Año 11, núm. 114 Octubre 2008
EDITORIAL
¿Contra quién nos enfrentamos? ENCUESTA
Ocho propuestas para combatir el secuestro ¿Debe permitirse la adopción a parejas homosexuales? Manelic Delón Vázquez ENTREVISTA
Raúl Arroyo:
“La reforma electoral no fue benéfica para las entidades federativas”
Luis Enrique Graham ¿Qué significa ser miembro de la Barra Mexicana?
ENTREVISTA
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Bernardo Fernández del Castillo Las dimensiones jurídicas de la salud
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Editorial ¿Contra quién nos enfrentamos?
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ás allá de las declaraciones contundentes de algunas autoridades; más allá del discurso político y las imputaciones que rápidamente se hicieron al “narco”, es importante averiguar, de una vez por todas, quién estuvo detrás de las granadas que estremecieron a México el pasado 15 de septiembre: ¿contra quién nos enfrentamos? Hay quienes aseveran que se trata de un partido político, ansioso de ganar las elecciones intermedias de 2009. En su ambición, ha querido demostrar la vulnerabilidad e incompetencia del PAN. Otros aducen que ciertos grupos, también de carácter político y con facciones de origen guerrillero en su interior, deseosos de imponer a su candidato fuera de las elecciones, apuntan a la caída del presidente de la República. No falta quien opina que las granadas están vinculadas con presiones internacionales, pues algunos países sienten que México no se está alineando del lado correcto y un poco de terror puede ayudar a que se decida por la facción adecuada. ¿Por qué, si no, se eligió el 15 de septiembre? Pero quienes no comparten este parecer aseguran que fueron, más bien, algunos líderes sindicales que, ante la inminencia de perder sus prerrogativas ante las reformas que se avecinan, quieren mostrar el puño. “Son los mismos que pusieron las bombas en los ductos hace unos meses”, se escucha.
DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO Enrique González Sánchez CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott
Hay, no obstante, otros más suspicaces: es el propio gobierno, declaran, que ha hallado el modo de que los grupos con intereses diversos a los suyos se destruyan a sí mismos. Sin una visión maquiavélica de estas dimensiones no se podrá entender nada de lo que está ocurriendo en el país, precisan. En contraposición, están los que creen que fue un sicópata aislado o que ciertos grupos, que exigen convertir a México en un Estado policial, están buscando —o creando— el pretexto para hacerlo. Haya sido quien haya sido, los mexicanos tenemos derecho a saber a quién nos enfrentamos realmente y qué intereses se están disputando fuera de los cauces que señala la ley. Si todo se mantiene en silencio, si todo se oculta, la sociedad se quedará con la impresión de que se teme la transparencia debido a las complicidades que pueden existir entre quienes han atacado y quienes dicen defender al país. A pesar de los muertos y los mutilados, del miedo y el desánimo que se respira en el país, el presidente Felipe Calderón tiene frente a sí una oportu-
CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Loretta Ortiz Ahlf, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Ignacio Soto Borja, Laura Trigueros, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik
DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez editor@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza arte@elmundodelabogado.com FOTOGRAFÍA Aristeo Becerra Maldonado CORRECCIÓN DE ESTILO Julio Ulises Gallardo Sánchez COLABORADORES Rodrigo Bueno Lacy, Víctor Corzo Aceves y Ernesto Corzo Aceves
nidad inmejorable para convertir miedo y frustración en vínculos para unir a México. La debe aprovechar. El primer paso que debe dar al respecto, sin embargo, es hacer entender que no es su problema sino el de todos los mexicanos. Si no transmite esta sensación, dif ícilmente podrá avanzar en la unidad que, en estos momentos, tanta falta hace. Por la vocación y el talento del primer mandatario, apostamos a que lo conseguirá.
SUSCRIPCIONES Beatriz Ponce Chávez ADMINISTRACIÓN Melchor Tinoco Ruiz Alfonso Rodríguez García Hilda Castro Mejía PUBLICIDAD Y VENTAS Lucy Álvarez publicidad@elmundodelabogado.com Teléfonos y Fax: 5559-2250 5575-6321 5575-4935 info@elmundodelabogado.com
El Mundo del Abogado, una revista actual, año 11, núm. 114, octubre de 2008, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 323, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Preprensa Digital, S.A. de C.V., Caravaggio 30, Col. Mixcoac, México, D.F., Tel.: 5611-9653. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.
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Índice octubre 04 PORTAFOLIO 08 22 46 56
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ENTREVISTAS Luis Enrique Graham Tapia ¿Qué significa ser miembro de la Barra Mexicana? Bernardo Fernández del Castillo Las dimensiones jurídicas de la salud Benjamín Vidargas: “Necesitamos una mayor inteligencia jurídico-financiera” Raúl Arroyo: “La reforma electoral no fue benéfica para las entidades federativas”
POSICIONES Los cambios que necesita el Poder Legislativo Jesús Ruiz Munilla ¿Debe permitirse la adopción a parejas homosexuales? Manelic Delón Vázquez Juicios orales: los retos de su puesta en práctica Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza
ENCUESTA Ocho propuestas para combatir el secuestro
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OPINIÓN
El papel del abogado ambiental Mariano Esparza Vázquez
DOCUMENTO En defensa de los derechos de los indígenas César Esquinca Muñoa
PROPIEDAD INTELECTUAL El sistema de oposición frente al sistema mexicano de registro de marcas Israel Pérez Correa
CASOS La legítima defensa putativa Sara Pérez Kasparian
DERECHO EN EL MUNDO ¿Se violaron los derechos de Jorge Castañeda? Víctor E. Corzo Aceves y Ernesto E. Corzo Aceves
RELATO Un relato de justicia Paulino Lorea Hernández
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El Mundo del Abogado octubre 2008
Héctor Fix-Zamudio: 50 años como investigador del derecho
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n un merecido reconocimiento a sus 50 años como investigador, los cuales se cumplieron en 2006, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM ofreció un homenaje a Héctor Fix-Zamudio, el jurista mexicano más reconocido actualmente a nivel internacional y uno de los más importantes del siglo XX en nuestro país. En el evento estuvieron presentes José Narro Robles, rector de nuestra máxima casa de estudios, Guillermo Ortiz Mayagoitia, ministro presidente de la SCJN, Estela Morales, coordinadora de Humanidades de la UNAM, Ruperto Patiño, director de la Facultad de Derecho, Héctor Fix-Fierro, director del Instituto de Investigaciones Jurídicas, y Jorge Carpizo. En el emotivo discurso que pronunció, Jorge Carpizo se centró en la vida universitaria del maestro Fix-Zamudio, destacando la encomiable labor que realizó en el Instituto de Derecho Comparado —a la postre Instituto de Investigaciones Jurídicas—, del que fue director durante 12 años (de 1966 a 1978), periodo durante el cual el instituto creció y se fortaleció gracias al aumento en el
número de sus investigadores, al incremento de sus publicaciones, a la organización de eventos nacionales e internacionales, al crecimiento de los acervos de su biblioteca, a la adaptación y el mejoramiento de sus instalaciones, y a la proyección de sus investigadores, que pudieron realizar estudios en el extranjero. Resulta, pues, claro que la realidad actual del instituto no habría sido posible sin la visionaria y espléndida labor que en su momento realizó Héctor Fix-Zamudio. Al finalizar su intervención, Jorge Carpizo agradeció al maestro no sólo por la amistad y la influencia que ejerció en su formación académica, sino también por haber construido una fraternidad académica de excelencia al servicio de la Universidad y del país, por constituir una fuerza moral al servicio de la academia, por su ejemplo, vocación firme y congruencia, y por obsequiarnos su grandiosa y perdurable obra jurídica. Por su parte, Héctor Fix-Zamudio, con la modestia que siempre lo ha caracterizado, agradeció el homenaje y re-
en dedicarse con gusto al cumplimiento de sus obligaciones de investigación. Por otro lado, el instituto le hizo entrega de un diploma firmado por todo el personal, como una muestra de agradecimiento por el ejemplo de sencillez, generosidad y compromiso que siempre ha brindado a esa familia académica. Finalmente, el director del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Héctor Fix-Fierro, anunció la publicación de La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, una obra monumental preparada en honor del jurista, a quien hay que atribuir —como señaló Eduardo Ferrer MacGregor— el primer estudio sistemático sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disciplina jurídico-procesal. Se trata de una obra colectiva publicada en 12 volúmenes —cada tomo con un promedio de más de 900 páginas— con la participación de 433 ju-
conoció la que, en su opinión, es la única cualidad que puede atribuírsele: su persistencia en la vida académica, que, como expresó, no ha consistido más que
ristas de 37 nacionalidades, en la que se encuentran aportaciones de académicos, profesores, jueces, servidores públicos, discípulos y condiscípulos de varias generaciones sobre la ciencia del derecho procesal constitucional. Coordinada por Eduardo Ferrer MacGregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, la obra, que constituye una verdadera enciclopedia, se estructura de la siguiente manera:
“Recibo esta distinción no como persona individual, sino como integrante de un instituto universitario a cuyo personal siempre he considerado una verdadera fraternidad”
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Capítulo XIX. Amparo Capítulo XX. Hábeas data y protección de datos personales Capítulo XXI. Ombudsman y procedimiento de investigación de la Suprema Corte
Prólogo. Héctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Semblanza del maestro Héctor Fix-Zamudio Currículum vitae del doctor Héctor Fix-Zamudio Epistolario Tomo I. Teoría general del derecho procesal constitucional Capítulo I. Teoría general del derecho procesal constitucional Tomo II. Tribunales constitucionales y democracia Capítulo II. Tribunales, cortes y salas constitucionales Capítulo III. Tribunal Constitucional y jurisdicción ordinaria Capítulo IV. Tribunales constitucionales y democracia Tomo III. Jurisdicción y control constitucional Capítulo V. Justicia y control constitucional Capítulo VI. Control difuso Capítulo VII. Control constitucional local Tomo IV. Derechos fundamentales y tutela constitucional Capítulo VIII. Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional Capítulo IX. Protección horizontal de los derechos fundamentales Capítulo X. Protección jurisdiccional de los derechos sociales Capítulo XI. Bloque de constitucionalidad
Tomo VIII. Procesos constitucionales orgánicos Capítulo XXII. Control constitucional de leyes Capítulo XXIII. Conflictos entre poderes y órganos del Estado Capítulo XXIV. Inconstitucionalidad por omisión legislativa Capítulo XXV. Juicio político y fuero parlamentario Capítulo XXVI. Control jurisdiccional de la reforma constitucional Capítulo XXVII, Responsabilidad patrimonial del Estado Tomo IX. Derechos humanos y tribunales internacionales Capítulo XXVIII. Derecho internacional y jurisdicción constitucional transnacional Capítulo XXIX. Corte Interamericana de Derechos Humanos Capítulo XXX. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Capítulo XXXI. Corte Penal Internacional Capítulo XXXII. Corte Internacional de Justicia Tomo X. Tutela judicial y derecho procesal Capítulo XXXIII. Debido proceso y tutela judicial Capítulo XXXIV. Actualidad procesal Capítulo XXXV. Prueba Capítulo XXXVI. Derecho procesal civil internacional Tomo XI. Justicia, federalismo y derecho constitucional Capítulo XXXVII. Administración y procuración de justicia Capítulo XXXVIII. Estado federal y autonómico Capítulo XXXIX. Actualidad constitucional Tomo XII. Ministerio público, contencioso administrativo y actualidad jurídica Capítulo XL. Ministerio Público y derecho penal Capítulo XLI. Derecho (contencioso) administrativo Capítulo XLII. Derecho de la información Capítulo XLIII. Derecho fiscal Capítulo XLIV. Derecho indígena Capítulo XLV. Derecho laboral Capítulo XLVI. Derecho privado, informática y telecomunicaciones
Tomo V. Juez y sentencia constitucional Capítulo XII. Juez constitucional Capítulo XIII. Sentencia constitucional Capítulo XIV. Jurisprudencia y precedente constitucional Tomo VI. Interpretación constitucional y jurisdicción electoral Capítulo XV. Interpretación y argumentación constitucional Capítulo XVI. Interpretación constitucional y derecho internacional Capítulo XVII. Jurisdicción constitucional electoral Tomo VII. Procesos constitucionales de libertad Capítulo XVIII. Hábeas corpus El Mundo del Abogado octubre 2008
Una nueva visión sobre la división de poderes
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ovido por la necesidad de acercar la teoría de la división de poderes y funciones en el Estado constitucional a las nuevas generaciones, César Nava presentó su libro La división de poderes y de funciones en el derecho mexicano contemporáneo. Acompañaron al autor el ministro de la suprema Corte de Justicia, José Ramón Cossío Díaz, la diputada federal Ruth Zavaleta y el director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Héctor Fix-Fierro. En un país como México, donde cada día se consolida el Estado Democrático de Derecho, resulta importantísimo repensar nuestras instituciones y definir sus funciones. En este sentido, el autor señaló que, si bien antes resultaba dif ícil reconocer la división de poderes en la práctica política diaria, hoy contamos con un modelo de relación entre los poderes de la Unión y los órganos constitucionales autónomos —el Banco de México, el Instituto Federal Electoral, el Instituto Nacional de Estadística, Geograf ía e Informática
(INEGI) y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, por ejemplo— que ha dado frutos, como se muestra en la coordinación institucional entre los poderes de la Unión. El libro, señaló el ministro Cossío, representa una contribución importante para la discusión sobre uno de los aspectos capitales del constitucionalismo moderno, no sólo por el trato que hace del tema, sino por la posición política desde la cual escribió. En un momento de nuestra vida nacional en que tantos temas jurídicos están siendo puestos a revisión, por los enormes retos que estamos enfrentando, vale la pena reflexionar al respecto.
Una referencia obligada para estudiar derecho administrativo
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ostrando su esfuerzo e interés por difundir la cultura jurídica, la Suprema Corte de Justicia de la Nación acogió, a principios de septiembre, la presentación del libro Derecho administrativo de José Roldán Xopa, publicado por Oxford University Press, acontecimiento en el que estuvieron presentes los ministros Guillermo Ortiz Mayagoitia y José Fernando Franco González Salas, así como José Antonio Lozano y Sergio López Ayllón. Largamente esperado, este libro constituye un verdadero hito en el derecho administrativo mexicano, ya que ante los cambios que ha experimentado el país —en la política económica, en el sistema político y en las estructuras sociales y culturales— Roldán Xopa ofrece una obra de referencia, estructurada pedagógicamente y pensada para contribuir a la enseñanza en
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las aulas, sobre las nuevas instituciones del derecho administrativo mexicano. Un atractivo más de esta obra es que ofrece al lector un CD con mate-
riales de apoyo (lecturas adicionales y casos de interés público). Como en su momento lo dijimos en El Mundo del Abogado, el libro carece de las pretensiones enciclopédicas de otras obras que abordan el mismo tema y, en cambio, destaca por su claridad y tono didáctico.
Entregan el Premio en Derechos Humanos Ramón Sánchez Medal
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on motivo de sus 20 años de trabajo encaminado al reconocimiento y la defensa de los derechos humanos —como el derecho a la vida, a la seguridad de las personas y su propiedad, a la libertad religiosa y de pensamiento, y a la información pública, por mencionar algunos—, la Comisión Mexicana de Derechos Humanos (CMDH) hizo entrega del Premio en Derechos Humanos Ramón Sánchez Medal a María Guadalupe Mariscal Torroella, fundadora de VIFAC, y a los destacados abogados José Antonio Ortega Sánchez y José Manuel Valverde Garcés. El acontecimiento, que tuvo lugar el pasado 28 de agosto, en Donceles 66, Centro Histórico, comenzó con la bienvenida y la exhortación a todos los presentes para que luchen por la defensa de los derechos humanos. El recibimiento estuvo a cargo de la actual presidenta de la comisión, Eugenia del Carmen Díez Hidalgo, quien entregó los reconocimientos a la prime-
ra generación del diplomado en derechos humanos. Durante el acto se abordaron diferentes temas, como los 60 años de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el análisis de la resolución de la Corte en el tema del aborto y la fundación de la propia Comisión Mexicana de Derechos Humanos —que tuvo lugar dos años antes de la creación de la propia Comisión Nacional de los Derechos Humanos—. Destacaron las participaciones de los abogados Miguel Estrada Sámano, José Antonio Núñez Ochoa, Guillermo Velásquez Arzac y del nieto de don Ramón, Jaime Inchaurrandieta Sánchez-Medal. La comisión ha contado entre sus integrantes a personalidades como el ministro Mariano Azuela, Miguel Estrada Sámano, Rafael Estrada Sámano, Jorge Adame Goddard, Antonio Prida Peón del Valle, José Luis Borbolla Pérez, José Barroso Chávez, José Luis de la Peza, Jaime del Arenal, Raúl González Schmal, Héctor Larios Santillán, Cecilia Romero Castillo, Carlos Sánchez-Mejorada y Velasco, José Ramón Sánchez-Medal Urquiza, Dora Sierra Madero, Juan de la Borbolla Rivero y Juan Landerreche Obregón, entre otros.
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Ana Pamela Romero Guerra
Luis Enrique Graham Tapia
¿Qué significa ser miembro de la Barra Mexicana?
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Con una vista imponente —desde el piso 22 de uno de los edificios más representativos de Bosques de las Lomas—, espacios amplios, ordenados, llenos de libros, cuadros y fotografías de su familia, la oficina del presidente de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, es un claro reflejo de su persona: un abogado comprometido con su profesión y un ejemplar padre de familia, que rige ambos aspectos a través de los más altos valores morales y sociales. De qué sirve ser miembro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados? ¿No se ha convertido en un club social? Hay dos motivos que pudiera tener un abogado para integrarse a la Barra. Uno es tener el diploma, colgarlo en la pared de su oficina y usar la roseta de barrista. Ese miembro estaría haciendo muy poco en la Barra y obteniendo muy poco de ella.
¿Quién es?
En el extremo opuesto está el barrista activo que participa en sesiones de las comisiones de estudio y ejercicio profesional, que se involucra en las actividades, que da opiniones y es escuchado, que hace propuestas, que realiza trabajo de servicio social, como lo exige la Ley de Profesiones. A lo largo de mi participación en la Barra, he estado en muchas sesiones como un barrista interesado en los te-
Luis Enrique Graham Tapia es licenciado en derecho por la UNAM, maestro en derecho por la American University de Washington, D.C. y doctor en derecho por la Universidad Panamericana de México. Es presidente de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, integrante del Grupo Latinoamericano de Árbitros de la CCI, presidente del Capítulo Mexicano del Club Español de Arbitraje y delegado por México ante Uncitral en el Grupo de Trabajo de Arbitraje Comercial Internacional. Asimismo, fue coordinador de la Comisión de Derecho Mercantil de la Barra Mexicana. Es integrante de la práctica de solución de controversias de Chadbourne & Parke LLP. Tiene amplia experiencia en arbitraje doméstico e internacional y en procedimientos ante la CCI, ICDR/AAA, LCIA y NAFTA/ICSID, entre otros. Entre sus áreas de práctica se encuentran las controversias en materia de construcción, infraestructura, gas y petróleo, electricidad, alianzas estratégicas (joint ventures), cuestiones financieras y de seguros, comunicaciones, medios y tecnología.
mas que se están discutiendo y jamás ha habido una sesión donde no me lleve, por lo menos, un elemento de conocimiento originado por quien lo presentó o por quien lo criticó. Todos lo días del año, cuando no hay una sesión de una comisión, hay una sesión de un comité, o una reunión de un grupo de trabajo que está impulsando un tema para proponer un proyecto de iniciativa de ley, o la presentación de un libro; en fin, los grandes temas de nuestra profesión y de nuestro país se discuten en un foro de debate en la Barra, y es precisamente este punto el que se vincula con una de las razones fundamentales por las cuales existe un Colegio de Abogados: la educación continua. Nuestra profesión nos exige seguir estudiando, seguir preparándonos. Pero, ¿no están para eso las universidades? ¿No es otro el papel del Colegio de Abogados? Definitivamente no buscamos hacer lo que hacen las universidades. Nuestro enfoque en la educación continua es pragmático, no sólo en cuanto a temarios sino también en cuanto a horarios. Hay abogados que por su actividad profesional no pueden estar en un sistema académico. Y no sólo es una cuestión de disponibilidad de los profesores —que suelen ser barristas—; partimos desde el diseño del programa, que está hecho con un enfoque práctico. Por ejemplo, analizamos la negociación de un convenio con acreedores en un procedimiento de concurso mercantil, los elementos prácticos para identificar una práctica monopólica, los criterios recientes de los tribunales federales en materia de suspensión del acto reclamado. Esas cosas concretas que los abogados han hecho en una parte importante de su vida profesional. ¿Por qué en México la colegiación no es necesaria para el ejercicio de la profesión? ¿No es éste uno de los propósitos fundamentales de la existencia de los colegios? Veamos dónde estamos, dónde debiéramos estar y qué está haciendo la Barra, para llegar a ese punto. Actualmente es un sistema de colegiación voluntario, en el que hay varios colegios y cualquier abogado puede optar El Mundo del Abogado octubre 2008
por colegiarse o no, en función de si tiene interés en participar en las actividades de la Barra y recibir los beneficios de ésta. Ahora, el día de hoy, ya colegiado, no existe una función vinculatoria de certificación, como en otros países. Éste es el punto, precisamente, en el que debiéramos estar. Lo que estamos haciendo para llegar a ese objetivo es desarrollar un proyecto encaminado a la colegiación necesaria. Y este proyecto empieza desde ahora. ¿Cómo? Desde dos vertientes: la primera, las actividades que se desarrollan en la Barra, y la segunda, la iniciativa para presentarse en el Congreso. En mi opinión, la colegiación necesaria sólo se justifica si existe lo siguiente: educación continua, servicio social, y una contribución y vigilancia efectiva
del ejercicio ético de la profesión. Me parece que son los pilares fundamentales de la colegiación necesaria. Y esto es algo que ya tenemos actualmente en la Barra. Tenemos resultados concretos en estos tres aspectos. Cuando estudié la figura de la colegiación en otros marcos jurídicos, para entender cómo funcionaba en otros países, me di cuenta de que en muchas de esas naciones la colegiación obligatoria consiste en inscribir el título y la cédula profesional, pagar una cuota, y nada más. Esto no aporta nada al ejercicio de la profesión ni, mucho menos, a la sociedad. Por eso, hoy tenemos en la Barra un trabajo activo sobre estos tres rubros que comento: la educación continua, con un inventario de actividades acadé-
micas constante y de propuestas concretas para enriquecer nuestro orden jurídico; un programa real de servicio social, que está funcionando, mediante el cual se dona tiempo de los barristas para resolver algunos casos, y un seguimiento efectivo del ejercicio ético de la profesión. De esta forma, cuando el Congreso decida o no aprobar la colegiación necesaria para el ejercicio de la profesión, nosotros ya tendremos más de la mitad del camino recorrido. ¿Qué es exactamente lo que hace la Barra para el ejercicio ético de la profesión? Tenemos un órgano llamado Junta de Honor, que es el que conoce de las denuncias por violaciones al Código de Ética. Es un procedimiento en el cual se exponen los argumentos, se ofrecen pruebas, se debate, y termina con una resolución que puede ser sancionatoria. ¿Qué consecuencias tiene esa resolución sancionatoria? Es una resolución que identifica al abogado que ha violado el Código de Ética, y es una sanción que es vista con mucho respeto. Claro que si la colegiación fuera necesaria, esa sanción podría llegar a tener la consecuencia de que no pudiese seguir ejerciendo su profesión; pero hoy en día es una sanción que no tiene esa ejecutividad. ¿Cuál es el procedimiento para la presentación de las denuncias por violaciones al Código de Ética? Estas denuncias se tramitan con base en el Reglamento de Procedimientos para el Trámite de Quejas ante la Junta de Honor que, al igual que toda la normativa de la Barra, se puede consultar en nuestra página de internet (www. bma.org.mx).
La colegiación necesaria sólo se justifica si existe lo siguiente: educación continua, servicio social, y una contribución y vigilancia efectiva del ejercicio ético de la profesión. Me parece que son los pilares fundamentales de la colegiación necesaria” 10
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Y este reglamento, ¿quién lo hace? ¿Quién elige a los miembros de la Junta de Honor? El reglamento fue creado por el Consejo Directivo de la Barra, y los miembros son elegidos conforme a los estatutos; la Junta de Honor está integrada por el presidente en funciones, el primer vicepresidente, algunos ex presidentes y tres abogados miembros del colegio, designados por el Consejo Directivo.
