a la humanidad tan importante, tan valioso como un libro. Pero la difusión del conocimiento va más allá de publicar; es por ello que hemos estructurado todo una normatividad que nos permita ser coherentes con las investigaciones que viene realizando la Universidad y los avances que éstas nos propone. El texto que reposa ahora en sus manos es el resultado de una investigación exhaustiva; ha sido analizado y orientado por expertos, y ha contado con la participación de especialistas en la materia. Esta publicación tiene el Sello Editorial santiaguino porque ha cumplido con estándares de calidad y ha sido sometida a la norma, que hemos diseñado para mejorar cada vez más nuestros productos editoriales. Pero no es un capricho de la Universidad Santiago de Cali insistir en la divulgación del pensamiento y el conocimiento de su comunidad, ello en realidad constituye un deber social que tienen todas las entidades que involucren en sus actividades la educación. Puesto que no se puede concebir la universidad sin producción académica materializada en libros, ponemos en sus manos este libro que lleva el Sello Editorial de la Universidad Santiago de Cali, herramienta que gustosamente ponemos al servicio de este loable propósito. Hoy la académia santiaguina tiene la posibilidad de hacer sus propias reflexiones y ponerlas a consideración de las comunidades nacional e internacio-
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nal, porque nuestra esperanza y por lo que trabajamos día a día, es que la divulgación de este pensamiento y de estas reflexiones académico-científicas, transciendan las fronteras. Nuestro empeño es fortalecer las alianzas que, a lo largo del tiempo de fundada la editorial, hemos venido realizando. El momento que atraviesa Colombia es el adecuado para producir conocimiento, para comprender que sólo las buenas acciones, (entendiendo éstas como el compromiso de los industriales con la economía local; de los políticos con la justicia social y la deferencia de sus acciones hacía los pobres; y la academia como actor decisivo en las políticas, no electoreras, si no de construcción de país), son las que evitarán que este país con tanto talento, potencial humano y riquezas naturales, se hunda y, en cambio, permitirán que ocupe el sitio que se merece en el contexto mundial. Le invito a leer este material que hace parte de la producción del Sello Editorial Universidad Santiago de Cali, que poco a poco se ha ganado un espacio en el corazón de muchos lectores y que no pretende ser otra cosa que un canal para la materialización del conocimiento.
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HEBERT CELÍN NAVAS Rector
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Tabla de Cont enido Contenido Dedicatoria5 Agradecimientos7 CAPÍTULO 1. ALGUNOS ANTECEDENTES DE LA DOSIFICACION DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN COLOMBIA Controversia en el Congreso en Relación con los cuartos El sistema de cuartos no opera en algunos casos de preacuerdos y negociaciones, dentro del trámite previsto por la ley 906 de 2004 La determinación inicial de los extremos punitivos no surge exclusivamente con las reglas de la ley 599, de 2000 Procedimiento previsto en ley para individualizar la pena
CAPÍTULO 2. PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LEY PARA INDIVIDUALIZAR LA PENA Acertada adecuación típica Elementos modificadores y no modificadores de extremos punitivos Modificadores No modificadores Problemática cuando el mínimo supera o iguala al máximo Postura de la Corte Suprema de Justicia, recién expedido el Código Penal, acerca del tema Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el tema Aplicación práctica de la solución resultante del análisis realizado por la Corte Constitucional Cuando el mínimo supera al máximo Cuando el mínimo iguala al máximo Precisión y exhortación por parte de la Corte Constitucional
21 28
31 34 37
37 40 42 42 43 45 46 48 55 55 56 56
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El legislador no ha solucionado la incongruencia La ley 1142, de 2007, extendió la incongruencia Determinación de mínimos y máximos Ámbito punitivo de movilidad Identificación del valor de cada uno de los cuartos Selección del cuarto o cuartos Criterios de Ponderación Aplicación de los fenómenos post delictuales EJERCICIO ILUSTRATIVO Concurrencia de agravantes, atenuantes o fenómenos post delictuales
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57 64 66 76 76 77 83 86 86 89
CAPÍTULO 3. DOSIFICACIÓN DE PENA EN CONCURSO DE DELITOS Breve análisis de la norma reguladora del concurso de delitos en Colombia Determinación de límites en concurso de conductas punibles Discusión acerca del límite “hasta otro tanto” previsto para la pena a imponer por concurso de conductas punibles Ejercicio ilustrativo de dosificación en concurso de delitos Delitos: Concierto para delinquir con fines de terrorismo y terrorismo (concurso homogéneo) DELITO CONTINUADO DELITO MASA LA PENA DE MULTA
99 103 105 110
BIBLIOGRAFÍA
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ANEXO 1- Dosificación punitiva en sentencia anticipada. Concurso de conductas punibles Delitos: concierto para delinquir con fines de narcotráfico
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91 95 96 97 98
