Edición #116 - Diciembre 2008

Año 11, núm. 116 Diciembre 2008

EDITORIAL

Un penalista en Gobernación ENCUESTA

¿Cuál ha sido su caso más difícil?

ENTREVISTA

Norbert Lösing:

“Sin confianza, no funciona ningún sistema judicial” ENTREVISTA

Jorge Witker

Cómo debemos formar a los juristas del siglo XXI DEBATE

Piratas, tecnología y propiedad intelectual

Alejandro González Alcocer Tras bambalinas

ENTREVISTA

$40.00

José María Abascal

Las ventajas del arbitraje de baja cuantía

00116

0

74490-208-29

1

Editorial Un penalista en Gobernación

DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO Enrique González Sánchez CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott

Foto: Sistema Internet de la Presidencia

L

a designación de Fernando Gómez Mont como secretario de Gobernación debe interpretarse de distintas maneras: como una forma de ampliar las alianzas del presidente, sí, pero también como una forma de confirmar la visión que tiene el primer mandatario —a dos años de haber tomado posesión del cargo— de lo que significa gobernar.

Más de una vez, en este mismo espacio, subrayamos que, como pocos de sus antecesores, Felipe Calderón entiende el papel del Estado —particularmente del gobierno del Estado— como un garante del orden y la seguridad del país. Un gobierno que construye carreteras, promueve la cultura y estimula programas turísticos pero no garantiza el orden y la seguridad, no tiene razón de ser. La designación de Fernando Gómez Mont confirma esta convicción.

Después de todo, Gómez Mont es un abogado. Y un abogado penalista. Es un preservador del orden; un hombre que conoce la Constitución y la ley como pocos; un servidor público que se ha fraguado en el marco constitucional de México y, hay que decirlo, que ha contribuido, en buena medida, a diseñarlo.

Si alguien ha impulsado la lucha contra la delincuencia organizada, si alguien ha impulsado la autonomía del Poder Judicial de la Federación, ése ha sido Fernando Gómez Mont.

Destaca, asimismo, por su visión de Estado. Como penalista, sabe que el ejército y las cárceles, las policías y las

medidas de apremio son la ultima ratio de un organismo —el gobierno— que existe para salvaguardar el orden público. La formación del nuevo secretario nos lleva, pues, a concluir que será él, antes que cualquier otro integrante del gabinete, quien conducirá los temas que más preocupan al presidente Calderón. Éstos no sólo incluyen la seguridad pública y la procuración de justicia sino la reforma que exige, a gritos, el Poder Judicial Federal, donde el Consejo de la Judicatura se ha convertido en un gestor de litigantes, quienes ya ni siquiera acuden a los juzgados, seguros de que algún consejero amigo hará la tarea por ellos. Cada día es más frecuente que jueces y magistrados reciban un telefonazo de los consejeros, pidiéndoles que fallen en un sentido u otro. Si esto no

CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Loretta Ortiz Ahlf, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Ignacio Soto Borja, Laura Trigueros, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik

DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez editor@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza arte@elmundodelabogado.com FOTOGRAFÍA Aristeo Becerra Maldonado CORRECCIÓN DE ESTILO Julio Ulises Gallardo Sánchez COLABORADORES Rodrigo Bueno, Víctor Corzo y Ernesto Corzo

ocurre, las nuevas adscripciones están a la orden del día...

Con miras a las elecciones de 2009, un año que será crucial para la estrategia gubernamental, un hombre como Gómez Mont parecía indispensable.

Por curioso que pueda resultar, su principal desaf ío será controlar su carácter, su afán por imponer su punto de vista a toda costa. “Es un hombre que no sabe perder”, dicen de él amigos y detractores.

Su calidad de penalista, desde luego, no lo hará ajeno a los temas electorales —también ha impulsado reformas cruciales en este ámbito— y nos permite anticipar que, al conocer las posibilidades que tiene el Estado como titular del monopolio de la violencia legítima, no tardará en obtener buenos resultados.

Así se lo deseamos.

SUSCRIPCIONES Beatriz Ponce Chávez ADMINISTRACIÓN Melchor Tinoco, Alfonso Rodríguez e Hilda Castro Mejía PUBLICIDAD Y VENTAS Lucy Álvarez 04455 3897-9520 Erika Fernández 5488-1420 publicidad@elmundodelabogado.com lucy_abogado@hotmail.com Teléfonos y Fax: 5559-2250, 5575-6321, 5575-4935 info@elmundodelabogado.com www.elmundodelabogado.com

El Mundo del Abogado, una revista actual, año 11, núm. 116, diciembre de 2008, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 323, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Preprensa Digital, S.A. de C.V., Caravaggio 30, Col. Mixcoac, México, D.F., Tel.: 5611-9653. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.

2008

Índice diciembre 04 PORTAFOLIO

46

DEBATE

54

08 14

Piratas, tecnología y propiedad intelectual

PERFIL Alejandro González Alcocer Tras bambalinas

OPINIÓN

18 45

Lo que no se ha dicho sobre el amparo contra leyes fiscales Cuauhtémoc Reséndiz Núñez Democracia en la Barra Mexicana, Colegio de Abogados Claudia de Buen Unna

POSICIONES

20 28 40

Hacer leyes no es tan fácil Ana Elena Fierro Ferráez La Ley para la Reforma del Estado en México Gastón J. Enríquez Fuentes Responsabilidad administrativa y culpabilidad Mario Ismael Amaya Barón

22 34 42 48 31 32 33

El Poder Judicial también legisla Rodrigo Bueno Lacy

Amparo contra extradición y prisión vitalicia Francisco René Ramírez Rodríguez

ENTREVISTAS Jorge Witker Cómo debemos formar a los juristas del siglo XXI José María Abascal Las ventajas del arbitraje de baja cuantía Norbert Lösing: “Sin confianza, no funciona ningún sistema judicial” Javier Cruz Angulo Las lecciones del caso Acteal

ENCUESTA ¿Cuál ha sido su caso más difícil?

DERECHO EN EL MUNDO Estados Unidos – Mantenimiento de la suspensión de obligaciones en la diferencia CE-Hormonas La actividad de la Corte Internacional de Justicia Víctor E. Corzo Aceves y Ernesto E. Corzo Aceves

60 LIBROS

04

08

22

34

54

60

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Modernidad y seguridad jurídica en la correduría pública

Taller sobre Oralidad en el Sistema Acusatorio y Combate a la Delincuencia Organizada

L

os días 9, 10 y 11 del pasado mes de octubre tuvo lugar en la ciudad de Mérida, Yucatán, la Convención Anual del Colegio Nacional de Correduría Pública Mexicana, A.C., con el lema “Modernidad y seguridad jurídica”.

En el evento, al que acudieron más de cien corredores públicos de todo el país, se abordaron diversos temas de interés relacionados con la competitividad, con la modernización del marco jurídico de la correduría pública y con las reformas legales que promueve el Colegio Nacional de Correduría Pública Mexicana, A.C., tendientes a lograr la participación efectiva del corredor público en la oferta de servicios de fedación respecto de actos o negocios regulados por leyes federales —incluyendo temas inmobiliarios— en beneficio de una mayor y más sana competencia y a fin de mejorar el entorno de competitividad en nuestro país para beneficio de la sociedad.

En la ceremonia de inauguración participaron el presidente del Colegio Nacional de Correduría Pública, A.C., Manuel José Rodríguez Villamil; la gobernadora del estado de Yucatán, Ivonne Ortega Pacheco; el subsecretario de Competitividad de la Secretaría de Economía, Felipe Duarte Olvera; el titular de la Comisión Federal de la Mejora Regulatoria, Carlos García Fernández; el director de Normatividad Mercantil de la Secretaría de Economía, Óscar Margain Pitman; el presidente de la Asociación de Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito del Poder Judicial de la Federación, Jorge Enrique Edén Wynter García; el presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán, Ángel Prieto Méndez; el delegado de la Secretaría de Economía en Yucatán, Luis Achurra Fernández, y el representante del presidente municipal de la ciudad de Mérida, Alejandro Ruz Castro.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

D

urante los días 22, 23 y 24 de octubre se realizó en la ciudad de México el Taller sobre Oralidad en el Sistema Acusatorio y Combate a la Delincuencia Organizada, gracias a los esfuerzos de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho, de la Cámara de Diputados y de la asociación México Unido contra la Delincuencia, que tuvo como objetivo debatir y analizar, a lo largo de nueve módulos, diferentes tópicos relacionados con el combate al crimen organizado, como el nuevo sistema de justicia federal, la capacitación que se requiere para el funcionamiento de este sistema, el debido proceso penal y la defensa de los derechos humanos, el papel de los jueces, la obtención y la valoración de los medios de prueba, la participación de la sociedad civil en el combate a la delincuencia y las experiencias que al respecto se han tenido en otros países.

En la ceremonia de inauguración estuvieron presentes el diputado César Duarte Jáquez, presidente de la mesa directiva de la Cámara de Diputados; Elías Huerta Psihas, presidente de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho, y María Elena Morera, presidenta de México Unido contra la Delincuencia.

En el taller participaron funcionarios, legisladores, juzgadores, académicos y especialistas, no sólo de nuestro país sino también de América Latina y Europa, como Jesús Santos Alonso, fiscal general de la Audiencia Nacional de España; Pier Luigi María Dell’Osso, fiscal antimafia en Italia; Salvatore La Barbera, director de la Sección de Combate al Crimen Organizado de la Policía Italiana; Ottavio Sferlazza, miembro de la Magistratura en Sicilia, Italia; Edgardo Buscaglia, especialista en temas de seguridad, corrupción y delincuencia organizada, y Luis Camilo Osorio, ex fiscal general de Colombia.

Inaugura la UANL el Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica

E

l pasado mes de octubre, en el marco de los festejos conmemorativos por el 75 aniversario de la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL), el presidente Felipe Calderón

inauguró, en la Facultad de Derecho y Criminología de esa institución, el Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica (Citejyc), espacio cuya construcción fue posible gracias a las contribuciones del gobierno federal y de la propia institución.

El objetivo fundamental que se persigue con la creación de este centro es desarrollar modelos jurídicos a partir de las innovaciones tecnológicas, así como eficientar la aplicación del derecho y las técnicas criminológicas. Para ello, el Citejyc cuenta con dos salas de videoconferencias, nueve áreas para investigadores y conectividad para desarrollar un trabajo eficiente en beneficio del estado de Nuevo León y de nuestro país. Por lo pronto, ya se trabaja en seis líneas de investigación, con un cuerpo de 15 investigadores incorporados al Sistema Nacional de Investigadores.

En el evento estuvieron presentes, además del presidente Felipe Calderón, el gobernador del estado de Nuevo León, José Natividad González Parás; la secretaria de Educación, Josefina Vázquez Mota; el secretario general ejecutivo de la Asociación Nacional de Universidades e Instituciones de Educación Superior, Rafael López Castañares; el director de la Facultad de Derecho y Criminología, José Luis Prado Maillard, y el rector de la UANL, José Antonio González Treviño, quien en su intervención señaló: “La misión de este centro será producir la investigación de vanguardia que generará modelos jurídicos a partir de desarrollos científico-tecnológicos, cubriendo áreas y líneas de investigación en reforma política del Estado, reformas procesales a nivel estatal y federal, métodos alternos de solución de controversias, filosof ía del derecho y seguridad nacional, entre otros”.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Vida y obra de Gabino Fraga Magaña

E

l pasado 5 de noviembre fue presentado el número 17 de la serie Semblanzas. Vida y obra de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dedicado a Gabino Fraga Magaña, en un evento encabezado por el presidente de nuestro máximo tribunal, Guillermo Ortiz Mayagoitia, y en el que también participaron como presentadores José Fernando Franco González Salas, Sergio García Ramírez, Jesús Rodríguez y Rodríguez y Gabino Fraga Mouret.

Ministro de la Suprema Corte, catedrático, servidor público y destacado jurista, Gabino Fraga se ha convertido en un interlocutor obligado para todo aquel que ha incursionado en el terreno del derecho administrativo, como lo demuestran las numerosas reimpresiones de su ya clásica obra Derecho administrativo —publicada hace casi 75 años—, en la que abordó temas como el servicio público, la es-

tructura y las relaciones internas de la administración pública, el poder

ejecutivo y las dependencias centrales, el acto jurídico administrativo, el procedimiento administrativo, la defensa de los particulares, los derechos de los trabajadores, el patrimonio del Estado, etcétera.

Segundo Concurso Internacional de Ensayo Jurídico en torno al Código Iberoamericano de Ética Judicial

E

l pasado 12 de septiembre se llevó a cabo la premiación del Segundo Concurso Internacional de Ensayo Jurídico en torno al Código Iberoamericano de Ética Judicial al que convocó la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El jurado calificador estuvo conformado por el magistrado Jaime Manuel Marroquín Zaleta, director general del Instituto de la Judicatura Federal y presidente del jurado; Héctor Fix-Zamudio, investigador emérito en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y el magistrado Jorge Higuera Corona, presidente del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito y ganador de la edición pasada. El tema central fue la independencia judicial dentro del marco del Código Iberoamericano de Ética Judicial. Los ganadores de dicho premio, de un total de 85 participantes procedentes de todos los poderes judiciales del país, fueron los siguientes: Primer lugar, Mayra González Solís (juez de distrito de Mérida, Yucatán) con el ensayo “La independencia judicial como virtud ética”.

Segundo lugar, Arturo Ramos Sobarzo (coordinador regional de jurisprudencia, Sala Monterrey, TEPJF) con el ensayo “La independencia judicial: perspectivas conjugadas en contextos de consolidación democrática”.

Tercer lugar, Luis Fernando Rentería Barragán (asesor de la presidencia del Tribunal Superior de Justicia de So

El Mundo del Abogado diciembre 2008

nora) con el ensayo “División de poderes e independencia judicial”.

Los ganadores se hicieron acreedores a la publicación del ensayo por parte de la SCJN, además de una medalla, un diploma y un estímulo económico. Los dos primeros lugares, conforme a la convocatoria expedida en su momento, representarán a México en la instancia internacional de este concurso. Cabe recordar que el año pasado México obtuvo el segundo y el tercer lugar de este concurso a nivel internacional.

Jorge Higuera Corona, Juan Díaz Romero, Héctor Fix-Zamudio, Mayra González Solís, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Jaime Manuel Marroquín Zaleta, Arturo Ramos Sobarzo

Reflexiones sobre las sociedades anónimas promotoras de inversión

E

l 23 de octubre, los socios de la firma internacional Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle, S.C., de la oficina de la Ciudad de México, organizaron la mesa redonda “Sociedades anónimas promotoras de inversión: fortalezas y debilidades”, cuyo objetivo consistió en analizar algunos de los aspectos más positivos que en la práctica aportó la figura de las sociedades anónimas promotoras de inversión (SAPI) en diversos tipos de operaciones comerciales, así como los pendientes que este tipo de sociedades no logró resolver como alternativa a las tradicionales sociedades anónimas.

Además de los socios y asociados de la firma, estuvieron presentes en el evento administradores de fondos de capital privado (private equity), representantes de fiduciarios y otras instituciones financieras, así como banqueros de inversión.

La exposición estuvo a cargo de Santiago Corcuera, Javier Jiménez y Rodrigo Valverde, quienes destacaron las principales diferencias de las SAPI, sociedades reguladas por la Ley del Mercado de Valores, en relación con las sociedades anónimas, reguladas por la Ley General de Sociedades Mercantiles. Algunas de estas diferencias incluyen una mayor flexibilidad para la celebración de convenios que limiten, restrinjan u otorguen derechos a los accionistas de las SAPI, así como disposiciones orientadas a una mayor protección de los derechos de los accionistas minoritarios.

También se subrayó la importancia que otorgan las excepciones previstas para las SAPI en la Ley del Mercado de Valores a efecto de garantizar una mayor certidumbre jurídica en operaciones que involucran complejos convenios entre accionistas, sobre todo en sociedades utilizadas como vehículos de inversión por un grupo plural de accionistas —operaciones típicas de fondos de capital privado (private equity) o de capital de riesgo (venture capital)— pero también aplicables a otro tipo de operaciones.

Después de exponer las principales diferencias entre las SAPI y las sociedades anónimas, describiendo las ventajas que conceden las primeras frente a las segundas, se llegó a la conclusión de que, no obstante estos beneficios, algunos problemas de importancia que se presentan en la práctica corporativa no han sido resueltos con la figura de las SAPI. Algunos de estos pendientes tienen que ver con la no oponibilidad de los convenios entre accionistas descritos anteriormente a la sociedad en cuestión, salvo por la vía judicial. Es decir, si bien estos convenios se volvieron válidos y obligatorios bajo el régimen de las SAPI, su exigibilidad, por tratarse en ciertos casos de obligaciones de hacer o no hacer, sigue supeditada a la voluntad del obligado y su incumplimiento sólo da lugar a daños y perjuicios.

Los expositores afirmaron que para el caso de algunas operaciones en que la exigibilidad de ciertos convenios entre accionistas —como las opciones de compra y venta de acciones (tag along y drag along)— es fundamental, lo más recomendable puede ser la constitución de un fideicomiso para garantizar el cumplimiento efectivo e inmediato de dichos convenios, sin necesidad de obtener una orden judicial y evitar así potenciales situaciones que puedan echar abajo ope-

raciones o abusos por ciertos accionistas.

Después de señalar la importancia de la figura de las SAPI en el sistema jurídico mexicano, en donde cada día se presentan más operaciones de negocios que involucran a una pluralidad de inversionistas y la intervención de inversionistas institucionales activos como los fondos de capital privado o capital de riesgo, así como su importancia en las reformas a las estructuras de gobierno corporativo de las sociedades mexicanas en general, incluso en las empresas familiares, se recogieron comentarios de los participantes, quienes identificaron las limitaciones que han encontrado en estas sociedades. Estas limitaciones están relacionadas con el método de designación y remoción de consejeros, la imposibilidad de constituir sociedades unimembres, la inexistencia de formas alternativas para convocar a asambleas de accionistas y los problemas relacionados con segundas convocatorias.

La conclusión a la que se llegó en esta reunión es que las estructuras de gobierno corporativo y los convenios entre accionistas deben ser cuidadosamente diseñados en cada operación, haciendo uso de las distintas opciones que existen en la legislación mexicana, como las SAPI o los contratos de fideicomiso.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Piratas, tecnología y propiedad intelectual Uno de los aspectos más controvertidos de la propiedad intelectual e industrial, que ha dado lugar a quejas recurrentes por parte de los usuarios, es el precio o costo que deben pagar para su uso o explotación. Este reclamo se ve fortalecido por la facilidad tecnológica para copiar o usar sin autorización las creaciones, invenciones u otros derechos protegidos por la legislación de la propiedad industrial y el derecho de autor, por lo que ahora, más que nunca, es indispensable revisar las consideraciones sociales y económicas que equilibran la protección a la propiedad industrial e intelectual y su acceso masivo.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

al margen Miguel Gutiérrez: ¿Hay una relación directa entre el precio de acceso a una creación o invención y su uso o explotación no autorizada, fenómeno que popularmente se conoce como piratería?

Mauricio Jalife: No hay una conexión directa entre un costo y otro. Por ejemplo, en materia de patentes, se podría hablar de ciertos costos elevados que, esencialmente, son resultado de lo que cuesta soportar un sistema de esta magnitud. Pero yo diría que esos costos no son excesivos frente a lo que significaría el uso no autorizado. Si se trata de una medicina, probablemente los componentes en sí mismos son de bajísimo costo, pero el insumo caro es la propiedad intelectual porque es la recompensa al innovador; eso es por lo que realmente se está pagando.

En los bienes de propiedad intelectual (videos, discos compactos, libros, software...) los bienes son baratos y el acceso de la piratería es simple porque tecnológicamente hay muchas facilidades para copiar a un bajo costo. Es decir, el mayor contenido de los costos de los bienes de ese tipo es propiedad intelectual. En esos casos es relativamente atractivo dedicarse a piratear, porque las utilidades o las ventajas que puede obtener alguien que se dedica a duplicarlos son enormes, además de que la calidad, en ese tipo de bienes, suele ser duplicable casi al 100%.

Por otro lado, en bienes en que el costo de los insumos es representativo, por ejemplo en los jeans, hay que gastar e invertir en tener una prenda de cierta calidad, para que eventualmente el consumidor pueda creer que está comprando la original. Eso carga la piratería hacia el lado de los bienes de alto contenido de derechos de propiedad intelectual.

Miguel Gutiérrez: En materia de marcas o diseños industriales, ¿el precio que se invierte en el diseño o en la implementación de la mercadotecnia de una marca tiene una relación directa con el uso autorizado o no del producto al que se aplica?

Bernardo Herrerías: No creo que tenga una relación directa. El costo de hacer una reproducción no autorizada es muy bajo comparado con todo lo que se tiene que invertir para lanzar un pro-

ducto —desde la creación y el pago a quien desarrolla el diseño hasta la campaña para el posicionamiento del producto—. Eso lo podemos ver sobre todo en la industria del video y del software, donde las innovaciones tecnológicas han llegado a tal grado que es muy sencillo, muy rápido y muy barato hacer reproducciones no autorizadas. En el caso de las marcas, al menos se tiene que invertir en algo —los insumos, por ejemplo, para hacer una prenda de vestir—, pero el costo es muy diferente porque generalmente se trata de empresas clandestinas que pagan sueldos muy bajos, no pagan impuestos, no pagan seguro social y las condiciones de trabajo son fatales. Además, no tienen gastos de publicidad y no invierten en darle nombre a la marca.

Tampoco es una justificación que vendan el producto más barato con tal de que la gente tenga acceso a él, porque definitivamente no se trata del mismo producto; en pocos casos llega a semejar al producto original.

Miguel Gutiérrez: Otra expresión de la propiedad intelectual se da en el ámbito del derecho de autor. ¿El precio en el que se comercian estos bienes es una razón para que haya piratería?

Arturo Ancona: En el tema de derecho de autor existe mucho desconocimiento. Es importante hacer una diferenciación de las distintas formas en que se puede explotar una obra protegida por el derecho de autor. Por ejemplo, por un lado tenemos la explotación privada.

Generalmente la gente joven hace uso de obras musicales, las comparte y las reproduce sin darle importancia a la violación de derechos de autor o derechos de propiedad intelectual, de modo que no es una cuestión de costos sino de falta de conciencia y desconocimiento del sistema de propiedad intelectual y de que dicho uso inhibe la posibilidad de continuar creando. Otro ejemplo en el que no influye el costo es en la creación de obras audiovisuales. Es común que se utilice material sin saber si los derechos de autor son del dominio público y por desconocimiento se violan derechos de autor.

Sin embargo, donde sí creo que interviene el costo es en el tema de la piratería y la duplicidad de CD, películas y software.

Después de una larga sesión en que un grupo de sesudos barristas discutieron a quién debía entregarse el Premio Nacional de Jurisprudencia —un galardón que supuestamente se otorga a quien ha realizado contribuciones significativas a las ciencias jurídicas—, resolvieron que el ganador de este año sería Jorge Mario Magallón Ibarra.

Aunque ninguno de sus promotores supo explicar bien a bien cuáles eran las aportaciones de este abogado, sí les quedó claro que éstas eran superiores a las de los otros candidatos. Entre quienes no le llegaron ni a la suela de los zapatos estuvieron algunos candidatos como Jorge Carpizo… Así anda la Barra Mexicana.

El Mundo del Abogado lamenta el sensible fallecimiento de José Luis Santiago Vasconcelos. Aunque algunos abogados se han precipitado a declarar que su cargo como secretario técnico de la Comisión para la Instrumentación de la Reforma Constitucional en Materia Penal tendrá que ser ocupado por un penalista de cepa, la verdad es que lo que hará falta ahí será un abogado/político que sepa fungir como interlocutor entre gobernadores, ministros de la Corte, legisladores, militares y académicos. Los penalistas deberán formar parte de la comisión —no faltaba más— pero para cuidar los detalles técnicos.

Hay que felicitar a Jorge Gaxiola, que el pasado 10 de noviembre tomó posesión como rector de la Escuela Libre de Derecho.

La delegada de Miguel Hidalgo se ha dado a la tarea de colocar mantas,señalando quiénes son los jueces federales que están otorgando amparos, a diestra y siniestra, sin importar si los establecimientos clausurados por la delegación cuentan con las licencias exigidas o no. Independientemente de quién tenga razón, la idea de que los jueces salgan a la luz y se vean obligados a explicar sus decisiones ante los contribuyentes fortalece nuestro Estado Democrático de Derecho.

Muy mal parados salen los abogados Diego Fernández de Cevallos y José Luis Soberanes en el libro Los intocables, que coordinó Jorge Zepeda Patterson y que acaba de presentarse bajo el sello de la editorial Planeta. El libro incluye otras figuras de la vida nacional como Juan Sandoval Íñiguez, Martha Sahagún y Jorge Hank Rohn. En el caso del Jefe Diego, el perfil corrió a cargo del connotado periodista Roberto Rock; en el de Soberanes, de Lydia Cacho.

La diferencia en precios entre un artículo legítimo y uno pirata es muy grande y por lo tanto la gente opta por uno pirata sin detenerse a reflexionar sobre el daño que está causando a la economía del país.

Ahí sí es una cuestión de costos.