Estas dudas surgen porque parece que la Barra es juez y parte. ¿No es esto riesgoso? ¿No representará un riesgo todavía mayor cuando las sanciones tengan efectos, como comentaba anteriormente? Sin duda, cuando se llegue al escenario de la colegiación necesaria, y las sanciones tengan un alcance mayor, tendrá que pensarse en controles; pero me parece que el modelo actual de la Junta de Honor funciona eficaz y transparentemente. Sus miembros están conscientes del alto grado de responsabilidad y compromiso que tienen en sus manos. De hecho, éste es un elemento importante en cuanto a la función de la junta y a su capacidad de juzgar, por decirlo así, ya que el abogado que decide ser barrista lo hace con la plena conciencia de que al integrarse está aceptando y adoptando los lineamientos de ética que tiene la Barra; por eso se usa la famosa roseta de barrista: es una forma de anunciar públicamente que el portador de ese distintivo es alguien que se ha comprometido a cumplir con el Código de Ética. ¿Qué retos tendrá la Barra con la colegiación necesaria? El principal reto sería administrativo. Estructuras, personal, diseño y desempeño de más y mejores actividades, un trabajo mucho mayor de la Junta de Honor, de las comisiones de Estudio y Ejercicio Profesional. Creo que en la parte sustantiva nos hemos anticipado a muchos de los retos de un escenario de colegiación necesaria. Aunque, por supuesto, hay un compromiso de elevar la calidad en todas nuestras actividades. Siempre podremos mejorar. ¿Cuál ha sido su mayo logro como presidente de la Barra? Es dif ícil escoger uno, pero en definitiva se resume en la contribución permanente que ha hecho la Barra al mundo jurídico, a través de la cantidad y la calidad de actividades de educación continua, el servicio social que cada vez dirige más casos, y uno muy grande: el congreso nacional que se celebrará en Mérida en octubre, que tendrá la mayor contribución de trabajos escritos y de expositores que ha realizado la Barra hasta la fecha. En Mérida discutire-
mos ponencias con propuestas concretas, que ya están publicadas. ¿Y su mayor fracaso? Como todavía no termina mi gestión, pretendo que de aquí a febrero se pueda llevar a cabo todo lo que nos hemos planteado lograr. Pero hay un punto en el cual pienso que nos falta mucho y en el que debemos trabajar más fuerte: lograr que cada vez se conozca más lo que hace la Barra, pues considero que hace falta alcanzar un nivel más
alto de conocimiento, sobre todo en el trabajo que se realiza dentro de la Barra. Y con dos miras muy positivas: que lo que estamos haciendo bien se reconozca e inspire a más y más abogados a unirse a este esfuerzo, y que aquello en lo que tengamos puntos débiles se nos critique, ya que la crítica es lo que más alienta a la excelencia. ¿Por qué nunca ha ganado el Premio Nacional de Jurisprudencia una mujer? ¿Es esto una cuestión machista?
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Así es. Creo que puedo hablar de una opinión consensuada de la Barra al decir que tenemos la convicción de que el amparo fiscal es un medio de defensa que da certeza al ciudadano; esto es lo que se ha dicho en la Comisión de Derecho Fiscal de la Barra, y es la razón por la cual consideramos que es una figura jurídica que se debe mantener. Lo pregunto porque se han escuchado muchas opiniones en el sentido de que existe un abuso en el amparo fiscal por parte de empresas que sólo buscan evadir el pago de impuestos. Claro, pero el abuso de una figura jurídica o de una institución del derecho no justifica que desaparezca. Lo vemos en cualquier materia. ¿Acaso no existen abusos en la justicia civil? Pero no por eso se propone acabar con los juicios civiles. Lo que se debe hacer es realizar un análisis de las fallas del sistema y mejorarlo, pero no acabar con él.
Desde luego que no hay ningún tinte machista. Personalmente he tenido el privilegio de integrar la Junta General que año con año otorga este premio y me siento tranquilo al responder esto. Esta junta está integrada por casi 100 miembros de la Barra, parte de los cuales son de designación directa, como ex presidentes, todo el Consejo Directivo, los coordinadores, y otra parte fue designada en sesión abierta por votación; de esta manera se impide la manipulación del resultado. En las sesiones de la Junta General para elegir al ganador del premio se escuchan los méritos de cada candidato y se decide democráticamente. No 12
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hay segundos ni terceros lugares, por lo que esto lo hace más reñido, más dif ícil. Y ha habido propuestas para candidatas de mujeres magníficas que han puesto en muy alto a nuestra profesión en el país; sin embargo se ha decidido por otros candidatos, precisamente por lo dif ícil que es otorgar un solo premio contando con tan buenos contendientes. Pero no dudo que muy pronto sea una jurista la que reciba el Premio Nacional de Jurisprudencia; en lo personal me daría muchísimo gusto. Cambiando un poco de tema, ¿qué opina la Barra sobre el amparo fiscal? ¿Existe una opinión consensuada?
Sobre la reforma constitucional en materia de justicia penal, ¿qué postura tiene la Barra? En la Barra hay voces que critican fuertemente la reforma, hay voces que la apoyan y hay voces que sugieren que se tenga cuidado con la forma de implementarla; esto es parte de la función de la Barra: analizar, apoyar, criticar y proponer. Qué gran daño le haríamos al mundo jurídico si nos volviéramos aplaudidores, pero también si nos volviéramos censores viscerales. Por eso considero que es importante proponer y aportar. Todavía tenemos muchos caminos que recorrer antes de que se lleve a cabo el primer juicio en el nuevo sistema; pero yo tengo optimismo en este reto. Es un tema urgente para la sociedad; la reforma responde precisamente a las necesidades de ésta, a las fallas de nuestro sistema de justicia penal actual. Pero no es tema exclusivo de los abogados, no es un tema sólo de los legisladores o del Ejecutivo; nos corresponde a todos, como sociedad, participar en este cambio de sistema, y es por eso que la Barra debe realizar un análisis permanente de la reforma
al margen y su implementación. Analizando, criticando, proponiendo. Creo que ésta es parte de la filosof ía de la Barra: no se vale quejarnos cuando no hayamos hecho propuestas. Hablando de propuestas, ¿qué cambios haría usted en la legislación actual, si pudiera? Son tantos que no terminaríamos de platicarlos en una sesión. Pero precisamente una parte muy importante del congreso en Mérida es que la Barra va a presentar más de cien propuestas concretas para contribuir al orden jurídico. Si tuviera que escoger uno solo de estos cambios, ¿cuál sería? Yo creo que acabar con los procesalismos. Pienso que esto es algo que ha hecho un gran daño a nuestra cultura jurídica, daño que se ha manifestado en
pero no debemos pensar que al acabar con éstas se acabaría el problema. Es mucho más que es eso. Se debe enriquecer la cultura jurídica, se debe enriquecer la enseñanza del derecho. Por esto la Barra creó el Consejo para la Acreditación de la Enseñanza del Derecho, que es una filial de la Barra que encabeza el presidente de la Barra, y lo que hace este consejo es estar evaluando los programas de universidades a través de un esquema voluntario. A esta evaluación se someten voluntariamente las universidades que tienen la carrera de derecho. Me da mucho gusto decir que la Facultad de Derecho de la UNAM pidió ser acreditada, y se acreditó favorablemente, al igual que la Universidad Panamericana, la FESAcatlán y el ITESM (campus Estado de México). Hay otras universidades que están en el proceso de acredita-
Como presidente se tiene la enorme satisfacción de estar contribuyendo al compromiso de enriquecer el ejercicio de nuestra profesión. Y éste es precisamente el compromiso más importante de la Barra” la legislación, en la interpretación judicial y en la práctica jurídica. Esto no es una crítica al derecho procesal; por el contrario, es una crítica a las prácticas absurdas del derecho, y por eso le pongo el término de procesalismos, porque son prácticas que estropean el sistema de impartición de justicia. Por ejemplo, en materia civil hay muchos juicios en los que se tiene que agotar una gran cantidad de instancias cuando el tema sustantivo principal no procede de origen. Por eso se deben dar mayores facultades de administración del procedimiento a favor del juzgador. ¿Hay algún tema de la Barra que usted nos quisiera platicar? Me parece muy importante hablarles de la acreditación de la enseñanza del derecho. Creo que nuestro país tiene grandes retos y serios rezagos en materia de enseñanza en todos los niveles, incluyendo el universitario. Un problema serio son las universidades “patito”;
ción pero, por razones de confidencialidad, no puedo dar sus nombres; lo haré cuando concluya el proceso. Por último, ¿qué nos puede decir sobre el proceso de renovación que está viviendo la Barra actualmente? En este proceso se elige al primer vicepresidente, que automáticamente será el presidente en la siguiente gestión, y me parece magnífico que la Barra cuente con un proceso abierto, claro y transparente; con contendientes que públicamente han expresado su deseo de asumir la primera vicepresidencia. Ojalá que siempre haya muchos aspirantes porque es grave ver cómo otras instituciones literalmente están buscando a una persona que se ofrezca para dirigirlas. Puedo decir que como presidente se tiene la enorme satisfacción de estar contribuyendo al compromiso de enriquecer el ejercicio de nuestra profesión. Y éste es precisamente el compromiso más importante de la Barra.
El Mundo del Abogado se une, con entusiasmo, a los grupos que han propuesto la candidatura del abogado Miguel Ángel Granados Chapa a la medalla Belisario Domínguez. Si alguien ha tenido la valentía de denunciar a quienes han traicionado al Estado Democrático de Derecho —como en su tiempo lo hizo Belisario Domínguez— ese ha sido Granados Chapa. Merece nuestra simpatía.
Si bien hay personas bien intencionadas trabajando en los aspectos éticos que deberían fungir como ejes en toda industria y en todo comercio —Ignacio Soto Borja es una de estas personas—, hay que mirar con recelo los trucos publicitarios que se apoyan, precisamente, en la ética. Hay que desconfiar de los “fines sociales” que proclaman algunas de las empresas que más contaminan el ambiente o mayores daños causan a la salud, prometiendo que, de cada peso obtenido por sus productos, 20 centavos se emplearán en obras filantrópicas. En el agudo artículo que escribió Mercedes de la Rosa en El País el 29 de agosto pasado, señala: “En países como Reino Unido o Estados Unidos, las marcas que no se asocian, en mayor o menor grado, a una causa social o ecológica, parecen tener sus días contados”. ¿Se trata de una sincera preocupación de los productores de refrescos y comida chatarra, cigarros y cerveza por la salud de la población o es mera mercadotecnia? Las tendencias internacionales deben proporcionarnos pistas a la hora de regular estas prácticas en México.
A manera de la reforma española de 2005, los legisladores del Distrito Federal están por aprobar la desaparición de las causales de divorcio. “Esto equivale al repudio que hacen los varones musulmanes de sus mujeres”, han clamado los críticos. Si se mira con cuidado, no obstante, este “repudio” —que ahora en México podrá venir tanto del hombre como de la mujer— evitará dolorosos y costosos procedimientos donde los que más salen perdiendo son los hijos. La negociación sólo será sobre cómo proteger a éstos y sobre cómo dividir los bienes. El vínculo matrimonial no dependerá de ellos.
Jesús Ruiz Munilla
Los cambios que necesita el Poder Legislativo
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evisando las opiniones vertidas de un tiempo a la fecha sobre la tan necesaria reforma de nuestras estructuras e instituciones jurídicas, me llama la atención que muy pocas o casi ninguna se refiere a las que tanto necesita el Poder Legislativo en México. En abril del año pasado se aprobó la mal llamada “Ley para la Reforma del Estado”, que aunque bien acogida por los medios informativos y, en general, por la opinión pública —por primera vez en mucho tiempo las fuerzas políticas representadas en el Congreso se ponían de acuerdo para sacar la agenda de reformas urgentes para el país—, desde el punto de vista jurídico fue deficiente, por las siguientes razones: 1) No fue una ley en sentido estricto, es decir, con alcance general, abstracto e impersonal, sino un ordenamiento concreto y específico, con un ámbito material, parcial y territorial de aplicación e, incluso, con destinatarios determinados (partidos políticos y legisladores en ambas cámaras). 2) Los temas para lo que fue expedida dicha ley no constituían propiamente una reforma del Estado, ya que para que se hubiera dado tal se requería forzosamente reformar todos los elementos que conforman el Estado: población, territorio, gobierno y orden constitucional. En todo caso, se refería a una reforma “política”, que fue finalmente lo que se logró. Una vez terminado dicho proceso de reforma política, aunque si bien es cierto que se avanzó en cuestiones sustanciales, considero que ha quedado pendiente uno de los grandes temas: la reforma del Congreso mexicano. Hablar del Congreso mexicano es remitirnos a nuestra historia como nación libre y soberana, a la historia política y también a la historia jurídica de México. Sin embargo, no son pocos los 1
El Mundo del Abogado octubre 2008
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Ante realidades como la delincuencia y la inseguridad, ¿qué respuesta puede esperarse de nuestro Congreso? ¿Es verdad que es en el Poder Legislativo donde con más frecuencia se obstaculiza el avance del derecho en nuestro país y, por ende, la solución a los urgentes problemas nacionales? Jesús Ruiz Munilla, secretario técnico del Comité del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias de la Cámara de Diputados, reflexiona sobre los cambios que necesita el Poder Legislativo para superar sus deficiencias.
al margen juristas y los estudiosos de los fenómenos sociojurídicos que consideran que es precisamente en el Poder Legislativo donde con más frecuencia se obstaculiza el avance del derecho en nuestro país y, por ende, la solución a los urgentes problemas nacionales. Ante el avance incontrolable de la delincuencia y la inseguridad, la falta de empleos bien remunerados, los retrocesos en la educación, la recesión económica y la pérdida de competitividad internacional, nuestro Congreso está muy rezagado. Ahora bien, ¿qué lo mantiene en esa situación? ¿Por qué los ciudadanos y los académicos tienen la idea de que legislatura tras legislatura se pierde tiempo precioso? En esta breve colaboración trataré de responder a estas interrogantes y de aportar, modestamente, algunas propuestas de solución. En primer lugar, debemos entender que el Congreso es una entidad representativa de la voluntad popular, según las teorías clásicas de Jean-Jacques Rousseau y de John Locke. Sin embargo, en los tiempos actuales, de impresionantes y vertiginosos cambios científicos y tecnológicos, la sociedad está saturada de información sobre cuestiones que la mayoría de las veces no está en capacidad de entender ni mucho menos de interpretar. Ya Giovanni Sartori hizo referencia a este fenómeno en su obra Homo videns: televisión y post-pensamiento, en la que muestra cómo el concepto teórico clásico de un ente representativo se opone a las modernas teorías —que ya son una realidad en muchas naciones— de una más amplia, directa y activa toma de decisiones por parte de la ciudadanía a través de figuras como el plebiscito, el referéndum, la iniciativa popular y la revocación del mandato. Solucionar esta divergencia será el primer paso para definir qué Poder Legislativo queremos. En segundo lugar, el Congreso es un órgano político por excelencia, donde están, o cuando menos debieran estar, representadas todas las opciones políticas, por variadas que sean. La competencia y los mecanismos para el acceso de los distintos grupos y partidos políticos al Congreso debe ser la segunda tarea por resolver.
El recientemente aprobado Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, publicado en enero, que derivó de las reformas constitucionales de noviembre del año pasado, y la posterior impugnación de algunos preceptos de dicho código por los partidos “chicos” ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, es sintomático de que no terminaron de ponerse de acuerdo todos los partidos representados sobre el punto que llamamos la atención. No debemos olvidar que la misión principal del Poder Legislativo, en cualquier país, más que hacer leyes es conducir la política a través de un amplio consenso que fije la agenda política nacional con claridad, y que los esfuerzos de los partidos y sus grupos parlamentarios se dirijan a desahogarla, sin menoscabo del derecho constitucional que asiste a cada legislador de presentar iniciativas. Lograr el equilibrio entre una agenda bien definida, construida por consenso, y respetar el derecho individual de cada representante popular será otro de los retos pendientes de una eventual reforma del Congreso. Tampoco debemos olvidar las crisis de los partidos políticos, que actualizaron las suposiciones hechas hace tiempo por Maurice Duverger, en el sentido de que tarde o temprano habría una dilución de las ideologías partidistas, para que paulatinamente todos los partidos apostaran por el pragmatismo más descarnado y terminaran ubicándose en el nada “virtuoso” centro del espectro político. En tercer lugar, el Congreso también es un órgano jurídico y legislativo, cuya función principal es actualizar y hacer más eficiente nuestro orden jurídico nacional. Sin embargo, esta misión, que muchos han considerado la principal, ha sido malinterpretada en el sentido de que ambas cámaras deberían estar haciendo o reformando leyes casi ininterrumpidamente —algunas veces incluso mediante procedimientos viciados—, actividad que repercute en un deficiente orden jurídico, que luego tiene que resolver, en última instancia, nuestro máximo tribunal, la Suprema Corte de Justicia de la Nación.1
Si algo debemos aprender de los Estados Unidos es a vincular los derechos de los obreros con la productividad. Aquí, con la ingenua visión de que defendemos al trabajador, hemos cedido todo no a los sindicatos sino a los dirigentes sindicales. Se considera que es más fácil mantener sus yates y aviones que mejorar el nivel de vida de sus agremiados y así nos está yendo: México no resulta tan atractivo a la inversión extranjera pues sus índices de corrupción son altísimos. Una huelga, por ejemplo, sólo puede negociarse cuando lo quiera el sindicato (léase “el líder sindical”), sin que el patrón pueda hacer nada al respecto. En Estados Unidos existe el Acta Taft-Hartley, que permite que el presidente de la República intervenga —no para conculcar derechos sino para obligar al arbitraje— cuando una huelga pone en peligro ciertos valores. ¿Por qué no pensar en algo similar para México? “Eso lastimaría al trabajador desprotegido”, claman los líderes sindicales. La verdad es que eso les quitaría poder y dinero a ellos. Nada más.
Todo el que fue invitado a la fiesta de cumpleaños de Salvador Rocha quedó impresionado. El evento se llevó a cabo en la Hacienda de los Morales y contó con la presencia de lo más florido de la clase jurídica mexicana. Destacaron, asimismo, políticos, intelectuales y empresarios, entre quienes se vio a Carlos Slim. Como lo precisaba la invitación que se remitió por escrito, en la fiesta se pudo fumar...
Es sorprendente que abogados competentes, hombres hechos y derechos, acepten participar en la feria de vanidades que implica ser “presidente de la Barra Mexicana”. En un país donde la colegiación no es obligatoria, ser o no ser barrista no tiene ninguna relevancia. Para lo único que sirve es para poder poner en el currículum: “miembro de la Barra”. Quizás eso impresione a algún cliente desprevenido. La competencia por la titularidad de la asociación, no obstante, llega a lo patético. El juego de descalificaciones y golpes bajos habla muy mal del penalista y del fiscalista que están en la rebatinga por la primera vicepresidencia (paso ineludible para ser presidentes), como si alcanzar “el alto honor” significara algo más allá que un halago a su vanidad.
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El hecho de que cada Cámara contara con una oficina encargada de revisar y dictaminar la procedencia constitucional o los posibles visos de inconstitucionalidad de cada ley o decreto que fuera a aprobarse, contribuiría en mucho a una nueva relación de cooperación entre los poderes de la Unión e incluso formaría parte del control difuso de nuestra Constitución. Por último, no debemos ignora que el Congreso también es un órgano de control de los demás poderes de la Unión, dentro del sistema ya clásico de pesos y contrapesos en una división del poder público para su ejercicio. Por ejemplo, un control oportuno y eficaz del ejercicio del presupuesto aprobado por los demás poderes, en especial por el Ejecutivo, ayudaría a un mejor gobierno para todos los mexicanos.2 Cabe mencionar que todos estos aspectos son realmente nuevos en el parlamentarismo mexicano, si tomamos en cuenta que nuestra pluralidad política recién comenzó en 1997, con la LVII 1
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Ante el avance incontrolable de la delincuencia y la inseguridad, la falta de empleos bien remunerados, los retrocesos en la educación, la recesión económica y la pérdida de competitividad internacional, nuestro Congreso está muy rezagado. Legislatura de la Cámara de Diputados, en la que, por primera vez, el Partido Revolucionario Institucional no obtuvo la mayoría absoluta de escaños y desde entonces se ha venido construyendo una compleja relación con las demás fuerzas representadas, no exenta de tensiones y desencuentros. Órganos de gobierno interior de las cámaras, como la Gran Comisión, dejaron su lugar a nuevos grupos de gobierno y toma de decisiones, como la Mesa Directiva de cada una de las cámaras y la respectiva Junta de Coordinación Política, que por acuerdo partidista plasmado en la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos presiden partidos distintos por pe-
riodos iguales, y la suma de ambos órganos, para conformar la Conferencia para la Dirección y Programación de los Trabajos Legislativos. Esta nueva realidad de nuestro Congreso, y un deficiente marco legal —la Ley Orgánica vigente data de 1999, pero el Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicano es de 1934; más dos estatutos, cuatro manuales, tres normas y cuatro reglamentos, sólo en lo que respecta a la Cámara de Diputados— lo han convertido en un Congreso con serios vicios: crisis de representatividad, improvisación e ignorancia, corta duración de los diputados en el cargo con la consiguiente interrupción de proyec-
al margen tos, carencia de herramientas técnicas, y administración e investigación totalmente partidizadas. Algunos estudiosos consideran que el meollo del asunto se encuentra en el trabajo en comisiones —que pueden ser ordinarias, especiales y de investigación— y que la solución al problema no requeriría de mayores cambios legales; ni siquiera se tendría que tocar la Constitución. Otros expertos, por su parte, opinan que la solución se obtendría modificando las aspectos constitucionales del Poder Legislativo, y se refieren, por ejemplo, a crear una sexta circunscripción plurinominal, para dar cabida a los mexicanos residente en el extranjero,3 así como una séptima circunscripción, que proporcione espacios a los pueblos y a las comunidades indígenas. Otras opiniones abogan por permitir la reelección de los diputados electos según el principio de mayoría relativa, y propiciar el cambio total de los electos por representación proporcional, así como el aumento de los requisitos para poder ser legislador.4 Sin restar importancia a las propuestas que buscan hacer más eficiente el trabajo legislativo y que necesariamente tendrían que pasar por hacer reformas a la Constitución federal, creemos que una serie de medidas y cambios de carácter interno en ambas cámaras podría destrabar el trabajo legislativo precisamente donde más se ha detenido, que es en el interior de las comisiones. Dichas propuestas son las siguientes:
1) Introducción del mecanismo de voto ponderado en el interior de las comisiones. 2) La pertenencia de diputados y senadores a un menor número de comisiones (actualmente el promedio son cuatro; podría reducirse a dos). 3) La publicación de los registros de asistencia a las comisiones y el otorgamiento de facultades al presidente de cada comisión para que pueda solicitar la sustitución de los legisladores faltistas. 4) La adición de reglas para que los puntos de acuerdo sean turnados directamente a las comisiones por el presidente de la Mesa Directiva y que se presenten ahí, con el objetivo de aliviar la carga de trabajo del pleno. 5) Facultar a los secretarios de las comisiones para que puedan convocar a reuniones. 6) Establecer la excepción de los coordinadores parlamentarios de formar parte de alguna comisión, ya que su trabajo es otro muy distinto. 7) Adicionar nuevas reglas para el proceso de dictaminación en comisiones.5 8) Establecer la figura de las “ponencias”, similares a las que existen en las cortes españolas, con el ánimo de profesionalizar y despartidizar el proceso legislativo.6 9) Incluir a los centros de estudio de cada una de las cámaras como órganos permanentes de apoyo técnico. Espero que esta sincera aportación pueda sea tomada en cuenta por nuestros legisladores.
1 Aquí surge otro tema que hay que considerar: si la Suprema Corte de Justicia de la Nación es, en estricto sentido, un tribunal constitucional. 2 Actualmente, la Auditoría Superior de la Federación, en colaboración con la Cámara de Diputados, fiscaliza el gasto público ex post, es decir, mucho tiempo después de ejercido, cuando ya nada o muy poco se puede hacer para remediar su eventual mal uso. Mientras tanto, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, integrante del Poder Ejecutivo, tiene amplias facultades para redistribuir el gasto aprobado previamente por los diputados. Esta situación debe cambiar en aras de un mejor gobierno, y también debido a que el principio clásico es que los parlamentos son los que aprueban el presupuesto y las contribuciones para solventarlo, así como que fiscalizan cómo y en qué se gastó el dinero de los contribuyentes. 3 En algunos congresos locales, como los de Zacatecas y Durango, ya existe la figura del “diputado migrante”. 4 Puede consultarse la obra Apuntes sobre la transición en el Poder Legislativo mexicano: la reelección inmediata, la regulación del cabildeo y la disciplina de los legisladores federales, del maestro Alfonso del Rosal y Hermosillo, México, LX Legislatura de la Cámara de Diputados, 2008, 201 pp. 5 Al respecto, puede verse la obra del doctor Eliseo Muro Ruiz, Origen y evolución del sistema de comisiones del Congreso de la Unión, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2006, 285 pp. 6 Las ponencias son instrumentos de trabajo básico cuyas facultades pueden conferirse a las subcomisiones. Las comisiones integrarían las subcomisiones según las materias y cargas de trabajo de la misma. Las subcomisiones harían las funciones de las ponencias de los parlamentos europeos; se integrarían con tres diputados miembros de los tres partidos mayoritarios y hasta dos de los partidos minoritarios, si éstos así lo determinan. Funcionarían bajo la responsabilidad de uno de ellos, quien sería el impulsor de la continuidad de los trabajos. Las subcomisiones tomarían sus resoluciones mediante el sistema de voto ponderado. Esto es absolutamente indispensable por el número de su composición.