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y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 2- Dosificación punitiva en sentencia anticipada. Concurso de conductas punibles Delitos: concierto para delinquir con fines de narcotráfico, destinación ilícita de muebles o inmuebles y, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 3- Dosificación. Delito: extorsión en grado de tentativa 4- Dosificación punitiva en sentencia ordinaria Delitos: lavado de activos 5- Dosificación punitiva en sentencia ordinaria Delitos: secuestro simple (concurso homogéneo) y extorsión 6- Dosificación punitiva en sentencia anticipada Delitos: lavado de activos y concierto para delinquir con fines de narcotráfico 7- Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 8- Dosificación punitiva en sentencia ordinaria Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
117 121
121 126 128 128 129 129 133 133 136 137 137
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INTRODUCCIÓN
El tema de dosificación de pena tiene fundamental importancia en el proceso penal, pues, además de ser punto de arribo, en la medida en que una vez culmina el debate de la audiencia de juzgamiento o del juicio oral1 , en caso de hallar culpable al acusado, corresponderá cuantificar la sanción correspondiente. Alrededor de él giran diferentes instituciones jurídicas que obligan a realizar proyecciones de la posible pena que se impondría al hasta ahora procesado, ya que se ha previsto como causal de libertad provisional el cumplimiento de pena mientras transcurre el trámite procesal2 . En ese mismo sentido, los estatutos procesales han contemplado la libertad provisional, para el procesado, cuando se reunen las exigencias previstas en la ley para acceder a la libertad condicional, y, no obstante la ley 906, de 2004, dejar de plasmar de manera específica esa causal excarcelatoria, creemos que no se opone a la naturaleza del sistema de enjuiciamiento criminal la liberación provisional en caso de converger a favor del imputado o acusado todas las exigencias para el otorgamiento de libertad condicional, antes de emitirse fallo definitivo. En ambos casos es evidente la necesidad de realizar la cuantificación previa de la que podría llegar a ser la pena, bien para efectos de determinar si el procesado ha cumplido la totalidad de la sanción, o si cumplió las dos terceras partes de la que pudiera llegar a imponerse3 , como punto de partida para determinar si 1 El término “juicio oral” será utilizado en el trámite de la Ley 906, de 2004 2 Así está previsto en el numeral 2º del articulo 365 de Ley 600, de 2000, o en el numeral 1º del articulo 317 de Ley 906, de 2004. 3 El quantum original en la ley 599, de 2000, era de las 3/5 partes, pero la ley 890 modificó el articulo 64 de dicho estatuto, exigiendo, ahora, el cumplimiento de las 2/3 partes.
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reúne las demás exigencias legales para la libertad condicional para, en ese momento del proceso, reclamar libertad provisional. De allí que el manejo de la dosificación de pena no es del resorte exclusivo de los jueces de la república sino que tiene interés para fiscales, agentes del ministerio público , abogados litigantes, y estudiantes de derecho que, en consultorio jurídico, podrán absolver consultas relacionadas con el tema y de paso se prepararán para la actividad profesional. No debe de olvidarse que los fiscales, en el trámite procesal previsto en la ley 600, de 2000, aplicable a hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 906, de 20044 , tienen la dirección de la fase instructiva del proceso y, por ende, les corresponde resolver peticiones de libertad de esta naturaleza. El abogado litigante, si desea presentar solicitud excarcelatoria con toda propiedad, deberá hacer la petición señalando al funcionario judicial los pasos que le llevan a considerar que la pena que podría imponerse a su patrocinado será la que él está determinando y no otra. Así mismo, sólo en la medida en que maneje el procedimiento cuantificador podrá oponerse jurídicamente a los razonamientos que exponga el funcionario judicial, interponiendo recurso de reposición o de apelación, según lo estime conveniente5 .
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En el trámite de ley 906, de 2004, adquiere mayor importancia el manejo de dosificación punitiva para el abogado litigante, y para el fiscal, en el curso de los preacuerdos, en los cuales puede buscarse punto de convergencia sobre la pena que se debe imponer; si bien, en principio, sostiene el legislador que en esta materia no se aplicará el sistema de “cuartos”, como se verá, el desarrollo jurisprudencial ha decantado hasta este momento que si el preacuerdo versa sobre asunto diferente a la pena a imponer, no opera la referida limitante, luego, las partes involucradas en la negociación, deberán tener claros los parámetros punitivos para definir qué les resulta mas conveniente a los intereses que cada uno defiende.
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4 Esta ley entró a regir, el 1º de enero, de 2005, en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira; a el 1º de enero de 2006 en los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo y Tunja; el 1º de enero de 2007 en los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio, y a partir del 1º de enero de 2008, en los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdo, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar. 5 Estos argumentos son aplicables a la posición que asuma el agente del Ministerio Público en el proceso, pues, en nuestro sistema de enjuiciamiento criminal dicho funcionario actúa como sujeto procesal o como interviniente y en tal condición puede solicitar una libertad u oponerse a ella y, para ese efecto, necesita contar con los fundamentos de rigor.
