Edición #108 - Abril 2008

Año 10, núm. 108 Abril 2008

EDITORIAL

La IV Asamblea Legislativa del DF: la mejor en la historia

¿Quién teme a la reforma penal?

Gerardo Laveaga

Colombia vs. Ecuador

Víctor Corzo y Ernesto Corzo

Límites máximos de las penas

José Ramón Cossío Díaz

El debido proceso: caso Chiapas

Edgardo Buscaglia, Samuel González, Ernesto Mendieta et al.

DEBATE

La ley antitabaco

Alberto Pérez Dayán

Por qué son importantes los tribunales ENTREVISTA

$40.00

Juan Pablo Alcocer

La nulidad del matrimonio eclesiástico

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Editorial La IV Asamblea Legislativa del DF: la mejor en la historia

L

a labor que en poco tiempo ha desarrollado la iv Legislatura de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (la v, al decir de algunos) es digna de encomio.

La expedición de una serie de reformas que van desde la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo antes de las doce semanas o la creación de novedosas leyes en materia de justicia alternativa, bastaría para que el más riguroso de los críticos pudiera admitir que la ciudad de México nunca había tenido un cuerpo legislativo más responsable y prolífico en su historia.

Es cierto que hay disposiciones controvertidas. Por ejemplo, aquellas que regulan que cualquier persona tenga derecho a no someterse a tratamientos médicos que pretendan prolongar su vida (voluntad anticipada), las relativas al acceso de las mujeres a una vida libre de violencia o las que protegen la salud de los no fumadores para que no se fume en lugares cerrados. Pero el mundo del derecho es dinámico y controvertido por definición.

A diferencia de otros poderes legislativos, que sólo trabajan para satisfacer intereses de los propios partidos políticos o para seguir apuntalando a los grupos de poder locales, la Asamblea capitalina se ha convertido en una caja de resonancia sobre temas que, hasta hace unos meses, se consideraban tabúes.

Algunas veces olvidamos que en una sociedad que presume madurez democrática y estabilidad económica, el único credo permitido es, precisamente, el

DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO Enrique González Sánchez CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott

de que no haya dogmas en la esfera legislativa. Y una interesante prueba de fuego de esto último serán, a no dudarlo, las futuras discusiones sociales y los debates parlamentarios acerca de la regulación del comercio sexual y hasta el cambio de sexo.

Con su quehacer, la legislatura capitalina no sólo ha ganado en legitimidad después del proceso electoral de 2006, sino que ha ido estableciendo la pauta frente a otros cuerpos similares –incluido el federal– al imprimir un sello

humanista a las diversas reformas que ha emitido. La función de “hacer leyes” no puede limitarse a los recortes o aumentos de pesos y centavos. Si bien es cierto que la población espera que sus impuestos se reflejen en mejores servicios públicos, también anhela normas

CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Loretta Ortiz Ahlf, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Ignacio Soto Borja, Laura Trigueros, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik

DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez luispelayo@hotmail.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza FOTOGRAFÍA Aristeo Becerra Maldonado

que le otorguen y garanticen mayores libertades.

Muy a menudo, se le enderezan críticas a la actual legislatura local, como las de hacer leyes para las minorías, realizar parches legislativos o ir en contra de supuestas costumbres inmutables. Sin negar que es evidente que se han dado casos de errores de técnica legislativa, lo cierto es que, gracias a la presente labor de la Asamblea Legislativa, poco a poco se ha dejado de ver y considerar a las minorías como seres de tercera. Sin duda, la mayor lección de todo esto es que los continuos roces y enfrentamientos al interior de la Asamblea Legislativa –incluso entre miembros de una misma fracción– han proporcionado, a fin de cuentas, mayores beneficios a los habitantes de esta problemática ciudad capital, a los que, por otra parte, poco les importa si tal o cual diputado es un erudito o se ha forjado en añejas confrontaciones estudiantiles.

El ciudadano de carne y hueso exige medidas tangibles que ayuden a resolver sus problemas cotidianos. Así, la aprobación de reformas que prescriben la introducción del sistema Braille en las bibliotecas de la Universidad de la Ciudad de México, o el combate a la obesidad en niños, son actos que van desterrando la idea dominante de que los depositarios de la representación popular no pueden perder su tiempo en estas “nimiedades”. Los integrantes de la iv Legislatura de la Asamblea Legislativa van, sin duda, por el camino correcto. Debemos desearles éxito.

SUSCRIPCIONES Beatriz Ponce Chávez ADMINISTRACIÓN Melchor Tinoco Ruiz Alfonso Rodríguez García Hilda Castro Mejía

CORRECCIÓN DE ESTILO Julio Ulises Gallardo Sánchez

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COLABORADORES Ruth Zenteno López, Alberto Lujambio Llamas, Víctor Corzo Aceves y Ernesto Corzo Aceves

Teléfonos y Fax: 5559-2250, 5575-6321, 5575-4935 info@mundodelabogado.com

El Mundo del Abogado, una revista actual, año 10, núm. 108, abril de 2008, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 323, Col. Insurgentes San Borja, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm.

001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Preprensa Digital, S.A. de C.V., Caravaggio 30, Col. Mixcoac, México, D.F., Tel.: 5611-9653.

Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.

2008

Índice abril DEBATE

ENTREVISTAS

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Alberto Pérez Dayán Por qué son importantes los tribunales Mauricio Limón Aguirre Las tareas pendientes del derecho ambiental en México Juan Pablo Alcocer La nulidad del matrimonio eclesiástico: una certeza moral

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Límites máximos de las penas: la ponderación de dos principios constitucionales José Ramón Cossío Díaz Ser o no ser comisionado: he ahí la cuestión Ruth Zenteno López Percepción del debido proceso: algunos resultados de un estudio realizado en Chiapas Edgardo Buscaglia, Samuel González, Ernesto Mendieta et al.

Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional

OPINIÓN

Día mundial del consumidor Fernando García Sais ¿Quién teme a la reforma penal?

Gerardo Laveaga

La ley antitabaco

REPORTAJE

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POSICIONES

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¿Una relación adúltera?

Luis Arturo Pelayo

DESPACHO

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La Notaría Pública número 5 de Puerto Vallarta, Jalisco

04 DERECHO EN EL MUNDO 60 LIBROS

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El Mundo del Abogado abril 2008

Víctor E. Corzo Aceves y Ernesto Corzo Aceves

Colombia vs. Ecuador ¿Cómo se originó el conflicto?

El conflicto diplomático entre Colombia y Ecuador se originó como consecuencia del operativo militar y policiaco que desplegó Colombia en el sector fronterizo ecuatoriano, más precisamente en el territorio de Ecuador, la madrugada del sábado 1° de marzo de 2008, contra miembros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) que acampaban en la zona. El operativo colombiano, que constó de un bombardeo aéreo y una incursión terrestre, tuvo como resultado el abatimiento de 17 guerrilleros, entre ellos Luis Edgar Devia Silva, alias Raúl Reyes, el número dos de los comandantes del secretariado de las FARC. ¿Qué reclama Ecuador?

El gobierno de Ecuador reclama la violación de su soberanía por parte de Colombia –por la incursión en forma no autorizada a su territorio–, así como también el quebrantamiento de los principios de no intervención y de inviolabilidad del territorio consagrados tanto en la Carta de las Naciones Unidas como en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en virtud de que el operativo se llevó a cabo de manera unilateral por parte de Colombia y sin notificación previa al gobierno de Ecuador, tal como se venía desarrollando en la cooperación internacional entre ambas naciones. ¿En qué consiste el argumento de la “persecución en caliente”?

El gobierno de Colombia justificó el operativo militar y policiaco señalando que se encontraban en una persecución “en caliente” en contra de las FARC. Bá-

El Mundo del Abogado abril 2008

sicamente, el argumento de la “persecución en caliente” se refiere al derecho que tiene un Estado de continuar una persecución que inicia dentro de su territorio pero que continúa, sin interrupción, fuera del mismo. Este derecho se encuentra reconocido y reglamentado, en materia marítima, en el artículo 111 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.

Aunque parte de la doctrina señala que para poder ejecutar una “persecución en caliente” dentro del territorio terrestre de un tercer Estado debe existir un acuerdo de por medio –tal como ocurre en la Unión Europea–, existe otra postura en contrario, como la que adoptaron los Estados Unidos y, en este caso, Colombia, según la cual la persecución en caliente no se encuentra limitada por este requisito, ya que es necesario evitar que los delincuentes escapen de la mano de la justicia simplemente cruzando una línea fronteriza. Cabe señalar que esta segunda postura no está suficientemente fundada en el derecho internacional. ¿Puede un Estado ejercer la legítima defensa en contra de grupos armados no estatales?

En reiteradas ocasiones, el gobierno de Colombia ha señalado que se encuentra en guerra contra las FARC, a las cuales ha tildado de terroristas, por lo que argumentó que el ataque al campamento localizado en Ecuador era una operación apegada al principio de legítima defensa. La justificación anterior busca encajar en la concepción moderna de legítima defensa, que encuentra su fundamento legal en las resoluciones 1368 y 1373 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, relacionadas con los ataques terroristas en Nueva York de septiembre de 2001. Bajo esta con-

cepción moderna, se permite al Estado ejercer su derecho de legítima defensa en contra de grupos armados no estatales que se localizan en el territorio de un tercer Estado. Como ejemplos de esta práctica encontramos el ataque de los Estados Unidos en Yemen, en noviembre de 2002, al vehículo donde viajaba Abu Ali al-Harithi, uno de los líderes de Al-Qaeda; o los ataques de israel a finales de 2006 en contra de Hizbollah, en el territorio del Líbano. Sin embargo, sería muy aventurado afirmar que esta práctica es aceptada por la comunidad internacional en el sentido de permitir este tipo de interpretación al derecho de legítima defensa consagrado en el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas. Aun cuando pareciera que la OEA, en la resolución 930 del Consejo Permanente, condena esta interpretación al derecho de legítima defensa, al señalar que “el territorio de un Estado es inviolable y no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuera el motivo, aun de manera temporal”, no hay que perder de vista que ésta es la regla general, y que la legítima defensa solamente opera en el derecho

internacional como excluyente de responsabilidad, tal como se reconoce en el artículo 21 de la resolución 56/83 de la Asamblea General sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, por lo que la resolución de la OEA no brinda claridad al respecto. En otras palabras, la condena de la OEA y la interpretación expresada por Colombia sobre el ejercicio de la legítima defensa no se contradicen, ya que son temas diferentes. ¿Qué consecuencias tuvo el conflicto diplomático?

Como consecuencia de ese operativo policiaco-militar, el gobierno de Ecuador decidió, de conformidad con lo establecido en la Convención de viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1969, romper relaciones diplomáticas con Colombia. De igual forma, en un gesto solidario con Ecuador, los gobiernos de venezuela y Nicaragua actuaron de la misma forma, retirando a sus embajadores de aquel país. Básicamente esta medida de retorsión fue una represalia legal a la presunta violación cometida por Colombia en perjuicio de Ecuador, con la cual se buscó presionar a ese país para que reconociera la violación cometida y otorgara las reparaciones suficientes en favor de Ecuador. ¿Cuáles fueron las acusaciones de Colombia hacia Venezuela y Ecuador?

Paralelamente a las acusaciones formuladas por el gobierno de Ecuador, Colombia reviró culpando al gobierno ecuatoriano por albergar presuntamente a las FARC, y acusó al gobierno de venezuela de patrocinar económicamente a dichos grupos guerrilleros.

Asimismo, durante este intercambio de acusaciones, el presidente de Colombia, Álvaro Uribe, amagó con llevar a la Corte Penal internacional a Hugo Chávez por “patrocinio de genocidas”, en clara referencia al presunto apoyo que otorga el gobierno venezolano a las FARC. Las acusaciones anteriores tienen un objetivo simple: aplicar la teoría de las manos limpias (Clean Hands

Theory), que establece que sólo podrá formular una acusación aquel que tenga las manos limpias. En otras palabras, lo que Colombia trataba de apuntalar es que tanto Ecuador como venezuela no tenían legitimidad para presentar sus reclamaciones, ya que Ecuador, por un lado, había incurrido en patientia frente a las FARC, al faltar a su obligación –cristalizada en la máxima sic utere tuo ut alienum non laedas– de impedir que dichos grupos armados se asentaran en su territorio y que desde su territorio se planearan y perpetraran ataques armados en contra de Colombia. Y por el otro, venezuela, que al financiar supuestamente a las FARC, consideradas por Colombia como grupos “terroristas”, había faltado a la obligación impuesta por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su resolución 1373 de no proporcionar apoyo a este tipo de grupos. ¿Cómo se solucionó el conflicto diplomático?

La controversia en comento se solucionó mediante la reparación del daño por parte de Colombia. Aun cuando el gobierno de Ecuador exigía indemnizaciones “en caso de eventuales daños a personas y bienes de habitantes dentro del territorio ecuatoriano”, el gobierno colombiano hasta el momento sólo ha otorgado las reparaciones correspondientes por medio de la figura de la satisfacción. La reparación del daño básicamente consistió en una disculpa oficial por parte del gobierno colombiano y en la promesa de que dicha violación no volverá a acontecer.

De igual forma, en el marco de la Organización de Estados Americanos se constituyó una comisión ad hoc con el mandato de investigar los hechos y proponer fórmulas de acercamiento entre ambas naciones. Cabe señalar que este tipo de comisiones investigadoras son uno de los medios clásicos de solución pacífica de controversias a nivel internacional, cuya forma de operar la podemos encontrar en la Convención de La Haya de 1899 para la resolución pacífica de controversias internacionales.

¿Por qué no intervino la ONU? Las Naciones Unidas no intervinieron en la solución de este conflicto porque era de carácter regional, y se reconoce en el derecho internacional y específicamente en el artículo 52 de la Carta de las Naciones Unidas que el foro competente es la Organización de Estados Americanos. No obstante, aun cuando la OEA es uno de las instancias que ayudó en la solución del conflicto, hay que reconocer que fue en el Grupo de Río donde se superó el conflicto diplomático. La diferencia entre el Grupo de Río y la OEA, por la cual el primero a veces puede llegar a ser un foro más efectivo, es que en su seno existe un diálogo directo entre las cabezas de Estado, con un grado mínimo de institucionalización, y sólo participan naciones latinoamericanas. ¿Qué lecciones deja este conflicto desde el punto de vista jurídico?

El presente conflicto diplomático permitió evidenciar la postura regional frente a la interpretación de que la legítima defensa puede ejercitarse frente a actores no estatales, en la que se puede concluir que es de rechazo cuando se actúa de forma unilateral violando los derechos de terceros Estados. Asimismo, evidenció que los mecanismos regionales americanos en los que existe un diálogo directo entre presidentes son mucho más efectivos que los institucionalizados.

El Mundo del Abogado abril 2008

Paulette González Muñoz

Alberto Pérez Dayán Por qué son importantes los tribunales

El Mundo del Abogado abril 2008

Por qué y para qué existen los tribunales?

Las sociedades civilizadas no permiten que los individuos resuelvan sus diferencias de manera directa, esto es, haciéndose justicia por propia mano; por lo tanto, es inadmisible que cada individuo que sostiene una pretensión distinta a la de su rival pueda ser el juez de su causa, que, casualmente, también es la causa de su contrario; de ahí que ninguno de ellos sea apto, objetivamente hablando, para resolverla unilateralmente.

En otros términos, no se debe ser juez y parte de una misma contienda; toda colectividad, en su búsqueda del bien común, debe crear y organizar sistemas que permitan encontrar a alguien, ajeno a ellos dos, que pueda dirimir la controversia que se está suscitando. Este alguien, tercero en discordia, se encargará de resolver el conflicto, pero es necesario que como árbitro goce de la credibilidad necesaria para que los contendientes puedan admitir que la decisión que él tome es la más justa y, por lo mismo, la que debe ser obedecida.

De igual forma, hay que entender que la decisión seguramente perjudicará a

¿Quién es?

En una sociedad civilizada debe haber instancias capaces de dirimir las controversias entre los individuos; esa es, justamente, la función de los tribunales. Alberto Pérez Dayán, magistrado en el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, nos habla de la importancia que tienen los tribunales y cómo proceden para administrar la justicia. una de las partes, y si no pensamos en la posibilidad de que ambas acepten el fallo de ese tercero en discordia, entonces no podrá haber ninguna solución cierta ni sentencia que resulte válida para los contendientes.

Para encontrar a alguien que resuelva el conflicto se requiere que esa comunidad civilizada diseñe un sistema que vincule a todos, para que uno o varios de sus integrantes, por su conocimiento, prudencia, honestidad, imparcialidad y sentido de responsabilidad, sean los encargados de cumplir esa tan importante

Alberto Pérez Dayán es licenciado en derecho por la Universidad La Salle y maestro y doctor en derecho por la UNAM. Realizó los estudios correspondientes a la especialidad en amparo en la Universidad Panamericana y en el Instituto Mexicano del Amparo, la especialidad en derecho constitucional y administrativo en la UNAM, el diplomado en derecho angloamericano impartido por la Universidad de Texas y el curso de especialización judicial de la SCJN, en el que obtuvo el primer lugar. Es tutor académico de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM, profesor de la Universidad de Yucatán, del Instituto de la Judicatura Federal y de la Universidad Panamericana. Actualmente se desempeña como magistrado propietario en el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Es autor de las obras Ley de amparo y su jurisprudencia y Teoría general del acto administrativo. Sus amigos añaden otra virtud: es insuperable cuando se trata de preparar martinis (el de manzana verde es su especialidad).

función que es la administración de justicia, y su legitimación se alcanzará no sólo porque la ley los invista de poderes para hacer cumplir sus fallos, sino principalmente porque demuestren, con el paso de los juicios, que sus decisiones son justas y se apegan efectivamente a la norma y a los ideales que la propia sociedad se ha trazado. ¿Sólo en las leyes está la solución?

Desafortunadamente la realidad demuestra que no todo se reduce a llevar al texto normativo lo que sucede en la colectividad. Ése sólo es el principio, pues hay que reconocer que las normas siempre quedarán un paso —o a veces muchos pasos— atrás del acontecer cotidiano, lo que obliga, además, a que el legislador esté atento a los fenómenos sociales, detectando lo que considere de relevancia para ser regulado y, de esa manera, pueda salvaguardar el orden social al cristalizarlo en una norma de derecho.

Por ello, si los particulares no pueden hacerse justicia por su propia mano, entonces son los tribunales quienes se deberán encargar de dar solución a los conflictos con la aplicación exacta de la norma y, si ésta no ofrece la solución al caso concreto, a través de su interpretación o, en un extremo, haciendo uso de los principios generales del derecho, como lo dispone categóricamente el artículo 14, último párrafo, de la Constitución mexicana, dando paso así a lo que se conoce como “derecho a la ju-

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risdicción”, de manera que el silencio, la oscuridad o la insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces a dejar de resolver una controversia.

Así pues, la interpretación tiene una estrecha e indisoluble vinculación con el acto de decisión y servirá para encontrar la solución más justa a una contienda determinada cuando el contenido de la norma no sea claro o no alcance para resolver el caso concreto que se ha planteado al tribunal.

En el entorno normativo obviamente interesa la interpretación que busca desentrañar el contenido jurídico de un acontecimiento, esto es, aquella que incide y tiene relevancia para el derecho. Así se podrá descubrir la esencia de cualquier acto jurídico, pudiendo ser éste una norma, sea general y abstracta (como una ley o un reglamento), o individualizada (como un contrato, un acto administrativo o una sentencia).

Los tribunales se encargan de dar solución a los conflictos con la aplicación exacta de la norma y, si ésta no ofrece la solución al caso concreto, a través de su interpretación” ¿Esa interpretación es la herramienta fundamental del juzgador?

Esencialmente sí. La interpretación en general es, ante todo, un acto del raciocinio humano; busca desentrañar la esencia de un acontecimiento, positivo, negativo u omisivo. La interpretación, entonces, no es privativa de la ciencia jurídica; todos, en cada una de las ciencias, incluso en todas las actividades cotidianas, interpretamos.

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Evidentemente, en la función de la interpretación concurre una gran cantidad de prejuicios y cargas que inciden e influyen sobre la misma. Es obvio que cada sujeto va a entender e interpretar una cláusula o una disposición legal en la forma que más convenga a sus propósitos. A partir de esta reflexión puede concluirse, en primer lugar, que el acto interpretativo se convierte en una reacción humana natural frente a la dispo-

sición normativa, abstracta o concreta, y el intérprete tratará de expresarla a través de un raciocinio argumentativo para que su criterio prevalezca. Cuando esta interpretación o forma de entender las cosas no es aceptada por quien tiene un interés contrario, se genera un diferendo que debe ser resuelto por un órgano jurisdiccional.

Este otro intérprete, a diferencia de quienes tienen un interés opuesto entre sí, es el juzgador, que se caracteriza por su sentido de la imparcialidad, y es quien deberá encontrar en este acto de reflexión la esencia misma del derecho; es decir, a partir de la demostración de los hechos (lo que se logra con las pruebas), buscará resolver un conflicto determinado, aplicando la consecuencia que previene la norma, literal o interpretada, cumpliendo así con la delicada e imprescindible función que es, precisamente, la de impartir justicia. ¿Imparten justicia o aplican legalidad?

Este es un cuestionamiento bastante más profundo de lo que parece y creo que sólo puede ser contestado con una reflexión. La justicia, como virtud del racionalismo humano, es precisamente lo que se conoce como dar a cada quien lo que le corresponde. Sin embargo, la idea abstracta de dar a cada quien lo que le corresponde varía sustancialmente en cada individuo, de manera que lo que resulta justo para una persona, no lo es para otra.

Este subjetivismo genera falta de uniformidad y sólo puede superarse cuando se complementa con un elemento de objetividad, contenido en una norma positiva, que provoca, de manera inevitable pero con un gran sentido de eficacia, que la justicia se subordine, por lo menos inicialmente, a un principio de legalidad, funcionando esencialmente como la solución jurisdiccional que resuelve una contienda jurídica. Por eso estimo que la justicia, llevada al orden normativo para dar certidumbre y uniformidad, se proyecta como una serie de convenciones impuestas coercitivamente para ordenar la conducta de los individuos en sociedad. Desde luego, si la norma tiene como condición na-

tural expresarse en un lenguaje, el aplicador de la misma, mediante una labor hermenéutica, tiene la posibilidad de adaptar esa solución abstracta al caso concreto, lo que también le permite ajustar su decisión, dentro de los márgenes que el ordenamiento mismo genera, hasta alcanzar ese ideal subjetivo de justicia como fin último y primordial de su actuación jurisdiccional.

Esto nos lleva a entender la importancia del papel del legislador en el orden social, pues las leyes que crea serán, por lo menos en principio, la medida con la que los juzgadores resolverán los conflictos que se susciten entre los destinatarios de la norma, administrándoles justicia. ¿Estas resoluciones interpretativas de la norma constituyen precedentes judiciales?

En efecto. Cuando el caso concreto controvertido no coincide con la forma estructural de la norma, corresponderá entonces al propio juzgador asignar al lenguaje normativo un nuevo sentido, auxiliándose con los métodos de interpretación que la doctrina ha diseñado y que la propia legislación le permita utilizar hasta dar solución al conflicto.

Lo importante de este proceso es que el juzgador ha detectado que la realidad le presentó un caso no regulado totalmente por la ley, el cual tiene obligación de resolver, y al dictar sentencia ha sentado un precedente, que válidamente puede ser invocado por cualquier otro sujeto que se encuentre en una situación igual, esperando en consecuencia un fallo también igual; sin embargo, la interpretación de un juzgador no necesariamente habrá de ser compartida por otro juzgador de igual jerarquía y naturaleza, quien en su caso tiene la libertad de interpretar la norma de manera distinta.

Entonces, si la certeza jurídica depende fundamentalmente de que los casos idénticos reciban sentencias idénticas, algún otro órgano jurisdiccional deberá tener competencia para fijar el contenido definitivo al que se deben atener los tribunales inferiores a él, lo cual sólo corresponderá, por estricta lógica, al órgano jurisdiccional que dicte el fallo

en la última instancia, lo que en el caso de nuestra legislación corresponde realizar a los tribunales de la Federación, cuya competencia en el juicio de amparo los lleva a pronunciar el fallo definitivo y crear jurisprudencia obligatoria.

Esta mecánica de juzgamiento, junto con la posibilidad de resolver criterios contradictorios sostenidos por órganos terminales de igual jerarquía, sirve de matriz para casos futuros y conecta la labor interpretativa de la norma con el derecho a la jurisdicción, generando el precedente obligatorio al que llamamos jurisprudencia y, con él, la certidumbre jurídica que persigue el sistema de administración de justicia. Por esto se explica que las normas que regulan la formación, integración y abandono de la jurisprudencia se encuentren contenidas en la Ley de Amparo. ¿Existe en los tribunales federales algún tipo de subordinación jerárquica para emitir resoluciones?

Desde luego que no, ninguna. Precisamente las condiciones de autonomía, imparcialidad e independencia son la nota distintiva e indiscutible de los ór-

ganos jurisdiccionales, pues éstos son los únicos responsables de las decisiones que toman al fallar cada caso de su conocimiento.

Esto no riñe con la unidad funcional del Poder Judicial de la Federación, donde entiendo a su máximo órgano, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como el mayor garante de la vigencia del Pacto Federal y su más calificado intérprete, función que cumple, primordialmente, a través de sus sentencias en los juicios de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad con criterios que orientan o rigen, cuando son obligatorios, a sus restantes órganos jurisdiccionales, tribunales de circuito y juzgados de distrito, cuya competencia también constitucional les permite salvaguardar las directrices más esenciales contenidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Finalmente, ¿podríamos vivir sin tribunales?

Ni pensarlo; imperaría la anarquía, el caos y el desorden en la sociedad.