Mauricio Jalife: Creo que hay un error de percepción en un aspecto relacionado con la piratería, y además oigo reiteradamente el argumento incluso en gente de un nivel intelectual significativo. Es

todo mundo tiene derecho a tener una marca exclusiva para segmentos caros.

Este error de apreciación existe incluso en el gobierno.

Arturo Ancona: Pero cuando estás hablando de derechos de autor la gente tiene una percepción de que se trata de acceso a la cultura; por lo tanto, ¿cómo vas a privar a la sociedad del acceso a la cultura? Bajo dicho argumento quizás hasta cierto punto hipócrita se permite fotocopiar libros, películas, etcétera, ante la mirada de la sociedad y del gobierno, sin que nos detengamos a reflexionar respecto de las cuantiosísimas inversiones que realizan los sectores musical, audiovisual y de software.

Miguel Gutiérrez: Tendría que haber un balance entre la promoción de la creación y el acceso del público en general al producto que está protegido por derechos de propiedad intelectual o industrial. En el ámbito de la investigación en salud, ¿cómo equilibrar estos incentivos a la creación y el acceso general a desarrollos farmacéuticos protegidos por la propiedad intelectual o industrial?

Mauricio Jalife, socio fundador del despacho Jalife, Caballero y Vázquez

Hay una sensación de que la gente debe tener acceso a todos los bienes que están en el mercado, sin importar la segmentación ni el ingreso económico, lo cual es totalmente absurdo” esa sensación de que la gente debe tener acceso a todos los bienes que están en el mercado, sin importar la segmentación ni el ingreso económico. Hay una cierta tolerancia en este país para comerciar con bienes exclusivos, a través de formas de piratería, porque eso le permite a la gente adquirir bienes a los que, de otra manera, no podría tener acceso, como si hubiera un principio de democratización de la mercancía y las marcas de lujo no pudieran estar reservadas, lo cual es totalmente absurdo. El comercio se segmenta de acuerdo con la condición económica de quien lo compra y 10

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Mauricio Jalife: Este tema es uno de los que más crispan las emociones en el mundo de la propiedad intelectual. Incluso ha generado tensión mundial al grado de que se ha puesto en predicamento la estabilidad de la propia OMC por la declaración en Doha de los países que pretendieron fisurar la OMC en función del precio de las patentes contra el sida y contra el cáncer (principalmente Sudáfrica, India y Brasil, que son los que lideran ese grupo). Porque efectivamente hay un desequilibrio entre el derecho de la sociedad a tener acceso a servicios de salud y el costo de los medicamentos, que está dado esencialmente por el pago de derechos de propiedad intelectual, es decir, por la recompensa a los innovadores.

Obviamente, estamos conscientes de que los laboratorios tienen que hacer un esfuerzo importante para buscar mecanismos que permitan balancear costos y encontrar mejores accesos a medicamentos. Nada puede justificar que una persona no pueda tener acceso a un tratamiento por razones de costos. Pero también es cierto que como sociedad no

hemos encontrado otra forma de estimular la innovación que no sean los derechos monopólicos, y entonces tenemos que seguirlos recompensando. Ni se trata de deshacer el sistema de propiedad intelectual con base en dos o tres casos como éstos, ni se trata de pretender obtener beneficios insultantes a partir de la explotación de las patentes. Forzosamente se tiene que recurrir al sistema.

Hay muchos mecanismos que no han sido empleados, que están mal empleados o que son leyes vagas para estimular formas alternativas de explotación de derechos de propiedad intelectual sanas para la sociedad. Esas formas alternativas podrían ser, por ejemplo, las importaciones paralelas, que es un mecanismo que permite compensar precios; los controles de precios en ciertos medicamentos; el dominio público; las licencias obligatorias; la expropiación por causa de utilidad pública... En fin, hay una serie de alternativas que no han sido usadas. En lugar de satanizar al sistema, tenemos que buscar mecanismos que, ya sea en lo comercial o en lo jurídico, permitan llegar a un balance.

Miguel Gutiérrez: ¿Es válido que frente a dos productos de idéntica calidad la sociedad pague por uno de ellos un sobreprecio adicional sólo porque está protegido por una marca legal y comercialmente bien difundida u otro tipo de derecho?

Bernardo Herrerías: Es un tema muy álgido, porque si bien en el tema de las patentes puede haber lugar a ganancias desproporcionadas, también está la defensa de quienes son los dueños de los derechos de propiedad industrial o intelectual, en el sentido de que llegar a ese resultado les costó cierta cantidad de dinero. Ahora bien, esas cantidades no se conocen y tendríamos que hacer una auditoría a cada una de las empresas para ver si el producto realmente costó el precio al que se lo están vendiendo al público.

Por otro lado, se nos olvida que detrás de un producto existe toda una empresa que genera empleos, y está probado que los países que proporcionan una adecuada protección a la propiedad industrial tienen superávit económico. Evidentemente, al final todo es un

al margen el entretenimiento y el esparcimiento cultural, ¿se justifica un régimen legal en el que el acceso es visto como muy costoso? ¿Cómo equilibrar los incentivos para la creación cultural y el acceso masivo a la cultura?

Bernardo Herrerías, socio del despacho Barrera, Siquieros y Torres Landa

Al final todo es un problema de educación, porque la gente que respeta los derechos de propiedad industrial sabe que está protegiendo fuentes de trabajo” problema de educación, porque la gente que respeta los derechos de propiedad industrial sabe que está protegiendo fuentes de trabajo.

Y ante la pregunta de si es excesivo el costo de un producto, habría que considerar si esa empresa les brinda a sus ejecutivos, a sus empleados o a sus obreros, salarios dignos con los que pueden vivir y retirarse. Evidentemente puede darse el caso de una película que haya costado cientos de millones de dólares y de otra película que sólo haya costado un millón de pesos, pero que tuvo un gran éxito en taquilla. La pregunta sería: ¿el DVD de esta última debe costar lo mismo que el de la otra? Son preguntas muy dif íciles de contestar porque no se sabe realmente lo que está detrás, aunque sí creo que con una adecuada protección se puede fomentar la creación de empleos; prueba de ello son, por ejemplo, las franquicias, en las que por un negocio exitoso se paga una regalía.

Miguel Gutiérrez: En el ámbito del derecho de autor, en el que el mercado está constituido en muchos casos por

Arturo Ancona: Yo creo que el sistema de derechos de autor ha sido, de alguna forma, equilibrado. El Convenio de Berna establece una regla genérica —la famosa regla de los tres pasos— y cada una de las legislaciones establece las excepciones y las limitaciones. Y también existen diversas alternativas, basadas en el mismo derecho de autor, de uso de derechos sin costo. Tenemos las plataformas abiertas de derechos de autor, de software, donde la gente aporta sus conocimientos a la creación. Yo siento que eso sigue basado en un sistema de derechos de autor, porque hay reglas de uso, y si bien son licencias, yo las llamaría “licencias abiertas”, “autorizadas”, pero la gente está aportando. Esto, hablando de alternativas para derechos exclusivos sobre software.

Pero también existen alternativas de acceso a la cultura, de acceso a la música. Hay un nuevo proyecto de creative commons en que la gente también aporta sus derechos de propiedad intelectual con base en el sistema de derechos de autor, porque para poder usar esos derechos de propiedad intelectual libremente tienes que citar la fuente de donde los obtuviste y respetar los derechos morales de autor. Yo creo que, en general, el sistema de derechos de autor ha sido equilibrado.

Y a veces, cuando vemos precios que no entendemos, hay que considerar que detrás hay inversiones cuantiosísimas, y también está el derecho de propiedad que le permite al dueño poner el precio que crea que vale su creación.

En el caso de las marcas es todavía más claro; el dueño tiene derecho a decidir, porque existen alternativas de productos y se puede adquirir uno sin la marca y darle el mismo uso.

Miguel Gutiérrez: ¿Requerimos entonces un modelo alternativo de propiedad intelectual que equilibre el derecho de propiedad del creador respecto de su invención y el interés social que hay de la explotación de esa creación? ¿Necesita-

El desencanto entre las mujeres que forman parte de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, crece a pasos agigantados. Algunas, incluso, están pensando en abandonar el colegio. El machismo que impera en él, dicen, llega a los extremos. En la Junta Directiva, por ejemplo, la cuota de género es de dos mujeres, y si entra una, otra tiene que salir.

El Premio Nacional de Jurisprudencia, por otra parte, nunca ha sido concedido a una mujer, habiendo tantas con merecimientos enormes, mientras se sigue prefiriendo a otros abogados que, aunque no tienen mayor relevancia, fueron maestros o amigos de “los dueños” de la Barra. “Esto es inadmisible”, sostienen muchas abogadas, cada día más molestas. “Lo peor es que cuando queremos exponérselo al presidente, éste ni siquiera nos toma la llamada.”

El subprocurador jurídico y de Asuntos Internacionales de la PGR, Juan Miguel Alcántara Soria, ha comenzado su gestión con el pie derecho. Participa en todos los comités, asiste a todas las juntas, opina, critica, sugiere...

Además, lo hace con grandes conocimientos de su materia. No en balde fue diputado federal y procurador de Justicia de Guanajuato. Ojalá hubiera muchos subsecretarios tan creativos y propositivos como él.

Aunque el Poder Judicial de la Federación, sobrado de recursos financieros, edita una gran cantidad de materiales inútiles —ahí tenemos, por citar un ejemplo, los cientos de discursos anodinos de magistrados, ministros y ex ministros—, hay que reconocer que algunas ediciones merecen la pena de ver la luz. Es el caso del libro Tribunales constitucionales y democracia que, aunque no se nos dice quién lo coordinó, incluye artículos de académicos de diversas partes del mundo, señalando el papel de estos tribunales, facultados para echar abajo aquellas leyes que no se ajustan a la Constitución. Donde los tribunales constitucionales funcionan bien, desde luego, no se necesitan figuras como el amparo contra las leyes, que sólo sirven para legitimar las desigualdades en los países subdesarrollados.

El Mundo del Abogado felicita a Luis Rodríguez Manzanera, quien se hizo acreedor al Premio Étienne De Greeff, que se otorga, cada cinco años, durante el Congreso Internacional de Criminología. Este año se celebró en Barcelona. El galardón lo han recibido, también, Michael Rutter, Hans Toch y Franco Ferracutti.

mos un modelo de propiedad intelectual que tenga que revisar plazos de protección o excepciones y limitaciones?

Mauricio Jalife: Yo creo que sí; hay que estar revisando la ley constantemente porque las sociedades van cambiando y los conceptos también. Un plazo de cien años en derechos de autor no encuentra justificación alguna, sobre todo en una época en que el consumo de obras ya se realiza bajo una premisa de desechamiento mucho más cíclico que en otras sociedades. La sociedad está ávida de tener obras a disposición para la difusión de la cultura en un plazo más breve. Un plazo de cien años en el terreno de derechos de autor para quien produce un programa de software es para reírse, cuando el propio programa probablemente ni siquiera alcance la vida del autor antes de caer en desuso.

Yo creo que el principio de trato equivalente a los creadores, en las diferentes ramas, debe ser revisado. Siempre nos hemos movido bajo la premisa de que sería discriminatorio otorgar diez años a los creadores de una patente para un medicamento y veinte para los que desarrollan una máquina para quitarle espinas a una rosa, porque si son inventores se les deben dispensar los mismos plazos de protección. Es que no están en las mismas industrias y un principio jurídico, a veces, no es discriminar, sino diferenciar. Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Creo que es momento de revisar los plazos de protección como un mecanismo para seguir cumpliendo la única finalidad que persigue la propiedad intelectual, que es estimular la creatividad. Porque empieza a ser poco razonable aplicar a rajatabla los plazos fijos en todos los casos: veinte años en patentes y la vida del autor más cien años en derechos de autor.

Miguel Gutiérrez: ¿Un modelo alternativo podría ser que el autor o el inventor tenga un plazo mínimo de protección —por ejemplo, cinco años— y que después él decida, en función de los intereses que tiene respecto de su creación o invención, si renueva o no tantas veces como quiera esos derechos?

Bernardo Herrerías: Suena muy interesante, pero no se aplica en el caso de las 12

El Mundo del Abogado diciembre 2008

marcas, porque ahí se tiene la opción de renunciar a la marca en cualquier momento, de cancelarla voluntariamente.

En el caso de patentes y derechos de autor puede ser muy interesante; el problema se daría en la práctica: ¿cómo saber si el autor ya renunció o no? ¿Quién va a llevar ese tipo de control para saber si ya hay libre acceso?

En cuestión de patentes podría llegarse a un momento en que alguien renunciara a su protección de patente para ciertos medicamentos. El problema real que existe en la industria es que no empiezas necesariamente a explotar la patente en el primer año de su vigencia. Y de los productos que llegan a tener patente, 70% no se explotan. Además, considerando que para tener un medicamento se tuvo que investigar y desarrollar, también sucede que con ese medicamento se quiere compensar la investigación de todos los demás. En patentes lo veo dif ícil.

Y en el terreno de los derechos de autor, sobre todo en la industria del cómputo, donde los programas se vuelven obsoletos rápidamente, los plazos de cien años son excesivos y más bien existen como una cuestión para el cobro de cuotas de administración, sobre todo en materia de música. Se trata de cotos de poder terribles.

Miguel Gutiérrez: Si el precio comercial no es una causa directa de fomento al uso no autorizado, ¿no debería un autor tener, en el ámbito de los derechos de autor, la facultad de renunciar a la protección legal y decidir si su obra puede o no ser libremente explotada?

Arturo Ancona: Conforme la legislación actual, sí lo puede hacer. Al final tiene derechos patrimoniales y morales.

Desde luego los derechos morales serán irrenunciables y siempre será considerado el autor de la misma, pero los derechos patrimoniales son derechos de explotación. En relación con el término de la duración del derecho de autor, coincido en que cien años son excesivos.

Habría que revisar la legislación internacional, porque el Convenio de Berna para la protección de obras artísticas y literarias habla de 50 años después de la muerte del autor; México es el país que tiene el mayor lapso —cien años—, pero

Estados Unidos tiene uno menos. Estamos hablando del país más desarrollado en materia de propiedad intelectual o uno de los más desarrollados, y tiene 99 años.

Miguel Gutiérrez: El desarrollo tecnológico que hoy vivimos, rápido, intenso y que ha abarcado todas las áreas de la ciencia, ¿representa un reto para el sistema de protección de propiedad intelectual? ¿En qué sentido?

Miguel Gutiérrez, socio fundador del despacho Gutiérrez Cervantes Abogados

Tendría que haber un balance entre la promoción de la creación y el acceso del público en general al producto que está protegido por derechos de propiedad intelectual o industrial” Mauricio Jalife: No queda la menor duda. La naturaleza de los problemas que surgen derivados de la aparición de nuevas tecnologías, históricamente ha representado un reto y un desaf ío para las leyes de propiedad intelectual, pero es cuestión de hacer ajustes.

Es decir, los principios son universales, generales y lo suficientemente flexibles para repensar nuevas realidades y tratar de adaptarlos. En su momento la fotocopiadora se vio como una amenaza brutal a la industria editorial, pero se han encontrado mecanismos, como

al margen la recapitulación de copias sacadas en bibliotecas públicas en muchos países para pagar la regalía con el sobreprecio que se paga por las fotocopias. Lo mismo ha representado la aparición de los discos vírgenes, de los casetes, y ahora de internet, con todo el régimen de nombres de dominio y de uso universal de marcas. Desde el punto de vista jurídico probablemente este tipo de planteamientos no trazan nuevas realidades, pero desde el punto de vista material las violaciones son de tal naturaleza que resulta muy complejo poder seguir un caso. Pero para eso estamos los abogados imaginando nuevas soluciones, aunque también necesitamos intercambiar experiencias constantemente, discutir los temas, buscar opciones, anticipar muchas de las realidades sin esperar a que nos desborden. La gente espera que ofrezcamos soluciones jurídicas a muchos de los problemas que estamos viviendo, y nos estamos tardando mucho, particularmente en nuestro país. Me asombra la terrible lentitud no sólo de los congresos —locales y federal— sino también la de nuestro gremio. Somos muy lentos para desarrollar soluciones locales.

Bernardo Herrerías: Como bien dice Mauricio, la realidad siempre ha rebasado al Estado de Derecho, por lo que es muy difícil ofrecer una solución a estos problemas. Sin embargo, un mecanismo que es muy eficiente —y que fue muy innovador— es la solución de controversias en materia de nombre de dominio, al eliminar la injerencia de los estados y buscar soluciones entre particulares mediante el arbitraje. Posiblemente con ese tipo de mecanismos se puedan ofrecer soluciones para la protección adecuada.

Pero evidentemente el desarrollo tecnológico plantea retos muy importantes para la actualización de nuestro marco jurídico y faltan muchos años para que en México tengamos una ley que proteja adecuadamente.

Miguel Gutiérrez: Parece haber una disputa entre el desarrollo de la tecnología y los particulares que están en el sector de la creación. ¿Debe intervenir el Estado o simplemente debe dejar que esas fuerzas confluyan en el mercado y se vayan adaptando?

Arturo Ancona: Tenemos que exhortar no sólo al Estado sino a la sociedad en general. Como sociedad no podemos quedarnos estáticos; debemos actuar frente a esta realidad cambiante, estar mucho más pendientes de ir adecuando todo nuestro marco jurídico a dicha realidad.

Tenemos que analizar los nuevos modelos de negocio y determinar si la ley está a la altura de las nuevas realidades tecnológicas.

En el caso de tecnología vs. creación, considero que debemos dejar que las fuerzas se vayan equilibrando y que se vayan adaptando, aunque sin dejar de estar atentos por si se requieren o no nuevas adecuaciones legales. Está claro que el sector creativo requiere del tecnológico, y el tecnológico de los contenidos que le proporciona el creativo, por lo que se tienen que ir poniendo de acuerdo.

Siempre ha pasado, ciertos modelos de negocio van muriendo —tengan su base o no en la propiedad intelectual—, pero van apareciendo otros muy exitosos y las leyes se adaptan a las nuevas realidades.

Arturo Ancona, socio fundador del despacho Ancona y Asociados

Tenemos que analizar los nuevos modelos de negocio y determinar si la ley está a la altura de las nuevas realidades tecnológicas”

A partir del 1° de enero de 2009 el Consejo Directivo Nacional de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados, A.C., tendrá como presidente a Álvaro J. Altamirano Ramírez, quien se desempeñará durante el bienio 2009-2010.

Hay que felicitarlo por haber ganado la elección pero, también, hay que desearle suerte en sus tareas.

En los pasillos de la Suprema Corte, en los corrillos del Poder Judicial Federal y en todas las mesas donde se sientan jueces o secretarios, el “indulto” que el Consejo de la Judicatura concedió recientemente a una de las magistradas menos queridas del Poder Judicial sigue suscitando comentarios de indignación.

Juventino V. Castro ha decidido renunciar a su cargo como presidente honorario de la organización Día del Abogado. En la carta que envía a Rolando Rueda de León, coordinador general de la asociación, el ministro en retiro de la Suprema Corte explica sus motivos. El más contundente de ellos —dice— es que se le mantiene al margen de la asociación: “Ignoro —escribe— hasta sus más intrascendentes resoluciones”.

A raíz del arsenal clandestino que descubrió la PGR, muchos se preguntan cómo pueden entrar tantas armas prohibidas al país. La pregunta es fácil de responder para cualquiera que entre de Estados Unidos a México vía terrestre: los puestos de vigilancia fronteriza están dejados a la mano de Dios. Se pueden traer armas, drogas y hasta cadáveres sin que nadie eche un vistazo a las cajuelas de los automóviles.

Quien ha descubierto su vocación de novelista es Leonel Pérez Nieto. Aunque el abogado internacionalista había publicado ya algunos poemarios, ahora se estrena como narrador con El mercader de los ojos de arena, publicado bajo el sello Martínez Roca/ Planeta. La novela refiere las aventuras de un espía en la época de Augusto.

Gerardo Laveaga

Alejandro Gonzรกlez Alcocer

Tras bambalinas 14

El Mundo del Abogado diciembre 2008

A

hora que finalmente la Constitución fue reformada para dejar paso al sistema penal acusatorio; ahora que se está elaborando la legislación secundaria en temas como justicia alternativa, suspensión del proceso bajo condición, extinción de dominio y juicios orales, por doquier han comenzado a pulular “los padres de la reforma”. No es para menos: el vuelco constitucional que impulsó el presidente de la República ante el Congreso de la Unión es el más ambicioso esfuerzo que se ha realizado para modernizar la justicia penal desde 1917.

En el surgimiento de este nuevo sistema, es cierto, hay que dar crédito a buen número instituciones y abogados.

Uno de los más consistentes y echados para adelante ha sido, sin lugar a dudas, Alejandro González Alcocer, actual presidente de la Comisión de Justicia del Senado de la República.

La Comisión, por su propia naturaleza, está encargada de dictaminar las iniciativas de leyes y decretos vinculados con la materia de justicia, sí. Es la comisión abocada a la aprobación del procurador general de la República y a la designación de los ministros de la Suprema Corte, desde luego. Pero esto no implicaba, per se, que su titular se hubiera involucrado en la reforma penal con la visión y la pasión con que lo hizo González Alcocer, a quien hay que mirar como uno de los promotores más destacados del sistema acusatorio que está cobrando vida en México.

Curtido en decenas de batallas a favor del Partido Acción Nacional —tanto su padre como su suegro fueron pilares en su fundación—, este abogado, excesivamente franco por ser el político avezado que es, ha preferido, desde siempre, desplazarse con un perfil bajo.

Aunque rebosa simpatía y mantiene un gesto amable, un aire casi infantil que apenas atenúa su bigote gris, no ha sabido —o no ha querido— capitalizar estos rasgos para construirse una imagen pública acorde con la magnitud de los desaf íos que le ha tocado encarar.

Creció en la ortodoxia ideológica del PAN, pero tanto sus éxitos como sus descalabros le hicieron aprender a alternar con las nuevas corrientes, don-

de el pragmatismo ocupa un lugar preponderante. “Después de todo”, dice él, “Gómez Morin era un hombre que buscaba resultados antes que abstracciones”. Sabe que, en política, hay que construir con lo que se tiene y no con lo que se quisiera tener. Conoce, asimismo, que la suerte juega un papel indiscutible en cualquier carrera pública. En la suya, sin ir más lejos…

Cuando concluyó su gestión como diputado federal —después de haber formado parte de la legislatura que creó el IFE y reestructuró la Suprema Corte de Justicia de la Nación—, González Alcocer volvió a Tijuana, donde vivía, desde hacía años, con su esposa y sus dos hijas. Su intención era convertirse en alcalde de la ciudad. Las cosas, sin embargo, salieron mal. Luego de una elección interna que duró casi 13 horas, perdió.

Ahora, como gobernador, tuvo que operar con la misma lógica.

Se enfocó, pues, en dos campos: el desarrollo social y la seguridad pública. En el primer caso, para respetar el programa que había formulado su antecesor, se limitó a establecer prioridades. Sus prioridades. Así, echó a andar la Secretaría de Desarrollo Social; estimuló subsidios para las comunidades menos prósperas; inauguró un programa para dotar de celdas de energía solar a las casas del sur de Ensenada y activó mecanismos para promover —y comprometer— la participación de la sociedad. Aunque él asegura que no lo hizo con miras a obtener resultados electorales, es dif ícil creerle: las innovaciones acabaron convertidas en votos para el PAN. En el ámbito de la seguridad pública, fue aún más audaz: construyó la cárcel

Insiste en que su partido tiene un origen liberal y ve con creciente desconfianza a quienes intentan secuestrarlo para imponer una moral ramplona que en nada contribuye a la unidad nacional.

Compitió, entonces, por la dirigencia estatal y el PAN lo nombró su presidente en Baja California. Pero la fortuna le tenía preparada una sorpresa. Al día siguiente de su elección, víctima de un mal congénito, murió el gobernador Héctor Terán Terán. Con un solo voto en contra, González Alcocer se convirtió, de repente, en gobernador sustituto del estado. “Nunca imaginé que las cosas se dieran tan rápido” —confiesa ahora—. “Las redes sociales y políticas operaron con una eficacia que aún no he acabado de entender”.

Claro que convertirse en gobernador a mitad de un sexenio implicaba ventajas y desventajas. Para empezar, ya existía un Plan Estatal de Desarrollo que lo limitaba de forma contundente.

“Me subí a un tren en marcha”, explica mientras alterna sus carcajadas francas con una risa gutural que, invariablemente, acaba en un je, je, je. Como abogado que había litigado en materia civil y mercantil la mayor parte de su carrera, estaba advertido de que era imposible ganar un asunto si uno no se concentraba en los puntos fuertes del caso.

“del Hongo”, la Academia Estatal de Policía y los centros C-4, aquellas unidades con las que el presidente Ernesto Zedillo había intentado trenzar una red nacional de información policial y que, por una u otra razón, fracasó. “Hay que rescatar ese proyecto”, señala ahora con vehemencia. La atención que dedicó al asunto le permitió abatir el índice de secuestros en Baja California y, ahora, a cualquiera que le pregunta el secreto, le espeta lo mismo: “Hay que crear redes, información, inteligencia policial… Sin esto, de poco sirven las buenas intenciones”.