Cuántos gobernadores quisieran tener, como lo tiene Enrique Peña Nieto, a un secretario de Gobierno tan eficaz —y tan leal— como Humberto Benítez. Mezcla de político a la vieja usanza —se entrenó con Carlos Hank González— y de académico riguroso, “el doctor Benítez”, en apoyo a su jefe, ha contribuido, como pocos, a la gobernabilidad del Estado de México. Si bien es cierto que, a falta de una policía científica, muchos de los “éxitos de los cuerpos de seguridad” se deben a los pitazos, el caso de el Apá y de los presuntos asesinos del joven Fernando Martí deja lugar a muchas dudas. El tono triunfal de las autoridades capitalinas no basta para convencer a la opinión pública de que se ha detenido a los verdaderos responsables. Una evidencia contundente —que no ha aparecido por ningún lado— valdría más que mil declaraciones. Puede parecer un chascarrillo pero hay jueces que ante“la ambigüedad”de un artículo que prevé que se castigue a un delincuente con una pena privativa de la libertad que vaya de 10 a 12 años, prefieren dejarlo en libertad: “La ley no es clara”, aducen. ¿Pues qué pretenden estos “juzgadores”? ¿Que el código especifique que si Juan Pérez asesinó a su madre a las 9 de la mañana, con una pistola calibre .22, merecerá 40 años de prisión? Si las leyes fueran tan claras, no harían falta los jueces. Se les paga para interpretar la ley y no para que verifiquen si los legisladores o los agentes del Ministerio Público cometieron errores de redacción. Hablando de jueces —pero ahora de los más altos—, qué buen papel está haciendo la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Empieza a ignorar los detalles técnicos (faltó una coma; el legislador no definió el concepto “proporcional”; no se dice exactamente cómo hacer esto o aquello...) para asumir su función como Tribunal Constitucional e intervenir para equilibrar las fuerzas políticas, económicas y sociales de México: ¿todas las empresas deben pagar impuestos o sólo aquellas que no puedan costear un amparo fiscal?, ¿todas las mujeres pueden interrumpir un embarazo no deseado o sólo aquellas que puedan pagar un hospital privado en México o en Estados Unidos? ¡Muy bien por nuestro máximo tribunal!
Encuesta
Ocho propuestas para combatir el secuestro
Juan Rivero Legarreta
En primer lugar, es necesario que la PGR y la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal se coordinen para posteriormente articularse con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y con la Comisión Nacional Bancaria, de modo que tengan una base de datos de créditos, cuentas y sistemas bancarios. En segundo lugar, existen innumerables células criminales que operan desde las prisiones mexicanas, lo cual se debe a que dentro de las cárceles es permitido usar teléfonos celulares, lo que hace que miles de presos coordinen y organicen sus operaciones criminales desde su encierro. Lo que tiene que hacerse es prohibir los teléfonos celulares en las prisiones; si esto no es posible, entonces debería monitorearse la información que pasa por ellos. En tercer lugar, es indispensable que se investigue a los familiares de los individuos relacionados con el secuestro y el narcotráfico, ya que hay algunos, bien conocidos, que a pesar de sus redes familiares delictivas ocupan cargos importantes en el gobierno, incluso en el Estado Mayor. En cuarto lugar, estamos invadidos de Men’s Clubs en los que están implicadas redes de prostitución, así como mafias de tráfico de personas y de influencias. Todas estas redes criminales y delitos están a la vista de todos, de la población y del gobierno, pero no se hace nada en su contra.
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El Consejo Nacional de Seguridad Pública, en su sesión del pasado 19 de septiembre, acordó que todas las entidades federativas cuenten con una unidad especializada en el combate a los secuestros. ¿Funcionará? Si pensamos que de enero de 2007 a la fecha se han documentado más de mil plagios en el país, debemos hacernos ésta y otras preguntas con preocupación. Ocho distinguidos penalistas comparten con El Mundo del Abogado su opinión.
Juan Velásquez
Lo que se necesita es profesionalizar a la policía para tener elementos suficientes, eficientes y honrados.
Ricardo Ojeda Bohórquez
Se debe establecer la Ley Antisecuestro, por medio de la cual, entre otras cosas, se creen grupos en las zonas más importantes de todos los estados del país, formados por policías de élite, honestos y capacitados, y bien pagados, de distintas corporaciones policiacas (ejército, fuerza aérea, policía federal preventiva y policía judicial), con todos los elementos materiales y tecnológicos, como helicópteros, camionetas blindadas, computadoras, celulares e interceptores de comunicaciones, para dar respuesta eficaz y rápida a las denuncias, con independencia de las medidas preventivas que se tengan que tomar.
René González de la Vega
El problema del secuestro es la impunidad. Manifestaciones contra la inseguridad como la del sábado 30 de agosto no ayudan a resolver el problema. De nada sirve tampoco imponer penas altísimas de 100 años o la pena de muerte mientras el gobierno no rinda cuentas a los ciudadanos. Lo que se debe hacer es exigir que las autoridades sean responsables de sus actos y que se vuelvan diestras y eficaces. Siempre he creído que tenemos procuradurías muy ineficientes.
Jesús Zamora Pierce
Primero, hay que formar bases de datos de toda la República mexicana que comprendan registros de propiedad de armas, vehículos, huellas digitales, etc. Segundo, constituir cuerpos policiacos de élite, es decir, bien remunerados, con un seguro social que los proteja, tanto a ellos como a sus familias, de posibles accidentes asociados a su empleo; estas prestaciones ayudarían a que los policías pudieran dedicarse de tiempo completo a perseguir criminales. Tercero, dado que hay policías y servidores públicos que están implicados en la delincuencia, es decir, que la corrupción emana desde el gobierno, hay que juzgar y sancionar a quienes sean culpables de peculado, protección de pederastas, tráfico de influencias, etc. Si desde sus más altos niveles el gobierno tolera la impunidad, no es sorprendente que también la tolere en sus niveles más bajos.
Luis Madrigal Pereyra
En primer lugar, es necesario depurar la policía, pero que se trate de una verdadera depuración. No quiero decir que se expulse a todos los policías indiscriminadamente, sino que primero se les investigue mediante exámenes poligráficos, toxicológicos, psicológicos y psicométricos, de manera que los que no los aprueben sean cesados, dejando sólo a los buenos elementos. En segundo lugar, crear un grupo especial de investigación para el secuestro a fin de llevar a cabo un adecuado análisis que permita identificar cuáles son las mafias y los grupos, los paralelismos y las coincidencias detrás de estos delitos. Este grupo especial estaría integrado por elementos totalmente confiables que habrían pasado los exámenes de depuración que mencioné. Yo no creo que el principal problema del secuestro ni de cualquier otro delito sean los procedimientos ni las leyes que tenemos, sino su falta de aplicación; por lo tanto, el problema son las personas que se encargan de su ejecución. Además, exigiría un mayor grado de preparación académica para nuestras policías. Actualmente se afirma que los policías ya tienen títulos universitarios, pero eso no es cierto; no podemos seguir creyendo en esas mentiras.
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Encuesta José Manuel Valverde Garcés
Yo propondría darle al secuestro el rango de delito federal y crear una brigada antisecuestro selecta. Por otra parte, obligaría a los familiares a denunciar este delito, mediante el recurso de penalizar la omisión; congelaría las cuentas bancarias del secuestrado y de los familiares cercanos, castigaría a cualquier persona que colaborara con la extorsión, y gestionaría el abaratamiento del chip de localización. Éstas pueden parecer medidas muy crueles, pero son las únicas que pueden desalentar a los secuestradores frente a la imposibilidad de obtener sus fines de lucro mediante la extorsión.
Olga Islas de González Mariscal
Las medidas para combatir el secuestro deben ser adecuadas y directas, y no meras simulaciones como es el incremento de las penas, que ha llegado a ser irracional. Algunas medidas urgentes son: a) profesionalizar a la policía “ministerial” o “investigadora”, a los agentes del Ministerio Público, a los peritos y, en general, a todos los servidores públicos encargados de la procuración de justicia; b) crear un grupo especial que se dedique exclusivamente a la investigación de los delitos de secuestro; c) instaurar un centro de inteligencia que planifique las estrategias del combate al secuestro; d) institucionalizar la selección rigurosa del personal de nuevo ingreso, basada en exámenes, antecedentes, perfil para el servicio y calidad moral; e) fundar o, en su caso, fortalecer el servicio civil de carrera ceñido, en cuanto a las promociones, a la calidad del trabajo, a la experiencia, a la vocación y a la ética profesional; f ) ajustar salarios decorosos y adecuados para los policías, que permitan su desarrollo integral y el de su familia; g) instituir un sistema de estímulos para incentivar el esfuerzo de la policía y demás servidores públicos en las procuradurías; h) estructurar las instituciones de procuración de justicia y evitar duplicación de mandos y de funciones; i) establecer mecanismos de control internos y externos que, integrados en un sistema, den seguimiento a la actuación de la policía, de los agentes del Ministerio Público y demás servidores públicos que integren la procuración de justicia; j) ejercer un control riguroso de la telefonía celular y cancelar inmediatamente del uso de teléfonos celulares por parte de los internos de los reclusorios; k) promover la coordinación de las policías en todos los niveles y estructuras institucionales y el fortalecimiento del intercambio de información; l) dotar a la policía y al Ministerio Público de los recursos materiales necesarios y suficientes para el buen desempeño de su función (armamento y demás artefactos de alta tecnología).
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Edgar Zurita Borja
Bernardo FernĂĄndez del Castillo
Las dimensiones jurĂdicas de la salud 22
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e dice que usted es detractor de los métodos modernos de anticoncepción. ¿Ésta es una apreciación correcta? No, es una apreciación incorrecta. No tengo nada que ver con anticonceptivos. Mi función es actuar como órgano de consulta jurídica, por lo que mi actividad es exclusivamente jurídica. Es derecho de todo individuo decidir de manera libre sobre el número de hijos que desee tener; por lo tanto, la persona puede utilizar los métodos que considere convenientes con objeto de prevenir una posible concepción. Eso está contenido en la legislación sanitaria en los capítulos “Atención materno-infantil” y “Servicios de planificación familiar”, que son programas de salud pública para orientar a la población sobre los distintos métodos de anticoncepción. La decisión de utilizar algún método de anticoncepción es una cuestión de carácter personal. Todos tenemos un derecho a la información. Y se debe proporcionar información completa y veraz de todos los efectos que producen los anticonceptivos. Es responsabilidad de la autoridad sanitaria informar de todos y cada uno de dichos efectos, de las consecuencias o eventuales consecuencias del uso de esos productos, así como de su uso frecuente o permanente. De esta manera el individuo podrá tomar una decisión libre y plenamente informada. En cuanto a la pregunta concreta, ignoro de dónde proviene esa idea, que, desde luego, es incorrecta y carece de fundamento, por lo siguiente: soy abogado y me dedico al ejercicio de la profesión —desde el cargo y la posición que ocupo en la Secretaría de Salud— en un órgano de consulta, limitado al campo que me corresponde, que es el jurídico, en el que se encuentra la defensa y el respeto de los derechos humanos en el interior de la secretaría. Le repito: la anticoncepción es un tema médico que dif ícilmente puede llegar a caer dentro del campo del derecho, por lo que la apreciación es incorrecta, e ignoro de dónde proviene. En los medios se critica mucho su vinculación con clientes del despacho
Frente a realidades como el tabaquismo, los hábitos alimenticios inadecuados o el sedentarismo, resulta fundamental la implementación de políticas públicas encaminadas a combatir los problemas de salud de la población. Bernardo Fernández del Castillo, director general de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Salud, se refiere en esta entrevista a temas de primera importancia relacionados con la obligación del Estado de atender un asunto que se ha convertido en una prioridad nacional: la salud de los mexicanos. Fernández del Castillo y Asociados y con algunos asuntos relacionados con su función pública. Más aún, se habla de una relación importante entre usted y altas autoridades del clero mexicano. ¿Qué hay de cierto en estas aseveraciones? El despacho Fernández del Castillo y Asociados, desde su fundación por mi padre Germán Fernández del Castillo de Campo en 1925, se ha dedicado a la
prestación de servicios profesionales, en diversas ramas del derecho, principalmente en materia constitucional, civil, mercantil y administrativa, y al público en general, consecuentemente a lo largo de más de 80 años. El despacho ha tenido muchos clientes que han ocupado diferentes posiciones en la sociedad. La clientela del despacho ha sido muy variada; de todas las clases sociales, religiones, partidos y convic-
¿Quién es? Bernardo Fernández del Castillo es abogado por la Escuela Libre de Derecho. Ha realizado estudios de especialización en alta dirección de empresas (en el IPADE), derecho fiscal, derecho económico corporativo, filosof ía del derecho (en la Universidad Panamericana) y derecho matrimonial canónico (en la Universidad Pontificia de México). Desde 1972 inició su actividad docente en la Escuela Libre de Derecho, donde ha impartido cursos sobre investigación jurídica, derecho internacional, derecho mercantil, sociología y filosof ía del derecho. Asimismo, en la Universidad Panamericana ha sido profesor de teoría general del proceso, derecho mercantil, derecho procesal civil, personas y familia, y deontología. De 2005 a 2006 fue consejero electoral propietario del Instituto Electoral del Distrito Federal, y desde enero de 2007 es director general de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Salud.
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La decisión de utilizar algún método de anticoncepción es una cuestión de carácter personal. Y se debe proporcionar información completa y veraz de todos los efectos que producen los anticonceptivos” ciones políticas. Con muchos de ellos, la relación profesional se ha convertido en amistad. En cuanto a la vinculación de clientes del despacho con la función pública que desempeño, no existe; esa aseveración es falsa. Por lo que se refiere a una relación personal importante con altas autoridades del clero mexicano, debo aclarar varios aspectos. Como es del conocimiento público, por haberse publicado en todos los medios de comunicación, el despacho ha patrocinado profesionalmente a la Arquidiócesis Primada de México y al cardenal Norberto Rivera Carrera; patrocinio que se inició cuando yo trabajaba en dicho despacho, que ahora dirige Bernardo Fernández del Castillo Quintana. La relación de la Arquidiócesis y del señor cardenal con el despacho es una relación de carácter profesional. En cuanto a mi relación personal “con altas autoridades del clero mexicano”, no existe. Sí hay amistad con algunos sacerdotes y con dos o tres obispos, entre los cuales se encuentra el cardenal Rivera Carrera, y de quienes efectivamente me considero su amigo, de la misma manera que me considero amigo de muchas otras personas, entre las que se encuentra gente de otras religiones seglares, ministros o pastores, y de personas que se consideran ateas y con convicciones políticas variadas o diferentes a las mías. Estos aspectos, cuando hay madurez, no tienen por qué intervenir en la amistad. ¿Debe ser hoy en día la costumbre la fuente de derecho más importante, como lo fue en la época de los romanos o como lo es hoy mismo en el derecho internacional, o debe ser la moral el eje conductor de la justicia? El derecho tiene como finalidad el bien común, la justicia y la seguridad. Si de alguna manera el derecho o la norma 2
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jurídica no vislumbran estas tres finalidades, no podemos hablar de derecho. Podemos hablar de una norma positiva, pero no de derecho. Desde hace muchos años, sesenta y tantos, se cayó la teoría del positivismo, que señala que el Estado era el centro de imputación jurídica. Si bien no se ha regresado, de una manera absoluta, a un iusnaturalismo, el derecho no se puede desvincular de los derechos fundamentales del hombre, de manera que toda norma jurídica debe ser respetuosa de los derechos del hombre, o de los derechos fundamentales de la humanidad. Pero no confundamos términos. Se habla de derechos humanos, derechos fundamentales y garantías individuales. Todos los derechos son humanos. Pero en la actualidad se les llama derechos humanos a los que son fundamentales, porque corresponden a la naturaleza propia del hombre, independientemente de su nacionalidad, raza o religión. Obviamente, toda norma debe estar encaminada al bien común, a la justicia y a la seguridad. Ahora bien, la costumbre siempre ha sido una fuente del derecho, pero no la única; en cuanto a la moral, al ser la ciencia que trata del bien en general y de las acciones humanas en orden a su bondad o malicia, y al ser el bien común uno de los fines del derecho, evidentemente la relación entre la moral y el derecho debe ser íntima, pues íntimos son los fines del derecho, ya que si en alguna circunstancia una norma está encaminada a la justicia y al bien común, pero carece de seguridad, o busca la justicia y la seguridad, pero carece de bien común, o tiene fines de bien común y de seguridad pero carece de justicia, no se puede hablar de derecho. Hablando de garantías individuales, la Constitución contempla su suspensión provisional sólo en el caso
de la instalación de un consejo de salubridad general. ¿Hoy en día estamos en posibilidad de hacerlo? La Constitución prevé la suspensión de garantías individuales. Cuando se redactó, se le dio el nombre de “garantías individuales” a una serie de conceptos relacionados con los derechos fundamentales del hombre. Pero la Constitución no puede establecer los derechos humanos. La Constitución, el gobierno federal y el Pacto Federal garantizan a todos los individuos el respeto irrestricto de los derechos humanos y, en forma enunciativa, señala en los primeros artículos una serie de derechos que llama garantías individuales, en virtud de que el Pacto Federal garantiza que los derechos que menciona no serán violados, y en caso de que se violen, asegura que el individuo será restablecido en sus derechos en forma pronta y expedita; el enunciado que la Constitución hace en los primeros artículos no es limitativo, en mi concepto, aun cuando hay varios constitucionalistas que así lo consideran. Entonces, ¿qué garantías se pueden suspender?: la garantía de circulación, la garantía de asociación, y otras determinadas, pero no todas; por ejemplo, el derecho a la vida, en ningún momento y bajo ninguna circunstancia, se puede violar. Así lo afirmó Ignacio L. Vallarta cuando se establecieron los derechos humanos en la Constitución de 1957. Eso no puede variar. Entonces, ¿qué sucede ante determinadas circunstancias especiales de emergencia, como una epidemia? Se tienen que tomar medidas de seguridad y se podrían suspender algunas de las garantías individuales (derechos humanos), por un tiempo determinado. Por ejemplo, si surge en cierta zona una o varias personas con influenza; en ese caso habría que colocar a ese grupo de personas —a una población e, incluso, al país— en cuarentena. Nadie sale, ni entra en la zona restringida. ¿Hay una suspensión de garantías? Sí: se prohíbe la libre circulación. En un momento dado, ¿puede alguien ser recluido en una institución hospitalaria en contra de su libertad? Sí. Porque está en riesgo el interés superior de la comunidad, el bien común, la justicia y la seguridad.
¿Cómo se puede conciliar el concepto tradicional de familia —padre, madre e hijos— con la diversidad de estructuras familiares que existen en nuestro país? ¿Debemos impulsar unas y reprimir otras? ¿Las políticas públicas del país deben orientarse a la promoción de estructuras tradicionales? En el Digesto de Justiniano se dice: In familia societatis potestas est —“El poder del Estado radica en la familia”—; entonces al ser la familia la célula básica de la sociedad, si la familia está bien constituida y tenemos una familia sólida, la sociedad se fortalece. En la medida en que la familia está desintegrada, ¿deja de ser familia? No. Será una familia desintegrada, pero sigue siendo una familia. Entonces, si tú me preguntas: ¿qué constituye la familia?, yo te respondería que la familia se constituye, en estricto sentido, por la unión de un hombre y una mujer que tienen la posibilidad de procrear un hijo. Ahora, ¿qué sucede con un hombre y una mujer que se unen y que no tienen hijos? ¿Constituyen una familia? Sí, porque tienen la posibilidad de procrear un hijo, aunque no lo procreen por cualquier razón, y ambos constituyen una familia. Si constituyen familia —porque se constituyen en uno—, el hombre y la mujer deciden su unión con fuerza vinculativa, constituyen una unidad, y esa unidad, en sentido estricto, es una familia, independientemente de que tengan hijos o no. Asimismo, familia, en sentido amplio, es la unión de una serie de personas a quienes une una consaguinidad, o tienen una relación de parentesco, de afinidad o legal. En este sentido, el Estado debe impulsar el fortalecimiento de la sociedad. Y como a través de la familia —la unión de un varón y una mujer— la sociedad se fortalece, entonces es obligación del Estado apoyar el desarrollo de estas estructuras, por la simple razón de que son la base de su existencia. Pero no es sólo la configuración estructural de la familia lo que debe tomarse en cuenta. Tenemos la Ley Reglamentaria del Sexto Párrafo del Artículo 4° de la Constitución, que es la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la cual refleja lo comprometido por México, a nivel internacional, en la Convención Interna-
cional de los Niños y Adolescentes, en la que los niños tienen derechos; principalmente, derecho a una identidad, derecho a conocer a su padre y a su madre, derecho a la investigación de la paternidad. También, de manera prioritaria, derecho a nacer en el seno de una familia estable e integrada. ¿Cuál es la participación de una institución como el DIF en esta importante tarea?
En la actualidad, el DIF realiza una actividad muy importante de integración de la familia en México. En el sexenio del presidente Vicente Fox se realizó una investigación de la familia a nivel nacional con resultados sorprendentes. Se establecieron políticas públicas importantes a partir de ello. Pero el DIF tiene mucha más historia. Su antecedente inició con la esposa del presidente Adolfo López Mateos —la señora Eva Sámano—, quien promovió los El Mundo del Abogado octubre 2008
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desayunos escolares; esto se fue desarrollando y evolucionando con objeto de fortalecer y darle una mayor atención a la niñez. De manera que entre las políticas de gobierno se estableció que los niños contaran con una alimentación sana y adecuada, para que tuvieran mejores capacidades intelectuales de aprendizaje. Esto se ha seguido haciendo hoy en día. El DIF ha realizado una campaña muy grande mediante la cual se está modificando el contenido de los desayunos escolares, a efecto de evitar las grasas transgénicas, y así asegurar que los niños reciban una alimentación más sana y nutritiva para combatir también la obesidad infantil, misma que se ha convertido ya en un problema muy serio en el país. Hablando del papel paternalista del Estado, ¿en México debe haber políticas que regulen la venta de “alimentos chatarra” o que por sus altos contenidos de azucares, grasas o conservadores son considerados nocivos para la salud? Una prohibición como tal podría darse sólo en los colegios de educación básica. Pero es importante aclarar algo: no puedes limitar la venta o prohibirla, porque no son artículos dañinos per se. Dañino es el abuso que se ha hecho del consumo de ciertos productos altos en azucares, harinas o grasas. Es evidente que tenemos un problema gravísimo de obesidad a nivel nacional. Peor aún y más grave, de obesidad infantil. Evidentemente, el Estado, y la Secretaría de Salud en este caso, por ser la autoridad sanitaria que depende del Ejecutivo federal —la autoridad máxima dentro de la Ley General de Salud es el presidente—, debe establecer los lineamientos de los productos alimenticios y de sus contenidos. Todos debemos tomar acciones. Al ser la salud un derecho de todos los individuos, igualmente es obligación de todos atenderla y participar en su protección. Tal como se hizo con la Ley
General para el Control del Tabaco, que incide en los tres niveles de gobierno: federal, estatal y municipal, no obstante de que existen 20 estados que ya tienen leyes “antitabaco”. ¿Cuáles son los puntos más destacables de esta nueva Ley General para el Control del Tabaco? Esta ley tiene por objeto proteger a los no fumadores. De tal manera, se han estableciendo zonas cien por ciento libres de humo. Desde luego, todas las dependencias del gobierno federal deben ser zonas cien por ciento libres de humo. Aquí en la secretaría no puedes fumar ni en los patios. Si quieres fumar, te vas a la calle. Las disposiciones implican que no se puede fumar en el teatro, en el cine, en un restaurante; únicamente en zonas abiertas, que estén al aire libre. También se están estableciendo una serie restricciones para proteger a los no fumadores. ¿Cuál fue la razón de crear una ley de esta naturaleza? Primero, porque el tabaquismo es dañino para la salud; segundo, porque el consumo de dichos productos afecta la salud de terceros; en tercer lugar, por el incremento acelerado en el aumento de enfermedades cardiovasculares y respiratorias, que se han convertido en una causa de muerte a nivel nacional. ¿Cuáles son las otras? La primera son los accidentes; la segunda la diabetes; la tercera el tabaquismo —las enfermedades cardiopulmonares—, y la cuarta la obesidad. En consecuencia, si esto sigue con ese crecimiento, no va alcanzar la Ley de Ingresos para cubrir los gastos de atención de salud de los enfermos. ¿Es esto equiparable a un asunto de seguridad nacional? Es un caso de seguridad nacional. Es más, el Consejo de Salubridad General
Al ser la familia la célula básica de la sociedad, si la familia está bien constituida y tenemos una familia sólida, la sociedad se fortalece” 2
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acaba de anunciar una serie de reformas respecto de los accidentes viales. Se han formulado nuevas disposiciones para el otorgamiento de licencias para camioneros con el objeto de abatir el índice de accidentes. Es obligación del Estado cuidar la salud de los ciudadanos. ¿Cómo enfrenta el Estado las consecuencias de aumentar las expectativas de vida de los gobernados, siendo que la misma conlleva una obligación de atender muchos más casos de enfermedades relacionadas con la edad avanzada? Desde luego, son cuestiones que han sido ampliamente analizadas en los institutos nacionales de salud. El presidente ya firmó el decreto para la creación del Instituto de Geriatría, que va ser un instituto que no va a tener pacientes. Va a ser un lugar de análisis, de estudio y de investigación para atender las enfermedades que surgen por la longevidad. Los resultados de estos trabajos serán aplicados directamente en todo nuestro sistema de salud. Es así que este gobierno busca dar a sus gobernados una muy buena calidad de vida. En general, existe la percepción por parte de la ciudadanía de que la Conamed no ha sido eficaz en su labor arbitral entre médicos y pacientes; de que se trata, en resumen, de un dispendio de recursos. ¿Qué opinión le merecen estas voces? Yo estoy convencido que la Conamed ha sido un factor muy importante en la solución de muchos —más bien, de miles— de problemas o quejas que han tenido pacientes no sólo dentro del sector público, sino también del sector privado, en donde se les hace ver si la actuación del médico fue una actuación diligente, con pericia, o no. En esos casos se busca conciliar los intereses del paciente y del médico. Cuando el paciente no tiene razón, se le explica por qué. Muchas veces el paciente puede tener una expectativa y si ésta no fue cubierta, entonces surgen las quejas. Sólo otro médico puede evaluar si la calidad de la prestación del servicio fue adecuada no. Creo que la Conamed ha hecho una gran labor. Simplemente es la instancia más ade-
Al ser la salud un derecho de todos los individuos, igualmente es obligación de todos atenderla y participar en su protección” cuada en el país para resolver estos asuntos que no tienen necesidad de ventilarse en tribunales o agencias del Ministerio Público. Éste ha sido un sexenio de reformas. Ya tuvimos una reforma fiscal, una reforma a la Ley del ISSSTE, una reforma penal y seguramente tendremos una reforma energética. ¿Las leyes en materia de salud son el siguiente paso? La Ley General de Salud es la ley más reformada, históricamente hablando. El año pasado se presentaron 270 iniciativas de reformas a la Ley General de Salud. Es tanto lo que se modifica este cuerpo normativo que las editoriales ya no quieren publicarla. Tiene tantas reformas que lamentablemente ha perdido la armonía o la estructura
que tuvo en su momento. Han existido varios intentos de hacer una nueva. Actualmente tenemos un proyecto de reforma integral. Pretendemos armonizar toda la legislación en materia de salud. Pero antes de hablar de una reforma debemos llegar a un consenso en cada punto con los legisladores y eso toma tiempo. Se afirma que los abogados que integran las áreas jurídicas de la Secretaría de Salud son insuficientes. ¿Es cierto? ¿Estamos ante una necesidad imperiosa de reestructurar la Dirección General Jurídica de esta secretaría? Cuando yo llegué, el área jurídica de la Secretaría de Salud estaba, y sigue estando, muy dispersa. Prácticamente todas las unidades administrativas
de la secretaría cuentan con abogados. Unos 218 abogados que, al estar enfocados en un aspecto restringido al área que le compete a esa unidad administrativa, no tienen la visión general e integral de la dependencia. Hemos venido trabajando a lo largo de este año y medio en una restructuración, con el objetivo de analizar las necesidades de cada una de las áreas y tratar de que los abogados queden incorporados dentro de un área jurídica única. Digamos que pretendemos funcionar como un gran despacho de abogados en el que hay abogados encargados de atender corporativamente a una empresa; en este caso, unidad administrativa. De manera que si una unidad tiene un aspecto contencioso-civil, contencioso-administrativo o laboral, pues se va a canalizar a las diferentes áreas dentro del contencioso. Estamos buscando que el Jurídico de la secretaría cuente con abogados de alto nivel de especialización y calidad, que atiendan y que den servicio a los abogados generales que asisten a las demás unidades. El Mundo del Abogado octubre 2008
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Mariano Esparza Vázquez*
El papel del abogado ambiental
Foto: Eduardo Miranda/Procesofoto/D.F.