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El concepto de dosificación de la pena, en nuestro sistema de enjuiciamiento criminal6 , ha evolucionado desde una postura de desatención supina hasta llegar al punto en que el legislador debió ocuparse de ello imponiendo al juzgador unas reglas que restringen el ámbito facultativo, sin llegar a anular su discrecionalidad en el momento de determinar, finalmente, el quantum de sanción que debe imponer a quien halle responsable, luego de un proceso que debe estar revestido con todas las garantías constitucionales y legales. Por ello, mientras en otros estatutos se limitaba a señalar reglas generales, en la ley 599, de 2000, se ocupó del tema para indicar cómo el juzgador debe establecer los límites reales de la sanción, para luego determinar el ámbito de punibilidad, establecer los cuartos y finalmente individualizar la punición en el caso concreto. El objetivo de este trabajo es precisamente incursionar en ese esquema contemplado por el legislador del 2000, a fin de otorgar una herramienta útil a quien se interese en esta temática. Para el efecto, será realizado un inicial planteamiento teórico general, abordando luego temas objeto de controversia en la materia, como los casos en que al definir los extremos de pena el límite inferior supera al límite máximo, o cuando realizado ese procedimiento mínimo y máximo quedan iguales. A través de todo el trabajo se utiliza la jurisprudencia, como un auxiliar de gran importancia para quienes incursionan en tema tan importante, pero en ocasiones tan olvidado o ignorado por los operadores judiciales y, aun, por los abogados. Se destina un capítulo para analizar y aplicar –con ejercicios prácticos- las reglas para determinar los límites de la sanción penal, procurando ejemplificar en cada caso que se aborda.
6 En términos generales y sin hacer referencia específica a un sistema mixto con mayor inclinación hacia el inquisitivo, ni a un sistema con mayor proximidad al acusatorio
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CAPÍTULO 1 AL GUNOS ANTECEDENTES DE ALGUNOS LA DOSIFICA CION DE PEN A DOSIFICACION PENA PRIV ATIV A DE PRIVA TIVA LIBER TAD EN COL OMBIA LIBERT COLOMBIA
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Por considerar la dosificación punitiva como tema neurálgico en el proceso penal colombiano, los redactores del proyecto de Código Penal7 , se ocuparon de ello con toda seriedad, de tal suerte que en la exposición de motivos apuntaron:
“Por ser un aspecto especialmente sensible a los cambios que pueda experimentar un modelo de Estado, el sistema de las penas es uno de los puntos clave y decisivos en una reforma penal, como que constituye el medio para hacer efectivas las metas de una política criminal, así como el reflejo de la justificación misma del derecho penal. La fórmula política Estado social de derecho acogida por el artículo 1º de la Carta Política colombiana, debe irradiar todos los aspectos y momentos relativos a la punibilidad: la elaboración del catálogo de las penas, las garantías que rodean el momento concerniente a cuándo se puede recurrir a ellas, el procedimiento a través del cual se llegan a imponer y su propio contenido”8 . Como se puede advertir, no dejan al azar el tema del procedimiento a través del cual se llega a imponer la pena y su propio contenido, éste también debe
7 Que finalmente fuera expedido como Ley 599 de 2000 8 Tomado de López Morales, Jairo. “Antecedentes del Nuevo Código Penal”. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. D.C. 2000., pag 23.
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corresponder a la fórmula política de Estado y, en nuestro caso, a la de “Estado social de derecho” contenida en nuestra Constitución. Coherentes con su postura, al tener claro que no bastaba señalar la pena de manera abstracta para cada conducta punible sino que debían tomar partida acerca de los fundamentos para llegar a señalarla en el caso concreto, así lo hacen, enfatizando siempre el marco del Estado social, por cuanto en éste el hombre es un fin en sí mismo y, por lo tanto, no pueden imponerse sanciones crueles, degradantes, ni desproporcionadas:
“De otra parte, un sistema social que, como el vigente, considera al hombre como elemento nuclear del mismo, tal como lo proclaman los artículos 1º y 5º, de la Constitución, sólo puede recurrir a la sanción cuando ella sea necesaria para el mantenimiento de ese sistema de corte personalista. Esta premisa tiene dos repercusiones fundamentales. En primer lugar, la necesidad del mantenimiento de un sistema de estas características no puede pasar por la utilización de penas que, por su contenido o duración, se opongan a la dignidad de la persona. Ello es consecuencia del principio de humanidad de las penas que subyace en la exclusión constitucional de la pena capital (art. 11), la desaparición forzada, las torturas, los tratos o penas crueles inhumanos y degradantes (art. 12), y las penas de destierro y prisión perpetua (art. 34). En segundo lugar, la cantidad de pena ha de ser la estrictamente necesaria para el mantenimiento del sistema. La necesidad se manifiesta en la proporcionalidad que debe observar el legislador entre la amenaza penal y la gravedad del delito previsto, pero, además, en que la cantidad de pena a imponer por parte del juzgador, sea sólo la que requiera el delito que enjuicia”9 .
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No cabe duda, entonces, de que el señalamiento de límites más estrictos para la determinación de la pena no fue producto del azar sino de fundamentación desde el propio marco constitucional.