El silencio, la oscuridad o la insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces a dejar de resolver una controversia”

El Mundo del Abogado abril 2008

Fernando García Sais

Día mundial del consumidor El pasado 15 de marzo se celebró el día del nacimiento y evolución de los derechos de los consumidores en el mundo. En el presente artículo, el autor, catedrático de derecho de los consumidores en el ITAM, nos recuerda las tareas pendientes en esta materia.

E

n relación con el tema de los derechos de los consumidores, la historia legislativa en México se remonta a 1976, cuando se promulgó la primera ley federal en materia de protección a los consumidores, con un marcado ingrediente de reconocimiento a los derechos de índole social.

México optó por un sistema de ley federal única que se encarga de definir los elementos subjetivos de las relaciones de consumo (nociones de consumidor y de proveedor), los principios que deben inspirar dichas relaciones (información accesible, veracidad informativa, protección patrimonial y moral, derecho a la intimidad, etcétera), los procedimientos administrativos que se ponen a disposición de los consumidores afectados (queja, conciliación y arbitraje) o de la población en general (procedimientos por infracciones a la ley y a los procedimientos de verificación). Con dicha unicidad se logra evitar, por razones obvias, la dispersión legislativa. Mención especial merece el caso de la protección del usuario de servicios financieros que, por razones operativas más que jurídicas, cuenta con una legislación, tam-

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bién del ámbito federal, que organiza y regula los derechos y obligaciones en materia de servicios financieros (con la distinción de que, en este caso, los usuarios no requieren ser destinatarios finales; basta con que sean cocontratantes de una institución financiera que reúna el requisito subjetivo establecido en la Ley para la Defensa y Protección de los Servicios Financieros).1 La tutela de los consumidores no debe verse como una actividad meramente contestataria, ni como un derecho inscribible en la plataforma política de algún partido de izquierda, en la que determinado sector de la población –carente de costo de oportunidad– busca “quejarse por quejarse” o, peor aún, dañar el prestigio comercial o la actividad comercial de un determinado empresario. Contrariamente a dicha profana creencia, los derechos de

los consumidores forman parte esencial de una recta organización competencial en el mercado –al igual que las normas que regulan la sana competencia empresarial, en la que deben ponderarse los efectos económicos y sociales de la regulación–.

La experiencia internacional y los diversos estudios realizados por los juristas más autorizados han señalado coincidentemente que en aquellos países en que la protección al consumidor tiene como origen a la ciudadanía misma, es decir, que el movimiento de protección nace en la población –mediante la creación de organizaciones civiles encargadas de velar por la tutela de los intereses del grupo de consumidores o el reconocimiento supraindividual de la posición que se juega en el mercado–, existe un nivel más amplio de eficacia en la protección de dichos intereses y derechos, mientras que en los países en los que el Estado (paternalista) es el que se ocupa de regular las relaciones entre consumidores y proveedores –como México y España–, el grado de eficacia de las normas tuteladoras de los consumidores es menor.2 Cuando el clamor y la consecuente organización social anteceden a la actuación legislativa, la sociedad en su conjunto (consumidores y proveedores) tiene mayor grado de conciencia respecto de su papel en el mercado.

En una sociedad en que los consumidores y los proveedores son puestos en contienda –por medio de la ley–, dif ícilmente se logran soluciones cooperativas en las que todos ganen y el sistema económico recoja ciertos beneficios. En cambio, si existe una situación social en la que ambos actores del mercado se reconocen como sujetos con derechos y obligaciones, deberes y principios, seguramente la necesidad

Desde la promulgación de la primera Ley Federal de Protección al Consumidor, la participación de la sociedad y la asunción de la responsabilidad que se tiene como consumidores y proveedores han sido sustancialmente inexistentes.

de una ley que imponga coercitivamente dichas obligaciones y coactivamente reclame los derechos será cada vez menor.

Desde la promulgación de la primera Ley Federal de Protección al Consumidor, la adquisición de conciencia social de grupo, la participación de la sociedad y la asunción de la responsabilidad que se tiene como consumidores y proveedores han sido sustancialmente inexistentes.

No ha sido sino hasta hace un par de años, aproximadamente, que la participación de la sociedad civil puede calificarse como incipiente. Apenas comienzan algunos grupos identificables3 a preocuparse por organizarse, por ejercer la libertad de expresión, por realizar foros de discusión académicos, por presentar reclamaciones –sin intereses económicos– y por lograr mejorar la ley vigente y, sobre todo, la aplicación que se hace de ella en los tribunales y en la instancia administrativa de la Procuraduría Federal del Consumidor.

Puede decirse lo mismo en el ámbito de la enseñanza del derecho. Salvo alguna excepción, en los planes de estudio de las diversas escuelas de derecho no se ha incluido materia alguna que aborde el tema de los derechos de los consumidores.4 No se ha preparado, pues, a nuestros colegas abogados en la materia. Lo anterior es lamentable, sobre todo cuando se toma en consideración la importante relación que existe entre la regulación de los derechos de los consumidores con el sistema económico; en especial, con el sistema de mercado que proclama nuestra Constitución.

Asimismo, debe reconocerse que existe un serio y preocupante descontento social con los actuales mecanismos –burocráticos e ineficientes– de protección al consumidor. La Profeco, a pesar de su gran reconocimiento en ciertos sectores de la población, no ha decidido dar el salto hacia el gran órgano regulador que debería ser. De la mano con su gran estructura burocrática y añeja, y su nula presencia real en los estados, se ha puesto en evidencia que no ha sido entrenada en los grandes temas del consumidor. La institu-

Los ciudadanos estamos llamados a asumir nuestra función en la sociedad de consumo.

Consumir, y asumir la responsabilidad de hacerlo, es el nuevo llamado.

ción ha perdido el rumbo, pues carece de personal altamente calificado, así como de procedimientos eficientes y efectivos que manden señales con incentivos idóneos para regular el mercado de manera ordenada y sistemática con el ordenamiento jurídico.5 En ese escenario, la participación de la autoridad reguladora Profeco debe enfocarse en la atención y en la generación de políticas públicas que disciplinen los aspectos más valiosos para el sistema jurídico-económico.

Entre los desaf íos que enfrenta nuestro derecho de los consumidores podemos citar los siguientes: desde el ámbito académico, se debe alcanzar una enseñanza a nivel nacional, por lo menos en las licenciaturas en derecho; desde la sociedad civil, es necesario propiciar la organización y la canalización de esfuerzos a través de asociaciones de consumidores serias y profesionales (independientes y transparentes) y que los empresarios sean conscientes de la importancia de respetar los derechos de sus clientes; desde el Poder Legislativo, se tienen que buscar

las reformas tan necesarias en materia de acciones de clase y de grupo; desde el Poder Ejecutivo, es imprescindible asignar mayor presupuesto a la Profeco para profesionalizarla, dotarla de mayor autonomía decisoria y coordinarla en sus esfuerzos con Condusef y la Comisión Federal de Competencia; desde el Poder Judicial, se debe avanzar en la especialización de juzgados que estén preparados para realizar la ardua tarea de impartir justicia y, en general, buscar con mayor frecuencia la consecución de la justicia material, más que formal.

El derecho de los consumidores y la protección al consumidor, como políticas estatales, deben transitar en el discurso político y en la práctica administrativa y judicial hacia un escenario en el que sean valorados en su justa dimensión como factores primordiales para conseguir el éxito de las políticas económicas. Los ciudadanos estamos llamados a asumir nuestra función en la sociedad de consumo. Consumir, y asumir la responsabilidad de hacerlo, es el nuevo llamado.

1 Esta amplitud del concepto de usuario en materia financiera, que no limita al usuario “destinatario final”, no encuentra justificación jurídica. La tutela a los consumidores (en cuanto que son destinatarios finales) reposa de manera especial sobre la situación de inferioridad de la asimetría informativa. En general, en las complejas relaciones financieras los usuarios no tienen la misma información técnica ni jurídica respecto del contrato que están por celebrar. ¿Sucede lo mismo si el contratante, por decir, de la institución aseguradora, es una persona, f ísica o moral, que contrata su seguro en el marco de su actividad comercial, y no para destinarlo a fines privados o familiares (de consumo, pues)? Evidentemente no. La brecha en la asimetría informativa no debe existir, pues ambos contratantes son comerciantes y, por ende, profesionales. Que exista de facto cierta asimetría es una situación que el derecho no debe ignorar, pero tampoco alentar.

2 En México, el movimiento tutelar del consumidor surgió precisamente a raíz del proceso legislativo. No se tienen antecedentes formales, al menos, que acrediten la existencia de algún tipo de organización social que haya tenido por objeto proteger a los consumidores, o alguna actividad relacionada como el estudio, la investigación, el análisis, la elaboración de estudios comparativos entre distintos productos, etcétera.

3 Concretamente, tenemos dos: Al consumidor (de Adriana Labardini) y El poder del consumidor (de Alejandro Calvillo).

4 véase la tabla comparativa de planes de estudios vigentes en las 10 facultades de derecho del Distrito Federal en la revista Derecho y Cultura, diciembre de 2004. Con posterioridad a la elaboración de esta tabla comparativa, en el iTAM se imparte, como optativa en la maestría de derecho administrativo y de la regulación, la materia “derecho de los consumidores, responsabilidad por producto y publicidad engañosa”.

5 Debe reconocerse que la reciente administración, con el actual procurador Antonio Morales de la Peña, se ha iniciado con una verdadera transformación que le da rumbo a la Profeco. Concretamente, me refiero al ejercicio de la primera acción de grupo que ejercitó exitosamente contra Líneas Aéreas Azteca, logrando el reconocimiento del Poder Judicial a dicho tipo de acciones, a la legitimación procesal de la Profeco y a la facultad de reconocer daños causados a los consumidores.

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Notaría Pública número 5 de Puerto Vallarta, Jalisco

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onsolidada por el abogado, profesor y notario Carlos Castro Segundo, quien egresó de la Facultad de Derecho de la Universidad de Guadalajara en 1969 y obtuvo su título el 30 de abril de 1971, la Notaría Pública número 5 inició sus funciones el 29 de marzo de 1983. Abogado postulante

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hasta 1983, Carlos Castro Segundo fue director jurídico del Fideicomiso Puerto vallarta y tuvo más de mil litigios a su cargo, muchos de los cuales tuvieron resultados favorables para dicha institución. La notaría tenía sus oficinas originalmente en Juárez 165, interior 2, colonia Centro, hasta diciembre de 1994. Posteriormente se mudó al edificio Scala vallarta, sobre la carretera a

Barra de Navidad, en los despachos 2 y 3 de la planta baja.

Como notario, Carlos Castro Segundo ha participado en la formalización de contratos de alta complejidad jurídica, los cuales han permitido el desarrollo inmobiliario de Puerto vallarta.

A través de su ejercicio profesional como notario ha podido colaborar en el desarrollo urbano de la ciudad. En-

tre las operaciones que ha realizado, una gran cantidad son de interés social, incluida la regularización de predios y testamentos, lo cual permite mostrar el alto compromiso de la notaría por ayudar a la ciudadanía en general.

Entre las operaciones que le ha correspondido asesorar se pueden mencionar algunas que por las circunstancias y por las épocas han sido consideradas importantes por su interés económico y social, como la correspondiente a la negociación mercantil denominada Sam’s Club, y en el ámbito hotelero, la operación del legendario Hotel Camino Real, hoy Dreams Resort.

El amplio conocimiento de la notaría sobre la historia de la región y el contacto con su desarrollo y su evolución han propiciado que la gente prefiera sus servicios.

La Notaría Pública número 5 cuenta con un total de 17 colaboradores del titular, Carlos Castro Segundo. Forma parte del sector privado que coadyuva con una función pública y es una empresa plenamente consolidada en el puerto. En los últimos años, la atención que brinda a un amplio mercado ha tenido un gran auge, y ha propiciado el surgimiento de nuevas expectativas de carácter competitivo en varias empresas con el mismo giro.

Perspectiva estratégica. Las perspectivas económicas, sociales, políticas y legales son de gran importancia para la generación de actos jurídicos con alto nivel de confiabilidad, así como para poner sobre la mesa opciones para una mejor toma de decisiones de los comparecientes. El sector turístico e inmobiliario han sido los principales demandantes de estos servicios, lo cual muestra el gran crecimiento del sector a nivel nacional e internacional.

Misión. Proporcionar y dar fe pública de la celebración de actos jurídicos con personal desarrollado, capaz de brindar servicios de calidad apoyados por la experiencia y la fuerza de la juventud, para incrementar la satisfacción de nuestros clientes.

Visión. Crecer de manera ordenada para ser la notaría líder de la bahía y del estado a través de la prestación de servicios de calidad reconocidos a nivel internacional, alcanzando la excelencia mediante la mejora continua basada en nuestro sistema de gestión de calidad.

Valores. Honestidad, integridad, profesionalismo, calidad, actitud de servicio, excelencia, independencia, imparcialidad y vanguardia tecnológica.

Objetivos de calidad. La dirección tiene establecidos los objetivos de calidad que son necesarios para cumplir con los requisitos del producto y del servicio; son medibles y congruentes con la política de calidad, y se establecen en las funciones y en los niveles pertinentes dentro de la organización.

Son los siguientes: 1) Medir y evaluar la satisfacción de nuestros clientes.

2) Disminuir los tiempos utilizados en la integración del expediente para la firma de la escritura.

3) Realizar la revisión y la autorización de los proyectos en un solo paso.

Frente a la competencia, la notaría tiene la ventaja de su prestigio, que ha conseguido gracias a su seriedad y profesionalismo.

Estructura de la organización. La Notaría número 5 está organizada con un director jurídico, un representante de la dirección y un director administrativo, de quienes depende un equipo de colaboradores, un área de cómputo y un área administrativa. Preocupada por proporcionar una mejor asistencia, se ha abocado a satisfacer los requerimientos de sus clientes en todos los ámbitos.

La Certificación ISO 9001. Del interés de ofrecer a los clientes un servicio de calidad nació la inquietud por obtener la certificación iSO 9001:2000. El proceso comenzó el 21 de noviembre de 2005 y culminó con la recomendación para la certificación el 5 de mayo de 2006. Agradecemos a todo el equipo

que conforma la Notaría Pública número 5 por este logro. Sabemos que no es fácil mantenerlo, pero que siguiendo con lo establecido en la normatividad convertiremos lo dif ícil en un proceso fácil y de mejora continua.

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Ruth Zenteno L贸pez

Mauricio Lim贸n Aguirre

Las tareas pendientes del derecho ambiental en M茅xico 1

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Mauricio Limón Aguirre, abogado egresado de la Escuela Libre de Derecho y actual subsecretario de Gestión para la Protección Ambiental de la Semarnat, comparte en esta entrevista su entusiasmo por la defensa del derecho de la Tierra y su lucha por el derecho de todos a vivir una existencia digna en un medio ambiente sano.

V

eo que todas las políticas públicas tienden a dirigirse a los sectores más desprotegidos. Me gustaría saber cómo podría lograrse una defensa de las libertades, de los derechos fundamentales y de los derechos de tercera generación más que con sólo el aspecto cívico de la cultura ambiental.

En materia ambiental, quizá a diferencia de otras ramas del derecho, la locomotora ha sido el derecho internacional. Mediante los tratados internacionales, el derecho ambiental ha entrado en México y en la mayoría de los países del mundo. Lo que hemos hecho es construir los vagones tropicalizando la aplicación del tratado a las circunstancias de cada país, a diferencia de otras ramas del derecho, que han tenido una gestación propia. Para entender el derecho ambiental en México hay que conocer el derecho internacional. Así podemos entender el devenir del derecho ambiental en nuestro país. Ha sido, hasta cierto punto, algo que viene de afuera. No es una imposición porque hemos ido asumiendo esos compromisos, pero no es algo que haya nacido de nuestra propia cultura o de nuestra idiosincrasia.

Si tenemos un derecho tradicional civil decimonónico de Hugo Grocio, el derecho ambiental rompe con esos esquemas. En palabras de un especialista en derecho ambiental, éste es único

porque rompe todas las estructuras del derecho tradicional ordinario. Es más parecido al derecho romano, porque es un derecho que se ha ido acoplando a las circunstancias de cada país.

Hasta muy recientemente, la población más preocupada por la cuestión ambiental se ha empezado a empapar del derecho ambiental, pero más con la preocupación por el entorno, el bosque, la erosión del suelo, el agua, la contaminación atmosférica. A partir de esta preocupación, la gente ha ido cambiando sus paradigmas. Por eso la entrada ha sido muy suave. No es un derecho racionalista, uniforme, en el que

debas entrar en su estructura. Por eso, para una población indígena el derecho ambiental es muy fácil de aceptar. Lo que nosotros hacemos como gobierno es tratar de difundir la información mediante ejemplos exitosos y no con mensajes teóricos. Queremos ayudar y ofrecemos un proyecto para demostrar que funciona y para que la gente opte por esta alternativa.

Desde hace unos tres años ya todas las instancias de la Semarnat fueron en busca del consenso y de la participación social. Por ejemplo, si hablamos de la Convención internacional de Especies Amenazadas y en Peligro de Extinción, entonces convocamos a todos los expertos en el tema y ellos nos nutren con información de cómo está el comercio, principalmente el ilícito; de esa manera, nosotros formamos la posición que llevamos a estos foros.

Visto así, el proyecto ambiental se construye a partir de la comunidad. ¿Qué seguimiento se realiza, comenzando desde el ámbito municipal, para velar por el cumplimiento de estos lineamientos?

La construcción y la transformación de la realidad se dan a nivel local, no a nivel global. A nivel global tú tienes un problema de especies amenazadas en peligro de extinción; pero si en tu

¿Quién es?

Mauricio Limón Aguirre es licenciado en derecho por la Escuela Libre de Derecho y doctor en derecho por la Universidad de Navarra. Cursó también una especialidad en derecho corporativo y de la empresa en la Universidad Panamericana. Fue fundador de la Barra Mexicana de Abogados, Capítulo Jalisco, secretario general de Gobierno en el estado de Jalisco, coordinador general jurídico de la Semarnat, primer titular de la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Comisión Nacional Forestal y subprocurador jurídico de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente. Fue invitado por el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente a revisar el Manual sobre el Cumplimiento y las Observaciones de los Acuerdos Multilaterales Ambientales, y es miembro de la Liga Mundial de Abogados Ambientalistas, A.C. Actualmente funge como subsecretario de Gestión para la Protección Ambiental de la Semarnat.

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parcela no las cuidas, es muy probable que esas especies se pierdan. Entonces, lo que tenemos que hacer es garantizar que las acciones a nivel local tengan la repercusión que se requiere a nivel global; todo se hace a nivel local, por eso nosotros debemos garantizar que en cada permiso, autorización, licencia o concesión se cumpla ese componente.

Hablando de distribución de competencias, la Constitución tiene un principio muy elemental que es el federalismo dual: se entiende que lo que no está expresamente reservado a los poderes federales está concedido a los es-

tados. Pero en materia ambiental hay un principio que se ha ido gestando. Todavía no es un principio del derecho, pero se ha ido formando sobre el federalismo cooperativo a raíz de las reformas constitucionales que establecen que quien distribuye competencias (facultades exclusivas, concurrentes, etcétera) no es la Constitución de ordinario. Aquí se deja al legislador la facultad de distribuir competencias mediante ordenamientos secundarios. Esto significa, de hecho —como lo señaló la Suprema Corte en una controversia constitucional—, un nuevo orden entre la Constitución y

La estrategia nacional de cambio climático le ha valido a México ser considerado el cuarto país que más ha hecho en este tema en el mundo”

los tratados internacionales: antes de las leyes secundarias están las leyes generales. Estas leyes generales, en tanto distribuyen competencias, están por arriba de las leyes secundarias. Sin querer, el derecho ambiental ha ido creando nuevos componentes en el derecho.

Ahora bien, si tenemos una ley que distribuya competencias, como la Ley General de la vida Silvestre, la Ley General de impulso Sustentable o la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente, debemos hacer el entramado para que aquella atribución que le queda a un municipio, a la Federación o a un estado, sea corresponsable y, al mismo tiempo, cooperativa del esfuerzo que hace el otro.

Por ejemplo, en materia de residuos sólidos urbanos el ámbito competente es el municipio; en materia de residuos peligrosos, la Federación, y en materia de residuos de manejo especial, el Estado. Esto es muy fácil decirlo, pero al llegar a un tiradero donde hay de todo, ¿quién interviene?, ¿quién es el responsable de aplicar la legislación? Si tú vas a un tiradero a cielo abierto encuentras residuos de uso doméstico, llantas o estopas con petróleo; son tres componentes de residuos. Por eso el federalismo cooperativo es fundamental para que ese relleno sanitario, ese sitio contaminado, pueda restaurarse; pero allí se requiere la concurrencia de todos.

Para resumir, los esfuerzos de todas las autoridades siempre están concentrados en los esfuerzos locales: en la empresa, en el predio forestal, en la zona de cacería, donde sea, porque allí es el ámbito en el que se llevará a cabo la verdadera transformación.

Esto nos lleva a otro tema inquietante: los pasivos ambientales. ¿Cómo se ha tratado de paliar este problema? ¿Qué medidas hay para recuperar o detener su avance?

Lo primero es conocer cuántos sitios contaminados existen en el país; después, caracterizarlos por el tipo de contaminación que generan, y posteriormente remediar el problema. La cuestión es que ni siquiera sabemos cuántos sitios contaminados hay. Para eso hemos desarrollado un sistema in-

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formático con la cooperación de la agencia alemana GTZ, que se conoce como SiSCO (Sistema de información de Sitios Contaminados). Queremos que los estados tomen esa metodología para que pueda ser compatible con información de los demás estados.

En este momento tenemos totalmente mapeado San Luis Potosí, y este año vamos a trabajar con Jalisco y con otros estados. La intención es que al final del sexenio tengamos este sistema en todo el país y podamos conocer cuántos sitios contaminados hay.

El siguiente paso es caracterizar esos sitios, porque para priorizar hay que conocer el grado de contaminación y el tipo de contaminante de cada lugar.

Eso lo estamos estudiando para tener información y lo estamos trabajando en el Programa Nacional de Rehabilitación de Sitios Contaminados que, entre otras vertientes, va a atacar el problema de fondo, y considera un fuerte apoyo financiero que garantice los recursos suficientes para la rehabilitación de esos lugares.

La mayoría de los sitios han estado contaminados durante muchos años, desde antes de que hubiera legislación en la materia; por lo tanto, determinar la responsabilidad es muy dif ícil. Este programa también detectará esas ausencias legislativas que son necesarias para asignar responsabilidades sin importar quién haya contaminado el predio.

La semana pasada terminamos de rehabilitar un sitio en San Luis Potosí conocido como La Pedrera; remediamos un pasivo ambiental muy añejo en Tijuana, de metales y sus derivados, y la próxima semana empezamos a remediar un pasivo ambiental en Tultitlán, conocido como Cromatos de México, que está en Lechería; también nos abocaremos a atender el Distrito Federal, donde ya vamos a empezar a remediar un pasivo ambiental de hace más de treinta años. Estamos trabajando con el Fideicomiso de Liquidación de Ferronaves, que ha detectado 37 pasivos ambientales de distintas categorías.

El caso más importante es el de la ex Refinería 18 de Marzo, donde se construirá el Parque Bicentenario, que está contaminado con hidrocarburos, y que

hay que remediar para que cumpla su objeto.

Por otra parte, vamos a financiar, en conjunto con la ONUDi, proyectos para rescatar lugares con problemas de contaminantes orgánicos persistentes.

Imagino que la idea de una gestión integradora tendrá algún impacto sobre el ordenamiento territorial, sobre todo en materia ambiental. ¿Qué beneficios va a traer en lo tocante al agua o la energía, que tanto preocupan a las grandes urbes como la ciudad de México?

Hay indicadores conocidos mundialmente para medir la calidad ambiental, establecidos por la OCDE y otros organismos con el objetivo de confrontar sus cifras entre países. Comparan, por ejemplo, el tratamiento de aguas residuales, la población con acceso a agua potable, los sitios contaminados, la calidad del aire, etcétera.

El año pasado el Foro Económico Mundial ubicó a México en el lugar 66 en competitividad ambiental, y este año lo colocó en el lugar 47, lo cual quiere decir que nuestro país ha tenido un avance importante. Necesitamos definir parámetros para establecer la eficacia de la gestión. Hay rubros en los que hemos tenido éxito y otros en los que no. Como el tema es tan variado, no lo podemos medir tan fácilmente. Aunque sabemos que la erosión de suelos es el tema más dif ícil en este país. Acerca del tratamiento de los suelos no hay casi nada. vamos a poner en práctica una estrategia nacional de conservación de tierras. Este es un tema en el que México no tiene mucho qué presumir, no obstante que fuimos los primeros que firmamos la Conven-

ción de Lucha Mundial contra la Desertificación.

Pero en otros rubros hemos avanzado muchísimo en muy poco tiempo; por ejemplo, en el ámbito forestal. El programa Proárbol del presidente Felipe Calderón es sumamente exitoso por los 250 millones de árboles que se han sembrado durante su gestión. En realidad, el programa no tiene eso como meta fundamental, sino el combate a la pobreza desde el cuidado y la conservación de nuestros ecosistemas forestales. Por eso hemos tenido éxitos muy significativos en tan poco tiempo, sin que eso signifique que estemos de maravilla. En suelos no estamos nada bien y no hemos logrado mucho, pero en cuanto a lo forestal puedo asegurar que ningún país en el mundo ha tenido los éxitos de México.

Hay otras áreas, como la protección a la capa de ozono, en las que nuestro país es un ejemplo para el mundo. En este ámbito hemos tenido una historia de éxitos durante 20 años, y México ya es un país de referencia en el tema.

En materia de calidad del aire, de bosques o de suelos, estamos en situaciones muy diferentes.