Pese a estos logros, no pudo prever la traición de algunos de sus colaboradores que, ávidos de tender puentes con el próximo gobierno —daba igual quién lo fuera a encabezar—, intentaron cancelar un crédito japonés que se venía gestionando desde la época del gobernador Ruffo… Esto desencadenó conspiraciones, encarcelamientos y hasta una fuga de presos. Pero, con excepción de esa “semana negra”, el gobernador mantuvo a la entidad en un proceso de mejoras.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

1

Los resultados que obtuvo explican que, cuando se lo preguntan, él disfrute compartir los principios alrededor de los cuales hizo girar su gobierno: actuar siempre a favor de la institución; distinguir entre los intereses de una facción y los intereses institucionales (“voluntad general vs. voluntad de todos”, habría dicho Rousseau) y moderar el propio carácter: “Todo lo que hace, todo lo que dice un gobernador, trasciende en el estado”.

No le apena revelar que él aprendió todo esto sobre la marcha y, en lo que toca a la moderación del carácter, el costo no fue bajo. Durante alguna entrevista donde se le señaló que algunos empresarios estaban muy irritados con las medidas que estaba adoptando su gobierno, él quiso ironizar y les recomendó que si estaban “tan irritados”, se pusieran talco. No debió hacerlo. Desde ese día, sus detractores le apodaron Talcocer.

Cuando, en cambio, se esperaba que saliera con vehemencia, que hiciera alarde de su carácter, que explicara con detalles lo que había ocurrido con Paulina, aquella adolescente que aducía haber sido violada y a quien se le había impedido abortar, en contra de la ley, se replegó. “Dije lo que tenía que decir”, se defiende: “Traté de aclarar que el Ministerio Público dio autorización para el aborto”. Pero sus enemigos no lo consideraron así y montaron una campaña que él ya no logró contrarrestar. Devino escándalo nacional.

De nada sirvió que él supiera que el ADN del presunto violador no era compatible con el del bebé —“yo soy rata; no violín”, había declarado el inculpado—, ni que el director del Hospital General, que se negó a practicar la interrupción del embarazo, hubiera acabado con un arresto administrativo.

Algunas ONG’s que viven de los reflectores, encontraron aquí los que necesitaban y, siguiendo las directrices de sus manuales de asalto, focalizaron el problema y arremetieron con todo para debilitar al gobierno.

“No fue un asunto de prudencia —aduce González Alcocer— sino de falta de recursos financieros para aminorar los efectos de esa campaña en los medios… Nada más”. Tal vez fue así; tal vez no. La posición que ha mantenido González Alcocer 1

El Mundo del Abogado diciembre 2008

—un pie en los principios de su partido y otro en las apremiantes demandas de la realidad— hacen que sea difícil determinarlo. Por un lado, las facciones duras lo aplaudían; por el otro, las voces liberales condenaban sus titubeos. De lo que no hay duda es de que su aversión por la publicidad tuvo que ver. “Los medios no pueden, ni deben, definir la agenda de un político”, repite hasta el cansancio. ¿Acaso él intuye que su influencia puede ser mayor si procede sin pirotecnia, tras bambalinas?

Pero frente a una sociedad mediática, tal actitud no siempre se traduce en políticas afortunadas. Al enfrentarse a la disidencia de los maestros —que no toleró— o al desmantelar el antiguo clientelismo del PRI (viejos sindicalistas y sempiternos líderes campesinos), en cambio, los resultados dieron la razón al gobernador.

Hacia delante, Alejandro González Alcocer se muestra optimista acerca del PAN: “Representamos la mejor opción para las mayorías”. Insiste en que su partido tiene un origen liberal y ve con creciente desconfianza a quienes intentan secuestrarlo para imponer una moral ramplona que en nada contribuye a la unidad nacional. Cree que el reto más importante de México es, hoy día, la seguridad pública y, como senador, trabaja para establecer sistemas integrales en

este campo, donde todas las dependencias estén obligadas a responsabilizarse de una parte del proceso.

Sin embargo, considera que esto será imposible si antes no se definen las facultades —qué toca a la policía y qué toca al Ministerio Público, por ejemplo—, que permitan saber al hombre de la calle qué debe exigir a unas instituciones y qué a otras. Después de todo, el Banco Mundial ha dicho que la ambigüedad en las instituciones es un rasgo de los países menos desarrollados. Se opone, asimismo, a que pueda crearse una policía omnipotente, con tantas atribuciones, que genere más problemas de los que resuelve. Cree en los controles y en los equilibrios. También cree en la conveniencia de tener diversos pasatiempos a lo largo de la vida y, a sus cincuenta y siete años, acaba de descubrir el tenis.

Pero más allá de esto, su vocación por el diálogo y su obsesiva discreción le han permitido lograr avances significativos en el campo de la procuración y la administración de justicia. Tanto es así que, a la muerte de Juan Camilo Mouriño, se le consideró uno de los candidatos más competentes para ocupar la Secretaría de Gobernación. Cuando recibe elogios en este sentido, se limita a musitar: “Yo sólo hago mi trabajo”. Luego parece reflexionar en lo que acaba de decir y sonríe con un je, je, je de satisfacción.

Cuauhtémoc Reséndiz Núñez

Lo que no se ha dicho sobre el amparo contra leyes fiscales omienzo con una pregunta: ¿el artículo 31, fracción IV, de la Constitución, que sustenta los denominados principios de legalidad, proporcionalidad y equidad en materia tributaria, consagra garantías individuales?

La respuesta fue dada desde los años veinte del siglo pasado, como consecuencia de un ingente trabajo jurisprudencial, en respuesta a la reiterada demanda de los gobernados. Por lo tanto, únicamente si la respuesta a esta pregunta fuera negativa, sería dable pensar en la supresión del amparo contra leyes en materia fiscal, pero en tal caso sería necesario que enfrentáramos las consecuencias de una respuesta de tal naturaleza pues, por ejemplo, ello querría decir que hay contenidos constitucionales que no son controlables por la vía del juicio de amparo, en cuyo caso debemos determinar cuáles son tales contenidos. ¿Estaríamos dispuestos a borrar casi un siglo de jurisprudencia para regresar a etapas anteriores?

Me parece que la respuesta a los problemas que reclaman nuestra atención debe transitar por otros caminos.

Partamos del presupuesto ya admitido jurisprudencialmente. El artículo 31, fracción IV, consagra garantías constitucionales. Su afectación por cualquier autoridad (y el Poder Legislativo, para el caso, lo es) da al afectado el derecho de acudir al juicio de amparo en demanda de reparación de esa violación. El efecto de la protección constitucional será la inaplicación de la ley declarada inconstitucional en contra de quien haya obtenido esa protección.

Esa declaración de protección constituye, sin duda, un régimen de excepción para el amparado, con respecto de quienes no promovieron el juicio o no obtuvieron la resolución de inconstitu18

El Mundo del Abogado diciembre 2008

La promoción de numerosos juicios de amparo que combaten las leyes fiscales ha abierto un debate sobre la posibilidad de que dicha institución sea suprimida. Cuauhtémoc Reséndiz, doctor en derecho por la UNAM y especialista en finanzas públicas y derecho fiscal, se manifiesta en contra de tal posición, aunque reconoce los problemas que se deben enfrentar y, por tanto, propone que se discuta la modificación de la institución. cionalidad y, en ocasiones, por su número o por la importancia del monto de la contribución involucrada, puede representar una afectación sensible a la expectativa de recaudación que movió al establecimiento de la ley impugnada. Además, dado que en los últimos años se ha incrementado el número de juicios de amparo, son apreciables también los problemas de administración de los juicios por el Poder Judicial de la Federación y por las autoridades llamadas como partes, así como distorsiones en el ejercicio profesional, porque no pocos abogados o profesionales sin escrúpulos hacen ofertas que se traducen en verdaderos engaños para la población, al proponer el patrocinio de juicios de amparo sin cumplir con las exigencias técnicas que estos procedimientos conllevan.

A la problemática que sucintamente esbozo en las líneas anteriores le corresponden respuestas en diversos ámbitos, ninguna de las cuales implica la supre-

sión del juicio de amparo contra leyes en materia fiscal. Todas, sin embargo, exigen reformas constitucionales o de orden legal que deberían ser discutidas ampliamente. Me asomo hacia algunas.

El efecto general de las sentencias de amparo. Si en otros ámbitos se hace necesario, en el que nos ocupa es indispensable. Con su adopción se generalizarían los regímenes fiscales, pero se obligaría al Poder Legislativo a enderezar las leyes, a corregir los vicios que el Poder Judicial determine como consecuencia del control constitucional. Es materia en la que no resultaría suficiente con la declaratoria de invalidez que pronuncie el Poder Judicial. Para su adopción se requiere reformar la Constitución, removiendo el principio de relatividad del amparo (Fórmula Otero).

Hay ya en el proyecto de nueva Ley de Amparo que produjo el Poder Judicial de la Federación una fórmula que puede ser analizada y discutida. Desafortuna-

damente, este proyecto se encuentra en letargo en el Congreso de la Unión. Podría, sin embargo, adoptarse un camino alternativo, declarando obligatoria para las autoridades ejecutoras la jurisprudencia en la que se declare la inconstitucionalidad de la ley. Para ello basta una reforma legal; no se requiere de una reforma constitucional.

El amparo colectivo. Para atender al importante número de asuntos planteados en contra de dos leyes (la del ISSSTE y la que regula el Impuesto Empresarial a Tasa Única, respecto de esta última, en trámite todavía), el Poder Judicial adoptó medidas de concentración de los juicios que han dado lugar a decisiones en las que, al margen de las particularidades de cada asunto, se forman listados de temas a resolver y se emite resolución sobre ellos. Aun cuando es necesario revisar los fundamentos legales para esta forma de proceder, podría constituir la manera de hacer frente a la promoción de amparos contra leyes fiscales, cuando por su número se estime pertinente. No se trata de las denominadas “acciones de clase”, sino de una forma de agrupamiento de los asuntos por resolver.

Establecer en la ley los supuestos en que tal actuación sea factible, considerando las experiencias derivadas de los acuerdos generales dictados por el Poder Judicial, así como el modo de respetar la individualidad de los quejosos cuando hayan hecho valer conceptos de violación que no correspondan a los resueltos de modo general, será cuestión que necesariamente debe ser revisada.

No es suficiente con que se resuelvan los temas generales; es necesario que los agravios particulares también queden resueltos.

Simplificación de procedimientos.

Para nadie es un secreto que el juicio de amparo, en contra de los propósitos protectores del común de los gobernados que indudablemente constituyen su razón de ser, ha devenido en un procedimiento complejo, cargado de formalismos o tecnicismos sólo al alcance de algunos iniciados. Esta complejidad explica que sólo un redu-

cido grupo de abogados sea el que tenga los conocimientos necesarios para su trámite y, por tanto, que su costo solamente se halle al alcance de algunos gobernados, excluyendo a los más desprotegidos socialmente. Por otra parte, el costo del trámite se carga no sólo al bolsillo de los quejosos, sino que implica costos económicos para la sociedad de magnitudes considerables, tanto en disponibilidad de órganos jurisdiccionales, como en los que implica la atención que a cada juicio deben dar las autoridades, por citar un ejemplo.

Para abordar esta problemática es necesaria una reforma legal en la que, por lo menos para el caso del amparo contra leyes en materia fiscal, se eliminen muy numerosas formalidades. Por ejemplo: • No se requieren pruebas periciales, salvo que la autoridad judicial lo juzgue pertinente para esclarecer algún punto del contenido de la ley impugnada.

• No se requiere llamar a juicio, como partes, a todas las autoridades que intervengan en la formación, promulgación y ejecución de la ley. Bastaría una sola representación común.

de inconstitucionalidad debe reservarse la posibilidad de impugnación para quienes, no habiendo promovido el amparo, sufran perjuicio con la aplicación de la ley. Este supuesto exige conceder el término de interposición de la demanda en un plazo que podría contar a partir de la publicación de la sentencia en que se niegue, de modo general, el amparo.

Vicios profesionales. La revisión de los fundamentos jurídicos del amparo conlleva la necesidad de modificar las bases jurídicas del ejercicio profesional de los abogados. Colegiación, certificación y vigilancia del ejercicio profesional a través de organizaciones creadas por los propios abogados, conforme a ciertas bases legales, son también elementos indispensables para un cambio.

Por razones de espacio, concluyo aquí. Como idea rectora de las que esbozo en los puntos anteriores encuentro la de que, tratándose del amparo contra leyes (específicamente tributarias, que es el caso que nos ocupa), el control constitucional debe acercarse a

No pocos abogados o profesionales sin escrúpulos hacen ofertas que se traducen en verdaderos engaños para la población, al proponer el patrocinio de juicios de amparo sin cumplir con las exigencias técnicas que estos procedimientos conllevan.

• No se requiere la presentación de tantos informes con justificación como demandas se hayan promovido. Basta un solo informe: el que rinda el Congreso y que comprenda las razones de la iniciativa y las expuestas en la discusión de la ley.

• Si el amparo se promueve con motivo del inicio de la vigencia de la ley, para legitimar al promovente basta la demostración de que se encuentra en la hipótesis normativa reclamada, para lo cual sólo se requeriría la prueba documental correspondiente.

• Como la resolución, en las condiciones que fije la ley, tendría efectos generales, de no hacerse la declaración

uno de carácter abstracto, promovido por los propios gobernados, sin impedir los casos específicos en que se haya dado la aplicación concreta de la ley.

Nuestro orden constitucional prevé ya la acción de inconstitucionalidad, pero, en el caso, es indispensable que sean los propios afectados quienes cuenten con el instrumento legal de impugnación. El ejercicio de la asesoría y el patrocinio de estos juicios debe reservarse a abogados certificados, sujetos al control por los organismos autorizados en los términos de las bases legales. La discusión está abierta, pero es necesario iniciar los pasos concretos que conduzcan a la instrumentación de soluciones.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

19

Ana Elena Fierro Ferráez

Hacer leyes no es tan fácil

L

a consolidación de la democracia en México ha llevado a que el Poder Legislativo tenga un mayor peso que antaño.

Con ello importantes avances y cambios del país dependen de la capacidad de negociación y el funcionamiento adecuado de los congresos tanto a nivel federal como local.

Robert Cooter afirma que gobiernos con partidos hegemónicos u oposiciones débiles tienden a regirse por órdenes a partir de la disciplina de partido. Conforme los gobiernos y los cuerpos legislativos se democratizan y hay una oposición fortalecida, se transita a gobiernos en que las negociaciones son la herramienta principal del quehacer público y son los poderes legislativos los espacios idóneos para este debate, dada su conformación plural y representativa.1 Las negociaciones, por su naturaleza, son procedimientos más largos que requieren una profesionalización y un desarrollo mayores que tendrán que derivar en normas, producto de los compromisos entre distintas visiones internas de los cuerpos legislativos y reflejo de un ejercicio democrático. Las negociaciones presentan importantes ventajas: permitir el intercambio de información y disminuir los errores de juicio o percepción que pudieran resultar de una decisión unilateral.2 Así, en un sistema democrático auténtico, resulta esencial establecer las condiciones adecuadas para que pueda darse el debate entre las diversas posturas de manera eficiente; para ello deben favorecerse negociaciones con bajos costos de transacción mediante la simplificación de procedimientos y la determinación clara de prioridades; condiciones que, obviamente, los congresos mexicanos actuales no cumplen

20

El Mundo del Abogado diciembre 2008

A menudo, los mexicanos nos hacemos preguntas relacionadas con el trabajo del Poder Legislativo. La mayoría de las veces, las respuestas nos dejan decepcionados. Parecería que se gasta mucho tiempo, dinero y esfuerzo en las tareas legislativas sin obtener resultados. ¿Acaso nuestros congresos federal y locales se han quedado atrás en el proceso democrático que anhelamos los mexicanos? La autora, profesora de la División de Estudios Jurídicos del CIDE, destaca en este texto la importancia de establecer requisitos más estrictos para presentar iniciativas de ley. en virtud de la existencia de varios factores que, lejos de facilitar las negociaciones, elevan los costos de transacción al constituirse en obstáculos del flujo de información, como la laxitud del derecho para iniciar leyes en el país, las excesivas formalidades del proceso de debate en el pleno, la falta de una agenda legislativa clara, la poca cultura de la negociación y de transparencia, y el escaso acceso a la información.

Por ejemplo, la Constitución federal, en su artículo 71, señala el derecho del presidente de la República, de los legisladores federales y de las legislaturas de los estados de iniciar leyes sin requisitos mayores; similares disposiciones contienen las constituciones locales. Por otro lado, las regula-

ciones orgánicas, tanto a nivel federal como estatal, no marcan límite alguno (más allá de quienes están legitimados para ejercer la facultad) para presentar las iniciativas, de suerte que basta con ser diputado para hacerlo sin necesidad de acompañar la propuesta con algún estudio de antecedentes o de costos.

Antaño, cuando la mayoría de los congresos pertenecía al mismo partido que los titulares del Ejecutivo, esta falta de regulación no causaba mayores problemas, ya que en un alto porcentaje de casos las iniciativas eran suyas, se turnaban a comisiones y se aprobaban sin mayor discusión. Si bien tal unilateralidad no es deseable, pues el Ejecutivo se constituía prác-

lo que implica un gasto innecesario de recursos, tanto por lo invertido en su elaboración y trámite, como por el hecho de que legislaturas subsecuentes vuelven a presentar nuevas iniciativas de esos mismos temas.

De ahí la importancia de establecer requisitos más estrictos para presentar iniciativas. En el caso del Congreso estadounidense, el derecho de iniciar leyes, si bien constitucionalmente corresponde a los legisladores, está regulado y permite controles más estrictos. De esta manera las iniciativas suelen ser presentadas por un conjunto de legisladores, incluso de ambas cámaras, y estar acompañadas de estudios y soportes de grupos de interés, suficientes para considerar que se trata de un tema prioritario.4 Dichos elementos permiten que al momento del análisis de la iniciativa se cuente con suficiente información para generar un adecuado análisis de los costos y los beneficios que traerá consigo y de su impacto regulatorio. A este respecto resultan interesantes propuestas como la de Robert Cooter, en el sentido de instituir normas que liguen el proceso legislativo a la disponibilidad presupuestaria y a una estricta evaluación de los beneficios que acarreará la eventual aprobación de la iniciativa,5 de tal manera que antes del inicio del periodo legislativo se determinen en la agenda los asuntos a tratar, los recursos con los que se cuenta y los tiempos para su desahogo.

Asimismo, debe reconocerse que el Poder Legislativo no agota sus funcio-

nes en el hecho de crear leyes, aunque sin duda ésta es una de sus tareas más importantes; en el esquema de frenos y contrapesos tiene un papel fundamental como regulador del quehacer del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial; por ejemplo, en la aprobación del presupuesto, en la glosa del informe, en el nombramiento de funcionarios y en la revisión de la cuenta pública.

Sin embargo, hoy por hoy, en México los legisladores son evaluados por la sociedad por el número de leyes o propuestas que presentan, lo cual genera en los congresos una enorme presión por aceptar iniciativas de leyes o reformas sin seguir una agenda legislativa en la que se ponderen, desde una visión global, las verdaderas necesidades normativas en un momento determinado, lo que provoca la virtual paralización de los congresos, su baja productividad en asuntos prioritarios del país y la gran decepción de la opinión pública respecto de su desempeño diario.

A todo lo anterior habría que sumar el método de debate anquilosado con el que funciona, con excesivas formalidades como las lecturas íntegras de las iniciativas y los dictámenes, que aún prevalece en muchas leyes orgánicas de los poderes legislativos, así como con la falta de profesionalización de los cuerpos técnicos parlamentarios.6 Si bien es cierto que han proliferado los centros de investigación legislativa en los congresos, aún falta mucho por hacer. De ahí el gran reto de contar con un proceso legislativo moderno, con agendas reales y con bajos costos de transacción, a través de fáciles flujos de la información, con políticas de transparencia y acceso a la información veraz y oportuna, así como con procedimientos y métodos que favorezcan las negociaciones.

Trabajar en ello contribuirá a que nos sintamos satisfechos con la labor de nuestros representantes.

Existe muy poco control de las iniciativas presentadas y de su trámite o resguardo, lo que provoca una gran pérdida de información. Por ello, cada cambio de legislatura suelen ser enviadas a la “congeladora”.

Robert Cooter, The Strategic Constitution, Princeton University Press, pp. 175-189.

2 Idem.

3 Ibid., pp. 171-175.

4 Legislative Drafting Manual.

5 Robert Cooter, op. cit., p. 192.

6 Héctor Fix-Zamudio, La función actual del Poder Legislativo, Porrúa, 1998, p. 31.

Las regulaciones orgánicas, tanto a nivel federal como estatal, no marcan límite alguno para presentar las iniciativas, de suerte que basta con ser diputado para hacerlo sin necesidad de acompañar la propuesta con algún estudio de antecedentes o de costos. ticamente en un único legislador y el paso de su iniciativa por el Congreso era un mero trámite, lo cierto es que los procesos parlamentarios respondían a este fenómeno y no han tenido grandes cambios a pesar de la diferente realidad.

Hoy en día afortunadamente el esquema es distinto. En el Poder Legislativo se discuten los temas importantes del país y existe una confrontación plural de ideas, que es necesario debatir a fin de llegar a un consenso. Sin embargo, dado que permanece el esquema anterior en el proceso legislativo, lejos de facilitar la negociación suele entorpecerla.3 En efecto, en los congresos se recibe una enorme cantidad de iniciativas presentadas por los legisladores y por el Ejecutivo. Independientemente del tiempo que se requiere para procesarlas a través de su envío al pleno y a comisiones para su análisis, tal cantidad de iniciativas muchas veces no puede ser abordada, entorpece el trabajo legislativo e impide que exista un programa de las normas que deben crearse o reformarse de manera prioritaria.

Además, existe muy poco control de las iniciativas presentadas y de su trámite o resguardo, lo que provoca una gran pérdida de información aun en contravención de la nueva regulación en materia de archivos, transparencia y acceso a la información. Por ello, cada cambio de legislatura suelen ser enviadas a la “congeladora”, provocando que toda esa información se pierda,

1

El Mundo del Abogado diciembre 2008

21

Alberto Lujambio

Jorge Witker

C贸mo debemos formar a los juristas del siglo XXI 22

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Catedrático en la Universidad Nacional Autónoma de México desde hace 34 años, Jorge Witker se ha distinguido por su amplia contribución en los ámbitos de la docencia y la investigación, lo que lo ha hecho merecedor de diversos reconocimientos. En esta entrevista nos habla de las reformas que deben introducirse en los planes de estudio de la carrera de derecho para responder a las demandas del mundo actual y del enfoque interdisciplinario que debe darse a la formación de los abogados en este siglo XXI. Platíquenos un poco de su libro Metodología en la enseñanza del derecho. ¿Cómo surge esta nueva edición y cuáles son sus cambios con respecto a la primera?

El libro salió hace mes y medio y es una segunda edición. La idea fue incorporar principalmente temas como la enseñanza clínica del derecho, la oralidad

y la educación a distancia. Además se reformularon los capítulos de investigación y docencia jurídicas. Considero importante destacar el espacio y el tiempo en que se estructuró el volumen: lo publicó la editorial Themis en Colombia hace alrededor de 20 años, recogiendo reflexiones que habíamos desarrollado en el Instituto de Inves-

tigaciones Jurídicas de la UNAM, en compañía de otros distinguidos juristas, encabezados por el doctor Héctor Fix-Zamudio. Fue un proyecto pionero que incorporó cuestionamientos muy críticos a la enseñanza tradicional y la necesidad de plantear nuevos objetivos tanto para los programas y currícula, como para los cursos de asignaturas específicas. Revindica el proceso de aprendizaje y ubica como sujeto activo no tanto al maestro sino a los alumnos. Además, incorpora el concepto de aprendizaje jurídico significativo, que privilegia la argumentación y el pensamiento crítico como vertientes estratégicas para formar e informar nuevos abogados, abiertos a los cambios sociales y a las tecnologías, especialmente en el ámbito de la docencia. El texto original se agotó y muchos sectores, especialmente de maestros latinoamericanos, solicitaron esta nueva edición, la cual actualiza e introduce elementos de la sociedad del conocimiento y reflexiones más funcionales en este mundo de la globalización. ¿Cuáles son los pasos que debemos seguir para construir una gran facultad de derecho?

Se dice que sobran abogados, pero los que sobran son los abogados formándose en el esquema tradicional, es decir, en el litigio. Creo que, en primer lugar, debemos hacer un diagnóstico del

¿Quién es?

Jorge Alberto Witker es licenciado en ciencias jurídicas y sociales por la Universidad de Chile; maestro en relaciones económicas internacionales en la Universidad de Melbourne, Australia, y doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid.

Desde 1974 se ha destacado por su labor académica en la UNAM, con la impartición de diversas materias a nivel licenciatura, maestría y doctorado. Fue fundador de la cátedra de epistemología jurídica en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho UNAM en 1996.

Ha impartido diversos seminarios y conferencias en instituciones educativas nacionales e internacionales y es autor de más de 50 libros en materia de derecho económico, comercio exterior y metodología de la investigación jurídica.

Fue distinguido en 1998 con el Reconocimiento Catedrático UNAM por su labor en docencia eficaz e investigación relevante, y en 2000 con el Premio Universidad Nacional en Investigación en Ciencias Sociales.