A qué se dedica un abogado en derecho ambiental? Sabemos que hay abogados que se consagran a diversas áreas del derecho —penal, civil, laboral, mercantil, familiar, inmobiliario, corporativo, fiscal, de propiedad industrial e intelectual, de amparo y administrativo, entre otros—, pero ¿qué papel desempeña un abogado que se aboca en la práctica legal a la materia del medio ambiente? En mi opinión, un jurista que litiga en este ámbito se actualiza día con día en el conocimiento de la legislación que protege el medio ambiente y, desde su práctica legal, aplica sus conocimientos y su energía para coadyuvar en la protección de los recursos naturales. Se debe precisar que cualquier abogado que practica disciplinas legales distintas a la ambiental también puede tener su “lado ambiental” (más en la actualidad) y, obviamente, no está impedido para conocer la legislación que protege el medio ambiente y para ejercerla de tiempo en tiempo. 28
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Un medio ambiente adecuado para el desarrollo y el bienestar es, desde la reforma constitucional del artículo 4 realizada en 1999, un derecho para los mexicanos, por lo que ahora su promoción y cuidado debe darse con mayor energía por parte de quienes integran el gobierno y con mayor conciencia por parte de quienes integramos la sociedad. Un licenciado en derecho puede participar en el cuidado y la protección del medio ambiente desde las diversas áreas de su ejercicio profesional, según la siguiente clasificación. Desde el Poder Ejecutivo Secretaría del Medio Ambiente (federal, estatal o municipal). El abogado
debe poner todo su empeño en los siguientes aspectos: 1) Conocer las leyes ambientales que sean de su competencia, para así estar en aptitud de aplicarlas. 2) Estar consciente de su papel como “coadyuvante en la preservación del medio ambiente” para contribuir al desarrollo sostenible y sustentable.
3) Desempeñar su función con ética, profesionalismo y entusiasmo, pues el cuidado del medio ambiente y la aplicación de las leyes ambientales no son fáciles, y requieren conocimiento, conciencia y dedicación. Dependiendo de las entidades federativas o municipios, la denominación de Secretaría del Medio Ambiente puede variar, ya que el área ambiental podría estar inmersa en una Secretaría de Desarrollo Urbano o incluso puede tratarse de una dirección (en lugar de una secretaría de Estado). Esto nos permite considerar que existen gobiernos que creen conveniente tener en una misma secretaría al Desarrollo Urbano y al Medio Ambiente, o bien que la dependencia encargada del cuidado del ambiente no debe poseer la calidad de secretaría de gobierno, sino sólo de dirección. Lo importante es que se debe cuidar de manera eficiente cada materia regulada por la dependencia que corresponda, de tal manera que se proteja la atmósfera, la flora, la fauna, las aguas, las especies y la tierra en general. Procuraduría del Medio Ambiente (o Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, en el caso concreto de México). Tiene a cuestas una de las más grandes y loables responsabilidades del país: el cuidado y la protección del medio ambiente. Los fiscales o procuradores del Distrito Federal y de las entidades federativas tienen los mismos compromisos en el ámbito de sus competencias. En una dependencia de este tipo, el abogado desempeña un papel importantísimo, pues de él depende eliminar o reducir los riesgos de que la procuraduría se vea impedida de hacer valer sus resoluciones por no cumplir con formalidades, tanto en el inicio de un procedimiento como en su secuela general. Debe permitirse que el abogado participe en las diversas etapas del procedimiento, o que se asigne un abogado a cada etapa procedimental en los casos en que la procuraduría ejerza facultades de inspección y verificación; de lo contrario, dicho abogado no podrá asesorar debidamente. Cualquier dependencia del gobierno (federal, estatal o municipal). El abo-
gado, con pleno conocimiento de la legislación ambiental, puede proponer y promover, dentro de su dependencia, planes de cuidado ambiental y políticas ambientales. En cuanto a los planes, puede iniciar haciendo cosas tan sencillas como reciclar papel y reutilizarlo, siempre que sea posible, así como exhortar a otros a identificar las áreas de desperdicios (si no las han identificado, debe abocarse a la tarea de motivarlos para hacerlo) o
en las que puede coadyuvar con el cuidado al medio ambiente, y con base en ello establecer políticas ambientales, es decir, lineamientos necesarios en su entorno laboral o social para aplicarlos de manera continua. No hay que olvidar que de poco en poco se logra mucho. Las políticas ambientales que se apliquen en un centro de trabajo deben seguirse de manera seria, ya que ello ayuda a establecer una cultura real de cuidado del medio ambiente.
* El autor es catedrático de la Universidad Autónoma de Baja California, en donde imparte la materia de legislación ambiental.
Foto: Claudio Vargas/Procesofoto/Sinaloa
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Hay que subrayar que aunque la función de la dependencia donde se desenvuelve un abogado ambiental no sea el cuidado del medio ambiente (por ejemplo una dependencia distinta a la que se encarga de ese rubro en la federación, el estado o el municipio), sí puede coadyuvar con su protección y, cuando corresponda, brindando su cooperación con la entidad que se encargue de la conservación de los recursos naturales para que esta labor sea más eficiente. Desde el Poder Judicial El abogado, sea ministro, magistrado, juez, secretario de acuerdos o auxiliar del Poder Judicial federal (o del Poder Judicial de un estado), debe identificar todos los aspectos de la legislación ambiental que le sean sometidos a su consideración para resolución, tomando en cuenta que su decisión puede llegar a influir en las prácticas del cuidado del medio ambiente; para ello, debe estar preparado y conocer la legislación ambiental, con el objetivo de resolver las controversias en la materia, de acuerdo con el derecho pero también (cuando exista duda o contraposición de intereses) con justicia ambiental. Asimismo, el juzgador no debe dejar de lado la posibilidad de implementar planes de cuidado ambiental internos en la Corte, el Tribunal o el Juzgado correspondiente para coadyuvar en algunos aspectos, como el reciclaje de papel. Desde el Poder Legislativo El abogado que participe en el Poder Legislativo, sea como legislador o como asesor, debe escuchar, conocer e investigar lo relativo a la materia ambiental, respecto de los diversos sectores que comprenden su competencia jurisdiccional, en especial si se trata de legisladores cuya responsabilidad sea la Comisión del Medio Ambiente del Congreso, pues ellos tienen la obligación de investigar y allegarse de las mejores herramientas posibles para conocer los grandes problemas del país, entidad federativa o municipio, por ser los encargados de crear las leyes para regular la conducta de la sociedad. El medio ambiente no pertenece a ningún partido político y no se debe tratar este tema como un accesorio sin importancia. Hay que estar conscientes 0
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Foto: Gilberto Villasana/Procesofoto/Tabasco
Existe una legislación para preservar el medio ambiente, pero debe ser interpretada y aplicada adecuadamente por los litigantes en derecho ambiental. de que sin una adecuada protección a los recursos naturales no hay salud ni continuidad en la forma de vida de la que hasta hoy hemos gozado. Desde la sociedad El abogado dedicado a la práctica del derecho del medio ambiente puede ejercerlo desde la asociación en que participe o desde su oficina, en cualquiera de las siguientes modalidades: Desde la práctica profesional privada. El abogado tiene el deber de asesorar correctamente a su cliente para que, si es un industrial, un empresario o un particular, pueda prevenir daños ambientales (por mínimos que sean) en virtud del desarrollo de su actividad. Cuando el gobernado esté incumpliendo la normatividad ambiental, el abogado debe darle a conocer una relación de las obligaciones que debe satisfacer para dejar de afectar al medio ambiente. Desde una asociación. Es un deber moral del abogado participar en alguna asociación de empresarios o de voluntarios para promover, por medio de sus conferencias, el cumplimiento de la ley en materia de protección de los recursos naturales.
Desde su oficina. El abogado tiene que identificar los medios para favorecer el no desperdicio y el reciclaje. En su calidad de académico. El abogado debe transmitir sus enseñanzas de la manera más eficaz posible con la finalidad de lograr en el estudiante —de primaria, secundaria, preparatoria, licenciatura, especialidad, maestría o doctorado— la conciencia y, sobre todo, el interés necesario, para convertirse en un ser humano cada vez más comprometido con el cuidado del medio ambiente. Desde la Barra de Abogados. El abogado debe promover la discusión y el análisis de la legislación ambiental que requiera ser revisada o modificada, con el objetivo de que se promuevan las reformas o iniciativas necesarias ante el Poder Legislativo y que, en su caso, se den a conocer al Poder Ejecutivo. Un abogado puede participar desde cualquier ámbito en la tarea de preservar el medio ambiente y existe la legislación necesaria sobre el tema, pero debe ser interpretada y aplicada adecuadamente por los litigantes en derecho ambiental.
* El autor es catedrático de la Universidad Autónoma de Baja California, donde imparte la materia de legislación ambiental.
César Esquinca Muñoa
En defensa de los derechos de los indígenas
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s un honor participar, en representación de la Suprema Corte de Justicia de México, en este Decimoprimer Seminario Internacional “Constitucionalismo y Democracia en Iberoamérica”, organizado por el Tribunal Constitucional de Bolivia, en el marco de la Celebración del Bicentenario del Primer Grito Libertario en América. Ubicado en el cuarto eje temático, abordaré el reconocimiento de la diversidad, el pluralismo y la Constitución, desde la óptica de la experiencia mexicana, en relación con la problemática indígena.
Del 29 de julio al 1° de agosto del presente año
Antecedentes Desde más allá del río Bravo hasta más acá de los ríos Suchiate y Usumacinta, en planicies, cañadas, montañas y serranías florecieron culturas indígenas tan diferentes entre sí como la tarahumara, la tarasca, la huichol, la azteca, la yaqui, la olmeca, la maya, la zapoteca, la cora y la tolteca, por mencionar algunas. Testimonio de su grandeza son, entre otros, los monumentos arqueológicos de Chichén Itzá —recién incluida entre las nuevas siete maravillas del mundo—, Uxmal, Teotihuacán, Monte Albán, Tula, Bonampak, Palenque y Tulum, asombro de sus visitantes y orgullo de los mexicanos. El conquistador español —luz y sombra de nuestra historia— impuso su religión y su cultura derrumbando templos y destruyendo códices; sojuzgó a los habitantes originarios, los sometió a vasallaje y aprovechó su fuerza de trabajo sin retribución alguna. Si bien no ocurrió el exterminio como en otras latitudes, hay que recordar que durante mucho tiempo los prelados discutieron si los indígenas tenían alma y podían ser considerados seres humanos. Privados de sus tierras, la encomienda, el repartimiento, el obraje y el peo-
Muñoa, director general del Instituto Federal
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se realizó en Sucre, Bolivia, el Decimoprimer Seminario Internacional “Constitucionalismo y Democracia en Iberoamérica”. Reproducimos aquí la ponencia titulada “El reconocimiento de la diversidad en un Estado democrático de derecho. Experiencia mexicana”, presentada por el magistrado César Esquinca de Defensoría Pública, en la que se ocupa del reconocimiento de las culturas indígenas dentro de un Estado Democrático de Derecho. naje fueron verdaderas formas de esclavitud que les negaron el acceso a los servicios elementales y el reconocimiento de sus derechos esenciales, sometiéndolos en cambio a los tormentos de la Santa Inquisición. Por fortuna, usos y costumbres, lenguas y culturas, que subsistieron tercamente, resistiendo los embates de una colonización inmisericorde, son la base pluricultural de la República mexicana y representan un legado excepcional, que al mismo tiempo es símbolo de pobreza. Herederos de aquellas culturas, en el México del siglo XXI cerca de 13 millones de personas son hablantes de lenguas originarias, entendidas éstas como construcciones milenarias colectivas que reflejan una manera particular de comunicación a través de la cual una cultura se construye a sí misma. Son más de 60 las lenguas que hablan nues-
tros indígenas, que con sus variantes superan las 100, constituyendo un patrimonio inigualable que estamos obligados a preservar. Según registros censales, a la fecha la población indígena equivale más o menos a 13% de la nacional, con mayor presencia en los estados de Yucatán, Quintana Roo, Campeche, Chiapas, Oaxaca e Hidalgo. Se reconocen 803 municipios indígenas y están registrados hablantes de lenguas autóctonas en 2,330, lo que ubica a México en el octavo lugar entre los países con mayor número de pueblos indígenas en el mundo. Datos importantes que hay que considerar son los siguientes: los mexicanos indígenas poseen, en las regiones en que viven, una superficie que abarca la quinta parte del territorio nacional; los más importantes yacimientos petroleros están ubicados en estados con
fuerte presencia indígena —Campeche, Tabasco, Chiapas, Veracruz—, como también lo están las mayores presas hidroeléctricas —La Angostura, Malpaso, Chicoasén—; el 60% de la vegetación arbolada, especialmente de bosques templados, selvas húmedas y subhúmedas, son propiedad de ejidos y comunidades agrarias; los pueblos indígenas aportan 67% de la población ocupada en actividades agrícolas, y las principales áreas naturales protegidas se encuentran en sus municipios. Contrariamente a lo que pudiera pensarse, esta riqueza potencial no beneficia a los indígenas, que siguen viviendo en condiciones de marginación, pobreza y explotación, sin viviendas adecuadas ni servicios básicos de salud y educación, sin vías de comunicación ni acceso a la tecnología. Más aún, el campo abandonado como consecuencia de la apertura comercial indiscriminada, para la que no nos preparamos adecuadamente, está llevando a la carencia de los alimentos básicos de la dieta de la mayoría de los mexicanos, el maíz y el frijol, lo que tarde o temprano, si no se rectifica el camino, habrá de derivar en hambruna. El hombre fue hecho del maíz, relata poéticamente el Popol-Vuh, libro sagrado de los mayas. Paradójicamente, esa gramínea se cultiva cada vez en menor cantidad por no poder competir nuestros campesinos con los precios subsidiados de países altamente desarrollados; peor aún, las magras cosechas pretenden destinarse a la producción de etanol, para alimentar a las máquinas y no a los seres humanos. Estas breves referencias pretenden poner de manifiesto lo que significa en México el tema indígena, con la particularidad de que la amplia y diversificada geograf ía nacional dificulta la solución de los problemas, porque si bien la mayor concentración de los pueblos autóctonos la encontramos en los estados del sureste, las condiciones de pobreza y marginación, el abandono del campo y el desempleo, producen un fenómeno migratorio que esparce a nuestros indígenas por todo el territorio nacional, en especial en la frontera norte, a la que arriban con la esperanza de llegar al país vecino en busca de oportunidades que en su lugar de origen no en-
cuentran, sin saber que, si logran llegar, su calvario será aún mayor. Marco jurídico De acuerdo con lo expuesto antes, durante la Colonia la explotación y el abuso colocó a los indígenas en una situación de verdadera esclavitud. Hace poco publicamos en la Revista del Instituto Federal de Defensoría Pública, como documento histórico, el facsímil de un contrato de compraventa de esclavo celebrado en la ciudad de Celaya en 1780, en el que la vendedora afirmó que era suyo el esclavo objeto del contrato y que estaba libre de empeño, censo e hipoteca, sin vicio, tacha, defecto o enfermedad pública o secreta, tratando a aquella persona como si fuera un objeto. Esto explica que al iniciarse la lucha de independencia contra la corona española en 1810 —también estamos preparando en México las festividades del Bicentenario de la Independencia y el Centenario de la Revolución—, Miguel Hidalgo y Costilla promulgara un bando, que en su parte primera establecía que “todos los dueños de esclavos deberán darles la libertad dentro del término de diez días, so pena de muerte, que se les aplicará por transgresión de este artículo”. Poco después, durante la gesta libertaria, José María Morelos y Pavón expidió el documento titulado Sentimientos de la nación, que en su punto decimo-
quinto proclama que “la esclavitud se proscribe para siempre, y lo mismo la distinción de castas, quedando todos iguales, y sólo distinguirá a un americano de otro, el vicio y la virtud”. Una vez consumada la independencia, los primeros códigos políticos de México —1824, 1836 y 1847— se ocuparon de determinar una forma de gobierno de la naciente república y de establecer un sistema para el ejercicio del poder. La situación de los indígenas no varió básicamente, fuera de las proclamas, con la independencia y la consolidación de la república, como lo demuestra la llamada guerra de castas en Yucatán, uno de los estados con mayor presencia indígena. La guerra de castas en realidad fue una revolución social de los mayas que se diluyó en rencor histórico sin paz política ni armisticio; no fue una lucha de indios contra blancos, sino de explotados contra explotadores. El resultado fue trágico porque de 1848 a 1861 el gobierno del estado autorizó la venta de indios a esclavistas cubanos —veinticinco pesos por indio—, situación oprobiosa a la que puso fin Benito Juárez, el Benemérito de las Américas. Reiterando que la condición de esclavos la tenían básicamente los indígenas que fueron los dueños originarios de las tierras en que se asienta la República mexicana, encontramos el primer pronunciamiento trascendente en
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El esfuerzo del gobierno puede quedarse en simple proclama si no se destinan recursos financieros suficientes para darle efectividad a las normas a través de programas integrales que propicien la solución de fondo que incide en los rubros de educación, salud, vivienda, trabajo, vías de comunicación, asesoramiento y apoyo económico. la Constitución Política del 5 de febrero de 1857, de corte liberal, que en su artículo 2º estableció: “En la República todos nacen libres. Los esclavos que pisen el territorio nacional recobran, por ese solo hecho, su libertad, y tienen derecho a la protección de las leyes”. Sin embargo, la buena intención del Constituyente, por falta de reglamentación, no trajo grandes cambios a la vida cotidiana de los indígenas, con la constante de seguir viviendo la marginación, el olvido y la explotación, máxime que aquellos fueron años dif íciles con eternas luchas por el poder entre liberales y conservadores, que no permitían la atención de los problemas sociales de los mexicanos. Como resultado de la Revolución iniciada en 1910, el Congreso Constituyente expidió la Constitución política de 1917, código vigente, aun cuando se le han hecho más enmiendas de las razonables, que en algunos aspectos han terminado por desnaturalizarla. En el mensaje que dirigió a los diputados al enviar el proyecto del que surgió la Constitución, Venustiano Carranza, Primer Jefe del Ejército Constitucionalista, expuso: “La simple declaración de derechos, bastante en un pueblo de cultura elevada, en que la sola proclamación de un principio fundamental de orden social y político es suficiente para imponer respeto, resulta un valladar ilusorio donde, por una larga tradición y por usos y costumbres inveterados, la autoridad ha estado investida de facultades omnímodas, donde se ha atribuido poderes para todo y donde el pueblo no tiene otra cosa que hacer que callar y obedecer”. Ese pueblo era el integrado por indígenas, campesinos y proletarios. Siguiendo los lineamientos de su antecesora, pero con mayor contundencia, estableció en el texto originario
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de su artículo 2º: “Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por ese solo hecho, su libertad y la protección de las leyes”. A partir de entonces se inicia una dif ícil batalla por el reconocimiento de los derechos de los pueblos y las comunidades indígenas, ya que si constitucionalmente ninguno de sus miembros podía ser considerado esclavo, a eso equivalía en los hechos la explotación de que eran objeto. Un acontecimiento que despertó conciencia, en mi país y en el extranjero, respecto de esas lamentables condiciones de vida, fue el levantamiento ocurrido en los Altos de Chiapas en 1994, cuando el llamado Ejército Zapatista de Liberación Nacional declaró la guerra al gobierno y al ejército, iniciando una lucha por suerte más mediática que cruenta, que puso en el tapete de las discusiones la marginación y el atraso de los pueblos indígenas. Negociaciones y acuerdos, no siempre cumplidos, exacerbaron los ánimos y provocaron presiones que derivaron en reformas a la norma suprema promulgadas en 2001, en virtud de las cuales ahora es el artículo 1º el que prohíbe expresamente la esclavitud y además —avance significativo— toda discriminación motivada, entre otras causas, por el origen étnico o nacional. Por otra parte, en lo que es de mayor trascendencia, el artículo 2º regula la situación de los pueblos y las comunidades indígenas. El texto principia con una declaración fundamental, relativa a que la nación mexicana es única e indivisible, preservándola así de posibles segregaciones derivadas de la materia que regula. Continúa con el reconocimiento de la composición pluricultural de la nación,
sustentada originalmente en sus pueblos indígenas, a los que define como aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas, y precisando que la conciencia de su identidad indígena debe ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos de esa naturaleza. Define después a las comunidades integrantes de un pueblo indígena como aquellas que forman una unidad social, económica y cultural, que están asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres. Previendo la posibilidad de conflictos entre los principios jurídicos básicos y los usos y costumbres, señala que el derecho a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional, evitando así que la libre determinación y autonomía de los pueblos indígenas puedan derivar en desgajamientos del territorio nacional. Después, en dos apartados el artículo se refiere, por una parte, a los derechos de los pueblos y las comunidades indígenas dentro de su libre determinación y autonomía, y, por otra, a las obligaciones de los tres órdenes de gobierno —federal, estatal y municipal— de establecer instituciones y políticas que garanticen la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades. De esta manera, el apartado A, dividido en ocho fracciones, determina que dentro del derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación, tienen autonomía para decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural; para aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de la Constitución; para elegir, de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación de las mujeres en condiciones de equidad
frente a los varones; para preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos, cultura e identidad; para conservar y mejorar el hábitat, preservando la integridad de sus tierras; para acceder al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidos por la Constitución y las leyes de la materia; para elegir representantes ante los ayuntamientos en los municipios con población indígena, y para acceder plenamente a la jurisdicción del Estado, en cuya garantía —en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente— se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales, teniendo en todo tiempo los indígenas el derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y su cultura. El apartado B desglosa en nueve fracciones las obligaciones de las autoridades mencionadas para impulsar el desarrollo regional de las zonas indígenas, con el propósito de fortalecer las economías locales y mejorar las condiciones de vida de sus pueblos; garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la educación bilingüe e intercultural, la alfabetización, la conclusión de la educación básica, la capacitación productiva y la educación media superior y superior; asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud, aprovechando debidamente la medicina tradicional; mejorar las condiciones de las comunidades indígenas y de sus espacios para la convivencia y recreación mediante acciones que faciliten el acceso al financiamiento público y privado para la construcción y el mejoramiento de vivienda; propiciar la incorporación de las mujeres indígenas al desarrollo; extender la red de comunicaciones para la integración de las comunidades mediante la construcción y ampliación de vías de comunicación y telecomunicación; apoyar las actividades productivas y el desarrollo sustentable de las comunidades indígenas mediante acciones que permitan alcanzar la suficiencia de sus ingresos económicos y la aplicación de estímulos para las inversiones públicas y privadas que
propicien la creación de empleos; establecer políticas sociales para proteger a los migrantes de los pueblos indígenas, tanto en el territorio nacional como en el extranjero, y consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo, de los estatales y municipales, incorporando en su caso las recomendaciones y propuestas que realicen. En su parte final, este apartado previene que para garantizar el cumplimiento de esas obligaciones la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, las legislaturas de las entidades federativas y los ayuntamientos establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las partidas específicas en los presupuestos de egresos que aprueben, así como las formas y los procedimientos para que las comunidades participen en el ejercicio y la vigilancia de los mismos. Como puede observarse, la cobertura en la Constitución federal a los derechos de los pueblos y las comunidades indígenas y de sus integrantes, es amplia y se ocupa de todos los aspectos torales. Sin embargo, debido a resistencias de algunos sectores sociales, en particular de los beneficiados con la explotación de los indígenas, el avance ha sido lento porque de esa manera se fue dando la adecuación de las constituciones locales y de las leyes secundarias, de tal suerte que en 2007 aún eran ocho los estados de la República en los que sus