México ha cambiado sus políticas económicas y ha empezado a darle más importancia al aspecto ambiental. Sin embargo, siempre va a haber conflictos entre los derechos privados y el interés público. ¿Qué medidas planean para fiscalizar y asegurar el cumplimiento?

Dos: una, el cumplimiento en sí mismo, y otra, la política pública. Te puedo asegurar que tenemos un presidente campeón en materia ambiental. Si bien es cierto que la Semarnat nació con Er-

El tema más delicado por resolver es el de los residuos, junto con el de la conservación de los ecosistemas terrestres”

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nesto Zedillo, y que el impulso al sector forestal ocurrió con vicente Fox, ninguno se compara con Felipe Calderón, entre otras cosas porque en todas las políticas públicas de su administración está la cuestión ambiental; ya no es nada más de Semarnat. Yo te aseguro que en la Secretaría de Energía tienen muy metido el tema ambiental y allí se ve el petróleo y la energía

que son temas muy delicados. No sólo es un tema transversal en el Plan Nacional de Desarrollo, sino que efectivamente es para verlo todos los días. Solicitudes de cualquier tipo requieren la aprobación de Semarnat. Por ejemplo, Hacienda no libera el dinero a la SCT si no hay permisos ambientales. ¿Cuándo se había visto eso? Nunca. En eso ha influido el presidente. La estrategia nacional de cambio climático nos ha valido que un organismo alemán considere que México es el cuarto país que más ha hecho en este tema en el mundo. Ha sido un éxito del presidente, porque ha logrado que nos involucremos.

Por otro lado, la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente es la ins-

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tancia especializada en el cumplimiento de las normas ambientales. Algunos estados han ido creando instituciones similares, pero hay mucho por recorrer todavía. Yo traté de dotarla de más herramientas, pues es una institución que tiene 115 años de haberse creado y sólo le hemos dado más competencias, pero no más recursos ni reglas de juego diferentes. Yo creo que allí hace falta un esfuerzo considerable. Ya he hablado con el nuevo procurador, Patricio Patrón, y él conoce bien esta situación y está convencido de que hay que entrarle de manera diferente.

No es posible que haya un inspector por cada ciudadano para evitar que tire la basura, que ensucie el río, que no deforeste, que no comercie ilegalmente con especies de vida silvestre. La solución no es tener más inspectores, sino hacer más eficaz el cumplimiento de la legislación con reglas de juego un poco diferentes. ¿Cuál es su postura ante una posible reforma a la ley de amparo que permita las class actions, para que todos tengan los medios jurídicos para exigir respeto a su derecho a un medio ambiente sano?

Yo creo que si no transitamos por ese camino seguiremos muy atrasados en materia ambiental. Desde 1992, en la Agenda de Río, los países adoptaron el compromiso de permitir el acceso a mecanismos de justicia ambiental expedita. En algunas naciones como Brasil y Argentina hay tribunales especiales y reglas procesales específicas ante jueces ordinarios para hacer valer la justicia ambiental, y en países como Costa Rica existen tribunales ad hoc, aunque las reglas procesales sean las mismas. Si no propugnamos por estas reglas procesales para diluir los intereses en materia ambiental, va a ser muy dif ícil el acceso efectivo a la justicia y será imposible crear una verda-

dera conciencia popular de que es importante cuidar del medio ambiente.

Lo que necesitamos evitar es permanecer a merced del chantaje en detrimento del medio ambiente. De eso habría que tener cuidado: de que efectivamente haya un acceso efectivo a la justicia, de impedir el chantaje a las empresas o al inversionista. Lograr el equilibrio no es fácil, pero hay que perseguirlo. ¿Dónde cabe la discrecionalidad del derecho ambiental?

Como el derecho ambiental necesariamente exige la presencia del abogado y del especialista técnico, del biólogo, del veterinario y del ingeniero químico, va a existir un margen de discrecionalidad porque cada proyecto es distinto; de tal manera que el impacto ambiental de cada obra va a ser diferente y, por tanto, las condicionantes de la autorización también serán discrecionales.

El reto no está en la discrecionalidad, sino en la debida motivación y en la argumentación de la autoridad para que efectivamente el caso pueda adecuarse a la ley, pero con reglas de interpretación distintas. La discrecionalidad siempre va a existir y no es mala; lo malo es la arbitrariedad.

Un problema muy serio en este país son los asentamientos humanos, que tienden a ser irregulares, lo cual genera consecuencias civiles y penales, así como daño al ambiente. ¿Hay algún plan para regular estos asentamientos?

No, y ésta es la historia de un divorcio de hace 25 años más o menos, en que los que ordenaban el territorio se separaron y quedaron, de un lado, los que hacían el ordenamiento urbano, y del otro, los que hacían el ordenamiento ecológico. Antiguamente era un solo plan de ordenamiento territorial. Lo que hoy vemos es que esta separación artificial ha traído como consecuencia que ya no sea fácil distinguir si ese terreno es urbano o es rural, a pesar de que la legislación haya establecido ciertos parámetros para diferenciarlo.

Normalmente las leyes de asentamientos urbanos o de desarrollo urbano en las ciudades establecen a partir

de cuándo esa población se considera urbana o tiene las características de urbana. Esa situación es muy artificial y es un problema. El ordenamiento general del territorio ecológico le corresponde a la Semarnat y el urbano a la Sedesol, y no hay modo de empatar sus competencias.

El presidente se ha propuesto hacerlo, y la única forma de lograrlo es mediante un acuerdo y una modificación legislativa, porque el problema se presenta principalmente en el ámbito municipal. Por un lado está el responsable de obras públicas y, por el otro, el municipio, que es el responsable del ordenamiento ecológico territorial.

Hicimos un intento muy grande en Benito Juárez para modificar el plan de desarrollo urbano y el plan de desarrollo ecológico para empatarlos. Pero cambió el cabildo y con los sucesores se modificó sustancialmente el plan. Ese es el problema: no hay una herramienta, como no sea voluntad política para empatar esas funciones. ¿Quiénes son los primeros que deberían obedecer los ordenamientos ambientales? ¿Cuál es el tema más urgente por resolver?

Los primeros que deberían obedecer son las autoridades de los tres órganos de gobierno, que tienen la obligación de considerar el tema ambiental en cualquier obra. En proyectos de cualquier naturaleza, no sólo a nivel federal, sino estatal y municipal, existe la obligación de hacerlo. Por otra parte, hay zonas de nuestro territorio donde lo urgente es la deforestación, otras donde lo imprescindible es la conservación de suelos, de ríos, de la calidad del aire…

En términos generales, el tema más delicado es el de los residuos y, por otro lado, la conservación de los ecosistemas terrestres. Entre ambos se pelean el lugar del más urgente. El agotamiento de los servicios que presta el ecosistema terrestre tiene un efecto directo en la calidad de vida, en la pobreza y en la salud pública, y en la mayoría de los casos en la afectación de los recursos naturales. Es un poco dif ícil decir cuál es el tema más urgente por resolver.

¿Qué enseñanza le ha dejado el derecho ambiental?

La naturaleza es resultado de un proyecto evolutivo no discrecional; es un proceso evolutivo perfecto que requiere del hombre para ser mejor. Pero muchas veces El derecho ambiental será la intervención humana una herramienta de los aboproduce un retroceso que hay que evitar para que gados, de las escuelas y de el proceso continúe hacia los institutos de investigaalgo mejor. ción jurídica que ayudará a El planeta Tierra ya no juega solo. Con su actuarepensar las instituciones ción en cualquier lugar del tradicionales” mundo, el hombre afecta su entorno. Antes, la naturaleza podía seguir un proceso evolutivo normal, pero ha tenido serias afectaciones en los últimos 100 años. En la actualidad la Tierra está totalmente imbuida en la actividad humana. Sólo nos queda, a los seis mil millones de habitantes que la poblamos, poner nuestro granito de arena para revertir el daño que le estamos causando. Hace 50 años el planeta hubiera seguido solo su proceso evolutivo sin contratiempos, pero ahora no.

Mucho hemos debatido si el derecho ambiental es una rama autónoma del derecho o no. Es un debate académico que para muchos está superado. Lo que hoy se requiere es que en todas las escuelas de derecho se retome el derecho ambiental, porque será la manera en que se logre repensar todo; no sólo el derecho ambiental, sino también el derecho tradicional, como cualquier institución jurídica tradicional. El derecho ambiental será una herramienta de los abogados, de las escuelas y de los institutos de investigación jurídica que ayudará a repensar las instituciones tradicionales.

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La ley antitabaco

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Recientemente fueron aprobadas en la ALDF las reformas a la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores, en la que se declaran libres del humo de tabaco todos los espacios públicos, salvo la calle. En forma paralela, el Senado de la República aprobó la Ley General para el Control del Tabaco, en la que se establece la prohibición de fumar en lugares cerrados y la creación de espacios cien por ciento libres de humo de tabaco con la finalidad de proteger la salud de la población y los derechos de los no fumadores.

Salvador Rocha, Jorge Zebadúa y Alejandro Madrazo participan en un debate sobre este polémico tema, abordando aspectos como los beneficios que se obtendrán en materia de salud pública, la eventual discriminación de los fumadores o las controversias jurídicas involucradas en la implementación de estas leyes. Ángel Junquera: Les quiero agradecer, a nombre de la revista, que estén presentes. Aprecio mucho su participación en el debate sobre este tema que es muy controvertido y sobre el que tendremos mucho qué discutir. El tema a analizar es la Ley General para el Control del Tabaco y las reformas diversas que dispone la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores y la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal. Hagamos nuestro aná-

lisis a partir de la confluencia entre los rubros médico y legal, con las variantes que tienen, y discutamos el tema.

Salvador Rocha: Me permitiría sugerir que acordáramos ciertos datos de los cuales partir.

Primero, tenemos que reconocer que el consumo del tabaco es nocivo para la salud. Segundo, tenemos que reconocer que el consumo del tabaco no es letal por necesidad. Si esa fuera la discusión, deberíamos llamar a los médi-

cos para discutir si sólo es nocivo o es letal. Yo parto del supuesto de que es nocivo y no letal, porque así lo he visto en la vida cotidiana. Mi propia madre tiene 93 años, con 70 de fumar, y no se ha muerto. Si fuera letal, ya se habría muerto. Por eso, si el consumo de tabaco fuera letal por necesidad, debería prohibirse totalmente.

Alejandro Madrazo: Yo difiero. ¿La condición para la prohibición de una sustancia es que sea letal por necesidad? Más bien creo que la dicotomía de clasificarlo como letal o no letal es poco útil en esta discusión. Bajo el criterio por el que se puede considerar no letal al tabaco, ningún enervante, droga o sicotrópico sería letal; una dosis normal no mata, necesariamente.

Si ese es el caso, no nos dice nada clasificar al tabaco como letal o no letal.

Ahora, si vamos a tomar como criterio qué tantas muertes se producen en los hechos por el consumo de esa sustancia, entonces tendríamos que partir del supuesto de que la más letal de todas esas sustancias mencionadas es el tabaco. Estamos hablando de la principal causa de muerte prevenible en el mundo; lo dicen los médicos.

Salvador Rocha: Obviemos la discusión sobre si es letal o no para efectos de entrar en el análisis jurídico de las leyes, tanto federal como local. vamos a partir simplemente del supuesto de que es nocivo para la salud.

Jorge Zebadúa: Y para los no fumadores, porque parte del problema, o parte del fundamento de la ley, es proteger a quienes no fuman de los efectos nocivos del tabaco, de modo que no se entra en el terreno de la preferencia personal del que quiere fumar, sino del que no quiere.

Alejandro Madrazo: Permítanme leer una cita donde se hace referencia a qué tan grave es el daño para los no fumadores. Se trata de un artículo publicado en la revista Salud Pública de México, por el doctor Eduardo Lazcano-Ponce, del institu-

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to Nacional de Salud Pública: “La exposición al humo de tabaco de segunda mano en casa incrementa el riesgo de numerosas enfermedades en la niñez, y esta evidencia fue ampliamente documentada en países desarrollados en la década de los años noventa.

Por esta razón, la Academia Americana de Pediatría recomienda evaluar en sus pacientes la exposición al humo de tabaco de segunda mano”. Ahora vamos a la situación de México: “Mujeres embarazadas no fumadoras expuestas al humo de tabaco ambiental en casa y en ambientes públicos tuvieron productos con menor peso al nacer. El hecho de que la exposición am-

co ambiental es una mezcla de gases y partículas derivadas de la combustión del tabaco con al menos 250 compuestos tóxicos o carcinógenos. La exposición involuntaria ha sido identificada como una causa importante de enfermedades respiratorias, cardiovasculares y de diferentes tipos de cánceres en adultos. Se ha estimado que las mujeres no fumadoras casadas con fumadores tienen 24% de exceso de riesgo de padecer cáncer de pulmón y 30% de padecer enfermedad coronaria. En niños, la exposición al humo de tabaco ambiental ha sido asociada con el síndrome de muerte súbita del neonato, bajo peso al nacer, asma y otras enfer-

bueno, estoy dispuesto a aceptar que fumar es nocivo para la salud, aunque no gravemente nocivo. Depende del metabolismo de la persona, de la capacidad que tenga para la eliminación de las sustancias, que pueden ser efectivamente nocivas. Se puede comprobar fácilmente en el alcohol: hay gente que toma un martini seco y tiene una borrachera espantosa, y estamos otros que tomamos ocho y no nos emborrachamos; algunos mezclamos bebidas y no nos emborrachamos, y hay quienes toman de dos o tres distintas y caen como sapos. Todo depende de tu propio metabolismo.

Hay personas para las que es gravísimo fumar y otras para las que es completamente inocuo.

Alejandro Madrazo: ¿inocuo? Los médicos, a los que usted no les cree, sostienen que el tabaco es la única sustancia legal que no tiene dosis seguras. El tabaco es hoy en día la principal causa de muerte prevenible en México, es lo que más mata. En cuatro o cinco años la obesidad puede llegar a alcanzar al tabaco, no lo sabemos, pero puede ser un problema gravísimo.

biental a cigarrillo de segunda mano tiene un efecto sobre el peso al nacer constituye una evidencia para establecer regulaciones más severas que protejan a las mujeres embarazadas de los efectos del tabaquismo pasivo”.

Permítanme leer otra cita: “El antecedente de hábito tabáquico en los padres es un importante agente patógeno de exposición en sus hijos, quienes están en mayor predisposición de padecer úlceras duodenales y gástricas, esofagitis, así como reflujo gastroesofágico”. Por último: “El humo de taba-

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medades respiratorias, enfermedades del oído medio, reducción de la función pulmonar, cáncer y mayor deterioro de enfermedad cardiovascular previa”. De ese calibre.

Salvador Rocha: Se trata de datos que quieres creer; es lo que dicen los médicos que están bajo la perniciosa influencia de la Organización Mundial de la Salud, la cual está bajo la perniciosa influencia del gobierno norteamericano, y yo te puedo traer otros datos donde no se dice eso. Pero

Salvador Rocha: Así es, inocuo; lo que sucede es que las estadísticas están manipuladas. Yo, al ser fumador, cada año me practico una espirometría y una placa de tórax, me las revisa el doctor Fernando Solana, neumólogo del Hospital Español, y nadie puede dudar de su calidad. Y él me ha dicho: “Licenciado: hasta este momento a usted el cigarro no le ha hecho daño”. Si no me ha hecho daño hasta este momento, entonces es inocuo. El día que me diga que debo dejar de fumar, dejo de fumar. Si me lo dice ahora, dejo de fumar mañana. Si me lo dice cuando tenga 87 años de edad, no dejaré de fumar de ninguna manera; voy a seguir fumando muy a gusto porque es parte de mi derecho, nadie me lo puede conculcar. Pero bueno, el tema es que teniendo un problema de salud para fumadores activos y pasivos, hay dos caminos para resolverlo mínimamente: uno que es constitucional y otro que es anticonstitucional.

Jorge Zebadúa: Yo parto de la idea de que no hay que caer en los fundamentalismos. Me parece que sí es un problema de salud muy importante que hay que reconocer, particularmente para los no fumadores, que es hacia quienes se dirige esta ley, y no tanto para quien por su gusto desea seguir fumando, porque lo disfruta y porque f ísicamente lo soporta. Pienso que la otra parte, la de los no fumadores, sí es importante. Pero también creo que sí estamos muy influenciados. A mí me ha llamado mucho la atención que la discusión sobre el tabaquismo haya tenido tal prioridad. De pronto apareció en un lugar muy importante, habiendo muchos problemas que son tanto o más importantes; y no digo que por eso haya que restarle la importancia que tiene, pero no deja de llamar la atención que hoy aparezca este tema en el lugar en que se encuentra en la discusión.

Alejandro Madrazo: Yo puedo explicar cómo es que este tema llegó a tener tal difusión. Pero antes quisiera precisar que la tesis del metabolismo a nadie más se la he escuchado. A los médicos con los que he tratado no se la he escuchado; al contrario, en lo que coinciden todos es en que el tabaco es la única sustancia que se ha demostrado que es dañina independientemente de la dosis. El alcohol, por ejemplo, no solamente puede ser inocuo, sino en ciertos casos puede ser benéfico; los opiáceos pueden ser benéficos e inocuos –hay que ser muy cuidadosos–; pero el tabaco no tiene efectos benéficos y no tiene dosis inocuas. Toda dosis de tabaco es dañina y en eso coinciden los médicos. Por otro lado, ¿por qué tiene tal relevancia este tema? Porque el tabaquismo es la principal causa de muerte prevenible en el mundo, y esto está documentado desde hace aproximadamente 20 años. En los años ochenta, se ganó en Estados Unidos el primer caso de daño de las tabacaleras ocasionado a aeromozas por humo secundario; ellas empezaron a padecer cáncer en grados mayores al resto de la población. Con el éxito de los litigios por daño a terceros no fumadores, que fueron las aeromozas, se animaron los

sistemas estatales de salud en Estados Unidos a demandar a las tabacaleras y pidieron que éstas divulgaran sus documentos. La sorpresa fue que desde los años cincuenta las tabacaleras sabían que el tabaco no sólo era adictivo, sino que cualquier dosis era dañina, y que una exposición continuada era, en el 50% de los casos, letal. Cuando salió a relucir esto comenzó la regulación en serio. Por otro lado, entre esos documentos que se divulgaron aparecieron las estrategias de las tabacaleras para los demás países, que se dirigían principalmente hacia China y Latinoamérica, y que consistían en esconder los daños nocivos del tabaco en las naciones donde no existía una regulación. Se produjo entonces una alarma global que culminó con un tratado internacional.

México fue el primer país latinoamericano en ratificar ese tratado en el año de 2004. inmediatamente las tabacaleras se aparecen con la Secretaría de Salud y le ofrecen un peso por cajetilla a cambio de fijar en un convenio la regulación del tabaco. Básicamente, por un peso por cajetilla la Secretaría de Salud se compromete a enajenar la facultad regulatoria y a fijarla en los términos acordados con las tabacaleras, lo cual por cierto viola una de las obligaciones generales del artículo 5° de este convenio marco de la OMS del combate contra el tabaquismo. Eso es lo que detona en México el tema; por eso se vuelve importante, por el caso de corrupción.

Salvador Rocha: Pero centrémonos en la materia; si no, no avanzamos en la discusión. Ya concedimos que se trata de un problema de salud pública. Lo que debemos ver ahora es si el instrumento a utilizar para resolver este problema es un instrumento constitucional o no.

Me ha llamado mucho la atención que la discusión sobre el tabaquismo haya tenido tal prioridad. De pronto apareció en un lugar muy importante, habiendo muchos problemas que son tanto o más importantes” Jorge Zebadúa

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Ángel Junquera: Para empezar, ¿es correcto que exista una Ley General para el Control del Tabaco?

Salvador Rocha: En materia de jurisdicción concurrente o de competencia concurrente el Congreso federal tiene la facultad de señalar los mínimos nacionales, pero los congresos estatales pueden ir más allá de los mínimos nacionales. No pueden ir más abajo de ellos porque la ley estatal estaría chocando contra la ley general. En Guanajuato podrían decir mañana que se prohíbe fumar hasta en tu casa, y no habría choque con la ley federal.

Alejandro Madrazo: Nada más una precisión. Yo creo que es incorrecto que la ley lleve la palabra “general”. incorrecto en términos del lenguaje que normalmente se utiliza en la técnica jurídica. Habitualmente se entiende por leyes generales precisamente las leyes que en materia concurrente emite el Congreso de la Unión para distribuir competencias entre los estados y la Federación. En materia de salud, la que sí es técnicamente una ley general es la Ley General de Salud; esa es la que distribuye competencias. La Ley General para el Control del Tabaco es en realidad la Ley Federal para el Control del Tabaco. Y bajo la Ley General de Salud, hay leyes estatales y leyes federales; la federal es esta ley. Entonces, ¿es correcto que exista esta ley?

Sí, aunque sería técnicamente más preciso que se llamara Ley Federal para el Control del Tabaco.

Salvador Rocha: Lo que tienes que ver es si las medidas contenidas en las reformas son constitucionales o no. Ese es el tema. Desde luego, habrá diferentes puntos de vista, y yo los respeto todos, pero quien terminará resolviendo las diferencias será la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que es la autoridad encargada de resolver estos problemas. Ahora bien, ¿qué violaciones constitucionales manifiestas veo? Primero, una violación al artículo 1° en materia de discriminación. Discri-

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minar, según la Real Academia, significa separar o dividir. Y se discrimina a todos, porque si se separa, y en el local cerrado tenemos a los no fumadores y en el local abierto tenemos a los fumadores, con los requisitos que señala la ley, tenemos una discriminación. Lo mismo es discriminado el beneficiado por la ley que el perjudicado por ella.

Jorge Zebadúa: Para efectos jurídicos, ¿usted cree que tendría contenido?

Salvador Rocha: Nada más el artículo 1°, según lo expresa la Constitución, alude inclusive razones de condiciones de salud: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”. Si alguien dice que no hay discriminación por motivos de interés público y lo justifica con esas razones, ya veremos qué decide la Corte sobre si hay violación o no. Una segunda violación al artículo 5° consiste en que se im-

ponga al dueño del establecimiento una limitación, ya que sería cosa del propietario decidir si allí se fuma o no se fuma.

En España, parte de la regulación establece que haya lugares para fumadores.

El que siente que le afecta el humo del tabaco obviamente no entra. Entonces, hay una violación al 5° constitucional por lo que se refiere a la libertad de trabajo y a la imposición al propietario del establecimiento de obligaciones. Tienes que exhortar a que no fumen, denunciar al que fuma, llamar a la policía, etcétera, cuando las únicas obligaciones gratuitas son las que señala la propia Constitución, y que son las electorales; todas las demás te las pagan o no estás obligado a cumplirlas.

Alejandro Madrazo: Podemos discutir las tres cuestiones que están sobre la mesa. En la primera, estoy en desacuerdo con usted; no me parece que hay discriminación. Cita a la Real Academia como la autoridad para decir que sí hay discriminación, porque discriminar es separar. En primer lugar, si discriminar es separar, estamos amolados, porque entonces es inconstitucional que en la plataforma del metro se separe a hombres y mujeres en las estaciones de tráfico pesado. Hay incluso vagones para damas. Todo eso sería in-

constitucional. Sin embargo, hay quien considera que es una defensa del derecho constitucional de las mujeres, por ejemplo, a su libertad sexual, en tanto que no sean atacadas sexualmente. Creo que por el tema de salud no habría forma de considerar que es una discriminación. Una discriminación por materia de salud es, por ejemplo, que no le den trabajo por tener SiDA, o que no pueda entrar al establecimiento porque es fumador; pero aquí resulta que el fumador sí puede entrar al establecimiento, igual que el no fumador; lo que no puede hacer es fumar, igual que el no fumador; es decir, si yo no soy fumador, si no tengo una condición de ser adicto a la nicotina, pero estoy muy contento porque nació mi hijo y prendo un puro en el restaurante, infrinjo la ley igual que el más adicto. Entonces, no es por condiciones de salud. Sobre el tema de separar, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en jurisprudencia del año 2004, en la ponencia del ministro Cossío, estableció muy claramente cuál es la diferencia entre discriminar y separar, al decir que el trato diferenciado, es decir separar, no es discriminar. En las categorías establecidas en la Constitución –las categorías, por así decirlo, sospechosas, como son preferencias, género, salud, raza, etcétera– se presupone que puede haber una violación constitucional y se tienen que cumplir ciertos requisitos para que ese trato diferenciado no constituya una discriminación. ¿Cuáles son esos requisitos? Tres, fundamentalmente. Primero, que se procure un valor constitucionalmente autorizado.

No sólo es un valor constitucionalmente autorizado proteger la salud de los fumadores y no fumadores, sino que es un valor constitucionalmente obligado.

El artículo 4° obliga al Estado a proteger la salud; no sólo permite, sino que obliga a protegerla. El segundo parámetro para distinguir entre discriminación y trato diferenciado es que la medida establecida vaya encaminada a procurar ese fin constitucionalmente válido. Y en este caso hay un tratado internacional suscrito por México en el que nuestro país reconoce que esas son las políticas idóneas, incluidos los espacios cien por ciento libres de humo, los impues-

tos, las restricciones en la publicidad, etcétera, para proteger la salud en materia de tabaquismo. Y tercer parámetro, que la política sea proporcional, que no sea desmedida. Y aquí es donde podríamos establecer una discusión y usted podría decir que es desmedido impedir que fumemos en los espacios cerrados o que tenga que haber espacios separados. Eso lo podemos discutir, pero quisiera decir que se está restringiendo fumar en algo así como el 2% del territorio nacional; es decir, es mínima la restricción. Se puede fumar en todo espacio abierto, en la calle y en todo espacio privado.