Es investigador de tiempo completo (titular C) en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM e investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores. Sus líneas de investigación son derecho económico, derecho de la competencia, resolución de controversias, epistemología jurídica y metodología de la investigación jurídica.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

2

mercado laboral del abogado que nos demuestre que es necesario formar un abogado distinto al tradicional. El diagnóstico arrojará las áreas que han quedado en el olvido en las aulas, pero que reclama el mercado laboral. De las más de 800 escuelas de derecho que hay en el país, tengo entendido que el CIDE es una de las que está intentando formar cualitativamente abogados distintos; igual se puede pensar de la Universidad de Villa Rica, en Veracruz. El segundo punto se refiere a cómo evaluar a los estudiantes que ingresan a la carrera de derecho. Existe una investigación de un abogado mexicano en Harvard y en Stanford, en estudios de maestría y doctorado, respectivamente, de las vocaciones o las motivaciones que el estudiante mexicano considera cuando elige la carrera de derecho. Los resultados son alarmantes y arrojan situaciones tan

2

El Mundo del Abogado diciembre 2008

significativas como la ausencia de carga matemática en la carrera como factor determinante para la decisión vocacional. El tercer elemento es la revisión constante de programas y contenidos.

Estamos demasiado apegados al esquema tradicional y formalista, cuando hoy en día, a causa de la globalización, existe un sinnúmero de factores que impactan nuestro orden normativo y lo vuelven dinámico, cambiante y complejo.

Por lo tanto, debemos estar atentos a las influencias de otras tradiciones jurídicas como la del common law. La formación del abogado debe estar abierta a campos como la consultoría, el arbitraje o los contratos internacionales. Temas como el genoma humano o el cambio climático son sólo algunos a los que el joven abogado debe ser particularmente sensible. El derecho ambiental y el derecho energético son dos de los grandes

campos que hoy se amplían y en los que se requieren profesionistas capacitados.

El cuarto elemento es la selección de los maestros. Tenemos que usar nuevos criterios para escoger a los catedráticos y necesitamos reivindicar su actividad.

Sería interesante incorporar, por ejemplo, la figura del tutor. Éste es un tema que también aborda el texto de Metodología en la enseñanza del derecho. Por último, plantearía un control del Estado sobre las escuelas de derecho. Percibo que la incorporación de la defensa ética de la profesión es un control imprescindible para mantener el prestigio de los servicios jurídicos. La competencia desaforada y el mercado de los servicios jurídicos ha provocado problemas muy graves; es necesario entonces plantear una regulación al respecto, por medio de la cual la Secretaría de Educación Pública controle estándares mínimos de calidad en la

prestación de servicios jurídicos y en la emisión de grados. Éstos serían los cinco nuevos paradigmas que yo plantearía para la formación de los abogados y los juristas que requiere nuestro país. ¿El Estado controlando la educación con mayores facultades? ¿No daría lugar a un poder exacerbado que pudiera emplearse para reprimir manifestaciones ideológicas?

El control docente y curricular, en relación con la calidad de los profesores, por ejemplo, no se contrapone a principios como la libertad de cátedra. El Estado no intervendrá en cuestiones ideológicas sino que lo hará para controlar que los catedráticos cumplan con méritos académicos, o bien, que la currícula se encuentre actualizada para los nuevos retos de la ciencia jurídica mexicana.

No puede permitirse el libertinaje en la enseñanza del derecho. Pensemos que existen más de 800 escuelas de derecho en el país. Basta una cochera para poner una escuela de derecho, y eso no puede permitirse. Los controles no deben confundirse con el autoritarismo, puesto que la educación jurídica debe ser un servicio público, como premisa básica de un Estado de Derecho. ¿Por qué establecer esta currícula “renovada”? ¿No sería sensato afirmar que el mercado mismo preferirá a las escuelas renovadas sobre las tradicionales? ¿No es válido que haya escuelas que quieran seguir formando notarios y litigantes tradicionales porque han demostrado ser eficaces para hacerlo?

El hecho de que una escuela estructure su plan de estudios desde una perspectiva del perfil del egresado es una cuestión respetable y legítima. El problema es que todas las facultades se apeguen a los elementos o requisitos básicos propios de un egresado universitario. Se trata de controles de calidad, no de contenidos. Por ejemplo, que hagan llegar a la autoridad las plantillas de maestros, los cuales deben estar capacitados para la delicada tarea de estimular aprendizajes jurídicos significativos. Esto es aplicable con mayor razón a los posgrados, que han proliferado al calor de una supuesta economía de mercado, donde el lucro rem-

Un diagnóstico del mercado laboral del abogado nos demostrará que es necesario formar un abogado distinto al tradicional” plaza a la academia. Hay posgrados que se ofrecen en lugares en que no existen bibliotecas jurídicas f ísicas ni virtuales, lo que a todas luces es ilógico. Respecto a la libertad de cátedra, está en función de manejar reformas en las cuales se incorporen técnicas docentes de avanzada en que la clase-conferencia sea sustituida por actividades grupales, lecturas controladas, diálogos dirigidos y el complemento necesario de tecnologías como internet, por ejemplo. En este contexto, la Facultad de Derecho de la UNAM, bajo la nueva dirección del doctor Ruperto Patiño, intenta renovar estos aspectos e incorporar materias como derecho de la competencia económica, derecho de la integración, con énfasis en los tratados de libre comercio suscritos por México. Dicha innovación abre interesantes perspectivas, ya que no sólo debemos formar abogados expertos en derecho interno, sino también necesitamos expertos en arbitrajes, conocedores del derecho canadiense y estadunidense, elementos de negociación o soft law y especialistas en nuevas figuras jurídicas derivadas de las coinversiones, join venture,

propiedad intelectual, contratos de servicios, contratos llave en mano, etcétera. Esta apertura implica un cambio cualitativo que los juristas del siglo XXI deben empezar a percibir y comprender. Los impactos de la globalización no sólo son económicos, sino también jurídicos y hacia ellos deben mirar las escuelas y facultades de derecho.

Parece que la exigencia de interdisciplinariedad se encuentra bastante condensada; empero, no queda claro cuáles son sus límites. ¿Un abogado debe saber sociología, psicología, filosofía, economía y finanzas? ¿Qué materias son relevantes para formar un abogado completo?

En abstracto no podría responder a tu legítima inquietud. Esto depende principalmente de qué tipo de abogado se quiere formar. En segundo lugar, ésta es una de las grandes discusiones en la academia. Por ejemplo, se acaba de crear una carrera llamada derecho y economía; el problema es que no se ha generado una integración epistémica. Simplemente al tronco jurídico se le han incorporado materias de econoEl Mundo del Abogado diciembre 2008

2

mía. No hay, repito, un nexo epistemológico. Creo que el análisis económico del derecho tendría que ser el eje que una al derecho con la economía. Esta metodología, propia del derecho anglosajón, se estudia en México sólo en el ITAM, cuestión que, pienso, debería ampliarse a todas las escuelas de derecho del país. En

económico o derecho constitucional.

Para insertar al derecho en el campo de las ciencias sociales nos debemos remitir al diagnóstico que nos diga dónde se requieren abogados y con qué perfil. Ni siquiera el campo de las ciencias sociales agotará los problemas jurídicos que se plantean en la modernidad.

En la UNAM soplan aires renovadores y se puede apreciar una verdadera vocación de cambio y transformación de cara a las reformas judiciales en gestación” las escuelas de derecho nos encontramos con profundas deficiencias de origen por los vacíos que traen los alumnos desde la preparatoria, cuestión que impide avanzar en aprendizajes formativos básicos al inicio de la carrera. La carencia de conocimientos formativos mínimos, el manejo de fuentes directas e indirectas, la lectura comprensiva de textos con niveles de complejidad, el conocimiento crítico y plural respecto de los asuntos jurídicos sociales, son limitantes que impiden un enfoque inter y multidisciplinario. En la parte formativa podemos hablar de historia, de filosofía, de sociología, que sí deben impartirse, pero orientadas a una misma idea de abogado. Deben servir, pues, como instrumentos con una orientación precisa y como parte de un programa que no puede carecer de finalidad.

Se debe incluir una introducción a la sociedad del conocimiento. Un alumno de este siglo debe comprender ese concepto y llevarlo presente como un paradigma.

El pensamiento complejo ya no conoce de expresiones binarias y para romper con los paradigmas de la vieja teoría jurídica el estudiante debe adquirir herramientas y habilidades que vienen de otras disciplinas. ¿Cómo habremos de manejar la interdisciplinariedad?

Eso se resuelve con una afirmación inicial. El eje de los estudios jurídicos debe moverse en las ciencias sociales.

Es increíble que existan facultades de derecho en que abogados dan la clase de teoría económica; eso no puede ser.

También nuestros pares de las escuelas de economía tienen a profesionistas distintos impartiendo clase de derecho 2

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Debemos incorporar el pensamiento complejo. Por ejemplo, nuevos contratos que no pueden entenderse apartados de la teoría económica de juegos; el genoma humano y el derecho, en que los contratos de seguro y la regulación estatal requieren una visión mucho más dinámica. Hoy nos alcanza el concepto de transdisciplinariedad, que implica que un médico puede entrar a la Facultad de Derecho a especializarse en medicina legal. Esta horizontalidad ya es una realidad. Nosotros no hemos logrado la interdisciplinariedad, ni siquiera dentro de la ciencia jurídica; hasta no hacerlo no podremos avanzar hacia otras ciencias. Pongo un ejemplo: el derecho laboral no debe estudiarse como disciplina aislada; por el contrario, debe concebirse como parte del derecho de empresa. Un abogado encargado de dirigir los asuntos jurídicos de una sociedad debe concebir las relaciones laborales como integrantes del caudal de obligaciones jurídicas que tiene la empresa y como parte de una misma estrategia jurídica, junto con las cuestiones societarias, fiscales o de propiedad industrial. No son materias aisladas. ¿Cómo habrán de enfrentar las escuelas de derecho los nuevos retos de la ciencia jurídica?

Tenemos que incorporar el concepto de soft law. Apunta a privilegiar la negociación y no la sanción. Esto se puede trasladar a la reforma al sistema de justicia penal, donde se planean salidas al juicio en todo momento. Es la base de la reforma. Para los legalistas tradicionales, esto resulta una completa agresión. La argumentación, la oralidad y el

arbitraje deberán ser eslabones fortalecidos por una verdadera reforma curricular. Se debe poner el acento en el litigio y no en el proceso. Este cambio es cualitativo, porque el proceso, en la enseñanza tradicional, se concreta en un expediente, creado por personal administrativo. Debemos cambiar hacia el litigio, rompiendo la cultura del trámite que asfixia toda justicia expedita y oportuna. Decía Jean-Paul Sartre que los estudiantes de derecho son hombres casados con sus abuelas. La afirmación no es gratuita. Existen algunas parroquias dogmáticas que no podemos mantener en pie. Pensar en el derecho civil o mercantil como sistemas aislados, que no se relacionan con la dinámica económica o financiera, resulta una posición ingenua y poco práctica. Aquí la interdisciplina es clave. Hay que incorporar nuevas materias en la currícula. Si asumimos que los planes de estudio son un juego de suma cero y que para incluir una asignatura debemos, necesariamente, prescindir de otra, ¿cuáles son las materias que deberían salir? Ya he expresado mi opinión en otros foros a los que he sido convocado. Por ejemplo, considero que debemos reducir la cátedra de derecho romano, tal como lo han expresado también otros catedráticos. En el resto de las materias tradicionales lo que haría es una depuración. En el propio derecho civil se enseña una gran cantidad de disposiciones e instituciones que no tienen ninguna posibilidad remota de aplicarse. Entonces tiene sentido la depuración de contenidos. Hay temas como las fuentes del derecho, donde en cada materia se replican contenidos. Pero si incorporas a cada materia el concepto de aprendizaje jurídico significativo, y se aplica a los programas, es posible incorporar todas las reformas y a un mismo tiempo deshacernos de los contenidos ociosos e inútiles. No se trata de eliminar materias, al menos como una primera aproximación, salvo el caso, como ya adelantaba, del derecho romano. En derecho mercantil y derecho civil podríamos, con una sensata depuración, incluir la materia de arbitraje. Podríamos reducir el pagaré o la letra de cambio, que día a día pierden relevancia en el tráfico comercial, y sumar los contratos electrónicos, la

firma electrónica o el contrato de tarjeta de crédito. Todos éstos son un reflejo fiel del futuro del derecho. Imaginemos un escenario realista. En las universidades existen grupos de poder que enarbolan la bandera de una vieja tradición jurídica. Considerando esto y todas sus implicaciones políticas en el interior de las universidades, ¿cuál sería un primer paso verosímil para comenzar la transformación del sistema educativo? Yo empezaría por la revisión y la evaluación de las más de 800 escuelas de derecho y les exigiría requisitos mínimos de calidad.

En segundo lugar, es necesario cambiar a nivel interno. Pero si los incentivos no vienen del interior de las universidades y de los centros de estudios, vendrán necesariamente desde afuera. La reforma procesal penal exigirá un abogado diferente, con habilidades distintas. La oralidad es un fenómeno que hoy en día se plantea para el procedimiento penal y muy pronto se abrirá a muchas otras materias como el derecho familiar, el derecho laboral y el propio derecho civil.

Sin embargo, aunque los sistemas estén construidos a golpe de legislación, es necesario cambiar la cultura jurídica de los operadores del sistema. Ellos son, finalmente, los que dinamizan el sistema jurídico. En Chile fue muy evidente la oposición de los colegios de abogados a la transformación del sistema jurídico.

La Fiscalía Nacional se formó desde cero y todos los fiscales de Estado son abogados menores de 40 años, formados ya bajo la lógica y el concepto del juicio oral.

Habrá que depurar qué escuelas de derecho están listas para subirse al barco de las reformas judiciales. En tercer lugar, en el caso mexicano, uno de los impulsos debe venir de las barras de abogados.

Ellas, desde su posición, deben exigir a las universidades mejores egresados, con conocimientos más frescos y con una visión más integral del mundo. También habrá que cuestionarnos si nuestras barras de abogados están cumpliendo con esta importantísima labor de comunicarse con las universidades.

Al nivel de las facultades de derecho, las autoridades pueden hacer mucho.

Es notable el caso de la UNAM, donde soplan aires renovadores y se puede apreciar una verdadera vocación de cambio y transformación de cara a las reformas judiciales en gestación.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

2

Gastón J. Enríquez Fuentes*

La Ley para la Reforma del Estado en México

Una experiencia postergada de la ola democrática en América Latina

A

principios de la década de los noventa del siglo pasado, Samuel Huntington denunciaba la aparición de un fenómeno político que denominaba “la tercera ola democrática”, en una obra del mismo nombre. Según el politólogo estadounidense, la “ola democrática” era aquella “serie de transformaciones de regímenes autoritarios por regímenes democráticos, concentrados en un periodo de tiempo bien determinado, en el cual el número de fenómenos que se producen en dirección opuesta —transformación de regímenes democráticos en autoritarios— es significativamente inferior”. Agregaba, además, que tales movimientos también comprendían procesos de liberación o de democratización parcial que no necesariamente se desarrollan en contextos completamente democráticos. De manera que esta “tercera ola democrática” habría iniciado concretamente en 1974 con la “Revolución de los Claveles” en Portugal, y a partir de ese mismo año le seguirían otros procesos de transición democrática en países europeos como Grecia y España.

Esa “tercera ola democrática” también se hizo patente en algunos países de África y Asia, así como también en los del ahora extinto bloque soviético.

Cabe destacar que también se llevó a cabo en gran parte de América Latina, pues, por citar algunos ejemplos, se puede observar que en Argentina se volvieron a realizar, en 1983, elecciones democráticas, luego de una década de gobiernos militares. Lo mismo sucedió en Brasil, cuando en 1984, al concluir una dictadura militar de casi dos déca28

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Aunque la vigencia de la Ley para la Reforma del Estado concluyó el 13 de abril de 2008, junto con los trabajos de la Comisión Ejecutiva de Negociación y Construcción de Acuerdos del Congreso de la Unión (CENCA), la tarea de la reforma del Estado sigue en pie, y con ella la necesidad de lograr acuerdos entre los distintos actores políticos involucrados en la construcción del nuevo andamiaje institucional que nuestro país requiere. das, se permitió la elección democrática de un gobierno civil. En Perú, en 1979, se redactó una nueva Constitución, con la que se dio por concluido el golpe de Estado militar de 1968 y se dio un primer paso hacia la legalidad. En Bolivia, en cambio, no fue sino hasta 1982 cuando se consiguió acabar con la última junta militar que gobernó el país desde el primer golpe de Estado en 1964. En el caso de Uruguay, el gobierno civil democráticamente elegido llegó al poder en 1985, luego de nueve años de gobiernos militares. En Chile la transición a la democracia no comenzaría sino hasta entrada la década de los noventa. En Paraguay, la dictadura militar más longeva del país —35 años— terminó hacia 1989 con otro golpe de Estado, y en 1992 se estableció una nueva Constitución. En 1981 se celebraron las primeras elec-

ciones democráticas en casi 20 años en Honduras, mientras que en El Salvador las elecciones de 1984 arrojaron los primeros resultados altamente cerrados en su historia. Hacia 1984 se eligió en Guatemala una Asamblea Constituyente y en 1985 fue designado un nuevo presidente. Y por último está Panamá, donde en 1989 desapareció el gobierno militar del general Alfonso Noriega. Cabe destacar que otros países como Colombia, Venezuela y Costa Rica tuvieron experiencias diferentes a las del resto de los países latinoamericanos; pero, ciertamente, aun cuando en ninguna de estas naciones se perpetuó una dictadura militar durante ese mismo periodo, también es cierto que en ellas su peculiar democracia estuvo signada por la inestabilidad política, como consecuencia de múltiples gobiernos igual-

mente inestables y por lo tanto poco efectivos.

La suerte de México fue completamente diferente a la de las anteriores naciones, pero no por ello mejor. Es verdad que nuestro país no estuvo bajo el yugo de una dictadura castrense ni en una situación de constante inestabilidad política, pero ello tampoco fue óbice para que se sustrajera de la llamada “tercera ola democrática”.

Luego de concluida la Revolución mexicana se estableció una nueva Constitución (1917); sin embargo, con ella no llegó del todo la calma, pues tuvieron lugar una serie de acontecimientos cuyo único objetivo fue alcanzar la máxima magistratura del país, sucesos que solamente crearían crispación entre la clase política, pero sobre todo entre la población. Esta situación fue mitigada con la llegada al poder del general Plutarco Elías Calles, quien se convirtió en el caudillo que hizo el llamado para pasar del “estado de las armas” al “estado de las instituciones”. Se creó así el Partido Nacional Revolucionario (PNR), que en 1946 se convirtió en el Partido Revolucionario Institucional (PRI), institución que se volvió el contenedor de la política mexicana durante las siguientes cinco décadas. Ésta fue, precisamente, la causa que evitó en México tanto la presencia de una dictadura militar como de la inestabilidad política, pues la disciplina ejercida por el partido oficial en México sólo es comparable con la que llevó a cabo el partido comunista de la extinta Unión Soviética.

Pero eso que Vargas Llosa calificó como “dictadura perfecta” comenzó a periclitar luego de las elecciones federales de 1997, cuando el partido oficial perdió la mayoría absoluta en la Cámara Baja. La transición política mexicana llegaría hasta el año 2000, cuando el histórico partido de oposición (PAN) se hizo de la Presidencia de la República. Durante el mandato constitucional de Vicente Fox (20002006) el sistema político estuvo signado por el constante desencuentro entre éste y las principales fuerzas políticas de oposición representadas en el seno del Poder Legislativo, principalmente como consecuencia de una

Existe una propuesta de reforma en México que intenta paliar una profunda desintegración política en el escenario mexicano; consiste en la introducción de la figura del Jefe de Gabinete en el sistema presidencial. cultura política de raigambre puramente presidencialista, caracterizada de manera fundamental por un poder presidencial ajeno a cualquier tipo de cortapisas. Sin embargo, luego de realizadas las elecciones de 2006 para presidente de la República, las relaciones entre los principales actores políticos se tensaron aún más por un resultado electoral sumamente cerrado y altamente cuestionado por el principal partido de oposición, el PRD. Lo anterior propició que, una vez que tomara protesta Felipe Calderón, se convocara a un acuerdo nacional para realizar las reformas a la Constitución y adaptarla a la nueva realidad política del país. Para ello se aprobó la Ley para la Reforma del Estado, apoyada por la totalidad de los partidos políticos y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de abril de 2007, en la que se establecen las bases principales para el análisis, la negociación y la construcción de acuerdos para la concreción del proceso de reforma del Estado mexicano.

Como se puede observar, la experiencia política mexicana no sólo se desmarcó de esa tendencia democratizadora latinoamericana iniciada a finales de los setenta, sino que también transitó el camino a la democracia con un estilo propio y de manera distinta a los demás países. Es decir que en México la alternancia del poder presidencial no significó ni la ruptura constitucional, ni la creación de una nueva Constitución, ni tampoco la modificación de las relaciones entre los poderes Ejecutivo y Legislativo.

En contraste, hubo países que decidieron reforzar su nueva forma de Estado democrático estableciendo nue-

vas constituciones, como Perú (1979), Honduras (1982), Guatemala (1985), Brasil (1988) y Chile (1989). Hubo otros, en cambio, que decidieron retomar sus antiguas constituciones, como Argentina (1853), Bolivia (1967), Uruguay (1967) y Panamá (1972).

Es evidente, por lo tanto, que México se incluiría en este último grupo de países, al continuar aún vigente la Constitución de 1917. Sin embargo, la experiencia constitucional latinoamericana muestra que algunos países de los dos grupos antes señalados decidieron realizar profundas reformas a sus constituciones en fechas más recientes, como Perú (1993), Argentina (1994), Bolivia (1994), Guatemala (1994), Panamá (1994), Honduras (2001), e inclusive Venezuela (1999).

De tal suerte que la única Constitución que ha permanecido inalterada ha sido la uruguaya de 1967.

Conviene destacar que, en el marco de la Ley para la Reforma del Estado en México, los partidos políticos han realizado una serie de propuestas de reforma que afectarían de manera sustancial el funcionamiento actual del sistema constitucional mexicano.

Ahora bien, la experiencia demuestra que algunas reformas son motivadas por un fenómeno de desintegración política; en este sentido, existe una propuesta de reforma en México que, respaldada por la totalidad de los partidos políticos de oposición, intenta paliar una profunda desintegración política en el escenario mexicano. De manera concreta, esta propuesta de reforma consiste en la introducción de la figura del Jefe de Gabinete en el sistema presidencial, con argumentos que van desde la imposibilidad de ejercer

La aprobación de este proyecto de reforma constitucional dependerá de la capacidad de diálogo y negociación de los actores políticos.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

29

la gobernabilidad en un sistema pluripartidista, hasta la necesidad de reforzar al máximo el elenco de los controles parlamentarios, con el único fin de fortalecer el órgano legislativo y acotar la actividad del Ejecutivo estrictamente a lo que marca la ley.

En este sentido, el derecho constitucional comparado nos ofrece datos importantes sobre la presencia de la figura del Jefe de Gabinete en América Latina; por ejemplo, se propuso en 1985 en Brasil, pero su adopción no prosperó. En cambio, sí es reconocida en otros países del continente, como Argentina (artículo 100), Perú (artículo 123) y Venezuela (artículo 238).

Aunque es cierto que en los dos primeros países el buen funcionamiento de esta figura depende del impulso que recibe del titular del Poder Ejecutivo, mientras que en el último únicamente forma parte del paisaje constitucional.

Por otro lado, las propuestas para racionalizar o modificar la forma de gobierno en un sistema político determinado no se producen únicamente en situaciones de transición democrática, sino también cuando la propia democracia ya ha echado raíces durante mucho tiempo en un sistema y sin embargo se alega su reestructuración en aras de hacerlo aún más democrático (pienso, por ejemplo, en la propuesta en Italia de adoptar la forma semipresidencial del gobierno, en 1997), o en

0

El Mundo del Abogado diciembre 2008

algunos otros sistemas en los que la democracia es tan reciente que se requiere seguir racionalizando las relaciones entre los poderes, por la vía de la reforma constitucional, para consolidar esa democracia (por ejemplo, la situación por demás peculiar de los hermanos Kaczynski en el parlamento polaco, a la cual se refirió el ex presidente Lech Walesa advirtiendo acerca de los errores en la configuración del sistema político y sobre la necesidad de reformarlo). O, inclusive, allá donde la reforma constitucional representa el aniquilamiento de la democracia misma (el caso más paradigmático en fechas recientes —diciembre de 2007— es, sin duda, el proyecto de reforma constitucional del presidente venezolano Hugo Chávez).

un proceso de transición democrática —en realidad bastante largo— y una reforma constitucional integral que prevé una reestructuración para lograr una democracia efectiva.

La aprobación de este proyecto de reforma constitucional dependerá de la capacidad de diálogo y negociación de los actores políticos.

Es necesario, pues, tener presente lo que Zagrebelsky denomina la “paradoja de la reforma constitucional”, que consiste en la necesidad de alcanzar la mayor integración política posible para lograr una reforma cuya finalidad primordial es paliar precisamente la desintegración política.

Por lo anterior, al igual que cualquier otro proceso de revisión constitucio-

Al igual que cualquier otro proceso de revisión constitucional en el mundo, la suerte del proceso para la reforma para del Estado en México es realmente incierta.