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Colocándolo a tono con el Estado social de derecho, como debía ser, la labor de individualización de la pena, no podía seguir teniendo tratamiento de
9 Tomado de López Morales, Jairo. Ob., cit. Pag 23.
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segunda en el proceso penal; por el contrario, la finalidad de los redactores del proyecto fue darle lugar de privilegio y con la posibilidad de ejercer el contradictorio con respecto al mismo, en la medida en que se hizo perentorio explicitar el procedimiento por el cual se llegaba a determinada sanción; en últimas, quien se interesara en ella, tendría elementos para determinar si en el caso específico esa sanción era necesaria y proporcional. En el trámite del proyecto de ley en el Congreso de la República, quedó evidenciado que el tema de la sanción penal no era secundario. En la ponencia para primer debate se pueden encontrar planteamientos de interés en esta materia, como acontece con los comentarios al artículo 58 del proyecto que establecía el imperativo de motivación del proceso de individualización de la pena10 . Se dijo, entonces, que se establecía como exigencia al momento del proferimiento de la sentencia, la necesaria fundamentación explícita sobre los motivos de su determinación cualitativa y cuantitativa para las penas principales y para las accesorias, lo cual proporcionaría seguridad en la labor de imposición de la sanción, y elimina la posibilidad de establecer criterios fuera de sustratos objetivos11 . Como se puede observar, se enfatiza en la necesidad de eliminar criterios de orden subjetivo, pues éstos pueden encubrir fácilmente la arbitrariedad, y aunque puede resultar demasiado pretensioso el concepto “eliminar” la posibilidad de establecer criterios por fuera de sustratos objetivos, no cabe la menor duda de que al imponer un procedimiento en los términos que lo hiciera el legislador para determinar de la sanción penal, por lo menos reduce la subjetividad, ya que, debemos aceptarlo, en este campo no puede excluirse de manera total el factor subjetivo. Así las cosas, dentro del proceso de individualización de la pena, el legislador del año 2000, en la Ley 599, no se limitó a señalar reglas generales, ni a dejar un margen amplio al juzgador12 ; por el contrario, se ocupó del tema para indicar 10 El presidente de la Comisión Primera del Senado, designó a los senadores Claudia Blue De Barberi, Jesús Angel Carrisoza Franco, Rodrigo Rivera Salazar y Oswaldo Darío Martínez Betancour, que presentaron la respectiva ponencia, favorable, con algunas modificaciones. 11 Gaceta del Congreso No 280 12 Desde una perspectiva mas amplia, entiéndase “intérprete” en términos generales, ya que en el proceso penal la identificación de la pena imponible no excluye a las partes e intervinientes, ya que, si bien es el juez de conocimiento el único facultado para dosificar e imponer una sanción penal, en la dinámica procesal partes e intervinientes tienen total interés en este aspecto estructural del proceso, bien para allanamiento a cargos, para negociaciones o preacuerdos cuando no versen sobre la pena, o para libertad provisional –art 317-1, ley 906, de 2004, o art 365- 1-2, de ley 600, de 2000-
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cómo se deben establecer los límites reales de la sanción, para luego determinar el ámbito de punibilidad, seguidamente establecer los cuartos y finalmente individualizar la punición en el caso concreto. El tema de los cuartos fue uno de los aspectos novedosos incorporados en el estatuto penal sustantivo porque permitió reducir el margen de discrecionalidad del juzgador13 , lo cual, en últimas, brinda mayor seguridad acerca de los fundamentos para llegar a una pena en lugar de otra. Esto resulta claro cuando se compara el margen dentro del cual se podía mover el juzgador en vigencia del Código de 1936 –Ley 95, de 1936- o de su homólogo de 1980 –Decreto 100, de 1980- pese a que éste implementó algunos parámetros que centraban más al juez en su labor de individualizar la sanción. En el Código de 1936, el artículo 36, establecía:
“Dentro de los límites señalados por la ley, se le aplicará la sanción al delincuente, según la gravedad y modalidades del hecho delictuoso, los motivos determinantes, y las circunstancias de mayor o menor peligrosidad que lo acompañen y la personalidad del agente.”14 . Nótese que el mencionado estatuto no contenía fórmulas para reducir los límites señalados en la ley y, por lo tanto, el juzgador se podía mover entre el lindero inferior y el superior, únicamente con la restricción contenida en su artículo 39, consistente en que únicamente podría imponer el máximo de la sanción si concurrían circunstancias de mayor peligrosidad –art. 37-, y el mínimo cuando concurrían exclusivamente circunstancias de menor peligrosidad –art. 38El Código de 1980 –Decreto-ley 100- no obstante avanzar en la materia, mantuvo el margen amplio de movilidad entre los límites señalados por el legislador, al establecer en el inciso 1º de su artículo 61:
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“Criterios para fijar la pena. Dentro de los límites señalados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y modalidad del hecho punible, el grado de culpabilidad, las cir-
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13 Hablamos de discrecionalidad por el amplio margen de movilidad, no porque legalmente no hubiesen parámetros para determinar la pena 14 Los conceptos “delincuente” y “peligrosidad”, especialmente este último, se ceñían al marco positivista del citado estatuto. porque excedería la pretensión del mismo.
