Edición #133 - Mayo 2010 by El Mundo del Abogado

E l i s u r A rt e a g a : “ L a s in m u nida de s de s v irt úa n e l E s ta d o de De r e c ho ”

EDITORIAL

Una reforma contra la demagogia sindical DEBATE

¿Hacia dónde va la Suprema Corte? Mara Gómez, Gerardo Laveaga, Ana Laura Magaloni, Enrique Ochoa y Pedro Salazar POSICIONES

Por qué necesitamos el activismo judicial Miguel Carbonell

¿Hacia una nueva Ley Federal de Telecomunicaciones? Luis Mancera GRANDES JURISTAS DE LA HISTORIA

Earl Warren ENCUESTA

¿Qué opina de la alianza entre el PAN y el PRD? Año 13, núm. 133 Mayo 2010 $40.00

Laura Collada Armando Pinto

Una forma diferente de ver la propiedad intelectual

Editorial Una reforma contra la demagogia sindical

a Ley Federal del Trabajo, como todos sabemos, entró en vigor el 1º de mayo de 1970. Desde entonces, los tiempos han cambiado. Proponer el análisis y la discusión de sus 1,010 artículos es obligado en plena época de globalización. Y es que las 24 reformas que ha tenido en sus 40 años de vida no son suficientes para afrontar los retos de este nuevo siglo. Pensemos en las tasas de desocupación, la explotación laboral de mujeres y niños, la discriminación laboral, la falta de oportunidades, la informalidad, la evasión patronal con relación al cumplimiento de obligaciones laborales bajo figuras de simulación, las bajas sanciones económicas establecidas por la ley para quien la incumpla, así como el incremento de juicios laborales, que detona el rezago en la impartición de justicia. O digámoslo de otro modo: ¿se defienden los derechos de los empleados del aeropuerto obligando a los viajeros a que sean los cargadores quienes lleven sus maletas? Si la respuesta pudiera ser afirmativa al principio, veremos que, a la larga, no lo es: pierde México y pierden los afiliados al sindicato que, tarde o temprano, perderían sus trabajos ante el embate globalizador. Todo esto debe obligarnos a considerar la iniciativa que, ante el Congreso de la Unión, presentó el Partido Acción Nacional el pasado mes de marzo. La iniciativa retoma gran parte el documento elaborado por Javier Lozano, secretario del Trabajo y Previsión Social. La propuesta, por supuesto, pudo venir del Partido Revolucionario Institucional o del Partido de la Revolución Democrática. Da lo mismo. Representa un punto de partida para que nuestros legisladores evalúen los costos y los beneficios de seguir como estamos o

DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren

de cambiar. Las 419 reformas que se proponen a la Ley Federal del Trabajo pueden ampliarse, reducirse, pulirse… pero no conviene ignorarlas. En los últimos 12 años se han presentado más de 300 iniciativas para reformar esta ley, de las cuales solamente prosperaron dos. La primera, sobre la nacionalidad, en 1998; la segunda, en 2006, para establecer los “ﬁnes de semana largos”. La demagogia y el terror de algunos dirigentes sindicales a perder sus prerrogativas explican por qué fracasaron los otros intentos y podrían explicar, también, por qué es posible que esta nueva propuesta se empantane. Es cierto que al proyecto le falta hacer mayor hincapié en la transparencia y que mantiene algunos de los ancestrales controles autoritarios. Pese a ello, contiene muchos aspectos valiosos, entre los que merecen destacarse los siguientes: a) Facilitar el acceso al mercado laboral, para lo que se incluyen los contratos a prueba, con capacitación inicial o de temporada, como nuevas modalidades de contratación laboral. b) Establecer medidas protectoras a favor de las madres trabajadoras, de los jornaleros agrícolas, de los trabajadores domésticos y de los trabajadores mexicanos que van a laborar al extranjero; sancionar el acoso y el hostigamiento sexual en los centros de trabajo y propiciar la colaboración de los patrones para asegurar el pago de pensiones alimenticias. c) Modernizar y fortalecer la procuración y la impartición de justicia laboral, al establecer un procedimiento sumario para los conﬂictos individuales en materia de seguridad social. d) Prever el uso de herramientas tecnológicas en los procedimientos jurisdic-

CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Óscar Cruz Barney, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja, Laura Trigueros, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik

DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez editor@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza arte@elmundodelabogado.com

cionales y respetar los derechos de terceros para la restitución de la posesión de bienes de su propiedad, en caso de huelgas estalladas. e) Ampliar el arbitraje en los conﬂictos de huelga. f) Negar el trámite a emplazamientos a huelga por incumplimiento al contrato colectivo o contrato ley, cuando no se precisen las violaciones y su forma de reparación. g) Declarar la inexistencia de la huelga si el sindicato no cumplió con los requisitos para el emplazamiento previstos en sus propios estatutos. h) Obligar a las dirigencias sindicales a difundir entre sus agremiados la información sobre la administración del patrimonio sindical. A su vez, la autoridad deberá dar publicidad en internet a los registros de las organizaciones sindicales, y a los contratos colectivos y reglamentos interiores de trabajo; además, se establece de manera obligatoria el voto libre, directo y secreto en el desahogo de la prueba de recuento de los trabajadores y para la elección de la directiva sindical, y, ﬁnalmente, se suprime la posibilidad de que se puedan efectuar descuentos en el salario de los trabajadores para cubrir cuotas sindicales y se elimina la posibilidad de pactar la llamada “cláusula de exclusión por separación”. Aunque algunos dirigentes sindicales ya han puesto el grito en el cielo y más de un legislador ha jurado que esta propuesta no pasará, es obligado preguntar qué tan bien le va a la clase trabajadora y a la clase empresarial con lo que hoy tenemos. Si nos comparamos con otros países más ricos y más productivos, las conclusiones no pueden ser alentadoras. Vale la pena atrevernos a cambiar.

SUSCRIPCIONES suscripciones@elmundodelabogado.com ADMINISTRACIÓN Melchor Tinoco Hilda Castro

CORRECCIÓN DE ESTILO Julio Ulises Gallardo Sánchez

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FOTOGRAFÍA Aristeo Becerra Maldonado

El Mundo del Abogado, una revista actual, año 13, núm. 133, mayo de 2010, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Fotolitográfica Argo, S.A. de C.V., Bolívar 838, Col. Postal, México, D.F., Tel.: 5579-8686. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.

2010 Índice mayo 04 PORTAFOLIO

REPORTAJE

POSICIONES

06 20 34 50 58

Incertidumbre jurídca en la reforma energética Jorge García Martínez ¿Hacia una nueva Ley Federal de Telecomunicaciones? Luis Mancera de Arrigunaga

27 28

38 46 54

Dionisio Kaye López

Earl Warren Renovador de la Suprema Corte de los Estados Unidos

DERECHO EN EL MUNDO

Laura Collada y Armando Pinto Una forma diferente de ver la propiedad intelectual Aidé García Una perspectiva feminista del catolicismo Elisur Arteaga: “Las inmunidades desvirtúan el Estado de Derecho” Juan Pedro Fernández Cueto Los futuros abogados también tienen voz

El Mundo del Abogado mayo 2010

¿Hacia dónde va la Suprema Corte? Mara Gómez, Gerardo Laveaga, Ana Laura Magaloni, Enrique Ochoa y Pedro Salazar

GRANDES JURISTAS DE LA HISTORIA

ENTREVISTAS

¿Qué opina de la alianza entre el PAN y el PRD?

DEBATE

El principio de presunción de inocencia en el ser vicio público Mario Ismael Amaya Barón

INSTANTÁNEA

ENCUESTA

Por qué necesitamos el activismo judicial Miguel Carbonell Vigencia de la reforma penal Aquiles Flores Sánchez

XIX Congreso de la Unión Iberoamericana de Colegios de Abogados Amanda Sotto Fontes

Cumbre sobre Seguridad Nuclear en Washington Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo

OPINIÓN

Cambiemos la residencia de la capital federal Roberto E. García Pérez

61 LIBROS

Buzón

Estimado señor director: En relación con el artículo publicado en su prestigiada revista titulado “Agujeros negros en la Ley Federal de Correduría Pública”, suscrito por mi colega Adrián García Fierro, deseo hacer los siguientes comentarios. Independientemente del muy personal criterio del autor para considerar que una disposición legal es válida o de las razones que existan para redactar en forma precisa y/o vaga una nor-

ma, no comparto sus argumentos torales por lo siguiente: en lo que respecta a la prohibición a los corredores públicos para actuar en actos jurídicos sobre inmuebles, prevista en la fracción V del artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública, no encuentro posible una interpretación ambigua, pues en mi opinión la norma es clara. En tratándose de la facultad de intervención en hechos jurídicos mercantiles, efectivamente el legislador no deﬁne este concepto, lo cual es correc-

to, ya que el Estado sólo hace normas, no doctrina; por eso tenemos que recurrir a lo que los tratadistas consideran un hecho jurídico mercantil, y tanto en doctrina italiana como mexicana encontramos un par de autores que lo consideran como todo aquel hecho que tenga relación con las actividades comerciales; por lo cual, al no encontrar doctrina o disposición legal alguna en sentido contrario, no pienso que sea posible dar lugar a un juego de interpretaciones. En el caso de las copias certiﬁcadas de los documentos previstos en los artículos 33 a 50 del Código de Comercio, estimo que la ley es clara, puesto que el propio artículo 49 habla de todos aquellos documentos pertenecientes al comerciante que den nacimiento a derechos y obligaciones, los cuales, evidentemente, son susceptibles de ser cotejados ante corredor público. Finalmente, y ante la pregunta que hace el autor, creo que también es evidente la respuesta: la autoridad no puede hacer otra cosa más que aplicar la ley en su correcta interpretación, es decir, en plena integridad con el resto del cuerpo legal y tomando en cuenta el espíritu que inspiró la norma. Atentamente, Alfredo Trujillo Betanzos Corredor público 65 de la Plaza del Distrito Federal

Procesan al juez Garzón

orprende e indigna la actitud del Tribunal Supremo español, que decidió procesar al juez Baltasar Garzón, cuando éste anunció que ordenaría una investigación sobre algunos delitos del régimen de Franco. Más allá de los detalles técnicos que pudiera implicar esta investigación, al hombre de la calle no le queda claro por qué un órgano del Estado se empeña en frenar una indagación de esta naturaleza. Si las investigaciones de Garzón son improcedentes, los tribunales deben desecharlas y punto. ¿Con qué propósito arremeten contra el juez? Tal parece que el Tribunal Supremo tiene mucho que ocultar, mucho que temer… Luciano Varela, magistrado de este tribunal, representa lo más abyecto de un sistema de justicia en cualquier lugar del planeta. Juzgadores como él, por más argumentos legales que esgriman, encarnan la corrupción de una judicatura en cualquier país. Con la intervención de Varela y de sus altos jueces, la justicia española queda por los suelos. El Mundo del Abogado se solidariza con Baltasar Garzón.

Foto: Gustavo Graf/Procesofoto

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Portafolio

Nueva política criminal para combatir el secuestro

on la finalidad de ofrecer una contribución desde el ámbito del Derecho al combate de uno de los delitos que más ofenden a nuestra sociedad y que más se han generalizado en los últimos tiempos, Rodolfo Félix Cárdenas presentó, a finales de marzo, en el auditorio Emilio Portes Gil de la Escuela Libre de Derecho, el libro Nueva política criminal para el combate del delito de secuestro —editado por la editorial UBIJUS y la firma Félix Cárdenas, S.C.—, con la participación del vicealmirante Wilfrido Robledo Madrid, titular de la Policía Federal Ministerial; Luis de la Barreda Solórzano, director del Instituto Ciudadano de Estudios Sobre la Inseguridad, A.C.; Miguel Ontiveros Alonso, director del Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, y la señora Isabel Miranda de Wallace, de la asociación civil Alto al Secuestro. Como ha señalado el propio autor, este libro no es una obra de dogmática, sino un documento en el que reflexiona sobre los efectos y las consecuencias de la reforma constitucional sobre la materia, analiza qué ha de considerarse para la confección de una

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ley general (como la que se analizará en el Congreso), ofrece algunas observaciones críticas a los proyectos que se han presentado, abordando cuestiones como por qué no es posible la prisión vitalicia, qué legislación procesal penal debe aplicarse tratándose

de una ley general, por qué ha desaparecido la facultad de atracción en materia de delincuencia organizada y qué implica esto, y qué papel deben jugar el Distrito Federal y los estados de la República en el combate al secuestro, entre otros tópicos.

Rodolfo Félix Cárdenas, Luis de la Barreda Solórzano, Wilfrido Robledo Madrid, Isabel Miranda de Wallace, Jorge Gaxiola Moraila y Miguel Ontiveros Alonso

Realizan talleres sobre la implementación de la reforma penal

Natalia Ventura

l 27 de marzo, en el campus Ciudad de México del Tecnológico de Monterrey, distinguidos magistrados de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de los tribunales superiores de justicia de los estados impartieron un conjunto de talleres sobre el modelo de planeación para la implementación de la reforma penal. En este acto participaron Alfredo Orellana Moyao, coordinador de asesores del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; Edmundo Román Pinzón, magistrado presidente del Tribunal Superior de Justicia de Guerrero; Lizbeth Loy Song, magistrada presidenta del Tribunal Superior de Justicia de Quintana Roo, y Gary Leonardo Arjona, asesor en la Presidencia del Tribunal Superior de Justicia de Tabasco, así como las autoridades del Tecnológico de Monterrey, Arturo Molina Gutiérrez, director general del campus Ciudad de México, y Mario Álvarez Ledesma, director del Departamento de Estudios Jurídicos y Sociales, quien además presentó el proyecto para implementar los juicios orales en México, desarrollado por el depar-

tamento a su cargo, el cual es el primer modelo elaborado por una institución educativa en conjunto con el Poder Judicial y está auspiciado por la Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos (CONATRIB). “México vive momentos complejos y dif íciles; durante las crisis se sacan las mejores características para reaﬁrmar

Portafolio

Mario Álvarez Ledesma, Arturo Molina Gutiérrez, Lizbeth Loy Song, Edmundo Román Pinzón, Gary Leonardo Arjona y Alfredo Orellana Moyao

una convicción y hay que tener una actitud de ánimo a favor de la justicia, ya que nuestro país tiene un problema de impunidad. En el instituto estamos involucrados en la construcción de una mejor sociedad”, dijo Mario Álvarez Ledesma durante la ceremonia de inauguración del evento. El directivo subrayó la importancia de implementar la reforma en el sistema penal, la cual “signiﬁca un cambio de paradigmas; esta posible implementación ayudará a aplicarla exitosamente con un cambio de actitudes hacia la justicia”. Por su parte, el magistrado Edmundo Román Pinzón señaló: “Estoy convencido de que está capacitación será la más importante para nuestro sistema jurídico; durante mucho tiempo fue un proceso acusatorio y con la implementación se pretende hacer más sencilla la aplicación de la justicia en los sistemas jurídicos; se utilizaron elementos informáticos, jurídicos y de información para enfrentar este nuevo reto constitucional”. De acuerdo con Alfredo Orellana, la reforma penal es uno de los cambios más trascendentales de la época: “Es una reforma incluyente, donde el Poder Judicial de la Federación realiza un gran esfuerzo para dirigirse a esos cambios y el Tecnológico de Monterrey ofrece una alternativa con estos talleres para la implementación, por lo que el objetivo será alcanzado.”

Arturo Molina Gutiérrez, Gary Leonardo Arjona y Mario Álvarez Ledesma

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Jorge García Martínez

Incertidumbre jurídica en la reforma energética

El Mundo del Abogado mayo 2010

Foto: Archivo Proceso

al margen Con la reforma energética, aprobada en 2008 en nuestro país, se emitieron una serie de disposiciones jurídicas que, en opinión del autor —licenciado en Derecho por la UNAM y, hasta 2005, integrante del área jurídica de Petróleos Mexicanos—, dejan en la indeﬁnición a las actividades sustantivas de carácter productivo de la industria petrolera, lo que puede generar una gran incertidumbre jurídica en la contratación de las mismas.

El pasado 14 de abril, después de una sesión tormentosa, fue aceptada la renuncia de Jorge Gaxiola como rector de la Escuela Libre de Derecho. Aunque algunos egresados de esta escuela se dijeron indignados por el artículo editorial publicado en El Mundo del Abogado en marzo, la realidad habla por sí misma: la crisis de la Libre es un hecho. En 98 años nunca se había dado un caso como el del pasado 14 de abril. Para suceder a Gaxiola se mencionan los nombres del ex senador panista Fauzi Hamdan, el del notario Emiliano Zubiría, el del ex procurador ﬁscal de la Federación, Ismael Gómez Gordillo, y el del abogado postulante Carlos Sodi. Los cuatro, como era de esperarse, tienen ventajas y desventajas para conducir a la Escuela hacia su centenario, que se celebrará en un par de años.

hasta la expedición de las Disposiciones Administrativas de Contratación en Materia de Adquisiciones, Arrendamientos, Obras y Servicios de las Actividades Sustantivas de Carácter Productivo de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios [DA]) se llevó un año dos meses. El presidente, al no haber logrado hacer prevalecer sus iniciativas en el ámbito del Poder Legislativo, optó por violentar diversos términos de las leyes aprobadas, mediante el reglamento de la Ley de Petróleos Mexicanos y las DA referidas.

En el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal ya empiezan las especulaciones sobre quién sucederá a Edgar Elías. Pero, por primera vez en mucho tiempo, los magistrados comienzan a preguntarse si de veras vale la pena que la ley le dé tan poca estabilidad a su presidente. Sobre todo cuando éste ha hecho un buen papel. Ante este escenario, se rumora que el jefe de gobierno impulsará una reforma ante la Asamblea Legislativa para permitir la reelección —así sea por una sola vez— del presidente del Tribunal.

Reforma energética De acuerdo con el sistema anterior a la reforma energética, sólo existían dos leyes reglamentarias del artículo 134 constitucional en materia de contratación: la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM). El 28 de noviembre de 2008 se publicaron en el Diario Oﬁcial de la Federación las siguientes disposiciones jurídicas, que son la base de lo que se denominó reforma energética: a) Decreto por el que se expide la Ley de Petróleos Mexicanos; se adiciona el artículo 3° de la Ley Federal de la Entidades Paraestatales, el artículo 1° de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y un párra-

Otra institución que tuvo cambios recientes en su mesa directiva fue la Academia Mexicana de Ciencias Penales. Moisés Moreno fue sustituido en la presidencia por Sergio García Ramírez. Como vicepresidentes fueron designados Olga Islas de González Mariscal y Luis de la Barreda. En la secretaría se nombró a Victoria Adato y, en la tesorería, a Alicia Azzolini.

Antecedentes En abril de 2008 el presidente de la República, Felipe Calderón Hinojosa, envió a la Cámara de Senadores diversas iniciativas de leyes para reformar el régimen de los hidrocarburos en México. Ante dichas iniciativas hubo diversas reacciones de la sociedad y de los partidos políticos, destacándose de estos últimos la del Partido de la Revolución Democrática (PRD), que manifestó una absoluta oposición a la posibilidad de reformar el régimen jurídico de los hidrocarburos, y la del Partido Revolucionario Institucional (PRI), que convocó a diversos foros sobre la reforma energética que se llevaron a cabo de mayo a julio de 2008, en los que participaron especialistas del ramo y, por supuesto, políticos. Con base en las conclusiones de estos foros, el PRI elaboró otras iniciativas en la materia, lo que derivó en el desechamiento de las iniciativas del presidente. Por la conformación de las cámaras de Diputados y de Senadores, para la aprobación de la reforma energética necesariamente tuvo que realizarse una negociación política entre el Partido Acción Nacional (PAN) y el PRI, que culminó con la aprobación, entre otras, de la Ley de Petróleos Mexicanos, que prácticamente corresponde a la iniciativa del PRI. Lo anterior explica por qué la llamada reforma energética (desde la expedición de la Ley de Petróleos Mexicanos

La Cámara de Diputados dio un paso signiﬁcativo al aprobar reformas a nuestro anquilosado Código de Comercio para introducir la oralidad en los juicios mercantiles. Es cierto que la propuesta implica, apenas, un sondeo: los juicios orales sólo podrán llevarse a cabo cuando la cantidad en pleito sea inferior a 220 mil pesos. Pero si consideramos la gran cantidad de juicios mercantiles que exigen agilización, este primer paso es encomiable.

Foto: Jerónimo Arteaga/Procesofoto

fo 3° al artículo 1° de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. b) Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo. c) Decreto por el que se expide la Ley para el Aprovechamiento de Energías Renovables y el Financiamiento de la Transición Energética. d) Decreto por el que se expide la Ley para el Aprovechamiento Sustentable de Energía. e) Decreto por el que se reforma el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. f ) Reglamento de la Ley Minera en Materia de Gas Asociado (publicado el 16 de diciembre de 2008). g) Reglamento de la Ley Minera en Materia de Gas Asociado al Carbón (publicado el 22 de diciembre de 2008). Lo que se conoce públicamente como reforma energética no es otra cosa que la emisión de leyes nuevas o la adecuación de algunas existentes.