Tiene que ser un espacio cerrado y de acceso público para que se

Se está restringiendo fumar en algo así como el 2% del territorio nacional; como contraposición, tenemos 53,000 muertes al año en México y 24 mil millones de pesos del erario público gastados en estas enfermedades” Alejandro Madrazo restrinja fumar, ya sea totalmente o en áreas. Entonces, la restricción es mínima, y finalmente es una afectación que consiste en dar cinco pasos y fumarse un cigarrito en la banqueta. Ésa es la afectación. Como contraposición, tenemos 53,000 muertes al año en México, 24 mil millones de pesos del erario público y 29 mil millones de pesos en total gastados en estas enfermedades. Entonces, parecería que sí es proporcional restringir en 2% el fumar. Porque no está prohibido fumar, es legal, se puede hacer en todos los espacios abiertos.

Restringir las modalidades de consumo

del tabaco en 2% de la superficie del territorio a cambio de combatir la principal causa de muerte prevenible en este país parece una medida proporcional. Ángel Junquera: Como dirían los actuarios, la proporción se da en función de lo que se mide.

Si yo tengo un local de acceso público en el que vendo comida, y es para mí el único ingreso, y hasta antes de la entrada en vigor de esta ley tenía una concurrencia principalmente de fumadores, los cuales me hacían percibir un ingreso extra y ya no los puedo atender

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a partir del día de hoy, ¿me está limitando esta nueva ley la libertad de trabajo o no?

Alejandro Madrazo: Lo primero sería demostrar que la entrada en vigor de la ley afectó las ventas y por lo tanto la libertad de trabajo, cosa que en toda la experiencia internacional ha resultado falsa, inclusive contraria. En Nueva York, el primer año aumentó 3% la venta por consumo en restaurantes y bares; al año siguiente aumentó 8%. Entonces, tendría que haber una situación fáctica para empezar a construir ese argumento. Pero no tenemos la situación fáctica aún, y parece, por todos los indicadores a nivel internacional, que no se va a dar. En segundo lugar, en materia de salud hay cosas que tomamos como naturales; por ejemplo, que a los restaurantes se les exijan ciertos estándares de limpieza en su comida, en sus pisos, en sus mesas, en sus paredes, en el agua que utilizan para lavar. Consideramos que si se está prestando el servicio al público, entonces el Estado debe garantizar las condiciones mínimas para que la salud no se vea afectada, asegurándose de que no exista un foco de infección. Es exactamente el mismo criterio con el tabaco. Tenemos que estar dispuestos a aceptar estas restricciones en aras de la salud pública. Además, se trata de un foco no de infección, sino de cáncer, de enfisema pulmonar, de esofaCuando salió la reforma a gitis... de 30 enfermedades. Está la Ley General de Salud en dentro del ámbito del Estado reel año de 1996, colaron la gular y garantizar este derecho constitucional a la protección a prohibición de fumar en la salud; ese sí es clarísimo, porlos edificios públicos fe- que dice con todas sus letras que derales, dejando una zona toda persona tiene derecho a la protección de la salud. Creo que especial para fumadores. es fácilmente sostenible que es Yo introduje ese amparo, una medida proporcional.

Hay otro tema que es impory probablemente ahora lo tantísimo también: cómo prevoy a hacer otra vez” tendemos garantizarle la salud Salvador Rocha a los trabajadores, que además de tener todas las garantías de protección a la salud, tienen ga-

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rantías laborales. La Organización internacional del Trabajo estima que hay 200,000 trabajadores muertos al año por consumo involuntario de tabaco, no enfermos o dañados. En México, el cálculo recientemente hecho por el instituto Nacional de Salud Pública es de 200 trabajadores muertos al año, no fumadores expuestos al humo de tabaco secundario. Entonces, en cuanto a la libertad trabajo habría que ver.

Salvador Rocha: Tendríamos que ver cuál es el soporte fáctico que tienen todas esas cifras.

Alejandro Madrazo: Estoy citando al instituto Nacional de Salud Pública. Son resultados de investigaciones. A diferencia de los abogados, los científicos epidemiólogos hacen estas afirmaciones con base en datos duros; son reportes de investigación, no opiniones.

Salvador Rocha: Te puedo hacer una lista de 30 personas que han muerto después de los 90 años y que fueron fumadores por más de 70.

Alejandro Madrazo: Sin lugar a duda, y podríamos hacer una lista de otras 30 personas que murieron antes de los 40 años por culpa del humo del tabaco. Licenciado, ¿está usted dispuesto a sostener que porque conoce 30 personas que murieron después de los 90 años por algo distinto al tabaco, a pesar de haber sido fumadores, eso desacredita lo que todos los científicos del instituto Nacional de Salud Pública y de la Organización Mundial de la Salud han sostenido durante 30 años?

Salvador Rocha: Sí, porque éste es un mandato imperialista gringo. Cuando alguien está bajo la esfera de influencia de un organismo internacional de ese peso, y cuando ese organismo está bajo la influencia del gobierno norteamericano, claro que son desconfiables los datos.

Alejandro Madrazo: Si quiere usted hablar de imperialismo yanqui, entonces tenemos que po-

ganización Mundial de la Salud, porque llegaron las tabacaleras y le pasaron una lana a los dueños de los negocios, y el 94% se declararon espacios para fumadores; la ley está por los suelos, en lo que ha sido señalado como la mala práctica.

Pero hay otro problema: la ley federal prohíbe fumar en los lugares de trabajo, y técnicamente todos ellos son lugares de trabajo. Yo creo que la única solución para hacer compatible la ley es hacer las llamadas peceras; es decir, espacios donde no se preste el servicio pero sí se permita fumar.

Salvador Rocha: Ya pasamos el tema de la discriminación; hablemos ahora de la libertad de trabajo.

nernos a hablar de las dos tabacaleras que son dueñas del 98% del mercado en México y que se hinchan de dinero envenenando mexicanos con un producto que adrede hacen más adictivo y que genera costos por 24 mil millones de pesos al erario público, a los contribuyentes.

Salvador Rocha: Te aseguro que ninguno de los dos va a ir a un amparo.

Alejandro Madrazo: En otros países se han impugnado las regulaciones del tabaco cuando han entrado en vigor, y eso está fundamentado con los documentos de las mismas tabacaleras.

Salvador Rocha: Cuando salió la manipuladora reforma a la Ley General de Salud en el año de 1996 –yo senador de la República–, colaron la prohibición de fumar en los edificios públicos federales dejando una zona especial para fumadores. Yo introduje ese amparo, no me contrató ninguna de las tabacaleras, y patrocine gratuitamente a todos los que qui-

sieron ir al amparo. Y probablemente ahora lo voy a hacer otra vez.

Alejandro Madrazo: Me queda claro que usted lo hizo por convicción. Conf ío plenamente en su integridad de combatir el tabaco porque usted lo siente como una afectación. Pero antes de pasar al siguiente tema quisiera hacer una pregunta. Uruguay, Panamá, España, Estados Unidos, Australia, Francia, italia, todos estos países tienen restricciones en algún grado, la mayor parte en un grado de prohibición para fumar en lugares cerrados, y todas estas naciones también tienen el derecho a no ser discriminado. ¿Usted cree que todas estas naciones están violando activamente sus constituciones?

Salvador Rocha: No conozco las constituciones de los otros países, pero en ellos le dejan al empresario la posibilidad de decidir si en su negocio se fuma o no se fuma.

Alejandro Madrazo: En España, que por cierto es señalado como el gran fracaso por parte de la Or-

Alejandro Madrazo: Aquí creo que entramos en un equilibrio de derechos. Los restaurantes son un giro distinto al de vender tabaco. Los restaurantes, en cuanto a libertad de trabajo, no se ven afectados; su giro principal no se ve afectado. Se vería afectado si su consumo disminuyera; el problema es que tampoco vemos que se disminuya su consumo.

Salvador Rocha: ¿Y con respecto a que se imponen obligaciones a los propietarios de los establecimientos?

Alejandro Madrazo: Obligaciones gratuitas, decía usted.

Hasta donde tengo entendido, y aquí puede haber ignorancia de mi parte del sistema jurídico, las obligaciones que impone el Estado con la legislación no tienen que ser fruto de un pacto; no tienen que ser voluntarias. Yo entiendo, por ejemplo, que la obligación de los restaurantes para tener facilidades sanitarias donde podamos ir al baño es una obligación, como usted la llama, gratuita. Si yo pusiera un restaurante donde el fetiche de mis comensales es tomar como baño el lugar para comer, se me va a restringir porque, por razones de salud pública, no se permite realizar ese tipo de actos más que en los sanitarios, y los establecimientos mercantiles deben tener sanitarios adecua-

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dos para eso. Nadie dice que se restrinja ninguna garantía constitucional, ni del establecimiento, ni del comensal.

Salvador Rocha: No tiene ninguna ley la obligación de impedir orinar en una mesa. Lo que no se está estableciendo por ley es la obligación de prestar servicios. Dice el 5° constitucional: “Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las fracciones i y ii del artículo 123”.

Alejandro Madrazo: ¿Ese es el fundamento constitucional para decir que la ley para regular el tabaco viola la Constitución?

Salvador Rocha: Claro, si me están imponiendo obligaciones de hacer. Dice: “En cuanto a los servicios públicos, sólo podrán ser obligatorios, en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las armas y los jurados, así como el desempeño de los cargos concejiles y los de elección popular, directa o indirecta”.

Alejandro Madrazo: Si ese es el fundamento constitucional, yo estoy muy tranquilo de que esta ley va a sobrevivir un examen de anticonstitucionalidad, porque creo que no podemos categorizar como la prestación de un servicio obligatorio el que se regule el poner señalamientos que digan, en caso de incendio, por ahí está la salida, o se prohíbe fumar. El Estado tiene la potestad para encontrar la obligación de poner los señalamientos.

Salvador Rocha: Mira lo que dice la reforma: “Sancionar según su ámbito de competencia a los propietarios o titulares de los establecimientos mercantiles, oficinas, industrias y empresas que no cumplan con las disposiciones de esta ley”; “Los propietarios, poseedores o responsables de los establecimientos mercantiles, oficinas, industrias y empresas en los cuales está prohibido fumar serán sancio-

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nados económicamente por permitir, tolerar o autorizar que se fume”. Quiere decir que tengo obligación de reprimir. “Es obligación de los propietarios, encargados o responsables de los establecimientos mercantiles en los que se expendan al público alimentos o bebidas para su consumo en el lugar, respetar la prohibición de no fumar en los mismos”. ¡Se establece una responsabilidad subsidiaria con el infractor! No, no, no...

Alejandro Madrazo: Las obligaciones para los propietarios son muy claras: “El propietario o titular del establecimiento mercantil, oficina, industria o empresa, o su personal, deberá exhortar, a quien se encuentre fumando, a que se abstenga de hacerlo; en caso de negativa se le invitará a abandonar las instalaciones; si el infractor se resiste a dar cumplimiento al exhorto, el titular o sus dependientes solicitarán el auxilio de algún policía, a efecto de que ponga al infractor a disposición del juez cívico competente”.

Dice que se exhortará e invitará. Ahí no hay coacción.

Salvador Rocha: vamos a la siguiente. Hay una violación al artículo 14 constitucional por la indefinición jurídica que contiene esta ley. No resuelve problemas limítrofes que van a ser de muy dif ícil solución y que se van a prestar a toda clase de manipulaciones y de corrupción. Yo alquilo el salón fulano para la boda de mi hija. Ese es un lugar público que yo renté para hacer mi fiesta personal... ¡Y no se puede fumar!

Alejandro Madrazo: Es clarísimo, no es ninguna situación limítrofe. Aunque se rente, es un establecimiento mercantil. Si es un establecimiento mercantil, no se puede fumar.

Salvador Rocha: ¡imagínate si no viola mi libertad personal!

Alejandro Madrazo: Tan sencillo como que haga usted sus fiestas en su casa o en locales abiertos.

Ángel Junquera: Hay una confusión, porque el artículo 20 dice: “En los locales cerrados y establecimientos en los que se expenden alimentos y bebidas para su consumo en el lugar...” En cualquier lugar en el que haya alimentos y bebidas ya no se puede fumar. ¿No se trata de una mala redacción? Porque no era el espíritu del legislador; el espíritu era: en locales cerrados no puedes fumar; en abiertos, sí. Cuando se discutió la redacción, tuve la oportunidad de hacer mención de que debía precisarse qué aplicaba a los locales cerrados y qué aplicaba a los locales abiertos, qué aplicaba a los lugares de trabajo privado y qué aplicaba a los lugares de trabajo público, porque cualquier lugar donde haya un trabajador se entiende como un espacio público de trabajo.

Yo creo que sí hay una serie de dolencias en esto, gravísimas.

Salvador Rocha: Finalmente, también hay una violación al 22 constitucional. Las multas son brutalmente excesivas, y aquí lo que prohíbe el 22 es precisamente las penas inusitadas y trascendentales, que justamente no son las normales. Las amenazas de clausura son mucho más inmediatas que en otros giros.

Alejandro Madrazo: No es verdad, son multas como las que hay en todas partes, no son trascendentales.

Jorge Zebadúa: Aquí parte de la preocupación que como ciudadanos de esta capital tendríamos es el problema que hay precisamente para hacer valer las disposiciones, y cómo esto abre siempre atajos para la corrupción.

Salvador Rocha: Desde el punto de vista práctico, la aplicación de la Ley General para el Control del Tabaco es competencia de la autoridad federal, y mientras los congresos estatales no legislen en materia de protección a los no fumadores, te vas a ir a comer a Naucalpan, donde sí puedes fumar. Muchos estados se volverán un paraíso para fumadores.

Ángel Junquera: veo un ejemplo muy claro. El estado de Michoacán, en la época de Cuauhtémoc Cárdenas, presentó la prohibición para el consumo de alcohol y la determinación de horarios para la venta. Sí bajó el consumo, evidentemente, pero también cerraron muchos locales. Hasta que no se derogó esta ley, dejó de ser un lugar de afluencia turística.

Alejandro Madrazo: Estamos totalmente de acuerdo; no hay ninguna contradicción. Allí es donde se pone en evidencia que son muy distintos el alcohol y el tabaco. La gente va a bares a beber, pero no va a bares fumar, expresamente; tan es así que en los lugares donde se ha prohibido y restringido fumar en bares no ha bajado el consumo. La experiencia del alcohol es muy distinta a la experiencia del tabaco. No hay para qué ir a un lugar donde no se consume o se vende el alcohol.

Con el tabaco no sucede igual. Si no se está vendiendo o consumiendo ahí, camino cinco pasos, fumo un cigarro, regreso y sigo con mi copa. La gente lo hace, se adapta. Ángel Junquera: vamos a hacer un último comentario. ¿Qué debemos hacer con la aplicación de esta ley tanto fumadores como no fumadores?

Jorge Zebadúa: En principio pienso que sí es una ley constitucional. Me parece que el problema va a ser más de tipo práctico.

También será necesario seguir trabajando en la educación a la población y a los propios servidores públicos que tengan la función de la supervisión y el manejo de toda esta reglamentación. Pienso que se pudo haber permitido que hubiera espacios específicos; particularmente estoy hablando de bares y cantinas, que fueran de fumadores. Me parece que esa parte se omitió, pero ya quedó establecido de esa manera. Por otro lado, yo quiero estar muy pendiente de ver qué pasa con los amparos, porque yo no encuentro, y lo digo con todo respeto, que haya violaciones constitucionales en los términos

que se han planteado. En el fondo sí es un asunto de salud pública fuerte, pero creo que nos faltó ese toque intermedio o más adecuado a nuestras características como sociedad para darle una salida un poco menos reactiva de todos los que vamos a formar parte del cumplimiento de la ley.

Salvador Rocha: Yo creo que el problema de salud es un problema real. El tabaquismo es un problema de salud, no con las exageraciones con que se presenta, pero es un problema. En mi opinión se escogió un camino inconstitucional por las razones que he expresado y serán, como en toda sociedad democrática, los quejosos quienes acudirán a los abogados para ver si van a encontrar la manera de estructurarles un amparo con posibilidades de éxito. ¿Quién va a resolver estas discrepancias? Pues la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ya veremos cuáles son los valores que subordina o supraordina la Corte, igual que lo veremos, probablemente, con la reforma electoral.

Alejandro Madrazo: Mencionar el problema de los bares en abstracto suena muy razonable, pero en la práctica se ha demostrado que los extractores no funcionan, los dueños de bares los apagan porque resultan muy costosos. Hay un problema serio de implementación y creo que sí vale la pena aprender de las prácticas internacionales. En cuanto a la cultura, difiero.

Uno de los estados que más restricciones tiene en Estados Unidos es California, que es muy cercano a nosotros. Lo mismo pasa en Uruguay, Chile, Panamá... No se trata de una excentricidad anglosajona. Por otro lado, hay que tomar medidas efectivas. ¿Por qué? Porque hay un mandato constitucional. El artículo 4° en su párrafo tercero dice: “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud”; el Estado debe protegerlos activamente. Y el siguiente párrafo dice: “Toda persona tiene derecho a un ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar”. Ésta es una corrección importante a la materia que en control del tabaquismo había llevado

Hay una confusión, porque el artículo 20 dice que en cualquier lugar en el que haya alimentos y bebidas ya no se puede fumar. ¿No se trata de una mala redacción?” Ángel Junquera

el Estado. vamos por buen camino, estamos protegiendo los derechos constitucionales a la salud y al medio ambiente para un desarrollo sano y, como dicen por ahí, disculpen las molestias, pero estamos construyendo una ciudad mejor.

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Ana Ivonne DĂ­az

Juan Pablo Alcocer

La nulidad del matrimonio eclesiĂĄstico: una certeza moral 0

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a política, la Iglesia, la sociedad civil... Parece que las distancias entre las instituciones son cada vez más grandes, ¿no cree?

Yo empezaría por el derecho canónico, la iglesia y la sociedad civil. Hoy el derecho canónico empieza a surgir con gran fuerza en México. Por ejemplo, la Universidad Pontificia de México ha organizado cursos que quieren poner a la vanguardia los conocimientos de la normativa eclesiástica que están dirigidos a la sociedad civil mexicana. Se está haciendo un esfuerzo de gran seriedad, academia y profesionalismo. Por otra parte, no creo que haya polarización. Hay una apertura eclesiástica para la gente a la que le gusta leer, estudiar y que quiere formarse una idea más amplia, más profunda y más crítica de los diversos acontecimientos eclesiásticos que hoy vive México.

Mientras más acercamiento diplomático tenga el Estado mexicano con la institución de la iglesia católica en la búsqueda de verdades y de bien, estaremos en posibilidad de armar mejores puentes de entendimiento. Pero siempre sobre la base de la bone fide, de la buena fe, y aprovechando los talentos que existen del lado estatal y del lado eclesiástico. ¿Cuál es la relación entre el derecho civil y el derecho canónico?

Son dos derechos que crecen a lo largo de la historia de manera paralela; son dos ordenamientos que se van tocando en diferentes épocas históricas. Se sabe que el civil proviene del romano en sus diferentes aspectos. El canónico influye al romano en otros episodios de la historia, y así sucesivamente. Por lo tanto, el derecho civil, ius civile, y el derecho canónico, ius canonicum, han crecido de manera conjunta. Lo que sucede es que el derecho canónico es mucho menos conocido que el derecho civil, pero en varias áreas es mucho más evolucionado. Por ejemplo, en toda la cuestión del matrimonial canónico, en el área específica de peritajes, el derecho canónico ha aprovechado de manera totalizadora el avance de las ciencias médicas,

Juan Pablo Alcocer, uno de los estudiosos más profundos del derecho canónico, litigó ante el Tribunal Eclesiástico Diocesano de México la nulidad de matrimonio eclesiástico solicitada por Martha Sahagún de Fox. Aquí nos comparte su mirada de esa experiencia y la relación entre el derecho civil y el derecho canónico. psicológicas y psiquiátricas, y en este punto concreto ha filtrado en su doctrina y en su jurisprudencia estos avances técnicos científicos respetando el área de la antropología cristiana que el propio matrimonial canónico exige que se tenga necesariamente.

Ante el común de la gente, pareciera que el derecho civil ha sido errático, disperso. Entonces, ¿qué le ha faltado al derecho civil para evolucionar como lo ha hecho el derecho canónico?

En foros públicos y privados, en diferentes momentos de mi desarrollo profesional –27 años como litigante canónico y casi dos años como juez eclesiástico– he sostenido que la mate-

ria matrimonial canónica ha sido mejor y más profundamente trabajada por sus hacedores debido al estudio interdisciplinario del legislador canónico. La materia canónica no se entiende sola, no es simplemente derecho; sería muy simplón tratar de entender el derecho canónico exclusivamente con una visión jurídica. El derecho canónico ha evolucionado en Europa, sobre todo, y en Norteamérica, porque ha sabido combinar la causa eficiente que le dio origen. Filosof ía perenne, antropología cristiana, filosof ía del hombre, teología natural y sobrenatural; el hecho matrimonial propio y concreto con mentalidad eclesiástica. En consecuencia, este mimbre de disciplinas humanísticas

¿Quién es?

Juan Pablo Alcocer es licenciado en derecho por la Universidad Iberoamericana, maestro en filosofía por la Universidad Anáhuac México Sur y candidato a doctor en filosofía del derecho por esa misma institución. Cuenta, también, con estudios en derecho matrimonial eclesiástico y derecho empresarial. Desde 1983 se desempeña como abogado procurador autorizado con nombramiento vigente del Venerable Tribunal Eclesiástico de México. En noviembre de 2003 abrió su propia firma de abogados matrimoniales. En el ámbito académico cuenta también con una amplia experiencia: ha sido profesor en la Universidad Iberoamericana, en el Instituto Tecnológico Autónomo de México, en la Escuela Superior de Administración de Instituciones de la Universidad Panamericana y en la Universidad Anáhuac México Sur, institución en la que actualmente colabora como director de la Facultad de Derecho y de la Escuela de Estudios Internacionales.

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le da una gran riqueza a su desarrollo.

Además, es un derecho muy cuidado porque la iglesia tiene doctores.

Por otro lado, la parte procesal canónica ha sido cultivada por especialistas que han observado los procedimientos canónicos, cualesquiera que éstos sean, con detenimiento, con tiempos distintos a otros ordenamientos jurídicos, con mayor capacidad de reflexión y con certeza moral de la cual carecen otros procedimientos.

Entonces, en línea de principio, y así las cosas, el derecho civil no ha evolucionado tanto como el derecho canónico, sobre todo en materia familiar, porque no se ha sumergido en el ámbito interdisciplinario y su mentalidad de aplicación, diríamos, ha sido de alguna manera estática y no dinámica. Hoy los problemas de familia se resuelven in-

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terdisciplinariamente. Con esto quiero dar a entender que hay que saber mezclar las diferentes disciplinas para encontrar las soluciones que presenta la problemática de pasiones humanas como el matrimonio, el divorcio o la nulidad de matrimonio eclesiástico.

Si abrimos el espectro y vemos el derecho civil en su conjunto, ¿no ha perdido cierta certeza?

El derecho civil no aplica la certeza moral; aplica la certeza sin apellido.

Porque filosóficamente la certeza se define como lo que es, como lo que se presenta en la realidad; en materia canónica, la certeza tiene apellido y debe ser moral. Siguiendo un método científico de razonamiento: en el momento en que un juez dicta una sentencia que es un convencimiento no únicamente jurídico de desahogo de pruebas, sino un convencimiento moral, deontológico, no cabe la menor duda de que la sentencia que se ha dictado coincide tanto interna como externamente con la realidad de los hechos sucedidos.

Por lo tanto, confirmados con la batería probatoria indispensable para que el juzgador eclesiástico pueda estar en conciencia tranquilo de que su fallo ha sido alimentado por diversas disciplinas y, en este caso, por la ética. Esto no sucede en el derecho civil, por lo menos no en el método ni en el procedimiento. Sigo sosteniendo que son dos realidades muy distintas. Cómo dicta una sentencia el juez de lo familiar, cómo dicta una sentencia un juez eclesiástico.

Dos puntos de vista distintos para una misma sociedad. Sin embargo, el individuo tiene en estos temas una sensación de estar a la intemperie. Pareciera que la “justicia” no es integral, sino parcial.

Habrá que distinguir. El juez de lo familiar no ha sido educado para emitir su fallo desde el ángulo de la certeza moral porque ignora qué es en sí misma. No ignora la ética, pero no hace el puente entre la certeza y la moral. El juez de lo familiar dicta estrictamente desde el ángulo procesal civil conforme a su criterio de jurista bien formado, y así emite sus fallos. En cambio,

el juez canónico, por su educación interdisciplinaria, dicta su fallo con otra mentalidad y valora las pruebas con distinta actitud en su voluntariedad racional, tratando siempre de manera exhaustiva de buscar verdad y bien. Con lo anterior no quiero decir que el juez de lo familiar no tenga presente la verdad y el bien; lo que sucede es que con su educación de jurista como civilista, la verdad y el bien los ve de manera distinta a un juez eclesiástico porque éste, por su propia formación, es mucho más profundo al emitir sus fallos, como en la sentencia de anulación matrimonial y su procedimiento y su método científico son distintos a los del juez civil.

El individuo no está desprotegido.

Aplicar justicia familiar tiene una serie de códigos y de reglas en los que la ética se ve con otra perspectiva. Desde la óptica de la justicia canónica, la ética se ve sobre las bases de la antropología cristiana y de una metaf ísica tomista.

Los enfoques en el momento de armar y estructurar una retórica y una argumentación son distintos. ¿La nulidad del matrimonio eclesiástico debería tener una significación más profunda que un divorcio civil?