En conclusión, la racionalización de las relaciones entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, en el marco del proceso para la reforma del Estado en México, se situaría a medio camino entre las dos primeras situaciones antes descritas; es decir, entre una reforma constitucional integral durante

nal en el mundo, la suerte del proceso para la reforma para del Estado en México es realmente incierta. *Doctor en derecho por las universidades de Salamanca, España, y de Bolonia, Italia, y profesor de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León.

¿Cuál ha sido su caso más difícil?

?

Carlos Loperena Ruiz Un litigio entre dos medios de comunicación, donde mi contraparte tenía comprados a los jueces y a los magistrados, quienes se negaron a remitir el asunto a arbitraje. Ante esto, tuve que sacar un amparo y ganarlo. Litigar así, enfrentándose a esas artimañas, es lo más dif ícil. He tenido oponentes formidables, que me hacen trabajar y estudiar muy duro; a veces se gana o se pierde, pero lo más dif ícil es litigar contra gente deshonesta.

Néstor de Buen Lozano Todos, porque todos presentan sus peculiaridades. La dificultad de un caso no reside en el asunto del que trate, sino en situaciones incidentales, como las características del abogado defensor, las pruebas, etcétera. En todo caso, tal vez mi asunto más complicado, después de todo, sea uno de carácter civil, con el que llevo ya doce años.

Luis Ortiz Hidalgo Un juicio de lesividad para anular una resolución legítima que el fisco había dado a favor de un tribunal para la devolución de un impuesto indebidamente pagado. Lo dif ícil del caso radicaba en la ausencia de acuciosidad por parte de los tribunales al no analizar todas las pruebas expuestas por la empresa. Lo grave de esto es que crea inseguridad jurídica entre los contribuyentes mexicanos, porque cualquier solución favorable a los contribuyentes no es final, firme y definitiva, sino hasta seis años después, que es el tiempo que el fisco tiene para apelar dichas resoluciones. Esto deja a México en una posición de desventaja frente a otros países que carecen de mecanismos monstruosos como el juicio de lesividad, que genera una absoluta incertidumbre jurídica al contribuyente.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

1

Víctor E. Corzo Aceves y Ernesto E. Corzo Aceves

Estados Unidos – Mantenimiento de la suspensión de obligaciones en la diferencia CE-Hormonas La Organización Mundial del Comercio (OMC) escribe un nuevo capítulo en las diferencias comerciales de los Estados Unidos y Canadá con sus contrapartes europeas sobre la carne y los productos cárnicos de bovinos tratados con fines de estimulación del crecimiento con hormonas. La nueva decisión del Órgano de Apelación de la OMC mantiene el statu quo al no elaborar sobre la evaluación del riesgo en la prohibición de importaciones de carnes norteamericanas y al ordenar a Estados Unidos y a Canadá que inicien un nuevo proceso para determinar la compatibilidad o incompatibilidad de las medidas europeas con los Acuerdos de la OMC. Antecedentes En 1995 la demanda de Estados Unidos y Canadá colocó a las Comunidades Europeas bajo los reflectores por su negativa a permitir la entrada de carne de bovino tratada con hormonas de crecimiento. En Estados Unidos este proceso, apoyado y monitoreado por instancias federales, permite a los ganaderos la inyección de seis tipos de hormonas —el estradiol-17β, la progesterona, la testosterona, el acetato de trembolona, el zeranol y el acetato de melengestrol— para producir un incremento en la cantidad de carne generada por las vacas. La negativa europea a recibir dicha carne estriba en alegatos sobre el posible riesgo y daño a la salud de los habitantes europeos —especificamente, en que a largo plazo la ingesta de dichas hormonas puede generar cáncer—, lo que Estados Unidos caracteriza como una simple acusación alarmista que en realidad esconde una mera protección en beneficio de los ganaderos europeos.

En la primera decisión de 1998 (Hormonas I), el Organismo de Solución de 2

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Diferencias (OSD) determinó que la Unión Europea violó los acuerdos de la OMC por no estar en conformidad con el Acuerdo de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) y por no basar sus medidas en una evaluación del riesgo con suficiente evidencia científica (artículo 5.1 y 5.7 MSF). No sólo subrayó la importancia de estudios científicos, sino que rechazó la aplicación del principio de precaución como principio autónomo en el sistema de la OMC. El Órgano de Apelación evadió pronunciarse definitivamente con respecto al principio y señaló que el riesgo a evaluar “no es únicamente un riesgo verificable en un laboratorio científico que funciona en condiciones estrictamente controladas, sino también un riesgo en las sociedades humanas que realmente existen, en otras palabras, en el mundo real en el que las personas viven, trabajan y mueren”.

A pesar de que el OSD conminó a la Unión Europea a poner en conformidad sus políticas con los acuerdos de la OMC, ésta continuó rechazando la entrada al mercado de los productos de Estados Unidos y Canadá. De ahí que, como se permite en el sistema comercial internacional, Estados Unidos y Canadá ejercieron su derecho de retaliación al imponer una suspensión de concesiones y la aplicación de derechos de importación de 100% a una serie de productos procedentes de determinados Estados miembros de las Comunidades Europeas. Las instancias judiciales permanecieron congeladas hasta que las Comunidades Europeas presentaron una nueva demanda para poner fin a la suspensión de concesiones implementada por Estados Unidos y Canadá. En este nuevo caso, las Comunidades Europeas solicitaban al Órgano de Apelación un nuevo examen a la luz de nuevos informes científicos que modificaban temporalmente la

prohibición de las importaciones y que, a consideración de la Unión Europea, cumplían con las recomendaciones del fallo de 1998.

Determinaciones del Órgano de Apelación en Hormonas II (2008) En esencia, el punto medular de la disputa gira alrededor del concepto establecido en el artículo 5.1 y 5.7 del MSF con respecto a la evaluación del riesgo.

Cuando se habla de medidas sanitarias y fitosanitarias, los países miembros de la OMC pueden establecer una serie de disposiciones que restrinjan el acceso de algunos productos con el fin de garantizar la inocuidad de los alimentos. En conjunción, el artículo 5.1 y 5.7 exige que dichas medidas se basen en una evaluación del riesgo con una base científica, y en el caso de que no exista suficiente evidencia sobre los riesgos a la salud de un producto, el país en cuestión podrá adoptar provisionalmente la medida sanitaria mientras que se recaba la información pertinente.

A pesar de que el Órgano de Apelación, en su reporte del 16 de octubre, no analiza la prohibición de las Comunidades Europeas a la luz del Acuerdo MSF, se pueden rescatar algunos puntos que disertan la relevancia de dicha información científica. El Órgano de Apelación revoca la rígida interpretación del panel que consideraba necesaria la existencia de una “masa critica” de nueva evidencia científica para ir más allá de los estándares internacionalmente aceptados al imponer provisionalmente una medida sanitaria y fitosanitaria. La suplanta por una más flexible con base en información que “siembre dudas” en cuanto al conjunto de testimonios científicos previos. Con esto no sólo revierte el estándar para determinar el riesgo; el Órgano de Apelación también concluye

Contacto: victor.e.corzo@gmail.com • ernesto.corzo@gmail.com

que el panel se extralimitó en su mandato bajo las reglas del Entendimiento de Solución de Diferencias: “La facultad de examen de los grupos especiales no consiste en determinar si la evaluación del riesgo realizada por un miembro de la OMC es correcta, sino en determinar si se basa en un razonamiento coherente y en testimonios científicos respetables y si, en este sentido, se puede justificar objetivamente”. Es decir, rechaza el concepto de examen de novo y refuerza la idea del examen objetivo a la luz del Acuerdo MSF. Bajo esta perspectiva, los órganos judiciales de la OMC no eva-

lúan la ciencia que los Estados invocan para justificar sus medidas, sino supervisan que los encargados de la regulación doméstica hayan efectuado un juicio razonable y objetivo.

Conclusión Sin lugar a dudas, este caso ha sido uno de los más controvertidos en la historia de la OMC. La decisión en Hormonas II demuestra el continuo crecimiento del Órgano de Apelación como una verdadera instancia judicial que trata de mantener una cierta consistencia en sus

decisiones. Aunque revierte de manera crítica y apabullante las consideraciones de la primera instancia, el Órgano de Apelación consolida una vez más la importancia del examen científico como fundamento de las medidas sanitarias y fitosanitarias así como la revisión objetiva de las instancias internacionales al analizar las decisiones domésticas de los Estados. A pesar de que estas medidas se cimienten en la ciencia como un fin objetivo, este caso sirve de muestra para observar cómo también la evidencia científica puede moldearse al disfrazar medidas proteccionistas.

La actividad de la Corte Internacional de Justicia Elección de nuevos jueces

El pasado 30 de octubre la presidenta de la Corte, Rosalyn Higgins (Reino Unido), en el marco de la presentación del informe anual de labores que la Corte Internacional de Justicia realiza ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, pronunció su discurso en el cual destacó que 2008 ha sido el año más productivo en la historia del principal órgano judicial de las Naciones Unidas, ya que durante ese periodo se emitieron cuatro sentencias (Nicaragua v. Honduras; Nicaragua v.

Colombia; Malasia/Singapur; Djibouti v. Francia), se decretaron dos órdenes de medidas provisionales (México v.

EEUU; Georgia v. Rusia) y se llevaron a cabo las audiencias de cuatro casos (Malasia/Singapur; Djibouti v. Francia; Croacia v. Serbia; México v. EUU).

Resaltó que la Corte terminó de desahogar la carga de trabajo histórica que venía arrastrando; que en la actualidad se encuentran en la lista de asuntos pendientes 14 casos, y que, en 2008, se registraron ante la Corte cinco nuevos casos (Perú v. Chile; Ecuador v. Colombia; Georgia v. Rusia; México v. EEUU en la revisión del Caso Avena, y la opinión consultiva de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la independencia de Kosovo).

Por otra parte, el pasado 6 de noviembre, la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas llevaron a cabo la elección de los nuevos integrantes de la Corte Internacional de Justicia, quienes llenarán las vacantes que se producirán el próximo 6 de febrero de 2009 cuando concluya el periodo de los jueces Ronny Abraham (Francia), Awn Shawkat Al-Khasawneh (Jordania), Rosalyn Higgins (Reino Unido), Gonzalo Parra-Aranguren (Venezuela) y Raymond Ranjeva (Madagascar). De los ocho candidatos propuestos fueron reelectos para ocupar un nuevo término de nueve años los jueces: Ronny Abraham (Francia), y Awn Shawkat Al-Khasawneh (Jordania). Asimismo, Antônio Augusto Cançado Trindade (Brasil), Christopher Greenwood (Reino Unido), y Abdulqawi Ahmed Yusuf (Somalia) fueron electos como jueces, por lo que se integrarán a los trabajos de la Corte el próximo año.

De este acontecimiento cabe resaltar la llegada a la Corte de Antônio Augusto Cançado Trindade, quien es un jurista con una larga y sobresaliente trayectoria en materia internacional, el cual ocupará uno de los dos lugares que le corresponden a los países latinoamericanos en la Corte. Destaca la gran labor

del profesor Cançado Trindade dentro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde fungió como presidente y juez por más de una década (1995-2006). Cabe señalar que ésta es la segunda ocasión en que un juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos salta a la Corte Internacional de Justicia, uniéndose de esta forma a Thomas Buergenthal (EEUU), actual juez de la ICJ, quien anteriormente fungió como presidente y juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1979 a 1991.

Foto: Hadewych Veys – Cortesía de la ICJ

Reporte anual de trabajo

El Mundo del Abogado diciembre 2008

José Aarón Cisneros

José María Abascal

Las ventajas del arbitraje de baja cuantía 34

El Mundo del Abogado diciembre 2008

El pasado 9 de junio se publicó en la página de internet del Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (Canaco) el Reglamento para Arbitrajes de Baja Cuantía (Reglamento ABC), tras haber sido aprobado por el consejo directivo de dicho organismo, y puesto en vigor, conforme a su artículo primero transitorio, a partir del 9 de julio. José María Abascal habla para El Mundo del Abogado de los antecedentes, contenido y alcances de este Reglamento ABC. Qué nos puede decir del Reglamento para Arbitrajes de Baja Cuantía, diseñado para la resolución de conflictos de cuantías menores y recientemente aprobado por el consejo directivo de la Canaco?

Antes que nada hay que comentar que el arbitraje es un mecanismo de solución de controversias muy flexible y se puede acomodar a toda clase de situa-

¿Quién es?

ciones, incluso a controversias que son muy simples, en las que se pueden eliminar formalidades, tiempos, etcétera. Como la Canaco es una institución que tiene como función principal servir a sus afiliados, que en su mayoría son pequeños y medianos comerciantes, diseñamos un Reglamento para Arbitrajes de Baja Cuantía al cual denominamos Reglamento ABC. Este reglamento se aplica a arbitrajes cuyo monto en con-

José María Abascal se ha desempeñado a lo largo de su carrera como abogado litigante, árbitro y consultor en comercio nacional e internacional, delegado de México ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y presidente del grupo de trabajo de la misma comisión, comisario de la Comisión de Indemnizaciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para el pago de daños ocasionados por la invasión y ocupación de Kuwait por Irak, miembro del Comité Asesor sobre Disputas Privadas del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, y presidente del Instituto Mexicano de Arbitraje.

Actualmente ocupa el cargo de director de la Comisión de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México.

troversia es de 500,000 pesos o menos, incluyendo una significativa reducción de formalidades. ¿Existen diferencias con los procedimientos ordinarios mercantiles o bien con el arbitraje convencional?

El procedimiento grosso modo es el siguiente. Primero se presenta una solicitud de arbitraje acompañada del escrito de demanda y las pruebas que soporten a la misma; estos escritos deben estar basados en formatos ya elaborados para que la parte interesada solamente los llene; claro que respetando la libertad que tiene dicha parte interesada de presentar su escrito. El procedimiento siempre será resuelto por un solo árbitro, designado por la Secretaría General en un plazo no mayor de tres días.

En el momento en que existe una solicitud de arbitraje, la Secretaría General convoca a una conferencia telefónica a las partes, haciéndoles saber del inicio del arbitraje. Les explica en qué consiste el arbitraje de baja cuantía, y les propone tres árbitros. Las partes pueden suprimir a los que no les convenzan, y al eliminarlos, designan a uno.

La idea es que el árbitro haya sido escogido dentro de dos o tres días previos al inicio del procedimiento. Posteriormente, la otra parte tiene la oportunidad de dar contestación a la demanda; se le notifica al árbitro y éste convoca a ambas partes a una conferencia telefónica donde discute el caso con ellas y les explica cómo se va a llevar el procedimiento sobre la base de formalidades mínimas, encauzándolas a lo que se necesita. Entonces les fija una audiencia un día determinado dentro de los siguientes diez días, para escucharlas. ¿Qué hay sobre el ofrecimiento y el desahogo de las pruebas? ¿Existe alguna regulación especial al respecto?

No se reciben testigos ni peritos, a menos que el árbitro considere que son estrictamente necesarios. Si las partes quieren dar testimonios, lo tienen que hacer por escrito; en lugar de llevar un testigo, éste tiene que firmar una declaración o bien pueden presentar un dictamen, lo que deberán hacer en el momento en que se entreguen los escritos de demanda, la contestación de la demanda, la reconvención o la contestaEl Mundo del Abogado diciembre 2008

trina procesal denomina de “amigable composición”?

No. No obstante su forma, el laudo no es un laudo de equidad o de amigable composición; el árbitro debe decidir con base en el contrato, los usos comerciales, los documentos de las partes y la ley aplicable. Pero se justifica que no haya abogados en virtud del principio de iura novat curia —dame los hechos y yo te daré el derecho—. El árbitro debe tomar en cuenta las disposiciones legales necesarias en caso de que las partes vayan sin abogado; pero aun así pueden acudir con su abogado.

Estrictamente, no se prohíbe la participación de abogados en los procesos de arbitraje. A las partes sólo se les dice que, dependiendo del caso, no necesitan abogados, pero pueden recurrir a asesoría jurídica, como lo indica el Reglamento, si así lo desean.

ción a la reconvención. En el momento de la audiencia, el árbitro ya tiene la resolución —el laudo— en una forma hecha y procede a llenar los espacios pendientes. ¿Cómo es la fundamentación y la motivación de los laudos arbitrales? ¿Se respeta el principio de legalidad?

El Código de Comercio permite que un laudo arbitral pueda emitirse sin explicar las razones, sin dar la motivación, si las partes lo han convenido; entonces el árbitro lo único que tiene que poner es “la prestación ‘X’ o la prestación ‘Y’ no procede; tal parte debe pagar tanto”, llena el laudo y lo firma, y lo hace al terminar la audiencia. Pero en el reglamento se estableció que no se lo entrega a las partes; la Secretaría General se encarga de notificar el laudo al día siguiente. La razón de no entregarlo ahí mismo es que la parte que haya perdido inmediatamente va a armar algarabía. Todo este procedimiento debe durar de 20 a 30 días. ¿Y esto ya ha funcionado en la práctica? Porque a primera vista parece maravilloso, pero ¿es factible?

Por supuesto. No obstante que prácticamente este reglamento acaba de salir,

El Mundo del Abogado diciembre 2008

ya tuvimos un arbitraje que duró, desde su inicio hasta la notificación del laudo, 29 días; lo anterior porque las actuaciones de las partes adolecían de algunos defectos —en la presentación de pruebas, por ejemplo— y el árbitro les dio tres días más para subsanarlos.

La idea es que las partes no necesiten abogados, pues en pleitos por 70,000 o 120,000 pesos, el costo de los abogados y las complicaciones que se suscitan en el proceso sólo entorpecen los casos. En estos casos, cuando una parte no quiere cumplir, parece que deja a la otra sin alternativa, porque es desalentador ir a buscar un abogado, esperar años a que se resuelva el asunto y gastar sumas que no son razonables en el costo del litigio. En contraste, en estos procedimientos las partes tienen una resolución en 30 días y en el caso de que una parte no cumpla, únicamente se necesita una ejecución —ya estamos haciendo gestiones con las autoridades para establecer un procedimiento fulminante de ejecución, que vendría a completar el sistema—. ¿Se puede afirmar que el Reglamento ABC, dada la simplicidad y la agilidad que lo caracteriza, se clasificaría entre los procedimientos que la doc-

¿Y qué hay sobre la formulación de árbitros y los costos que implica implementar este procedimiento? ¿Es gratuito o siendo algo tan eficaz como se aprecia amerita un pago?

Por una parte, ya impartimos un curso de capacitación para árbitros, y lo vamos a seguir impartiendo. Ahora bien, la idea es que las partes paguen el servicio, es decir, el costo administrativo y el costo de los honorarios de los árbitros; incluso está por firmarse un convenio con la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, para que una parte de esos honorarios vaya a la Asociación de Servicios Legales que ayuda a la gente pobre y otra se quede en la Canaco precisamente para fomentar el sistema. La idea es pedir a los árbitros que hagan el servicio pro bono, no obstante que a las partes sí se les cobre. Hemos tenido muy buena respuesta. La Barra está entusiasmada con este proyecto y algunos magistrados del Poder Judicial han dicho que es una cuestión novedosa. Es una excelente oportunidad para los abogados jóvenes para iniciarse en el arbitraje, adquirir experiencia y hacer currículum, y para los experimentados es una buena ocasión para prestar sus servicios a la sociedad. ¿Por qué esta figura surge ahora y no antes o después? ¿Cuál fue el motivo para considerar que éste era el mejor

momento para agilizar los procedimientos arbitrales? ¿Por qué no se hizo antes? La verdad es que las ideas van surgiendo. Yo había pensado en este procedimiento desde hace muchos años, y en varias ocasiones lo propuse. Muchas veces me han preguntado si el arbitraje sólo se puede utilizar para casos mayores y yo he respondido que se puede aplicar igualmente para casos menores si las partes lo convienen. Un día, en la Comisión de Mediación y Arbitraje Comercial el presidente de la Canaco insistió en que se implementara un sistema de arbitraje que atendiera a pequeños y medianos comerciantes, y con el auxilio del Comité Consultivo, la comisión elaboró el Reglamento ABC.

dos se utiliza, aunque no mucho. Con respecto a la Ley de Protección al Consumidor y la Ley de Protección al Ahorro Bancario, uno puede ver como consumidor que el procedimiento sigue siendo un poco rígido y formalista; éste que proponemos, en cambio, es muy ágil.

¿Hay algún punto adicional que desee comentar?

Creo que es muy importante que se le dé difusión al tema que abordamos en esta entrevista, pues en la medida en que la gente posea mayor información al respecto, tendrá mayor disposición de recurrir a estos servicios.

La idea es que las partes no necesiten abogados, pues en pleitos de baja cuantía, el costo de los abogados y las complicaciones que se suscitan en el proceso sólo entorpecen los casos”

¿Por qué se fijó esta cantidad que tiene cierto valor en udis y que equivale aproximadamente a 500,000 pesos?

Es decir, ¿de qué manera se acordó esta cantidad y no una menor o superior, por ejemplo 550,000 pesos?

La cuantía la determinó la Canaco. Nosotros, considerando la inflación, propusimos que dicha cantidad se sometiera al índice de udis.

Cuando las personas tienen un problema, piensan inmediatamente en ir al juzgado y no con el árbitro, porque la cultura del arbitraje no está muy difundida. ¿Han pensado en alguna medida para difundir la existencia de este Reglamento ABC? Sí. Recientemente organizamos una conferencia sobre el tema en la Canaco, a la que fueron invitados varios medios de comunicación. También impartimos un primer curso para árbitros y probablemente realicemos una sesión informativa con el Tribunal Superior de Justicia.

Además, hace un par de meses tuvimos una sesión práctica sobre arbitraje a la que asistieron alrededor de trescientas personas. En esa ocasión algunos jueces me abordaron y me dijeron: “Esto no lo sabíamos, no lo conocíamos”. ¿México es uno de los primeros países, en América Latina inclusive, en utilizar este procedimiento de arbitraje de baja cuantía?

Probablemente; creo que sí vamos adelante en esta materia. En Estados UniEl Mundo del Abogado diciembre 2008

José Luis Santiago Vasconcelos

E

l pasado 14 de noviembre, el Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe) llevó a cabo un homenaje en honor de José Luis Santiago Vasconcelos, quien falleció el 4 de noviembre en el avionazo que también costó la vida a Juan Camilo Mouriño y a otras personas.

Después de proyectar un video en el que resaltaron algunos de los aspectos de la vida familiar y profesional del antiguo subprocurador de Investigación Especializada en Delincuencia Organizada, en el que aparece de niño, joven y adulto, algunos abogados de diversos sectores hicieron uso de la palabra. Destacaron las virtudes que, como servidor público, mostró Santiago Vasconcelos a lo largo de su vida.

Hablaron el presidente del Tribunal Superior Agrario, Ricardo García Villalobos; el presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, Moisés Moreno Hernández; el ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Genaro Góngora Pimentel; el antiguo procurador general de la República, Rafael Macedo de la Concha; el abogado postulante Rodolfo Félix Cárdenas; el hijo del homenajeado, y, desde luego, el procurador general de la República y presidente de la Junta de Gobierno del Inacipe, Eduardo Medina-Mora Icaza.

Todos coincidieron en señalar la disciplina y la institucionalidad con la que se condujo el que, hasta antes de su muerte, fungía como secretario técnico de la Coordinación para la Implementación de las Reformas en Materia de Seguridad y Justicia Penal.

Entre los asistentes estuvo el secretario del Trabajo, Javier Lozano Alarcón; el subprocurador de la PGR, Juan Miguel Alcántara; el secretario general de Gobierno del Estado de México, Humberto Benítez Treviño; el subsecretario de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Secretaría de Gobernación, Daniel Cabeza de Vaca, y el subsecretario Patricio Patiño, de la Secretaría de Seguridad Pública.

Moisés Moreno Hernández, Ricardo García Villalobos, Genaro Góngora Pimentel, Eduardo Medina-Mora, Javier Lozano Alarcón y Rafael Macedo de la Concha

Juan Miguel Alcántara, Rodolfo Félix Cárdenas, Daniel Cabeza de Vaca, Humberto Benítez Treviño y Rafael Heredia Rubio

El Mundo del Abogado diciembre 2008

9

Mario Ismael Amaya Barón*

Responsabilidad administrativa y culpabilidad

E

n un Estado Democrático de Derecho las facultades de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial deben estar perfectamente delimitadas, de manera que el Ejecutivo no invada la competencia del Legislativo sino sólo en los casos de excepción establecidos por la propia Carta Magna,1 por lo que el Legislativo no puede invadir la esfera del Judicial, estableciendo preconstitutivamente la norma y ordenando la aplicación de determinadas sanciones para todos los casos en que se encuadre la conducta al tipo legal que la describe, situación que se agrava cuando, sin hacer un análisis de la culpabilidad correspondiente al tipo básico, se impone una sanción mayor dejando intocado ese análisis, como presupuesto de dicha sanción.