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cunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente15 . No se requiere mayor esfuerzo para establecer que, de comienzo, el margen de movimiento estaba limitado sólo por el mínimo y el máximo señalado en el correspondiente tipo penal, lo cual permaneció hasta la ley 599, de 2000, Código Penal16 sobre la cual se realiza este trabajo. Claro está que debe de reconocerse como, en aquel estatuto, ya se apreciaba el interés del legislador por imponer reglas al juzgador para que la dosificación de la pena se tomase con el cuidado que debía tener, por sus consecuencias en el ser humano. De ahí que en el inciso transcrito impuso la obligatoriedad de revisar la gravedad y las modalidades del hecho punible, grado de culpabilidad, circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, así como la personalidad del sujeto agente. Así mismo, en el inciso 2º estableció otros criterios que debía considerar quien realizara la labor cuantificadora de pena:
“Además de los criterios señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo; en la complicidad, la mayor o menor eficacia de la contribución o ayuda; y en el concurso, el número de hechos punibles”17 . Desde luego, estos parámetros, no obstante mantenerse el límite amplio para el juzgador, hacían que la labor de individualizar la pena no estuviese al mero arbitrio de aquél. En este Código, igual que en el de 1936, se contempló una norma que indicaba en qué casos podría imponer mínimo o máximo de la pena. Se trata del artículo 67:
“Aplicación de mínimos y máximos. Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concu15 Es notable como varió la terminología utilizada, entre otras razones, porque se argumentó que el de 1980 era un Código culpabilista, sin que en este trabajo sea del caso ocuparnos del tema, porque excedería la pretensión del mismo. 16 Vigente 17 Decreto 100, de 1980, artículo 61, inciso 2º.
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rran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”18 . Una vez revisadas las normas, que en esta materia contemplaban los estatutos penales precedentes, se concluye que si bien el Decreto 100, de 1980, avanzó al incorporar algunos límites o controles al juzgador en cuanto a la dosificación de la pena, en ambos, el margen era tan amplio como los límites mínimo y máximo contemplados en el tipo penal. Además, no contemplaban de manera expresa la obligación de motivar la dosificación, lo cual podía prestarse para que algunos funcionarios aplicaran a su acomodo la sanción, con detrimento para la posibilidad de controvertir la forma como se llegó a la conclusión punitiva.
CONTROVERSIA EN EL CONGRESO EN RELACIÓN CON LOS CU AR TOS CUAR ART Como se expresó, con la finalidad de recortar ese margen de arbitrio del juzgador, en tema tan sensible como la determinación de la pena, los redactores del proyecto de ley que finalmente se convertiría en Código Penal, aún vigente, además de otros mecanismo, idearon un sistema de tercios para que, de conformidad con ciertos parámetros, fuera seleccionado uno de ellos y sólo dentro de sus límites podrá moverse el juzgador. De esa manera, se restringía el arbitrio que hasta el decreto 100 de 1980, era bastante amplio para el juzgador lo que, hasta cierto punto, generaba inseguridad, pues dificultaba un mejor control sobre el proceso de individualización de la sanción. Por eso, en la exposición de motivos contenidos en el proyecto de ley que, finalmente, se convirtió en el Código Penal, de 2000, se dijo al respecto:
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“Se exige que, en el momento de dictar sentencia, se haga una fundamentación explícita sobre los motivos de su determinación cualitativa y cuantitativa, tanto para las penas principales como para las accesorias. Se sientan reglas para el manejo de las circunstancias agravantes y atenuantes, divi-
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18. A nuestro modo de ver, cuando hace referencia a circunstancias de agravación o de atenuación punitiva, en este caso debería serlo a las genéricas contenidas en los artículos 66 y 64 de la citada obra, en la medida en que las demás causales inciden directamente en la pena que va a imponer.
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diéndose el ámbito de movilidad punitiva en tercios, correspondiendo el primero a la situación en que sólo se presenten circunstancias atenuantes; el segundo cuando se presenten éstas y agravantes y el último sólo para agravantes. Con ello se pretende reducir al máximo las facultades discrecionales en tal materia, haciendo de este proceso una tabulación mucho más objetiva, equitativa e igualitaria en la aplicación de la pena”19 . De tal manera, no cabe la menor duda acerca de la finalidad de reducir a su mínima expresión las facultades discrecionales en materia de individualización de la sanción, en busca de lograr un proceso mas objetivo y, en consecuencia, equitativo e igualitario, según lo plasmaron de manera específica en el proyecto de ley. Efectivamente, así quedó contemplado en el artículo 60 del proyecto de ley presentado al Congreso:
“Artículo 60. Fundamentos para la individualización de la pena. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en tercios: uno mínimo, uno medio y uno máximo. El sentenciador sólo se podrá mover dentro del tercio mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro del tercio medio cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del tercio máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.” (…) Así se puede consultar en el proyecto de ley número 040, de 1998, ponencia para el primer debate, en la Gaceta del Congreso No 280 del 20 de noviembre, de 1998. En el trámite correspondiente ante el Legislativo, se encuentra comentario en sentido similar, por eso, con posterioridad al artículo 60 del proyecto, precisamente el relacionado con los “tercios” y el subsiguiente procedimiento, se consignó:
“Se sientan las reglas para el manejo de las circunstancias agravantes y atenuantes, dividiéndose el ámbito de movili19. Tomado de López Morales, Jairo. Ob., cit., pág 26.