Yo no hablaría de “debería”. Creo que cada persona es libre de elegir si cuando ha concluido su divorcio civil, y con todas sus consecuencias y efectos, se lanza al estudio de la posible nulidad matrimonial de su caso concreto. ¿De qué depende? Del nivel de creencia, de la religiosidad, de la escala de valores de la persona (axiología), y depende también del nivel de convencimiento para rehacer su vida desde el ángulo de la conciencia individual y de su propia fe. Divorcio y nulidad son procedimientos radicalmente distintos. En el divorcio se tiene como objetivo la ruptura del vínculo matrimonial que unió en su momento a dos individuos; desde el punto de vista de la nulidad eclesiástica, el punto fino a trabajar es estudiar si desde el ejercicio del matrimonio, el consentimiento matrimonial entre los esposos fue dado u otorgado de manera sana y válida y de conformidad con los fines, propiedades y bienes que la legislación

El derecho canónico es mucho menos conocido que el derecho civil, pero en varias áreas es mucho más evolucionado” católica exige. Por esa razón, no podemos hablar de un divorcio eclesiástico —cosa muy de los mexicanos—; más bien, debemos entender que las dos figuras trabajan sobre una sola realidad que es la matrimonial —los esposos— con objetivos distintos, aunque al final de las sumas y las restas la idea sea no permanecer juntos. No se puede forzar la nulidad del matrimonio si no existen algunas de las 25 causales que el código canónico vigente de 1983 establece.

Dentro de su larga experiencia como canonista, ¿cuál ha sido el caso más interesante en esta materia de nulidad eclesiástica que le ha impactado no sólo en lo profesional, sino en lo personal?

A fuerza de ser sincero, el más intenso y dif ícil fue el caso de Martha Sahagún de Fox. Hubo que estudiar mucho y a gran profundidad la doctrina, la legislación canónica y la jurisprudencia de la Rota Romana. También tuve que sensibilizarme al trato de este tipo de personajes, por lo que me parece que mi labor fue histórica, toda vez que ninguna esposa de un presidente en este país había pedido la nulidad eclesiástica de su primer matrimonio.

Por otro lado, trabajé muy de cerca con el equipo de la señora Sahagún.

Tuve que cabildear y mostrar habilidades y talentos con los jueces eclesiásticos a quienes en ese momento les tocó decidir tan trascendental asunto. Fue enriquecedor; me exigió poner todo lo que soy desde el punto de vista académico y profesional. Fue un asunto que durante cinco largos años de proceso atendí a carta cabal. Procuré actuar canónicamente y, sobre todo, siempre tuve fija una idea: había que demostrar, como se hizo, la verdad y el bien que rodeaban el fondo del asunto de doña Martha.

¿Cuál era el estado de conciencia, respecto de lo que hemos hablado, de Martha Sahagún?

Tuve la suerte de conocer y de leer el corazón de la primera dama de mi país.

Me reuní en su casa —así le denominaba ella a la cabaña de Los Pinos— para entender su problema. Afortunadamente, cuando finalizamos su asunto la jerarquía de la iglesia católica reconoció mi trabajo. Mi círculo cercano y mis pares pudieron entender el desarrollo de esa ardua labor que me tocó llevar a cabo.

Por otro lado hubo voces, maledicencias y especulaciones —también muy al estilo mexicano, por supuesto— que pensaron o creyeron que el asunto se iba a resolver rápido por tratarse de la primera dama del país. Sin embargo, se demostró ante la autoridad civil que lo anterior no fue así y hubo la oportunidad, en su momento, de silenciar voces, escritos, rumores y chismes. Si algo he de agradecer es que nunca perdí la brújula ni los objetivos que había que demostrar en este asunto. ¿Hubo presiones políticas?

Sí. Tuve la confianza de contarle en todo momento a la señora Sahagún de las presiones que sobre mi persona y sobre mi familia se ejercieron. Al mismo tiempo, comenté con el cardenal Norberto Rivera Carrera todas las situaciones de presión a las que me vi sometido. Puedo decir que sin los conocimientos en la materia y sin el apoyo de mi familia nuclear y de mis amistades, no hubiera sido posible resistir una serie de presiones que recibí. ¿Cuánto dura un proceso de nulidad matrimonial canónica? ilustramos a nuestro lector. El proceso de nulidad matrimonial canónica frente a la autoridad eclesiástica, específica-

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mente en el Tribunal Eclesiástico interdiocesano, es un proceso largo y tiene sus tiempos. En promedio, una causa de nulidad matrimonial para cualquier fiel cristiano o ciudadano dura de año y medio a dos años. De manera inteligente, la iglesia católica actuó en el asunto de doña Martha en consecuencia. Cuidó que los pasos procesales estuvieran muy bien dados, vigiló que la información del asunto se mantuviera con el debido secreto por tratarse de la intimidad de una persona y, sobre todo, vislumbró que la causa tenía que trabajarse con detenimiento para no causar escándalo a la sociedad civil mexicana.

De ahí que estos cinco años de trabajo fueron tiempos de espera, de reflexión, de lectura para todos, y la iglesia aplicó la máxima de las virtudes: ser prudente en los tiempos para tomar una decisión frente a un personaje de la talla de doña Martha Sahagún de Fox. Gran parte de la sociedad mexicana no quiso entender esto. Primero, por ignorancia; segundo, porque hay muchas verdades que en México se dicen y no se toman como tales; y tercero, porque el matrimonial canónico es un área de especialización jurídico-filosófico-teológica que muy pocos tenemos la oportunidad de desarrollar en los foros profesionales. Doña Martha acudió a mí y desde los primeros planteamientos que me hizo le señalé cómo funciona este delicado procedimiento ante y frente a la autoridad canónica. A mí me entendió perfectamente bien, no tengo la menor duda. Sin embargo, muchas personas no lo vieron de la misma manera. insisto, por ignorancia y, no quisiera decir, por mala fe.

Inevitablemente estaba tratando a un personaje que en lo político tiene su centro. ¿La prudencia que tuvo el Tribunal para tomar la decisión pudo

haber sido ponderada en sus grados máximos por la presión política?

La iglesia es madre y maestra, y por más presión política estatal que se hubiera podido ejercer, fiel a sus principios, a su doctrina, al magisterio, al código de derecho canónico y a la jurisprudencia de la Rota Romana, no se dejó presionar. Lo anterior lo puedo decir porque lo viví como canonista y como procurador eclesiástico de la señora Sahagún. Sabíamos que íbamos a tener presiones, pero continuamente nos “blindábamos” —ella y yo— para que esas presiones se diluyeran. El objetivo era demostrar la inexistencia del matrimonio canónico de doña Martha desde el inicio del mismo. Supe de personas que se burlaron de este procedimiento, de algunos que no creían en mi trabajo. Hoy confieso que me tiene sin cuidado. He sido un hombre de estudio, de batallas legales en esta materia y no me dio miedo.

En este caso, ¿se cumplieron las 25 causales requeridas para la nulidad matrimonial?

Como profesional no puedo hablar sobre la causal en este caso. independientemente de este asunto, las causales están divididas en tres grandes segmentos: los impedimentos, los vicios del consentimiento y la falta de forma canónica. Digamos que son los tres pasos fundamentales sobre los cuales deriva el elenco de causas por las que un matrimonio puede ser estudiado desde sus inicios por un tribunal eclesiástico.

Con verdad, y volviendo al asunto de doña Martha, puedo afirmar que había causales, a pesar de que muchos personajes insistían en lo contrario, y eran personajes de todos los ámbitos. Pero mi experiencia y mis conocimientos teóricos y prácticos, al buscar certezas, verdades y bien, demostraron frente a

Cada persona es libre de elegir si cuando ha concluido su divorcio civil se lanza al estudio de la posible nulidad matrimonial de su caso concreto”

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los tribunales colegiados que teníamos la razón.

Dijo certezas, no certezas morales… ¡Ah!, ya estamos aprendiendo… Sí, certezas morales.

Hábleme de esta idea de la necesidad de que en México exista una firma de abogados matrimoniales.

Los abogados canónicos necesitamos estar autorizados por el señor cardenal arzobispo primado de México, Norberto Rivera Carrera, quien como moderador de los tribunales delega la facultad en el vicario judicial del propio tribunal, hoy ocupado el cargo y ejercido por el doctor Alberto Pacheco Escobedo. Para ejercer esta materia hay que contar, además, con las autorizaciones del cardenal y del vicario judicial. Tengo 27 años trabajando para el Tribunal Eclesiástico interdiocesano de México y he aprendido la mentalidad del juez canónico para instrumentar y dictar su fallo judicial.

Tener una oficina que atiende asuntos matrimoniales es toda una responsabilidad. Somos pocos los autorizados. Sólo el elenco que se contiene en el seno del Tribunal es la fuente originaria para que algún profesionista, abogado por supuesto, pueda llegar a afirmar que está autorizado por la iglesia para asesorar, litigar, dirigir en esta materia. Ya son muchos años de labor diaria en el foro eclesiástico, lo cual me compromete cada día más y mejor.

Efectivamente, no conozco a alguien cuya vocación, además de lo académico, sea única y estrictamente como laico comprometido con la iglesia y con el derecho matrimonial canónico. Yo trabajo solo y tengo cuatro ayudantes, estudiantes brillantes de la Universidad Anáhuac del Sur. ¿La Universidad Anáhuac tiene planes para formar a profesionales del derecho canónico para estos asuntos?

No creo. La Universidad Anáhuac, a través de su Facultad de Derecho, tiene otros objetivos académicos y profesionales en lo cual he encajado desde hace dos años. Por lo tanto, mi área de trabajo recibida por la Legión de Cristo di-

Uno quisiera ganar siempre, pero hay que hacer una interpretación pastoral, con un ánimo de reconciliación y de ver por la validez de los matrimonios”

ríamos que es aparte. Para ser canonista se necesita vocación, mucha fuerza de estudio, un gran ánimo de entrega para litigar con jueces eclesiásticos y enamorarse de la materia. Tengo la fortuna de ser un profesional que se pudo dedicar, desde que se tituló de abogado y en los posgrados siguientes, a lo que siempre le gustó: el derecho matrimonial canónico, lo que se traduce como un servicio pastoral de un laico comprometido. Se necesita una escuela mexicana de derecho canónico, pero probablemente no sea yo quien la inaugure porque para esa labor titánica están las universidades y quienes han sido mis maestros. ¿Cuáles son las cifras de solicitudes de nulidad matrimonial en nuestro país ahora?

Hay estadísticas en el Tribunal interdiocesano de México. Los tres últimos años han sido parejos: entre 210 y 215 causas anuales. Se mantiene un promedio constante de asuntos que se están trabajando. Mi interpretación de las cifras me dice que hay muchos matrimonios buenos, sanos y válidos, y hay otros que, desgraciadamente, de inicio no tuvieron esa suerte. En consecuencia, se ha presentado la solicitud para iniciar el procedimiento. Uno quisiera ganar siempre —ganar y sumar—, pero hay que hacer una interpretación pastoral, con un ánimo de reconciliación y de ver por la validez de los matrimonios. ¿La nulidad de matrimonio ya declarada es un fracaso, un ajuste en la conciencia?

Yo diría que es un gozo, porque la autoridad eclesiástica en su momento reconoció que no hubo contrato sacramento. Lo que pudiera parecer triste es que de inicio la persona que solicita este estudio se siente sentimentalmente herida o agraviada. De ahí la importancia de un buen ejercicio pastoral en este tipo de casos. ¿La nulidad del matrimonio de Martha Sahagún fue un gozo?

Absolutamente, porque descubrimos que no había matrimonio, y así lo reconocieron la autoridad eclesiástica y ella.

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Gerardo Laveaga

¿Quién teme a la reforma penal?

Para Sigrid Arzt

El Mundo del Abogado abril 2008

ilustración: Christian Toledo

E

l proyecto de reformas constitucionales en materia penal ha sido aprobado por el Congreso de la Unión. Ahora, ha comenzado su recorrido por las entidades federativas para que se recaben los votos de las legislaturas locales y volverá a ser sujeto a escrutinio. El ejercicio corresponderá, en esta ocasión, a los partidos políticos y a la sociedad civil de las entidades federativas.

Si bien la reforma recoge buena parte de los instrumentos que han probado su eficacia en otras latitudes –un régimen especial para enfrentar a la delincuencia organizada, un sistema procesal acusatorio y una definición clara de facultades institucionales–, y garantiza el respeto a los derechos humanos como no lo había hecho ninguna otra en su género, sus detractores no perderán la oportunidad de arremeter contra ella. Con su aprobación, tienen algo –o mucho– que perder.

Saben que la modernización constitucional era urgente, pues nuestra legislación penal fue diseñada para una época en que pocos mexicanos tenían acceso al teléfono y prácticamente ninguno a la televisión; saben que nuestro Código Penal Federal data de 1931 y nuestro Código Federal de Procedimientos Penales, de 1933; saben que era imposible enfrentar con los instrumentos actuales a una delincuencia cada día más sofisticada. Pese a ello, hay cinco grupos, más o menos identificables, que harán lo que esté en sus manos para denostarla.

1. Algunos promotores

de los Derechos Humanos Ningún Estado democrático de derecho podría subsistir sin un respeto estricto a los derechos humanos. Cuando

El autor –director del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE)– considera que la reforma constitucional en materia penal, que acaba de aprobar el Congreso de la Unión, representa un peligro para algunos grupos, que harán cuanto esté en sus manos para oponerse a su implementación. Pese a ello, es mucho más lo que se puede ganar, añade, que lo que se puede perder. un servidor público, en uso de sus facultades, conculca las garantías de un miembro o de un grupo de la sociedad civil –que le paga, justamente, para que la defienda–, debe ser denunciado y castigado. Los organismos que defienden los derechos humanos fueron instituidos, precisamente, para evitar estas violaciones.

Pese a lo anterior, algunas asociaciones han llegado a una conclusión dif ícil de compartir: la mejor forma de evitar que un Estado abuse de sus facultades es despojándolo de éstas. Cualquier medida que suponga el riesgo de abusos –y la reforma, ciertamente, lo implica– les parece monstruoso. Estas medidas, desde luego, son tan monstruosas como pueden serlo las policías y el ejército; las prisiones y las penas mismas. Pero, ¿esto justifica que se disuelvan las policías y se prescinda del ejército, que se clausuren las prisiones y se prohíban las penas?

La posición de algunas organizacio-

La posición de algunas organizaciones, que proclaman defender los derechos humanos y desean trabajar lo menos posible, equivale a la que podría adoptar una asociación encargada de prevenir los accidentes de tránsito que, para encarar su desafío, propusiera prohibir el uso de cualquier vehículo.

nes, que proclaman defender los derechos humanos y desean trabajar lo menos posible, equivale a la que podría adoptar una asociación encargada de prevenir los accidentes de tránsito que, para encarar su desaf ío, propusiera prohibir el uso de cualquier vehículo.

Esto, sin duda, acabaría con choques, atropellamientos y daños a las vías de comunicación. Se evitarían muertes y lesiones. Pero, a la larga, surgirían otros problemas que ya parecían resueltos.

Problemas más dif íciles de resolver.

En ocasiones, algunos defensores de los derechos humanos parecen más preocupados por controlar al gobierno que por garantizar su funcionamiento.

Esto provoca que se olvide que el gobierno de un Estado –el Estado mismo– fue instituido para salvaguardar el orden y la seguridad de la sociedad. “Al organizar un gobierno que ha de ser administrado por hombres para los hombres –escribió Alexander Hamilton en El Federalista–, la gran dificultad estriba en esto: primeramente hay que capacitar al gobierno para mandar sobre los gobernados y, luego, obligarlo a que se regule a sí mismo.” interceder por un Estado desdentado, impotente, sólo conseguirá que quienes se mueven al margen de la ley impongan su voluntad sin cortapisa. Lo que las asociaciones de derechos humanos tienen que hacer es controlar el uso de

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La eficacia prevista podría dejar sin clientes a buen número de profesionales del litigio que hoy día se ganan el sustento alargando los problemas jurídicos ad infinitum. las herramientas punitivas del Estado, y velar para que se apliquen dentro de un marco constitucional y legal. Abogar por destruirlas acabaría por dañar lo que tanto les preocupa: los derechos humanos. Esto, claro, significará que estas organizaciones tendrán que trabajar más. Mucho más.

“El problema va más allá”, señalan los críticos de la reforma: “Se está creando un régimen especial, distinguiendo a la delincuencia común de la delincuencia organizada. Esto lacera el principio de igualdad”. Si hemos de aceptar este argumento, también deberemos admitir que lo lacera tanto como el hecho de que se trate de modo distinto a un niño de ocho años que a un joven de 24; que exista un fuero militar o que las mujeres tengan privilegios –el derecho a la lactancia, por ejemplo– que los hombres no tienen. La Convención de Palermo (2000), de la que México forma parte, alienta las excepciones. Éstas, por cierto, sólo serían aplicables para menos de 5% de los delitos por investigar. Después de todo, el 95% de los que se persiguen en México son del fuero común.

De los del fuero federal sólo una pequeña parte –aunque de enorme impacto– son susceptibles de ser calificados como delincuencia organizada.

La reforma, por otra parte, garantiza derechos humanos tan importantes como la presunción de inocencia o el hecho de que la prisión preventiva sólo pueda aplicarse como último recurso. ¿A qué le temen, entonces, estos activistas? ¿Al hecho de que tendrán que renovar sus instrumentos de vigilancia y sus procesos de denuncia? ¿Al hecho de que se verán obligados a faenas más atentas y exhaustivas? ¡Enhorabuena! La oportunidad que tienen para reinventarse es inmejorable.

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2. Algunos académicos “puros”

Acostumbrados a los ejercicios de abstracción, donde lo importante es que “los principios” se mantengan impolutos, sin importar si el responsable de una conducta delictiva está en libertad y el inocente está tras las rejas, algunos académicos han señalado contradicciones en la reforma.

Estas contradicciones existen. Por supuesto. Al menos en la teoría: se presume la presunción de inocencia pero, al mismo tiempo, se eleva a nivel constitucional el arraigo. “No se entiende”, protestan indignados, desde su torre de marfil: “Se señala que las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias”, pero no se reforma el artículo 104 de la Constitución, que señala que corresponde a los tribunales de la Federación conocer “de todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales”.

Pero, ¿habría que desaparecer entonces instituciones tan eficaces como la Procuraduría Federal del Consumidor? ¿Acaso existe una ley perfecta? La propia Constitución enseña que todos somos iguales ante la ley y, al mismo tiempo, con la Fórmula Otero, permite que las leyes sean inconstitucionales para quienes pueden costear un amparo y constitucionales para quienes no pueden hacerlo.

El sociólogo del derecho, Roger Cotterrell, se pregunta: “¿Puede la doctrina jurídica reconocer que no hay, ni puede haber nunca, un cerrado, completo, comprehensivo sistema de orden nacional? ¿Puede aceptar que es, solamente, un imperfecto, y a veces incoherente, intento de imponer un relativo orden sobre unos pocos aspectos de una infinitamente compleja realidad social?”

Para paliar los efectos de estas “contradicciones”, la reforma prevé dispositivos que, utilizados con pulcritud, redundarán en beneficio de la mayoría de los mexicanos. Hoy día –y esto sí es alarmante– se detiene a una persona para investigarla y no sólo 40 días, sino años. Este abuso de la prisión preventiva –gravísimo por donde se mire– podrá acabarse con una medida como el arraigo, ahora elevado a nivel constitucional, y sólo previsto para casos de delincuencia organizada.

Además, el arraigo no quedará en manos de la policía. Tampoco del MP: “La autoridad judicial”, precisa el texto, “a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo...” Se trata de una medida excepcional que se adopta ante la imposibilidad de que el MP realice una investigación en 48 horas, como lo establece el texto vigente (96 en caso de delincuencia organizada). ¿Hay, entonces, una auténtica contradicción ante la presunción de inocencia? Aunque les pese a estos académicos de gabinete, el arraigo no se aplica por considerar culpable a un indiciado sino para garantizar el buen éxito de una investigación.

Desafortunadamente, algunos eruditos no lo entienden así. Formados en aquellas escuelas del pensamiento jurídico donde el proceso es más importante que los resultados, se sienten escandalizados ante algunos enfoques de la reforma. “El proceso penal” –sostiene el artículo 20 del nuevo texto– tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen”. ¿Qué más podrían anhelar?

“Esto de privilegiar los resultados es una tendencia anglosajona que debemos combatir”, declaró hace poco un distinguido catedrático de la Universidad. Otros viejos maestros, temiendo que sus libros queden desactualizados –lo cual ocurrirá, de modo ineluctable–, se han sumado a las críticas. Pero, aunque sus libros queden olvidados, esto no ocurrirá con su memoria: ellos mismos nos enseñaron que el derecho

es dinámico por naturaleza. Les debemos respeto y gratitud. Sus temores, sin embargo, no deben hacernos desistir en nuestro propósito de adecuar nuestro sistema penal a los tiempos que vivimos.

3. Algunos miembros

de los poderes judiciales Algunos jueces, tanto del ámbito local como del ámbito federal, advierten que tendrán que aprender destrezas para las que nunca se prepararon. Esto los aterra. “La reforma es un disparate de principio a fin”, me espetó hace poco un magistrado: “En el mismo tiempo que uno de nuestros jueces locales desahoga 10 asuntos, un juez oral desahoga uno solo… ¡vamos como el cangrejo: para atrás!” Lo que este magistrado ignoraba –o fingía ignorar– es que estos 10 asuntos que resuelve el juez local ya no se ventilarán en juicio. Será a través de la conciliación y otros mecanismos de justicia alternativa que van a resolverse a partir de que la reforma entre en vigor.

Si pensamos que 60% de las personas que se hallan en prisión, a lo largo y ancho del país, fueron a dar ahí por un delito patrimonial de 5 mil pesos o menos, tendremos que admitir que los heroicos esfuerzos de estos jueces locales, que resuelven 10 asuntos en lo que uno oral resuelve uno, deberían concentrarse en casos más delicados. ¿Cuál es el propósito de prolongar, durante meses y años, de distraer la atención de policías, agentes del Ministerio Público, jueces, secretarios y magistrados, el caso del albañil que dio una nalgada a una mujer en el metro, o del joven desempleado que se robó una chamarra de 500 pesos en un almacén, cuando esto debería poder dirimirse en 10 minutos, sin necesitar tantos recursos?

Sólo en los casos más delicados se abrirá el proceso. Éste, en los términos del propio artículo 20, “será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación”. Ahora todos podremos constatar las pruebas que obtenga la policía, la forma en que las ofrezca el fiscal, los argumentos de la defensa y –particularmente– la pru-

dencia de nuestros juzgadores, quienes deberán justificar sus razonamientos ante el público: “Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes”.

Es comprensible que a aquel juez que, durante toda su vida, se entrenó para palomear requisitos, poner sellos y verificar que el procedimiento se llevara al cabo “en tiempo y forma”, va a costarle muchos desvelos aclarar ante la opinión pública por qué el inocente va a prisión y el responsable de un delito queda libre. Pero estos desvelos, ¿no representan, al mismo tiempo, una oportunidad enorme para fortalecer a nuestra judicatura? A propósito, también quedará en manos de los jueces supervisar la ejecución de las sentencias.

4. Algunos abogados postulantes

La eficacia prevista podría dejar sin clientes a buen número de profesionales del litigio que, hoy día, se ganan el sustento alargando los problemas jurídicos ad infinitum. “¿Ahora resulta que

vamos a negociar la justicia?”, me dijo uno de ellos indignado. Pero, para la mayoría de las personas, la justicia no consiste en que se llenen formatos, se envíen copias de machotes y se les haga esperar tres años para decirles que su asunto va por buen camino. Lo que estas personas exigen es que se les repare el automóvil que les chocaron, que les devuelvan la cantidad que les defraudaron con un cheque sin fondos o que les compensen, de algún modo, las pérdidas que han sufrido.

También aflige la reforma a aquellos abogados postulantes que habían encontrado las fisuras legales y constitucionales para que el juez dejara en libertad a sus representados. A partir de que la reforma entre en vigor, verán obstruido el camino. “Sí”, se habían habituado a afirmar: “Mi cliente es miembro de una banda de narcotraficantes pero el concepto de delincuencia organizada es inconstitucional y, por tanto, usted, señor juez, tiene que dejarlo en libertad”. A partir de ahora se acabarán semejantes argumentos: el con-

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cepto de delincuencia organizada –y muchos otros– serán constitucionales.

“Sí”, admitían: “Mi cliente fue aprehendido mientras secuestraba a una persona, pero como se le detuvo sin orden judicial, debe quedar en libertad de inmediato”. Ahora, cateos y otras providencias precautorias podrán ser autorizadas, de manera inmediata, por un juez de control –vía telefónica, incluso– y la policía no podrá ser acusada de haber actuado “sin orden del juez”. Aquellos abogados que, en palabras de Sol M. Linowitz y Martin Mayer (Betrayed Profession, Scribner, Nueva York, 1994), han traicionado su profesión –porque lograr la libertad de tantos delincuentes a partir de errores en el procedimiento es una traición–, verán esfumarse la posibilidad de obtener ingresos millonarios a partir de esta práctica.

5. Algunos delincuentes

Una de las figuras que incorpora la reforma es la extinción de dominio. Lo que esto significa, en pocas palabras, es que los bienes involucrados en un acto de la delincuencia organizada pasen al dominio del Estado sin importar si están a nombre del delincuente en cuestión o no. En ocasiones, de poco sirve enviar a un narcotraficante o a un secuestrador a la cárcel si éste pone sus bienes a nombre de su mujer, sus socios o sus hijos. Disponer de aquello que obtuvo ilegalmente, esté a nombre de quien esté, permite a los delincuentes costear los servicios de los mejores abogados desde la cárcel y llevar una vida de lujo. Ya no ocurrirá así. Bastará que, a través de un procedimiento civil, se pruebe que una casa, una ha-

Si bien la reforma recoge buena parte de los instrumentos que han probado su eficacia en otras latitudes y garantiza el respeto a los derechos humanos, sus detractores no perderán la oportunidad de arremeter contra ella.

cienda o una cuenta bancaria son producto o instrumento de una actividad propia de la delincuencia organizada para que todo ello pase a dominio del Estado. Desde luego, quienes actúen de buena fe no se verán afectados. “En Colombia”, declaró hace poco Luis Camilo Osorio, ex fiscal general del Estado, “comenzamos a tener algunos éxitos en la lucha contra el narcotráfico a partir de que se estableció la extinción de dominio”. Las cosas van a complicarse para algunos delincuentes. Es comprensible la zozobra.