normas supremas no hacían referencia a los derechos de estos mexicanos. Por otra parte, no debe soslayarse que como el propio precepto constitucional lo estableció, para dar efectividad a esos derechos y a las obligaciones de los tres órdenes de gobierno se requieren partidas específicas en los presupuestos de egresos, topándonos aquí con el problema de falta de recursos que aqueja prácticamente a todas las entidades que conforman la República mexicana. Desde el punto de vista del marco normativo federal, hay que señalar que se han expedido y reformado numerosas leyes, códigos y reglamentos, entre los que pueden citarse, a título de ejemplo: la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas, la Ley General de Educación, la Ley General de Salud, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, la Ley General de Desarrollo Social, la Ley de Desarrollo Rural Sustentable, el Código Penal Federal, el Código Federal de Procedimientos Penales y el Código Federal de Procedimientos Civiles. Este recuento de normas constitucionales y reglamentarias pone de manifiesto el esfuerzo realizado por el gobierno mexicano, al menos en ese
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ámbito, para superar en definitiva la situación de marginación y explotación de los indígenas mexicanos. Ahora bien, ese esfuerzo del gobierno puede quedarse en simple proclama si no se destinan recursos financieros suficientes para darle efectividad a las normas a través de programas integrales que propicien la solución de fondo que incide en los rubros de educación, salud, vivienda, trabajo, vías de comunicación, asesoramiento y apoyo económico. Definidos los grandes temas, tanto en el ámbito federal como en el local, el reto es armonizar las normas constitucionales con los usos y costumbres de las comunidades indígenas, para evitar confrontaciones que alteren la paz social y la convivencia pacífica. Conflictos en la realidad Un caso que muestra la complejidad del problema es el de Eufrosina Cruz Mendoza, indígena oaxaqueña que logró superarse, obtuvo el título de profesora de educación primaria y pretendió participar en los procesos electorales de su comunidad. Para ubicarlo en su justa dimensión, conviene señalar que Oaxaca tiene una importante presencia indígena, al grado de que 418 de sus 570 municipios se rigen por normas de derecho consuetudinario, con la consecuencia de que en 82 de ellos las mujeres sufren discriminación y sus derechos como ciudadanas son violentados en
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la aplicación de los usos y costumbres del lugar. Eufrosina Cruz Mendoza es habitante de Santa María Quiegolani, municipio enclavado en la sierra sur del estado que pertenece al distrito judicial de Yautepec y al distrito electoral de Tlacolula; cuenta con 1,537 habitantes, de los cuales 762 son hombres y 775 mujeres, con la particularidad de que 1,270 del total hablan alguna lengua indígena, en especial zapoteco y chontal. En la elección de sus autoridades aplican usos y costumbres, con apego a los cuales el 4 de noviembre de 2007 realizaron los procedimientos respectivos, en los que Eufrosina Cruz Mendoza participó como candidata a ocupar el cargo de presidenta municipal. Sin embargo, al efectuarse las elecciones, las autoridades municipales del lugar desecharon las boletas en las que algunos ciudadanos habían anotado el nombre de la profesora Cruz Mendoza, justificando su proceder con el argumento de que según sus usos y costumbres las mujeres no pueden ocupar cargos de elección popular, originándose un claro caso de discriminación tanto por razón de género como por razón étnica. En cuanto a lo primero, hay que recordar que en nuestro país se aprobó un proyecto de reformas constitucionales en 1937 que otorgaba a las mujeres el derecho de votar y ser votadas, que por razones inexplicables nunca se
promulgaron. Después, en 1947, se les otorgó ese derecho pero sólo en el ámbito municipal, no así en el estatal ni en el federal. Finalmente, en 1953 se reformó la Constitución federal para conceder a la mujer iguales derechos que al hombre, entre ellos el de votar y ser votadas en todo tipo de elecciones. En relación con lo segundo, en otra parte de esta exposición se hizo referencia a la prohibición expresa en la norma suprema de toda discriminación motivada, entre otras causas, por origen étnico o nacional, que se relaciona básicamente con los indígenas. Pues bien, los usos y costumbres de la comunidad de Santa María Quiegolani, en Oaxaca, reconocidos en la Constitución federal, en especial en lo que concierne a la elección de sus autoridades, obviamente contradicen las disposiciones de la propia Constitución que salvaguardan los derechos esenciales de los mexicanos, lo que derivó, en el caso que nos ocupa, en una doble discriminación por razones étnicas y de género. Es pertinente señalar que la afectada se inconformó ante el Instituto Estatal Electoral de Oaxaca, el que el 16 de noviembre, sin mayores consideraciones, declaró válidas las asambleas de elección de concejales a 61 ayuntamientos, entre los que se encontraba el de Santa María Quiegolani. Más aún, llevado el caso al Congreso del estado, por dictamen del 13 de diciembre siguiente, calificó como legalmente válidas las elecciones para concejales celebradas en Santa María Quiegolani por el régimen de normas de derecho consuetudinario. Por último, la profesora Cruz Mendoza formuló queja ante la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en la que puntualizó que el día de las elecciones un grupo de personas en estado de ebriedad, incitado por la autoridad municipal, la agredió verbalmente y la amenazó con lesionarla, atribuyéndolo a su condición de mujer y profesionista. La comisión consideró que se habían violentado los derechos esenciales de Eufrosina Cruz Mendoza, al ser descalificada como candidata con el argumento de que las mujeres no pueden ser autoridad municipal, formulando las recomendaciones que estimó pertinentes. Éstas son las consecuencias de no armonizar las normas legales con las
consuetudinarias, que alertan sobre el largo camino que falta por recorrer para lograr la convivencia pacífica de todos los grupos sociales con apego a los principios constitucionales, máxime si no se pierde de vista que situaciones como la narrada se extienden a otras comunidades en que las mujeres indígenas también son sujetos de discriminación. Otro caso, igualmente ilustrativo, lo encontramos en la comunidad Agencia de Policía de Santa Lucía Sosola, municipio de San Jerónimo Sosola, distrito de Etla, en Oaxaca, en la cual el 17 de julio de 2007 la Asamblea de Ciudadanos acordó, conforme a sus usos y costumbres, que Celedonio Maldonado Castro debía cumplir el cargo de barrendero de las calles de la comunidad, por el periodo de un año y sin retribución alguna. Esta persona acudió en demanda de asesoría jurídica al Instituto Federal de Defensoría Pública, manifestando que no estaba de acuerdo con la designación porque ya en dos periodos anuales se había desempeñado como barrendero y porque, conforme a los usos y costumbres, los cargos comunitarios se van rolando entre todos los ciudadanos y se desempeñan en horarios que les acomoden a sus actividades cotidianas, considerando que se trataba de un castigo que le imponen por profesar una religión distinta de la católica, que practica la mayoría de los habitantes de la comunidad. Ante esta situación, se promovió en su favor un juicio de amparo indirecto señalando como autoridades responsables a la Asamblea de Ciudadanos de la comunidad Agencia de Policía de Santa Lucía Sosola, y al agente de policía de ese lugar, reclamándose de la primera el acuerdo del 17 de julio de 2007, en el que se determinó designarlo barrendero de las calles de la comunidad, sin justa retribución y sin su pleno consentimiento, y del segundo, la orden verbal o escrita para que desempeñe dicho cargo, invocándose como garantías violadas las contenidas en los artículos 5°, 14, 16 y 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Al respecto es importante señalar que la norma suprema consagra como garantía el que nadie puede ser obliga-
do a prestar trabajos personales sin su justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el impuesto como pena por la autoridad judicial, precisando además que en cuanto a los servicios públicos sólo podrán ser obligatorios el de las armas y los jurados, los concejales y de elección popular, las funciones electorales y censales. Pues bien, el juez de distrito al que le tocó conocer del juicio de amparo concedió en su momento las suspensiones provisional y definitiva solicitadas, manteniéndose las cosas en el estado en que se encontraban hasta en tanto se resolvía el juicio. Posteriormente, al dictar sentencia respecto al fondo, declaró infundados los conceptos de violación hechos valer en contra del acto reclamado de la Asamblea de Ciudadanos, por conside-
Ciudadanos por considerarlo violatorio del artículo 5° constitucional, que establece que nadie podrá estar obligado a prestar servicios personales sin justa retribución y pleno consentimiento, argumentando que no obsta a lo anterior el hecho de que el juez se hubiera fundado en el artículo 2° de la norma suprema, porque éste, en su fracción II, establece que se reconoce el derecho de los pueblos indígenas a aplicar sus sistemas normativos, pero sujetándose a los principios generales de la propia Constitución y respetando las garantías individuales y los derechos humanos. Hasta ahí todo parece estar dentro de la normativa jurídica, pero sucede que la Asamblea de Ciudadanos, en respuesta a la concesión del amparo, que libraba al interesado de la obligación de cumplir el cargo de barrendero, lo descono-
No se ha encontrado la fórmula para armonizar las normas jurídicas con el derecho consuetudinario, y la aplicación de usos y costumbres no siempre tiene un final feliz. rar que ésta es la autoridad máxima colectiva de los pueblos que siguen practicando formas propias de autogobierno y rigiéndose por sus sistemas normativos, por lo que la determinación tomada para que el quejoso sea barrendero de sus calles no viola sus garantías individuales, ya que tiene facultades para hacerlo, y la designación no le impide realizar otra actividad que sea remunerada, apoyando su razonamiento en el artículo 2° de la Constitución. En cambio, consideró fundados los conceptos de violación respecto al agente de policía de Santa Lucía Sosola, por considerar que carece de facultades para designar personas que presten servicios a la comunidad, sin retribución alguna y sin su consentimiento. En consecuencia, negó la protección constitucional respecto al acto reclamado de la Asamblea de Ciudadanos, y la concedió en cuanto al reclamado del agente de policía. En contra de esta sentencia, a través de los asesores jurídicos federales, se interpuso recurso de revisión y el Tribunal Colegiado de Circuito al que le tocó conocer modificó la sentencia del juez, concediendo el amparo también contra el acto reclamado de la Asamblea de
ció como ciudadano de su localidad y en consecuencia se le suspendieron los servicios de suministro de energía eléctrica, agua potable y educación a sus hijos. También este caso demuestra que no se ha encontrado la fórmula para armonizar las normas jurídicas con el derecho consuetudinario y que la aplicación de usos y costumbres no siempre tiene un final feliz. Tenemos que legislar adecuadamente en el orden local; destinar recursos presupuestales suficientes para instrumentar programas educativos, de vivienda y de salud; reactivar el campo y hacerlo productivo, blindándolo contra los efectos adversos de la globalización; generar empleos dignamente remunerados; construir vías de comunicación, sistemas de riego y electrificación, y, lo que es más importante, convencer a nuestros indígenas de la imposibilidad de aplicar sus usos y costumbres cuando violentan los derechos esenciales del ser humano. Sólo así podremos preservar y hacer florecer las culturas indígenas, con respeto a su identidad, dentro de un Estado Democrático de Derecho. El Mundo del Abogado octubre 2008
Propiedad intelectual Israel Pérez Correa*
El sistema de oposición frente al sistema mexicano de registro de marcas Frente a la discrecionalidad con que actualmente se otorgan los registros de marcas, el autor de este artículo se plantea la conveniencia de que en nuestro país se implemente, como sucede en numerosas legislaciones alrededor del mundo, un sistema de oposición, que sin duda beneficiaría a los titulares de derechos de marca.
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a pasado ya bastante tiempo desde que se promoviera por primera vez la implementación del sistema de oposición en México para el trámite de registro de marcas ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), en sustitución del sistema basado en anterioridades y discrecionalidad de la autoridad que a la fecha está vigente. En México, al amparo de la Ley de la Propiedad Industrial y su Reglamento, el trámite de registro de marcas inicia con la presentación de una solicitud de registro ante el IMPI, que a través de sus distintos funcionarios realiza un examen de forma sobre la solicitud para luego llevar a cabo un examen de fondo y determinar si —a su sola y absoluta discreción— existen o no registros o solicitudes de marca anteriores que sean idénticas o semejantes en grado de confusión al distintivo que se pretende proteger. Si del examen de fondo la autoridad considera que existen registros o solicitudes anteriores que a su discreción resulten similares al distintivo en análisis, o bien determine de mutuo propio que el otorgamiento de la marca que se solicita puede generar confusión al público consumidor por la existencia de un registro previo, entonces el IMPI emitirá un oficio mediante el cual notificará al interesado el motivo de obstáculo, quien contará con un plazo inicial de dos meses para intentar desestimar los impedimentos de la autoridad. En este sentido, y sin abundar mayormente, es claro que el otorgamiento o la negativa de los registros de marca en México, al menos en su primera instancia, son 100% discrecionales por parte de la oficina de marcas, ya que es ésta quien determi-
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na la similitud de los registros o solicitudes previas que pudieran o no obstaculizar el otorgamiento del registro solicitado y luego determina el valor que merecen los argumentos vertidos por el interesado, dejando en absoluto estado de indefensión (provisional) al titular de derechos preexistentes para oponerse al otorgamiento de un registro de marca. En el sistema de oposición que es manejado en casi todas las legislaciones alrededor del mundo, una vez que la oficina de marcas hace el estudio correspondiente, ordena la publicación de la solicitud en una gaceta oficial, brindado un tiempo determinado a cualesquier tercero que tenga interés para que se oponga a que se otorgue el registro en cuestión, por considerar que afecta sus intereses. De este modo, es responsabilidad y oportunidad de cada titular de derechos de marca el oponerse y hacer valer su voz para que se niegue una solicitud de registro, teniendo la oportunidad de presentar los argumentos y las pruebas necesarios para sostener y probar que el eventual registro de la solicitud en turno significaría una afectación a su esfera de derechos, no teniendo que esperar a que se otorgue el registro de que se trate, como sucede en el sistema mexicano, para después atacarlo mediante una demanda de nulidad. En opinión del autor, la implementación del sistema de oposición en México sería de gran utilidad y sin duda se beneficiaría a los titulares de derechos de marca, por lo que no se debe quitar el dedo del renglón para su implementación. * Israel Pérez Correa encabeza el área de propiedad intelectual y derecho del entretenimiento de Gardere en México (www.gardere.com).
Contacto: iperez@gardere.com
Sara Pérez Kasparian
La legítima defensa putativa
Uno de los temas que presenta mayor dificultad para su asimilación por parte de los estudiantes de derecho penal es la distinción entre la legítima defensa real y la legítima defensa putativa. Sara Pérez Kasparian, profesora de derecho penal y criminología de la Universidad Anáhuac México Norte, presenta un caso hipotético con el que explica la también llamada defensa “de buena fe”, en la que un sujeto cree erróneamente que está ante una situación de agresión real.
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n la actualidad, México enfrenta muchos problemas en el ámbito jurídico. Es muy frecuente, entre otros, que cuando un abogado litigante pierde un caso, le echa la culpa a las leyes, arguyendo que están mal redactadas y que carecen de eficacia, cuando quizá los errores están en quienes se dedican al litigio o a la docencia, o en quienes ocupan algún cargo en la procuración y administración de justicia. En relación a la legítima defensa putativa, analicemos el siguiente caso hipotético para ver cuál sería la mejor estrategia de defensa y para analizar si el Ministerio Público tendría la obligatoriedad de consignar o si se podría considerar alguna causa de exclusión. Dos policías de Seguridad Pública del Distrito Federal que tripulan una patrulla reciben una orden para dirigirse de emergencia hacia un punto determinado de la ciudad —la avenida Insurgentes esquina con Antonio Caso—, pues de 0
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ben localizar y perseguir un automóvil Sentra, modelo del año, con placas del estado de Hidalgo, que se dirige hacia la Glorieta de Insurgentes procedente del fraccionamiento Ojo de Agua y que es tripulado por tres sujetos. A los agentes se les informa que estas personas llevan una cantidad aproximada de 12 kilogramos de clorhidrato de cocaína y van armados. La orden es capturarlos. A la persecución se suman otros efectivos policiacos, incluida la Policía Federal, pero son los dos policías mencionados al inicio quienes logran cerrar el paso al Sentra, y de manera muy profesional se acercan al auto sospechoso solicitando respetuosamente a sus ocupantes que se bajen del automóvil. Ambos policías portan en la mano su arma de reglamento, ya sin el seguro, pues presumen la peligrosidad de los sujetos. Uno de los policías se acerca a la puerta del chofer y le pide que descienda. En una fracción de segundo el chofer abre la portezuela y realiza una maniobra como para salir del coche; pero efectúa un movimiento que pone ner-
vioso al policía que lo espera. Como ya le han advertido al policía de la peligrosidad de estos sujetos, piensa que el chofer lo va agredir con un arma y rápidamente realiza un disparo que, desafortunadamente, penetra en el tórax del sujeto, lesionándolo en el pericardio y provocándole una muerte instantánea. Momentos después del disparo, los otros dos sujetos salen del auto y son inmovilizados inmediatamente por los agentes que también concurrieron al lugar de los hechos. Posteriormente, los policías revisan a los sospechosos y buscan en el interior del coche, pero no encuentran armas, ni mucho menos narcóticos ni otro tipo de sustancia prohibida. A la postre se comprueba que estas personas iban hacia Coyoacán a visitar a un familiar que estaba enfermo, que no tenían nada que ver con conductas delictivas, que carecían de antecedentes penales y que se dedicaban a la pequeña empresa. La cuestión que debe discutirse desde el punto de vista jurídico es la siguiente: ¿tiene responsabilidad penal el policía que privó de la vida a una persona inocente? El asunto es atraído por la PGR y se abre una averiguación previa por un probable delito de homicidio contra el policía que efectuó el disparo mortal. Por su parte, la familia del occiso exige justicia pronta y que se aplique el peso de la ley en contra del policía homicida. Se trata de un caso muy dramático, porque una familia ha sido privada de uno de sus seres más queridos, pero también porque el policía es padre de familia y de él dependen su esposa y sus hijos. Los familiares del occiso han presentado quejas ante la Comisión Nacional de los Derechos Humanos e incluso han dirigido cartas al presidente y al procurador general de la República, y advierten que si no se hace justicia acudirán a instancias internaciona-
les como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La posición más “cómoda” para el Ministerio Público es consignar al policía por el delito de homicidio. Otra postura, propia del abogado defensor, es alegar legítima defensa, no obstante que el occiso nunca agredió al policía —éste simplemente creyó erróneamente que lo iban a agredir—. Por lo tanto, ante la ausencia de la agresión real, actual e inminente —que son las características propias de la legítima defensa— no es posible argumentar dicha causa de justificación. El abogado piensa que lo más que podría hacer en este caso es optar por una segunda variante, que consiste en argumentar una legítima defensa en exceso,1 para que le apliquen al policía una pena reducida de acuerdo con la regla que marca el Código Penal. El abogado piensa que la ley está mal hecha y que, en consecuencia, no va a ganar el caso ciento por ciento, es decir, que no va a lograr que el policía quede exonerado de toda responsabilidad, pues aunque en estricta justicia su defendido hacía lo correcto en un momento de crisis extrema —cumplía con su deber, por lo cual alegar la causa de justificación del cumplimiento del deber, en exceso, podría ser otra variante adecuada, una buena estrategia de defensa—, al comprobarse que se excedió tendría la mala fortuna de purgar una pena reducida. Los abogados somos muy inconformes, y esa característica nos mueve a buscar el éxito en nuestros asuntos. Así, podríamos pensar en una tercera variante para que el abogado defensor logre que su defendido no sea declarado culpable. Aunque la situación del policía se va tornando delicada, pues el ministerio público lo consignó, el juez abrió el proceso penal, se le dictó auto de formal prisión y provisionalmente se le ha privado de su libertad al estar acusado de un delito grave, aún queda un resquicio legal para evitar que sea declarado culpable. Sin lugar a dudas el sujeto activo del homicidio cometió una conducta típica y antijurídica, pero si su abogado lo defiende de manera correcta, no será declarado culpable, pues lo favorece la figura de legítima defensa putativa, que es una causa de inculpabilidad.
Existe una causa de inculpabilidad (no de justificación) que muchas veces confundimos con la verdadera situación de legítima defensa. Se trata de la legítima defensa putativa,2 que se encuentra entre las causas de inculpabilidad relativas al “error de prohibición”.3 Revisemos el artículo 15-VIII-B del Código Penal Federal,4 que se refiere a uno de los temas que presenta mayores dificultades a los alumnos de derecho penal: distinguir la legítima defensa real5 de la legítima defensa putativa, pues en esta última el sujeto cree erróneamente que está ante una situación de agresión real, actual, inminente, no provocada por él. El error del sujeto, dadas las circunstancias del caso, le hace creer que, de no actuar, él va a ser la víctima. Sin embargo, en realidad no se lleva a cabo una agresión en su contra, y por mera confusión se adelanta a las eventuales consecuencias que cree, erróneamente, recaerán en su contra, porque supone que tiene a su favor una causa de justificación. Su realidad está distorsionada en cuanto al derecho que le asiste. El sujeto es consciente de que no está actuando correctamente, pero lo hace llevado por su creencia errónea de que tiene derecho a defenderse y de que, si no lo ejerce, probablemente no saldrá con vida de la situación. La realidad es que este sujeto ha cometido una conducta típica y antijurídica; sin embargo, no va a ser declarado culpable, ni será objeto de penalidad alguna. Esta causa de exclusión (inculpabilidad) es muy dif ícil de comprobar pero es realmente la más adecuada al caso que se analiza. Un caso interesante, en el que un mexicano fue víctima de este tipo de error invencible de prohibición (o de derecho), ocurrió el 8 de marzo de 2008, cuando el sujeto, oriundo de Guanajuato,6 alumno de una universidad en Sevilla, España, se asustó porque pensó que lo iban a agredir o a secuestrar unos individuos que le dijeron que eran de la policía y le pidieron sus documentos; el joven cayó en el error de creer que se trataba de malhechores y no de policías, pues no estaban uniformados; entonces trató de repeler la supuesta “agresión”, arrebató la pistola a uno de los agentes y efectuó varios disparos contra ellos. Esta persona permanece en prisión preventi-
va mientras continúa su proceso por el probable delito de homicidio en grado de tentativa. Afortunadamente no lesionó a nadie, y hasta el momento no se tienen noticias de su liberación definitiva, que debería proceder, pues de acuerdo con los hechos conocidos se podría acreditar a su favor la legítima defensa putativa. A favor de esta figura jurídica está el hecho de que en México las personas viven en una situación de constante zozobra como consecuencia de la inseguridad pública que se vive diariamente, circunstancia que debería valorar la autoridad jurisdiccional competente como un elemento para considerar el error invencible de prohibición que ayude a apreciar una causa de legítima defensa putativa. Son esenciales las bases que nos proporciona la teoría del delito en la asignatura del derecho penal. Si los alumnos logran asimilar esa teoría, podrán resolver un caso con los argumentos más precisos. De esa manera alcanzarán el éxito en su carrera profesional. M. A. Díaz de León, Código Penal Federal con comentarios, 2a ed., Porrúa, México, 1997, p. 46. 2 C. Bolea Bardón, “El exceso intensivo en la legítima defensa putativa”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Universidad de Barcelona, consultada en internet el 12 de marzo de 2008. Esta publicación analiza algunas sentencias españolas relativas a asuntos en que los policías, creyendo que se encontraban a punto de ser agredidos por probables responsables de delitos, les disparan, y el tribunal apreció la legítima defensa putativa. 3 F. Pavón Vasconcelos, Derecho penal mexicano, 18a ed., Porrúa, México, 2005, p. 548. El autor, citando a Fernando Castellanos Tena, coincide en que “eximentes putativas son las situaciones en las cuales el agente, por un error de hecho insuperable, cree fundadamente, al realizar un hecho típico de derecho penal, hallarse amparado por una justificante o ejecutar una conducta atípica (permitida, lícita) de serlo”. Pavón Vasconcelos afirma que en la “defensa putativa, el sujeto cree, fundado en error esencial e invencible, ejecutar un legítimo derecho de defensa, siendo injustificada tal creencia por la inexistencia de una auténtica agresión […] el sujeto cree encontrarse ante una causa de justificación”. 4 Para el fuero común en el Distrito Federal, véase el artículo 29-VIII-B del Código Penal de esa entidad. 5 La legítima defensa es una causa de justificación (se encuentra entre las varias causas de justificación que son elementos negativos de la antijuridicidad); sin embargo, la legítima defensa putativa es una causa de inculpabilidad (las causas de inculpabilidad son elementos negativos de la culpabilidad y son el error invencible, que puede ser de tipo o de prohibición, la no exigibilidad de otra conducta y, en algunos códigos, el caso fortuito). La defensa legítima putativa está comprendida entre los errores invencibles de prohibición o de derecho. 6 www.eluniversal.com.mx. Consultada el 3 de mayo de 2008. La página da cuenta de los sucesos relacionados con la detención en territorio de Sevilla del mexicano Alejandro Ordaz Moreno, acusado de haber agredido a policías vestidos de civil. Ordaz declara que pensó que aquellos sujetos lo iban a agredir, y que debía defenderse antes de que se le vinieran encima. 1
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Manelic Delón Vázquez
¿Debe permitirse la adopción a parejas homosexuales?