Un modelo garantista del procedimiento disciplinario debe dejar a la autoridad sancionadora la entera libertad de elegir del catálogo de sanciones la que corresponda al grado de responsabilidad del justiciable, previamente al hecho de que no se admita ninguna imposición de sanción disciplinaria, sin que se produzca la comisión de una falta, su previsión por la ley, la necesidad de su abstención, sus efectos lesivos para terceros, el carácter exterior o material de la acción u omisión, la imputabilidad y la culpabilidad del servidor público; en este último supuesto, atendiendo a la actividad sancionadora del órgano disciplinante, así como lo ordenado por el legislador al aumentar la sanción en determinados supuestos; todo ello con pruebas empíricas basadas en una investigación del titular del área de responsabilidades de un órgano interno de control mediante el procedimiento legalmente preestablecido, del cual debe sobresalir el principio jurídico disciplinario que consiste en que 0

El Mundo del Abogado diciembre 2008

En la responsabilidad administrativa, tratándose de aplicación de sanciones, no se valora la culpabilidad del servidor público, situación que se agrava en el caso de faltas graves, porque la autoridad competente —el titular del área de responsabilidades del OIC— no puede libremente elegir la sanción a imponer, ya que es el legislador el que fija la sanción. “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”.

Así, en la responsabilidad administrativa lo mismo que en la responsabilidad penal se deben estudiar dos elementos: el cuerpo de la infracción y al probable responsable, haciendo énfasis en el estudio de la culpabilidad en caso de infracciones graves, que generan una mayor sanción; es importante destacar que el estudio no es dialéctico sino simbiótico: determinar una responsabilidad administrativa basada en el análisis de uno solo de esos elementos es sacrificar la seguridad jurídica dentro de un Estado de Derecho.2 Según Luigi Ferrajoli existen todavía doctrinas y ordenamientos que privilegian estructuralmente la exclusiva función penal de la defensa social y que por ello descuidan, en todo o en parte, el elemento subjetivista de la culpabilidad, refutándolo irrelevante en el plano práctico e inconsistente en el plano teórico.

Lo mismo podemos decir del procedimiento disciplinario de los servidores públicos, que atiende legalmente más

al ámbito objetivista de la conducta infractora, dejando en desuso el modelo subjetivista. Por cierto, en este último no hay garantía de materialidad, no existe conducta u ofensa, se expresa por el axioma nulla necessitas sine iniuria y atiende más aspectos personales del autor que del acto emanado por él; por esta razón es constitutivo y no regulativo; por ejemplo, las leyes penales raciales, como el modelo nazi del “tipo normativo de autor”, o el modelo positivista lombrosiano del “delincuente nato”.

En el párrafo cuarto del artículo 13 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP)3 encontramos una norma jurídica, como otras tantas de ese ordenamiento, que olvidan el aspecto subjetivo de la culpabilidad del servidor público,4 sea como elemento de la falta o como medida de la sanción disciplinaria. El citado numeral señala: “En el caso de infracciones graves se impondrá, además, la sanción de destitución”. Sin embargo, esa pena descomunal es violatoria de la Constitución Federal por partida doble; en primer lugar, porque la LFRASP es

un ordenamiento jurídico objetivista, que sólo regula parcialmente la materia de la falta administrativa, sin atender el elemento culpabilidad, tanto en la imposición de la sanción ordinaria como en la extraordinaria de destitución por infracciones graves; en segundo lugar, tal sanción constituye una pena fija mediante la cual el legislador asume las facultades del titular del área de responsabilidades del órgano interno de control, en contra de los artículos 14, 16, 22 y 113 de nuestra Carta Magna (cabe recordar al menos el artículo 22 de la Constitución, que, de acuerdo con la naturaleza jurídica de las sanciones, pone coto a la actuación de la autoridad, al limitar al Poder Legislativo en materia de sanciones administrativas), porque no permiten al contralor interno elegir la sanción por imponer, independientemente de la gravedad de la infracción (que, por cierto, no atiende la culpabilidad del infractor). Es decir, no deja al libre arbitrio de esta última autoridad la facultad de determinar el tipo de sanción, con lo que contraviene el principio de jurisdiccionalidad y proporcionalidad de las penas, el cual excluye a las penas fijas, no graduables de acuerdo con la valoración del caso concreto. En estas circunstancias el legislador se convierte en juez y deja a éste un mínimo de acción para valorar la conducta y la responsabilidad del acusado, dejándose de considerar el aspecto de valoración de toda resolución, cuya naturaleza es pilar de la legitimad que las sentencias jurisdiccionales imprimen al Estado Democrático de Derecho al irradiar los bienes fundamentales de éste.

Al analizar los sistemas relativos a la duración de las penas,5 Florián asegura que la ley puede presentar tres aspectos: a) estar determinada absolutamente, esto es: la ley fija la especie y la medida de la pena, de manera que el juez no tiene otra tarea que su mera aplicación al caso concreto; b) estar determinada relativamente, esto es: la ley fija la naturaleza de la pena y establece su máximo y su mínimo, y el juez tiene la facultad de fijar la medida entre diversas penas indicadas por la ley y aplicar algunas prevenciones que son consecuencias penales; c) estar

absolutamente indeterminada, es decir: la ley declara punible una acción, pero deja al juez la facultad de determinar y aplicar la pena, de la cual no indica ni la especie, ni menos aun la cantidad.

Consideramos que el primer y el tercer métodos deben excluirse: en el primero el legislador sustituye al juez y hace de éste un instrumento ciego y material de aquél; en el tercero, el juez sustituye al legislador y abre la puerta a la arbitrariedad.

Por su parte, el segundo método es garantista de un Estado de Derecho, ya que combina la actuación del legislador y del juez en el establecimiento y la aplicación de las penas; en una situación en la que el juez necesariamente tiene que imponer una pena señalada por el legislador, sin que éste tenga

opción a elegir de un catálogo previamente determinado por el hacedor de la ley, aparte de ser arbitrario, vulnera el principio de culpabilidad, porque la sanción se apoya en la conducta del infractor y no en la responsabilidad subjetiva del mismo, tanto por lo que hace a la sanción básica como a la que se aumenta.

En conclusión, la secularización del poder sancionatorio del Estado debe fundar su actuación en la elección de penas consignadas en la ley y no impuestas por el legislador; asimismo, las sanciones deben ser concretadas con base en la conducta y la culpabilidad del servidor público, ya que el legislador es quien puede determinar las conductas y las sanciones, pero no puede individualizar la sanción al caso concreto.

* El autor es doctor en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y especialista en derecho administrativo.

1 Por ejemplo, en materia de suspensión de garantía y comercio exterior.

2 Es un vicio añejo que los ordenamientos administrativos sancionatorios de nuestro sistema jurídico, al establecer los criterios para individualizar la sanción administrativa, atienden a cuestiones materiales desprovistas de la interioridad del sujeto; prueba de ello es el artículo 183 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de afiliación, clasificación de empresas, recaudación y fiscalización, ya que para la imposición de una multa el instituto debe tomar en consideración los siguientes supuestos: a) las circunstancias particulares en la comisión del acto u omisión y b) el número de trabajadores afectados por el acto u omisión, en proporción al número total de trabajadores al servicio del patrón.

3 En comparación con este artículo, el 31 de la LFRASP sí da libertad al contralor interno o titular del área de responsabilidades para aplicar una sanción; así, tenemos que en el caso de la confesión quedará a juicio de quien resuelve disponer o no la suspensión, destitución o inhabilitación. Opinamos que se hubiera abierto el abanico de sanciones incorporando también a la amonestación.

4 Dan crédito a nuestro aserto de que la LFRASP, en materia de responsabilidad del servidor público, atiende a la conducta y no al sujeto, el tercero y antepenúltimo párrafos del artículo 37 de este ordenamiento, que establecen las consecuencias por falta de presentación de la declaración de situación patrimonial, para el primero, si transcurrido el plazo a que hace referencia la fracción I no se hubiese presentado la declaración correspondiente, sin causa justificada, y se suspenderá al infractor de su empleo, cargo o comisión por un periodo de 15 días naturales, y para el segundo, en caso de omisión, sin causa justificada, en la presentación de la declaración a que se refiere la fracción II se inhabilitará al infractor por un año.

5 La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en tesis de jurisprudencia núm. 99/2006, con registro núm. 174488, localización: novena época, instancia: pleno, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, ha señalado que la sanción administrativa guarda una similitud fundamental con las penas, toda vez que ambas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico; en efecto, la tesis en comento precisa: derecho administrativo sancionador. para la construcción de sus propios principios constitucionales es válido acudir de manera prudente a las técnicas garantistas del

derecho penal, en tanto ambos son manifestaciones de la potestad punitiva del estado. De un análisis integral del régimen de infracciones administrativas se desprende que el derecho administrativo sancionador posee como objetivo garantizar a la colectividad en general el desarrollo correcto y normal de las funciones reguladas por las leyes administrativas, utilizando el poder de policía para lograr los objetivos en ellas trazados. En este orden de ideas, la sanción administrativa guarda una similitud fundamental con las penas, toda vez que ambas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico; en uno y otro supuesto la conducta humana es ordenada o prohibida. En consecuencia, tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador resultan ser dos inequívocas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, entendida como la facultad que tiene éste de imponer penas y medidas de seguridad ante la comisión de ilícitos. Ahora bien, dada la similitud y la unidad de la potestad punitiva, en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador puede acudirse a los principios penales sustantivos, aun cuando la traslación de los mismos en cuanto a grados de exigencia no pueda hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza. Desde luego, el desarrollo jurisprudencial de estos principios en el campo administrativo sancionador —apoyado en el derecho público estatal y asimiladas algunas de las garantías del derecho penal— irá formando los principios sancionadores propios para este campo de la potestad punitiva del Estado; sin embargo, en tanto esto sucede, es válido tomar de manera prudente las técnicas garantistas del derecho penal.

Acción de inconstitucionalidad 4/2006, procurador general de la República, 25 de mayo de 2006, unanimidad de ocho votos, ausentes: Mariano Azuela Güitrón, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y José Ramón Cossío Díaz, ponente: Genaro David Góngora Pimentel, secretarios: Makawi Staines Díaz y Marat Paredes Montiel.

El Tribunal Pleno, el 15 de agosto en curso, aprobó, con el número 99/2006, la tesis jurisprudencial que antecede.

México, Distrito Federal, a 15 de agosto de 2006.

Registro núm. 174488, localización: novena época, instancia: pleno, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIV, agosto de 2006, página 1565, tesis: P./J.99/2006, jurisprudencia, materia(s) constitucional, administrativa.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

1

Álvaro Vizcaíno Zamora

Norbert Lösing:

“Sin confianza, no funciona ningún sistema judicial” 42

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Norbert Lösing lleva en su sangre dos culturas.

Español de nacimiento e hijo de padres alemanes, se formó en el Colegio Alemán de Madrid y en las universidades de Bayreuth y de Bonn, en Alemania. Fue asistente de los profesores Wilfried Berg y Peter Häberle. El pragmatismo que lo caracteriza, su sólida formación jurídica y el dominio del idioma español, llevaron a este jurista a dirigir el Programa de Fomento del Estado de Derecho de la Fundación Konrad Adenauer, en Argentina. Desde hace ocho años, ejerce la abogacía y funge como capacitador de jueces y fiscales en el tribunal regional de Lüneburg.

¿Quién es?

Nacido en Madrid, España, Norbert Lösing cursó sus estudios de derecho en la Universidad de Bayreuth, en la región de Baviera, Alemania. Realizó su doctorado en derecho sobre jurisdicción constitucional en Iberoamérica, en la Universidad de Bonn, Alemania.

Cuenta con un posgrado en derecho europeo por la Unversidad de Glasgow, Escocia; en derecho penal y procesal penal por la Academia de Abogados Alemana, y en derecho de propiedad intelectual por el Instituto Alemán de Abogados.

Ha sido docente de derecho e interpretación en el Instituto de Traducción e Interpretación de la Universidad de Heidelberg, y de formación de abogados en el Tribunal Estadual de Lüneburg.

De 1992 a 1995 fue asesor científico en el programa Fomento del Estado de Derecho en América Latina de la Fundación Konrad Adenauer en Caracas, Venezuela, y de 1995 a 1997 fue director de este mismo programa, en Buenos Aires, Argentina.

Es socio en el despacho Sieper & Lösing, en Lüneburg, con especialización en derecho penal y propiedad intelectual.

U

sted ha presenciado el desarrollo de los juicios orales en algunos estados de la República mexicana. ¿Cuál fue su impresión?

Mi primera impresión fue que sólo se ha llevado a la oralidad lo que antes se hacía por escrito, sin integrar todos los principios que informan al sistema acusatorio. En alguna ocasión vi a un juez muy nervioso y más preocupado en seguir las formalidades establecidas en el código de procedimientos —del que no despegaba la vista— que en escuchar y atender en el desarrollo de la audiencia. Además, ese mismo juez solicitó a un secretario que verificara y calificara el tipo de lesión que tenía la víctima en un brazo, en lugar de hacerlo él mismo, rompiendo con ello el principio de inmediación, al delegar una función que le corresponde.

Esto me hace pensar en la importancia de que el personal esté debidamente capacitado y que haya participado en suficientes simulaciones de juicios orales antes de atender casos reales.

Además, que es necesario desformalizar los procedimientos penales.

Parece que la confianza en el sistema comienza por la confianza del juez en sus propias capacidades. ¿Cuál es el papel que desempeña el juez en el sistema penal acusatorio alemán?

En gran medida, el sistema está basado en la confianza que la sociedad tiene en sus jueces. Por supuesto, el núcleo de su actuación es la audiencia oral y pública. Por ejemplo, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas acusatorios, en el sistema alemán el juez es quien interroga antes que el fiscal o la defensa al inicio de la audiencia. Así, el desarrollo del juicio no depende tanto de la habilidad del fiscal o del defensor para hacer las preguntas correctas mediante el despliegue de las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio.

Al iniciar la audiencia, el juez pregunta de manera abierta a los testigos qué fue lo que observaron o percibieron y deja que éstos se expresen libremente, sin interrupciones. En caso de ser necesario, el juez formula alguna pregunta que contribuya a conocer objetivamente los hechos. Así se evitan las pregunEl Mundo del Abogado diciembre 2008

un juez cuando considera que ésta no fue justa o fue excesiva respecto del inculpado.

Ha mencionado el concepto de la “verdad forense”. No es un concepto común en nuestro sistema jurídico en que hablamos de la verdad histórica o de la verdad legal.

Es un concepto que utiliza el profesor alemán Winfried Hassemer y que nos refiere la convicción a la que se puede arribar después de efectuar una investigación científica del hecho delictivo; se trata de la fuerza de convicción a que pueden llegar los jueces a través del análisis de las evidencias que son introducidas a juicio por las partes, teniendo en cuenta las limitaciones impuestas por el debido proceso. La verdad forense es la verdad que se puede discutir, respetando las garantías procesales.

tas insidiosas o que por diferencias en la formación profesional o en la preparación del caso entre la fiscalía y la defensa puedan desequilibrar el proceso. ¿Cuál es el papel de la fiscalía y de la defensa?

Ambos participan formulando preguntas a los testigos, después de que de manera espontánea y libre éstos fueron escuchados. La defensa deberá solicitar la práctica de las pruebas pertinentes y velar por el cumplimiento de las garantías procesales. Cabe agregar que el juez, el fiscal y el defensor tienen exactamente la misma formación, lo que contribuye a encontrar la verdad forense. Los ciudadanos conf ían en la transparencia de

los procedimientos, en el profesionalismo de quienes los operan y en el juez como guía del juicio. En cuanto al ministerio público, una característica del sistema alemán es que él puede interponer el recurso de apelación a favor de quien acusó. ¿No es extraño que el ministerio público pueda llegar a defender a quien acusa?

Lo que sucede es que el fiscal investiga los hechos pensando en encontrar la verdad forense, y cuando lo hace, dicha verdad puede operar tanto a favor como en contra de la persona a quien se acusa inicialmente. Por ello es posible que el fiscal apele a la decisión de

En Alemania, los ciudadanos confían en la transparencia de los procedimientos, en el profesionalismo de quienes los operan y en el juez como guía del jucio”

El Mundo del Abogado diciembre 2008

¿Cuál es la experiencia alemana en materia de apelaciones?

Sé que en México prácticamente todos los asuntos llegan a una segunda instancia. En Alemania, por el contrario, en cuatro de cada cinco casos no hay apelación. Esto se debe, por supuesto, a la confianza de los ciudadanos en el Poder Judicial. Los jueces explican las sentencias de manera clara y en un lenguaje comprensible para cualquier persona, de tal modo que se comprenda la sentencia. Además, a ningún juez le gusta que otro corrija su sentencia; por ello suelen ser especialmente cuidadosos y, por qué no decirlo, a veces hasta un poco generosos al momento de dictar sentencia. ¿Qué sugerencias podría hacer en materia de apelaciones para el sistema acusatorio mexicano?

En México existe el juicio de amparo, figura que puede complicar un poco las cosas, pues podría no ser muy coincidente con los principios de continuidad y concentración del sistema acusatorio.

Por ello es un tema que los mexicanos deben revisar con cuidado. En Alemania puedo presentar recursos de queja que no suspenden el procedimiento.

En un sistema basado en la confianza, como el alemán, las partes no abusan de los recursos.

Claudia de Buen Unna*

Democracia en la Barra Mexicana, Colegio de Abogados

D

entro de unos días, habrá votaciones para cambiar a la mitad de los miembros del Consejo Directivo de la Barra. En esta ocasión, elegiremos al primer vicepresidente quien, en el siguiente bienio, será presidente. La peculiaridad de estas elecciones es que después de muchos años hay dos planillas: la llamada planilla oficial y la planilla alterna. La primera fue elegida por el comité de elecciones integrado por ex presidentes, por el actual presidente, por el primer vicepresidente, por los consejeros y los miembros electos y por las comisiones de estudio y ejercicio profesional. La encabeza Luis Madrigal, quien ha desempeñado un trabajo importante en nuestro colegio.

Para que la planilla alterna prospere, requiere por lo menos 100 votos de miembros del colegio que estén al día en el pago de sus cuotas y que hayan

cumplido con la obligación de prestar servicio social. La encabeza otro connotado barrista: Gabriel Ortiz.

Ambas planillas, a su vez, están integradas por distinguidos abogados y seguramente será una elección dif ícil para muchos de los votantes.

Lo interesante es que, por fin, hay alternancia. Somos los abogados quienes debemos poner el ejemplo en el ejercicio de la democracia. Tengo conocimiento de que más de 200 barristas votamos por que hubiera una elección democrática, por que existiera una alternativa de voto. Lo contrario ha provocado, en el pasado, una enorme apatía entre los asociados que consideraron inútil votar por la planilla oficial y única.

Gabriel Ortiz ha tenido el valor de enfrentar la desidia de los barristas y de promover una alternancia y, a pesar de muchas opiniones en contrario y de los iniciales augurios pesimistas, lanzó una destacada planilla, apoyado por

asociados de gran prestigio, que debido al intenso trabajo han logrado muchos adeptos.

Creo que en este ejercicio democrático el voto debe de ser secreto, siguiendo la misma norma que existe en el colegio para elegir al candidato al Premio Nacional de Jurisprudencia, pues lo contrario compromete a algunos abogados. Después de todo, en ambas planillas hay buenos amigos y buenos barristas, y a veces se opta por votar por el amigo y no por el mejor candidato.

Extraña, sin embargo, que habiendo una participación entusiasta de abogadas en el colegio —de dieciséis comisiones de estudio y ejercicio profesional, este año seis han sido coordinadas por mujeres, en varias hay subcoordinadoras, todas con un brillante desempeño— su inclusión en el Consejo Directivo sólo alcance el diez por ciento. * Barrista y abogada general de la UAM.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Rodrigo Bueno Lacy*

El Poder Judicial también legisla

L

a Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos ha provocado algunos de los cambios más drásticos en la legislación y en la sociedad estadounidenses. En 1803 se declaró con el poder de invalidar las leyes del Congreso de Estados Unidos que estuvieran en conflicto con la Constitución (Marbury v. Madison), estableciendo así el proceso de revisión judicial que hasta ahora ha sido uno de los contrapesos fundamentales del sistema republicano de ese país, ya que permite que el Poder Judicial certifique la constitucionalidad del trabajo legislativo. En 1857 fue responsable de que los negros, libres o esclavos, no pudieran ser considerados ciudadanos estadounidenses y, por lo tanto, tampoco tuvieran el derecho de anteponer demandas ante cortes federales (Dred Scott v. Sandford) —aunque esta decisión fue abrogada tras la guerra civil con la decimotercera y la decimocuarta enmiendas—. En 1896 decidió que la doctrina de “separados pero iguales” (segregación racial), de acuerdo con la cual debía haber instalaciones y facilidades separadas para negros y blancos, era constitucional (Plessy v. Ferguson).

En 1944 determinó que era constitucional encarcelar a los ciudadanos estadounidenses de ascendencia japonesa —después de haber sido sometidos a un estricto examen de escrutinio— y retirarles sus derechos constitucionales más básicos (Korematsu v. United States). En 1954 estableció que la segregación racial en las escuelas públicas era inconstitucional e invalidó así Plessy v. Ferguson (Brown v. Board of Education). En 1973 declaró inconstitucionales la mayoría de las restricciones que prohibían el aborto antes de la fecha de viabilidad del feto —durante el primer trimestre— y algunas restricciones que prohibían el aborto a pesar de existir razones de salud —incluso durante el segundo trimestre— (Roe v. Wade). Ésta sólo es una muestra de algunas de las decisiones más importantes que

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Si bien el Poder Judicial en México no ha gozado históricamente de una independencia que le permita tomar decisiones que equilibren las de los otros poderes, la Suprema Corte de Justicia de la Nación está dando muestras, con sus intervenciones recientes, de que el Poder Judicial también legisla y de que su intervención resulta fundamental para limitar posibles excesos del Congreso. han resultado de la revisión judicial en Estados Unidos. Si bien se puede estar o no de acuerdo con sus decisiones, es innegable el impacto determinante que dichas resoluciones han tenido en la evolución de todos los aspectos de la sociedad y de las instituciones estadounidenses.

En México jamás ha existido un sistema republicano moderno porque el Poder Judicial, fácticamente, nunca ha tenido la independencia que le permita tomar decisiones que equilibren las de los otros dos poderes; es decir, el Poder Judicial nunca ha estado en el mismo plano de importancia que el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo. Pareciera que los congresos constituyentes y los legisladores mexicanos jamás han leído —y si lo han hecho, no la han comprendido— la teoría funcionalista de separación de poderes de Montesquieu ni la teoría de pesos y contrapesos de los federalistas estadounidenses.

Desde el siglo XIX, el debate constitucionalista respecto de la división de poderes en México ha girado en torno a si el Poder Ejecutivo debe tener más fuerza que el Poder Legislativo (como en la Constitución de 1857), o viceversa (como en la Constitución de 1917), como si este debate teórico no hubiera

sido abordado jamás antes en la teoría política.

Esta discusión se ha basado en un falso dilema. No se trata de decidir a quién deben atribuírsele más funciones, si al Legislativo o al Ejecutivo; tampoco se trata de encontrar un equilibrio entre las atribuciones de estos dos poderes. Es un falso dilema porque mucho tiempo atrás ya se llegó a un consenso respecto de cuál es la mejor solución (al menos la mejor solución que existe hasta ahora) para hacer que funcione un sistema republicano: la división de los poderes en tres, cada uno con diferentes atribuciones, de modo que cada cual se encargue de contrarrestar y balancear a los otros. En México se ha ignorado el aberrante desajuste que siempre ha provocado en nuestro incipiente sistema republicano la ausencia de un Poder Judicial autónomo, cuyas atribuciones se encuentren a la par de los otros dos poderes en cuestión de importancia. En las deficientes constituciones mexicanas se ha tratado de inventar el hilo negro de la ciencia política en materia de contrapesos institucionales equilibrando funciones entre Ejecutivo y Legislativo, pero dejando en el olvido al Poder Judicial, como si éste no fuera una pieza esen-

cial de un sistema republicano moderno funcional. ¿Pero realmente el desempeño de bajo perfil del Poder Judicial en México se ha debido a la ignorancia que los congresos constituyentes, y luego los constituyentes mexicanos, evidenciaron en la truncada ingeniería institucional republicana que está plasmada en la Constitución nacional? No necesariamente.

Existe también otra explicación de carácter histórico que puede dilucidar la incógnita de por qué en México el Poder Judicial nunca ha tenido el peso que debería en una república moderna.

El Congreso Constituyente de 1824 intentó hacer del Poder Judicial de México una copia del Poder Judicial estadounidense —como estaba establecido en la Constitución de Estados Unidos de 1787 y cuya ley orgánica era la Judicial Act de 1789—.1 No obstante, la inercia de tres siglos de organización jurisdiccional colonial pudo más que la innovación por emulación que la Constitución mexicana de 1824 pretendía hacer del modelo judicial norteamericano. El Poder Judicial en México permaneció centralizado —debido a la escasez de abogados que había en las entidades federativas, pues los que había se concentraban en las sedes de las audiencias coloniales: la Ciudad de México y Guadalajara—2 y continuó careciendo de la “situación de paridad respecto de los otros poderes, es decir, que se encontraba relegado a un tercer sitio en términos de autoridad institucional, prestigio social y recursos económicos”.3 Afortunadamente, con la reforma de 1987 —que delegó a los tribunales colegiados de circuito la resolución de amparos de legalidad, dejando así a la Suprema Corte sólo a cargo de los amparos de constitucionalidad— y luego con la de 1994 —que modificó la estructura y la integración de la SCJN—, la Suprema Corte de Justicia de México ha demostrado que está evolucionando lentamente para convertirse en el tercer poder que tanta falta ha hecho para regular el Poder Legislativo de México y la constitucionalidad de las leyes que emanan de éste.4 Evidencia de esta transición es la cada vez más frecuente actitud que la Suprema Corte de Justicia ha adoptado

como árbitro de algunas de las disputas más controversiales e importantes que han surgido en México. Por ejemplo, la atracción del caso Lydia Cacho; la constitucionalidad de la Ley Robles en el Distrito Federal; la revisión de los amparos de los acusados de la masacre de Acteal, y la histórica y reciente resolución de acuerdo según la cual los amparos sí proceden contra reformas constitucionales.