Aunque, en lo personal, soy un liberal convencido y creo que el gobierno de un Estado debe inmiscuirse lo menos posible en la vida privada de los individuos, también creo que esta mínima intervención tiene que concentrarse en el orden y la seguridad de la sociedad. Para que podamos ejercer nuestra libertad del modo más amplio posible, el Estado debe garantizarla. Este es, también, el principio de la democracia. “Puede haber orden sin democracia”, escribió Samuel Huntington, “pero no democracia sin orden”. Tiene razón.

Me parece que debemos celebrar la iniciativa del presidente Felipe Calderón y la responsabilidad con la que ha actuado el Congreso de la Unión, que ahora ponen a nuestro alcance instrumentos que permitirán a los mexicanos elevar su calidad de vida y dar un paso más hacia el Estado democrático de derecho al que todos –o casi todos– aspiramos.

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Thomas Hobbes, con un lenguaje propio del siglo xvi, había dicho algo similar: sin orden político “no existe oportunidad para la industria, ya que su fruto es incierto; por consiguiente, no hay cultivo de la tierra, ni navegación, ni uso de los artículos que pueden ser importados por mar, ni construcciones confortables, ni instrumentos para mover y remover las cosas que requieren mucha fuerza; ni conocimiento de la faz de la tierra, ni cómputo del tiempo, ni artes, ni letras, ni sociedad; y lo que es peor de todo, existe continuo temor y peligro de muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve”.

Me parece, por tanto, que debemos celebrar la iniciativa del presidente Felipe Calderón y la responsabilidad con la que ha actuado el Congreso de la Unión, que ahora ponen a nuestro alcance instrumentos que, bien utilizados –apoyados con recursos financieros y capacitación–, permitirán a los mexicanos elevar su calidad de vida y dar un paso más hacia el Estado democrático de derecho al que todos –o casi todos– aspiramos.

A excepción de quienes pretenden seguir infringiendo la ley con los menores costos posibles, conf ío en que, poco a poco, los objetores de la reforma constitucional vayan advirtiendo las bondades de ésta. ¿Que habrá inconvenientes que se irán descubriendo con el tiempo y con las leyes secundarias que instrumentan la reforma? Sin duda. Y será razonable avanzar, detenerse, dar marcha atrás… Lo único que no parece razonable es quedarnos cruzados de brazos y constatar cómo nos gana terreno la delincuencia.

José Ramón Cossío Díaz

Límites máximos de las penas: la ponderación de dos principios constitucionales En el presente voto concurrente del ministro José Ramón Cossío Díaz1 se aborda la constitucionalidad del artículo 152, inciso b, fracción III, del Código Federal de Procedimientos Penales, en relación con el artículo 20, apartado A, fracción VIII, de la Constitución Federal.

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oincido plenamente con las razones con las cuales la mayoría de los integrantes de la primera sala hemos resuelto el amparo directo en revisión citado al rubro. Creo necesario, sin embargo, manifestar algunas consideraciones adicionales para reforzar la interpretación sostenida el día de hoy sobre las previsiones contenidas en el artículo 20, apartado A, fracción viii, de la Constitución Federal, que nos llevaron a reconocer la constitucionalidad del artículo 152, inciso b, fracción iii, del Código Federal de Procedimiento Penales.

En opinión de la mayoría de los integrantes de esta primera sala, el artículo 20, fracción viii, de la Constitución Federal, prevé un mecanismo regulador de los plazos en los juicios penales que maximiza dos garantías constitu-

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cionales que pueden ser ampliadas por el legislador ordinario, siempre y cuando no se altere el equilibrio constitucionalmente previsto para ambas: la celeridad en la impartición de justicia penal y la adecuada defensa.

La citada norma constitucional establece que las personas sujetas a un proceso penal deben ser juzgadas en un momento anterior a cuatro meses, si se trata de delitos sancionados con una pena máxima no excedente de dos años, y en uno anterior al año si la pena excede de esta temporalidad, salvo que se solicite mayor plazo para su defensa, en cuyos casos los plazos perentorios para la autoridad son desplazados por la renuncia del indiciado en beneficio de una mayor amplitud protectora de la otra garantía que debe privilegiarse, esto es, de la defensa adecuada.

En la sesión del día de hoy se concluyó que el artículo 152, inciso b, frac-

ción iii, del Código Federal de Procedimientos Penales, no es inconstitucional al establecer plazos más breves que los señalados por la norma constitucional citada, una vez constada la posibilidad legal de renunciar a ellos en beneficio del derecho a la defensa adecuada. La línea de argumentación de la sala parte de una premisa a la que me parece conveniente dedicar una reflexión: los plazos establecidos en la fracción viii del apartado A del artículo 20 constitucional tienen el carácter de máximos y no de mínimos.

Si dichos plazos deben entenderse como máximos, ha de reconocerse, como hoy lo determinó la primera sala, la posibilidad del legislador ordinario de establecer en los códigos penales procesales juicios cuyos plazos máximos sean menores a los previstos en la Constitución, nunca mayores.

El entendimiento así de los plazos establecidos en la citada norma constitucional y su susceptibilidad legal para ser abreviados armoniza, en mi opinión, dos exigencias constitucionales fundamentales. Por un lado, dichos plazos buscan imponer a la autoridad judicial penal un límite indisponible —no así para los procesados— en el cual deben desplegar sus potestades jurisdiccionales para resolver con la mayor celeridad posible un litigio penal, lo cual busca evitar, como es claro, un perjuicio innecesario a la libertad de las personas, tutelada por varias de las normas constitucionales, que de otra forma no se lograría si se sostuviera que dichos plazos en realidad son mínimos, escenario en el que la extensión de la privación de la libertad quedaría a merced de procesos indefinidos. Por otra parte, el carácter máximo de los plazos establecidos en el artículo 20 constitucional se armoniza con la garantía de todos los interesados en los procesos penales, y no sólo de los procesados, de acceder a una administración de justicia completa de forma pronta y expedita, prevista en el artículo 17 de la Constitución Federal.

Los plazos señalados en el artículo 20 constitucional, por tanto, dotan de un contenido preciso a la garantía prevista en el mencionado artículo 17 cons-

titucional en la materia penal y, específicamente, a la modalidad pronta que debe tener la justicia.

Entendido así el carácter máximo de los plazos del artículo 20 constitucional en relación con estas otras exigencias de celeridad en la impartición de justicia y de la necesidad de evitar procesos indefinidos comprometedores de la libertad de aquellos procesados que se encuentran privados de la misma, la determinación del día de hoy encuentra una justificación clara: el legislador ordinario puede establecer plazos máximos más breves que los establecidos en la Constitución Federal y ampliar las razones protectoras que fundamentan su establecimiento, y no vulnerarla.

Sin embargo, esta abreviación de los plazos permitida constitucionalmente, se insiste, tiene un límite nítido. La celeridad de la justicia no puede lograrse a costa de la adecuada defensa que deben tener ampliamente garantizada los procesados y, por tanto, el legislador ordinario, respetando el mismo artículo 20 constitucional, debe permitir a los procesados renunciar a los límites máximos que en su caso se establezcan, en la medida de las necesidades de su defensa. Lo anterior, de igual forma, es acorde con la normativa y los principios del derecho internacional de los derechos humanos, los cuales también apoyan de manera determinante las consideraciones realizadas por la primera sala y sobre las cuales en este espacio me permito detenerme brevemente.

Tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8) como el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14) que recogen el derecho fundamental al debido proceso, reconocen como un elemento de éste el derecho a ser juzgado sin demora, lo que implica la obligación de la autoridad jurisdiccional de determinar la situación jurídica de una persona en el menor tiempo posible; esto es, que las leyes que fijan los plazos en el procedimiento deben establecer máximos razonables para que la autoridad jurisdiccional competente emita su resolución, y no plazos mínimos a partir de los cuales la autoridad jurisdiccional deba iniciar sus funciones en un proceso.

Los instrumentos internacionales de derechos humanos no señalan un plazo fijo para que una persona sea juzgada; sin embargo, sí establecen que toda persona debe ser juzgada en un “plazo razonable”, lo cual prescribe límites máximos dentro de los cuales una persona puede estar sometida a un proceso; es decir, pretende evitar que los acusados permanezcan en esa situación por periodos prolongados.

La Corte interamericana ha señalado, respecto a la razonabilidad del plazo, que éste se debe apreciar en relación con la duración total del proceso, desde el primer acto procesal hasta que se dicte sentencia definitiva.2 Precisando, en sentido similar a como lo hizo la Corte Europea de Derechos Humanos, que dicho plazo debe contarse a partir del momento en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso.3 Por tanto, las leyes procesales deben fijar topes máximos dentro de los cuales se debe desarrollar el proceso a partir de la primera intervención del juzgador y no en sentido opuesto; es decir, el plazo a partir del cual puede iniciarse el proceso pero sin tener certeza de su finalización.

La misma Corte interamericana ha establecido que se debe tomar en cuenta que el proceso concluye cuando se dicta sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción, y que, particularmente en materia penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran presentarse eventualmente.4 En ese entendido, la interpretación dada a lo establecido en el artículo 20,

apartado A, fracción viii, de nuestra Constitución Política, además de las razones que ya se han expuesto en la resolución a la que este voto acompaña, es enteramente compatible con el derecho internacional de los derechos humanos, pues debe ser entendida como un plazo máximo en el que sin demora una persona debe ser procesada.

Merece ser destacado que la complejidad de los asuntos que pueden debatirse en los procesos penales varía dependiendo de sus elementos y, por tanto, es muy razonable que el legislador ordinario atienda a la necesidad de establecer distintos plazos en función de las categorías de casos que vaya distinguiendo en la realidad. Así, la variedad de los medios de defensa y prueba que se requieren en cada una de las categorías de casos le sirven generalmente para determinar el principal elemento temporal en que se debe desarrollar un proceso penal.

El derecho al tiempo para la preparación de la defensa que debe garantizarse, a la par de la regulación de los plazos máximos en los juicios penales, ha sido un tema poco desarrollado en la jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos; no obstante, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas destacó la importancia de éste en el caso Henry, donde manifestó que “el derecho de una persona acusada a disponer del tiempo y de los medios suficientes para la preparación de su defensa es un aspecto importante del principio de igualdad de armas. Cuando cabe la posibilidad de condena a la

La determinación del día de hoy encuentra una justificación clara: el legislador ordinario puede establecer plazos máximos más breves que los establecidos en la Constitución Federal. Sin embargo, esta abreviación de los plazos permitida constitucionalmente tiene un límite nítido. La celeridad de la justicia no puede lograrse a costa de la adecuada defensa que deben tener ampliamente garantizada los procesados.

El Mundo del Abogado abril 2008

La interpretación sostenida por esta sala del artículo 20, apartado A, fracción VIII, de la Constitución, cumple los dos extremos reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos: establece plazo máximo para juzgar sin demora y da la posibilidad de ampliar dicho plazo para garantizar una defensa adecuada. pena capital, hay que dar al acusado y a su defensor tiempo suficiente para preparar la defensa. Para determinar lo que constituye ‘tiempo suficiente’ hay que evaluar las circunstancias particulares de cada caso”.5 Un elemento importante que también ha considerado dicho comité tiene que ver con la posibilidad de que aun cuando existan plazos máximos para que una persona sea juzgada, no se menoscabe el derecho de defensa. Así, por ejemplo, en el caso Phillip, en el que el defensor fue nombrado un viernes para representar al acusado de un delito que ameritaba pena de muerte en un juicio oral el lunes y en el que el juez negó la posibilidad de aplazar dicha audiencia final, el Comité de Derechos Humanos concluyó que la negación del aplazamiento vulneraba el inciso b del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos —“disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de

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su defensa”—. En ese mismo sentido ha concluido en otros casos, por lo cual la solicitud de un aplazamiento parece ser un elemento vital en la jurisprudencia del comité sobre esta garantía.6 En este orden de ideas, podemos señalar que el artículo 20, apartado A, fracción viii, de la Constitución, también es compatible con estos estándares internacionales en materia de derechos humanos, pues aun cuando establece un plazo máximo dentro del cual una persona debe ser juzgada, otorga la posibilidad de manera expresa de que ese plazo sea ampliado si se requiere uno mayor para preparar la defensa, siendo la ampliación un derecho exclusivo del acusado que puede romper la regla general de ser juzgado sin demora con el único fin de garantizar una defensa adecuada.

Con lo cual, la interpretación sostenida por esta sala de dicha disposición constitucional cumple los dos extremos reconocidos en los instrumentos

l Mundo del Abogado felicita a Ruperto Patiño Manffer por su designación como director de la Facultad de Derecho de la UNAM. Como jefe de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM, el doctor Patiño Manffer se destacó por su interés en ampliar y actualizar la oferta académica para todo tipo de abogados –tanto en las especialidades como en las maestrías y el doctorado–, consciente de que en la educación se encuentra la clave para mejorar nuestra sociedad (El Mundo del Abogado, año 10, núm. 9, julio de 2007).

El Mundo del Abogado abril 2008

internacionales de derechos humanos: establece plazo máximo para juzgar sin demora y da la posibilidad de ampliar dicho plazo para garantizar una defensa adecuada, y estos contenidos son, en mi opinión, los que deben servir, en nuestro caso, para analizar la constitucionalidad de las normas penales procesales que regulan los plazos máximos de los juicios.

Con el propósito de exponer estos elementos adicionales me permití dedicar esta reflexión a la decisión tomada de que el artículo 152, inciso b, fracción iii, del Código Federal de Procedimientos Penales no viola el artículo 20, apartado A, fracción viii, de la Constitución Federal.

1 voto concurrente que realiza el ministro José Ramón Cossío Díaz en el amparo directo en revisión 1176/2007, fallado por la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 28 de noviembre de 2007. El autor agradece a David García Sarubbi y a Karlos Castilla Juárez su colaboración en la elaboración de este voto.

2 Corte interamericana de Derechos Humanos, Tibi vs.

Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, núm. 114, párrafo 168.

3 Cf. Corte interamericana de Derechos Humanos, Suárez Rosero vs. Ecuador, Fondo, sentencia del 12 de noviembre de 1997, serie C, núm. 35, párrafo 70; y en igual sentido, Hennig vs. Austria, núm. 41444/98, párrafo 32, ECHR 2003-i, y Reinhardt and Slimane-Kaid vs. France, núm. 23043/93, párrafo 93, ECHR 1998-ii.

4 Cf. Suárez Rosero vs. Ecuador, párrafo 71.

5 Comité de Derechos Humanos, Henry (N.) c. Jamaica, párrafo 7.5 (1998).

6 Comité de Derechos Humanos, Phillip c. Trinidad y Tobago, párrafo 7.2 (1998). véase también Reid (C.) c. Jamaica, párrafos 4 y 11.3 (1990) (aplazamiento denegado cuando el letrado encuentra al acusado por primera vez el primer día del juicio oral).

Luis Arturo Pelayo

¿Una relación adúltera?

En el contexto de la práctica multidisciplinaria, algunos abogados han adoptado el planteamiento de que pueden asociarse a firmas de contadores sin violar ninguno de los principios fundamentales de la abogacía. ¿Es esto posible?

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l 1° de noviembre del año 2000, en las palabras que dirigió al tomar posesión como presidente de la Unión internacional de Abogados, en Buenos Aires, Argentina, Miguel Estrada Sámano señalaba: “Me parece que no todo lo moderno o nuevo es necesariamente mejor. Seamos también críticos”. A más

de siete años de distancia, su visión no ha cambiado, y frente a los aires de “modernidad” que soplan en la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, sigue sosteniendo, de forma inquebrantable, esa postura crítica.

Cuando en el año de 2006 fue convocado a participar en la asamblea que resolvería la modificación del Código de Ética de la Barra, Miguel Estrada Sá-

Miguel i. Estrada Sámano

No todo lo moderno o nuevo es necesariamente mejor. Seamos también críticos”

El Mundo del Abogado abril 2008

mano envió una carta –que aquí reproducimos– a Fabián Aguinaco, entonces presidente de la asociación. En ella manifestaba su profunda preocupación, y franca oposición, ante la iniciativa de que la Barra admitiera abogados cuando éstos se asociaran, para el ejercicio de la profesión, con no abogados. Aunque su posición podría resultar “anticuada”, a decir de algunos, al conversar con él para conocer sus argumentos descubrimos en ellos no sólo consistencia, sino franca modernidad.

El punto de partida de este tema se encuentra en el reconocimiento de la forma en que la Barra funcionó desde que quedó formalmente establecida como colegio en términos de la Ley de Profesiones. Su Código de Ética, en el artículo 49, señalaba con claridad: “El abogado sólo podrá asociarse para ejercer la profesión con otros abogados”. A decir de Miguel Estrada Sámano, esta limitación contundente estaba perfectamente justificada en términos de los criterios y valores que definen a la abogacía: independencia, lealtad del abogado con su cliente, salvaguarda del secreto profesional e inexistencia de conflictos de interés en la prestación de los servicios.

Sin embargo, cuando se dio la embestida de los contadores organizados para contratar abogados a su servicio y para comprar bufetes jurídicos, se puso en evidencia la oposición entre los valores con que operan los contadores, no menos respetables, y los abogados. Dicho en una palabra, la función principal de los contadores consistiría en poner en evidencia sus hallazgos y divulgarlos.

De ahí la evidente incompatibilidad con la abogacía.

No obstante, el Código de Ética de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, fue modificado para permitir este tipo de asociaciones. Como se hace constar en el artículo 50 del código vigente, “el abogado podrá asociarse con otros profesionistas que presten servicios distintos a la abogacía. Para ello, el abogado deberá asegurarse en todo momento que los profesionistas no abogados con los que se asocie respeten las normas de este código y se sujeten a las aplicables a su profesión, mismas que serán respetadas por el abogado”. Un absurdo, en palabras de quien fuera el primer mexicano en presidir la Unión internacional de Abogados.

A falta de respuesta de sus interlocutores en esta cuestión, la única explicación que Miguel Estrada Sámano encuentra es que la incorporación de esos abogados asociados con contadores conduciría a una captación de mayores cuotas para la Barra.

Por otro lado, como respuesta a las objeciones de falta de modernidad en esta posición, podríamos citar documentos como la Carta de Turín sobre el Ejercicio de la AboAbo gacía en el Siglo XXi XX (aprobada el 27 de octubre de 2002 y oficialmente celebrada en Turín en marzo de 2004) o las palabras de Paul Albert iweins, presidente del Conseil National des Barreaux (institución que represenrepresen ta a más de 47,000 abogados franceses), en la inauguración del 51° Congreso de la Unión internacional de Abogados, celebrado en noviembre del año pasado, en las que pone de manifiesto la necesidad de concon servar, y jamás olvidar, las reglas fundamentales con que se ejerejer ce la abogacía (la independenindependen cia, el secreto profesional y evitar los conflictos de intereses), ya que justamente en ellas se encuentra lo distintivo de la profesión.

A la luz de lo expuesto, ¿podría¿podría mos pensar que la posición de MiMi guel Estrada Sámano resulta antianti cuada?

Carta enviada por Miguel i. Estrada Sámano a Fabián Aguinaco el 29 de mayo de 2006 para manisfestar su oposición a la reforma del Código de Ética de la BMA.

El Mundo del Abogado abril 2008

Ruth Zenteno López

Ser o no ser comisionado: he ahí la cuestión

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n fechas recientes, hemos sido testigos de la controversia que se ha planteado en torno al artículo 9-C de la Ley Federal de Telecomunicaciones, luego del acto concreto de aplicación del que fueron objeto los particulares Rafael del villar Alrich y Gonzalo Martínez Pous. El que se les conceda la protección constitucional podría representar un hito en la historia mexicana moderna.

Los efectos derivados de la invalidez de la norma, más concretamente el acto concreto de aplicación, tendrán un gran impacto –toda vez que ya se había establecido previamente la invalidez del citado artículo–, al tratarse de la integración de un órgano regulador de un área prioritaria para la nación.

El cambio de consejeros, a raíz de la decisión del pleno de la Suprema Corte en la acción de inconstitucionalidad 26/2006 a un caso en concreto, será un hito que delimitará en el futuro esferas de competencia del Ejecutivo y del Legislativo, así como la posibilidad de que existan derechos adquiridos por Rafael del villar Alrich y Gonzalo Martínez Pous, los actuales quejosos.

Esta historia se remonta a 2006, durante el gobierno del presidente

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Con la controversia en torno al artículo 9-C de la Ley Federal de Telecomunicaciones, como resultado de la demanda de amparo interpuesta por Gonzalo Martínez Pous y Rafael del Villar, se pone de manifiesto, una vez más, la urgencia de que la Suprema Corte ofrezca soluciones a la crisis de la ley que parece vivirse en nuestro país.

vicente Fox, quien designó como comisionados de la Cofetel a Rafael del villar Alrich y a Gonzalo Martínez Pous por periodos de cinco y de seis años, respectivamente, aunque el 31 de mayo del mismo año, la Comisión Permanente del Congreso de la Unión objetó los nombramientos. El dictamen respectivo asegura, no obstante, que ambos comisionados cumplían con todos los requisitos que establece el artículo 9-C de la Ley Federal de Telecomunicaciones.

Por su parte, Gonzalo Martínez Pous y Rafael del villar interpusieron una demanda de amparo el 8 de junio de 2006. El juez decimosegundo de distrito en materia administrativa en el Distrito Federal, Miguel de Jesús Alvarado Esquivel, otorgó amparo a los quejosos el 11 de mayo de 2007 y señaló, en consecuencia, que en el plazo de 24 horas a partir del momento en que causara ejecutoria la sentencia, el presidente de la República debía dejar insubsistentes los nombramientos de los terceros perjudicados y en su lugar debía restituir a los quejosos.

Las autoridades responsables y los terceros perjudicados presentaron recursos de revisión contra la sentencia mencionada, que se radicaron en el Decimotercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Dicho tribunal resolvió, en noviembre de 2007, remitir el amparo en revisión a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que ésta ejerciera su competencia originaria y, en consecuencia, lo resolviera en definitiva.

La Cámara de Senadores exhortó al secretario de Comunicaciones y Transportes, Luis Téllez, a fin de que conminara a los quejosos, en su calidad de subordinados suyos, a desistirse del juicio de amparo. Esta actuación de la Cámara de Senadores fue completamente inesperada. Nunca esta institución había realizado, en su carácter de autoridad responsable, un exhorto semejante. Era la primera vez, desde que existe el juicio de amparo, en que un comportamiento tan grave tenía lugar.

Los quejosos obtuvieron una resolución favorable del Tribunal, mediante un recurso de reclamación (en contra del recurso de revisión presentado

por la PGR) que se declaró procedente y fundado.

Fue preocupante para los medios de comunicación el inusual pedimento de la PGR, que defendió la constitucionalidad del artículo 9-C de la Ley Federal de Telecomunicaciones, pese a que el procurador general de la República había manifestado antes lo contrario en la acción de inconstitucionalidad 26/2006.

En el análisis que realizó el pleno de esa acción de inconstitucionalidad, promovida en contra de la Ley Federal de Telecomunicaciones, se determinó que el artículo 9-C es atentatorio del pacto federal, pues viola el principio de división de poderes. Sin embargo, en la sesión del 6 de junio de 2007, el pleno de la Suprema Corte aprobó, por mayoría de ocho votos, que en la sentencia de la acción de inconstitucionalidad 26/2006 no se deberían contener los efectos, entre otros, de la declaratoria de invalidez del artículo 9-C. irónicamente, el artículo 9-C de la Ley Federal de Telecomunicaciones ya fue declarado inconstitucional, por jurisprudencia, luego de que el pleno de esa Suprema Corte determinara que violenta el principio de división de poderes consagrado en el pacto federal.

La declaratoria de inconstitucionalidad sí puede tener efectos, en términos del artículo 80 de la Ley de Amparo, que consistirían en: 1) Hacer respetar el derecho de los quejosos al nombramiento que, como comisionados, les otorgó el Ejecutivo federal.

2) Que no se les aplique la porción normativa reclamada del artículo 9-C (posible objeción del Senado o, en su caso, de la Comisión Permanente).

3) La destrucción de todos y cada uno de los actos que son consecuencia del

acto reclamado, como lo es el nombramiento de los terceros perjudicados en el cargo de comisionados.

Es importante señalar que la Suprema Corte ha emitido un criterio que resulta plenamente aplicable, por analogía, al presente caso, pues sostuvo que en la eventualidad de que magistrados del Tribunal de Baja California promuevan amparo contra su no ratificación, el efecto de la protección constitucional no sólo consiste en que se respete el derecho de los quejosos como magistrados locales, sino también en que se destruyan los nombramientos de los nuevos magistrados que ocuparon sus lugares.

Aún más: tan el efecto de la sentencia no sólo es respetar el derecho de los quejosos al nombramientos como comisionados, sino también destruir los nombramientos posteriores de los terceros perjudicados, siendo estos últimos una consecuencia directa e inmediata del acto reclamado. Lo anterior se debe a que al haber sido objetados en forma inconstitucional los quejosos, se generó la vacante que ocuparon los terceros perjudicados, por lo que si se declara inconstitucional el acto reclamado (la objeción de la Cámara de Senadores), todos los efectos y las consecuencias de éste (el nombramiento de los terceros perjudicados) deben destruirse.