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dad punitiva en tercios (…) Con ello se pretende reducir al máximo las facultades discrecionales en tal materia, haciendo de este proceso una tabulación mucho mas objetiva, equitativa e igualitaria en la aplicación de la pena”20 . En los diversos debates, propios del trámite en el Congreso de la República, del proyecto de Código Penal, se siguió manteniendo la idea de que el ámbito de movilidad, es decir el espacio entre el límite mínimo y el máximo de la pena, se debía dividir en tercios, tal como lo habían propuestos los redactores del referido proyecto, y sólo hasta la ponencia para el primer debate y pliego de modificaciones del proyecto de ley 238 de 1999 Cámara, 40 de 1998, Senado “por el cual se expide el Código Penal”, se produjo modificación en este aspecto, introduciendo la división en cuartos, en lugar de tercios, buscando, según se dijo, mayor seguridad en el trámite de cuantificación punitiva. Esta ponencia fue presentada a la presidencia de la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes21 , por los comisionados, doctores Roberto Camacho Weverberg. Emilo Martínez Rosales, Tarquino Pacheco Camargo y Luis Fernando Velasco Chaves, y fue publicada en la Gaceta del Congreso No 432 del jueves 11 de noviembre, de 1999. En el estudio de los antecedentes del Código, en esta materia, se percibe el afán del legislador por acertar, ya que en lo relacionado con la división del ámbito punitivo de movilidad se expresó, en la ponencia, que se proponía una nueva fórmula de tasación en concreto, de la pena, con la finalidad de reducir los rigores de la discrecionalidad entre los mínimos y los máximos, acudiendo a un criterio mas flexible, al dividir ese ámbito punitivo en cuartos, y de esa forma “se evita el rigor punitivo que podría sugerir el modelo original del proyecto”22 .
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Como fundamento de tal modificación, se plasmó a continuación del articulo 60, donde estaba contenida la regla, que el sistema de tercios implicaba una distancia considerable entre los límites de cada uno de los ámbitos, entendiéndose que se hace referencia a cada uno de esos tercios, lo cual generaría cierta dureza de la pena “por encima de los criterios que deben tenerse en cuenta para ponderar su tasación a su interior, por tanto, reduciendo los mismos, se otorga una más importante influencia a los factores contemplados en los incisos 3º y 4º del artículo”23 .18 A nuestro modo de ver, cuando hace referencia a cir-
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20 Id. 21 Doctora Myriam Alicia Paredes A. 22 Tomado de Morales López Jairo., ob cit., pag 612. 23 Id., pag., 628.
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cunstancias de agravación o de atenuación punitiva, en este caso debería serlo a las genéricas contenidas en los artículos 66 y 64 de la citada obra, en la medida en que las demás causales inciden directamente en la pena que va a imponer. Se introdujo así, en la nueva normatividad penal el sistema de cuartos dentro del proceso de individualización de la pena, de tal suerte que el ámbito punitivo sería dividido en un cuarto mínimo, dos cuartos medios, y un cuarto máximo, y, de conformidad con otras reglas plasmada en el mismo estatuto, el juzgador deberá ubicarse en uno de ellos, reduciéndose, de esa forma, la posibilidad de desplazamiento entre mínimo y máximo. A pesar de la fundamentación acotada, no deja de llamar a reflexión que si al momento de realizar la dosificación punitiva, deben escogerse los cuartos medios, la extensión de éstos duplica al mínimo y al máximo, lo cual, pese a los demás elementos a considerar en este momento, amplía el margen de subjetividad de quien realiza la dosificación, pues al confrontarlo con el cuarto mínimo y el máximo, tiene iguales parámetros, pero mayor amplitud de movilidad en aquéllos que en éstos, con lo cual el legislador no logró a plenitud su objetivo, en la medida en que redujo dos cuartos, pero al referir dos cuartos medios, al menos en principio, la amplitud de este espacio es evidente, no obstante que luego de seleccionarlos se deban de aplicar los criterios de ponderación previstos en el inciso 3 del artículo 61. Fue deseable, entonces, para efectos de lo que se propusieron los redactores del proyecto de Código y el propio legislativo, al incluir la modificación anotada, que no se hubiese hablado de dos cuartos medios, sino de un segundo y tercer cuarto. De esa forma, se daría total igualdad con relación a la valoración en cada uno de los cuartos.
GUNOS TOS NO OPERA EN AL TEMA DE CU AR EL SIS ALGUNOS ART CUAR SISTEMA CASOS DE PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES NEGOCIACIONES,, DENTRO DEL TRÁMITE PREVIS TO POR LA LEY 906 DE 200424 PREVIST El artículo 3º de la ley 890, de 2004, modificó el artículo 61 del Código Penal, al disponer que este dispositivo tendría un inciso final así:
“El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociacio24 Nueva ley de enjuiciamiento criminal colombiana, con tendencia acusatoria.