Por supuesto, el renovado y encumbrado papel que está desempeñando la Suprema Corte de Justicia en México está delimitando los poderes del Congreso mexicano y ha provocado que más de un legislador reproche indignado que un poder constituido tenga la osadía de atentar contra un poder constituyente. El problema de este argumento es que está basado en una percepción errónea de que el Poder Judicial tiene como única función aplicar las leyes y no interpretarlas. ¿Por qué es erróneo este enfoque exegético? Porque empírica e intuitivamente es insostenible. Empíricamente se ha demostrado a través de la historia —por ejemplo, en Estados Unidos— que una misma norma puede ser interpretada de dos maneras antagónicas, dependiendo de los ánimos y las circunstancias de la época. Las normas no tienen un espíritu intrínseco que pueda ser interpretado de la misma manera siempre. Evidentemente el espíritu liberal de la Constitución de Estados Unidos de 1787 y de su progresista Bill of Rights no era tan abierto ni tan progresista que prohibiera la esclavitud de los negros; sin embargo, ahora, nadie se atrevería a dudar que los mismos documentos protegen a cualquier ciudadano norteamericano, independientemente de su raza.

Asimismo, la idea de que las leyes están ahí y el único cometido del Poder Judicial es aplicarlas es falaz porque quien aplica la ley nunca es el mismo individuo —incluso si es el mismo, puede modificar sus criterios en dos momentos diferentes— y cada juez tiene distintos parámetros para aplicar una ley, así como distintas concepciones e interpretaciones de la misma.

La aplicación objetiva de la ley es un mito. Inclusive, la objetividad perseguida con la mayor honestidad y per-

severancia tiene un irreductible sesgo que proviene de variables —tan fuera de control de nadie— como las características individuales del juez: sus orígenes socioeconómicos, sus experiencias vividas, sus traumas personales, etcétera.

Las cortes, los tribunales, los jueces, el Poder Legislativo en general no son un poder que preserve el statu quo, ni debería aspirarse a que tal fuera su función, porque tanto las leyes como su espíritu son perfectibles. Ciertamente el Poder Judicial es un poder conservador y precavido, pero de ningún modo está incapacitado para lograr cambios.

Todo lo contrario; el Poder Judicial es un poder que tal vez realice pocas modificaciones a un sistema político a lo largo de un prolongado lapso, pero cada una de sus modificaciones tiene un impacto profundo en la sociedad donde tales cambios operan.

El Poder Judicial también legisla —al igual que el parlamento—, si bien ésta no es su principal función y aunque dicha forma de legislación opere de manera muy distinta a la de las asambleas populares. No obstante, el Poder Judicial también legisla y, por lo menos ahora en México, da la impresión de que la Suprema Corte de Justicia irá adoptando un carácter más legislativo —o revisionista, valga el término— conforme pase el tiempo y afiance su legitimidad.

Sin embargo, dicha legitimidad no provendrá del resultado de la votación colegiada de la Corte, sino de la calidad jurídica que cada uno de los miembros que componen la Corte exhiba en los argumentos que utilice para emitir sus resoluciones. * Licenciado en ciencias políticas y relaciones internacionales por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE).

1 Carlos F. Natarén Nandayapa, “1824-2004: 180 años de evolución del Poder Judicial en México”, en Diego Valadés y Daniel Armando Barceló Rojas (coords.), Examen retrospectivo del sistema constitucional mexicano. A 180 años de la Constitución de 1824.

2 Héctor Fix-Zamudio, “La Suprema Corte de Justicia y el juicio de amparo”, en Ensayos sobre el derecho de amparo, 3ª ed., UNAM-Porrúa, México, 2003, pp. 516-517.

3 Héctor Fix-Fierro, “La reforma judicial en México, ¿de dónde viene?, ¿hacia dónde va?, Reforma Judicial, núm. 2, julio-diciembre, pp. 251-324.

4 Se trata, evidentemente, de una virtud sólo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y no del Poder Judicial mexicano en su conjunto, que todavía está muy lejos de funcionar como el tercer poder que se requeriría para evitar muchos de los mayores abusos que se cometen en México.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Rodrigo Bueno Lacy

Javier Cruz Angulo

Las lecciones del caso Acteal 8

El Mundo del Abogado diciembre 2008

El pasado mes de julio la SCJN decidió ejercer su facultad de atracción para resolver los juicios de amparo de los inculpados por la masacre de Acteal, Chiapas, en 1997. La Clínica de Litigio de Interés Público (CLIP) del CIDE lleva a cabo la defensa de 46 de los 52 acusados, y afirma que se cometieron irregularidades durante la integración de la averiguación previa que fueron decisivas para las dos sentencias en las que los acusados fueron declarados culpables. La principal preocupación de la defensa es que los acusados han sido tantas veces y tan aplastantemente condenados por la opinión pública, que la relevancia de la evidencia jurídica se ha olvidado. Javier Cruz Angulo, director de la CLIP, nos habla de este caso.

El CIDE ha argumentado que el caso de Acteal es paradigmático y que ésta es la principal razón por la que ha tomado la defensa de los acusados. Algunos aseguran que existen muchos otros casos igualmente paradigmáticos que se ajustarían a los criterios del CIDE. ¿Por qué la CLIP eligió este caso y no otro?

En principio, diría que el CIDE ha llevado ya varios casos paradigmáticos.

Y a manera de ejemplo señalamos que los criterios más recientes sobre libertad de conciencia, religión y libertad de expresión están generados por un caso que llevó la clínica representando al quejoso Stephen Orla Searfoss sobre la inconstitucionalidad de una norma del reglamento del IMSS que impedía que los hombres casados inscribieran a sus hijos en las guarderías. Y contestando

directamente a la pregunta, no existe en México otro caso donde se reúnan 46 procesados que hayan estado por más de diez años en prisión preventiva por delitos tan graves en los cuales se haya vulnerado el debido proceso de forma sistemática; por lo que Acteal representa el caso que mejor ejemplifica los vicios del sistema penal en México sin que exista otro con sus características. ¿Qué inconsistencias jurídicas encontró la CLIP en los diferentes expedientes de los acusados?

La creación de pruebas: un listado de culpables con más de 120 nombres; testigos de memoria prodigiosa que pueden recordar más de 100 nombres, la comunidad y el oficio de cada uno de estos 100 individuos, a quienes además

pudieron reconocer aun cuando llevaban pasamontañas. Asimismo, el uso de enciclopedias electrónicas de libre modificación (Wikipedia) para condenar con 26 años de prisión a alguien; la omisión de valorar los peritajes, y, por último —pero no de menor importancia—, tener a 46 personas en prisión preventiva en primera instancia por diez años.

Después de su investigación, ¿existen especulaciones respecto de cuáles son los motivos que llevaron a la matanza?

No. La defensa ha sido estrictamente jurídica y no se ha investigado sobre la causalidad de los hechos. Lo que sí podemos decir es que de todo el acervo probatorio que obra en las más de

La Clínica de Litigio de Interés Público del CIDE tiene un doble objetivo; por un lado, busca que los estudiantes de la División de Estudios Jurídicos tengan acceso al ejercicio real de la abogacía con los más altos estándares profesionales a través de casos paradigmáticos en los que realizan una función idónea para la resolución del caso, con la supervisión de un profesor clínico y del director de la División de Estudios Jurídicos. Por otro lado, el litigio estratégico presupone que cada caso ejemplifica un problema constitucional de política pública y que su resolución en los tribunales es una guía para la resolución de todos los casos similares. Lo anterior tiene una doble vertiente; por una parte, un beneficio para la personas que litigan el caso en concreto; y por otro, la creación de los estándares a través de la jurisprudencia que guían la resolución de otros casos.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

9

50,000 fojas de expediente judicial no se puede concluir que nuestros 46 tzotziles defendidos sean responsables ni que el ministerio público haya logrado probar su responsabilidad. ¿Qué importancia tiene que la Suprema Corte de Justicia haya atraído el caso Acteal para revisarlo?

Que en virtud de que el caso Acteal representa todos los vicios de nuestro sistema penal, la resolución que emita el más alto tribunal del país puede dar una guía general sobre los estándares del debido proceso en materia penal.

Además, esto se relaciona estrechamente con la reforma judicial penal y los principios que con ella se incorporaron, como presunción de inocencia y prueba ilícita.

Se ha dicho que la PGR, encabezada por Jorge Madrazo Cuéllar cuando ocurrió la matanza, fabricó pruebas. ¿Existen indicios que sustenten la veracidad de esta aseveración?

Del expediente se puede concluir que el ministerio público que encabezó la investigación, junto con agentes de la Po-

No existe en México otro caso donde se reúnan 46 procesados que hayan estado por más de diez años en prisión preventiva por delitos tan graves en los cuales se haya vulnerado el debido proceso de forma sistemática” licía Judicial Federal y el señor Agustín Arias Díaz, realizaron un listado de culpables. La creación del listado fue de la siguiente manera: Agustín Arias Díaz (o Agustín Arias Gómez) en su primera declaración señaló a tres personas y dijo no hablar ni entender el castellano. Sin embargo, regresó dos horas después y ya sabía leer y escribir en castellano, incluso sabía reglas de ortograf ía; evidencia de ello es que entregó un listado con 120 nombres escritos en castellano añadiendo una nota marginal que decía: “Éstos son los culpables”.

Más adelante, en respuesta a preguntas directas de la defensa, el mismo testigo señaló que desconocía el contenido del listado que había entregado y que éste fue hecho por elementos de la Policía Judicial Federal. Lo que podemos inferir de estos hechos y decla-

raciones es que, por lo menos, los elementos de la Policía Judicial Federal, en contubernio con el señor Agustín Arias Díaz, crearon pruebas para culpar a 120 personas. La defensa ejemplifica a través de este caso los vicios del sistema penal, siendo su único objetivo perseguir el debido proceso y no realizar juicios de valor fuera del expediente.

Se ha destacado que una de las inconsistencias en la actuación de la PGR fue que llegó al lugar 48 horas después de la masacre, donde además los cuerpos de los muertos ya estaban apilados. ¿Es cierto esto? ¿Qué otras inconsistencias hubo en la actuación de la PGR? La PGR efectuó su facultad de atracción a las 10 de la mañana del 24 de diciembre de 1997 (dos días después de la matanza). De acuerdo con lo que obra en el expediente, no se respetaron los estándares de investigación porque la zona donde ocurrió la tragedia el 22 de diciembre no fue resguardada, las pruebas no fueron conservadas debidamente (embaladas), y otras pruebas que se obtuvieron no tenían relación con los hechos.

También se ha divulgado que otra inconsistencia importante en las averiguaciones previas que llevaron a la condena de los acusados que el CIDE defiende es la falsedad de los testimonios de algunos testigos. ¿En qué consisten estos testimonios y por qué se presume su falsedad?

En el caso Acteal declararon más de 100 personas. Además de haber declarado más de cinco veces cada una de ellas, alrededor de 70% de los testigos no fueron testigos presenciales, como lo declaró el Segundo Tribunal Unitario del Vigésimo Circuito al desestimar 100 testigos en su sentencia del 8 de enero del año en curso por no haber presenciado los eventos. Existen otros testigos con memo-

0

El Mundo del Abogado diciembre 2008

ria prodigiosa, como ya se dijo; y otros tantos testigos que, conforme iban pasando los años, recordaban con mayor claridad los terribles eventos del 22 de diciembre de 1997. Ya por último, hubo diversos testigos que se retractaron de lo dicho, como Ramiro Pérez Pérez o Rosa Gómez Pérez, tal como se desprende del expediente judicial.

En un informe de 1998, el Servicio Internacional para la Paz (Sipaz) señaló que “los atacantes persiguieron a las víctimas hasta las cuevas y la cañada donde estaban huyendo. Los mutilaron con armas blancas y desgarraron los vientres de mujeres embarazadas”. ¿No desacredita esto la versión de que había dos grupos armados?

La versión de la existencia de los grupos armados es un tema que no pertenece a la defensa, pues ésta tiene como búsqueda el respeto del debido proceso en México. Conforme al expediente, se puede concluir que ningún disparo se realizó a corta distancia, pues a través de la prueba de Walker se determinó que ningún disparo fue efectuado a una distancia menor de 80 centímetros. Por otro lado, los dictámenes médicos, tanto de la procuraduría lo-

cal como los de la PGR, determinaron cosa distinta a lo que usted señaló en la pregunta. Por último, tanto en la sentencia del 16 de noviembre de 2007 como en la del 8 de enero de 2008, el Segundo Tribunal Unitario del Vigésimo Circuito determinó que el ministerio público no investigó la forma en la que se había llevado a cabo la lamentable muerte de 12 personas. ¿Qué esperan de la Suprema Corte de Justicia ahora que ha atraído el caso?

En un primer momento, que se declare que el ministerio público no pudo probar la responsabilidad penal de nuestros defendidos, y en un segundo momento, que emitan criterios claros sobre presunción de inocencia, prueba ilícita, prisión preventiva y duración de los juicios, para así evitar los abusos del sistema penal en nuestro país.

En diciembre de 2007, en el programa Espiral de Canal 11, la doctora

Ana Laura Magaloni, el periodista Héctor Aguilar Camín y usted llegaron a la conclusión de que los atacados no eran población civil reunida en ayuno y oración en la ermita, sino zapatistas armados. ¿Es esto correcto? ¿Cuál es el fundamento para sostener esta aseveración?

La aseveración de que fue un conflicto armado es del doctor Héctor Aguilar Camín, y esa conclusión no fue mía ni de la doctora Magaloni. Los fines de la defensa son que toda persona puesta a disposición de un juez penal atraviese el proceso con todas sus garantías constitucionales penales.

A algunos les indigna que haya alguien que defienda a los paramilitares que cometieron la masacre en Acteal. ¿Por qué motivos la Clínica de Litigio de Interés Público del CIDE está defendiendo a estos sujetos? ¿Cuál es la relevancia jurídica de esta defensa? ¿Qué la justifica?

La resolución que emita el más alto tribunal del país puede dar una guía general sobre los estándares del debido proceso en materia penal” El Mundo del Abogado diciembre 2008

1

En un caso penal la función de un abogado defensor es observar que se respete el debido proceso para su cliente. En el caso Acteal, la clínica advierte la necesidad de la búsqueda del debido proceso y del respeto a las garantías constitucionales penales; en lo que toca a las versiones históricas, todas son respetables, pues en una sociedad democrática pueden convivir todas las ideas y creemos en el respeto a la libertad de expresión.

A partir de este caso, la Corte tiene la posibilidad de definir qué puede y qué no puede hacer un juez en el proceso, cómo debe valorar la evidencia y cómo debe garantizar la igualdad procesal. ¿Es esto lo que espera la Clínica de Litigio de Interés Público del CIDE? Es una gran oportunidad para la Suprema Corte de Justicia de la Nación para comenzar a fijar los estándares del debido proceso penal en México y decirnos los medios por los cuales es válido que una persona reciba una sentencia condenatoria con consecuencias privativas de la libertad. ¿Cuántos acusados esperan sentencia y desde hace cuánto?

Todos nuestros defendidos llevan casi diez años y nueve meses en prisión preventiva.

De acuerdo con la evidencia que tiene el CIDE, ¿qué tan involucrados estuvieron los servidores públicos en la masacre de Acteal?

Esto rebasa por mucho la búsqueda del respeto al debido proceso, que es el objetivo de la defensa que lleva a cabo la CLIP del CIDE. Nuestra principal preocupación es que se respeten todas las garantías constitucionales penales a favor de nuestros defendidos; la labor de búsqueda, investigación y persecución de los delitos corresponde a nuestros ministerios públicos. ¿Basta con la reciente reforma penal o existen otras implementaciones o modificaciones necesarias que ésta no contempla para evitar que aberraciones judiciales como la que sufrieron los indígenas tzotziles acusados de dicha matanza sigan reproduciéndose?

2

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Nuestra principal preocupación es que se respeten todas las garantías constitucionales penales a favor de nuestros defendidos; la labor de búsqueda, investigación y persecución de los delitos corresponde a nuestros ministerios públicos” La reforma judicial penal recientemente aprobada otorga, sin duda, muchas más garantías que hubieran evitado ciertas irregularidades, como prisión preventiva por más de dos años, el ingreso de prueba ilícita al proceso, la falta del principio de contradicción.

Además, el juicio se habría agilizado mucho de haber sido oral. Algunos otros elementos que todavía podrían incorporarse son una mejoría en la investigación de huellas y vestigios del delito.

¿Qué es lo más grave de este caso?

Lo más grave es que nuestros defendidos han vivido por diez años en incertidumbre sobre su situación jurídica en razón de que cuando se dicta una sentencia una persona está en posibilidad de visualizar su proyecto de vida a partir de lo que decidan los jueces. Los 10 años de incertidumbre han impedido que nuestros defendidos puedan visualizar ya su vida con sus familias o su vida dentro de un reclusorio. Bien señala el adagio que “justicia retardada, no es justicia”.

Francisco René Ramírez Rodríguez

Amparo contra extradición y prisión vitalicia

El Mundo del Abogado diciembre 2008

L

a materia que generó la inquietud que ahora expongo, se constituye a partir de la modificación que, con fundamento en el artículo 197 de la Ley de Amparo, nuestro más alto tribunal del país realizó a las jurisprudencias P./J. 127/2001 y P./ J. 125/2001, de rubros: “prisión vitalicia. constituye una pena inusitada de las prohibidas por el artículo 22 constitucional” y “extradición. la pena de prisión vitalicia constituye una pena inusitada prohibida por el artículo 22 de la constitución política de los estados unidos mexicanos, por lo que para que se tramite aquélla, el estado solicitante debe comprometerse a no aplicarla o a imponer una menor que fije su legislación”1, dando lugar con ello a las jurisprudencias P./J. 2/2006 y P./J. 1/2006, de rubros: “extradición. la prisión vitalicia no constituye una pena inusitada de las prohibidas por el artículo 22 de la constitución política de los estados unidos mexicanos, por lo que cuando aquélla se solicita es innecesario que el estado requirente se comprometa a no aplicarla o a imponer una menor que fije su legislación” y “prisión vitalicia. no constituye una pena inusitada de las prohibidas por el artículo 22 de la constitución política de los estados unidos mexicanos”;2 ambas publicadas en las páginas 5 y 6, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXII, febrero de 2006, mismas que hasta la fecha tienen fuerza obligatoria en nuestro país.

Es de pleno conocimiento que el resumen de ideas o resoluciones siempre es peligroso (dado que sin intención se podrían soslayar argumentos esenciales); sin embargo, la intención de claridad y espacio disponible nos obligan a hacer una síntesis histórica de los hechos para conocer el estado de la cuestión: a) La emisión de las jurisprudencias tienen su origen en un tópico relacionado con el amparo contra orden de extradición, bajo el argumento esencial de que en el Estado requirente se aplicaría la pena de prisión vitalicia por los delitos homologados.

Con relación a la extradición de una persona, el criterio jurisprudencial que actualmente prevalece es el de que ésta procede aun cuando en el Estado requirente se pueda imponer la pena de prisión vitalicia. El autor de este texto, juez quincuagésimo tercero de lo civil del Distrito Federal, analiza este tema y llega a la conclusión de que la orden de extradición obsequiada a un país donde existe la posibilidad de que se imponga la pena vitalicia al extraditado es inconstitucional. b) El tema central fue establecer si la prisión vitalicia constituye o no una pena inusitada prohibida por el artículo 22 constitucional y si en términos de lo establecido por la fracción V del artículo 10 de la Ley de Extradición Internacional, el Estado requirente debe comprometerse a no aplicar dicha pena o imponer una menor. c) También se abordó el estudio del artículo 18 constitucional, en cuanto a los fines que persigue la pena, estableciéndose en las jurisprudencias modificadas y vigentes que la readaptación y la reintegración del delincuente no es la única finalidad de la pena en México, concluyendo que la pena de prisión se reconoce como adecuada para el restablecimiento del orden social y el hecho de que sea vitalicia no la hace perder esa correspondencia. d) La pena de prisión, entendida como la privación de la libertad locomotora, sólo varía en cuanto a su duración; por lo que, en principio, no puede estimarse que por su duración deba calificársele de inusitada o trascendental y, consecuentemente, de las prohibidas por el artículo 22, constitucional. e) El constituyente no estableció ningún límite respecto de la duración de la pena de prisión.

Como se puede apreciar, el criterio jurisprudencial que actualmente prevalece, en el sentido de que la extradición de una persona procede aun cuando en el Estado requirente se le pueda imponer la pena de prisión vitalicia, se funda de manera esencial en una interpretación y aplicación de los artículos 18 y 22 constitucionales, pero sobre todo en dos premisas: que la pena de prisión vitalicia no es una pena inusitada conforme el artículo 22 y que la función de la pena de prisión no es sólo la readaptación social del delincuente, sino que es un instrumento jurídico adecuado para restablecer el orden social, y su duración vitalicia no afecta dicho fin.

Expuesto lo anterior, de manera directa señalamos que este tema también puede ser tratado bajo otro enfoque para llegar a la conclusión de que la orden de extradición obsequiada a un país donde existe la posibilidad de que se imponga la pena vitalicia al extraditado es inconstitucional.

El precepto constitucional que fundamenta nuestra opinión se localiza en el artículo 20, apartado A, fracción X, párrafo segundo, cuya literalidad es la siguiente: “Tampoco podrá prolongarse la prisión preventiva por más tiempo del que como máximo fije la ley al delito que motivare el proceso”.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Al acudir a la edición del Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1916-1917, elaborada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en las páginas 847 a 879, nos encontramos que cuando se discutió el artículo 20 constitucional sólo se suscitó debate en torno a la fracción VI, en relación al juzgamiento por un jurado de los delitos cometidos por medio de la prensa, sin que se haya puesto a discusión la otrora fracción X, que por su contenido literal es la misma que se encuentra vigente, pero ahora en el apartado A del artículo 20, siendo aprobada en su integridad desde entonces.

Por lo anterior, lo procedente de inmediato es atender a la regla de interpretación exacta y literal de la ley penal, inmersa en el párrafo tercero del

y no de prisión definitiva como consecuencia de una pena fija e impuesta por la autoridad judicial; empero, por razón lógica y con base en el principio de aplicación de la ley más favorable al reo, se puede afirmar, sin mayor elaboración, que si la prolongación de la prisión preventiva está prohibida con exceso de la punibilidad máxima, en ese supuesto de prohibición también encaja la pena de prisión que llegue a imponerse por el delito cometido.

2) Que el límite de la prisión será el que se establezca en la legislación secundaria para los delitos cometidos; desde la Constitución se restringe pero también se da certeza jurídica para que ningún individuo sufra una pena de prisión mayor de la que se fije en la ley penal secundaria respectiva; de don-

El criterio jurisprudencial que actualmente prevalece, en el sentido de que la extradición de una persona procede aun cuando en el Estado requirente se le pueda imponer la pena de prisión vitalicia, se funda de manera esencial en una interpretación y aplicación de los artículos 18 y 22 constitucionales. artículo 14 constitucional, cuyo tramo normativo es el siguiente: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”.3 Usando este método de interpretación, se puede decir que conforme a la fracción X del apartado A del artículo 20 constitucional, en nuestros días y desde que se promulgó la Constitución de 1917, no ha estado vigente la pena de prisión vitalicia; por el contrario, en las legislaciones penales siempre se han establecido límites de mínimos y máximos de duración de las penas de prisión.

El párrafo constitucional que se destaca como fundamento de esta opinión contiene dos premisas jurídicas, a saber: 1) Que ningún individuo puede estar sujeto a prisión por más tiempo del que como máximo fije la ley al delito que motivare el proceso.

Es cierto que en dicho segmento normativo se habla de prisión preventiva

El Mundo del Abogado diciembre 2008

de se obtiene que el sistema de marcos penales es una suerte de garantía individual que se encuentra autorizada y bien definida en el texto constitucional; en consecuencia el máximo de una pena de prisión constituye una garantía individual del reo prevista en la Constitución.

Para la debida intelección de los planteamientos jurídicos señalados, es necesario echar mano de un caso hipotético de extradición en que el sujeto reclamado, en el Distrito Federal, haya cometido un delito contra la salud, y cuyos efectos y consecuencias de hecho y de derecho den origen a tipificar un delito castigado en los Estados Unidos de América, con pena de prisión vitalicia. Para ser más concretos, en los Estados Unidos de América, para los delitos contra la salud (por ejemplo, conspiración para introducir drogas a territorio norteamericano), los límites punitivos consisten en una pena de prisión que no puede ser menor de diez años ni mayor a cadena perpetua.