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Ilustración: Christian Toledo
¿Deberían tener derecho a adoptar hijos las parejas homosexuales? ¿Entraña esto un riesgo para la salud mental de los menores? El autor, secretario proyectista del Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, analiza el tema y concluye que las parejas formadas por homosexuales podrían ejercer la adopción en observancia al derecho de igualdad consagrado en el artículo 1° de nuestra Constitución.
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uando me planteé la duda acerca de si las parejas formadas por homosexuales tenían el derecho de adoptar, inmediatamente me vino la respuesta y sinceramente creí que no. Me considero respetuoso de los derechos de las personas, en especial de las minorías, por lo que también estaba, y estoy, plenamente convencido de que los homosexuales tienen todo el derecho de entablar una relación formal jurídica a través del matrimonio y que las normas de nuestro país que excluyen tal posibilidad son discriminatorias; sin embargo, es una cuestión totalmente distinta la de si tienen o no derecho de adoptar, pues una de las cosas que enseguida vienen a la cabeza, claro está, es la salud mental de los menores sujetos a adopción. Un primer problema en torno de este tema es analizar si la naturaleza del derecho de adopción es o no fundamental. Pero, ¿qué es un derecho fundamental? Para resolver tal cuestionamiento podemos acudir a la teoría de la justicia —uno de los planos de análisis que plantea Ferrajoli—, la cual nos dice que la justificación radica en las razones o en la justificación racional que puede existir para ese derecho. Ernesto Garzón Valdés coincide en gran parte con la opinión del autor italiano, pues considera a los derechos fun-
damentales “en la medida en que constituyen instrumentos de protección de los intereses importantes de las personas, puesto que preservan los bienes básicos necesarios para poder desarrollar cualquier plan de vida de manera digna”; por bienes básicos se refiere a “aquellos que son condición necesaria para la realización de cualquier plan de vida, es decir, para la actuación del individuo como agente moral”. Siguiendo a estos dos autores, el doctor Carbonell traduce lo que, desde mi punto de vista, se acerca a lo que en realidad significa lo fundamental de los derechos, al subrayar que “cuando hablamos de derechos fundamentales estamos hablando de la protección de los intereses más vitales de toda persona, con independencia de sus gustos personales, de sus preferencias o de cualquier otra circunstancia que pueda caracterizar su existencia. Por eso se puede decir que los derechos fundamentales deben ser universales, porque protegen bienes con los que debe contar toda persona,
con independencia del lugar en el que haya nacido, de su nivel de ingresos o de sus características físicas”. Luego, de la justificación racional para revestir a un derecho con la característica de fundamental (aportada por las teorías anotadas), claramente se puede vislumbrar que, en el caso de la adopción, no es una condición necesaria para que cualquier individuo actúe como agente moral, en la medida en que aun sin tener la posibilidad de adoptar podrá llevar a cabo una vida normal en la que tendrá las oportunidades para desarrollarse de manera plena y alcanzar las metas que satisfagan sus necesidades morales, culturales, f ísicas, sociales, etcétera; tampoco creo que constituya un interés vital de una persona, pues el derecho a agregar a la familia un individuo con el que no se tiene un vínculo sanguíneo no resulta indispensable para la vida de otra persona, ya que bien puede prescindirse de tal derecho sin consecuencias de gravedad. Partiendo de la idea de que el derecho de adopción no es un derecho fundamental, cuando se excluye a las parejas de homosexuales de la posibilidad de adoptar, sin embargo, se les vulnera su derecho a ser tratados de la misma manera que a las parejas heterosexuales, es decir, se les ataca en su derecho a la igualdad mediante una forma de discriminación basada en las preferencias sexuales, cuestión totalmente prohibida por la Constitución política del país. Lo anterior se justifica, de acuerdo con Francisco J. Laporta, partiendo de la aplicación del principio de satisfacción de necesidades, que trata de responder a la pregunta: ¿cuáles son las diferencias entre las personas que pueden ser relevantes para producir un trato distinto entre ellas? La respuesta establece que el trato diferenciado se justifica respecto de una persona que tiene una necesidad que satisfacer de otra que no la tiene. Entendiéndose por
La preferencia sexual de las personas no puede ser un factor determinante para que exista un trato diferenciado, pues además de que así lo estipula nuestra Constitución, tal preferencia consiste en una elección en uso de nuestro derecho de libertad. El Mundo del Abogado octubre 2008
Las situaciones creadas por parejas de heterosexuales han sido y son de mayor trascendencia negativa para la vida de los menores de edad involucrados, que las que pudiera ocasionar el hecho de pertenecer a una familia integrada por dos personas del mismo sexo. necesidad cuando la ausencia de lo necesitado produce un daño en alguno de los derechos o en la posibilidad de llevar adelante nuestros planes de vida. Ahora, para entender el criterio al que se acude, debemos colocar la posición de las parejas de homosexuales excluidas del derecho de adopción, en relación con los matrimonios a quienes les está permitido; la necesidad a la que se refiere el principio, en este caso, es la posibilidad de adopción, pues su menoscabo o no permisión ocasionaría la imposibilidad de llevar a cabo un plan de vida. Este plan de vida es, desde el punto de vista sociológico, la integración de una familia como núcleo central de la sociedad, siendo obvio que no habremos de partir del concepto de familia tradicional (padre, madre e hijos), pero sí de una idea esencialmente igual en el sentido de personas con intereses y perspectivas comunes, lazos afectivos que unen sus vidas, bienes y posesiones para lograr este establecimiento dentro de la sociedad; luego, sería aplicable por igual a parejas formadas por personas del mismo sexo, como a aquellas constituidas por personas de distinto sexo pues, en ambos casos, se observa la misma necesidad sociológica. Por tanto, no se advierte una diferencia relevante en cuanto al anhelo de lograr estos fines, ya que la preferencia sexual de las personas no puede ser un factor determinante para que exista un trato diferenciado, pues además de que así lo estipula nuestra Constitución, tal preferencia consiste en una elección en uso de nuestro derecho de libertad; por ello se considera que la exclusión de las parejas integradas por homosexuales en nuestras legislaciones atenta contra el derecho fundamental de ser tratados como iguales, pues no existe una justificación razonable para un trato distinto. No puede pasarse por alto que, implicado con el derecho de adoptar por parte de parejas con distintas preferencias
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sexuales, se encuentra el derecho social de protección a la salud en favor de los niños sujetos a adopción por parte del Estado, el cual tiene la obligación de garantizarla, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4° constitucional. Así, es obligatorio para el Estado la protección de la salud, que tiene como finalidad el bienestar físico y mental del hombre, la prolongación y el mejoramiento de la vida humana, la extensión de actitudes solidarias, el disfrute de servicios de salud y el desarrollo de la investigación científica, entre otras. La infancia se caracteriza por una situación de dependencia frente a otra situación de autonomía, propia de los sujetos ya desarrollados. Tanto la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, así como otros tratados y convenios internacionales, coinciden en que es obligación del Estado proporcionar a los menores de edad un entorno familiar adecuado y la procuración de las medidas para lograr su desarrollo físico y mental. Sobre el concepto “entorno familiar adecuado” pueden decirse muchas cosas o llenarlo de un sinfín de características y requisitos, pero me atrevo a decir que éste se traduce en un ambiente estable de diversas formas, en relación con los miembros que la conforman, como una estructura moral en la que se fomenten valores, se procuren conductas positivas y exista una situación económica suficiente para la satisfacción de las necesidades básicas, además de un trato que estimule los lazos afectivos entre todos. Respecto a la procuración de las medidas para lograr un desarrollo físico y mental, lo anterior se encuentra relacionado, pues si existe una situación económica solvente, las necesidades para el desarrollo físico del menor de edad se verán colmadas, así como la atención de su salud; mientras que si existe un am-
biente familiar en el que se fomenten los valores, los miembros desarrollarán conductas psicológicas positivas, y si el trato es afectivo, es casi seguro que el desarrollo mental del menor de edad se verá favorecido. Estos derechos con que cuentan las personas involucradas en la adopción, llámense parejas de homosexuales como adoptantes y menores de edad como adoptados, convergen en un punto y parece que chocan irremediablemente, volviéndose incompatibles. Sin embargo, el punto nodal de estas ideas es establecer que no es así, que el derecho de las parejas de homosexuales de ser tratados de igual forma que las parejas de heterosexuales, no se contrapone con el derecho de los menores de edad de tener un entorno familiar adecuado y las condiciones para lograr un desarrollo físico y mental apropiado. La respuesta no la habremos de encontrar en un sustento o teoría jurídica, sino en la realidad sociológica no sólo de México y América Latina, sino de todo el mundo. Resulta obvio que los sujetos en desventaja en esta confrontación de derechos resultan ser los menores de edad sujetos a adopción, pues son ellos los únicos que estarán propensos a sufrir algún tipo de daño físico o mental. Tal perspectiva de riesgo debe verse, desde luego, tomando en cuenta que todo proceso de adopción lleva aparejado un procedimiento de selección de los adoptantes, mediante el cual se realizan estudios socioeconómicos, psicológicos, físicos, etcétera, con los cuales se ve disminuido el riesgo de entregar a un menor en adopción a personas no preparadas para afrontar la responsabilidad de una paternidad. Así, tenemos que la posibilidad de maltrato físico por parte tanto de personas heterosexuales como de personas homosexuales que adoptan, se encuentra en el mismo grado de riesgo, pues no existe estudio o estadística alguna que informen de la proclividad de las personas homosexuales hacia la violencia física —quizá por no haberse realizado, para ser objetivo—; pero, por el contrario, sí las hay acerca de la violencia intrafamiliar sufrida por los menores de edad a manos de sus padres, ya sea la mujer o el hombre.
No obstante lo anterior, no paso por alto el riesgo latente de un daño en el desarrollo mental del menor de edad al integrarse a una familia sui generis, en la cual puede surgir una actitud equivocada acerca de la sexualidad o bien la confusión de estereotipos; marginación, rechazo y discriminación por parte de la comunidad en la que se encuentren integrados, por el solo hecho de tener una familia distinta, la disociación de las imágenes paterna o materna en la formación educacional, de comportamiento personal y social, etcétera. Estos argumentos, que intencionalmente hice que parecieran más graves de lo que en realidad son, no son determinantes en la formación integral de una persona. Cabe decir que el resto de la sociedad, o mejor dicho las parejas formadas por heterosexuales, han creado a través de la historia situaciones más graves que han repercutido en la salud mental de millones de menores de edad, como divorcios, violencia intrafamiliar (incluso homicidios), abando-
nos, separaciones, explotación laboral, todos ocasionados por aspectos psicológicos de los jefes de familia, ya sea el hombre o la mujer; hasta desnutrición, falta de educación y cultura adecuadas, carencia de actividades recreativas, pobreza, etcétera, causados muchas veces, hay que ser objetivos, por la falta de cuidado o esmero de los padres, por la falta de preparación de éstos, por una situación económica precaria, o bien, por el estado de marginación que propician las desigualdades de la sociedad. Tales problemas, en su conjunto y algunas veces de manera particular, ocasionan diversas consecuencias que van desde suicidios, conductas delictivas, adicción a las drogas y al alcohol, hasta a crear a un ser humano inadaptado a la sociedad. La conclusión que se obtiene de este ensayo es que las situaciones creadas por parejas de heterosexuales han sido y son de mayor trascendencia negativa para la vida de los menores de edad involucrados, que las que pudiera ocasionar el he-
cho de pertenecer a una familia integrada por dos personas del mismo sexo. Las parejas formadas por homosexuales tienen el derecho de adoptar, en observancia del derecho fundamental de igualdad consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; con tal posibilidad, no se pone en riesgo la integridad física o mental de los menores de edad, que el Estado tiene la obligación de preservar conforme al artículo 4° constitucional, más allá de lo que puede estarlo con parejas de heterosexuales, pues las preferencias sexuales no constituyen un riesgo objetivo o inminente por sí mismos, amén de que existen los procedimientos debidos para que una adopción sea llevada a cabo. Sostener lo contrario nos llevaría a excluir también a parejas en las que una o las dos personas que las conforman profesen otra religión, tengan ideas políticas distintas, sean vegetarianos, vistan diferente, o tengan cualquier otra preferencia que los distinga del resto de la comunidad en la que viven.
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Rodrigo Bueno Lacy
Benjamín Vidargas:
“Necesitamos una mayor inteligencia jurídico-financiera”
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A
hora que termina su encargo como vicepresidente jurídico de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, ¿nos podría decir cuáles fueron los principales retos que enfrentó? Fue el final de una época verdaderamente complicada para el sistema financiero en su conjunto, particularmente en el tema jurídico. Había diversas intervenciones gerenciales respecto de las cuales debía continuar otorgándoseles un soporte jurídico, e instituciones a las que había que ayudar a bien morir. Asimismo, comenzamos una administración con un tema que no estaba completamente atendido: la imposición de sanciones, pues la comisión sancionaba muy poco. Por otro lado, en esa época el organismo recibía de 10,000 a 15,000 solicitudes de información de las diversas autoridades facultadas para tal efecto. Respecto del tema de prevención de operaciones con recursos de procedencia ilícita, el organismo sólo se concentraba en revisar los manuales que los bancos estaban obligados a mantener. Por lo anterior, la comisión debía actualizarse en la dinámica que imperaba hace siete años en todas estas materias.
¿Quién es?
Vicepresidente jurídico de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores hasta el pasado mes de septiembre, Benjamín Vidargas nos habla de los retos que enfrentó durante los siete años que permaneció en ese encargo y de los desafíos que se le presentan a este organismo —que anualmente recibe alrededor de 70,000 solicitudes de información— para contribuir a garantizar la estabilidad del sistema financiero de nuestro país. ¿Cuál es el cúmulo de solicitudes de información que maneja la Comisión Nacional Bancaria y de Valores? Como ya mencioné, cuando llegamos a la comisión el número de solicitudes de información que se manejaba era de alrededor de 12,000. Cualquiera podría pensar que una solicitud representa una sola persona, pero esto no es así, ya que existen oficios que incluyen la solicitud
Benjamín Vidargas Rojas es abogado por la Escuela Libre de Derecho, cuenta con diversos diplomados en materia de derecho financiero por la Universidad Panamericana y desde hace 20 años es profesor titular de la cátedra de derecho bancario y monetario en la Escuela Libre de Derecho. De 1981 a 1992 desempeñó diversos cargos en el Banco de México, todos relacionados con disposiciones, autorizaciones, consultas y operaciones de la banca central hacia el sistema financiero. En 1992 ocupó el puesto de director jurídico corporativo en Confía, S.A., Institución de Banca Múltiple, puesto que desempeñó hasta 1998, cuando asumió el cargo de director jurídico para Asuntos Regulatorios y Contenciosos en Citibank México, S.A., Institución de Banca Múltiple. En 1995, a petición de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, asumió el puesto de director general jurídico de Banca Cremi, S.A. De julio de 2001 a septiembre de 2008 desempeñó el cargo de vicepresidente jurídico de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Ha participado como conferencista en diversos foros nacionales e internacionales en temas relacionados con el derecho financiero.
de información hasta de aproximadamente 50 personas. Agregue a lo anterior que en la mayoría de los casos esos oficios son dirigidos a todas y cada una de las instituciones que conforman el sistema financiero de nuestro país. Ahora bien, es importante mencionar que en realidad ésta no es una función propia de la comisión, sino que actúa como auxiliar de las distintas autoridades que tienen la facultad de acceder a la información en términos de lo dispuesto por los artículos 117 y 118 de la Ley de Instituciones de Crédito. También es importante mencionar que todos piensan que la información de las personas f ísicas y morales la tiene la Comisión Nacional Bancaria y de Valores; pero no es así. La información está en poder de los intermediarios de los que es cliente el público en general. A la fecha, la comisión recibe anualmente aproximadamente 70,000 solicitudes de información con los señalamientos que acabo de mencionar. ¿Fue conveniente la decisión de dar mayor flexibilidad para acceder al secreto bancario y bursátil? No fue conveniente, sino necesario, porque la ley ya reconoce a todas esas autoridades que, de una u otra manera, ya tenían acceso a la información, y a otras autoridades que lucharon válidamente para tener esa posibilidad. Recuerden usEl Mundo del Abogado octubre 2008
tedes la disputa que hubo con el Instituto Federal Electoral, cuando solicitó información de ciertos asuntos de carácter político. El instituto no tenía la posibilidad de acceder a la información porque no lo permitía la Ley de Instituciones de Crédito. La comisión tuvo que esperar hasta que el Tribunal Federal Electoral le ordenó entregar la referida información al Instituto Federal Electoral. Señalo este ejemplo porque con dicha modificación ya tenemos en ley la posibilidad de que las distintas autoridades facultadas —en términos de lo dispuesto por la ley— puedan solicitar la información que requieran conforme a sus atribuciones. Esta modificación dota de mayor seguridad jurídica al público en general porque no cualquiera puede acceder a su información financiera; además de que la participación de la comisión sirve como un filtro para que las autoridades facultadas sólo puedan solicitar lo que la ley les permite. Existe mayor seguridad jurídica para las personas porque los intermediarios financieros tienen la obligación de verificar que las solicitudes de información se presenten conforme a derecho, independientemente de la revisión que en su momento ya ha realizado la comisión. Por lo visto, es inmanejable el número de solicitudes de información. Yo diría que puede ser manejable a partir de una mejor automatización entre los intermediarios financieros, la comisión y las autoridades solicitantes. ¿Técnicamente cuál fue la opinión de delito emitida por la Vicepresidencia Jurídica que le dejó más satisfecho en su gestión? Probablemente fue la determinación de una conducta ilícita a través de la cual
se evitó tener una pérdida económica, habiendo hecho uso de información privilegiada. Técnicamente debimos analizar todos los elementos con los que se contaba para determinar el tipo penal, lo cual fue sumamente complejo dada la diversidad de empresas y personas f ísicas que participaron en la conducta, ya que se analizó desde el evento relevante que no fue hecho del conocimiento del público hasta la cuantificación de la pérdida que no se tuvo. Esta opinión de delito fue confirmada por la Procuraduría Fiscal de la Federación a través de la presentación de la querella correspondiente ante la Procuraduría General de la República. Sin embargo, la Procuraduría General de la República desestimó las consideraciones vertidas por la comisión en la opinión de delito. ¿Cómo se encuentra el sector financiero en relación con el número de sanciones que se han impuesto y cuál será el régimen de sanciones en el futuro? Cuando llegamos a la comisión, hace siete años, prácticamente no se imponían sanciones a los distintos intermediarios, lo cual fue evolucionando hasta llegar hoy día a cifras que pudiera pensarse son exageradas, pues se llega al extremo de sancionar desde la más mínima hasta la más grave conducta infractora. Al revisar este último fenómeno, en el que se llegaba a sancionar incluso el retraso en la entrega de la información, por uno o dos días, se concluyó que lo más conveniente era que la comisión sólo sancionara las conductas infractoras relevantes como, por ejemplo, el uso de información privilegiada. En la actualidad se habla de algo que se conoce como captación irregular
Hoy en día, en muchos medios de comunicación se anuncian personas que ofrecen pagar tasas de interés significativamente mayores a las que ofrece cualquier intermediario, sin estar autorizados para ello. Estas personas lo pueden prestar o destinar a otras actividades, lo cual no garantiza su devolución a quien los entregó” 8
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de recursos. ¿Nos puede explicar de qué se trata? Yo entiendo la intermediación financiera como la captación de recursos del público y su colocación en el mercado, quedando obligado el intermediario a devolver el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados. Atento a lo anterior, me parece que debería existir una mayor preocupación por la captación de los recursos que por la colocación, sobre todo cuando la captación se realiza con recursos del público. Si alguien le presta dinero a otra persona o a varias personas, el riesgo es de quien presta sus recursos; en cambio, si una persona se dedica a captar recursos del público sin estar autorizado y luego los presta, quedando obligado a devolverlos, puede prestarse a muchos inconvenientes, como la no devolución de esos recursos a las personas que se los confiaron. Hoy en día, en muchos medios de comunicación se anuncian personas que ofrecen pagar tasas de interés significativamente mayores a las que ofrece cualquier intermediario, sin estar autorizados para ello. Estas personas lo pueden prestar o destinar a otras actividades, lo cual no garantiza su devolución a quien los entregó. ¿Y qué pasa cuando las personas que entregaron sus recursos acuden a que se los devuelvan y quien los recibió, simple y llanamente, no los tiene? En algunos casos, podemos hablar de delitos como el fraude, y en otros, de un delito de índole federal que muy poca gente conoce y que consiste precisamente en la captación de recursos del público sin estar autorizado para ello. Imaginen ustedes el caso en el que se ven involucradas centenares o miles de personas de una determinada localidad en una situación de este tipo. Más allá de los delitos que pudieran tipificarse, representaría un verdadero problema para el gobierno federal o el local, o para ambos, pues éstos tendrían que afrontar los reclamos, por la devolución de sus recursos, de esas miles de personas. Además de la problemática que señala, ¿qué otros problemas representa dicho fenómeno?