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nes entre la fiscalía y la defensa” Esta disposición, en su contenido meramente textual llevaría a considerar que en todos los casos de preacuerdos o negociaciones entre fiscalía y defensa, realizados dentro del trámite de la nueva ley de enjuiciamiento criminal, el juez debería prescindir del sistema de cuartos, al momento de imponer la sanción correspondiente, lo cual significa que en los casos de negociaciones entre las aludidas partes, donde sea aplicable la referida regla, el juzgador se podrá mover entre los extremos mínimo y máximo, debidamente delimitados. Sin embargo, a ese respecto la Corte Suprema de Justicia ha precisado, no sin controversia25 , que el referido prohibitivo opera únicamente en aquellos casos donde el preacuerdo verse, precisamente, sobre el monto de la sanción a imponer, pues si el convenio se refiere a otros tópicos, como por ejemplo la exclusión de causal de agravación, o reconocimiento de atenuante, sin que las partes precisen el monto de la pena, el juez deberá realizar la labor de individualización de la pena en los términos contemplados en los artículos 60 y 61 del Código Penal. Se debe recordar que en la nueva ley de enjuiciamiento criminal fue implementada la institución jurídica del preacuerdo, acuerdo o negociación, como indistintamente se la denomina, siendo una forma consensuada de terminación abreviada del proceso por vía de sentencia condenatoria, con regulación en el artículo 348 y siguientes de la Ley 906, de 2004. De conformidad con el canon 350 de la citada obra, los preacuerdos pueden girar alrededor de aspectos como la tipicidad de la conducta, la eliminación de agravantes, reconocimiento de atenuantes, grado de participación o forma de imputación subjetiva que impliquen una situación mas favorable al imputado o acusado, un mecanismo sustitutivo de la sanción, la pena, etc., debiendo precisarse, respecto de esta última, que puede concertarse el monto de la pena a imponer por el fallador, o el quantum de la reducción, a cambio de que el imputado -o acusado, según el caso- acepte su responsabilidad, renunciando a otras etapas del proceso, entre ellas a un juicio oral, público y concentrado, sin embargo, es claro que, no necesariamente, los preacuerdos deben hacer referencia al monto de la pena.
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Para llegar a su conclusión, sostuvo la Corte Suprema de Justicia, en decisión de tutela:
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25 Lo decimos porque en providencia posterior, en trámite de casación penal, varía algunos parámetros en este sentido
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“Lo que también ha de dejarse claro es que en ninguno de los casos de terminación abreviada del proceso es obligatorio que exista entre imputado y fiscal un acuerdo sobre la cantidad de pena a rebajar como fruto de la aceptación de los cargos, porque hay ocasiones en las cuales (i) un acuerdo de esa naturaleza no tenga cabida, como en el allanamiento a los cargos, porque en éste no hay pretensión punitiva por el fiscal ni puede haber condicionamiento al respecto por parte del imputado, o (ii) a pesar de ser permitido -en caso de preacuerdo- a tal pacto no se acuda por voluntad de las partes, o porque la misma ley lo prohíbe aún en una negociación (como sucede cuando hay un cambio favorable en relación con la pena a imponer, según el inc 2 art. 351), o porque de consuno la negociación se haga girar -por ejemplo- sobre un mecanismo sustitutivo de la pena. Ahora, cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función.”26 . Y es que pregona el alto Tribunal que si la pena no ha sido pactada, al fallador no le queda otra alternativa que realizar el proceso de dosificación de la sanción en los términos previstos por ley, porque no de otra manera se puede imponer dentro de los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
26 C.S.J. Fallo de Tutela, radicación No 24868. Abril 4, de 2006. Magistrado Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero.
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Se concluye, que la prohibición de la Ley 890-3 no puede ser aplicable cuando sólo se ha pactado el monto de la rebaja (como también puede ocurrir) pues, en este último caso, ese quantum de reducción acordado únicamente operará respecto de una sanción previamente individualizada, en otras palabras, si se ha concertado una determinada rebaja; por ejemplo, una tercera (1/3) parte, para el juez es necesario haber agotado antes el proceso de individualización de la sanción y así, finalmente, aplicar la referida diminuente, como fenómeno post delictual que es27 . Con posterioridad, mediante Sentencia de Casación Penal, de la cual fuera magistrado ponente el doctor Sigifredo Espinosa Pérez, la Corte realiza algunos planteamientos que parecieran dar al traste con lo estudiado en precedencia. Allí, en relación con el tema que ahora nos ocupa, sostuvo
“Si se produce el acuerdo sobre porcentaje de reducción punitiva, forma de ejecución de la pena, reparación a la víctima, todo esto post allanamiento unilateral a la imputación, al dosificar la pena el juez de conocimiento, si encuentra que éste fue respetuoso de las garantías fundamentales, no debe acudir al sistema de cuartos previsto en los dos primeros incisos del artículo 61 del Código Penal, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 890 de 2004.”28 . Confrontadas las dos perspectivas, si es que el planteamiento último apunta en el sentido que parece, debe reconocerse que hallamos mayor coherencia al primero, porque si el acuerdo versó, únicamente, sobre la proporción de rebaja y no sobre la pena misma, el juzgador debe determinar cuál es la pena que deberá imponer en el caso concreto, para, luego, proceder a realizar la rebaja que hubieren acordado las partes, si fuese respetuosa de garantías fundamentales, y para cumplir con el paso precedente, se hace indispensable que acuda al llamado sistema de cuartos.