Sin contar el descalabro que representó el caso de Lydia Cacho, la Corte nos ha sorprendido en los últimos años con decisiones que ponen a México en camino a un Estado democrático de derecho. Habrá qué dar sesudo seguimiento a sus siguientes resoluciones a fin de descubrir si se mantendrá la tendencia y si podremos tener respuesta a algunos de los problemas más álgidos de la crisis de la ley que pareciera vivirse en el país.

Sin contar el descalabro que representó el caso de Lydia Cacho, la Corte nos ha sorprendido en los últimos años con decisiones que ponen a México en camino a un Estado democrático de derecho.

El Mundo del Abogado abril 2008

Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional El Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional es un centro de investigación nacido en el seno de la Universidad de Friburgo, Alemania, e incorporado en 1966 a la Sociedad Max Planck, que es la institución científica más importante de ese país. Desarrolla sus trabajos de investigación a través de dos departamentos: derecho penal y criminología. A continuación ofrecemos información detallada de sus actividades.

Labor investigadora El instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e internacional está al servicio de la investigación científica en los ámbitos del derecho penal alemán, extranjero e internacional, así como de la criminología. Se dedica, en primer lugar, a la investigación de fundamentos teóricos, aunque también realiza aportaciones que contribuyen directamente a la labor legisladora, y de este modo, se ocupa al mismo tiempo de la investigación aplicada.

El instituto unifica dos ramas científicas interdependientes y complementarias: la ciencia del derecho penal y la criminología. En Friburgo, estas dos ciencias están unidas bajo el mismo techo, tanto espacial como institucionalmente. Este carácter interdisciplinario del instituto es algo singular en Alemania. La estrecha vinculación en-

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El Mundo del Abogado abril 2008

tre el derecho penal y la criminología determina igualmente su metodología, que ha de conducir a un más profundo conocimiento, a un mayor rendimiento científico y, como resultado, a una mejor política criminal.

Ciencia del derecho penal La ciencia del derecho penal en el instituto Max Planck se ocupa especialmente, y desde la fundación del instituto, del derecho penal alemán y extranjero, y del derecho penal comparado. Las normas correspondientes son interpretadas desde su contexto histórico, cultural y científico, en confrontación con la jurisprudencia. Las soluciones que han encontrado los diferentes ordenamientos jurídicos para los problemas existentes se comparan, se ponderan sus ventajas e inconvenientes y se elaboran propuestas y di-

rectrices para la reforma del derecho vigente.

Esta tarea tiene lugar en el instituto dentro del grupo de investigación de derecho penal (dirección: Prof. Dr. h.c.

Ulrich Sieber). Este grupo de investigación está organizado en secciones (referats), que se dividen por países o por materias. En los referats de países, el personal investigador observa y analiza constantemente los desarrollos penales en los correspondientes países, grupos de países y continentes. Los referats de materias abordan, desde el punto de vista supranacional, cuestiones especiales y las estudian permanentemente.

Así, actualmente existen referats para derecho comunitario, derecho internacional penal, derecho de la información y derecho informático, así como para derecho médico. Cuestiones particulares que requieren una investigación especialmente intensa y sistemática se organizan en proyectos más amplios; por ejemplo, las relativas a temas como el cibercrimen, la persecución penal europea o el papel de quienes dirigen grupos o redes de delincuencia.

El actual programa de investigación del grupo de derecho penal persigue tres metas estrechamente vinculadas entre sí: 1) el análisis de las efectivas transformaciones de la delincuencia y de los riesgos de la seguridad en la sociedad mundial, la sociedad de la información y la sociedad del riesgo; 2) el análisis y la valoración crítica de las correspondientes transformaciones normativas en derecho penal, y 3) la indagación de las futuras respuestas de política jurídica ante estos nuevos retos.

Criminología La criminología estudia las formas de manifestación de la acción penal y sus

causas. Se esfuerza por esclarecer la criminalidad no registrada en las estadísticas oficiales, la llamada “cifra negra”, y examina el comportamiento denunciador de la población como principal fuente de información de la justicia penal. Además, analiza la valoración que merecen el delito y la pena entre los ciudadanos. Finalmente, la criminología se ocupa de los tipos de sanción jurídicocriminal y de los métodos de tratamiento, su influencia sobre el condenado y su familia, así como de los efectos de la administración de justicia penal sobre la conciencia jurídica de la población. Por otro lado, también juega un papel importante la investigación de las diferentes instancias de la justicia penal (policía, fiscalía, tribunales y administración penitenciaria), así como la relación entre ésta y el ciudadano, independientemente de si aparece como denunciante, acusado, condenado, testigo, víctima o simplemente como público.

Esta tarea tiene lugar en el instituto dentro del grupo de investigación de criminología (dirección: Prof. Dr. h.c. Hans-Jörg Albrecht). Este grupo no trabaja en referats, sino en proyectos, dado que los fenómenos criminológicos deben analizarse mayoritariamente a nivel supranacional. Se dedica fundamentalmente a seis áreas temáticas principales: “sanciones jurídico-penales”, “delincuentes peligrosos”, “criminalidad organizada, terrorismo y seguridad interior”, “investigación procesal penal empírica”, “victimización” y “cambio social, transformación de las formas de vida, criminalidad y control de la criminalidad”. En una séptima área temática se aglutinan, además, diferentes proyectos de cooperación nacionales e internacionales (entre ellos el denominado LEA-Laboratoire Européen Associé).

Organización El instituto se encuentra bajo la dirección científica y administrativa de sus dos directores. Ambos actúan con independencia científica y, especialmente, no están sujetos a ninguna limitación en la elección, determinación, orden de prioridad y ejecución de trabajo científico del instituto.

Además de una variada oferta de conferencias y coloquios abiertos al público, también tienen lugar periódicamente conferencias de carácter interno. Ello le da a los investigadores en formación y a los numerosos huéspedes del instituto la posibilidad de presentarse en su ámbito de investigación ante un público más amplio.

A partir del año 2007, el instituto forma a investigadores de todo el mundo a través de la international Max Planck Research School para el derecho penal comparado. El aspecto central del programa de investigación es la armonización e internacionalización del derecho penal. Periódicamente se ofrecen plazas de doctorado y becas.

Biblioteca La biblioteca del instituto no sólo constituye arquitectónicamente el eje principal del edificio, sino que es el centro del trabajo científico cotidiano, el cual no sería posible sin la adquisición de numerosas publicaciones. Además de la plantilla de investigadores, son alrededor de 1,000 las personas de todas partes del mundo que utilizan la biblioteca cada año y que en su mayoría investigan en el instituto durante varias semanas. De ahí resultan a menudo contactos a largo plazo que conducen a nuevas cooperaciones científicas.

La biblioteca dispone actualmente de casi 400,000 obras, cifra que cada año se incrementa en alrededor de 8,500 nuevas adquisiciones. La biblioteca recopila fundamentalmente bibliograf ía alemana, extranjera e internacional de derecho penal, procesal-penal y criminología, pero también de derecho internacional penal, derecho penal de la información y derecho penal médico. Además, está suscrita a alrededor de 1,500 revistas y publicaciones periódicas, en su mayoría extranjeras. Todos los fondos de la biblioteca son de libre acceso para los usuarios.

El Mundo del Abogado Abril 2008

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Publicaciones El instituto publica los resultados de sus investigaciones fundamentalmente en la Schriftenreihe des Max PlanckInstituts für ausländisches und internationales Strafrecht. Además de los trabajos de investigación penales y criminológicos y de una colección interdisciplinar, existe una serie bilingüe de textos legales extranjeros.

En las colecciones “Arbeitsberichte” y “Forschung aktuell–research in brief” pueden publicarse, además, informaciones o resultados provisionales de determinados proyectos de investigación.

Por último, el instituto y sus directores editan o asesoran la redacción de numerosas revistas conocidas a nivel internacional.

Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional Guenterstalstr. 73, 79100 Friburgo de Brisgovia, Alemania www.mpicc.de info@mpicc.de Tel. +49 (761) 7081-1 Fax. +49 (761) 7081-294 Grupo de investigación en derecho penal Director: Prof. Dr. h.c. Ulrich Sieber u.sieber@mpicc.de Tel. -200 Secretariado: Martina Hog m.hoh@mpicc.de Tel. -203 Grupo de investigación en criminología Director: Prof. Dr. h.c. Hans-Jörg Albrecht h.j.albrecht@mpicc.de Tel. -201 Secretariado: Gabi Scherer g.scherer@mpicc.de Tel. -204 Informes La asesoría jurídica no es labor del instituto. No puede facilitarse, por lo tanto, información jurídica general. No obstante, en casos especiales el instituto Max Planck elabora informes, en especial para tribunales, administraciones o, si la cuestión suscita interés científico, también para otras instituciones.

Contacto para informes: Prof. Dr. H.G. Koch hg.koch@mpicc.de Tel. -223 Biblioteca Dirección: Elisabeth Martin e.martin@mpicc.de Tel. -255 Huéspedes impresos de solicitud pueden obtenerse en la página web del instituto.

También se puede obtener un detallado plano de llegada y otros datos de importancia. En cuanto a solicitudes de acceso para búsquedas breves (de hasta 5 días), dirigirse a Elisabeth Martin (véanse sus datos en la sección Biblioteca).

Becas Las modalidades de beca Max Planck (impresos de solicitud, plazos, etcétera) pueden encontrarse en la página web del instituto.

International Max Planck Research School Los datos de las convocatorias actuales, el material, las personas de contacto y el programa de investigación de la Research School pueden obtenerse en la página web del instituto.

Coordinador: Jan Simon j.simon@mpicc.de Tel. -224 Administración: Astrid Fischer a.fischer@mpicc.de Tel. -320 Informaciones de prensa La sala de prensa del instituto puede contactarse en la dirección: presse@mpicc.de

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Edgardo Buscaglia, Ibett Estrada, Samuel González, Ernesto Mendieta y Gleb Zingerman1

Percepción del debido proceso: algunos resultados de un estudio realizado en Chiapas

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raíz de la propuesta de reforma de justicia penal presentada por el presidente de la República en 2004, un grupo multidisciplinario se reunió para realizar un análisis de la propuesta antes mencionada y redactó una obra que no sólo contenía el desglose de la reforma, sino también otras perspectivas que no se tomaron en cuenta en aquel momento.2 Hay que subrayar que una de las principales críticas a la propuesta era que dicha reforma se pretendía llevar a la práctica sin contar con datos objetivos, y sin medir su impacto y sus consecuencias.3 Esa crítica dio origen a numerosos estudios sobre ciertos aspectos del sistema de justicia penal. Desafortunadamente algunos de ellos, lejos de ser objetivos, tratan de justificar sus propios modelos, muchas veces trasplantados de otras jurisdicciones foráneas y ajenos a la tradición y a la cultura sociojurídica mexicana. Del mismo modo, en los medios de comunicación se han hecho críticas al sistema de procuración y de impartición de justicia por algunos expertos que carecen de datos objetivos que las fundamenten. Por eso el presente artículo tiene como propósito cubrir esta brecha sobre el cumplimiento o no del debido proceso dando cuenta de la situación con base en datos reales.

En relación con lo anterior, los autores de este texto realizaron un estudio diagnóstico del sistema de justicia penal en Chiapas con el apoyo del Tribunal Superior de Justicia y la Fiscalía General del estado. El objetivo del estudio, entre otros, es diagnosticar el desempeño del sistema de justicia penal

El Mundo del Abogado abril 2008

En un Estado de derecho toda sentencia judicial debe basarse en un proceso previo legalmente tramitado. En el presente artículo, los autores nos ofrecen información real sobre el cumplimiento del debido proceso en el estado de Chiapas, con la finalidad de evaluar el desempeño del sistema de justicia penal en ese estado y aportar elementos para la discusión en torno a una reforma penal en la que el procedimiento acusatorio oral cumpla con las reglas del debido proceso. en ese estado, identificando sus debilidades y sus fortalezas. Debe agregarse que los resultados del estudio no solamente permiten mejorar la calidad de justicia penal en la entidad, sino también contribuyen a aportar insumos para autogenerar un modelo de reforma que tiende hacia un procedimiento acusatorio oral que cumple con las reglas del debido proceso.

Es importante subrayar que últimamente el problema del debido proceso se ha discutido en detalle; sin embargo, no existe un denominador común para determinar en qué consiste esta figura, también conocida como the due process of law.

Hay dos diferencias principales en las opiniones respecto al debido pro-

ceso: en primer lugar, algunos sostienen que el debido proceso no existe en México, mientras que otros aseguran que se establece en los artículos 14, 16, 17, 19 y 20 de la Constitución Federal; en segundo lugar, para unos el debido proceso es un derecho fundamental, pero para otros son las reglas de un proceso justo y equitativo. Sin embargo, consideramos que en México sí existe el debido proceso, aunque su implementación en la práctica no cumple con todos los estándares internacionales de derechos humanos; por ejemplo, la inmediatez del juez, debido a la gran brecha que existe entre el derecho en los libros y la ley como actualmente es implementada.4 No cabe duda de que México debe consensuar su propio de-

al margen bido proceso basado en una teoría del debido proceso mexicano.5 En ningún momento debemos considerar siquiera el transplante de un debido proceso ajeno a la tradición sociojurídica mexicana, independientemente de que sea exitoso en el lugar de su origen (por ejemplo, en los Estados Unidos), pues dicha imposición produciría un rechazo por parte de los integrantes del sistema de justicia penal.

Antes de presentar algunos resultados del estudio realizado en Chiapas, hay que precisar la metodología y la muestra que se tomó en cuenta.

Aplicando los conceptos de los tratados internacionales6 y los criterios de los tribunales internacionales de derechos humanos, así como los requisitos establecidos en la vigente legislación mexicana, pretendemos medir la percepción sobre la implementación del debido proceso en la práctica. Para tal fin, hemos diseñado un cuestionario que contiene diferentes rubros, los cuales en conjunto nos permiten determinar si los usuarios opinan que las actuaciones de los funcionarios de la Fiscalía General del estado se desarrollaron dentro de las normas del debido proceso mexicano.

En cuanto a la encuesta, hay que señalar que fue aplicada a un total de 40 usuarios de la Fiscalía General del estado, de los cuales 100% son mexicanos por nacimiento, 55% eran hombres y 45% mujeres; el 44% acudió como víctima u ofendido o su familiar, el 6% como testigo, el 47% como procesado o su familiar y el 3% no señaló en qué calidad acudió a las instalaciones de la Fiscalía General. De la muestra, el 24% eran solteros, el 62% eran casados, el 10% vivían en unión libre, y el 3% eran divorciados o estaban separados. El 12% eran mayores de 18 a 25 años; el 3% mayores de 25 y hasta 30 años; el 12% estaba en el rango de mayores de 30 a 35 años; el 24% eran mayores de 35 años de edad hasta 40 años, y el 48% eran mayores de 40 años. En cuanto a su nivel de escolaridad 3% no sabe leer ni escribir, 5% tiene la escuela primaria dentro de los tres años, 15% respondió tener escuela primaria de los cuatro a los seis años, 5% tiene algún curso en escuela secun-

daria o secundaria completa, 10% dijo tener estudios de preparatoria, 18% en instituto técnico, 18% dijo tener estudios de universidad incompleta, 8% de universidad completa y 18% dijo tener estudios de posgrado.

El 82% de los encuestados dijo tener casa propia, mientras que 18% respondió que era rentada; 39% tiene dos habitaciones, y también 39% tiene tres habitaciones; 16% tiene cuatro habitaciones y 5% tiene siete habitaciones.

Respecto a nivel socioeconómico de los entrevistados, 13% de ellos tienen un nivel socioeconómico alto; 55% estaba en el nivel medio-medio de ingresos; 21% en el medio-bajo y 11 % en el nivel bajo. En cuanto a residencia, 86% de los encuestados vive en el área urbana, mientras que 14% vive en el área rural.

En lo que se refiere a la ocupación de los encuestados, 39% son empleados públicos, 18% laboran en el sector privado, 10% son trabajadores temporales, 3% son empleados/empresarios independientes con empleados, 13% son profesionales independientes, 3% son jubilados/retirados, otro 5% se encuentra desempleado en estos momentos, 3% se dedica a labores del hogar y 5% son comerciantes.

En cuanto a su trabajo, se les preguntó si laboraban tiempo completo o parcialmente: 3% trabaja menos de 4 horas en empleo público, otro 3% trabaja menos de 4 horas en empleo privado, 5% trabaja menos de 4 horas en empleo informal; los que trabajan de 4 a 8 horas en empleo público, los que trabajan más de 8 horas en empleo privado y los que trabajan más de 8 horas en trabajo informal, representan 10% cada uno; los que afirmaron que trabajan de 4 a 8 horas en empleo privado y quienes trabajan más de 8 horas en empleo público son 15% cada grupo; y 28% son trabajadores independientes.

En relación con los ingresos adicionales, 18% de los encuestados señalaron que perciben ingresos de algunos trabajos informales, 25% reciben ayuda de familiares y amigos, 11% del alquiler de alguna casa y 46% de los entrevistados no obtienen ningún ingreso adicional.

El informe que presentó Human Rights Watch (y avaló la ONU) sobre el desempeño de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) debe obligarnos a pensar no sólo en la idoneidad de su presidente, sino también en la utilidad de la propia comisión. Quizá sería mejor garantizar, a nivel constitucional, que cada dependencia y cada entidad del gobierno federal contara con un órgano (a la manera de los de la Secretaría de la Función Pública) que supervisara la atención a los derechos humanos. Un monstruo como la CNDH ya ha probado su inoperancia.

Algunas feministas del Distrito Federal están llegando a extremos. Ahora pretenden penalizar hasta “las miradas lascivas”. Entre los abogados del sexo masculino, sus posiciones se han convertido en burla: “¿Qué no se habrán dado cuenta –preguntó hace poco un distinguido jurista– que si nuestros padres no hubieran llegado a ver a nuestras madres con mirada lasciva, no habríamos nacido nosotros?” Es indudable que muchas mujeres son maltratadas y discriminadas en México –y en el mundo entero–, pero es ingenuo suponer que esto se va a remediar con leyes penales y medidas como las que están proponiendo estas legisladoras.

Acaba de aparecer Defensa Penal, cuyo director es Daniel Guzmán López. La revista incluye una entrevista con Juan Velásquez, artículos sobre la piratería, el careo y la justicia ciudadana. Por su presentación y miras, promete ser un útil medio de comunicación entre los abogados penalistas del país. ¡Buena suerte!

El que todavía no logra “hallarse” en México es Rafael Macedo de la Concha. Después de haber ejercido su cargo de procurador general de la República con auténtica pasión, el general y abogado parece necesitar más actividad, más desafíos... Si bien está desempeñando con cabalidad sus tareas como magistrado del Supremo Tribunal Militar, sus amigos comentan que Macedo da para más, para mucho más.

En el foro fueron muy bien recibidas las declaraciones de Armando Martínez, presidente del Colegio de Abogados Católicos, quien dio un espaldarazo a la Ley de Voluntad Anticipada, aprobada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. La ley pretende establecer las condiciones bajo las que una persona podrá decidir qué se hará con ella en caso de que se viera incapacitada, pero deja mucho que desear en el sentido de que aún no facilita los instrumentos para que una persona disponga, incluso, de su propia vida.

Es, sin embargo, un paso decisivo hacia allá. La simpatía de los abogados católicos, también.

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Asimismo, se les preguntó a los usuarios de la Fiscalía General si reciben alguna beca, pensiones u otro beneficio social: 27% recibe beneficios por pensión de jubilación, 64% aseguró que reciben becas de estudios, 9% dijo que gozan de beneficios sociales; sin embargo, no especificaron de qué tipo.

Por otra parte, 13% de los encuestados dijo haber recibido alguna inspección de impuestos y 88% dijo que no; 8% recibió sanción de tránsito y 92%, no; 4% ha recibido inspección catastral y 92%, no. En cuanto a la persona que más aporta para mantener el hogar, 84% de los encuestados dijeron que es el padre de familia quien aporta para el mantenimiento del hogar, 11% afirmaron que es la madre de la familia y 3% dijeron ser ellos mismos los que aportan para su manutención.

Antes de comenzar la explicación de cada una de las gráficas generales que se obtuvieron con las respuestas a cada una de las preguntas que las integran, es conveniente aclarar que para obtener dichos promedios únicamente se consideró a la población que respondió a una pregunta específica.

Para realizar una valoración de la percepción que tienen los encuestados acerca del debido proceso, se les solicitó que evaluaran los diversos rubros que se explicarán más adelante. Con el fin de obtener los indicadores de medición aplicamos la siguiente escala de 1 a 7: 1) Totalmente en desacuerdo; 2) Muy en desacuerdo; 3) En desacuerdo; 4) Ni en desacuerdo ni de acuerdo; 5) De acuerdo; 6) Muy de acuerdo, y 7) Totalmente de acuerdo.

En la gráfica 1 podemos apreciar la opinión que tienen los usuarios respecto a la obligación de que los oficiales de la policía les informen sobre las razones de una detención, acerca de que pongan al detenido a disposición del Ministerio Público sin demora alguna, de que los funcionarios de la Fiscalía General les informen sobre las razones de la detención y de que les expliquen en qué consiste la acusación.

En cuanto a si los oficiales de la policía y los funcionarios de la Fiscalía General informan sobre las razones de la detención y los fiscales del Ministerio

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Público o el personal de la Fiscalía General explican en qué consiste la acusación, obtuvimos un valor de 4.33, 4.67 y 4.51, respectivamente, lo que indica que los usuarios no están de acuerdo ni en desacuerdo con dichas frases. En lo que

concierne a si los oficiales de la policía ponen al detenido a disposición del Ministerio Público sin demora alguna, se calculó un promedio de 3.75 que señala que los encuestados no están de acuerdo con lo señalado anteriormente.

Gráfica 1 7 6 5 4

4.67

4.51

4.33 3.75

3 2 1 Los agentes de policía informan sobre las razones de detención

Los agentes de policía ponen al detenido a disposición del Ministerio Público sin demora

La gráfica 2 muestra información sobre las opiniones de los usuarios en relación con los siguientes rubros: si se realiza un examen médico cuando se pone al detenido a disposición del Ministerio Público, si se realiza una llamada telefónica al poner al detenido a disposición del Ministerio Público y si el Ministerio Público admite las pruebas ofrecidas por la defensa. Se calculó un promedio de 3.64, que implica que los encuestados están en desacuerdo; respecto a que cuando el usuario lo

Los fiscales del Ministerio Público informan sobre las razones de detención

Los fiscales del Ministerio Público explican en qué consiste la acusación

solicite, el fiscal del Ministerio Público o el personal de la Fiscalía General le permitan realizar una llamada telefónica, se recibió una calificación de 2.31, que indica que los encuestados están muy en desacuerdo; y en lo que se refiere a que el fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de la Fiscalía General admitan las pruebas ofrecidas por la defensa, se obtuvo un valor de 4.77, lo que señala que los usuarios no están de acuerdo ni en desacuerdo con dicha manifestación.

Gráfica 2 7 6 5

4.77

4 3

3.29 2.31

2 1 Realización del examen médico al poner al detenido a disposición del MP

Realización de una llamada telefónica al poner al detenido a disposición del MP

Admisión por el fiscal del MP de las pruebas de defensa

al margen La gráfica 3 se relaciona con la anterior y busca describir la experiencia institucional de los usuarios ligada a la solicitud de realizar un examen médico cuando se les pone a disposición del Ministerio Público, así como si dicha solicitud es satisfecha por parte de los funciona-

rios de la Fiscalía General. Así, tenemos que 47% de los encuestados presentó una solicitud de examen médico, mientras que 53% contestó que no lo hizo, de los cuales 60% señaló que dicha solicitud fue cumplida y 40% manifestó que no les han realizado el examen médico.

La renuncia de Abel Villacaña a la Procuraduría General de Justicia del Estado de México constituye una verdadera lástima. Si alguien impulsó, con audacia e imaginación, la capacitación de policías y agentes del Ministerio Público en esa entidad federativa, ese fue Villacaña. Afortunadamente, la designación de Alberto Bazbaz nos hace albergar esperanzas sobre el futuro de la procuración de justicia en el Estado de México. La juventud de Bazbaz no contradice, en modo alguno, su talento y empuje.

Gráfica 3 70%

Sí No

60%

60% 50%

53% 47% 40%

40% 30% 20% 10% 0% Solicitud de realizar el examen médico

Cumplimiento de la solicitud de realizar el examen médico

La gráfica 4 muestra información acerca de la posibilidad de los usuarios de hacer una llamada telefónica a los familiares, persona de confianza o defensor, a lo cual el 17% contestó que pudieron hacer una llamada telefónica mientras estaban detenidos por la policía, 63% señaló que pudieron hacerla

mientras estaban en la agencia del Ministerio Público, 4% dijo que les permitieron hacerla mientras estaban con el juez, 8% manifestaron que realizaron la llamada cuando se encontraban dentro de las instalaciones del Cereso y 46% dijo que nunca les permitieron hacer la llamada.7

Gráfica 4 90% 75%

Hablando de procuradores, Eduardo Medina-Mora, procurador general de la República, se posicionó fuerte al comparar a las FARC con el narcotráfico.

Aunque la comparación molestó a muchos, hizo bien en dejar en claro dónde está el gobierno mexicano y qué debe esperar de él la comunidad internacional.

Ahora que están saliendo a la luz tantas complicidades en la región latinoamericana, fijar posturas resulta obligado.

La Suprema Corte de Justicia sigue comportándose como Tribunal de Casación y no como uno de los tres poderes de la Unión. Ahora que se sometió a su consideración la posibilidad de destruir o no las boletas electorales de 2006, los ministros esgrimieron razonamientos muy enredados para explicar por qué estaban a favor o en contra de conceder el amparo solicitado. Pese a ello, no agarraron al toro por los cuernos. La pregunta que tenían que responder era, lisa y llanamente: ¿consideramos legítimo al gobierno actual o hay dudas razonables sobre la calificación que hizo el Tribunal Electoral? Nada más.