Se ha dicho que realmente no hubo una reforma energética porque sólo se modificó lo relativo a los hidrocarburos y no se modificó la Ley de la Comisión Federal de Electricidad y sus disposiciones reglamentarias, aunque sí hubo cambios generales en materia de energía, como en el caso de la expedición de la Ley para el Aprovechamiento de Energías Renovables y el Financiamiento de la Transición Energética, entre otras. Ley de Petróleos Mexicanos El artículo 51 de la Ley de Petróleos Mexicanos señala: “Las adquisiciones, arrendamientos y prestación de servicios, así como las obras y servicios relacionados con las mismas que requieran contratar Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios, tratándose exclusivamente de las actividades sustantivas de carácter productivo a que se refieren los artículos 3° y 4° de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, así como de la petroquímica distinta de la básica, se regirán conforme a lo dispuesto por esta Ley, su Re-

El Estatuto Orgánico de Pemex se encuentra desactualizado, ya que no reﬂeja la estructura orgánica real del organismo. 8

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glamento y las disposiciones que emita el Consejo de Administración, en términos del artículo 53 de esta Ley. Lo anterior salvo mención expresa establecida en esta Ley”. Del artículo 54 al 59 se regula este tipo de contrataciones, señalando el propio artículo 54 que las adquisiciones, los arrendamientos y la prestación de servicios, así como las obras y los servicios relacionados con las mismas, por regla general se efectuarán a través de licitaciones públicas y como excepción por invitación restringida o adjudicación directa. Sin embargo, no se señala qué comprenden las adquisiciones, los arrendamientos y los servicios, y qué comprenden las obras públicas y los servicios relacionados con las mismas, a diferencia de la LAASSP y de la LOPSRM; ni tampoco distingue los tipos de licitaciones internacionales abiertas, por lo que esos y otros conceptos serían materia del reglamento de la ley, sin que se mencionaran de manera expresa en éste. El artículo 59 de la Ley de Petróleos Mexicanos establece que la Secretaría de la Función Pública o los órganos internos de control en Pemex podrán inhabilitar temporalmente a los proveedores o contratistas que se encuentren en alguno de los supuestos de dicho artículo, en relación con los procedimientos de contratación de las actividades sustantivas. Reglamento de la Ley de Petróleos Mexicanos El 4 de septiembre de 2009 se publicó en el Diario Oﬁcial de la Federación el reglamento de la Ley de Petróleos Mexicanos. El artículo 51 de esta ley establece que la contratación de las actividades sustantivas se regirán por la propia ley, por su reglamento y por las DA que emita el consejo de administración. En términos generales se puede decir que el reglamento vino a repetir lo preceptuado por la ley, por la que las disposiciones aplicables a la contratación necesariamente estarían expresadas en las disposiciones del Consejo de Administración. El último párrafo del artículo 26 de la Ley de Petróleos Mexicanos establece que corresponde al Consejo de Administra-

al margen ción de Petróleos Mexicanos, “interpretar para efectos administrativos las disposiciones en materia de adquisición de bienes, arrendamiento, contratación de servicios y obras y enajenación de bienes, aplicables a Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios, relacionadas exclusivamente con las actividades sustantivas de carácter productivo”. Por su parte, el artículo 3° del reglamento de la ley establece: “La interpretación de este reglamento corresponde a las secretarías de Energía, de Hacienda y Crédito Público, de Economía, de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación, y de la Función Pública, en el ámbito de sus respectivas competencias”. Este artículo excede lo preceptuado por la ley, por lo cual es ilegal, ya que un reglamento no puede estar por encima de la ley. Aunque este precepto no se refiere específicamente a las contrataciones, como lo hace la ley, sino que alude a su actuación en función de sus respectivas competencias, es evidente que con ello está devolviendo a la Secretaría de la Función Pública la posibilidad de actuar en los procedimientos de contratación de la industria petrolera. Independientemente de su ilegalidad, rompe con el espíritu de la ley, pues se perderá la agilidad en la toma de decisiones, ya que atomiza su interpretación en diferentes secretarías. Lo anterior representa un verdadero problema para la eficiente operación de la industria petrolera, ya que los servidores públicos de esa rama productiva quedaron atrapados entre la perspectiva del Poder Legislativo (Ley de Petróleos Mexicanos), y la perspectiva del Ejecutivo federal (el reglamento de la ley). ¿De qué regulación debe partir el Consejo de Administración para expedir las DA que regirán en la contratación? ¿De la que establece la ley o la que establece el reglamento? Jurídicamente no habría duda de que se debe cumplir con la ley, ya que está por encima del reglamento, pero ¿acaso lo servidores públicos de Pemex impugnarán la ilegalidad de los preceptos del reglamento que tengan ese vicio? Aunque en la ley se limitó la intervención de la Secretaría de la Función Pública y de sus órganos internos de control, en el reglamento, de manera irregular y

arbitraria, se les volvió a otorgar competencia. El artículo 35 de la ley señaló de manera específica que las inconformidades y los procedimientos de conciliación se resolverán por medio de dichas autoridades, en términos de la LAASSP y de la LOPSRM, lo que automáticamente excluye las actividades sustantivas; situación que se confirma por lo que se establece en el artículo 23, fracción X, de la ley, en el que se otorgan facultades al comité de auditoría y evaluación del desempeño, para “proponer al Consejo de Administración los lineamientos en materia de control interno y evaluación del desempeño”. No obstante, el artículo 67 del reglamento confiere competencia a dichas autoridades para conocer de las inconformidades y del procedimiento de conciliación, que deriven de las adquisiciones, arrendamientos, obras y servicios de las actividades sustantivas. En el artículo 55, fracción II, inciso e), de la ley se estableció que las licitaciones públicas de las actividades sustantivas constarán de seis etapas, dentro las cuales destaca el “Análisis y evaluación de las propuestas, en las que podrán incluirse mecanismos de precalificación y de ofertas subsecuentes de descuento”. Sin embargo, en el artículo 42 del reglamento se dice que con el fin de llevar un control adecuado de los procedimientos de contratación de las actividades sustantivas “se constituirá un registro de proveedores y contratistas en los términos que establezcan las Disposiciones Administrativas de Contratación. La información contenida en dicho registro podrá utilizarse como un elemento para la precalificación o calificación de proveedores y contratistas”. El precepto transcrito del reglamento rebasa el contenido de la ley, ya que se refiere a los procedimientos de contratación, lo que incluye las adjudicaciones directas y las invitaciones restringidas, y la ley sólo reguló el mecanismo de precalificación para las licitaciones públicas. Disposiciones administrativas del Consejo de Administración en contrataciones, cuando se trate exclusivamente de las actividades sustantivas de carácter productivo Conforme al artículo sexto transitorio del reglamento de la ley, se debieron

En su afán por desplazar a Enrique Peña como predilecto de las televisoras, Manlio Fabio Beltrones está impulsando reformas legales que permitan a sus dueños seguir repartiéndose a su gusto el espectro televisivo. ¿No le quedará claro a nuestro legislador que la falta de competencia está asﬁxiando a México? ¿No habrá entendido que la actividad monopólica de una treintena de grupos es lo que impide que crezca nuestro país? Otra cosa que no se entiende es la poca colaboración de los bancos en el combate a la delincuencia. En los chantajes telefónicos es común que una persona le exija a otra que deposite cierta cantidad en determinada cuenta de un banco, si quiere volver a ver a su hijo o si no quiere que vaya a ocurrirle algo a su hija. Las instituciones bancarias no proporcionan ninguna información de dichas cuentas, o permiten que se abran y se cierren con una facilidad que espanta. ¿Quién se supone que debe apretarles las tuercas? ¿Por qué no lo hace? Diecisiete jueces de distrito, temerosos de ser víctimas de la delincuencia organizada, han pedido licencia para ausentarse de sus labores. Este dato debe preocupar no sólo al Consejo de la Judicatura Federal sino a todos los mexicanos.

La interpretación que del fuero militar hace el Ejército cada día parece menos convincente para los juristas de México y del mundo: si un soldado, en el cumplimiento de su deber, lesiona o mata a un civil, debe ser juzgado por tribunales civiles. Punto. Así sucede en todos los países desarrollados. Muchas ONG’s consideran que la sola interpretación que se hace de este fuero en el Código de Justicia Militar es una ﬂagrante violación a los derechos humanos y casi todos los organismos internacionales la ven como un signo de anacronismo. Tanto es así que algunos distinguidos juristas, como Miguel Sarre, han lanzado una invitación para que consideremos las ventajas de convertir a nuestras Fuerzas Armadas en una policía nacional, tal como ocurrió en Costa Rica. Si el Ejército realiza labores de policía, dice Sarre, que se convierta en policía. Esto, desde luego, no supone que vaya a crearse un “fuero policial”.

presentar a consideración del Consejo de Administración a más tardar el 4 de noviembre de 2009. El artículo 19 de la Ley de Petróleos Mexicanos señala que el Consejo de Administración tendrá las atribuciones siguientes: “IV. Aprobar, previa opinión del comité competente: j) Las disposiciones aplicables a Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios para la contratación de obras y servicios relacionados con las mismas, adquisiciones, arrendamientos y servicios, en los términos de lo dispuesto por el artículo 51 de la presente ley”. Hasta el 18 de diciembre de 2009 el Consejo de Administración aprobó dichas disposiciones, y el 6 de enero de 2010 se publicaron en el Diario Oﬁcial de la Federación, para entrar en vigor el 7 de enero. Desde que entró en vigor la Ley de Petróleos Mexicanos, y después con la publicación del reglamento de la ley, se creó una gran expectación en relación con las DA, sin embargo la expedición de las mismas no resultó lo que se esperaba, ya que están llenas de ambigüedades y de remisiones a la decisión de las unidades administrativas de Pemex y sus subsidiarias. Sirva como ejemplo la delimitación de las actividades sustantivas. El artículo 2°, fracción XVII, del reglamento de la ley señala: “Proyectos sustantivos: conjunto de actividades e inversiones, incluyendo su diseño y planeaciòn, necesarias para la realización de las actividades sustantivas de carácter productivo, orientadas a la creación y preservación de valor económico. Lo anterior conforme a las disposiciones administrativas de contratación”. No obstante lo anterior, en ninguna parte de las DA se delimitan las actividades sustantivas, los proyectos sustantivos, el concepto de modelo económico, de descubrimiento comercial y otros, quedando a cargo de la administradora del proyecto “dar seguimiento a las líneas estratégicas para alinear la contratación con el proyecto sustantivo” (artículo 4, fracción II, de las DA). Dicha facultad, y las contenidas, fundamentalmente, en todo el artículo 4° y en los artículos 55 al 76, convierten a la administradora del proyecto en la ﬁgura fundamental de la contratación, ya

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Foto: Jorge Sánchez/Procesofoto

al margen que ésta será la que decida casi todos los aspectos relacionados con la contratación. La administradora del proyecto tendrá un poder omnímodo pues decidirá casi todos los conceptos que debieron ser definidos en las DA, es decir, tendrá una gran discrecionalidad en su actuación. El artículo 60 de la Ley de Petróleos Mexicanos señala que los contratos podrán contemplar cláusulas que permitan modificar los proyectos, pero el artículo 57 de las DA establece que el organismo descentralizado definirá las cláusulas y los términos contractuales, pudiendo incluir en el contrato cualquier concepto permitido por la legislación común (la doctrina refiere como Derecho común el Derecho civil). Facultades expresas de la administradora del proyecto A manera de ejemplo, a continuación se señalan las facultades más relevantes conferidas a la administradora del proyecto por las DA: Artículo 32. Decidirá en la etapa de negociación de precios la adjudicación del contrato. Artículos 39 y 40. Justificará las razones por las cuales la licitación pública no es el medio más idóneo para obtener las mejores condiciones de contratación y propondrá el procedimiento correspondiente. Artículo 46. Determinará las adjudicaciones directas, considerando a las personas con posibilidad de respuesta adecuada, que cuenten con experiencia en proyectos similares; en su caso podrá hacer pagos por la ejecución de pruebas, proyectos piloto, prototipos, etcétera. Artículo 54. Cuando haya cesión o transferencia de los derechos del contrato se asegurará de preservar las capacidades técnicas, financieras y demás, y condicionará la autorización de la cesión y en su caso el otorgamiento de garantías. Artículo 55. Deberá justificar la razonabilidad de los ajustes a las remuneraciones, el concepto y el tiempo, de manera previa a cualquier modificación sustantiva. Artículo 61. Determinará el tipo de garantías, monto, vigencia, términos

y condiciones para hacerlas efectivas; podrá exigir garantías de seriedad en la propuesta y exceptuar a los licitantes proveedores o contratistas de la presentación de garantías. Artículo 62. Determinará el monto de los anticipos, el momento de entrega, la forma de garantizarlos y la forma de amortizarlos. Artículo 63. Determinará las responsabilidades y sus límites. Artículo 71. Justificará la decisión de la rescisión. Artículo 75. Justificará la decisión de terminar anticipadamente un contrato. Artículo 80. Durante la ejecución de los contratos en materia de exploración y producción, tomará en forma única y exclusiva las decisiones relacionadas con los mismos. Facultades implícitas de la administradora del proyecto Además de las facultades expresas, existen facultades implícitas que se confieren a la administradora del proyecto, que derivan fundamentalmente de la definición de la misma, la cual señala, en la fracción I del artículo 2° de las DA: “Ésta tomará las decisiones fundamentales del proyecto sustantivo y de la contratación” (entre otros, artículos 51, 52, 55 primer párrafo, y 57 primer párrafo). Cambios a las disposiciones administrativas sin haberse aplicado El 24 de septiembre de 2009 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Estatuto Orgánico de Petróleos Mexicanos, que conforme al artículo sexto transitorio del decreto de expedición de la Ley de Petróleos Mexicanos debió ser aprobado por su Consejo de Administración a más tardar el 28 de mayo de 2009. No obstante la reciente expedición del Estatuto Orgánico, el mismo ya se encuentra desactualizado, pues no contiene los cambios del 18 de diciembre de 2009, fecha en la que el Consejo de Administración de Pemex aprobó cambios en la estructura interna del organismo, anunciando que el 12 de enero de 2010 haría otros cambios. Cobran especial relevancia los cambios relacionados con las áreas que se

Más allá de las declaraciones oficiales, entre muchos militares de alto rango persiste la sensación de que se les está dejando solos en la lucha contra el narcotráfico. No se refieren a los mecanismos jurídicos que está impulsando el actual gobierno para “blindar” a las Fuerzas Armadas y evitar que un nuevo gobierno llegue a exigirles cuentas, sino al hecho de que no se esté persiguiendo, también, a los lavadores de dinero. Es cierto que una política semejante llevaría a la cárcel a muchos empresarios “decentes”, como acaba de ocurrir en Italia, donde Silvio Scaglia, el multimillonario fundador de Telecomunicaciones Fastweb, fue aprehendido por blanquear dinero. Pero ¿queremos combatir el narcotráfico o no? Muy bien se vio el presidente Felipe Calderón al impulsar una legislación para endurecer las sanciones a las prácticas monopólicas. Actualmente, la pena máxima es de seis millones de dólares, cantidad que cualquier empresa paga gustosa si, a través de sus prácticas monopólicas, se embolsa 600 millones de dólares. La idea del presidente ha sido equiparar la tarifa nacional con las tarifas internacionales, basada en porcentajes más que en cantidades fijas. Ojalá que, además de esta legislación, se impulse en México el surgimiento de nuevas televisoras, nuevas compañías telefónicas, nuevas industrias farmacéuticas, nuevas empresas cementeras, nuevas panificadoras y nuevas cervecerías… ¿Estarán nuestros legisladores a la altura del desafío? Muy celebradas fueron las declaraciones de Marcelo Ebrard y Edgar Elías, y muy aplaudida estuvo la presencia de Emilio Álvarez Icaza. Tantos elogios hubo para los tres que, el pasado 19 de abril, nadie se acordó que el motivo de la reunión era el informe del presidente de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Quien se anotó un diez redondo fue César Camacho, quien coordinó los foros de reflexión Compromiso por México, que se llevaron a cabo en Toluca del 19 al 21 de abril. La organización, la calidad de los ponentes, el auditorio... no hubo tacha. El Mundo del Abogado mayo 2010

mencionan en el artículo 2° de la DA, particularmente los relacionados con la creación de las áreas administradoras de proyectos. En el boletín 17, publicado en la página electrónica de Pemex, el 25 de febrero de 2010, se señala que en la sesión 809 extraordinaria el Consejo de Administración de Pemex “emitió las reformas, adiciones y derogaciones a las disposiciones administrativas de contratación en materia de adquisicio-

tículo 3° del Código Civil Federal, las modiﬁcaciones entrarán en vigor tres días después de su publicación. En opinión del suscrito, dichos cambios no purgan todos los aspectos ilegales de la DA, pero sí hacen precisiones trascendentes. Entre otras: incorporar en el artículo 2° una deﬁnición amplia de modelo económico, ya que vagamente se señalaba en el primer párrafo del artículo 55 qué se debería entender como “caso de nego-

El reglamento de la Ley de Petróleos Mexicanos y las disposiciones administrativas en materia de contratación de Petróleos Mexicanos y sus subsidiarios son ilegales, ya que rebasan los términos de la misma. nes, arrendamientos, obras y servicios de las actividades sustantivas de carácter productivo de Petróleos Mexicanos y sus organismo subsidiarios. Como se informó el 18 de febrero pasado, las modificaciones precisan lo necesario para que los contratos estén apegados a los artículo 25, 27 y 28 de la Constitución General de la República y sus leyes reglamentarias, al establecerse, entre otros aspectos, que no podrán celebrarse contratos de producción compartida; que las actividades estratégicas de la industria petrolera referidas en el artículo 3 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo quedan a cargo de la nación, o bien que no se podrá remunerar con hidrocarburos”. Lo anterior ya estaba expresado en los artículos 60 y 61 de la Ley de Petróleos Mexicanos, por lo que parecería redundante; sin embargo, dichas modificaciones obedecen a la recomendación de los legisladores de evitar una posible controversia constitucional, lo que de manera implícita significa un reconocimiento de que dichas DA rebasaban el marco de la Ley de Petróleos Mexicanos y de la Constitución. El 10 de marzo de 2010 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación las modificaciones en comento, reformando nueve artículos, adicionando cinco y derogando el párrafo de un artículo, sin que se señale en la publicación la fecha en que entrarían en vigor los cambios. Conforme al ar-

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cio”; relacionar esa definición con la parte modificada del artículo 55; pasar el último párrafo del artículo 71 al artículo 70, evitando con ello que la rescisión por parte del organismo tuviese que ser declarada por la autoridad competente; agregar en la sección b) de la parte VII de los contratos, la mención a obras y prestación de servicios, acotando con ello el tipo de contratos en materia de exploración y producción. Conclusiones 1. Aunque la llamada reforma energética no satisfizo las expectativas de los diversos actores de la industria energética, sí se puede catalogar como tal, ya que no sólo incidió sobre los hidrocarburos. 2. El reglamento de la Ley de Petróleos Mexicanos y las DA en materia de contratación de Petróleos Mexicanos y sus subsidiarios son ilegales, ya que rebasan los términos de la misma. 3. Independientemente de la ilegalidad de las DA, éstas regirán la contratación en la industria petrolera, mientras no sean impugnadas en lo general por el facultado para ello (Poder Legislativo) o en lo particular por el sujeto afectado, y la autoridad judicial determine dicha ilegalidad. 4. Hasta la publicación de las DA no se celebró ningún contrato con base en la reforma energética, y es previsible que no se celebren hasta que no se actualice el Estatuto Orgánico de Pemex.

5. Las DA para la contratación de las actividades sustantivas no definieron dicho concepto, dejando al arbitrio, de manera fundamental, de la administradora del proyecto, la definición particular de ese y otros conceptos. 6. Las DA otorgan gran poder a la unidad administrativa denominada administradora del proyecto, que, conforme a la reorganización aprobada por el Consejo de Administración de Pemex el 18 de diciembre de 2009, muy probablemente será la Subdirección de Desarrollo de Proyectos. 7. Al no existir una definición puntual de las actividades sustantivas de carácter productivo, y dejarla al arbitrio de la administradora del proyecto, podría producirse una gran incertidumbre jurídica en la contratación. 8. El reglamento de la Ley de Petróleos Mexicanos limita la agilidad de la contratación, como en el caso de su artículo 3°, que otorga a diversas secretarías la facultad de interpretación para efectos administrativos, no obstante que conforme al artículo 26 de la Ley de Petróleos Mexicanos corresponde al Consejo de Administración la interpretación de las disposiciones de contratación de las actividades sustantivas. 9. La indefinición de las actividades sustantivas, la posibilidad de aplicar la “legislación común”, más otros conceptos contenidos en las DA, como la precalificación para la adjudicación directa y la invitación restringida, no obstante que la ley sólo contempló la precalificación para las licitaciones públicas, podrían inhibir el desarrollo y la participación de las pequeñas y medianas empresas nacionales en la contratación de la industria petrolera (y probablemente el de las grandes empresas nacionales). 10. El Estatuto Orgánico de Pemex se encuentra desactualizado, ya que no refleja la estructura orgánica real del organismo. 11. Los cambios aprobados por el Consejo de Administración de Pemex a las DA el 25 de febrero de 2010, y publicados en el Diario Oficial de la Federación el 10 de marzo de 2010, significan un reconocimiento implícito de que las mismas rebasaban el contenido de la Ley de Petróleos Mexicanos y de la Constitución.