Fundamentalmente un problema de desconfianza del público en general, ya que la autoridad no estuvo a la altura para verificar que esa captación no se llevara a cabo. En un momento determinado esa desconfianza podría extenderse al sistema financiero formal, por llamarlo de alguna manera. Ustedes saben que cualquier sistema financiero se basa fundamentalmente en la confianza. La pérdida del capital de esa gente propicia, en muchos casos, el desvío de recursos públicos que ya estaban destinados a cierta actividad prioritaria y que ahora serán utilizados para pagar, en la medida de lo posible, el dinero de las personas que fueron defraudadas. Todo lo anterior provoca inseguridad jurídica. ¿Qué solución propone? Muy simple: una verdadera difusión de la existencia de este fenómeno de captación irregular de recursos, aunado al esfuerzo que está haciendo la Asociación Mexicana de Bancos para bancarizar al mayor número de personas en este país. En el tema de la prevención de operaciones con recursos de probable procedencia ilícita, ¿dónde nos encontramos? En la prevención de este tipo de operaciones hay un adelanto notable, ya que, como lo mencioné antes, los esfuerzos de la comisión solamente se encaminaban a la revisión de los manuales que estaban obligados a mantener los diferentes intermediarios financieros; pero en la actualidad tenemos un marco legal mucho más prolijo, que refleja tanto las experiencias nacionales como las internacionales en el tema de prevención de las operaciones con recursos de probable procedencia ilícita. Además, existe un mejor conocimiento de los intermediarios del sistema y de las autoridades encargadas de su aplicación y, lo más importante, una mayor concientización de los riegos que puede implicar para el sistema financiero no aplicar las disposiciones correspondientes. Por ejemplo, el riesgo reputacional, pues cualquier indicio de ocurrencia de este fenómeno puede afectar gra-
vemente la confianza de las autoridades en cualquier institución financiera, además de la desconfianza del público que negocia con ellos. ¿Qué se debe hacer en el futuro? En mi opinión, se debe continuar trabajando en la concientización del tema, pues aun cuando exista el mejor marco jurídico para prevenir este tipo de operaciones, si las personas que lo aplican no están conscientes del fenómeno, evidentemente no va a funcionar. En mi opinión, las disposiciones deben ser más precisas, en el sentido de que deben buscar las operaciones que realmente puedan implicar el lavado de dinero y no buscar que se revisen cientos de miles de reportes que producen
los diferentes intermediarios para cumplir con la regulación financiera. Con esto quiero decir que debe aplicarse mayor “inteligencia jurídico-financiera” en este fenómeno, lo que redundaría en menores costos para los intermediarios y, en consecuencia, para los usuarios del sistema. ¿Cuáles son sus planes a corto plazo? La fundación de un Instituto de Capacitación Jurídica en la Intermediación Financiera que contribuya al conocimiento y a la transmisión de las experiencias entre los diversos empleados y funcionarios de los distintos intermediarios financieros, además de continuar con mis clases en la Escuela Libre de Derecho. El Mundo del Abogado octubre 2008
Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza
Juicios orales: los retos de su puesta en práctica
U
na vez que ha concluido el trámite formal de su aprobación, es momento de pensar en el conjunto de retos implicados en la tarea de hacer realidad los postulados de la reforma judicial en materia de juicios orales.1 Si aceptamos que el objetivo de la reforma es lograr la transformación a fondo del procedimiento penal en su conjunto, entonces no debemos perder ni un minuto en su puesta en práctica, pues la tarea es de enormes dimensiones. Uno de los artículos transitorios de la reforma señala que la Federación y las entidades federativas tendrán un plazo máximo hasta de ocho años para dar los pasos necesarios a fin de establecer un sistema de juicios orales en materia penal en el país. En consecuencia, debemos tomar desde ahora una serie de decisiones importantes para que no suceda como en otros temas, en los que se tomaron medidas al cuarto para las doce cuando ya el tiempo era insuficiente para lograr los resultados esperados. El tiempo para actuar ha llegado. La reforma judicial puede dar como resultado una mejor justicia penal si se atienden con oportunidad los siguientes cinco retos en la ruta de su implementación: 1. Adaptación legislativa El primer paso que tenía que dar el proceso de reforma era la modificación del texto constitucional. Al hacerlo así, se evitan errores como los que se han cometido en otras materias, en las que la forma federal del Estado mexicano había permitido que cada entidad federativa avanzara por caminos diferentes y, a veces, incluso opuestos. Con un marco constitucional igual para todo el territorio se da un primer paso que asegura una homogeneidad básica para todos los habitantes de la República.2 0
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Con la promulgación de la reforma constitucional en materia de seguridad pública y procuración de justicia, son muchas las tareas pendientes que deberán resolverse para lograr —en el plazo máximo estipulado de ocho años— la transformación a fondo del procedimiento penal en su conjunto. Miguel Carbonell, doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid, y Enrique Ochoa Reza, doctor en ciencia política por la Universidad de Columbia en Nueva York, abordan aquí los aspectos que a su juicio hay que atender con mayor urgencia en lo que concierne a los juicios orales. Ahora bien, lo que sigue es todavía más importante: hay que bajar hasta el nivel de las leyes y los códigos las nuevas reglas constitucionales. Esto supone revisar a fondo los 33 códigos de procedimientos penales y las respectivas leyes orgánicas de las procuradurías de justicia, así como expedir nuevas leyes en materia de salidas alternativas al proceso, de seguridad publica, de ejecución de sentencias, etcétera. Por lo tanto, la tarea inmediata siguiente, una vez que la reforma comienza a dar sus primeros pasos, es la que le corresponde realizar a los legisladores. Se trata de una etapa compleja, en la que se va a demostrar (o no)
el grado de compromiso del Congreso de la Unión y de las legislaturas locales con el tema de la justicia penal. A nivel federal los trabajos para modificar la legislación secundaria deben iniciar con la formulación de dos ordenamientos distintos pero complementarios entre sí. Por un lado, es necesario legislar un nuevo Código Federal de Procedimientos Penales que describa con puntualidad los mecanismos prácticos del sistema de juicios orales. Este código puede ser un lineamiento “tipo” para que los congresos estatales tengan un marco de referencia para su propia legislación secundaria. Asimismo, el Congreso federal deberá iniciar las dis-
cusiones para adecuar la Ley de Amparo al nuevo sistema penal. Las resistencias en este rubro no serán menores, pero sería un sinsentido que la actual legislatura haya dejado las bases constitucionales para reformar los procesos penales federales y estatales de primera instancia y deje sin modificar el proceso de amparo que naturalmente sigue al primero. Al tener una “legislación tipo” o “legislación modelo” se tendrá la ventaja de contar con un marco de referencia compartido. Ya quedará a cada órgano legislativo la decisión de si seguirlo o no, y en caso de hacerlo, de si apegarse más o menos a la propuesta del modelo. Lo importante es que las discusiones puedan orientarse a partir de algunos postulados generales comunes, de modo que no se comience a trabajar en el vacío. 2. Creación de un órgano que implemente la reforma La reforma constitucional establece en otro de sus artículos transitorios un plazo máximo de dos meses para establecer una instancia de coordinación que apoye a las autoridades locales y federales a implementar la reforma, cuando éstas así lo soliciten. Dicho órgano contará con una Secretaría Técnica y representantes de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como del sector académico, la sociedad civil, las conferencias de seguridad pública, procuración de justicia y presidentes de tribunales. Todo esto puede ser un ejercicio fundamental de política pública o un franco proceso de simulación. En pocas palabras: aquí puede estar el talón de Aquiles de la implementación de la reforma. El primer reto para distinguir si será efectiva o no esta instancia de coordinación tiene que ver con el nombramiento del secretario técnico. Ciertamente dicha oficina no es un espacio para improvisar. El puesto requiere de una persona con conocimientos técnicos precisos sobre el sistema acusatorio-oral, además de una probada capacidad política para conciliar intereses tanto a nivel estatal y federal, como entre los tres poderes de la Unión. Sería lamentable que el proceso de implementación inicie con un
grave defecto generado a partir del nombramiento de un secretario técnico que no tenga el reconocimiento efectivo de los actores públicos a quienes aspira a coordinar. El segundo reto será dotar a la instancia de coordinación de recursos humanos y financieros suficientes que le permitan ejercer su deber constitucional. Las reformas de juicios orales han avanzado de manera significativa en seis estados de la República, donde habrá muchas lecciones qué rescatar y compartir a nivel nacional. Sin embargo, también se han dado reformas parciales poco efectivas en tres estados más. Si el órgano de coordinación quiere ejercer una posición de liderazgo o, en ciertos casos, reencauzar los esfuerzos estatales, requerirá de un plantel de profesionales de primer nivel. Para dicho fin, tanto el respaldo financiero oportuno y la selección meritoria de personal, como el ejercicio transparente de los recursos serán fundamentales. 3. Modernización de la infraestructura El momento estelar del nuevo enjuiciamiento penal tendrá lugar en las llamadas “audiencias de juicio oral”. En ellas estarán presentes el juez, la víctima, el acusado, sus abogados, el ministerio público, los testigos y el público en general. Para acomodar a todas esas personas y para que el ejercicio no sea una simulación, se requiere de la construcción de una infraestructura apropiada en cada juzgado que conozca de juicios orales. Para ello será necesario invertir en infraestructura f ísica, lo que incluye construcción de las salas y su equipamiento. La justicia tiene mucho de simbolismo y de ritualidad, para cuyo desahogo se requiere contar con espacios f ísicos adecuados. Se trata, sin duda, de una inversión considerable, pero sin la cual las audiencias seguirán siendo los ejercicios
de simulación que actualmente conocemos, en los que las partes no ven al juez sino que se entienden con un secretario de acuerdos o con una secretaria mecanógrafa, quienes además están conduciendo varias audiencias a la vez. Nada de eso corresponde con un sistema moderno de justicia penal, como el que se ha aprobado con la reforma. Además, uno de los principales elementos del nuevo sistema penal acusatorio-oral descansa en los mecanismos alternos para la solución de controversias, mismos que permiten el desahogo sistemático del sistema y ofrecen medios para que la víctima sea resarcida de manera pronta por el daño que sufrió. La experiencia en Chihuahua muestra la conveniencia de contar con salas específicas para la justicia alternativa, en las cuales mediadores profesionales trabajan con víctimas y acusados para establecer acuerdos reparatorios, que después serán sancionados por un juez de control de garantías. Tanto las salas de audiencia de juicio oral, como las salas para la justicia alternativa, son espacios f ísicos —entre otros— que forman parte de los “edificios tipo modelo” funcionales en Chihuahua a partir de su reforma penal. Bien harían los funcionarios responsables de la reforma en otros estados y en la Federación al revisar esos espacios para las adecuaciones necesarias a la infraestructura en el futuro próximo. 4. Capacitación de los jueces, ministerios públicos y peritos Cuando se pretende reformar profundamente las instituciones, uno de los grandes retos es que la estructura burocrática se niegue a abandonar las prácticas del pasado. Éste ha sido un problema común en los países de América Latina que han sustituido su viejo sistema penal por uno de juicios orales. En México tendremos resistencias similares tanto a
Uno de los grandes retos es que la estructura burocrática se niegue a abandonar las prácticas del pasado. No es fácil modificar una práctica burocrática “que siempre se ha hecho así” para establecer, en su lugar, un sistema nuevo y en cierta medida desconocido. El Mundo del Abogado octubre 2008
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La reforma constitucional es solamente un primer paso dentro de una ruta que se avizora larga y que puede tener resultados inciertos.
sionales que hoy se encuentran en el olvido y además crea la necesidad de que nuevas profesiones se involucren en la administración de justicia.
nivel estatal como a nivel federal. No es fácil modificar una práctica burocrática “que siempre se ha hecho así” para establecer, en su lugar, un sistema nuevo y en cierta medida desconocido.3 Si bien el reto será mayor, existe en los poderes judiciales y las procuradurías de México talento humano suficiente para llevar a cabo exitosamente una gran transformación. La procuración e impartición de justicia recae ahora en instituciones que cuentan con un apreciable nivel educativo y con recursos humanos y financieros considerables. Lamentablemente, gran parte de este talento se ve desaprovechado hoy en día a través de un sistema penal escrito, cerrado, poco transparente y propenso a la corrupción. Ciertamente la puesta en marcha de la reforma requiere de un proceso amplio de selección y capacitación del personal. Habrá que enfrentar la necesidad de evaluar y promover a los jueces, ministros públicos y peritos en la materia. La experiencia de los estados que ya han hecho esta transformación será de gran utilidad para avanzar con mayor tino y estabilidad. Especial atención merecen los esfuerzos de coordinación entre las policías estatal y federal en la persecución del delito y la obtención de pruebas para presentar los casos ante los tribunales orales. Las prácticas del pasado de poco sirven bajo las reglas del nuevo sistema. Habrá que poner gran énfasis en la consolidación de laboratorios para obtener pruebas científicas y en la creación y mantenimiento de bases de datos criminales confiables. En suma, nos enfrentaremos a un nuevo sistema de administración criminal que demanda nuevas prácticas y actitudes.
Conclusión Como puede observarse, la reforma constitucional es solamente un primer paso dentro de una ruta que se avizora larga y que puede tener resultados inciertos. La consumación de la reforma debe celebrarse como un triunfo de la sociedad civil y como un logro de la clase política nacional, que supo ponerse de acuerdo para legislar en un tema que impacta de manera importante en la calidad de vida de todos los ciudadanos de la República. Ahora corresponde a esa misma clase política, pero también a los académicos, a los medios de comunicación y a la sociedad en general, hacerse cargo del compromiso que deriva de la reforma. Compromiso que nos involucra a todos y que, en esa medida, reclama unidad de propósitos y un curso de acción compartido. Nadie podrá sacar adelante por sí solo la reforma, dadas las dimensiones del problema al que nos enfrentamos. Hace falta que cada quien ponga de su parte y que vayamos construyendo el marco institucional que nos permita contar con un sistema de justicia penal renovado, que reconozca garantías mínimas para todos los involucrados, que mantenga un grado aceptable de efectividad y que trabaje con mecanismos de transparencia que permitan disminuir sensiblemente la corrupción. Es una tarea enorme y magnífica. No nos demoremos en comenzar a realizarla.
5. Preparación de una nueva generación de estudiantes La educación jurídica que se imparte en México tiene enormes problemas. Los estudiantes muchas veces salen con escasa preparación técnica y pobre sentido ético.4 Si queremos una buena administración de justicia penal (y lo 2
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mismo puede decirse respecto de otras materias) es indispensable formar adecuadamente a los actores del nuevo sistema. En este reto la responsabilidad de las escuelas y facultades de derecho es insustituible. El futuro del sistema de juicios orales depende de que quienes hoy estudian derecho salgan de la carrera contando con las habilidades y capacidades necesarias para administrarlo adecuadamente. Esta adquisición de nuevas formas de conocimiento supone varias cuestiones en la enseñanza del derecho. En primer lugar será necesario modificar los planes y programas de estudio con el objetivo de enseñar de otra manera el derecho procesal penal y dar lugar al desarrollo de habilidades para identificar los elementos esenciales de un caso y defenderlos frente al juez, en una audiencia pública y oral. Habrá que enseñar a los alumnos que lo más importante en su formación jurídica no es la capacidad de memorización, ni su talento oratorio, sino sus cualidades argumentativas. En segundo lugar, habrá que generar libros de texto que den cuenta del nuevo sistema y modifiquen la manera actual de entender el funcionamiento del proceso penal. En tercer lugar, las escuelas y facultades de derecho deberán invertir recursos en la construcción de salas de juicio oral que sirvan para realizar juicios simulados. De esa manera los estudiantes llegarán a la práctica profesional sintiéndose seguros de sí mismos y bien entrenados en las exigencias y rutinas de las audiencias orales. Además, el talento humano para que funcione el nuevo sistema penal no se limita a abogados especialistas en procesos; también serán indispensables peritos en criminalística y criminología, sociólogos especialistas en mediación, policías capacitados para investigar, médicos forenses, administradores de tribunales, técnicos en información, administradores y contadores. La puesta en práctica del nuevo sistema de justicia penal revalora actividades profe-
Una justificación conceptual y comparativa de este tipo de juicios puede verse en Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza, ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales?, 3ª ed., Porrúa, UNAM, Renace, México, 2008. 2 La reforma a favor de la transparencia y el acceso a la información es un ejemplo de un cambio significativo en política pública nacional que resultó en importantes variaciones entre los diversos estados de la República. Esto se ha intentado corregir recientemente con una reforma constitucional para homologar parámetros y mecanismos de transparencia para todo el territorio nacional. Sobre este tema véase Miguel Carbonell, El régimen constitucional de la transparencia, UNAM, México, 2008. 3 Véase la participación del ministro Juan Silva Meza en la presentación del libro ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales?, de Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza (Porrúa, UNAM, Renace, México, 2008), en la sede alterna de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Canal Judicial, 2 de junio de 2008, consultable en www.enriqueochoareza.com. 4 Al respecto, Miguel Carbonell, La enseñanza del derecho, 3ª ed., Porrúa-UNAM, México, 2008. 1
Víctor E. Corzo Aceves y Ernesto E. Corzo Aceves
¿Se violaron los derechos de Jorge Castañeda? El pasado 6 de agosto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió su sentencia en el caso “Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”. Los hechos de la controversia se derivan de la negativa que recibió Jorge Castañeda, en 2004, por parte del Instituto Federal Electoral, a su solicitud de inscripción como candidato independiente para la Presidencia de la República durante el proceso electoral de 2006. Este caso reviste mucha importancia ya que es la primera vez, desde que México reconoció la competencia contenciosa de la Corte el 16 de diciembre de 1998, que el Estado mexicano es declarado responsable de violaciones a los derechos humanos. ¿Se encuentran legitimadas las personas para demandar a los Estados? Dentro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos —a diferencia del sistema europeo— las personas no tienen ius standi para demandar a los Estados ante la Corte Interamericana, por lo que las reclamaciones de violación a los derechos humanos tienen que ser presentadas primeramente ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para que ésta determine si se somete o no el caso a la Corte. Es decir, quien técnicamente demandó al Estado mexicano fue la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y no Jorge Castañeda. ¿Qué violaciones de derechos humanos fueron reclamadas? En el procedimiento ante la Corte se reclamaron tres presuntas violacio
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nes a los derechos de Jorge Castañeda: la primera, respecto a su derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la segunda, en relación con el derecho a la participación política consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana, y la tercera, vinculada al derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 24 de la Convención Americana. La primera reclamación fue la única que respaldó la Comisión Interamericana, y las dos restantes fueron formuladas exclusivamente por los representantes de la víctima. Si bien es cierto que las personas no tienen ius standi ante la Corte Interamericana, también lo es que éstas sí tienen locus standi, por lo que la Corte le permite a la “presunta víctima, sus familiares o sus representantes [...] invocar derechos distintos de los comprendidos en la demanda de la comisión, sobre la base de los hechos presentados por ésta”. Por esta razón se explica la diversidad de patrocinios de dichas reclamaciones. ¿Cuáles son los argumentos del Estado mexicano? Los representantes del gobierno de México interpusieron varias excepciones preliminares con las cuales objetaron la admisibilidad de la controversia, mismas que —al final— fueron rechazadas por la Corte. La primera de ellas versó sobre el argumento de que el IFE no incurrió en un acto de aplicación de la ley, ya que Jorge Castañeda solicitó su registro antes de que iniciara el proceso electoral, por lo que formalmente el registro de candidaturas todavía no se encontraba abierto. Al respecto, la Corte concluyó
que “la decisión del IFE de no atender a lo solicitado por la presunta víctima constituyó, para efectos de la competencia de esta Corte, un acto de aplicación de la ley”. La segunda excepción argumentaba que Jorge Castañeda no había agotado los recursos internos dado que no realizó su solicitud de registro dentro del proceso electoral. Ante ello, la Corte determinó que “la presentación de una solicitud de inscripción de una candidatura se relaciona con la facultad de ejercer un derecho y no con la obligación de agotar un recurso interno”. La tercera excepción se centró en la supuesta conducta irregular de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ante dichas acusaciones la Corte señaló que las mismas no podían clasificarse propiamente como ‘’excepciones preliminares”, ya que “no tienen la finalidad ni la capacidad de prevenir el conocimiento por parte de la Corte sobre el fondo del caso”. Asimismo, aun cuando concluyó que “la comisión [actuó] en el ejercicio de sus facultades reglamentarias”, recalcó que “en la jurisdicción internacional la inobservancia de ciertas formalidades no siempre es relevante”. ¿Qué resolvió la Corte respecto de los derechos políticos de Jorge Castañeda? La Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que “el derecho internacional no impone un sistema electoral determinado ni una modalidad determinada de ejercer los derechos a votar y a ser elegido”. Aun cuando los representantes de la víctima pretendían que la Corte resolviera en forma similar al caso Yatama, en el cual se determinó que nada en la Convención Americana señalaba que “los ciudadanos sólo
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pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo a través de un partido político”, la Corte concluyó que dicho precedente era inaplicable ya que el caso Yatama estaba relacionado con comunidades indígenas en estado de vulnerabilidad y marginalidad frente a la toma de decisiones públicas, por lo que no compartía “las mismas propiedades relevantes esenciales” con el caso presente. Asimismo, la Corte concluyó que los derechos políticos no son absolutos, por lo que pueden ser restringidos más allá de lo establecido por el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana. Sin embargo, señaló que dichas restricciones “no están excluidas de la competencia de la Corte Interamericana”, por lo que las mismas deben cumplir con los requisitos establecidos por el derecho internacional: primero, que estén claramente establecidas por ley; segundo, que tengan una finalidad general legítima, y tercero, que sean necesarias para una sociedad democrática. La Corte concluyó que el Estado mexicano fundamentó que “el registro de candidatos exclusivamente a través de partidos políticos responde a necesidades sociales imperiosas [de México] basadas en diversas razones históricas, políticas, sociales”, como la necesidad de crear un sistema de partidos en sustitución del régimen de partido oficial de Estado; la necesidad de organizar una elección de 75 millones de electores, y la necesidad de lograr un sistema de financiamiento equitativo, transparente, que evite que “los intereses privados, lícitos o ilícitos, graviten en la contienda política”. Concluyó también que no había “posibilidad de hacer una valoración en abstracto respecto de si el sistema que permite las candidaturas independientes es o no una alternativa menos restrictiva de regular el derecho a ser votado”, y que la víctima “disponía de alternativas para ejercer su derecho a ser votado”, las cuales no utilizó. Finalmente determinó que la nominación por partidos políticos era “una medida idónea para producir el resultado legítimo” de organizar los procesos electorales. Por todo lo anterior, concluyó que no existió —por parte del Estado mexicano— violación alguna a los derechos políticos de Jorge Castañeda.
Finalmente, frente al argumento de los representantes de la víctima de una supuesta violación al derecho a la igualdad ante la ley, por existir en algunos estados miembros de la Federación el sistema de candidaturas independientes —que no existe en el ámbito federal—, la Corte concluyó que “no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”. ¿Qué resolvió la Corte respecto del derecho a la protección judicial que merecía Jorge Castañeda? Uno de los puntos centrales de la decisión de la Corte recayó en lo relacionado con la tercera excepción interpuesta
a la luz de la Convención Americana es necesario que el Estado provea “un recurso judicial efectivo contra actos que violen derechos fundamentales”. Aclaró que un recurso judicial efectivo es aquel “capaz de conducir a un análisis […] a efecto de establecer si ha habido o no una violación a los derechos humanos y, en su caso, proporcionar una reparación”. Por lo anterior, considerando que el Tribunal Federal Electoral no tenía competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes; que la Ley de Impugnación Electoral no le permite a una persona —que no ha sido propuesta por un partido político— acceder a la protección de los derechos político-electorales, y que el recurso de amparo no resulta procedente en materia electoral, la Corte concluyó que “la inexistencia de un recurso efectivo constituyó una violación de la convención por el Estado parte, y un incumplimiento de su deber de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efectivos los derechos establecidos en la convención”. ¿Qué reparaciones debe otorgar el Estado mexicano?
por México, bajo la cual se argumentaba que la víctima no había agotado los recursos locales, pues había acudido a procedimientos inadecuados para la protección de sus derechos políticos. Es decir, que Castañeda, en lugar de acudir ante el Tribunal Electoral, interpuso en contra de la decisión del IFE una demanda de amparo ante el Juzgado Séptimo de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal. Así, la Corte determinó que lo señalado en el artículo 2 de la Convención Americana es una obligación de costumbre internacional, según la cual “cuando un Estado ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones internacionales asumidas”; en otras palabras,
La Corte, al encontrar responsable al gobierno mexicano por la violación del derecho a la protección judicial, estimó que —a la luz de la reforma constitucional del 13 de noviembre de 2007— México debe “completar la adecuación de su derecho interno a la convención, de tal forma que ajuste la legislación secundaria y las normas que reglamentan el juicio de protección de los derechos del ciudadano […] de manera que […] se garantice […] de forma efectiva el cuestionamiento de la constitucionalidad de la regulación legal del derecho a ser elegido”. Asimismo, le impuso la obligación de “publicar en el Diario Oficial [de la Federación] y en otro diario de amplia circulación nacional […] los párrafos 77 a 133 de la […] sentencia […] y la parte resolutiva de la misma”. Finalmente, la Corte determinó que el Estado mexicano debía pagar a Jorge Castañeda la cantidad de 7,000 dólares por concepto de costas y gastos. El Mundo del Abogado octubre 2008
Raúl Arroyo:
“La reforma electoral no fue benéfica para las entidades federativas”
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Por qué el calificativo de “antifederalista” para la reforma electoral del año pasado? Fue una reforma provocada por un conflicto electoral nacional; estuvo animada desde el centro del país y mostró un profundo desprecio por la experiencia electoral, administrativa y jurisdiccional que se tiene acumulada en las entidades federativas. Afortunadamente no alcanzó a concretarse la idea original de entregar al Instituto Federal Electoral la organización de todas las elecciones estatales ni la creación de una jurisdicción nacional única. Sin embargo, avanzó en esa ruta al entregar al IFE la facultad exclusiva de la distribución y el uso de tiempos en los medios electrónicos de comunicación y dejarle abierta la posibilidad de organizar comicios estatales o municipales a petición de parte. Y hay un ejemplo más ilustrativo: la disposición de empatar elecciones y el establecimiento de los periodos de campaña sin tomar en cuenta las diferencias territoriales, económicas y políticas de cada estado. Pero las legislaturas estatales aprobaron la reforma y así la hicieron vigente… Efectivamente, excepto en el estado de Coahuila; pero eso no quita que fue antifederalista. Lamentablemente las legislaturas no se adentraron en las consecuencias que habrían de afrontar para dar cauce a las disposiciones que aprobaron. Y no pasó mucho tiempo para
Están próximas a celebrarse las elecciones para renovar la Mesa Directiva de la Asociación de Tribunales y Salas Electorales de la República Mexicana (ATSERP). Raúl Arroyo, magistrado presidente del Tribunal Electoral de Hidalgo, aspira a ocupar la presidencia de ese organismo que agrupa a la mayoría de los órganos que imparten justicia electoral en nuestro país. Aquí nos habla de las consecuencias de lo que él llama una reforma “profundamente antifederalista”, aunque acepta que es también una oportunidad para mejorar la justicia electoral mexicana. Asimismo, se refiere al proyecto que ha presentado para ganar la elección de la ATSERP, cuyo eje principal es consolidar a esta agrupación como el interlocutor principal en la agenda nacional electoral.
¿Quién es?