Seis estimaron que el Tribunal Electoral hizo bien su tarea; cinco, que no. ¿O existe otra forma de interpretar su veredicto?

63%

60%

46%

45% 30% 30% 15%

Según el abogado Miguel Flores Bernés, comisionado del pleno de la Comisión Federal de Competencia –el único con formación jurídica–, la ley mexicana en este campo es de vanguardia. ¿Qué está fallando entonces? Las prácticas monopólicas cada día resultan más perjudiciales para la economía del país. ¿Será que la que no es de vanguardia es la comisión?

17% 4%

8%

0% Mientras estaba detenido por la policía

Mientras estaba en la agencia del MP

Mientras estaba a disposición del juez

Al ser trasladado al Cereso

Nunca

Es curioso cómo un ejercicio de comunicación social puede marcar la diferencia en cualquier ámbito. El abogado Sergio Vela, presidente del Consejo Nacional para la Cultura y las Artes (CONACULTA), que ha sido muy riguroso a la hora de cuidar las formas y adecuarse a lo que señala la normatividad, descuidó la promoción. Afortunadamente para él su nuevo director de Comunicación Social se ha encargado de reposicionarlo en poco tiempo. En política, no basta apegarse al derecho: hay que convencer a la opinión pública de que se está actuando dentro de las normas. Si tenemos un secretario de Cultura de lujo –como lo tenemos con Vela–, ¿por qué criticar su lado más vulnerable y no elogiar todo lo demás?

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La gráfica 5 se relaciona con la anterior y pretende mostrar la opinión de los usuarios acerca de la solicitud de una entrevista con el defensor, por lo cual se les preguntó a los encuestados en qué momento pudieron realizar una entrevis-

ta con el defensor. El 9% de las personas pudo entrevistarse con su defensor o persona de confianza mientras estaba detenido por la policía, 43% señaló que antes de rendir la declaración ante el fiscal del Ministerio Público, 11% después de ren-

dir la declaración ante el fiscal del Ministerio Público, 6% antes de rendir declaración ante el juez, nadie después de rendir la declaración ante el juez y 31% contestó que nunca pudo entrevistarse con su defensor o persona de confianza.8

Gráfica 5 60% 50% 43% 40% 30% 20% 31%

30% 10%

11%

9%

6% 0%

0% Mientras estaba detenido por la policía

Antes de rendir la declaración ante el fiscal del MP

Otros elementos que son muy importantes para medir la percepción del usuario sobre la implementación real del debido proceso se refieren a la posibilidad de realizar una entrevista con el defensor o persona de confianza antes de rendir la declaración ministerial, si el fiscal del Ministerio Público o el personal de la Fiscalía General informa

Después de rendir la declaración ante el fiscal del MP

Antes de rendir la declaración ante el juez

Después de rendir la declaración ante el juez

que no está obligado a declarar, y si hay presencia del defensor durante la declaración ministerial.

Como lo muestra la gráfica 6, respecto a la realización de una entrevista con el defensor o persona de confianza antes de rendir la declaración ministerial, así como la asistencia de los mismos durante dicha declaración, se calculó un

promedio de 3.81 y 3.22, que implica que los usuarios no están de acuerdo con lo señalado anteriormente; en lo que se refiere a que el fiscal del Ministerio Público o el personal de la Fiscalía General informe que no hay la obligación a declarar, se obtuvo un valor de 4.11, que significa que los usuarios no están de acuerdo ni en desacuerdo.

Gráfica 6 7 6 5 4

4.11 3.81 3.22

3 2 1 Realización de una entrevista con el defensor antes de rendir la declaración ministerial

8

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Los agentes del Ministerio Público informan que no está obligado a declarar

Nunca

Asistencia del defensor durante la declaración ministerial

Por último, la gráfica 7 muestra la opinión de los usuarios respecto al cumplimiento de la solicitud de entrevistarse con el defensor o persona de confianza. Así, tene-

mos que 62% de los entrevistados expresó que cuando solicitó la entrevista con el defensor pudo realizarla y 38% dijo que no pudo hacerla.9

Gráfica 7

75%

Sí No

62% 60% 45%

38%

30% 15% 0%

Cumplimiento de la solicitud de entrevistarse con el defensor o persona de confianza

Con base en las gráficas anteriores podemos concluir que existe un espacio de mejoramiento para la más efectiva implementación práctica de los componentes operativos necesarios para un debido proceso judicial. Sin embargo, los datos empíricos vertidos aquí, que reflejan el estado del debido proceso en el sistema de procuración e impartición de justicia de Chiapas, muestran un cuadro mucho más positivo en comparación con las conclusiones de estudios de otros expertos que han vertido juicios de valor sumamente negativos basados en conclusiones especulativas.10 Los datos presentados en este artículo constituyen un insumo importante para la elaboración de futuras reformas judiciales. En este sentido, los indicadores descritos arriba podrían estar sujetos a monitoreos periódicos a partir de la fecha, para así determinar los impactos de las mejoras al sistema judicial que las autoridades de la Fiscalía General de Chiapas han estado introduciendo desde 2005.

Con base en las mejores prácticas internacionales, se puede afirmar con confianza que todos los sistemas judiciales de los países de la OCDE cuentan con casos menos o más frecuentes de abusos de discrecionalidad judicial, que impactan en la relativa ausencia de aplicación de sus respectivos debidos procesos. Los indicadores internacionales de países como Alemania, Finlandia y Francia muestran menores frecuencias de abuso que las observadas en Chiapas. Sin embargo, también es necesario mencionar que esta entidad ha llevado a cabo reformas efectivas a sus sistemas, lo que tiende a fortalecer el mecanismo de rendición de cuentas por parte de jueces y fiscales, junto con una mayor transparencia procesal con mayor apoyo financiero a las autoridades judiciales, lo que llevaría, como indica la experiencia internacional, a un continuo mejoramiento en el desempeño de los indicadores descritos arriba.

Los nombres de los autores aparecen en orden alfabético.

Cf. S. González, E. Mendieta, E. Buscaglia y M. Moreno, El sistema de justicia penal y su reforma. Teoría y práctica, Fontamara, México, 2005.

3 Ibidem, pp. 587 y ss.

4 Cf. E. Buscaglia, W. Ratliff y M. Dakolias, Judicial Reform in Latin America: A Framework for National Development.

Essays in Policy Studies, Stanford University Press, California, 1995.

5 Como afirma Robert Alexy, sobre los derechos fundamentales pueden formularse teorías de tipo muy diferente: teorías históricas, filosóficas, sociológicas, etcétera, y también lo pueden ser sobre el debido proceso. Sin embargo, a lo que nos referimos es a una teoría jurídica del debido proceso mexicano que se basa en principios y normas constitucionales, inclusive en los tratados internacional que forman parte de la ley suprema de conformidad con la Constitución Federal. Para mayor información véase R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 27 y ss.

6 véase, por ejemplo, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a la letra dice: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f ) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”.

7 Es importante subrayar que la encuesta fue aplicada no solamente a los procesados y a sus familiares, sino también a las víctimas y a los testigos; aunado a lo anterior, debemos aclarar que esa pudo haber sido unas de las razones por las que 46% de los encuestados señalaron que nunca habían realizado una llamada telefónica.

8 Dado que el Ministerio Público es representante de la víctima, esa pudo haber sido la razón de que 31% de los encuestados nunca se entrevistaron con el abogado.

9 Vid. supra, nota 6.

10 Por ejemplo, es infundado lo que muestra el estudio “Barómetro local: una silueta del debido proceso penal en Chiapas, Distrito Federal, Durango, Morelos y Nuevo Léon”, en cuya página 54 se señala que no existe registro confiable de detención, que dicho registro no es público, que no se autorizan las visitas a los familiares antes de que la persona detenida haya rendido la declaración, que no se proporcionan los alimentos a los detenidos en forma regular, etcétera.

1 2

El Mundo del Abogado abril 2008

Manuel Hallivis Pelayo Teoría general de la interpretación Porrúa, México, 20076

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ombinando un dominio de los aspectos teóricos de la materia con conocimientos de su propia praxis, Manuel Hallivis Pelayo nos ofrece un texto que funciona no sólo como referente dogmático, sino como herramienta para un mejor entendimiento sobre la necesidad de la interpretación jurídica y algunas de sus inquietudes más frecuentes; por ejemplo: ¿cómo resuelve un juez cada caso? ¿Hasta dónde puede ser independiente un juzgador cuando se encuentra frente a su formación intelectual, sus valores éticos, su visión del mundo y sus propios prejuicios?

Desde las escuelas clásicas de la exégesis hasta a Ricardo Guastini, pasando por autores como Bentham, Savigny, Austin, Durkheim, ihering, Kelsen, Hart, Dworkin, Habermas, Nino y Bobbio, han existido muchas clases de interpretaciones jurídicas. El texto de Hallivis palpa un conjunto de tesis que describen y dan seguimiento a posturas que la mayoría de los juristas daban por con-

cluidas. Así, por ejemplo, Jerome Frank sostiene que “nadie conoce el derecho relativo a ningún asunto o situación, hasta que se ha producido un fallo respecto del mismo”. En otras palabras, “las decisiones de los jueces siempre están influidas por aspectos subjetivos individuales, como sus preferencias, aborrecimientos, prejuicios y estados de ánimo, por lo que el conocimiento de las normas jurídicas de nada sirve para prever una posible decisión judicial, ya que nadie conoce el derecho de un caso hasta que el juez lo decide, lo que genera una incertidumbre muy grande, ya que va contra el ‘mito’ de que el derecho puede ser estable y firme”.

El libro nos enseña que “la historia de la interpretación ha sido cíclica: se inicia con una interpretación muy estricta, respetuosa y hasta temerosa del texto de la ley, que evoluciona hacia una interpretación creadora, es decir, se trasciende de un mero explicar o aclarar el sentido del texto normativo a un descu-

Diego H. Zavala Pérez Derecho familiar Porrúa, México, 2008

S

in asomo de duda, el derecho familiar, como uno de los pilares del derecho civil en general, se apropia esencialmente de la regulación de la institución natural que constituye la primera 0

El Mundo del Abogado abril 2008

célula social, donde se inicia el desarrollo de la persona humana. Para el autor, sobre esta disciplina del conocimiento jurídico representa la oportunidad de brindar al lector un testimonio personal de su experiencia docente y profesional (como postulante y como juzgador), así como también la ocasión para generar una reflexión profunda y crítica ante la seria preocupación por la situación actual de la familia mexicana, resquebrajada severamente por el divorcio, hoy tan frecuente, y por la pérdida generalizada de los valores morales que le dan unidad y respeto.

Convencido de que las normas jurídicas relativas a la familia necesariamente propenderán a robustecerla, el autor traza el rumbo ideal del derecho familiar y examina, en detalle, las instituciones fun-

brir o desentrañar, hasta llegar a asignar o atribuir el contenido normativo a las disposiciones jurídicas, a reformular el propio texto y, en su caso, a determinar las consecuencias”.

Consecuentemente, si las corrientes de interpretación están repitiéndose, bajo una cordial invitación de Manuel Hallivis, ¿no convendría reflexionar sobre el futuro de nuestro país en esta materia? damentales que lo conforman: el parentesco, los alimentos, el matrimonio y sus impedimentos y nulidades, el concubinato, la filiación, la adopción, la patria potestad, la tutela, la curatela, el patrimonio familiar y el divorcio.

Los temas y las figuras abordados son explicados con la claridad y sencillez suficientes para que quien tiene apenas un primer contacto con ellos comprenda su naturaleza o función, y para que quien ya ha reflexionado con anterioridad sobre ellos pueda formarse un criterio más sólido e informado, a través de las innumerables y constantes citas doctrinales de autores de indiscutible peso, cuyas enseñanzas han dado cauce al pensamiento universal del derecho.

Con esta obra, dedicada principalmente a la juventud, el magistrado Zavala Pérez demuestra que “el derecho no es sólo un conjunto de normas dictadas por el poder público y que se aplican socialmente, sino un todo coherente, con orden y sentido, que parte de un concepto del hombre, de la vida y de lo social”.

Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales?

Porrúa-Renace-UNAM, México 2008

A

través de la historia, el derecho penal ha tenido una gran vinculación con la democracia de un país. Mientras que en algunas naciones es utilizado como una herramienta para evitar el avance democrático, en otras, llamadas “democracias de calidad” por Leonardo Morlino, es una herramienta humanizada, responsable y eficaz, dirigida a la aplicación estricta de la ley y no a la extorsión de quienes caen en sus redes. Por consiguiente, si no se hubiera dado la apertura democrática que hemos presenciado en los últimos años en nuestro país, sería imposible plantear una reforma del proceso penal, como bien explican Carbonell y Ochoa Reza.

El texto plantea, en forma sencilla y clara, cómo un sistema acusatorio, en el que las funciones de acusar y juzgar quedan claramente separadas entre sí

y son cada una responsabilidad de autoridades distintas, puede corregir los problemas de nuestro actual sistema inquisitivo, en el que es casi imposible que la misma autoridad –que investiga y concluye que cierta persona es responsable de cometer un delito– pueda determinar al día siguiente, al desempeñarse como juzgador, que las pruebas recabadas muestran que dicha persona es inocente.

Además, Carbonell y Ochoa Reza plasman, de manera inteligente y sutil, una pregunta al lector: ¿podrá la reforma penal llevar a México a ser una “democracia de calidad”? Para los autores, la conclusión es evidente: “La reforma del procedimiento penal mexicano es un esfuerzo de largo plazo que requiere del apoyo y del compromiso de los actores del sistema e incluso de los usuarios. Como todo cambio que

lo sea de verdad, la reforma afectará intereses creados, pero también ofrecerá nuevas oportunidades para quienes decidan sumarse al fascinante reto de mejorar nuestra justicia penal”.

Elisa Speckman Guerra (texto) Alejandro Magallanes (ilustraciones) ¿Quién es criminal?

Ediciones Castillo, México, 2006

S

on pocas las veces que el lector puede disfrutar de un texto con ilustraciones tan didácticas y de fácil lectura que, a su vez, no sacrifique la profundidad y la agudeza analítica del mismo. Tal es el caso de ¿Quién es criminal?

El texto aborda una serie de temas que se dan por sentado y que, sin em-

bargo, se manifiestan como algunos de los más problemáticos en nuestro entorno: ¿quién es un criminal?, ¿cuáles son las causas internas y externas que impulsan a una persona a cometer un delito?, ¿influye la pobreza o la configuración genética de cada individuo?

Al respecto, la autora hace mención de una verdad que los juristas de nuestros tiempos suelen olvidar: toda sociedad está en constante cambio. Consecuentemente, el consenso sobre las “buenas costumbres” sobrelleva la misma modernización. Así, de la teoría de Lombroso –que hoy no parece tan disparatada según los más modernos avances de la ciencia– hasta el Tigre de Santa Julia, Elisa Speckman nos obliga a reflexionar al respecto. También, de una manera práctica y audaz, nos transpor-

ta a un México lleno de folclor para poder comprender cuatro pilares de un derecho penal en constante evolución: el delito y la ley, la justicia, el criminal y el castigo.

Como menciona la autora: “La concepción del criminal y la explicación de los motivos o de las circunstancias que lo llevan a delinquir, así como la forma en que se le debe juzgar y la forma en que se le debe castigar, siguen siendo objeto de discusión y seguramente volverán a cambiar. Por ello, este libro, al igual que todos los que describen las ideas y las instituciones de nuestra sociedad, todavía no se ha acabado de escribir”. La obra, dirigida a un público infantil, no debe confundirnos; también habla a los adultos que desean iniciarse en la criminología.

El Mundo del Abogado abril 2008

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Rodolfo vázquez Teoría del derecho Oxford University Press, México, 2007

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a posición ante un manual siempre debe ser escéptica, ya que habitualmente pecan de superficiales, aunque no necesariamente por las características del autor, sino

por la propia concepción y la estructura de la obra.

En esta obra, Rodolfo vázquez, con la claridad y la inteligencia que lo caracterizan, desvanece cualquier sospecha al respecto. El texto, aun concebido como un manual introductorio, recorre con precisión los grandes temas de la teoría del derecho y presenta, como un paisaje estructurado y concreto, aquellos que realmente impactan en la formación de un jurista y de un teórico, prescindiendo de elucubraciones innecesarias y planteando los verdaderos debates ideológicos.

El autor, al preguntarse por la definición del derecho, resume las posturas iusnaturalistas y iuspositivistas, recons-

truyendo sus implicaciones teóricas.

Recorre también la teoría de las normas, que no sólo ubica al conocimiento jurídico en el universo científico, sino que da cuenta de las herramientas del análisis normativo. En el tercer segmento, el autor pretende que se comprenda cuáles serán las características del ordenamiento jurídico en general, labor imposible si no entendemos la idea de sistema, coactividad, interpretación.

El texto también da cuenta de las construcciones teóricas contemporáneas y concluye, finalmente, con un una introducción a lo que podría ser un texto de metodología jurídica, en la que desarrolla los argumentos interpretativos y la prueba de los hechos.

Carlos Whitlock Porter No culpable. El juicio de Nuremberg Editorial Solar, Bogotá, 2003

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os textos con un formato periodístico son terriblemente seductores. El acercamiento no tiene rodeos, se aproxima en línea recta, en un andar provocativo e implacable. La obra de Whitlock propone una tesis sencilla: la historia es tan cruel como la política. Los vencedores y los vencidos son los protagonistas de una historia maniquea y cruel, en la que no hay espacio para los grises. Los vencedores no sólo deben demostrar que han vencido (juicio completamente empírico), sino que además su triunfo fue legítimo.

El presente texto sólo puede ser calificado como nazi. Es increíble que en los albores del siglo xxi exista un discurso “duro” que intente justificar la actuación de los creadores de la política de exterminio impulsada por la Alemania nacionalsocialista. Pero es más sorprendente que exista todo un apara 2

El Mundo del Abogado abril 2008

to editorial (necesariamente financiado por personas con los medios económicos precisos) que fomente y esparza las ideas de estos grupos radicales.

El texto peca, precisamente, de aquello de lo que tilda a su contrapeso: de manipulador y poco objetivo. La historia, vista desde la óptica de los funcionarios del régimen nazi, será igual de maniquea que la contada por los triunfadores de la guerra.

Todos, como abogados, podemos dudar de la legalidad de los juicios de Nuremberg. El principio de no aplicación retroactiva de la ley resonará siempre en nuestra cabeza cuando nos acerquemos a la semblanza del tribunal ad hoc creado para juzgar a los cómplices de Adolfo Hitler. No por ello, sin embargo, nos atreveríamos a dibujarlos como víctimas de una vendetta.

El texto resulta atractivo para todo el

que esté interesado en conocer la doctrina neonazi. La crítica razonable e informada nace de un saber profundo e incisivo de la postura del interlocutor.

Si realmente se desea combatir las doctrinas del exterminio y la violación a los derechos fundamentales, es necesario conocerlas con profundidad.

Óscar Gutiérrez Parada Técnicas normativas Universidad Pontificia de México y AsesoríADN, México, 2006

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l análisis normativo no es tarea para improvisados. La labor científica del jurista requiere de herramientas muy finas para desentrañar el significado y la construcción normativa.

El texto de Gutiérrez Parada presenta un panorama del análisis lingüístico y lógico-jurídico sobre los enunciados jurídicos.

El autor presenta un conglomerado instrumental que puede utilizarse para plantear cualquier reforma legal posible, en la inteligencia de que las pretensiones no son trazadas por la técnica jurídica, sino por los conceptos de política pública.

El estudio no sólo plantea teóricamente las herramientas, sino que las aplica a casos concretos de reformas legales y análisis normativos. En primer lugar, un caso de derecho agrario, en el que se analizan lingüística y lógicamente los enunciados jurídicos de una norma; en segundo lugar, se establece el universo

de acciones jurídicamente posibles para los ejidos. Finalmente, se determinan su-

jetos, acciones y consecuencias verosímiles para los actores del sistema de relaciones. Dicho así, parecería intuitivo e incluso sencillo de concebir. El devenir del estudio, sin embargo, muestra cómo la improvisación sólo genera leyes que crean lagunas en lugar de colmarlas.

En un problema de bioética, se determinan primero conjuntos y variables para después asignar símbolos a cada uno de ellos. Se combinan entonces los conjuntos y los subconjuntos. De esta manera se abre paso a la valoración del legislador. El método no hace juicios de valor; simplemente pone las condiciones para que el creador de las normas vea con precisión cuáles son los supuestos regulables y después vierta su visión política o económica en la determinación de las consecuencias jurídicas.

El autor hace ejercicios similares en materia penal y municipal. Así, da un ejemplo de ingeniería normativa, que nunca debe ser despreciada. El modelo explicado en el texto será útil, sobre todo, para normar nuevas materias otrora no reguladas, en que la práctica de años de ejercicio profesional no sea suficiente para vislumbrar todas las posibilidades de hecho a las que se puede enfrentar una materia.

Federico G. Lucio Decanini Ley Federal de Correduría Pública (comentada) Porrúa, México, 2008

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a correduría pública en México ha venido evolucionando y perfeccionándose con el paso de los años, a efecto de adecuarse a las nece-

sidades jurídicas y comerciales propias del país y del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, creando así una verdadera especialización en materia mercantil y comercial. El debate, propiciado por un fuerte grupo de poder, se resume en el problema de la información: los empresarios mexicanos aún no están conscientes de cuáles son las funciones de un corredor público y las ventajas que aportaría a la dinámica de su tráfico jurídico cotidiano.

El principal objetivo del presente estudio es analizar a detalle la Ley Federal de Correduría Pública y establecer, así, sus alcances y limitaciones; también ha buscado rescatar el acervo bibliográfico del derecho de la correduría españo-

la, hoy derogado, en los puntos en que ambas legislaciones coinciden. Todo lo anterior tiene el fin de dar a conocer las obligaciones y derechos, y con ello crear una verdadera seguridad jurídica para todas las personas que contratan con los corredores públicos en este país.

El texto analiza cada uno de los artículos de la citada ley. En algunos casos se transcriben las tesis de jurisprudencia que pudieran adecuarse y se compara su texto con el derogado derecho de la correduría pública española, como un intento de rescatar parte del acervo hereditario de esta institución milenaria, desaparecida a raíz de la creación de la Unión Europea.

El Mundo del Abogado abril 2008

Miguel López Ruiz y Miguel Alejandro López Olvera Estructura y estilo en las resoluciones judiciales Suprema Corte de Justicia de la Nación y Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2007

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arecería que en la dinámica del poder judicial las sentencias largas son una señal de status. Se puede pensar incluso que la pregunta importante es cuánto pesa (literalmente) la sentencia, y no cuáles son sus argumentos o qué tan clara y comprensible es. No es un secreto para nadie que las sentencias son oscuras, engorrosas y repetitivas. Párrafos interminables, frases confusas, enunciados inconexos, defectos de enlace, omisiones de sujeto, ambigüedades, voz pasiva, ideas incompletas, tautologías, redundancias, voces arcaicas, barroquismos, monotonía, pobreza, prácticas burocráticas, cacofonías, barbarismos, son sólo algunos de los vicios que aparecen en las resoluciones. De hecho, idealmente deberían estar dirigidas al quejoso o a las partes en litigio, y no sólo a los profesionistas que representan los intereses de sus clientes, considerando que el len-

guaje ciudadano desprovisto de adornos retóricos no está peleado con la técnica del razonamiento jurídico.

En este contexto, no sorprende que la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos se hayan dado a la tarea de generar un manual de estructura y estilo de resoluciones judiciales. El texto no sólo es un catálogo de críticas. Funciona también como una guía de redacción. Se trata de una lectura recomendable tanto para jueces y funcionarios de juzgado, como para abogados postulantes quienes, en ocasiones, fomentan y revitalizan las prácticas que oscurecen y empobrecen el lenguaje de nuestras sentencias.

El tema abordado no es menor. Para algunos, las sentencias ilegibles y mal hechas son parte de un código que comparten los profesionales del derecho. Para otros, resulta un lastre para la cristaliza-

ción del Estado de derecho y el debido cumplimiento de la ley. Si los destinatarios de las normas (generales o individualizadas) no son capaces de comprenderlas sin un abogado como intérprete (en el mejor de los casos, porque hay redacciones tan malas que se necesita un adivino), es equivalente a escribirlas en cantonés.

Raúl F. Cárdenas Rioseco El derecho a un proceso justo sin dilaciones indebidas Porrúa, México, 2007

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n el proceso penal, el inculpado y la víctima tienen el derecho de obtener justicia; a ese derecho corresponde la obligación por parte del Estado de administrarla, no sólo

El Mundo del Abogado abril 2008

decidiendo conforme a derecho y motivando sus decisiones, sino también aplicándola en un plazo razonable. Es decir, la actividad de juzgar en materia penal no consiste simplemente en decidir si una persona es culpable o inocente, sino también decidir sin dilaciones indebidas.

El inculpado siempre espera que se defina su situación jurídica y eventualmente su absolución, pero también la víctima u ofendido por el delito pretende la reparación del daño dentro del plazo más razonable posible, cumpliéndose así el fin del proceso penal sin dilaciones indebidas.

El delito sin pronto castigo y el ofendido o víctima sin expedita reparación traen como consecuencia una defec-

tuosa prestación del servicio público de administrar justicia. interpretaciones jurisprudenciales ilógicas, desprecio a los tratados internacionales firmados y ratificados por nuestro país, una dinámica jurisdiccional roída y anquilosada, son algunas realidades denunciadas por el autor en el texto.

Un proceso no puede ser justo cuando se desplaza injustamente en el tiempo, sobre todo si el inculpado está sujeto a prisión preventiva. El tema que se desarrolla en esta obra es precisamente el derecho a un proceso justo sin dilaciones indebidas, el cual, por desgracia, no es suficientemente conocido y respetado en México. La intención del autor es explorarlo a profundidad con el fin de enriquecer el debate.