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LA DETERMINACIÓN INICIAL DE LOS EXTREMOS PUNITIV OS NO SUR GE EX CL USIV AMENTE CON LAS PUNITIVOS SURGE EXCL CLUSIV USIVAMENTE REGLAS DE LA LEY 599, DE 2000
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A pesar de que en la codificación positiva colombiana, la exigencia de determinación de los límites de la pena, como paso inicial dentro de la labor de 27 Mas adelante se explicará en qué consisten los fenómenos post delictuales 28 Casación Penal 24531 de 4 de mayo, de 2006. Magistrado Ponente. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. S.V Dr. Yesid Ramírez Bastidas. A. V. Dr. Alfredo Gómez Quintero.
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cuantificación de pena, apenas surge en la ley 599, de 2000, su aplicación en el ámbito judicial colombiano no era novedosa, ya que de dicho tema se había ocupado la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal; además, en el campo doctrinal, había sido abordado por el doctor Emiro Sandoval Huertas, en su obra “La Pena Privativa de la libertad en Colombia y Alemania Federal”. En esta obra, con relación a la alteración de los límites inicialmente previstos en el tipo básico, como parte del proceso de cuantificación punitiva se expresó:
“Fundamentos reales modificadores. Estos, respecto de un caso concreto, conducen a alterar (para disminuir o para exceder) los límites inferior o superior de la pena ordinariamente aplicable al hecho punible respectivo, o llevan a modificar la naturaleza de la pena imponible. Su gran importancia radica, inicialmente, en que con base en ellos se crea un nuevo “marco de la pena” {Strafrahmen o Rahmenstrafe}, es decir, se establecen los verdaderos parámetros cuantitativos y cualitativos dentro de los cuales, por mandato legal, debe determinarse la pena para el caso en particular”29 . Queda claro como lo planteado en aquel entonces por el maestro, infortunadamente inmolado en los luctuosos acontecimientos del Palacio de Justicia, en la ciudad de Bogotá, cuando no se había contemplado en el Código Penal regla positiva que impusiera la obligación de determinar, inicialmente, los verdaderos parámetros cuantitativos de la pena, para continuar con el procedimiento encaminado a su individualización, hoy tiene plena vigencia por el imperativo legal, sin embargo, nada impedía que con anterioridad a ello se aplicara el referido procedimiento y lejos de afectar el ejercicio para individualizar la sanción penal, permitía mejor fundamentación del mismo lo que brindaba mayor garantía, porque en esas condiciones admitía el ejercicio de contradicción, núcleo rector del debido proceso. No es extraño, entonces, que la Corte Suprema de Justicia, en su momento, emitiera pronunciamiento académico al respecto, dentro de uno de sus fallos de Casación Penal, al explicar cómo, al buscar la pena finalmente aplicable, debe cumplirse la siguiente ritualidad:
“(h)a de fijarse el marco concreto en términos mensurables de la sanción aplicable, teniendo en cuenta las reglas lega29 Sandoval Huertas, Emiro. “La Pena privativa de la Libertad en Colombia y en Alemania Federal”. Editorial Temis. Bogotá 1988., pág. 37
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les orientadoras: primeramente, fijando los mínimos y máximos aplicables al caso según las circunstancias específicas de agravación o atenuación, como la de los artículos 62, 372, 373, etc., así como los dispositivos amplificadores que permiten modificar los extremos punitivos del tipo básico, como los señalados en los artículos 22, 24, 25, 27, 28, 30 y 60 del C.P30 ., y luego, los criterios que al respecto señala el artículo 61 del C. P. que sean compatibles con el caso concreto.”31 . Se trata de providencia en la cual el alto Tribunal se ocupa con detenimiento del tema de la dosificación, censurando funcionarios por la aplicación discrecional de la sanción, impuesta sin ninguna motivación, “(y) en la mayoría de los casos, tasaciones con desconocimiento evidente de los aspectos genéricos y específicos modificadores del quantum punitivo, etc, imprecisiones debidas en buena parte a falta de criterios claros sobre las reglas de dosificación y también a la negligencia judicial.”32 .
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Lo interesante del asunto, se reitera, es encontrar en dicho pronunciamiento, que pese a que en el estatuto penal sustantivo vigente por la época no se había diseñado un sistema para individualizar la pena, tan puntual como acontece hoy con la ley 599, de 2000, por medio de pronunciamiento judicial del máximo Tribunal de justicia ordinaria se hacía una exhortación a los funcionarios encargados de imponer la sentencia, no solo para que fuesen mas cuidadosos con este fundamental aspecto del proceso penal sino que se indicaban los pasos a seguir en ese ejercicio, incluyendo allí la inicial determinación de los extremos punitivos, mediante la aplicación de los fundamentos reales modificadores de pena, como agravantes específicas o genéricas que concurrieran frente a la conducta punible, pese a que esta exigencia no estaba contemplada en la normatividad positiva.
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30 Todas las normas citadas en este párrafo corresponden al Código Penal, expedido mediante el decreto ley 100, de 1980 31 Corte Suprema de Justicia, expediente 8485. Sentencia de Casación Penal, Agosto 24 de 1994. Magistrado Ponente Dr. Dídimo Páez Velandia. 32 Id.