1) El primer caso que ganó como abogado: Fue un asunto ﬁscal-aduanero en el que yo representaba a una empresa de aviación civil a la que la entonces Dirección General de Aduanas pretendía cobrarle un impuesto por la importación de un avión, impuesto que dicha importación no causaba. El litigio se inició ante el entonces Tribunal Fiscal de la Federación en la quinta sala, donde la empresa perdió el caso y en tal virtud interpuso el juicio de amparo correspondiente ante la que era la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ahí se ganó el caso, ya que se alegaba la aplicación de una ley de las consideradas de Derecho federal común para efectos ﬁscales, la Ley de Vías Generales de Comunicación. 2) El primer caso que perdió: Fue un asunto laboral en el que un cliente tenía subcontratada su fuerza de ventas en otra empresa; ambas fueron demandadas por los vendedores como responsables solidarios de las obligaciones con los trabajadores y, así, la Junta Local de Conciliación y Arbitraje declaró en su laudo que sí había responsabilidad solidaria de ambas empresas y las condenó a indemnizar a los vendedores demandantes.

Instantánea Dionisio Kaye López

3) Lo que más aprecia de un contrincante dentro de un juicio: Que sea honesto y no cometa fraudes procesales. 4) El caso que recuerda con más afecto: El descrito en la primera pregunta, pues fue mi primer amparo y además se me dio la oportunidad de formular alegatos verbales en la sección en que el juicio de amparo se iba a resolver. 5) Personaje de la historia con quien le habría gustado conversar: Martin Luther King. 6) Pasatiempos: Lectura y cine. 7) Libro favorito: Don Quijote de la Mancha de Miguel de Cervantes. 8) Película favorita: Invictus dirigida por Clint Eastwood. 9) Compositor favorito: Johann Strauss. 10) Ciudad predilecta: Salzburgo, Austria. 11) Restaurante predilecto en la Ciudad de México: Cambalache. 12) Platillo favorito: Arrachera y cortes de carne en general. El Mundo del Abogado mayo 2010

Mariana MacĂas

Laura Collada y Armando Pinto Una forma diferente de ver la propiedad intelectual 14

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Fundada hace siete décadas, esta firma mexicana se ha dedicado desde sus inicios a ofrecer servicios profesionales en materia de propiedad intelectual, en temas altamente especializados como litigio, derechos de autor, tecnologías de la información, Derecho corporativo y antipiratería, con un equipo de abogados expertos, consultores y litigantes. En esta entrevista sus principales integrantes nos hablan de los temas más importantes que involucra la propiedad intelectual y de los servicios que ofrece Dumont Bergman Bider & Co., S.C. Por qué es relevante el trabajo que realiza un abogado dedicado a la propiedad intelectual en nuestro país? Un abogado que brinda servicios de propiedad intelectual lo que en realidad hace es promover la legalidad, en la medida que convence a grandes consorcios globales de que México es un país que ofrece protección a sus activos intangibles, por lo que las marcas o patentes pueden tener presencia en nuestro territorio, siempre y cuando soliciten su registro ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, o pueden explotar obras que también sean registradas ante el Instituto Mexicano de Derechos de Autor, para que gocen de los beneficios exclusivos que otorga dicho registro. Para ello, un abogado dedicado a la propiedad intelectual debe ir a la vanguardia, no sólo en el conocimiento de las leyes vigentes nacionales, sino también en lo que hace a los tratados internacionales relativos a propiedad intelectual, que son las herramientas que finalmente dan seguridad a los inversionistas, por lo que al brindar servicios de propiedad intelectual, al mismo tiempo se promueve y se capta inversión extranjera. ¿Qué tipos de derechos de propiedad intelectual existen?

La propiedad intelectual abarca básicamente dos aspectos: propiedad intelectual o derechos de autor (strictu sensu) y propiedad industrial. Lo que se conoce como propiedad industrial básicamente se divide, por un lado, en invenciones, y por el otro, en signos distintivos, aun cuando hay otras áreas de estudio que entrarían en esta acepción. Las invenciones son toda creación humana susceptible de ser aprovechada por el hombre y que en función de sus requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicación industrial pueden ser reconocidas como patentes de invención, o bien modelos de utilidad y diseños industriales. Las marcas se entienden como todo signo visible que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o clase, y pueden ser utilizadas por industriales, comerciantes y prestadores de servicios, aun sin contar con el registro correspondiente; sin embargo, el derecho a su uso exclusivo se obtiene mediante su registro. Los signos distintivos incluyen, además de las marcas, los avisos y los nombres comerciales. Es importante mencionar que los derechos de propiedad intelectual otorgan, aparte del reconocimiento a sus creadores en el caso de los derechos de autor, una retribución económica. También son un incentivo para la creación y la inversión de la que se beneficia la sociedad en su conjunto. Por el otro lado, la propiedad intelectual, en sentido estricto, es lo que se conoce como derechos de autor, los cuales regulan los derechos sobre las obras de sus autores, resultantes de su actividad intelectual, y también incluye la reserva de derechos, figura sui generis del Derecho mexicano. Existen otros temas, comprendidos en esta materia, como los secretos industriales, los circuitos integrados, las denominaciones de origen, y su nexo con otras materias como el entorno digital, las tecnologías de la información, el licenciamiento, las repercusiones fiscales de estos derechos, el valor real patrimonial que pueden llegar a tener, etcétera. ¿Es necesario registrar una obra artística para protegerla? En México, dados los tratados internacionales, una obra literaria, artística o científica (derechos de autor y sus diversas ramas) puede ser explotada de manera exclusiva aun cuando no esté registrada. Las obras se protegen en nuestro país desde el momento de su fijación en un soporte material, en cuanto éstas sean creaciones originales susceptibles de ser divulgadas o reproducidas. Visto lo anterior, el registro de obras es optativo, ya que constituye solamente una declaración; sin embargo, es conveniente su registro para efectos de defensa, publicidad y licenciamiento. La ventaja de registrar los derechos es crear una presunción a favor del autor sobre la obra registrada. ¿Qué consecuencias tiene la utilización de un derecho de propiedad intelectual sin autorización de sus titulares? Puede suponer la infracción administrativa o la comisión de un delito. Ante una violación de un derecho de propiedad intelectual o industrial, el titular puede ejercitar acciones consistentes en la solicitud de una infracción administrativa, así como también acciones civiles y penales.

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Laura Collada Salcido es licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) y cuenta con especialidades en Derecho de la propiedad intelectual, Derecho corporativo, Derecho civil, Derecho constitucional y Derecho ambiental en la Universidad Panamericana. Ha sido profesora en derechos de autor y propiedad intelectual en diversas universidades de la Ciudad de México y Veracruz. Tiene 25 años de experiencia en propiedad intelectual y fue subdirectora de Prevención a la Competencia Desleal del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI). Colabora para Dumont Bergman Bider & Co., S.C., desde 2001, y actualmente es socia directora de la firma. Armando Pinto Medina es abogado por la Universidad Intercontinental con especialidades en arbitraje comercial internacional por la Escuela Libre de Derecho, en amparo por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Universidad Iberoamericana, en Derecho corporativo, Derecho civil, Derecho mercantil y propiedad intelectual por la Universidad Panamericana, así como en contratos por el ITAM. Colabora para esta firma desde 2007, y actualmente es director de Operación y responsable de aplicar el sistema de calidad ISO 9001: 2008. Nahanny Canal es química farmacéutica bióloga por la Universidad Nacional Autónoma de México con especialización en propiedad intelectual. Cuenta con una vasta experiencia en propiedad intelectual y ha colaborado en diversas publicaciones nacionales e internacionales en torno a temas referentes a la materia. Se especializa en diseñar estrategias para presentar y tramitar patentes en México en una forma novedosa y eficiente; en litigio, en preparar opiniones de patentabilidad, de validez y de infracción. Se desempeña en Dumont Bergman Bider & Co., S.C., como subdirectora del Área de Patentes. Tanya Escamilla es licenciada en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México con maestría en leyes por la Universidad de California, en Berkeley. Además cuenta con un certificado del Programa en Derecho y Tecnología de la Escuela de Leyes Boalt Hall de esa última universidad. Tiene amplia experiencia en el área contenciosa en materia de propiedad intelectual y se hace cargo de las solicitudes administrativas de infracción, de caducidad y de nulidad, procedimientos contenciosos administrativos, así como juicios de amparo. En Dumont Bergman Bider & Co., S.C., se desempeña como subdirectora de Contencioso y Marcas.

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Las sanciones administrativas consistirán en multas, independientemente de la indemnización por los daños y perjuicios que esta acción ocasione al titular del derecho de propiedad intelectual. Tales daños y perjuicios en ningún caso serán inferiores a cuarenta por ciento del precio de venta al público del producto infractor. Los delitos en esta materia son sancionados severamente, son graves y perseguidos en este momento por querella de parte ofendida y, próximamente, ante una reforma a los artículos 429 del Código Penal Federal y 223 bis de la Ley de la Propiedad Industrial, de oficio, ya que según el boletín número 1286 emitido por la Cámara de Diputados, el pleno de dicha Cámara aprobó por 359 votos a favor, 26 en contra y 12 abstenciones dicha reforma, para perseguir de oficio al que venda o comercialice en vías o lugares públicos objetos que ostenten falsificaciones de marcas protegidas. ¿Cuáles son los requisitos para obtener una patente mexicana? Los requisitos que cualquier oficina de patentes del mundo analiza para determinar si una invención es patentable son: novedad, actividad inventiva y aplicación industrial. Hay que mencionar que aunque las patentes son territoriales, la evaluación de estos requisitos se realiza a nivel mundial y considerando el arte previo, es decir, lo que ya se conoce en esa área técnica. De manera que una invención en México presenta novedad cuando no existe como tal en ninguna parte del mundo. Ahora bien, el requisito de actividad inventiva se cumple cuando la invención no se deduce del estado de la técnica, es decir, cuando dicha invención no es obvia. Otra forma de entender la actividad inventiva es que la invención que se pretende proteger por medio de la patente no es resultado de conjuntar conocimientos previos. El tercer requisito es la aplicación industrial, el cual es sencillo de cumplir, pues sólo implica que la invención tenga algún uso que satisfaga una necesidad concreta. De lo anterior se concluye que la esencia de las patentes consiste en detectar algún problema o necesidad de un área técnica, encontrar una solución que sea nueva y que presente actividad inventiva, de manera que premia al inventor al otorgarle la patente y favorece el desarrollo tecnológico, pues el conocimiento de dicha patente seguramente será el punto de partida para otra invención. Ya que las patentes son territoriales, ¿qué sucede con las invenciones que no se patentan en México? Una invención sin la correspondiente patente mexicana es del dominio público, es decir, cualquiera puede usarla sin riesgo de invadir derechos exclusivos. De ahí la importancia de obtener el título de las patentes, pues le permiten al desarrollador de la tecnología hacer uso exclusivo de la invención, ya sea de forma directa o a

través de la licencia que le otorgue a un tercero la regalía correspondiente.

rantía de las marcas, que es lo que últimamente están haciendo los empresarios.

¿Qué importancia tienen las marcas? Además de distinguir a los productos o servicios de los de su misma especie o clase, las marcas deben ser entendidas como un activo intangible importante de las empresas. Las marcas crean en la mente del consumidor una idea, acorde con su difusión, su penetración, su necesidad, e inclusive aspectos como la moda, la garantía o el estatus. El consumidor busca una marca, ya sea porque entiende y cree que tiene cierta calidad o garantía de tal casa productora, por cuestiones aspiracionales de comprar un artículo de gran lujo, o porque reconoce la tecnología del fabricante. Esta percepción entre el público consumidor y la penetración en el mercado trae como consecuencia que las marcas adquieran un valor preponderante dentro del patrimonio de las empresas. Además, un empresario siempre se establece con la ﬁrme intención de lograr obtener éxito; sin embargo, en México no todos los comerciantes o industriales registran sus marcas, pudiendo con ello dejar abierta la posibilidad de violentar derechos de terceros o que al ver un tercero el éxito logrado por el empresario se apropie ilegítimamente de determinada marca; de ahí la importancia de registrarla. Nosotros siempre recomendamos el registro. La inversión es pequeña comparada con los beneﬁcios que con el tiempo puede tener un activo intangible de esta naturaleza, no sólo para defenderse penal, civil y administrativamente, sino para lograr que incluso se otorgue un préstamo en ga-

Considerando la experiencia que tiene el despacho en estos temas, ¿cuáles son las situaciones más difíciles a las que se han enfrentado? Desde luego, conservar y adaptarse a los clientes, pues la mayoría se encuentra en Europa, Asia y América del Norte, y algunos han sido nuestros clientes por más de cincuenta años, por lo que adecuarse a cada uno ha sido un factor determinante para el crecimiento de esta ﬁrma, no sólo en cuanto a los idiomas, sino también en lo relacionado con sus culturas; y no se diga de los horarios, pues muchas veces los directores jurídicos de empresas globales nos buscan a las dos de la mañana, tiempo de México, porque en algunos países a esa hora ya comenzaron a trabajar, y dichos ejecutivos requieren una respuesta en ese momento, precisa y lúcida. Asimismo, a lo largo de 70 años hemos cumplido con cuanto nos han solicitado nuestros clientes, desde la forma de archivar los expedientes en cuartos a determinada temperatura, celebrar los contratos más estrictos de confidencialidad para amparar la secrecía de la información y documentación que manejamos, hasta adquirir el sistema denominado “Patrix” creado en Suecia para el control de asuntos relacionados con la propiedad intelectual y el manejo de la legislación vigente de todo el mundo. Por ello, consideramos que de esa forma hemos conservado a nuestros clientes, pues hemos sido capaces de adap-

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Laura Collada Salcido

Armando Pinto Medina

La esencia de las patentes consiste en detectar algún problema o necesidad de un área técnica, encontrar una solución que sea nueva y que presente actividad inventiva

tarnos a su crecimiento, a sus necesidades, a su tecnología, a su idiosincrasia y, sobre todo, a la forma de ver y hacer los negocios, de una manera global, ya que en muchos casos sus marcas, patentes y obras tienen presencia en los cinco continentes.

ejemplo, el próximo mes de mayo se llevará a cabo en la ciudad de Boston la convención anual organizada por la INTA, que reunirá aproximadamente a 10,000 abogados de todo el mundo para tratar temas actuales y trascendentes acerca de la propiedad intelectual, así como para lograr networking.

¿Qué respalda el trabajo de los integrantes de Dumont Bergman Bider & Co., S.C., en esta materia? Los miembros de la ﬁrma pertenecen, desde luego, a la Asociación Mexicana para la Protección de la Propiedad Intelectual (AMPPI); a la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (BMA); a las asociaciones internacionales: International Association for the Protection of Intellectual Property (AIPPI); American Intellectual Property Law Association (AIPLA); International Trademark Association (INTA); Fédération Internationale des Conseils en Propriéte Industrielle (FICPI); Asociación Interamericana de la Propiedad Industrial (ASIPI); The Association of the European Trademark Owners (MARQUES); Association of Patent Law Firms (APLF), y Pharmaceutical Trademark Group (PTMG), entre otras. Sin embargo, existen muchas otras asociaciones, pero las anteriores son, en nuestra opinión, las más importantes. Por

¿Por qué se certificó esta firma como una empresa con el sistema de calidad ISO 9001: 2008? Existen diversas razones. Una de las principales es dar seguridad a nuestros clientes de que nuestro trabajo en todas las áreas, tanto la administrativa como la operativa, se encuentra soportado en procesos, por mencionar un ejemplo, desde que se recibe una solicitud de patente hasta que se envía y entrega el título de la patente concedida, por lo cual cada quien sabe con toda certeza qué tiene que hacer y cómo y, sobre todo, en cuánto tiempo, lo que ha provocado que nuestros colaboradores superen no sólo sus tiempos, sino las propias expectativas de los clientes, dando un servicio de excelencia al mejor precio, en tiempo récord y de manera eficiente, buscando ante todo la calidad en los servicios que brindamos y la mejora continua en los sistemas de calidad, siempre orientada a la satisfacción del cliente.

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Amanda Sotto Fontes

XIX Congreso de la Unión Iberoamericana de Colegios de Abogados

n medio de los festejos del bicentenario y del centenario de la Independencia y la Revolución, respectivamente, y en pleno proceso de discusión e implementación de varias reformas constitucionales que cambiarán el concepto de impartición de justicia en México, el pasado 21 de abril dio inicio en la ciudad de México el XIX Congreso de la Unión Iberoamericana de Colegios de Abogados, que contó con la presencia de abogados, catedráticos, investigadores, ministros, magistrados, jueces y expertos en general de todas las naciones que integran el ámbito judicial iberoamericano. La inauguración se llevó a cabo en el salón Adolfo López Mateos de la residencia oficial de Los Pinos con la presencia del presidente de la República, Felipe Calderón Hinojosa. Óscar Cruz Barney, presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, fundado en 1760, destacó las bondades de la abogacía colegiada, expresando que ésta “beneficia al justiciable, al particular y al todo social, garantiza un ejercicio ético y responsable del Derecho, y no es un parapeto de privilegio de intereses de grupos”. Asimismo, dijo que los abogados somos los artífices del marco que afianza valores como el orden, la seguridad, la certeza y la justicia para obtener la paz social. De ahí la importancia de nuestra labor social y la relevancia de estas reuniones entre colegas. Por su parte, el presidente de la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados, Luis Martí Mingarro, agradeció el recibimiento del presidente de la nación y reconoció la admirable vinculación con el Derecho que siente la nación mexicana. Habló de la importancia de la Independen-

Óscar Cruz Barney, Edgar Elías Azar, Miguel Alessio Robles, Fernando Gómez Mont, Luis Martí Mingarro, Felipe Calderón Hinojosa, Margarita Zavala, Arturo Chávez Chávez y Miguel Ángel Mancera Espinosa

cia, no sólo para México y el mundo, sino también para los abogados, comentando que “independencia es la palabra clave para ejercer la abogacía”. El jurista español declaró que “nuestros sistemas de justicia brindan la oportunidad de hacer la paz social mediante el Derecho. En nosotros está remediar nuestras propias deﬁciencias con sano espíritu autocrítico”. Finalmente se comprometió a una lucha perenne de los abogados en Iberoamérica para que “nuestros ciudadanos tengan cada vez una justicia que merezca siempre, y cada vez más y más, el nombre de justicia”. Por último, Felipe Calderón Hinojosa refrendó el compromiso que tiene con la seguridad nacional y aseveró que todas las acciones tomadas por su admi-

nistración van con la intención de “reducir los espacios de la corrupción y de la impunidad, así como de abrir la posibilidad de obtener juicios justos y pruebas más precisas y más claras para los jueces y para todos”. En este importante congreso, juristas de toda Iberoamérica, España y Portugal participaron en mesas de debate en las que se abordaron temas diversos: el secreto profesional y la ética de la abogacía; las instituciones jurídicas en la Independencia y en la consolidación de las naciones iberoamericanas; los procesos de integración iberoamericana (ALBA, Mercosur, ALADI, América del Norte, Iberoamérica y Europa); el derecho de defensa en Iberoamérica: crisis y patologías; responsabilidad social de la abogacía, etcétera.