Conforme al hecho fáctico indicado, es posible afirmar que el sujeto reclamado puede ser sancionado como sujeto activo del delito contra la salud, por lo que, independientemente de la modalidad que se le impute, la pena en territorio mexicano nunca podría ser mayor a 25 años, como se previene en el artículo 194 del Código Federal Penal, pudiendo aumentarse en una mitad cuando se esté en alguno de los supuestos del artículo 196 del mismo ordenamiento, de tal modo que la pena máxima de prisión sería sólo hasta de 37 años y seis meses, lo que excluye definitivamente que, conforme a la fracción X, apartado A, del artículo 20 constitucional, un individuo situado en territorio mexicano pueda tener una pena de prisión vitalicia por la comisión de un delito contra la salud, lo cual echa de ver que la extradición de ese sujeto con motivo de su reclamado es improcedente.

Además, el artículo 25 del Código Penal Federal señala que el límite máximo para una pena de prisión es de 60 años, pero nunca indica que sea jurídico imponer la cadena perpetua; aquí debo acotar que, conforme al sistema diseñado en el referido ordenamiento punitivo, la prisión máxima de 60 años debe entenderse aplicable no sólo al caso que de que se halle responsable al sujeto activo de un delito, sino que bien puede ser así aunque se trate de varios delitos que se sancionen conforme a las reglas de individualización de las penas en los casos de concurso real o ideal; en todo caso ese máximo no puede ser rebasado.

El matiz constitucional que tiene la legislación secundaria que se viene analizando, en cuanto a los marcos punitivos, tiene su justificación porque la propia Constitución federal así lo prescribe en la medida en que protege a todo individuo de no sufrir pena de prisión mayor a la establecida en la legislación correspondiente; es una protección constitucional por vía de consecuencia.

No se puede afirmar cuál es la legislación secundaria penal que prevenga la pena de prisión más alta en el territorio nacional; lo que sí se puede asegurar es que ninguna contempla la cadena perpetua.

En este mismo contexto, el Tratado de Extradición celebrado entre nuestro gobierno y el de los Estados Unidos de América, en el artículo 2, estipula que la extradición se concederá siempre y cuando las leyes de ambos países (principio de reciprocidad) dispongan el castigo del mismo delito en circunstancias similares, lo que a simple vista genera la conclusión de que no sólo debe haber una homologación de tipos penales entre ambas legislaciones, sino que también debe haber semejanza entre las penas o los castigos, interpretación que se considera adecuada en virtud de que el inciso a) del citado artículo hace plena y única alusión a este aspecto (castigo).

Así entonces, si conforme a la legislación nacional la pena máxima que se puede imponer en la comisión de delitos del fuero federal es de 60 años, es patente y claro que en ningún caso, por delitos homologados pero que en la Unión Americana tengan como pena hasta la prisión vitalicia, la extradición del sujeto reclamado debe ser procedente.

Recapitulando: la extradición a los Estados Unidos de América por delitos que puedan ser castigados hasta con prisión vitalicia no debe concederse, conforme una recta interpretación y aplicación de los artículo 15 y 20, apartado A, fracción X, constitucionales, ya que por virtud de este último, en la actualidad se prohíbe la prisión vitalicia (en la medida en que ninguna legislación secundaria la contempla), sin perjuicio de que la prisión vitalicia no implique una pena inusitada en términos del artículo 22 del mismo rango jurídico.

8

El Mundo del Abogado diciembre 2008

1 Las tesis indicadas señalaban lo siguiente: “Si por pena inusitada, en su acepción constitucional, se entiende aquella que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante y excesiva o porque no corresponde a los fines punitivos, ha de concluirse que la prisión vitalicia o cadena perpetua es inusitada y, por tanto, prohibida por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que en la legislación mexicana la pena de prisión siempre ha tenido un límite determinado, por estimarse que cuando es de por vida es inhumana, cruel, infamante, excesiva y se aparta de la finalidad esencial de la pena establecida en el artículo 18 del propio ordenamiento, que es la readaptación social del delincuente. En efecto, la finalidad de la pena ha evolucionado a través del tiempo, pues ésta surgió en principio como una venganza privada en la que el ofendido aplicaba el castigo de acuerdo a la gravedad del daño causado; luego, como una venganza divina, pues el delito se consideraba como una ofensa a la divinidad; en el derecho griego, además, era intimidatoria; en el derecho romano constituyó una reacción pública, en razón de la ofensa; en el periodo científico, en Alemania, se estimó que el fin de la pena era una coacción psicológica, de donde surgió la teoría de la prevención general; para la escuela clásica la pena tiende a conservar el orden legal; para los positivistas la finalidad de la pena es un medio de defensa social; para la doctrina absolutista responde a la idea de justicia absoluta, esto es, que el bien merece el bien y que el mal merece el mal; para la doctrina relativa es el instrumento para asegurar la vida en sociedad; y la doctrina ecléctica propone que la pena pública puede tener los fines siguientes: reformar al delincuente, ser ejemplar, intimidatoria, correctiva, eliminatoria y justa. Ahora bien, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el artículo 18, segundo párrafo, después de analizar las iniciativas, dictámenes y discusiones de las reformas de que fue objeto, siempre ha sido finalidad de la pena y garantía del sentenciado la readaptación social del delincuente sobre la base del trabajo, la capacitación y la educación como medios para lograr ese fin; en consecuencia, si en la legislación mexicana no se encuentra prevista y sancionada como pena cadena perpetua o prisión vitalicia, porque contraviene el fin último de la pena, que consiste en readaptar al delincuente para incorporarlo a la sociedad, es evidente que se trata de una pena inusitada; por tanto, es inconstitucional” (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIV, octubre de 2001, página 15), y “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, fracción V, de la Ley de Extradición Internacional, si el delito por el cual se solicita la extradición es punible con la pena de muerte o alguna de las prohibidas por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, acorde con las leyes de la parte requirente, la extradición podrá ser rehusada, a menos de que esta parte dé las seguridades suficientes de que no se impondrá la pena de muerte, o bien, de que si es impuesta no será ejecutada. En estas condiciones, al ser la pena de prisión vitalicia una pena inusitada prohibida por el citado artículo 22, en tanto que se aparta de la finalidad esencial de la pena, consistente en la readaptación del delincuente para incorporarlo a la sociedad, resulta inconcuso que el Estado solicitante debe comprometerse a no imponer la

pena de prisión perpetua, sino otra de menor gravedad” (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIV, octubre de 2001, página 13).

2 Las jurisprudencias actuales son del tenor siguiente: “De conformidad con el artículo 10, fracción V, de la Ley de Extradición Internacional, si el delito por el que se solicita la extradición es punible con la pena de muerte o alguna de las prohibidas por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, acorde con las leyes de la parte requirente, la extradición no podrá concederse, a menos de que esta parte otorgue las seguridades suficientes de que aquéllas no se aplicarán, o que se impondrán las de menor gravedad que fije su legislación.

En estas condiciones, si la pena de prisión vitalicia no es de las prohibidas por el referido precepto constitucional, es evidente que en los casos en que se solicite la extradición y el delito que se impute al reclamado sea punible en la legislación del Estado solicitante hasta con pena de prisión vitalicia, es innecesario exigirle que se comprometa a no imponerla o a aplicar una menor” (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXIII, febrero de 2006, página 5) y “La acepción de pena inusitada a que se refiere el precepto constitucional citado se constriñe a tres supuestos: a) que tenga por objeto causar en el cuerpo del sentenciado un dolor o alteración física; b) que sea excesiva en relación con el delito cometido; que no corresponda a la finalidad que persigue la pena, o que se deje al arbitrio de la autoridad judicial o ejecutora su determinación al no estar prevista en la ley pena alguna exactamente aplicable al delito de que se trate, y c) que siendo utilizada en determinado lugar no lo sea ya en otros, por ser rechazada en la generalidad de los sistemas punitivos. En congruencia con lo anterior, se concluye que la pena de prisión vitalicia no se ubica en alguno de los referidos supuestos, ya que si bien inhibe la libertad locomotora del individuo, no tiene por objeto causar en su cuerpo un dolor o alteración física. En cuanto a lo excesivo de una pena, ello se refiere a los casos concretos de punibilidad, en los que existe un parámetro para determinar si para ciertos delitos de igual categoría, el mismo sistema punitivo establece penas diametralmente diferentes, por lo que la pena indicada en lo general no se ubica en tal hipótesis, al no poder existir en abstracto ese parámetro; además, la prisión corresponde a la finalidad de la pena, pues ha sido reconocida como adecuada para el restablecimiento del orden social, sin que la característica de vitalicia la haga perder esa correspondencia, pues dicho aspecto se relaciona con su aplicación, mas no con el tipo de pena de que se trata. Por otra parte, es importante señalar que el hecho de que la prisión vitalicia no tenga como consecuencia que el reo se readapte a la sociedad, dado que éste no volverá a reintegrarse a ella, tampoco determina que sea una pena inusitada, toda vez que el Constituyente no estableció que la de prisión tuviera como única y necesaria consecuencia la readaptación social del sentenciado, ni que ese efecto tendría que alcanzarse con la aplicación de toda pena, pues de haber sido esa su intención lo habría plasmado expresamente” (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXIII, febrero de 2006, página 6).

3 Ignacio Marván Laborde, tomo I, 1ª ed.

F. Javier Dondé Matute Derecho penal internacional Oxford University Press, México, 2008

É

sta es la primera obra en México que analiza, desarrolla, ordena y sistematiza el derecho penal internacional de manera completa. El autor trata el tema sin profundizar en ninguna de sus instituciones o conceptos, pues su objetivo es ofrecerle al lector una visión general del derecho penal internacional y una herramienta fácil de consultar.

El primer capítulo describe los elementos básicos del derecho penal internacional, mismos que constituyen los pilares de éste. El autor ofrece un concepto de derecho penal internacional que hasta fechas recientes aún era discutido y también estudia la diferencia entre el crimen internacional y el transnacional; las fuentes del derecho internacional y la ley aplicable por la Corte Penal Internacional; los objetivos del derecho penal internacional y la responsabilidad penal internacional.

El segundo capítulo describe los crímenes internacionales contenidos en el Estatuto de Roma (genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra). La descripción de estos crímenes se basa en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda.

El tercer capítulo versa sobre el derecho penal como un sistema jurídi-

0

El Mundo del Abogado diciembre 2008

co-penal. En esta parte, Dondé Matute analiza la interesante relación que en la actualidad guardan las normas y tribunales de derecho penal internacional.

Su conclusión es que debido al desarrollo de este derecho, aún no se puede hablar de la existencia de un sistema jurídico penal internacional, pero sí es posible identificar un “diálogo” entre sus instituciones.

El cuarto capítulo trata lo relativo a los aspectos jurisdiccionales. En él se desarrollan los principios tradicionales para ejercer la competencia, tales como el principio de territorialidad, personalidad activa y pasiva, y el de protección.

Por último, se analizan las opciones a la jurisdicción penal, entre las que se encuentran las comisiones de la verdad y las amnistías.

El último capítulo desarrolla los tribunales que existen o han existido en el derecho penal internacional. El autor hace una nueva división de ellos con base en las características de estos tribunales. En primer término, sitúa a los tribunales internacionales; en ellos estudia al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, al Tribunal Penal Internacional para Ruanda y a la Corte Penal Internacional. Posteriormente analiza a los tribunales híbridos o mixtos, que son aquellos que combi-

nan aspectos nacionales e internacionales, y finalmente los tribunales a los que él llama de competencia única, por ser aquellos cuyo objetivo es juzgar un solo hecho. Ésta es una obra importante, no solamente porque es la primera en México que desarrolla ampliamente el derecho penal internacional, sino también porque presenta un gran trabajo de investigación para sustentar las afirmaciones del autor. Además, es una fuente de consulta útil y práctica, y su estilo es muy didáctico y contiene una cantidad considerable de cuadros que ayudan a entender las ideas. Igualmente, contiene un disco compacto con documentos para realizar las actividades sugeridas por el autor a los alumnos.

Isabel Montoya

Cristal González Obregón Manual práctico del juicio oral Editorial UBIJUS-Instituto de Formación Profesional de la PGJDF, México, 2008

Cómo se litiga en un juicio oral? ¿Cómo se debe interactuar con los testigos? ¿Cuál es la técnica más adecuada para interrogar al imputado? Cristal González Obregón, coordinadora de Capacitación en el Sistema Acusatorio y Juicio Oral del

Instituto de Formación Profesional, nos ofrece un manual de capacitación sobre esta materia, con el objetivo de dotar de herramientas modernas y eficaces a los operadores jurídicos, de cara a la puesta en marcha del nuevo sistema procesal penal en México.

En el libro se analiza el procedimiento penal acusatorio y se expone cómo se desarrolla un juicio oral, todo ello con base en ejemplos prácticos y en casos concretos, lo que resulta de gran utilidad para realizar simulaciones de audiencias, desde la etapa de investigación hasta la de juicio oral.

Asimismo, la obra ofrece explicaciones de cada una de las etapas del procedimiento penal e incluye un

DVD con simulaciones de audiencias —ejemplificando todo ello con un caso práctico de delito de robo con violencia—, para que el lector se adentre en la aplicación del sistema acusatorio en su metodología de audiencias.

Este manual —que el Instituto de Formación Profesional utiliza para los futuros peritos, policías investigadores y agentes del Ministerio Público de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal— resulta muy útil para quienes buscan estar actualizados en su formación jurídica y se convertirá, sin duda, en un texto básico para conocer y adentrarse en el nuevo sistema de enjuiciamiento.

Alberto Severino Jaén Olivas ABC de la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública Poder Judicial del Estado de Hidalgo, México, 2008

E

l libro de Alberto Severino Jaén Olivas, ABC de la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública, pareciera por su nombre una guía básica para comprender la reforma, pero es mucho más que eso; es un trabajo que brinda al lector acceso rápido a los nuevos conceptos que se manejan, a los tiempos de implementación y a las asignaturas pendientes —particularmente para la legislación secundaria—, y ofrece un comparativo de los artículos modificados a propósito de la reforma.

El autor, presidente de la Comisión de Investigación de Estudios Jurídicos del Consejo de la Judicatura del Poder

Judicial del Estado de Hidalgo, realizó esta obra mediante la consulta sistemática del contenido de los documentos parlamentarios que dieron lugar a la reforma, logrando sintetizar al máximo sus aspectos más relevantes.

En el capítulo primero se describen en orden alfabético las figuras más novedosas que se regulan. El capítulo segundo, denominado “Numeralia”, brinda información que debe tenerse siempre presente, considerando el número de casos, meses, delitos, etcétera. El capítulo tercero, “Asignaturas pendientes”, refiere las acciones que hay que tomar para la implementación del nuevo sistema procesal acusato-

rio. Finalmente, en el capítulo cuarto se destacan los cambios realizados al texto constitucional. Vale la pena tenerlo.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

1

Enrique Díaz-Aranda Proceso penal acusatorio y teoría del delito (legislación, jurisprudencia y casos prácticos) Straf, México, 2008

C

on la implementación del nuevo proceso penal acusatorio (juicios orales), se modificarán todas las reglas procesales que hasta ahora conocíamos en México.

En consecuencia, los estados de la República y la Federación deberán cambiar el sistema procesal inquisitorial por el nuevo modelo, lo que nos obliga a estudiar y a analizar sus principios y sus formas de aplicación práctica. En este libro el lector encontrará diversas jurisprudencias españolas (donde el proceso penal acusatorio se implementó desde 1882) en las que se puede apreciar la aplicación de las nuevas reglas procesales, además de un estudio sobre el cuerpo del delito y la probable responsabilidad a partir de la referida reforma de 2008. Asimismo, se realiza un análisis sobre la garantía de libertad y los principios de presunción de inocencia e indubio

pro reo y sus implicaciones en el nuevo proceso.

Por otro lado, la obra desarrolla la teoría del delito, pues el nuevo proceso penal acusatorio necesita una guía de orientación clara sobre los conceptos fundamentales del derecho penal, el desarrollo de los sistemas penales (clásico, neoclásico, final de acción y funcionalista) y una nueva propuesta de interpretación funcionalista social desarrollada por el autor, que se sustenta en tres categorías del delito; a saber: conducta típica, antijurídica y culpable. También se analizan las diferentes formas de autoría y participación. Todo lo anterior se explica con un lenguaje sencillo, múltiples ejemplos reales y criterios jurisprudenciales mexicanos que permiten una mejor comprensión de las teorías que tradicionalmente se exponen de manera compleja y poco accesible.

Complementa el libro un CD que incluye la minuta de la reforma constitucional de 2008, diferentes códigos que ya regulan el proceso penal acusatorio, el anteproyecto de Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española y múltiples jurisprudencias españolas.

Nimrod Mihael Champo Sánchez El dominio del hecho. Formas de autoría en el delito Porrúa, México, 2005

L

a mayoría de los tipos penales contenidos en los códigos describen conductas ejecutadas por un solo individuo, lo cual se convierte en un problema cuando en la realización de la conducta descrita concurren dos o más personas. En estos casos no es dable castigar a cada uno de los individuos con la misma severidad, ya que no todos participaron de la misma manera.

Por lo anterior es necesario, en la búsqueda del mayor apego a la justicia, que al momento de imputarle una conducta delictiva a una persona que ha participado conjuntamente con otros, se tenga claramente distinguida la forma y el grado de su participación de la de los demás.

2

El Mundo del Abogado diciembre 2008

Este libro se ocupa de los conceptos básicos y necesarios de la teoría del delito. Expone, en primer lugar, las diversas formas de comisión de los delitos, como la acción, la culpabilidad y la tipicidad. En un segundo momento aborda las formas de la autoría con base en el concepto de dominio del hecho —analizando las teorías previas al dominio del hecho, hasta llegar al estado actual de la doctrina—, para establecer cuáles son los fundamentos estructurales del concepto general de autor.

Finalmente, esclarecidos los conceptos de autor y de dominio del hecho, se exponen las formas de manifestación del dominio del hecho: el dominio de la acción —autoría directa—, el dominio de la voluntad —autoría mediata—

y el dominio del hecho funcional, que comprende la cooperación en las fases ejecutiva y preparatoria, así como en la coautoría sucesiva.

Rafael Moreno González Sherlock Holmes y la investigación criminalística Inacipe, México, 2008

S

herlock Holmes, el famoso detective concebido por la fructífera imaginación de sir Arthur Conan Doyle —indiscutible pionero de la criminalística y creador del más célebre detective de todos los tiempos—, dijo una vez: “En tanto el criminal se sostenga en dos piernas, existirá algo con qué identificarlo, algún roce, algún leve desplazamiento que pueda ser descubierto por el investigador científico” (La aventura del negro Peter).

Sherlock Holmes no sólo es un personaje de novelas y relatos sino que, “a diferencia de muchos otros personajes que pueblan el universo de la ficción narrativa, ha trascendido las fronteras

L

de lo imaginario para contribuir al desarrollo científico, específicamente en el ámbito de la criminalística, donde se le reconocen valiosas aportaciones metodológicas”. Rafael Moreno González, auténtico Sherlock Holmes de nuestro tiempo, nos acerca a la personalidad científica del clásico detective por medio del análisis de algunos fragmentos de la obra de Conan Doyle, para mostrar que la literatura y las ciencias penales no son espacios distantes, y que en el examen de los hechos la aparente ficción puede ser una guía eficiente para la investigación de los actos delictivos, como se evidencia en las veinte reglas metodo-

Defensa Penal. Interpretación y análisis jurídico Número 8, octubre-noviembre de 2008

a razón de ser del Estado y el motivo fundamental por el cual nace es, sin duda alguna, el de garantizar orden y seguridad. Estos dos conceptos son indispensables para procurar el bienestar colectivo, pues de ello depende que la sociedad en su conjunto sea capaz de disfrutar otros bienes comunes como la paz o la libertad de expresión.

Es responsabilidad del gobierno generar

las condiciones necesarias para ejercer esos beneficios.

La revista Defensa Penal, en su número de octubre-noviembre, analiza con profundidad algunos de los temas de mayor relevancia del nuevo sistema de justicia penal, el cual, por un lado, se enfoca mucho en los resultados: proteger al inocente, que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen; y por otro, busca transparentar la pavorosa oscuridad de nuestro sistema actual.

Para garantizar orden y seguridad se necesita fortalecer las herramientas del Estado para combatir a la delincuencia organizada. Elevar el arraigo a nivel constitucional es uno de los temas que genera controversia, debido a que se trata de una medida cautelar que limita la libertad personal, como bien lo dice Gerardo García Silva, director jurídico del Inacipe; sin embargo, en los casos de delincuencia organizada, esta medida cautelar es necesaria para una procuración e impartición de justicia más eficientes, y para lograr una investigación real y bien documentada de los hechos.

Esta agradable lectura se adentra en los claroscuros del nuevo sistema, abordan-

lógicas de Holmes que el doctor Moreno presenta en esta obra. do tres aspectos muy ligados entre sí: el cuerpo del delito, la presunta responsabilidad y el proceso acusatorio. Sobre el tema, José Elías Romero Apis comenta que la mayoría de los países nos hemos quedado a la mitad del camino: si bien ya no tenemos un sistema inquisitorio, todavía no hemos arribado a la madurez plena del sistema acusatorio.

El texto resalta, además, el importante papel que juegan las instituciones educativas en la capacitación de los futuros líderes y operadores del nuevo sistema de justicia. Se adentra en la Universidad La Salle, para platicar con Jorge Nader Kuri, director de la Facultad de Derecho, la cual está enfocada en la formación de abogados comprometidos con su desarrollo individual y colectivo.

Esta importante publicación no olvida el tema de la libertad de expresión, fundamental para el funcionamiento de la democracia. La única forma de crecer como país es que todos busquemos el mismo objetivo: una nación libre, donde las libertades se manifiesten, se vivan, se respeten y, sobre todo, se ejerzan con plena responsabilidad, como afirma atinadamente el general Rafael Macedo de la Concha.

Defensa Penal es una publicación recomendada para cualquier abogado que esté interesado en acercarse a los grandes temas del debate nacional en materia jurídica.

El Mundo del Abogado diciembre 2008

María del Pilar Hernández Didáctica aplicada al derecho Porrúa-UNAM, México, 2008

L

a enseñanza del derecho en México, en general, y la didáctica aplicada a las disciplinas jurídicas, en particular, son ámbitos que en la actualidad gozan de atención relevante por parte de quienes se ocupan de la investigación y el quehacer docente.

El cúmulo de conocimientos, habilidades y destrezas jurídicos transmitidos a los sujetos de los procesos de enseñanza-aprendizaje, en los niveles superior y de posgrado en las facultades de derecho, requieren de mayores estándares de calidad y de la preparación de sus plantas docentes (en aspectos como el manejo de grupos, así como de técnicas y recursos didácticos que posibiliten la formación de un juicio crítico).

El presente libro intenta contribuir al conocimiento y al manejo de los elementos esenciales de la práctica docente, en el vasto universo de la práctica del derecho.

La finalidad principal del presente texto es proveer —a quienes se dedi-

Mónica González Contró Derechos humanos de los niños: una propuesta de fundamentación Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2008

L

os derechos de los niños constituyen una verdadera prueba para las teorías de los derechos humanos, pues a partir de las fundamentaciones tradicionales resulta complicado sostener su titularidad durante la etapa infantil. La presente obra pretende aportar una nueva fundamentación de los derechos de los niños y adolescentes que permita considerar a éstos como titulares de derechos humanos, desde un enfoque interdisciplinario y utilizando como criterio las necesidades básicas.

A lo largo de la investigación se ponen en tela de juicio los paradigmas de los cuales se ha partido usualmente, con el fin de encontrar las ideas y las

El Mundo del Abogado diciembre 2008

creencias que subyacen al discurso sobre los niños y lanzar una mirada crítica para repensar sus derechos. Así, utilizando los conocimientos aportados por las disciplinas especializadas en el estudio del desarrollo y las necesidades humanas, se ponen a prueba las teorías de los derechos subjetivos y los derechos humanos para elaborar una argumentación a favor de los derechos del niño. Para comprobar la validez de la explicación se realiza una revisión de la Convención sobre los Derechos del Niño, utilizando las conceptualizaciones propuestas.

La presente obra representa un punto de vista sobre el tema que pone en

can a la noble tarea de la docencia— de elementos, técnicas y recursos que hagan posible una mejor práctica docente, hoy más que nunca, cuando los procesos de transmisión de conocimientos, habilidades, destrezas y, sobre todo, valores requieren de una verdadera redimensión en el ámbito de la enseñanza y en el ejercicio de las profesiones jurídicas.

El libro aborda temas como qué es el proceso de enseñanza-aprendizaje en tanto proceso humano y dialéctico, con especial énfasis en el nivel universitario, y propone algunos mecanismos que facilitan la conversión de los alumnos pasivos en activos, enfocando, posteriormente, el estado de la cuestión en torno a la enseñanza del derecho. También aborda las diversas corrientes de la didáctica, el tema de los grupos, su clasificación y su caracterización, y sus propiedades, y pone a disposición de estudiantes y docentes nuevas técnicas y recursos de la enseñanza optimizados, para redimensionar la enseñanza del derecho y llegar, por último, a complementar la enseñanza teórica con la enseñanza práctica, en tanto conjunción óptima del quehacer jurídico. duda algunas de las creencias que imperan sobre la infancia y el ejercicio de los derechos durante esta etapa de la vida humana.