Raúl Arroyo es licenciado en derecho por la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo, con estudios sobre neoliberalismo y liberalismo social en la Universidad Iberoamericana; en derecho procesal del trabajo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y en derecho constitucional y política en el Instituto de Estudios para Iberoamérica y Portugal de la Universidad de Salamanca, España. En la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo se desempeñó como coordinador de Extensión Universitaria, director general de Planeación, director del Instituto de Ciencias Sociales, secretario general y coordinador del Centro de Estudios para el Desarrollo y la Investigación de las Ciencias Sociales, además de ser profesor titular de derecho constitucional en la licenciatura en derecho, de 1987 a 2007. Fue asesor de la Comisión de Ciencia y Tecnología de la LVIII Legislatura de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, 2000-2003. En el Poder Judicial del Estado de Hidalgo ha sido magistrado del Tribunal Superior de Justicia de 1986 a 1987, y de 1998 a 2005. A partir de 2004 tiene la calidad de inamovible por ratificación del Congreso del estado. Desde julio de 2005 es magistrado presidente del Tribunal Electoral del Estado de Hidalgo.
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que lo advirtieran. El estado de Guerrero aprobó una disposición que permitía a la televisión estatal transmitir mensajes de tipo electoral, lo cual fue rechazado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que obviamente la consideró inconstitucional. Y ahora, cuando varias legislaturas locales están haciendo las modificaciones correspondientes, se encuentran con estas limitantes que no calcularon oportunamente. ¿Descalifica usted toda la reforma? Es decir, ¿no hay nada positivo en ella para las entidades federativas? De ninguna manera. Como en toda reforma constitucional o en cualquier norma jurídica hay aspectos positivos y otros negativos; hay disposiciones novedosas y otras que significan regresiones. En esta reforma el retroceso fundamental estuvo en la ausencia de sensibilidad de los legisladores federales. No obstante, su falta de atención a la realidad nacional ha puesto en manos de los estados de la Federación un protagonismo determinante; les ha dado una auténtica libertad y soberanía que en muchos casos han hecho posible que se superen temas que en el nivel federal apenas se han resuelto; por ejemplo, la presentación del informe presidencial. Sin duda hay avances. Cito uno que me parece muy importante: la permanencia de las salas regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación abre una ventana de oportunidad para fortalecer a la justicia electoral, pues va a obligar a una relación más estrecha entre los tri-
La solución está en manos de los congresos estatales: si los legisladores asumen su responsabilidad histórica con seriedad, evitan el camino fácil de la repetición, es decir, las “reformas espejo”, y aprovechan la oportunidad para establecer en sus estados las normas que regulen los aspectos que la reforma federal omitió, entonces habrá la posibilidad de complementar la reforma y equilibrar la desventaja que produjo en el ámbito local. ¿Podría darnos un ejemplo de lo que se puede legislar en los estados y que haya omitido la reforma constitucional? La permanencia de los tribunales electorales para asegurar su especialización y el estatus de los juzgadores que les dé la seguridad y la estabilidad indispensables para el ejercicio del cargo y, consecuentemente, su profesionalización. ¿Está usted sugiriendo que los magistrados electorales estén seguros en su empleo? Lo que me parece indispensable es que los justiciables en materia electoral, partidos y ciudadanos, tengan la certeza de someter sus diferendos o la violación de sus derechos a juzgadores altamente calificados, que actúen sin presiones de ningún tipo, empezando por la estabilidad en el ejercicio de sus funciones por un tiempo razonablemente largo, que lo será conforme las condiciones de cada entidad; pero debe haber mínimos que en muchos
La reforma electoral estuvo animada desde el centro del país y mostró un profundo desprecio por la experiencia electoral, administrativa y jurisdiccional que se tiene acumulada en las entidades federativas” bunales estatales y el federal, en la cual la comunicación para la discusión y el intercambio de criterios favorecerá la calidad de las resoluciones que se dicten en cada jurisdicción. Desde su perspectiva, ¿cómo se puede superar esta parte que usted llama “antifederalista”? 8
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casos no existen, de tal suerte que hay magistrados que tienen que resolver en medio de una situación de incertidumbre y en algunos extremos con un amparo en la bolsa para evitar su remoción injustificada. Eso que no resolvió la reforma constitucional lo pueden legislar los congresos locales, por ejemplo.
¿Por qué se opone al empate de las elecciones? No digo que no al empate de las elecciones. Digo que no debió ser una decisión vertical desde el Congreso de la Unión, donde no calcularon la serie de problemas que ocasionaban a las entidades federativas, cada una con su propia dinámica. Digo que se debió mantener la libertad de que los estados —ya lo habían hecho Michoacán y Yucatán recientemente— adoptaran esa medida cuando y como lo consideraran conveniente, conforme a sus propias dinámicas políticas. De esta forma lo que se propició fue una alteración a su particular desarrollo político-electoral. Eso es incorrecto: abrir las puertas a elementos que ahora habrán de imponer a las fuerzas y a los actores políticos locales, obligados por circunstancias que probablemente no estaban en su agenda de negociación. Por ejemplo, la renovación del Consejo General del IFE y la intención de hacer lo mismo con la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación alimentaron los ánimos, no siempre sanos, de aplicar la misma dosis en los órganos locales. Eso es una alteración de consecuencias graves. Entonces creo que desde la capital del país no se vislumbraron debidamente las eventuales repercusiones. Ahora díganos, magistrado, ¿de dónde surge su interés por ocupar la presidencia de la asociación? Durante los últimos años la Asociación de Tribunales y Salas Electorales de la República Mexicana ha madurado de manera rápida y positiva; creció cuantitativa y cualitativamente; no es una organización testimonial, es un interlocutor reconocido en el campo de lo electoral y en el de la impartición de justicia. Ahora debemos detonar su consolidación y éste es un momento clave para hacerlo, precisamente por las importantes modificaciones que están en marcha. Y yo he trabajado en un proyecto bien definido, claro, puntual, para consolidar a la agrupación como un actor fundamental en la agenda nacional de la justicia electoral. ¿Qué lo animó a presentar ese proyecto para ser electo?
Primero, el interés de aportar a la ATSERP, y luego, el hecho de que he recibido el respaldo de un número importante de colegas miembros de la asociación que han observado mi desempeño en los encargos que me han hecho para representarlos en el Consejo Directivo de la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia (AMIJ) y otros para determinadas gestiones. Ser electo para ese cargo es la posibilidad de articular un proyecto de amplia participación para alcanzar el objetivo. Lo importante es la agrupación. El ejercicio de la presidencia es temporal; el interés debe centrarse en el futuro de la asociación. ¿Cuál es su propuesta para obtener los votos que lo elijan presidente? Al comenzar el mes de septiembre presenté a mis colegas magistradas y magistrados electorales una propuesta
de trabajo mediante la cual los invité a sumar su talento en seis ejes de acción: el aumento de la membresía; la permanencia de los tribunales electorales y la estabilidad e independencia de sus magistrados; una nueva relación con las instancias federales; mayor presencia en la AMIJ; financiamiento de proyectos mediante el Fondo Jurica; y vinculación con organismos internacionales para financiamiento de actualización. ¿Cómo puede lograr el cumplimiento de esa propuesta? Mediante una planeación estratégica que articule cinco áreas prioritarias para el desarrollo de la asociación: trabajo jurídico-electoral, presencia y espacio en los medios de comunicación, difusión de actividades, vinculación para el financiamiento y
relaciones políticas nacionales y extranjeras. ¿Cuáles son sus expectativas de triunfo? Después de haber visitado un importante número de tribunales y salas electorales en el norte, centro y sur del país, de entrevistarme personalmente con mis colegas de esas regiones, y de recibir adhesiones y críticas a mi propuesta, estoy convencido de que esta elección va a ser un ejercicio de importancia definitiva para el futuro de la asociación. Y sé que al momento de la convocatoria, y posteriormente en la elección, habrá una suma de voluntades para este proyecto de unidad. Así es que estamos listos para emprender una ruta innovadora para el fortalecimiento de la justicia electoral mexicana. Y así lo vamos a hacer en el bienio 2008-2010. El Mundo del Abogado octubre 2008
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Paulino Lorea Hernández*
orrían los años setenta —a mediados, si mal no recuerdo— cuando se encontraba en una etapa crítica de su carrera el famosísimo boxeador Rubén Olivares el Púas, quien con la fortaleza y la habilidad de sus puños había llegado a la cúspide de la fama y la fortuna. Los escándalos por su proclividad al alcohol, a las mujeres y a sus amistades peligrosas, normalmente con los vecinos de su lugar de origen, amigos de la infancia de las colonias Bondojo, Tepito y Valle Gómez, allá por el rumbo del Ferrocarril de Cintura, en la ciudad de México, eran del dominio público y frecuentemente ganaban la portada de los periódicos de la época. Precisamente por esos días trascendió en las noticias la acusación de que fue objeto el Púas Olivares en la Procuraduría de Justicia del Distrito Federal por parte de una mujer joven, quien denunció al pugilista por violación, cuando andaba en compañía de otra amiga de la denunciante y de otros dos compañeros en una de sus frecuentes parrandas. Se integró la averiguación previa y el agente del ministerio público investigador determinó el ejercicio de la acción penal en contra de Rubén Olivares, alias el Púas. Como ocurre en estos asuntos jurídico-penales en contra de personajes famosos y polémicos, los medios de información se dieron vuelo prejuzgando y “condenando” al destacado boxeador, quien en ese entonces todavía lograba obtener alguna que otra oportunidad para contender y buscar un nuevo campeonato del mundo en el peso al que su desarrollo f ísico lo había llevado. Sin embargo, ante la falta de recursos económicos por su tendencia al despilfarro en francachelas y por ser víctima de los abusos de sus amigos ocasionales, no había sido asesorado por abogado alguno ante la imposibilidad de pagar honorarios, y dado que en ese tiempo ni la legislación constitucional ni el Código
Un relato de justicia
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Ilustración: Edu Molina
de Procedimientos Penales preveía el beneficio de la defensoría de oficio en la etapa de averiguación previa, el púgil en desgracia había quedado en estado de indefensión, no restándole más que negar la acusación y alegar en su favor lo que había sucedido durante los tres días de parranda en que anduvo con la supuesta víctima, una amiga más, y con los otros dos camaradas en el departamento de una de ellas, así como sus relaciones sexuales posteriores con ella, aun después del día en que la ofendida ubicaba el hecho delictivo. El juez penal a quien por riguroso turno correspondió conocer del caso, después de analizarlo resolvió negar el libramiento de la orden de aprehensión en contra de Rubén Olivares, basándose primordialmente en lo improbable de la versión de la denunciante, que había sido asesorada por abogados de un conocido despacho de la época, y debido a que la denuncia fue presentada aproximadamente seis meses después del hecho referido, a que los amigos del boxeador relataron no haberse percatado nunca del hecho denunciado y a que la amiga de la ofendida expresó haberse “encerrado” durante tres días con uno de los amigos en una de las recámaras del departamento donde tuvieron relaciones sexuales y tomaron bebidas embriagantes, sabiendo solamente por pláticas de la ofendida que ella a su vez había tenido relaciones sexuales con Rubén Olivares y con el otro varón, indistintamente. Sin embargo, la acusación se refería a que en esos días, específicamente durante el último por la tarde, el boxeador le había impuesto la cópula por la fuerza estando ella dormida y despertando ante el ataque sufrido. Por su parte, el juzgador también tomó en cuenta la declaración espontánea, libre y sin asesoría jurídica del Púas, quien narró sus encuentros posteriores con la denunciante y la exigencia de los abogados, asesores de la ofendida, de cubrir una millonaria cantidad a cuenta de sus próximas peleas. Ante esta resolución, la prensa escrita, la radio y la televisión se volcaron en denuestos en contra del juez y del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal, argumentando la falta de sensibilidad de la administración de justicia y el supuesto favoritismo para con el famoso personaje, en detrimento de la fragilidad de la víctima, información que se percibía manipulada y dirigida por el influyente despacho de abogados que representaba a la denunciante. Ante esa presión mediática y pese a lo terminante de las pruebas del juzgador, el agente del ministerio público adscrito interpuso el recurso de apelación, remitiéndose el expediente para su substanciación al Tribunal Superior de Justicia, correspondiendo ser turnado a la séptima sala penal, específicamente a la oficina del otrora presidente Celestino Porte Petit Candaudap, integrada por los magistrados Francisco Rivera Cambas y Victoria Adato Green; precisamente en atención a la delicadeza del asunto, por su difusión y constante asedio de los medios de comunicación, el expediente se entregó al propio presidente de la sala. A la sazón yo fungía como secretario de Estudio y Cuenta auxiliando al ilustre penalista Porte Petit, y me correspondió hacer el análisis y el proyecto de sentencia respectivo para consideración de los magistrados. Sin mayor problema, por la claridad de los fundamentos y los razonamientos del juez, se propuso la confirmación del fallo apelado, exonerando de cualquier responsabilidad al destacado boxeador mexicano. Además de los argumentos del juez, en las constancias se detectaron otros elementos que favorecían y destruían sin lugar a dudas la falaz denuncia, con lo cual se daba por terminado el caso, no obstante la insidia de los más intrigantes periodistas. El proyecto fue analizado, enriquecido con argumentos y fundamentos, y aprobado por unanimidad por los eminentes magistrados. Obviamente el fallo trascendió a los medios y lejos de continuar los ataques al Tribunal Superior de Justicia, por lo convincente de la resolución y el prestigio de los integrantes de la séptima sala penal, por su capacidad y por su honestidad y probidad, no quedó duda alguna de que se estaba cometiendo
una injusticia en contra del deportista en desgracia. En consecuencia, los informadores asumieron una nueva actitud para tratar de reivindicar la reputación dañada. Días después de emitida la resolución de segunda instancia, se presentó en la séptima sala penal el señor Rubén Olivares para agradecer a los señores magistrados su actuación. Obviamente, los juzgadores no lo recibieron porque una de las características de la impartición de justicia es la imparcialidad y no aceptar nada a cambio, más que la satisfacción por el cumplimiento del deber. No obstante, frente a la presencia espontánea y desinteresada del visitante, me autorizaron a atenderlo. Sin palabras rebuscadas el Púas expresó su gratitud porque se le hizo justicia, a pesar de que no contó con el apoyo de ningún defensor por no tener dinero para pagar sus honorarios, y con lágrimas en los ojos declaró que creía en la justicia y en el tribunal y que lo único que podía hacer para retribuir el favor que le habían hecho era expresar siempre su fe en el tribunal. Prometió, además, que la próxima vez que boxeara se prepararía mejor y dedicaría su triunfo a esos jueces que nunca pudo conocer en persona. Todos sabemos de las glorias que le faltaban alcanzar a este deportista mexicano, quien logró obtener cuatro campeonatos mundiales en el boxeo profesional, y que pudo conocer en carne propia la dignidad de la impartición de justicia por parte de esos destacados juristas que han pasado a la historia por su labor desinteresada y objetiva en los juzgados y en las salas del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Con frecuencia refiero esta historia a mis alumnos de derecho en la universidad en la que imparto clases, en un lugar de la provincia mexicana donde vivo con la máxima de Juárez, “en la honrosa medianía”, pero con el orgullo de haber trabajado al lado de aquellos grandes juristas del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. *El autor, abogado penalista y docente en la Universidad La Salle Bajío, participó con este relato en la Conmemoración de los 150 Años del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal en noviembre de 2005.
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Mathilde Félix-Paganon, Jérémie Gallois y Sophie Dieuoide (texto) Séverine Assous (ilustraciones) ¡No es justo! La justicia y las leyes Libros del Escarabajo, México, 2006
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ibros del Escarabajo, dentro de su colección Sociedad, nos presenta una maravillosa obra dirigida a los niños, con la finalidad de compartirles, en un lenguaje sencillo y diver-
tido, lo esencial en torno al sistema de justicia. ¿Qué es lo justo? Para un niño puede ser que le regalen un juguete en su cumpleaños o que sus papás lo dejen ver su caricatura favorita todos los días; para otros, la justicia se representa con la frase “dar a cada quien lo que merece”, pero, ¿qué merece cada quién?, ¿según quién? El libro ¡No es justo! La justicia y las leyes intenta crear una conciencia en los niños sobre la separación de los poderes del gobierno y la impartición de justicia. Comienza con un breve cuento sobre la aventura de un par de alumnos frente a una decisión que deben tomar respecto de las autoridades de su escuela.
A través de esta narración se ejemplifica cómo un juez respalda sus sentencias. Continúa con la explicación de lo que es la justicia social, por qué no se deben desobedecer las leyes y la razón para imponer castigos a los infractores. Parece una misión complicada resumir en una obra de 45 páginas la explicación de todo el funcionamiento de la justicia; sin embargo, la intención de esta obra no es educar a juristas, sino concientizar a los niños sobre sus derechos, cómo funcionan los juicios y cómo se determinan las leyes en México. Si nuestros hijos conocen y practican las reglas mínimas de convivencia y respeto desde jóvenes, se augura un mañana próspero.
Federico Gertz Manero Economía, contabilidad y derecho Colegio de Contadores Públicos de México-Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C., México, 2005
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s prácticamente inimaginable en estas épocas pensar en cualquier asunto sin entremezclar las materias. Es decir, un contador no puede ni debe solamente quedarse con los datos que da la contabilidad; debe estar al tanto de la economía de la sociedad en donde se desempeña, así como de las normas jurídicas que le aplican. Éste es el mensaje que nos transmite Federico Gertz Manero (contador público y doctor en derecho) en su ensayo histórico Economía, contabilidad y derecho. El autor comienza explicándonos el surgimiento de la contabilidad, cuando el hombre se percató de que era necesario dividirse las labores, lo que llevó a establecer cuentas y control sobre los gastos. Y aunque es una labor complicada tratar de compactar la historia paralela tanto de la contabilidad como del derecho y la economía, desde el hom-
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bre de Cro-Magnon hasta la Edad Moderna, el autor lo hace con gran elegancia y cultura, resaltando los momentos más importantes de la historia de estas tres ciencias. Las pinturas rupestres demuestran que el hombre nómada dejaba huella de la caza del día, así como de las ventajas que habían sacado del lugar donde estuvieron. Griegos y romanos, padres del derecho, también fueron los creadores de la contabilidad de partida simple, con lo que la moneda se convierte en medida de cuenta. Más tarde, durante la Edad Media, surgen los mercaderes y, con ellos, el derecho mercantil, marcando el comienzo del uso de la contabilidad de partida doble. Con la Ilustración y la Revolución industrial comienza lo que el autor describe como “la era del progreso”, momento en el que se reconoció la importancia de que las normas
que vinculan el derecho con la economía y la contabilidad fueran claras y generales para todos. Éste es un ensayo obligatorio para el estudio de cualquiera de las materias que contempla el título de la obra, pues resulta imposible comprender la situación actual de los problemas económicos, jurídicos o contables sin tener clara la historia que comparten y seguirán compartiendo.
Jornadas iberoamericanas. Oralidad en el proceso y justicia penal alternativa Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2008
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n los últimos años, diversos países de Latinoamérica decidieron cambiar su sistema inquisitivo por uno adversarial. Entre otros rubros, la reforma constitucional en materia penal establece que el proceso penal será acusatorio y oral. Además, ordena la implementación de mecanismos alternativos de resolución de controversias; esto es, la justicia alternativa en materia penal. Con ella no sólo se pretende ofrecer mayores beneficios a la víctima, garantizar el principio de presunción de inocencia a favor del acusado y dotar a fiscales y policías de mejores herramientas para combatir la delincuencia organizada, sino transformar, de modo paulatino, la mentalidad y la formación de los futuros jueces, fiscales y abogados defensores para enfrentar un mun-
do global donde la transparencia es la norma. Hace seis años, en julio de 2002, el Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe), convocó a las Jornadas Iberoamericanas sobre Oralidad en el Proceso y Justicia Penal Alternativa. En esa oportunidad, especialistas de 21 países expusieron sus éxitos y sus fracasos en materia de oralidad y justicia alternativa penal. En esta obra, el estudioso de la materia procesal penal podrá conocer esas opiniones, de las que se desprende una importante lección: cualquier “transplante legal” que pretenda hacerse tiene que ser gradual y siempre considerando las características sociales y culturales de cada país. A diferencia de lo que ocurre con muchos libros de este género, este texto ha
Asociación Nacional de Doctores en Derecho Foro Jurídico, núm. 60, 5° aniversario ANDD, México, septiembre de 2008
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uestra revista hermana celebra su quinto aniversario. Son cinco años que nos confirman el extraordinario y minucioso trabajo de análisis que se realiza sobre los temas de actualidad en materia jurídica: secuestro, reforma penal, delincuencia organizada y seguridad nacional. En este volumen se abordan temas extremadamente interesantes que preocupan no sólo a los juristas sino a la sociedad en general. La revista Foro Jurídico, que dirige Elías Huerta Psihas y cuyo consejo editorial encabeza Ruperto Patiño Manffer, director de la Facultad de Derecho de la UNAM, dedica su portada al nuevo modelo de justicia penalacusatorio, sobre el cual José Reyes Baeza, gobernador de Chihuahua, afirma que busca recuperar la confianza que la sociedad ha perdido en el sistema tradicional.
En el artículo “Radiograf ía del secuestro”, María Elena Morera, presi-
adquirido valor con el paso de los años, al permitir realizar un ejercicio comparativo en tiempo y espacio respecto a las experiencias de reforma latinoamericanas. denta de la organización México Unido contra la Delincuencia, externó la necesidad de que el tema de seguridad y justicia sea tratado a largo plazo sin importar la fuerza política en el poder, y en ese sentido propone la adopción de cinco acciones que deberán incluirse en la Estrategia Nacional de Combate al Secuestro. Asimismo, la revista presenta un análisis del avance latinoamericano en el combate al crimen organizado, donde Luis Camilo Osorio, actual embajador de Colombia en México, comenta la importancia de sumar esfuerzos en la lucha frontal contra el tráfico de drogas, en la que reuniones como la Cumbre Regional sobre Drogas, Seguridad y Cooperación son vitales para diseñar iniciativas regionales y bilaterales en materia de intercambio de información, capacitación y fortalecimiento institucional, así como en el establecimiento de compromisos a cumplir dentro del plan de acción. Foro Jurídico es una revista recomendada para todo el que esté interesado en acercarse a los grandes temas del debate nacional en materia jurídica. El Mundo del Abogado octubre 2008
Carlos Miguel Jiménez Mora Fraude procesal civil Oxford University Press, México, 2008
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entro de la nutrida temática del derecho de las obligaciones se encuentra la cuestión de los hechos ilícitos por fraude de acreedores, los cuales se manifiestan en el derecho procesal civil como fraude procesal. El fraude procesal es un medio por el que se simula un proceso sin violar la letra de la ley, con una voluntad aparente de sujetos procesales, pero que está encaminado a un fin: defraudar a un tercero, a quien se le provoca un desequilibrio patrimonial. En este libro, Carlos Miguel Jiménez Mora —licenciado y maestro en derecho por la UNAM y juez titular del Juzgado Décimo Segundo de lo Civil— desarrolla, entre otros temas, el surgimiento de la obligación civil a partir del delito privado en el derecho
romano; la conducta dolosa desplegada por el defraudador; los fundamentos iusfilosóficos sobre la seguridad jurídica, la certeza y el bien común; la cosa juzgada material y la cosa juzgada formal; la acción de nulidad de juicio concluido cuando se descubre el fraude; el fraude pauliano y los actos simulados, y las opciones para exigir el resarcimiento de la responsabilidad civil mediante el estudio de la base constitucional y la protección de los derechos civiles como competencia específica del Poder Judicial. En resumen, esta obra —que combina la experiencia del autor como juez con los conocimientos teóricos de la materia— representa un estudio exhaustivo de un tema tan complejo como lo es el fraude procesal civil. Incluye, ade-
Rafael I. Martínez Morales Diccionario de derecho administrativo y burocrático Oxford University Press, México, 2008
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unca resultará excesivo destacar la importancia y la cotidianidad tanto del derecho administrativo como del derecho burocrático, ramas de la ciencia del derecho que se han vuelto más comunes en nuestro tiempo cuando el gobernado, a pesar —o quizá por ello— de la globalización, el adelgazamiento del Estado y el neoliberalismo, se halla inmerso en un mundo regulado por todas las variantes de ordenamientos jurídicos que emiten los órganos y los organismos del poder público y que van dirigidos principalmente a los particulares y a la actividad de los funcionarios y de los servidores públicos. Dada la lamentable y renovada confusión terminológica en ambas disciplinas del derecho, se acentúa la necesidad práctica y teórica de precisar y delimitar muchos conceptos, para es
El Mundo del Abogado octubre 2008
más, un catálogo de conductas dolosas, orientado hacia el comportamiento ético que deben observar los participantes de un proceso para el debido cumplimiento de éste.
tar en posibilidad de exigir a la administración pública o al Poder Ejecutivo que se conduzcan dentro de un marco legal adecuado y vigente, por un lado, y, por otro, que los trabajadores del Estado, de cualquier área o categoría, tengan los elementos necesarios para ejercer sus facultades de manera idónea. En este diccionario cada vocablo ha sido desarrollado de la manera más completa posible, evitando disgregar demasiado su información. Al final de cada entrada, el lector hallará, en la mayoría de los casos, una lista de publicaciones en la que podrá ampliar la información presentada; esa relación de obras también es, en su caso, el reconocimiento de la fuente documental que se utilizó. Se trata, sin duda, de una obra de interés y utilidad para postulantes, servidores públicos, funcionarios judiciales, contadores, economistas, licenciados en administración, notarios, estudiantes y toda persona apasionada por las vertientes más extensas del derecho, entendido éste como un conjunto de normas o como ciencia.