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Luis Mancera de Arrigunaga

多Hacia una nueva Ley Federal de Telecomunicaciones? 20

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El autor, especialista en telecomunicaciones y abogado de White & Case, S.C., nos ofrece una posición crítica con respecto a la iniciativa de Ley Federal de Telecomunicaciones y Contenido Audiovisual (LFTCA) —presentada recientemente por el diputado Javier Corral—, abordando especíﬁcamente la materia de telecomunicaciones.

a tendencia internacional en materia de comunicaciones electrónicas (telecomunicaciones, y radio y televisión abiertas) consiste en crear un marco regulador común para ambos sectores, considerando su convergencia tecnológica y de servicios. Un marco regulador común se refiere: a) al mecanismo para otorgar las licencias respectivas; b) a la regulación de los bienes afectos a la prestación de los servicios; c) a definiciones básicas y a grandes principios; d) al concepto de peso significativo en el mercado, y e) a ciertos recursos esenciales como las radiofrecuencias, los números y los derechos de paso. La iniciativa del diputado Javier Corral constituye una reforma sustancial a toda la normatividad en materia de telecomunicaciones, lo que implica que toda norma que se opusiera a esta nueva ley quedaría sin efectos a partir de que fuera publicada. A grandes rasgos, la iniciativa en materia de radiodifusión regula los contenidos audiovisuales, los tiempos del Estado, la publicidad, el derecho de réplica y el fondo nacional para el apoyo a la producción audiovisual independiente, entre otros aspectos. Consideraciones de la iniciativa respecto a las telecomunicaciones De las facultades de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) La iniciativa confiere a la SCT facultades que la posicionan como órgano máximo en la materia. Entre las facultades más relevantes que la LFTCA pretende conferir a la SCT está la de revisar las resoluciones que emita el pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones (Instituto), que sustituye a la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel). No obstante, desde 2006 la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) determinó que la Cofetel cuenta con autonomía plena para dictar sus resoluciones, lo que fue confirmado por la SCJN en la controversia constitucional 7/2009, en la que concluyó que la SCT no puede revisar las resoluciones emitidas por la Cofetel, pues hacerlo sería tanto como nulificar la autonomía que le concede la actual Ley Federal de Telecomunicaciones (LFT). A lo largo de la iniciativa se aprecia que todos los procedimientos administrativos están divididos en una parte en la que el regulador sólo opina, y en otra, en la que la SCT es la instancia que resuelve. El Instituto, al ser el órgano técni-

co especializado en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, fungirá como un medio de opinión de la SCT. Toda la responsabilidad técnica y de operación administrativa recae exclusivamente en el Instituto. Por su parte, la SCT tendrá la facultad ﬁnal de emitir las resoluciones basadas en la información proporcionada por el Instituto. Con esta iniciativa, el avance en el fortalecimiento de un órgano regulador independiente en materia de telecomunicaciones se perdería drásticamente. Los concesionarios y los usuarios, en general, sufrirían un menoscabo, ya que la estructura del nuevo órgano regulador implica un retraso que va en contra de la abrumadora tendencia internacional de constituir agencias reguladoras independientes, así como del sano desarrollo del sector en México. Además, la política pública que propone la iniciativa resulta confusa. La SCT, a través de sí misma o de terceros, operaría redes públicas de telecomunicaciones. La iniciativa convierte a la SCT tanto en la máxima autoridad regulatoria del sector como en operadora de servicios. Lo mismo sucede con la intención de establecer redes de uso público de radio y televisión, con cobertura nacional: el Estado se torna a la vez en juez parcial. De las facultades del Instituto y de su integración El Instituto que se crea con la LFTCA y eventualmente sustituiría a la Cofetel estaría conformado por siete comisionados que permanecerían en su cargo siete años (prorrogables por un solo periodo del mismo plazo). Entre las facultades que se pretende conceder al Instituto destacan: t %FUFSNJOBS MBT DPOEJDJPOFT UÏDOJDBT JOEJTQFOTBCMFT Z MBT tarifas aplicables a la interconexión. t -B QPTJCJMJEBE EF JNQPOFS TBODJPOFT QPS JOGSBDDJPOFT B disposiciones legales y administrativas (obligaciones establecidas en concesiones, permisos, asignaciones o autorizaciones). La conformación del órgano regulador resulta preocupante. Si pretenden dar el mismo peso a la regulación de los contenidos que a las materias técnicas de telecomunicaciones y radiodifusión, se corre el peligro de politizarlo; además, perdería la fuerza de la que goza en materia de alta especialidad técnica. Tampoco se entiende la razón para la sustitución de los actuales comisionados ni si la propuesta pretende que el órgano regulador conserve su naturaleza jurídica. El Instituto, como órgano desconcentrado de la SCT, goza de autonomía técnica y operativa; parte de su autonomía

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tiene que ver con la inamovilidad de sus comisionados. En principio, éstos deberían ser inmunes a los cambios habituales de la legislación. Es absurdo plantear su destitución cada vez que se legisla. Es importante mencionar que el Instituto no podrá emitir disposiciones administrativas de manera autónoma. Sólo podrá hacerlo cuando la SCT lo establezca en función del interés social. De las nuevas facultades que se le confieren al Instituto, destaca la posibilidad de imponer sanciones —cuyo monto se incrementa hasta en un millón de salarios mínimos, dependiendo de la infracción que se cometa— y de establecer tarifas de interconexión conforme a un modelo de costos, considerando un hipotético “operador representativo”. Creemos que la facultad del Instituto para sancionar es de lo más rescatable de la iniciativa (hoy en día, la Cofetel no tiene esa facultad); sin embargo, tal como está estructurada, de nada serviría, puesto que las sanciones que eventualmente pudiera imponer, estarían sujetas a revisión por parte de la SCT. En lo que se refiere a la determinación de las tarifas de interconexión, la iniciativa pretende asignarlas indistintamente para todos los concesionarios, conforme a costos. Esto, en violación explícita y directa de lo que establece el Documento de Referencia de la Organización Mundial de Comercio, que determina que las tarifas con base en costos se deben fijar exclusivamente a los “operadores principales” (“operadores con poder sustancial en el mercado relevante”, como se les denomina en México). El Documento de Referencia es un tratado internacional firmado y ratificado por el Estado mexicano; en consecuencia, es Ley Suprema de la Unión, de conformidad con el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En contravención a los instrumentos internacionales, la LFTCA confunde el tema de discriminación tarifaria con el de diferenciación tarifaria. Concesionarios en las mismas condiciones de operación deben recibir el mismo trato; concesionarios con características diferentes deberán ser tratados de manera distinta. Un aspecto muy preocupante es que en varias circunstancias se elimina la procedencia de la “suspensión o medidas cautelares” contra actos de la SCT o del Instituto. ¡Viva! ¿Y los derechos de los gobernados? ¿Qué dice la SCJN al respecto? Del espectro radioeléctrico y de las concesiones de uso comercial La iniciativa divide los usos de las frecuencias o bandas de frecuencias en: a) uso comercial, b) uso social, c) uso privado, d) uso público, e) uso protegido, f ) uso libre y g) uso reservado. Como vemos, se establece una nueva clasificación para las concesiones del espectro radioeléctrico; sin embargo, no se incluye un mecanismo de transición, o uno que reconozca las concesiones o los permisos que se hayan otorgado con anterioridad. t $PODFTJPOFT EF FTQFDUSP Especial mención merece el espectro para “uso comercial”,

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que es aquel que tiene fines de lucro y que debe ser asignado por medio de concesión. El otorgamiento de concesiones de “uso comercial” será por licitación pública y el Estado deberá recibir una contraprestación económica. Es importante destacar que si bien el artículo 36 de LFTCA establece claramente que “el gobierno federal deberá recibir una contraprestación económica por el otorgamiento de la concesión correspondiente”, no aclara el monto ni la modalidad del pago, ni su naturaleza. Tampoco aclara si tendrá el carácter de “aprovechamiento” o de “derecho”. Esa laguna podría despertar un alto grado de litigiosidad en materia de amparo. Las concesiones que correspondan al servicio de radiodifusión se otorgarán por un periodo hasta de 10 años; las correspondientes a los demás servicios de telecomunicaciones, hasta por 15. Se establece que cuando la explotación de los servicios objeto de una concesión de espectro requiera un permiso de red pública de telecomunicaciones, se otorgará en el mismo acto administrativo en que se otorgue la concesión de espectro. La reducción de los plazos de las concesiones no es acorde con los plazos actuales. Los nuevos entrantes en el mercado tendrán derechos más limitados que los operadores preexistentes. El nuevo esquema convertiría a México en un destino menos atractivo para la inversión nacional y extranjera. Asimismo, periodos máximos tan cortos provocan que las inversiones no tengan una proyección de recuperación en el corto plazo. La falta de una recuperación previsible traerá como consecuencia un atraso en el desarrollo de nuevas tecnologías en perjuicio de los usuarios. El Estado mismo quedará rezagado en el ámbito internacional, al no contar con las tecnologías que lo colocaran como un país de vanguardia en materia de telecomunicaciones y en la convergencia de los diferentes servicios que se pueden prestar a través del espectro, y de las redes públicas de telecomunicaciones. Adicionalmente, la iniciativa establece que se podrán arrendar de manera total o parcial canales, frecuencias o bandas de frecuencias del espectro. Se emitirán las disposiciones reglamentarias correspondientes. Se permite la inversión extranjera de 100% en telefonía fija y de 25% en radiodifusión, lo cual no sólo es aplaudible, sino urgente. t $SJUFSJPT EF BTJHOBDJØO La iniciativa incluye conceptos subjetivos tanto para los procedimientos de licitación de las concesiones para “uso comercial” como para los relativos al derecho de preferencia relacionado con la propuesta de relicitación del espectro. Las concesiones de espectro se obtendrán mediante licitación, considerando nueve criterios para seleccionar al ganador: 1) Congruencia entre el programa anual de frecuencias y los fines para prestar el servicio. 2) Las contraprestaciones ofrecidas al Estado. 3) La oferta de calidad de los servicios. 4) El mejor aprovechamiento de la frecuencia. 5) El número de usuarios beneficiados. 6) El plazo para iniciar el servicio. 7) Que su participación como prestador de servicios con-

tribuya a la pluralidad y a la diversidad de los contenidos, a (lo requerido para las bases de la primera licitación) o si son la competencia y a la disminución de los niveles de concen- distintos. tración existentes. La iniciativa tampoco establece lineamientos para deter8) La revisión de su expediente, cuando se trate de quie- minar qué debe entenderse por “una igualdad absoluta de nes hayan sido titulares o que operen otra concesión, verifi- condiciones”; no aclara cómo sería medida esa igualdad, ni cando el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la dice nada sobre si esa comparación será hecha con base en LFTCA, en la concesión y demás disposiciones aplicables. los requisitos económicos o con base en los no económicos. 9) En el caso del servicio de radio y televisión, la propues- Así, se desemboca en un impresionante vacío de discreciota de programación de contenidos por transmitir y su vincu- nalidad, que naturalmente llevaría a la arbitrariedad y a la lación con los principios a que se refiere el artículo 5 de la politización de la materia. LFTCA, así como la forma de garantizarlos ante el Estado. La LFTCA establece que “corresponderá al Instituto emi- t 4FSWJDJPT tir los lineamientos y puntajes precisos que especifiquen el La iniciativa establece que el Instituto, al emitir el procedivalor de los criterios anteriores”, formulación vaga y subjeti- miento de licitación, podrá modificar los servicios atribuiva que desemboca en amplios márgenes de discrecionalidad dos a la frecuencia o a la banda de frecuencias a licitar para gubernamental, elimina la oba) adecuarlos al cuadro najetividad y la certeza jurídica, La iniciativa invade el ámbito reglamen- cional de atribución de frey propicia claras oportunida- tario que le corresponde al Ejecutivo, cuencias; b) reducir el ancho des de corrupción. banda cuando no se use además de que detalla muchas cues- de Por otra parte, la iniciativa o explote totalmente la banestablece que no podrán par- tiones técnicas que no deberían ser da de frecuencias o c) cuando ticipar en una licitación los abordadas a nivel de ley. sea de interés público la presconcesionarios que, además tación de nuevos servicios. de no encontrarse al corriente de sus obligaciones, no estén haciendo uso eficiente de la frecuencia, o no hayan cumpli- De las redes públicas de telecomunicaciones do con los estándares tecnológicos establecidos por el Insti- La iniciativa establece que se requiere concesión de la SCT tuto. Asimismo, para obtener concesiones o permisos, se es- para “instalar, operar o explotar redes públicas de telecomutablece la obligación de estar al corriente de las respectivas nicaciones inalámbricas que usen, aprovechen o exploten espectro radioeléctrico”; en cambio, se requiere permiso del obligaciones fiscales. Los nuevos requisitos para participar en las licitaciones Instituto para “instalar, operar o explotar redes públicas de añaden actos claros de arbitrariedad gubernamental. La telecomunicaciones alámbricas”. La actual LFT no hace disparticipación del concesionario en nuevas licitaciones (o la tinción entre redes alámbricas e inalámbricas; para ambos mera renovación de sus actuales concesiones) quedaría indi- casos se requiere una concesión. En el caso de las redes inalámbricas, la LFTCA pretende rectamente subordinada al capricho de las autoridades, por que lo que se licite sea el espectro; sólo en caso de requerirse lo que incumple con los criterios de la SCJN. una red pública de telecomunicaciones para la explotación del mismo, se otorgará la concesión correspondiente en el t %FSFDIP EF QSFGFSFODJB Un año antes de que inicie la última quinta parte del periodo mismo acto. Caso distinto es el de las redes alámbricas; la LFTCA apade vigencia de una concesión de “uso comercial”, el Instituto deberá licitar las frecuencias o bandas de frecuencias de la rentemente da un vuelco. Como ya vimos, la actual LFT remisma. No se establece prórroga para las concesiones, pero quiere una concesión para su operación (no hace distinción se podría ampliar el plazo por una sola vez, de manera prefe- en función del tipo de red); la iniciativa hace una modificarencial. La iniciativa prevé un “derecho de preferencia”, que ción. En primer lugar, para operar una red pública de telepodrá ser otorgado cuando “los proyectos presentados por comunicaciones alámbrica, ya no sería necesaria una conel concesionario y los demás participantes resulten en una cesión, solamente se requerirá la emisión de un permiso; en igualdad absoluta de condiciones, en cuanto a su identidad segundo lugar, ya no sería la SCT quien lo otorgue, sino el y al cumplimiento de los requisitos exigidos para el otorga- Instituto. Con esta modificación, la iniciativa plantea la migración miento de la concesión”. En esos casos, “el concesionario, por una sola vez, tendrá derecho de preferencia sobre terceros de un esquema de servicio público a uno de servicio de particulares. Hay una explícita intención de modificar el esquepara seguir operando la misma”. Lo único que queda claro es la total falta de pericia y técni- ma para que una red alámbrica no se considere un servicio ca legislativa en la redacción del artículo 42 de la LFTCA. La público del Estado, sujeto a concesión, sino para que migre a iniciativa hace girar toda la cuestión en torno al otorgamien- un esquema cuyo centro ya no estará en el ámbito del Dereto del derecho de preferencia y a la “igualdad absoluta” de los cho público, sino del lado de los particulares. Con este nuevo esquema, la iniciativa plantea un problema “proyectos presentados por los concesionarios”; sin embargo, en ninguna parte define qué es o qué incluye este “pro- de inconsistencia. Las redes públicas de telecomunicaciones yecto”. Nunca especifica los requisitos que deberá incluir, y son vías generales de comunicación; consecuentemente, son no establece si son los mismos del artículo 38 de la LFTCA un servicio público. Lo propio de un servicio público es que

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originalmente corresponde al Estado prestarlo y, de manera derivada, a los particulares, mediante concesión. Estos servicios son considerados áreas prioritarias por nuestra Constitución, debido a la importancia de su manejo. La inconsistencia recae en que la LFTCA, por un lado, da un trato de servicio público sujeto a concesión a las redes públicas de telecomunicaciones inalámbricas y, por el otro, migra al esquema de servicio de particulares sujeto tan sólo a la autorización o el permiso, a las redes públicas de telecomunicaciones alámbricas. La iniciativa es inconsistente en el trato de dos vías generales de comunicación cuyas características son iguales; no hay una ratio legis que justiﬁque la discriminación. Si se pretendiese justiﬁcar la disparidad de trato, considerando que la red pública inalámbrica utiliza un bien público de la Federación (como lo es el espectro radioeléctrico), aun

así no quedaría justiﬁcada tal disparidad: una cosa es la concesión por una vía general de comunicación y otra cosa muy distinta es la concesión por el aprovechamiento de un bien público de la Federación (el espectro radioeléctrico). El hecho de que la iniciativa ordene otorgar los dos actos de autoridad al mismo tiempo no signiﬁca que sean lo mismo. Las dos concesiones son distintas y merecen especial atención cada una. Por su parte, la red pública de telecomunicaciones alámbrica no utiliza un bien público de la Federación, pero sí pretende aprovechar una vía general de comunicación; por ello merece el trato de servicio público sujeto a concesión. Asimismo, la iniciativa, al proponer este esquema de migración de un sistema de concesiones de redes públicas de telecomunicaciones a uno de permisos, no establece un me-

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canismo de transición y de convivencia entre los concesionarios actuales y los futuros permisionarios. Incluso, a lo largo del documento, se sigue refiriendo a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones cuando al mismo tiempo se propone desaparecer a esta figura en el caso de las redes inalámbricas. Por otro lado, cuando la iniciativa crea los permisos para la explotación de redes públicas de telecomunicaciones alámbricas, establece que podrán ser otorgados hasta por un plazo de 20 años, que serían prorrogables por otro plazo igual; pero no se establece la contraprestación que debe pagarse al Estado. Además, la iniciativa es omisa en precisar cómo es que se podrán explotar los servicios que sean autorizados en los permisos. Aunado a ello, el plazo inicial de los permisos resulta ser cinco años más amplio que el plazo concedido en las concesiones. El desfase resulta ilógico. Al no haber certeza de que un concesionario de espectro pueda seguir operando la concesión por un plazo igual al inicialmente concedido, el permiso que se otorgue a un concesionario quedaría sin efecto, al no tener frecuencia del espectro radioeléctrico, ni red sobre la cual pueda seguir prestando los servicios que le fueron autorizados por la SCT. En ese orden de ideas, se puede considerar que resultan tener mayor importancia los permisos para la prestación de servicios de telecomunicaciones que las concesiones de uso comercial. De las comercializadoras de servicios de telecomunicaciones Las comercializadoras de servicios de telecomunicaciones podrán obtener permiso para establecer, operar o explotar servicios de telecomunicaciones hasta por 20 años, prorrogables hasta por plazos iguales; pero no se establece la contraprestación que debe pagarse al Estado. En concordancia con el tema de las concesiones de espectro para uso comercial, es importante precisar que lo anterior resulta inviable. De no extenderse el plazo a un concesionario, necesariamente éste tendría que desmantelar la infraestructura que utilizó para la prestación de los servicios. Si respecto de esta infraestructura, una comercializadora viene explotándola, junto con las frecuencias, la prestación de los servicios de telecomunicaciones correrá la misma suerte que el concesionario cuando no logre renovar su concesión. Aun cuando el plazo de su permiso se encuentre vigente, los servicios no podrán ser prestados, puesto que el concesionario dejará de tener concesión que le permita explotar las frecuencias que tenía concesionadas. Si bien se intenta establecer un marco regulador común, en cuanto a la clasificación del espectro radioeléctrico y de

los procedimientos para el otorgamiento de concesiones, no se facilita la convergencia de servicios. Se establece la autorización de los servicios adicionales, caso por caso, y por cada uno de los servicios autorizados el Estado establecerá el pago de una contraprestación económica. La tendencia internacional ha sido justamente la contraria; en el resto del mundo se otorga la autorización para la prestación de todos los servicios tecnológicamente posibles a los concesionarios desde el momento de la licitación de las bandas de frecuencias respectivas. Además, se prevé la autorización de servicios adicionales mediante el pago de una contraprestación determinada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP). Dicha medida es contraria a la tendencia internacional, e incluso a las manifestaciones de las autoridades mexicanas. Éstas han manifestado en repetidas ocasiones la intención de que las concesiones de espectro deberían amparar la prestación de cualesquiera servicios tecnológicamente posibles. De la interconexión e la interoperabilidad de redes En lo relativo al capítulo de interconexión y acceso, resulta preocupante que se abandone el principio de “libre voluntad de las partes” para que los términos y las condiciones de los convenios de interconexión sean acordados libremente entre las partes. Con el esquema actual, la autoridad sólo interviene en caso de desacuerdo. En la iniciativa, son la ley y la autoridad las que fijan todas las condiciones de interconexión (aunque no se trate de operadores dominantes). Con esta eliminación del elemento primordial de la voluntad de las partes en la creación de obligaciones relativas a la interconexión, de modo unilateral e impositivo se fija una serie de cuestiones que deben ser convenidas de manera obligatoria por los concesionarios. Como muestra de ello, tenemos lo dispuesto en materia de acuerdos compensatorios. Si bien éstos son típicamente una decisión de negocio entre dos concesionarios, que deberá ser tomada de conformidad con su capacidad y con el número de minutos que se cursen en su red, la LFTCA establece de entrada disposiciones impositivas que vulneran la autonomía de las partes. Además, en materia de interconexión (al igual que para el usuario final) se establece como unidad de medida el segundo. En todo caso, la obligación de cumplir con las cuestiones que establece la iniciativa en materia de interconexión deberían ser aplicadas al concesionario que detente poder sustancial de mercado, pero de ninguna manera se puede pretender que se apliquen a todos los concesionarios en igualdad de circunstancias. El proyecto redefine el concepto de interconexión para permitir formas de explotación de la red por otros operadores al aprobar la desagregación de elementos e infraestructura, cuando el objeto de la interconexión es comunicar a los usuarios de una red con los usuarios de otra red, y no la explotación de una red pública de telecomunicaciones por otra red pública de telecomunicaciones. En lo que se refiere a la determinación de tarifas conforme a costos, la iniciativa pasa por alto que esa obligación tan sólo

es aplicable a los operadores dominantes y, por si fuera poco, pretende que las tarifas se fijen con base en un operador artificial hipotético (tema que ya se encuentra normado en el Documento de Referencia, en el marco de la Organización Mundial de Comercio). La iniciativa es violatoria de un tratado internacional; consecuentemente, goza de vicios de inconstitucionalidad. En ese sentido, las disposiciones en esta materia no podrían ser aplicables a todos los concesionarios. De la dominancia en telecomunicaciones Por lo que hace a la dominancia, el esquema propuesto en la iniciativa se basa únicamente en los ingresos brutos del sector. El Instituto podrá determinarla cuando un operador sea dominante; lo hará cuando en el ejercicio fiscal del año inmediato anterior un concesionario haya obtenido ingresos superiores a los de cualquier otro, por lo menos en 25% de los ingresos brutos generados en el sector por la prestación de dicho servicio a nivel nacional. Respecto de ello, el Instituto podrá solicitar a la Cofeco la declaración de dominancia correspondiente. Sólo así podrá imponer obligaciones específicas. La determinación de la LFTCA en materia de dominancia es absurda. En primer lugar, sujetar esta determinación al nivel de ingresos no es consistente con la regulación en materia de monopolios. El ingreso no es indicativo de prácticas monopólicas; sólo lo será el que un agente económico pueda fijar unilateralmente el nivel de precios en un mercado específico, o el que un operador tenga el control de un recurso esencial cuyo mercado no tenga un bien sustituto. Más allá de la absurda fijación que no tiene relación con la determinación económica de “prácticas monopólicas”, la designación de porcentajes en rango de ley es inoperante. El establecer especificidades como los porcentajes es función de reglas administrativas y no de legislación federal. Aunado a lo anterior, el decimotercero artículo transitorio establece que las obligaciones específicas que se impongan a los concesionarios de radio y televisión se aplicarán exclusivamente al término de sus respectivos títulos de concesión. Adicionalmente, establece que para evitar fenómenos de concentración, los concesionarios que hayan sido declarados dominantes no podrán participar en procedimientos de licitación de frecuencias. Sin embargo, resulta aberrante que, con el supuesto objeto de evitar fenómenos de concentración, los concesionarios que hayan sido declarados dominantes por el Instituto no puedan participar en procesos de licitación de frecuencias, ya que es la Cofeco la que tiene que hacer la declaratoria de poder sustancial correspondiente. Sin una determinación específica en la materia, invalidar ex ante a un participante sólo es un acto de arbitrariedad legislativa. De la protección de los derechos de los usuarios En materia de protección de los derechos de los usuarios, la iniciativa establece: t -B 1SPDVSBEVSÓB 'FEFSBM EFM $POTVNJEPS 1SPGFDP TFSÈ la competente para dirimir controversias. t 0CMJHB B HBSBOUJ[BS MB DPOmEFODJBMJEBE Z MB QSJWBDJEBE EF las comunicaciones.

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t 4F EFCFSĂ&#x2C6;O SFHJTUSBS MPT NPEFMPT EF DPOUSBUPT EF BEIFsiĂłn que los concesionarios, permisionarios y asignatarios pretendan celebrar con usuarios; tambiĂŠn se impone como obligaciĂłn determinar cuĂĄl debe ser el contenido de las facturas de los servicios de telecomunicaciones. t 4F FTUBCMFDF RVF MPT DPODFTJPOBSJPT EFCFSĂ&#x2C6;O HBSBOUJ[BS la conďŹ abilidad y la privacidad de las comunicaciones. Consideramos que la conďŹ abilidad y la privacidad de las comunicaciones ya fue afectada en tĂŠrminos del Registro Nacional de Usuarios de TelefonĂa MĂłvil (Renaut). Consecuentemente, ya no se pueden asegurar esos principios, toda vez que el Renaut es violatorio de ese principio contenido en el artĂculo 16 de la ConstituciĂłn. En la iniciativa se ratiďŹ ca el absurdo de que el Renaut aplique sĂłlo para telefonĂa mĂłvil, cuando en una ley general debe regularse el registro de todos los servicios de telecomunicaciones, y no sĂłlo uno, en exclusiĂłn de los demĂĄs. En lo que se reďŹ ere a la inscripciĂłn de los contratos de adhesiĂłn, como una obligaciĂłn previa a la prestaciĂłn de servicios de telecomunicaciones, en la Ley Federal de ProtecciĂłn al Consumidor resulta ser optativa para los prestadores de servicios. SĂłlo podrĂĄ ser obligatorio si la Profeco asĂ lo llega a determinar en tĂŠrminos de su propia ley. Es ilĂłgico que en el capĂtulo en el que se establece la obligaciĂłn de registrar los modelos de contratos de adhesiĂłn se instituya la posibilidad de que ante una terminaciĂłn anticipada solicitada por el usuario de los servicios de telecomunicaciones, se pretenda que las cantidades que se adeuden deban compensarse, y que sean proporcionales entre las partes. Lo que debe prevalecer es que ante una cancelaciĂłn anticipada un usuario debe pagar por los servicios que haya recibido, que inclusive estĂŠn pendientes de facturarse. Consideramos que la obligaciĂłn de llevar a cabo la facturaciĂłn en los tĂŠrminos que se indican en la iniciativa podrĂa ser una violaciĂłn a lo dispuesto en el artĂculo 5Â° de la ConstituciĂłn. Se impedirĂa a los concesionarios determinar de manera libre la forma en que ĂŠstos deseen desarrollar la prestaciĂłn del servicio y el cobro del mismo. Lo anterior sin considerar que son cuestiones que no requieren estar contenidas en la ley; corresponden a la operaciĂłn diaria de los servicios, que bien podrĂan estar en una norma diversa de aplicaciĂłn general, en la que podrĂan ser debidamente detalladas. TerminaciĂłn, revocaciĂłn, cambio y rescate de concesiones En caso de revocaciĂłn de la concesiĂłn, los socios, los accionistas o los tenedores de partes sociales deberĂĄn esperar un periodo de cinco aĂąos para volver a solicitar otra concesiĂłn. Hoy en dĂa, esta restricciĂłn sĂłlo existe para los concesionarios, no asĂ para sus socios o accionistas. Asimismo, en el caso de que los concesionarios no â&#x20AC;&#x153;usen, aprovechen o exploten totalmente la capacidad de la frecuenciaâ&#x20AC;?, se prevĂŠ el cambio o rescate de la misma. Esto es ambiguo y arbitrario; sĂłlo se presta para posicionar a la autoridad en un amplio espectro de discrecionalidad, que no hace mĂĄs que posicionar a los concesionarios en pleno estado de incertidumbre y falta de certeza jurĂdica.

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Conclusiones t -B JOJDJBUJWB FT VOB OPSNB RVF DPOTJEFSBNPT OP EFCFSĂ&#x201C;B ser aprobada en los tĂŠrminos en que fue elaborada. Con su alto grado de redundante especiďŹ cidad, invade el ĂĄmbito reglamentario que le corresponde al Ejecutivo, ademĂĄs de que detalla muchas cuestiones tĂŠcnicas que no deberĂan ser abordadas a nivel de ley. t -B JOJDJBUJWB QSFUFOEF SFWFSUJS MBT SFTPMVDJPOFT EF MB SCJN, por cuanto hace a la autonomĂa de la Cofetel, y la SCT no puede revisar las resoluciones que emita esta comisiĂłn. t -B JOJDJBUJWB QSFUFOEF KVTUJmDBS MB iSFMJDJUBDJĂ&#x2DC;Ow EF MPT refrendos de las concesiones del espectro (tanto para los servicios de telecomunicaciones como para los de radiodifusiĂłn), llevando al extremo la interpretaciĂłn de las consideraciones de la acciĂłn de inconstitucionalidad 26/2006. Sin embargo, en lo que se reďŹ ere al tratamiento del Ăłrgano regulador, la iniciativa se aparta totalmente de las consideraciones de la controversia constitucional 7/2009. t &O DPOUSBWFODJĂ&#x2DC;O EJSFDUB B MP FTUBCMFDJEP QPS MB 4$+/ MB iniciativa pretende que el nuevo Ăłrgano regulador quede totalmente subordinado a la SCT. t &O HFOFSBM MB JOJDJBUJWB DBSFDF EF SJHPS UĂ?DOJDP $PNP FT evidente, la ley es una compilaciĂłn arbitraria de distintas iniciativas presentadas previamente. Parece que estĂĄ conformada por capĂtulos separados que no tienen congruencia entre sĂ; incluso, en algunos casos, con propuestas incompletas que no son consistentes con el resto de la ley. Hay una total falta de pericia en materia de tĂŠcnica legislativa. Sin una labor de coordinaciĂłn y compilaciĂłn tendiente a la consistencia y a la coherencia interna, la lectura de la ley se vuelve confusa. AdemĂĄs, hay un uso indiscriminado e indistinto de tĂŠrminos como â&#x20AC;&#x153;operadorâ&#x20AC;?, â&#x20AC;&#x153;prestador de serviciosâ&#x20AC;?, â&#x20AC;&#x153;proveedor de contenidosâ&#x20AC;?, â&#x20AC;&#x153;concesionariosâ&#x20AC;? y â&#x20AC;&#x153;permisionariosâ&#x20AC;?. t -BT MJDJUBDJPOFT EFM FTQFDUSP QBSB FM PUPSHBNJFOUP EF concesiones y la ausencia de prĂłrrogas inhiben la competencia, al no existir garantĂas de que a los concesionarios establecidos se les pueda otorgar una concesiĂłn para seguir prestando los servicios al amparo de las concesiones que hoy vienen operando. t -PT FGFDUPT SFUSPBDUJWPT EF MB JOJDJBUJWB TPO WJPMBUPSJPT de la ConstituciĂłn, independientemente que se trata de un rĂŠgimen de concesiĂłn a travĂŠs del cual el Estado establece la forma de prestar los servicios. t &O NBUFSJB EF UBSJGBT EF JOUFSDPOFYJĂ&#x2DC;O QSFUFOEF FTUBCMFcer para todos los concesionarios tarifas conforme a costos, lo cual es violatorio del Documento de Referencia de la OrganizaciĂłn Mundial de Comercio, que es un tratado internacional obligatorio para MĂŠxico y que determina que las tarifas a costos se deben ďŹ jar a los operadores principales. t "M FTUBCMFDFS DVFTUJPOFT RVF TĂ&#x2DC;MP DPSSFTQPOEF BQMJDBS B MB Cofeco, o a la Profeco, la iniciativa invade leyes y facultades que no le corresponden. El autor agradece a Juan Carlos Peraza y a Alejandro Noriega su colaboraciĂłn en la preparaciĂłn de este artĂculo.

Enc uest a ¿Qué opina de la alianza entre el PAN y el PRD para enfrentar los procesos electorales de 2010 en diversos estados de la República?

Alberto Benítez Tiburcio Desde un punto de vista pragmático hay ciertos estados donde las condiciones de hegemonía del PRI han hecho que los principios democráticos no sean más que una entelequia. Lo anterior ha propiciado condiciones políticas insostenibles en esos estados. Partiendo de este análisis, en esas circunstancias las alianzas tienen razón válida y justiﬁcación práctica necesaria, ya que constituyen mecanismos para tener una mínima posibilidad de alternancia.

Miguel Carbonell Sánchez Las alianzas electorales han suscitado una reacción de incredulidad entre los ciudadanos; sobre todo la que han emprendido el PAN y el PRD, dado que son partidos muy alejados en lo que se reﬁere a su ideología. Menos suspicacia genera una alianza del PRI y el PVEM, dado que la gente no los percibe como partidos enfrentados. Las alianzas electorales, sin embargo, no son en sí mismas negativas para un sistema democrático, siempre y cuando se basen en objetivos comunes y vayan en busca de un proyecto de buen gobierno. Si las alianzas se fundan sólo en el deseo de derrotar a un partido o si se sirven de miembros de ese mismo partido que se incorporan a otros por intereses coyunturales, es lógico que los ciudadanos no las apoyen.

Lorenzo Córdova Vianello Como primer punto habría que aclarar que las alianzas son connaturales al sistema democrático. No hay sistema democrático en el que no existan alianzas, incluso entre partidos disímbolos. Este tipo de coaliciones son extrañas pero no nuevas. Se dio, por ejemplo, la Alianza por Chiapas (PAN, PRD, PVEM y PT) para contender por la gubernatura del estado en el año 2000. Aunque es cierto que entonces no existía el encono de 2006. Al analizar las alianzas en general yo encuentro un gran problema: son vistas con pragmatismo electoral. Las coaliciones no se sustentan en un proyecto común de gobierno sino sólo en la mera logística electoral. Un claro ejemplo de lo anterior fue la Alianza por el Cambio (PAN y PVEM) para luchar por la presidencia en el año 2000, alianza que después de la elección perdió sentido. En el caso de estas alianzas para contender en las elecciones de algunos estados de la República, la pregunta es si cuentan con legitimidad política, ya que no se trata de un problema de legitimidad jurídica ni de legalidad. En este cuestionamiento pienso que nos hallamos ante dos circunstancias. La primera, casos como las alianzas de los estados de Oaxaca y Puebla, donde el elemento que legitima políticamente dicha coalición es el hecho de romper con el monopolio de un partido (en estos estados ha existido un dominio del mismo partido desde hace 80 años). La segunda circunstancia es la que encontramos en estados como Sinaloa, donde no hay una lógica que persiga romper cacicazgos políticos y por lo tanto las alianzas carecen de legitimidad política.

Víctor Manuel Martínez Bullé-Goyri Es absurda. Es una burla a las instituciones democráticas. Es la mediatización absoluta de los procesos electorales a los intereses partidistas.

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¿Hacia dónde va la Suprema Corte? ¿Cuáles deben ser las funciones de nuestro Máximo Tribunal? ¿Está cumpliendo con ellas? ¿Qué retos tiene por delante esta institución? ¿Cuál es el perﬁl que deben tener los ministros y cómo deben elegirse? Cinco distinguidos académicos —Pedro Salazar, Mara Gómez, Gerardo Laveaga, Ana Laura Magaloni y Enrique Ochoa— someten a juicio a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 28

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Gerardo Laveaga: Una de las críticas más severas que hace el Banco Mundial a los países en vías de desarrollo es la ambigüedad de sus instituciones. ¿Es éste el caso de nuestra Suprema Corte de Justicia? ¿Es un tribunal de casación que sirve para revisar algunos asuntos en tercera instancia o es, más bien, el órgano del Estado que vela para que ninguna ley vaya más allá del pacto constitucional? Pedro Salazar: Tiene ambas funciones. La Corte opera como última instancia en algunos asuntos judiciales pero se encarga, también, de dirimir conﬂictos entre los poderes del Estado. Enrique Ochoa: En una democracia se espera que la Suprema Corte sea el garante de la estructura federal y republicana. A mí me parece que nuestra Suprema Corte cumple con esta exigencia. Hay que decir, sin embargo, que la cumple, apenas, desde 1995. Esto lo podemos medir por el número creciente de controversias constitucionales que resuelve, indicador de que las autoridades municipales, esta-

tales y federales conf ían en sus resoluciones. Ana Laura Magaloni: Esta ambigüedad, sin embargo, provoca que se olvide del papel más importante que debe tener una Suprema Corte: el de una instancia educadora. Se espera que la Corte dote de contenido aquellos valores, principios y reglas que distinguen a una democracia de un régimen autoritario. El principal producto de la Suprema Corte debe ser su jurisprudencia. Y ésta debe definir el modo en que los jueces ordinarios resuelvan las controversias que se les presenten. El diseño de la Corte cada vez la separa más de la jurisdicción ordinaria, con lo cual se debilita su capacidad para impactar en la renovación de los criterios jurídicos con los que se imparte justicia en México. Gerardo Laveaga: ¿Valdría la pena, entonces, dividir sus funciones? Hay quienes piensan que es urgente hacerlo y hay otros a los que la sola idea los pone a temblar. Mara Gómez: No creo que sea necesaria esta división. Si observamos las experiencias en otros países, encontraremos una enorme gama de posibilidades. En Costa Rica, por ejemplo, es una sala de la Corte Suprema —la famosa “Cuarta Sala”— la que se encarga de resolver las controversias de orden constitucional. En Chile, el tribunal constitucional es más bien un órgano que se encarga de revisar la constitucionalidad de las iniciativas aprobadas por el Poder Legislativo antes de que se sancionen y publiquen. En Colombia, la Suprema Corte es la que se encarga de resolver los conflictos constitucionales y, así, ad infinitum… En la actualidad, no creo que exista algún país que siga en puridad los modelos americano y europeo de control de constitucionalidad, y si tengo que pronunciarme en este sentido, me parecería delicado crear dos cabezas judiciales en México. En España, por ejemplo, esto ha dado lugar a muchos problemas de orden práctico y político: siempre se está debatiendo cuál de los dos tiene la última palabra. En realidad, no conozco un solo país con sistema dual en el que no se dé la denominada “guerra de cortes”.

Pedro Salazar: Yo no comparto esa opinión. Estoy convencido de que es necesario que existan dos instituciones distintas, en el estilo del modelo tradicional europeo. Basta pensar en los perﬁles de nuestros más altos jueces: no se requiere el mismo perﬁl para ser juez en un tribunal constitucional que en un tribunal de casación. El primero requiere personas con formación teórica sí, pero, sobre todo, con gran sensibilidad política y hasta con experiencia internacional. En el caso de un tribunal de casación, basta que los jueces tengan una carrera judicial y una formación técnica impecable.

da desarrollar en forma sistemática los grandes temas de la justicia constitucional como son la igualdad y la no discriminación o la protección a los derechos de debido proceso. La Corte no está haciendo lo que le toca hacer. Mara Gómez: Bueno, la Corte no sólo atiende amparos ﬁscales… De un tiempo para acá hay una tendencia creciente a ejercer la facultad de atracción y atender lo que Ana Laura llama “casos comunes y corrientes”. Basta con leer los periódicos de estos días.

Gerardo Laveaga: ¿Puedo complicar la ecuación preguntando si a ésta hay que añadir al Tribunal Electoral? Enrique Ochoa: Ése es un buen punto. En mi opinión, el Tribunal Electoral debería atender todo lo electoral. Esto incluye dos aspectos: por un lado, establecer con claridad que no proceden los amparos en materia electoral. Desafortunadamente, hoy en día se dan casos en que algunos juzgados resuelven equivocadamente amparos en materia electoral. Por otro lado, si el Tribunal Electoral ha demostrado que puede hacer bien su tarea, ¿por qué no asignarle, también, las acciones de inconstitucionalidad en materia electoral? Pedro Salazar: Honestamente, no considero que el Tribunal Electoral realice tan bien su tarea. Más de una vez hemos visto cómo se deja inﬂuir por consideraciones de carácter político... cómo se doblega. Aun así, no me opondría a que éste revisara asuntos de inconstitucionalidad en materia electoral. La especialización judicial permite que cada institución se dedique a lo suyo. Ana Laura Magaloni: La doble función de la Corte no es el problema principal. En Estados Unidos y en Europa lo que más importa a la ciudadanía es la jurisdicción ordinaria. Los criterios generales se obtienen de casos comunes y corrientes. Aquí en México nuestra Corte tiene cada vez menos injerencia en la justicia ordinaria. Ese papel lo desempeñan los tribunales colegiados. Por ello, no hemos visto una Corte que pue-

Mara Gómez, directora general de Planeación de lo Jurídico de la Suprema Corte de Justicia

Ana Laura Magaloni: Entiendo que 70 por ciento de sus actividades —por lo menos las de la primera sala— son los amparos ﬁscales. Mara Gómez: Sí, puede ser cierto... No tengo conmigo las cifras, pero sin duda es fundamental contar con datos estadísticos conﬁables. Y es cierto, también, que hay que descongestionar la agenda de la Corte. Esto, no obstante, es algo que quizá haya que realizar paulatinamente. Gerardo Laveaga: ¿Por qué, entonces, no pensar en algún mecanismo para que la Corte pueda elegir lo que le llega? En Estados Unidos existe el wit of certiorari, que permite al Máximo Tribunal desechar cientos de casos. Pedro Salazar: Y lo que llega en México a la Corte no lo elige la Corte. Sin

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ir más lejos, la agenda de los derechos humanos no se está construyendo jurisdiccionalmente. Mara Gómez: ¿Tú crees que sólo descargando la agenda de la Suprema Corte vamos a mejorar? Pedro Salazar: Al menos vamos a especializarnos y a saber qué le toca a cada órgano. Ana Laura Magaloni: En este caso, lo grave es que la Corte no pueda detectar lo que llega a los tribunales locales, con lo que, en la práctica, se desatienden temas importantísimos para el desarrollo jurisprudencial de los derechos fundamentales.

te estadounidense atiende poco más de 100 y, como apunta Ana Laura, casi todos envían una señal importante al resto de los tribunales. ¿Cómo combatir esta saturación?

emite. Con ello, la jurisprudencia, más que ser un mecanismo de razonamiento judicial colectivo, se convierte en una serie de reglas ﬁjas que poco ayudan a la calidad de la justicia.

Mara Gómez: No es que la Corte esté saturada. Es que está llena de asuntos menores. Muchos de ellos, de carácter administrativo. Debo admitir que la Corte debe ser más proactiva y dejar de atender un buen número de los asuntos que actualmente atiende. Debe verse más como lo que es y en esto coincido con mis compañeros: el principal órgano de protección jurisdiccional de los derechos humanos en México.

Gerardo Laveaga: ¿Qué habría que reformar en este caso, Ana Laura?

Gerardo Laveaga: ¿Y esto cómo se consigue, Mara? ¿Depende de la Corte o de una reforma constitucional? ¿Es tarea del Poder Judicial o del Poder Legislativo?

Ana Laura Magaloni, profesora investigadora del Centro de Investigación y Docencia Económicas, A.C.

Mara Gómez: La Corte, sin embargo, cuenta con la facultad de atracción… Ana Laura Magaloni: Una facultad que la Corte debería utilizar estratégicamente. Para ello, antes tendría que dejar de concentrar su carga de trabajo en asuntos de carácter electoral o ﬁscal. Si no tuviera tantas distracciones, la Corte podría ejercer esta facultad y determinar qué casos atraer para que éstos sirvieran para desarrollar un nuevo tipo de argumentación jurídica en todos los juzgados y tribunales del país. Gerardo Laveaga: Esto se dice fácil, pero ¿cómo dejar de atender los 4,000 asuntos que resuelve al año? La Cor-

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Pedro Salazar: Del Poder Legislativo, naturalmente. Los asuntos que ve la Corte no son menores per se: porque cuando se conceden amparos —y hay que recordar que 90 por ciento del trabajo de la Corte implica amparos— sólo se conceden a los quejosos. Estas decisiones no tienen efecto para terceros. Mientras el trabajo de la Corte únicamente beneﬁcie a un quejoso, ésta no podrá ser el Máximo Tribunal que todos queremos ver en ella. Sus decisiones no tienen el impacto nacional que sería de esperar. Enrique Ochoa: Así es. Si los amparos que concede la Corte tuvieran efectos erga omnes, otra cosa sería. Cada asunto tendría mayor relevancia. A lo que dice Pedro, yo añadiría las reformas necesarias desde el ámbito legislativo para consolidar al Tribunal Electoral como órgano constitucional en la materia electoral. Ana Laura Magaloni: Aunque debemos admitir que el grueso del problema no está en el Poder Legislativo. El problema central está en la forma en que se elabora, hoy día, la jurisprudencia constitucional. Son tesis que se extraen de la sentencia. Nadie conoce los hechos ni los razonamientos del tribunal que las

Gerardo Laveaga, director general del Instituto Nacional de Ciencias Penales

Ana Laura Magaloni: La mente de los jueces. El mayor impedimento para que la Corte sea lo que debiera ser está en la retórica jurídica y veo, con tristeza, que no hay cabezas que miren a la Corte desde una perspectiva crítica. Tiene que haber jueces dispuestos a construir un nuevo paradigma jurídico, el paradigma de la democracia constitucional. Gerardo Laveaga: ¿La transparencia ayudaría a lograr esta reforma en la mente de los jueces? ¿Qué tan útil es que la ciudadanía pueda dar puntual seguimiento al trabajo de un juez o de un ministro? Pedro Salazar: La transparencia es una buena idea con malos resultados. Estoy pensando, en concreto, en la transmisión en vivo de las sesiones de la Corte, más que en la transparencia como política pública. Desde mi punto de vista, el resultado por transparentar los debates en la Suprema Corte ha sido nocivo. Los tribunales deben hablar por sus sentencias y, hoy por hoy, los ministros están más preocupados por el

modo en que los mira la opinión pública que por el fondo del asunto que estudian. No puede haber un trabajo fundamental si uno está más preocupado por la imagen que transmite al público que por el sentido de una sentencia. Por eso no creo que esta transparencia ayude a cambiar el “chip” de la mente judicial. Si una sentencia no está fundada y motivada, como insiste la Constitución, por más debate que se organice, no puede existir justicia. Enrique Ochoa: Diﬁero completamente. La deliberación pública es esencial dentro de un Estado Democrático de Derecho. Los ciudadanos tenemos el derecho de saber cómo piensan y cómo actúan nuestros máximos juzgadores. Ana Laura Magaloni: Yo coincido con Pedro. Ningún alto tribunal del mundo desarrollado delibera en público. La idea de la deliberación es obtener una voz del tribunal. Subrayo: una voz del tribunal y no la voz de cada uno de sus miembros. Si éstos debaten públicamente, se reporta lo que dice cada ministro y ellos no tienen incentivos para rectiﬁcar su posición en caso de que se hayan equivocado. Cuando yo sigo los debates a través del Canal Judicial, me horroriza pensar cómo se traducirá todo ello en una sentencia coherente.

Enrique Ochoa: ¿Suprimirías, entonces, el debate público? Ana Laura Magaloni: Sí. La deliberación no debe ser pública. A cambio se puede hacer pública una audiencia con las partes interesadas, donde cada una expone sus argumentos jurídicos centrales y los ministros les formulan preguntas. Me gustó mucho, por ejemplo, cómo se manejó en la Corte el caso del aborto. La ciudadanía quiere oír la voz de la Corte y no la voz del ministro tal o cual. Por ello, me parece que el debate debe ser privado. Gerardo Laveaga: ¿Suprimirías el Canal Judicial? Ana Laura Magaloni: Es lo primero que habría que hacer. En ningún país civilizado existe una cosa así. Mara Gómez: Me extraña que digas eso, Ana Laura. México no es el único país que cuenta con un Canal Judicial. Brasil tiene el suyo. En cuanto a las políticas de transparencia de la Suprema Corte de Justicia —y me parece que hacia allá iba orientada la pregunta de Gerardo—, considero que no las podemos reducir sólo a la transmisión de las sesiones del pleno a través del Canal Judicial. La Corte ha implementado muchas otras políticas

en esta materia. Ha creado micrositios para ciertos casos que ameritaban el conocimiento público. El caso del aborto es un buen ejemplo. Asimismo, ha dado oportunidad a representantes sociales, académicos y diversos funcionarios públicos para que comparezcan ante el pleno a exponer sus argumentos. El caso de la ley de medios, por citar uno. También ha entregado a las partes los proyectos de sentencia antes de que se resuelvan los asuntos e incluso los ha puesto a disposición pública a través de internet, y además ha creado un Portal de Estadística Judicial denominado @lex que contiene gran cantidad de información de las acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales resueltas por la Suprema Corte en toda la novena época. A mí me parece que si los ciudadanos están enterados de lo que hacen sus máximos jueces, pueden comprender mejor cómo resuelven y, en general, cómo opera el sistema judicial. Es bueno que las instituciones públicas hagan esfuerzos por explicar a los ciudadanos su quehacer cotidiano. Enrique Ochoa: Electores y contribuyentes deben saber cómo piensan y cómo trabajan los servidores públicos. Eso les da armas a la hora de votar y de opinar.

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Mara Gómez: No estoy segura de que ésa sea la mejor forma de aterrizar esta idea en la Constitución, pero me queda claro que el Máximo Tribunal requiere una conformación más paritaria. Gerardo Laveaga: ¿Les parece adecuada la forma de seleccionar a los ministros que actualmente prevé nuestra Constitución? Ana Laura Magaloni: No. El hecho que el presidente presente una terna sólo promueve la politización del cargo. Si una persona aparece en una terna, tiene que competir con las otras dos propuestas y, para ganar, debe hacer múltiples compromisos. Un ministro que llega a su cargo con tantos compromisos no resulta conﬁable. Gerardo Laveaga: ¿No cancelarían, pues, las transmisiones de las sesiones públicas? Mara Gómez: Yo no lo haría. Pedro Salazar: Yo sí. Tener un debate accesible y sentencias inaccesibles me parece ridículo. Lo que tiene buenos resultados en el mundo jurídico son las sentencias, no el show. Gerardo Laveaga: Paso ahora a otro aspecto relevante: el perﬁl de los ministros. ¿Qué se requiere para serlo? No aludo al texto constitucional sino a las expectativas de la sociedad civil. Pedro Salazar: Presumiendo la sólida formación jurídica de cada ministro, yo añadiría otras virtudes: que sea sensible a la realidad social; que esté en estrecho contacto con el país; que tenga vocación para defender los derechos fundamentales; que sea un protector natural de los más débiles; que sepa renunciar a la tentación de alianzas con los poderosos —como no ocurre a menudo con nuestros ministros y magistrados— y que, por supuesto, sea valiente. Ana Laura Magaloni: Yo añadiría el temperamento. Destacaría, asimismo, la empatía. Es decir, la capacidad de ver un punto de vista desde la posición de un contrario. Insistiría, también, en que tenga la capacidad de trabajar en equipo. Si carece de la destreza para ser parte de un

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equipo —en este caso el Máximo Tribunal— no es apto para ser ministro. Gerardo Laveaga: ¿Desechamos a los protagonistas? Ana Laura Magaloni: Absolutamente. Los protagonistas no sirven para ser ministros de la Suprema Corte. Ésta requiere hombres críticos y conciliadores —por paradójicas que estas virtudes puedan parecer— antes que protagonistas.

Pedro Salazar: A mí tampoco. Yo creo que debemos adoptar el modelo estadounidense, en el que el presidente propone un solo candidato y el Senado lo examina, exhaustivamente, para aprobar sus conocimientos y su probidad.

Pedro Salazar: Redondeando: juristas que se guíen por la ética de la responsabilidad y no por la ética de la convicción, en términos weberianos. Enrique Ochoa: Me parece que, en efecto, se requiere una gran capacidad de trabajar en equipo y que, en materia de formación profesional, sean expertos en derechos fundamentales, en equidad de género y en otros de los desaf íos que en este momento enfrenta nuestro país. Esto resulta tan trascendente como su formación en materia de procesos. Mara Gómez: A mí me gustaría hacer hincapié en que, actualmente, nuestro Máximo Tribunal no está del todo bien integrado. Dada la conformación de la población de México, me parece que hacen falta mujeres. Gerardo Laveaga: ¿Señalarías una acción aﬁrmativa en la Constitución para lograr cierta cuota de género?

Pedro Salazar, secretario académico del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Mara Gómez: Por donde se le mire, a mí me parece mejor que haya tres a que haya uno. Esto permite que exista una mayor independencia frente al titular del Poder Ejecutivo. Veamos, por ejemplo, el caso del procurador general de la República. Enrique Ochoa: Sin embargo, Mara, los procedimientos para nombrar a un

der es la CNDH. La facultad de investigación, por otra parte, genera muchos problemas para nuestro Máximo Tribunal. Mara Gómez: A mí también me parece que es una facultad de diseño muy complejo y que, en efecto, desgasta mucho a la Corte. Pensemos en el caso de Aguas Blancas: la Corte emitió una opinión que no fue acatada inmediatamente.

Enrique Ochoa, director del Centro de Capacitación Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

ministro y al procurador son distintos. Para elegir al procurador se exige una mayoría absoluta. Para elegir al ministro se exige una mayoría caliﬁcada. El procurador puede ser removido por el presidente de la República en cualquier momento. Los ministros duran en su cargo 15 años… Gerardo Laveaga: Doy un nuevo salto sobre otro elemento que vale la pena examinar: la facultad de investigación que nuestra Carta Magna otorga a la Suprema Corte. ¿Ustedes están de acuerdo en que subsista? Enrique Ochoa: Sí, siempre y cuando tenga elementos vinculatorios. A mí me parece que es fundamental que la Corte pueda conocer los casos más graves en materia de violación de garantías, pero ejercer esta facultad tendría mayor relevancia si sus conclusiones tuvieran efectos obligatorios para otras autoridades del país. Pedro Salazar: ¿No crees que mantener esta facultad con elementos vinculatorios implicaría una sentencia? Tal como hoy está prevista en nuestra Constitución, yo suprimiría esa facultad. Quien debe investigar los atentados graves contra los derechos humanos es la CNDH. Si esto lo realiza la Corte, volvemos al tema que Gerardo planteaba al principio: la duplicidad de funciones. Aquí, la que lleva las de per-

Enrique Ochoa: ¿Cómo que no? El gobernador de Guerrero acabó solicitando licencia. Yo, sinceramente, pienso que se gana más de lo que se pierde manteniendo esta facultad. Para resolver el efecto inquisitivo que preocupa a Pedro Salazar, podríamos discutir diversos mecanismos acusatorios que han funcionado en otros países. Gerardo Laveaga: Hay quienes aducen que la Corte debe mantener esta facultad, porque es más fácil doblegar al titular de la CNDH —que es uno solo— que a 11 ministros… Ana Laura Magaloni: ¿Qué ocurriría si la Corte no pudiera investigar? El hecho de que tenga esta facultad sólo demuestra la deﬁciencia de otras instituciones. Casos como Aguas Blancas, San Salvador Atenco, Lydia Cacho (donde la Corte, por cierto, lo hizo muy mal) o la guardería ABC, demuestran la fragilidad de nuestras instituciones jurídicas, en concreto de nuestras procuradurías de justicia. Si no se reforma a fondo la procuración de justicia, la Corte debe mantener esta facultad. Si esto desgasta a nuestro Máximo Tribunal, es más costoso el que no haya quién atienda estos casos. Esta facultad, por otra parte, da grandes oportunidades a la Corte para posicionarse en el debate público como una instancia educadora y un referente ético de la democracia. Gerardo Laveaga: Una última pregunta: ¿consideran ustedes que la actual Suprema Corte está a la altura de los desaf íos de México? ¿Cuál es su reto principal? Enrique Ochoa: Estoy convencido de que la Corte ha tomado un papel im-

portantísimo en la consolidación democrática de México. Su trabajo cotidiano ha permitido que se avance enormemente en lo que a federalismo se refiere. Ha abonado a la división de poderes y a la defensa de los derechos humanos. Me parece que, hoy día, su desaf ío más importante es impulsar la reforma constitucional en materia penal. La Corte, más que ninguna otra institución, debería asumir el liderazgo para transformar nuestro obsoleto sistema penal en un sistema acusatorio, adversarial, transparente y eficaz, basado en juicios orales. Mara Gómez: Coincido con Enrique. El que sea la Corte quien lidere los trabajos de implementación de la reforma al sistema de justicia penal me parece fundamental, junto con una mayor dedicación a la defensa de los derechos humanos de la población. Ana Laura Magaloni: Si la comparamos con la Corte de hace 15 años, veremos innegables progresos. En 2010 contamos con una Corte que tiene mayor capacidad de incidencia que su antecesora. Ahora bien, si la comparamos con el Tribunal Constitucional del gobierno español, veremos que éste desarrolló las bases para descifrar e interpretar la Constitución en sus primeros 10 años de vida, lo cual no ha hecho la nuestra. La Suprema Corte, en México, nació al final de la época del autoritarismo —en 1995— y tengo la sensación de que muchos de sus integrantes tienen un pie en el presente y otro en el pasado: las viejas prácticas conviven con las nuevas y, lo más importante, no existen referentes críticos para verlo... Finalmente, tengo la sensación de que la imagen que transmite la Corte es la de una institución costosa, ostentosa y faraónica. Esto la aleja de la sociedad. Pedro Salazar: Por estructura y coyuntura, la Corte ha ganado muchísimo. ¿Su logro principal?: ha definido una personalidad propia. ¿Sus principales problemas?: la lógica interna de funcionamiento y su incapacidad de ser una conciencia nacional que garantice los derechos humanos y el acceso a la justicia, como se haría en cualquier país desarrollado.

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Fragmento del mural La búsqueda de la justicia, de Ismael Ramos

Miguel Carbonell

Por qué necesitamos el activismo judicial Si bien es cierto que en tiempos recientes nuestro Máximo Tribunal ha asumido un papel protagónico en la consolidación del Estado de Derecho en México, también es verdad que es el debate político y no el judicial el medio por el cual se conﬁguran las leyes. Miguel Carbonell, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, aborda en este artículo la polémica entre activismo judicial y autocontención. 34

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n los últimos años se ha producido una interesante discusión en México sobre el papel que debe tener el Poder Judicial en un Estado democrático. La nueva centralidad de la Suprema Corte ha molestado a muchos actores políticos y no han faltado académicos que han rescatado la vieja cantinela sobre los peligros del gobierno de los jueces. Hay quienes advierten que el activismo judicial es nocivo y que los jueces deben ejercer con mayor rigor el selfrestraint. Sin darse del todo cuenta, algunos críticos en realidad están objetando el modelo del Estado constitucional en su conjunto.1 Desde luego que puede objetarse —y será cuestión de ver con qué fundamento— el modelo en su conjunto, pero no es válido apuntar sólo contra uno de sus cimientos, que es el papel central de la jurisdicción, a la que la misma Constitución impone en ocasiones cierto activismo, que desde luego nada tiene que ver con el aventurerismo, justamente denostado, propio

de ciertas recusables modalidades del actuar judicial.2 La realidad es que el nuevo papel de los jueces ha permitido avanzar hacia una “juridificación” del sistema democrático, sometiendo a la política a la lógica de la legalidad (al menos en el nivel del discurso; otra cosa es lo que sucede en la realidad de todos los días, sobre todo en países, como muchos de América Latina, en los que la imposición de las reglas jurídicas a la vida política todavía deja mucho que desear). No se trata de defender una posición “invasiva” de la jurisdicción sobre la política.3 Todo lo contrario: la idea es asegurar ámbitos claramente diferenciados para una y otra. La política puede llegar hasta donde le señala la Constitución, entendida como la norma encargada de delimitar el perímetro de la ferrajoliana esfera de lo indecidible; la jurisdicción, por su parte, debe actuar de tal manera que no asfixie a la democracia por exceso, ni por defecto, lo cual se puede dar casi por descontado si los jueces se ajustan aunque sea mínimamente a las normas que los rigen.4 Ahora bien, situemos la discusión en sus justos alcances. No se ha verificado nunca en la historia un desbordamiento de las funciones de los jueces por exceso de activismo. Tomemos el ejemplo más conocido sobre un tribunal activista: la Suprema Corte de los Estados Unidos mientras fue presidida por Earl Warren, entre 1953 y 1969.5 ¿Qué hizo ese grupo de jueces que no fuera estrictamente apegado al paradigma irrenunciable del Estado constitucional? Si revisamos sus más conocidas sentencias veremos que, lejos de asumir funciones que no les correspondían, los justices de la Corte Warren se limitaron a aplicar, pero con todas sus consecuencias, lo que con claridad se podía deducir del texto constitucional vigente. En ese entonces se generaron importantes precedentes en materia de igualdad racial en las escuelas (caso Brown vs. Board of Education de 1954),6 de la supremacía judicial en la interpretación de la Constitución (Cooper vs. Aaron de 1958), de cateos y revisiones policiacas (caso Mapp vs. Ohio de 1961),7 de libertad religiosa (caso Engel vs. Vita-

La nueva centralidad de la Suprema Corte ha molestado a muchos actores políticos y no han faltado académicos que han rescatado la vieja cantinela sobre los peligros del gobierno de los jueces. le de 1962),8 de asistencia letrada gratuita (caso Gideon vs. Wainwrigth de 1963),9 de libertad de prensa (New York Times vs. Sullivan de 1964),10 de derechos de los detenidos (Miranda vs. Arizona de 1966) o de derecho a la intimidad de las mujeres (Griswold vs. Connecticut de 1965, en relación con la compra y el uso de métodos anticonceptivos).11 ¿Quién se atrevería a sostener que la igualdad racial en las escuelas, la posibilidad de realizar críticas vehementes a los funcionarios públicos o el derecho a la asistencia letrada gratuita

en materia penal no forman parte del corazón mismo del modelo del Estado Constitucional de Derecho? ¿Dónde está, por tanto, el exceso de la que se reconoce como la Corte más activista del mundo? No hay tal exceso, ni mucho menos una situación de riesgo para los valores y los derechos tutelados constitucionalmente, salvo en la imaginación de aquellos que objetan las tareas judiciales como una forma (poco) encubierta de denostar al modelo mismo, que es en realidad lo que les molesta, dadas las muchas exigencias y controles que de él derivan.

1 Un análisis del concepto de activismo judicial y de sus alcances, realizado por quien ha vivido el ejercicio judicial durante décadas y de forma por demás brillante, puede verse en Aharon Barak, The Judge in a Democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006. Desde luego, el activismo propio del modelo del Estado constitucional no es el activismo cuantitativo que Gustavo Zagrebelsky ha denunciado en una de sus elocuentes reflexiones sobre el papel de los tribunales constitucionales; el activismo cuantitativo es la “mera productividad” del tribunal, en cuya consecución se ponen todas las energías de sus miembros, como si su tarea fuese la de sacar el mayor número de asuntos para poder presentar, a final de año, una estadística satisfactoria para quienes no entienden de qué puede servir la jurisdicción constitucional. Zagrebelsky apunta que hay que resistir siempre esta tentación por los números gruesos. Tiene razón, ya que las grandes épocas de la jurisdicción constitucional no son recordadas precisamente por el número de sentencias dictadas, sino por su impacto en la sociedad. La Suprema Corte de los Estados Unidos, que comoquiera es un ejemplo del que mucho se puede y se debe aprender, no emite más de 70 u 80 sentencias al año. Pero el impacto de cada una de ellas no tiene parangón en casi ningún otro país del mundo. Véase, sobre el activismo cuantitativo, el apunte de Gustavo Zagrebelsky, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, Trotta, Madrid, 2008, p. 43. 2 Tal sería el caso de una experiencia histórica bien conocida, la de la oposición de las cortes estatales norteamericanas a la legislación social, en los albores del siglo XX, estudiado por E. Lambert en su ya clásica obra Le gouvernement des judges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’experience americane du controle judiciaire de la constitutionnalité des lois (Marcel Giard & Cie., París, 1921) y retomado después por los especialistas en la historia judicial de los Estados Unidos (G. Edward White, The Constitution and the New Deal, Harvard University Press, Cambridge, 2001). Y, en estos años, el de algunas actuaciones estelares, por fortuna ocasionales, expresión de cierto justicialismo de oportunidad, deﬁcitario en materia de garantías y, por eso, de más que cuestionable cobertura legal. 3 Sobre la forma en que el juez alcanza en la actualidad una posición institucional constitucionalmente correcta pueden verse las reflexiones de Perfecto Andrés Ibáñez, “El juez”, en Luis María Diez Picazo

(ed.), El oficio de jurista, Siglo XXI, Madrid, 2006, pp. 149-169, especialmente las páginas 152-155, en las que explica el modelo de juez dentro de “la alternativa neoconstitucional”. Del mismo autor, En torno a la jurisdicción, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, pp. 110-115. 4 La idea del espacio de oxígeno que necesita la política y que no puede ser ocupado por la Constitución ha sido defendida, como un elemento de la “ductilidad” del Derecho, por el propio Gustavo Zagrebelsky, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 8ª ed., Trotta, Madrid, 2008. 5 Sobre la Corte Warren y sus más destacadas sentencias, así como sobre sus integrantes, existen centenares de libros y quizá miles de artículos publicados. Ha sido una de las etapas de la Suprema Corte de los Estados Unidos que ha merecido una mayor atención de los especialistas. Para una primera aproximación puede ser de utilidad revisar el libro de Mark Tushnet (ed.), The Warren Court in Historical and Political Perspective, Virginia University Press, Charlottesville, Londres, 1993. Una muy completa biograf ía del propio Earl Warren puede verse en Jim Newton, Justice for All. Earl Warren and the Nation he Made, Riverhead Books, Nueva York, 2006. 6 James Patterson, Brown versus Board of Education. A Civil Rights Milestone and its Troubled Legacy, Oxford University Press, Nueva York, 2001; Richard Kluger, Simple Justice. The History of Brown versus Board of Education and Black America’s Struggle for Equality, Vintage Books, Nueva York, 2004; Robert J. Cottrol et al., Brown versus Board of Education. Caste, Culture and the Constitution, Kansas University Press, Lawrence, 2003. 7 Carolyn N. Long, Mapp versus Ohio. Guarding against Unreasonable Searches and Seizures, Kansas University Press, Lawrence, 2006. 8 Bruce J. Dierenﬁeld, The Battle over School Prayer. How Engel versus Vitale Changed America, Kansas University Press, Lawrence, 2007. 9 Anthony Lewis, Gideon’s Trumpet, Vintage Books, Nueva York, 1989. 10 Anthony Lewis, Ninguna ley. El caso Sullivan y la primera enmienda, SIP, Miami, 2000. 11 John W. Johnson, Griswold versus Connecticut. Birth Control and the Constitutional Right of Privacy, Kansas University Press, Lawrence, 2005; Lawrence Tribe, Abortion. The Clash of Absolutes, Norton and Company, Nueva York, Londres, 1992.

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Grandes Juristas de la historia Gerardo Laveaga

Earl Warren Renovador de la Suprema Corte de los Estados Unidos Para José Ramón Cossío

uando Dwight Eisenhower propuso a Earl Warren (1891-1974) como presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos, las críticas no se hicieron esperar: ¿qué méritos judiciales tenía este hijo de

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inmigrante noruego, además de haber perdido las elecciones de 1948, en las que jugó por la vicepresidencia del país, al lado de Thomas Dewey? ¿Qué podía esperarse de aquel político de 62 años, cuyo mayor logro era haber fungido como gobernador de California durante tres periodos consecutivos?

Warren había estudiado Derecho, había practicado el ejercicio libre de la profesión y había sido fiscal de California, pero ¿bastaba ese currículum para encabezar el Máximo Tribunal de los Estados Unidos? Los nombres que se habían barajado antes de que Eisenhower hiciera su propuesta ante el Senado eran los de algunos magistrados de toda la vida. Magistrados que conocían al Poder Judicial desde sus entrañas y presumían tener una larga, larguísima carrera judicial… Paradójicamente, fue la falta de experiencia judicial la que ayudó a Warren a convertirse en uno de los jueces más eficaces de la historia estadounidense. Su falta de experiencia y, claro, la vida que había llevado, en su juventud, como empleado de la Southern Pacific Railroad, donde aprendió a valorar los sufrimientos de los menos favorecidos. Si a esto sumamos su valor, puede entenderse mejor el modo en que llegó a oxigenar a la judicatura. Para él, la Suprema Corte no podía reducirse a un tribunal de casación, un órgano de tercera instancia, encargado de revisar lo que un juzgado de menor rango ya había decidido o, en el mejor de los casos, una institución dedicada a legitimar el statu quo. Los “experimentados magistrados” que habían competido con él por el asiento de justice eran dóciles burócratas, cuya mayor aspiración era conseguir un cargo vitalicio y bien remunerado, a cambio de no generarle problemas a aquellas autoridades que violaban la Constitución. Warren estaba consciente de que muchos políticos republicanos exigían que la Corte se atuviera al judicial restraint. Esto significaba que si los padres fundadores no se habían pronunciado sobre un tema, los justices de la Corte no tenían por qué atreverse a formular interpretación alguna. Pero él no estaba de acuerdo con esta visión tan estrecha. Aunque él mismo había militado en el Partido Republicano y, más de una vez, había expresado su ideología al respecto, pensaba que el judicial restraint no era sino un pretexto para justificar la mediocridad en la que estaba sumida la judicatura.

Así, apenas fue ratiﬁcado por el Senado, Warren impulsó a sus compañeros para que declararan inconstitucional la segregación racial en las escuelas públicas. La sentencia Brown vs. Board of Education of Topeca, que emitió la Suprema Corte en 1954, desató la revolución para la defensa de los derechos interraciales, de la que Martin Luther King llegaría a ser el principal abanderado. Fue esta decisión judicial la que envalentonó al movimiento que comenzó con el arresto de Rosa Parks —la mujer afroamericana que se negó a ceder su asiento a un hombre blanco que viajaba en el mismo camión— y concluyó con un afroamericano en la presidencia de Estados Unidos. Como era de esperarse Brown vs. Board of Education of Topeca no fue recibida con entusiasmo en muchas partes del país. En Little Rock, Arkansas, por ejemplo, los disturbios raciales estuvieron a la orden del día. La violencia llegó a niveles insospechados, por lo que el presidente Eisenhower se vio obligado a enviar un millar de soldados para custodiar a nueve jóvenes afroamericanos y garantizar, así, que éstos pudieran ingresar a las aulas de aquellas escuelas que antes les estaban vedadas. Las fotograf ías de estas escenas dieron la vuelta al mundo. Los detractores de Warren lo acusaron de no ser un jurista cabal; de que la decisión tenía fallas técnicas. Su colega, el justice Félix Frankfurter, fue aún más lejos: lo calificó de ser un político antes que un sofisticado analista legal. Pero Warren nunca había pretendido ser un sofisticado analista legal. Sí, en cambio, un juez valiente, con sentido elemental de la justicia. Era un hombre que deseaba contribuir a que su país fuera un sitio más habitable para los grupos vulnerables de la sociedad. De hecho, su táctica para convencer a sus compañeros de la Corte era formularles preguntas generales: “¿Están ustedes de acuerdo en que las personas afroamericanas son inferiores a las de raza blanca?” Ante la obvia negativa, él los hacía ver que las leyes no podían conducir a una conclusión distinta.

Los experimentados magistrados que habían competido con él por el asiento de justice eran dóciles burócratas, cuya mayor aspiración era conseguir un cargo vitalicio y bien remunerado, a cambio de no generarle problemas a aquellas autoridades que violaban la Constitución. Su método le resultó de utilidad para conseguir otras decisiones históricas. En Watkins vs. United States (1957) la Corte autorizó que un testigo pudiera desacreditar el dicho de otro, cuando este último fuera la única prueba para condenar a una persona. En Baker vs. Carr (1962), determinó que las legislaturas debían conformarse con base en la densidad de población y no en el área geográﬁca de una entidad federativa. En Miranda vs. Arizona (1966), ordenó que a toda persona acusada de un delito se le informaran sus derechos antes de que efectuara cualquier declaración. Estos derechos incluían, desde luego, el de guardar silencio. En Powell vs. McCormick (1969) condenó a la Cámara de Diputados por negar una curul a un afroamericano que tenía derecho a ella. Estas resoluciones, que se enumeran con facilidad, cambiaron la forma de entender los derechos humanos y la naturaleza del sistema político en los Estados Unidos.

Los republicanos detestaban a Warren, a quien consideraban un traidor: a través de la judicatura había contribuido a promover la democracia participativa y a la distribución de la riqueza en lugar de explicar, con ininteligibles fórmulas jurídicas —como se esperaba de una Corte “normal”—, por qué ésta debía permanecer en pocas manos. Warren renunció a la Corte cuando advirtió que Richard Nixon, su viejo enemigo, llegaría a la Presidencia. No estaba dispuesto a desgastarse, como lo señaló en sus Memorias. Ya en el retiro, se opuso a que se le redujeran facultades a la Corte pues esto, aducía, le restaría las oportunidades para contribuir a elevar los niveles de justicia en el país. Considerado por los académicos como el mejor presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos, después de John Marshall, el nombre de Warren también estuvo ligado a la comisión ad hoc, que concluyó que Lee Harvey Oswald había actuado de maneara independiente al asesinar a J. F. Kennedy.

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invitada

Luis Arturo Pelayo

AidĂŠ GarcĂa Una perspectiva feminista del catolicismo 38

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Qué es Católicas por el Derecho a Decidir y cuáles son sus objetivos? Católicas por el Derecho a Decidir, A.C., es una organización no gubernamental comprometida con la defensa de los derechos humanos de mujeres y jóvenes, y con la búsqueda de la justicia social, desde una perspectiva ética, feminista y católica. Promovemos los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos, así como el reconocimiento de la autoridad moral que tienen todas las personas para tomar decisiones serias y responsables, haciendo uso de su libertad de conciencia. Promovemos la reflexión ético-religiosa desde una perspectiva ecuménica, con temas vinculados a la sexualidad, la reproducción humana y la religión. También profundizamos el debate en relación con la interrupción voluntaria del embarazo, ampliando la discusión a sus aspectos éticos, médicos y legales, e influimos en la sociedad para que reconozca el derecho que tienen las mujeres a una maternidad libre y voluntaria, con el propósito de disminuir la incidencia del aborto y la mortalidad materna, por lo que luchamos por la despenalización y legalización del aborto. Finalmente, sensibilizamos e involucramos a la sociedad civil, particularmente a los grupos que trabajan con servicios de salud sexual y salud reproductiva, educación, derechos humanos, medios de comunicación y legisladores, sobre la necesidad del cambio de patrones culturales vigentes en nuestra sociedad. La reciente aprobación del matrimonio y la adopción homosexual se ha enfrentado al rechazo no sólo de la jerarquía de la Iglesia católica, sino también de una buena parte de la sociedad. ¿Se trata de un mero prejuicio? ¿En realidad no hay elementos para oponerse a la reforma? En Católicas por el Derecho a Decidir defendemos la autoridad moral de las personas y el ejercicio pleno de la sexualidad; también reconocemos las diversidades sexuales y vemos favorable la aprobación a las reformas al Código Civil y de Procedimientos Civiles del Distrito Federal que modifican la definición del matrimonio y que permi-

Católicas por el Derecho a Decidir es una organización sin fines de lucro, integrada por personas católicas, que defiende los derechos humanos de mujeres y jóvenes, en especial sus derechos sexuales y reproductivos, incluyendo el acceso al aborto seguro y legal, desde una perspectiva ética, católica y feminista. Aidé García, coordinadora de relaciones interinstitucionales de la asociación, nos habla de estos temas, cuya importancia es decisiva actualmente. ten a las personas del mismo sexo contraer matrimonio y adoptar, pues otorga reconocimiento a los derechos de la comunidad lésbico, gay, bisexual, transexual, transgénero y travesti que además es un claro avance hacia la igualdad y la equidad. Consideramos que la libre opción de la sexualidad no debe acotarse por creencias religiosas o morales particulares. Cualquier pretensión en este sentido constituye una intromisión en el espacio íntimo de la dignidad humana, pues ninguna religión puede arrogarse la pretensión de dictar un código de conducta sexual universal, sin desconocer y destruir de paso lo que dice realizar: la espiritualidad y el valor supremo en sí mismo en toda persona humana. Por otro lado, es importante mencionar que a pesar de la campaña homofóbica de la jerarquía católica, la Encuesta de Opinión Católica 2009 revela que seis de cada 10 católicas y católicos apoyan decididamente que el Estado garantice el respeto a la vida pública y privada de lesbianas y homosexuales. ¿Qué consecuencias podría tener esta reforma en la conﬁguración del tejido social y en la familia tradicional, entendida como la célula básica de la sociedad? Estas reformas reconocen la diversidad de arreglos familiares en nuestra socie-

dad, una realidad existente. Este reconocimiento trae consigo la disminución de la discriminación y garantiza la igualdad de oportunidades. No nos corresponde deﬁnir cuál es una “buena” forma de ser familia, sino promover el respeto a la diversidad familiar y social, erradicar la discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades. Como Católicas por el Derecho Decidir defendemos el reconocimiento a la igualdad familiar. Para evitar la imposición de un modelo único de familia se debe ofrecer mayor respeto y acompañamiento a las familias en proceso de cambio, saber leer los nuevos signos de los tiempos familiares y generar nuevas formas de relacionarnos basadas en nuevos acuerdos y reglas familiares, para tener una convivencia pacíﬁca y constructiva. Estamos convencidas de que las familias diversas expresan la pluralidad de las sociedades modernas, así como las contradicciones y las ambivalencias de nuestra condición humana. Cada familia es diferente; basta con recurrir a nuestra propia experiencia para constatar que no hay una forma única de ser familia y que vivimos múltiples maneras de relacionarnos. Todas las familias tienen derecho a existir y a que el Estado proteja sus diversas formas de convivencia. ¿Cuál es la posición que tienen con respecto al tema de la pederastia de

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invitada

algunos miembros del clero? ¿Se trata de un hecho generalizado, como pretenden algunos sectores de la sociedad y medios de comunicación, o es más bien una magnificación de hechos —sin duda reprobables, aunque no exclusivos de sacerdotes— producto de un prejuicio hacia una institución que defiende posiciones que para algunos se antojan anticuadas? Creemos que los casos de pederastia son un serio agravio a la feligresía católica, ya que el abuso sexual no es cualquier crimen: es un crimen que destruye vidas de niñas y niños inocentes. Cuando se comete, abusando del poder simbólico que tiene la investidura sacerdotal, además de un daño irreparable a la integridad f ísica y psíquica de los menores afectados, se comete una “violación del alma” y se inflige una herida profunda que marca de por vida a las víctimas. El encubrimiento de este delito criminal por parte de la Iglesia católica como institución es un comportamiento de orden estructural que alcanza todos los niveles de autoridad en esta Iglesia y que debe erradicarse definitivamente de la institución: desde la anulación de los documentos que se elaboraron al respecto para normar dichos procedimientos, hasta las prácticas nefastas que se han extendido a lo largo de todo el mundo. Insistimos en que la jerarquía de la Iglesia católica no puede seguir tomando a la ligera este tema y exigimos justicia para las víctimas de abuso sexual por parte de sacerdotes, obispos y cardenales, el reconocimiento institucional de que las víctimas han hablado con la ver-

dad y la reparación integral del daño. Demandamos la erradicación del encubrimiento eclesiástico y la creación de mecanismos que garanticen el respeto a los derechos humanos en el interior de la Iglesia católica y la no repetición de este crimen abominable. ¿Qué opinión tienen sobre las iniciativas antiaborto que se han implementado en numerosos estados del país? ¿Son un atentado contra los derechos humanos o reflejan, más bien, el sentir de una sociedad para la que el aborto no es una práctica aceptable, así como la defensa de los derechos de los más vulnerables? Las reformas que reconocen la vida desde el momento de la concepción son leyes que contravienen el artículo 4 constitucional, pues estigmatizan, violentan, restringen derechos, condenan y criminalizan a las mujeres, que en condiciones legales deciden interrumpir su embarazo, es decir, haciendo uso de las causales que contemplan los códigos penales en cada estado. No debemos ignorar que los postulados fundamentales sobre los que han caminado las reformas e intentos de reforma contra los derechos de las mujeres y de personas homosexuales y lesbianas en nuestro país, son copia fiel de la doctrina católica “oficializada” en las últimas décadas como verdad absoluta. Sin embargo, estas posiciones, además de ser contrarias al Evangelio, son contrarias al sentir de la mayoría de las católicas y los católicos del país. Esto se ve reflejado en la Encuesta de Opinión Católica, realizada en 2009, en la que 81% de la feligresía

Aidé García Hernández es licenciada en trabajo social de la Escuela Nacional de Trabajo Social de la UNAM. Ha cursado diplomados en defensoría popular (Servicio Desarrollo y Paz, A.C.) y en democracia, derechos humanos y políticas públicas (Centro de Derechos Humanos Fray Francisco de Vitoria). Tiene una amplia experiencia de trabajo en derechos de las mujeres, prevención de la violencia familiar y prevención del embarazo en adolescentes. Ha colaborado en diversos foros, seminarios nacionales e internacionales y talleres sobre derechos sexuales y reproductivos, aborto, abuso sexual por parte de sacerdotes y Estado laico. Es coordinadora del área de relaciones interinstitucionales de Católicas por el Derecho a Decidir y forma parte de la coordinación de la Red Latinoamericana de Católicas por el Derecho a Decidir.

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católica cree que por ley el aborto debe permitirse en algunas o en todas las circunstancias. ¿Qué opinión tienen de la reforma al artículo 40 de nuestra Constitución para destacar el carácter laico del Estado? Reconocemos como un logro histórico la aprobación en positivo del dictamen que reforma la Constitución, al proponer una modiﬁcación al artículo 40 para elevar a rango constitucional el Estado laico. Consideramos que esto ha sido un fruto del trabajo de las organizaciones; fue una construcción desde la ciudadanía, que a partir de hace tres años viene trabajando para mostrar la importancia de reformar la Constitución en su artículo 40, donde junto con expertos y constitucionalistas se hace una deﬁnición clara del Estado laico como aquel que respeta la libertad de conciencia, establece la separación entre el Estado y las iglesias y asegura la igualdad de todos ante la ley, así como la no discriminación. Con esto inicia una etapa importante del proceso y nos comprometemos a continuar con este trabajo e impulsarlo desde las organizaciones sociales, académicas y con toda la ciudadanía. ¿Se puede pretender una “neutralidad” u “objetividad” del Estado? ¿No le corresponde también defender las instituciones básicas de la sociedad y ciertas reglas morales enraizadas en nuestra cultura que forman parte de nuestra identidad? El reconocimiento de los derechos y de la autonomía de las mujeres para decidir sobre su cuerpo y su vida es uno de los más grandes logros cristalizados en la ciudad de México. No ha sido una conquista fácil, especialmente porque ahora se ve amenazada por el avance de políticas públicas inspiradas en concepciones religiosas particulares, no sólo contrarias a los derechos de las mujeres, sino también a las garantías fundamentales de nuestra democracia. Consideramos que las instituciones del Estado deben garantizar las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos humanos de todas las personas; por eso insistimos en la separación de las iglesias y el Estado. En la misma En-

cuesta de Opinión Católica se muestra que seis de cada 10 fieles (64%) no quieren que se modifique la Constitución para permitir la intervención de su Iglesia en las políticas públicas, particularmente las que tienen que ver con los derechos de las mujeres. Se ha sostenido que la cuestión religiosa debe limitarse a la conciencia de los individuos. No obstante, muchos aspectos de la vida y de la identidad nacional indiscutiblemente involucran el factor religioso. ¿Cómo se puede combinar esta aparente paradoja? Tomando en cuenta que en más de 80% de mexicanas y mexicanos existe una cultura judeocristiana que permea las conciencias de la población, y que el conservadurismo religioso influye en las decisiones relacionadas con el ejercicio de la sexualidad, impidiendo a las personas la defensa de este derecho, el trabajo que desarrollamos en Católicas por el Derecho a Decidir pugna por el cambio de patrones culturales principalmente en el interior de la Iglesia católica. Por ello, creamos espacios de reflexión ética-religiosa con una perspectiva ecuménica desarrollando diálogos públicos, tanto en la sociedad como en las iglesias, sobre temas vinculados a la sexualidad, la reproducción humana y la religión. En ese sentido es importante sensibilizar e involucrar a la sociedad civil —particularmente a los grupos que trabajan con servicios de salud sexual y reproductiva, educación, derechos humanos y medios de comunicación— y a los legisladores sobre la necesidad de realizar cambios culturales en nuestra sociedad. ¿Cuál creen que debería ser la actitud de las iglesias —en particular de la Iglesia católica— en relación con las reformas legislativas que claramente contradicen sus principios doctrinales (en temas como la despenalización del aborto o la aprobación de matrimonios homosexuales)? Es importante que en México se respete el carácter laico del Estado como garante de la convivencia armónica de la pluralidad religiosa. Cuando una institución ha abusado de su poder simbólico para obtener prebendas políticas y

Ninguna religión puede arrogarse la pretensión de dictar un código de conducta sexual universal económicas, como lo ha hecho la Iglesia católica, con el propósito de imponer sus muy particulares intereses de toda índole a la ciudadanía de un país multicultural y plural como México, necesariamente tienen que ponerse límites a estos intentos hegemónicos. En un contexto de creciente avance para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, la jerarquía católica debe respetarlos. Desconocer los intentos de convertir su agenda moral conservadora en políticas públicas que constriñen el ejercicio de derechos básicos a todas las personas, pero específicamente a las mujeres, es un grave agravio. Por ello, el carácter laico del Estado es condición imprescindible para proteger y garantizar el pleno ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de la ciudadanía, en especial de las mujeres. ¿Por qué mantener como un distintivo de su movimiento la catolicidad, si esta organización manifiesta una clara oposición a la doctrina oficial de la

Iglesia católica en temas como la opción indiscriminada por el aborto? Nos reivindicamos mujeres de fe, bautizadas, que somos parte de nuestra iglesia; asumimos la catequesis, la liturgia y hacemos el trabajo en las comunidades. ¿Por qué no tenemos acceso a los espacios de decisión en la Iglesia? Por lo tanto, hemos decidido trabajar desde esta trinchera haciendo uso de nuestro derecho a disentir de las enseñanzas morales de la jerarquía católica, para que se respeten los derechos de las mujeres, nuestra autonomía y la libertad de conciencia en el interior de la Iglesia y en la sociedad, y para que se reconozca la capacidad moral que tienen mujeres y hombres para tomar decisiones serias y responsables sobre sus vidas, en particular en lo que se reﬁere a la sexualidad y a la reproducción humana, desde el pensamiento teológico que reconoce la validez moral de las decisiones personales. Nuestra propuesta de trabajo está basada en la relectura del Evangelio desde una perspectiva teológica y feminista.

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VĂctor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves

Cumbre sobre Seguridad Nuclear en Washington Hace aproximadamente 65 aĂąos que un presidente americano no convocaba a una cumbre a la que asistĂan mĂĄs de 40 lĂderes de distintos paĂses del mundo. La oportunidad se dio hace unas pocas semanas, en abril, cuando se discutiĂł en Washington el tema de la seguridad nuclear, que ha cobrado una relevancia trascendental para Estados Unidos durante la Ăşltima dĂŠcada. No son un secreto los distintos intentos de Al Quaeda de obtener materiales nucleares para la fabricaciĂłn de bombas en Rusia, SudĂĄfrica y otros paĂses. De ahĂ que el objetivo de la Cumbre sobre Seguridad Nuclear, a la que convocĂł el presidente Barack Obama, tenga como uno de sus objetivos principales el aseguramiento de los materiales que se utilizan para la fabricaciĂłn del armamento nuclear. La cumbre es el banderazo de inicio de un esfuerzo que prevĂŠ dar frutos a mediano plazo, de acuerdo con las expectativas del presidente Obama. Agenda nuclear de Estados Unidos (Plan Obama) La Cumbre sobre Seguridad Nuclear marca los primeros intentos para llevar a la realidad la agenda del presidente Obama con respecto a la reducciĂłn y el control de las armas nucleares. Ă&#x2030;l lo subrayaba en Praga, el 5 de abril, con una estrategia de tres vertientes: 1) proponer medidas que reduzcan y eventualmente eliminen los arsenales nucleares, 2) reforzar el Tratado sobre la No ProliferaciĂłn de Armas Nucleares de 1968 e impedir la proliferaciĂłn de armas nucleares a aquellos Estados que no las hayan poseĂdo en el pasado, y 3) prevenir que los terroristas adquieran armas nucleares o materiales relacionados. Mientras se reconoce que estas metas no podrĂan cumplirse a corto plazo, la Cumbre de Washington intenta obtener resultados durante los prĂłximos cuatro aĂąos con respecto al ase-

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guramiento de los materiales nucleares vulnerables, el desmantelamiento de mercados negros, la detecciĂłn y la intercepciĂłn de materiales en trĂĄnsito, y con respecto al uso de herramientas ďŹ nancieras para impedir el comercio ilĂcito de materiales nucleares. No es dif Ăcil descubrir la urgencia de Estados Unidos por elevar el nivel de seguridad de los materiales esenciales para elaborar armas nucleares despuĂŠs de la continua amenaza terrorista que enfrenta en los aĂąos recientes. A pesar de que a largo plazo Estados Unidos, segĂşn la administraciĂłn de Obama, desea la erradicaciĂłn de las armas nucleares, aĂşn considera necesario su uso con el objetivo de prevenir un ataque nuclear en su contra, en contra de sus aliados e, inclusive, en circunstancias extremas, para defender sus intereses vitales o los de sus aliados. SegĂşn la posiciĂłn del Departamento de Defensa estadounidense, la gradual disminuciĂłn del arsenal nuclear serĂĄ contrapuesta por el apoyo al desarrollo. Uno de los objetivos primordiales para Washington es estrechar los lazos de diĂĄlogo con Rusia y China, cuyos programas nucleares estĂĄn siendo modernizados. Se espera que cualquier esfuerzo lleve de la mano negociaciones con estos paĂses. Incluso se pretende utilizar estas negociaciones como mecanismos de presiĂłn sobre IrĂĄn para que abandone sus intenciones de continuar su programa de enriquecimiento de uranio. En especial, el diĂĄlogo con China se vislumbra como un paso indispensable, dada la falta de transparencia que rodea su programa nuclear a pesar de que su arsenal es considerablemente mĂĄs pequeĂąo que el de Rusia y el de Estados Unidos. El 90% del arsenal nuclear a nivel mundial se encuentra dividido entre Estados Unidos y Rusia, cuyos esfuerzos por reducirlo han llevado a la conclusiĂłn del Tratado EstratĂŠgico sobre la

ReducciĂłn de Armas (START, por sus siglas en inglĂŠs). En total, los norteamericanos cuentan con 2,702 ojivas nucleares desplegadas y Rusia con 4,834; les siguen Francia con 300, China con 186 y el Reino Unido con 160, aproximadamente. Para visualizar el peso del promotor de esta iniciativa, es importante seĂąalar que a nivel mundial â&#x20AC;&#x201D;segĂşn el Stockholm International Peace Research Institutâ&#x20AC;&#x201D; se dedican 1,464 billones de dĂłlares anuales a gastos militares. De esta cifra, el gasto militar de Estados Unidos representa 41.5% del total mundial, lo que en comparaciĂłn con los demĂĄs paĂses que lo siguen en este ranking â&#x20AC;&#x201D;China con 5.8% y Francia y Reino Unido con 4.5% cada unoâ&#x20AC;&#x201D; permite apreciar la diferencia abismal que existe y deja claro por quĂŠ el liderazgo de Estados Unidos es vital para cualquier esfuerzo de este tipo. MĂŠxico elimina uranio enriquecido Como resultado de la Cumbre en Washington, MĂŠxico acordĂł con Estados Unidos y CanadĂĄ remplazar su uranio por â&#x20AC;&#x153;uno de bajo enriquecimiento para motivos de investigaciĂłnâ&#x20AC;?. No es novedad que durante varios aĂąos MĂŠxico jugĂł un papel activo en el liderazgo en torno a la no proliferaciĂłn y desmilitarizaciĂłn de armas nucleares en AmĂŠrica Latina. Considerada como una de las mayores victorias de la diplomacia mexicana, la administraciĂłn de Gustavo DĂaz Ordaz logrĂł la primera zona libre de armas nucleares con la creaciĂłn y ďŹ rma del Tratado de Tlatelolco en 1967, en los tiempos tormentosos de la Guerra FrĂa y de la crisis nuclear cubana de 1962. Hay que reconocer que la celebraciĂłn del Tratado de Tlatelolco fue un movimiento sumamente audaz del canciller mexicano Alfonso GarcĂa Robles, ya que su celebraciĂłn permitiĂł posicionar a MĂŠxico en el liderazgo sobre el tema, al comprometer a la regiĂłn de AmĂŠrica Latina a renunciar a las armas nucleares, que de por sĂ no tenĂa y dif Ăcilmente llegarĂa a tener en corto o mediano plazos. A pesar de que en ĂŠpocas recientes MĂŠxico quedĂł rezagado en este liderazgo tras la verdadera desmilitarizaciĂłn ocurrida en SudĂĄfrica en 1989,

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Foto: Sistema Internet de la Presidencia

con la decisión del presidente Felipe Calderón de sustituir el uranio enriquecido, nuestro país vuelve a cobrar importancia en el diálogo internacional en relación con este tema. Entre razones de seguridad y razones humanitarias Sin duda alguna, los objetivos de Estados Unidos son deseables a largo plazo. Sin embargo, uno no deja de dudar sobre los intereses que se esconden detrás de esos propósitos. Quizás el caso que comentamos se asemeje a las circunstancias en que surgieron los primeros intentos por controlar el armamento que poseían los Estados hace más de un siglo a través de las conferencias internacionales de paz en La Haya en 1899 y 1907, tras la petición del zar Nicolás II de Rusia. ¿Qué llevó a Rusia —al que en ese entonces era considerado un Estado militarizado, expansionista y aislado del resto del mundo— a llamar a un alto al desarrollo, cualitativo y cuantitativo, del armamento mundial? La respuesta se encuentra en la percepción de Rusia

como Estado beligerante, capaz de contrarrestar cualquier ataque a su integridad, y las condiciones reales que vivía con respecto a su capacidad armamentista. Es decir, las verdaderas intenciones del zar Nicolás II al convocar a los países en La Haya, respondían más a una estrategia de seguridad nacional que a una razón humanitaria. Al ver amenazado el dominio de Rusia, el zar quiso detener lo que parecía inevitable: el ascenso de las potencias europeas y su dominio sobre del mundo. Aunque es distinto el escenario que se vivía a ﬁnales del siglo XIX, parece aplicarse analógicamente al que se aprecia actualmente. El continuo ascenso de China y el gradual descenso de Estados Unidos como potencia hegemónica en el plano internacional pueden tener un peso indiscutible en el diálogo nuclear. Es posible que la transformación de China como la próxima gran potencia provoque que surjan dudas sobre sus futuras intenciones estratégicas y el eventual conﬂicto que éstas puedan causar en los intereses estadounidenses. De ahí que posiblemente Estados Unidos

aún aproveche su dominio para obligar a los países emergentes a limitar y controlar su arsenal nuclear. Tampoco hay que dejar de lado el armamento nuclear superior en número que tiene reportado Rusia frente a Estados Unidos, ya que si bien este último país cuenta con 2,702 ojivas nucleares desplegadas y Rusia con 4,834; en reserva, este último tiene 8,166 ojivas nucleares, lo que suma un total de 13,000. En cambio Estados Unidos sólo tiene en reserva otras 5,200 ojivas nucleares, según cifras del Stockholm International Peace Research Institut. A pesar de todo, las conferencias de La Haya en el siglo XIX fueron la antesala para la creación de la Corte Permanente de Arbitraje y, de alguna forma, un tímido intento que daría paso a la Sociedad de Naciones unos años después. Uno no puede dejar de aplaudir los intentos que se realizan para erradicar y asegurar las armas nucleares y para frenar la carrera armamentista. A pesar de la real politik algo puede resultar de estos esfuerzos en el avance de la humanidad y su continua búsqueda por la paz.

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Roberto E. García Pérez

Cambiemos la residencia de la capital federal La población del Distrito Federal y de los municipios conurbados del Estado de México se incrementa año con año a un ritmo preocupante, generando numerosos problemas de abastecimiento de agua potable y de servicios públicos. ¿Existe alguna solución radical para este problema? El autor del texto, doctor en Derecho por la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca y magistrado jubilado del Tribunal Superior de Justicia del mismo estado, ofrece una alternativa.

l incesante crecimiento demográﬁco en el Distrito Federal y en los municipios conurbados del Estado de México ha obligado al actual gobierno y a los anteriores, desde hace muchas décadas, a realizar inversiones multimillonarias y cada vez más costosas en obras indispensables para ir cubriendo parcialmente las necesidades de abastecimiento de agua potable y servicios púbicos, como son las obras del drenaje profundo, el metro y los trenes ligeros, la ampliación del aeropuerto, etcétera, que sólo son paliativos transitorios que no resuelven ni resolverán a largo plazo la compleja problemática de una megalópolis que constituye uno de los conglomerados humanos de mayor extensión y densidad en el mundo. Por otra parte, el calentamiento global y los cambios climáticos han producido modiﬁcaciones notables en el equilibrio ecológico, con las consecuencias de mayor frecuencia e intensidad de huracanes y ciclones, temblores, contaminación del ambiente, sequías

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prolongadas y lluvias torrenciales como no se habían visto antes, aunado a que la Gran Tenochtitlán y luego la ciudad de México fueron construidas en una zona lacustre, que con estos fenómenos podría resurgir con catastróficos resultados, como ya ha ocurrido en otras partes del mundo (tal es el caso de los temblores y el maremoto de las islas de Samoa y Sumatra en el Pacifico Sur, que produjeron innumerables muertes, y el terrible sismo que acaba de sufrir Haití y que ha congregado a la comunidad internacional para proporcionar ayuda y consuelo a este paupérrimo y destrozado país caribeño). Con esta preocupación en la mente, hace unos días, al abrir nuestra Constitución federal, me encontré con el vigente artículo 44, modificado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 25 de octubre de 1993, que textualmente establece: “La Ciudad de México es el Distrito Federal, sede de los poderes de la Unión y capital de los Estados Unidos Mexicanos. Se compondrá del territorio que actualmente tiene y en el caso de que

los poderes federales se trasladen a otro lugar, se erigirá en el Estado del Valle de México con los límites y extensión que le asigne el Congreso General”. Antes de esta reforma el texto constitucional era el siguiente: “El Distrito Federal se compondrá del territorio que actualmente tiene, y en el caso de que los poderes federales se trasladen a otro lugar, se erigirá en Estado del Valle de México, con los límites y extensiones que le asigne el Congreso General”. La inquietud acerca de la posibilidad de que sea necesario un cambio territorial de la sede de los poderes de la Unión fue tomada por los constituyentes de Querétaro en el artículo 46 de la Constitución de 1857, que textualmente decía: “El Estado del Valle de México se formará del territorio que en la actualidad comprende el Distrito Federal; pero la erección sólo tendrá efecto cuando los supremos poderes federales se trasladen a otro lugar”. La lectura de los textos anteriores me ha hecho reflexionar profundamente… ¿Por qué los constituyentes los aprobaron a pesar de que en la época en que fueron redactados la población del Distrito Federal no llegaba al millón de habitantes y no existían los problemas sociales, ecológicos y políticos que ahora conocemos y que siguen incrementándose? ¿Cuál fue la ratio legis que impulsó a los creadores de nuestra Carta Magna a legislar sobre una hipótesis que parecería en esas épocas meramente caprichosa y arbitraria? ¿Acaso previeron los creadores de nuestras leyes fundamentales el desmesurado crecimiento de la urbe, la necesidad del incremento de los servicios públicos y su ineficacia, los cambios climáticos, las crisis económicas y demás consecuencias de una concentración excesiva de la población del país en esa reducida área geográfica llamada Distrito Federal, que ahora es la ciudad de México y capital de la República? Éstas y otras muchas preguntas más me hicieron considerar la necesidad de buscar respuestas e investigar en el Diario de los Debates y en los antecedentes históricos las razones que movieron a los constituyentes —la mayoría hombres talentosos, bien intencionados y con un acendrado amor a la patria—

a redactar y aprobar estos textos constitucionales, visionarios y adelantados a su época, y que siguen en espera de una voluntad política que los haga cumplir. Creo que las condiciones para efectuar este cambio están dadas desde hace ya mucho tiempo; cada día que pase sin que esa voluntad de los constituyentes se haga efectiva, es un día más para que siga creciendo en forma apremiante esa necesidad de sacar los poderes de la Unión del Distrito Federal y resolver así, en forma integral y definitiva, este absurdo e incesante crecimiento de la mancha urbana, asentada en la que poética y acertadamente fue llamada la región más transparente del aire. Hace ya muchos años que un país hermano de Sudamérica, con la voluntad política de su presidente, Juscelino Kubitschek, realizó un cambio similar que ha demostrado sus beneficios: Brasil cambió su capital federal de Río de Janeiro a la moderna Brasilia y con ello despresurizó el crecimiento desmesurado de aquel bellísimo puerto y fomentó el crecimiento y el desarrollo de la región amazónica que estaba casi despoblada, con los consiguientes beneficios para la economía y la distribución demográfica de esa gran nación. Considero que si la capital de la República se cambiara un poco más al norte, por ejemplo a los estados de Durango o Zacatecas, que tienen baja densidad de población y suficiente extensión territorial, se lograría equilibrar la distribución demográfica e industrial y también se detendría, o cuando menos disminuiría, el crecimiento desmesurado de la ciudad de México, con lo que podrían satisfacerse mejor los servicios públicos y resolver en forma integral toda la problemática de esta congestionada zona del país. Deseamos sinceramente que en este año del centenario de la Revolución mexicana y del bicentenario de la Independencia nacional, el presidente de la República y el gobierno federal tengan la sensibilidad y el valor político suficientes para realizar a la mayor brevedad este importante cambio, que por su trascendencia estamos seguros que transformará la vida política, social y económica de nuestro país, en beneficio del progreso y el bienestar de todos los mexicanos.

Foto: Fernando Gutiérrez Juárez/Procesofoto

Si la capital de la República se cambiara un poco más al norte, se lograría equilibrar la distribución demográﬁca e industrial y también se detendría, o cuando menos disminuiría, el crecimiento desmesurado de la ciudad de México, con lo que podrían satisfacerse mejor los servicios públicos y resolver en forma integral toda la problemática de esta congestionada zona del país. El Mundo del Abogado mayo 2010

Bernardo Cano

Elisur Arteaga: Las inmunidades desvirtĂşan el Estado de Derecho 46

El Mundo del Abogado mayo 2010

La ﬁgura del fuero que la Constitución otorga a algunos servidores públicos debe permanecer, debe ampliarse o debe limitarse? La institución del fuero, en su acepción técnica, está referida a una jurisdicción propia o especial a la que está sujeta una persona o una corporación. La declaración de procedencia, que es una inmunidad, no implica el ejercicio de una función jurisdiccional. Con base en la Constitución no se puede sostener que existen fueros; lo que hay son inmunidades. Las inmunidades surgieron en un momento en que las autoridades absolutas consideraron que no había restricciones a su acción y podían actuar a su arbitrio respecto de la libertad y la persona de los parlamentarios. Eso dio origen a que surgieran las inmunidades. En nuestro sistema están referidas a tres especies: 1) juicio político, 2) declaración de procedencia y 3) irresponsabilidad en las declaraciones que emiten los legisladores en el desempeño de sus encargos. No tienen razón de ser las inmunidades desde el momento en que se entiende que vivimos en un Estado de Derecho. Si en teoría existe un Estado en el que todos somos iguales ante la ley, y si ya no hay arbitrariedad y las autoridades únicamente hacen lo que dice la ley, es de suponerse que no habrá violaciones a los derechos de nadie, incluidos los servidores públicos. El hecho de que existan inmunidades y de que se pretenda dar una interpretación amplia a las normas que las establecen, es una negación al supuesto de que vivimos en un Estado de Derecho. Signiﬁca que hay ciertas personas que pretenden estar al margen del principio de igualdad ante la ley, aunque sea en forma temporal, ante el temor de ser perseguidos injustamente por los agentes del orden. Esto desvirtúa el Estado de Derecho. ¿Entonces debe retirarse de la ley el concepto del fuero? Deben desaparecer las inmunidades; en igualdad de condiciones todos debemos estar sujetos al imperio de la ley. Algunos servidores públicos, por motivo de sus funciones, entre ellos el presidente de la República, deben estar al margen de esta regla. Dado que existen tribu-

nales imparciales, todos debemos estar sujetos a su jurisdicción y acatar sus determinaciones. Lo ideal sería que desaparecieran los privilegios, que todos fuéramos responsables, excepto los legisladores, en cuanto a las declaraciones que hagan cuando están en el desempeño de sus cargos en la tribuna o en el seno de las comisiones. ¿Solamente en la tribuna o en el ejercicio de sus funciones? Exclusivamente, para que puedan actuar de manera libre y no tengan que estar respondiendo de sus dichos constantemente; pero la irresponsabilidad debe estar referida al estricto desempeño de sus funciones. Las normas que prevén la existencia de inmunidades son de interpretación estricta. Las leyes que conceden privilegios deben ser de interpretación rigurosa. Los privilegios son chocantes, son odiosos. Por ser una excepción al Estado de Derecho deben ser limitados y la interpretación estar referida a lo estrictamente necesario.

Son instituciones distintas. Aunque se reﬁere a cierta forma de irresponsabilidad, la inmunidad diplomática no tiene nada que ver con la inmunidad de los legisladores; tiene otra naturaleza. ¿Cómo funciona en otros países el concepto de inmunidad? En Estados Unidos, por determinación de la Corte Suprema, se ha llegado a limitar el alcance de la inmunidad, en cuyo caso sólo está referida a lo que se dice en la tribuna y que tenga relación con la función legislativa. Eso es lo que protege la ley. Sin embargo, con frecuencia esta inmunidad no ha salvaguardado a los representantes de juicios que se les han ﬁncado. Por su parte, en Inglaterra la tendencia es hacer responsables a los legisladores de las declaraciones que realizan fuera de sus funciones. ¿En México se ha malinterpretado la institución de la inmunidad o se ha utilizado de manera excesiva? Se ha malinterpretado la institución; las normas que las establecen han sido dis-

Elisur Arteaga nos recibe en su despacho en la colonia Del Valle de la ciudad de México, rodeado de libros y cuadros, en un ambiente que nos aísla del bullicio de esta conflictiva zona de la capital, para platicar sobre el debate que se ha suscitado, en los últimos tiempos, acerca de los alcances del fuero constitucional del que gozan los legisladores. ¿A qué se refiere el artículo 61 constitucional cuando dice que “el presidente de cada cámara velará por el respeto al fuero constitucional”? A las siguientes instituciones: a la declaración de procedencia, al juicio político, a la irresponsabilidad y a la inmunidad de la que gozan los recintos parlamentarios. Es lo que comprende la inmunidad parlamentaria. ¿La inmunidad a la que se refiere es similar a la inmunidad de la que gozan los diplomáticos?

torsionadas. La institución se ha prestado a arbitrariedades, pues en la práctica la inmunidad tiende a ampliarse a otras materias y a otros servidores públicos que no considera la Constitución. ¿Qué opina de las voces que están pugnando no sólo porque no se reduzca la inmunidad sino por que se amplíe? Indica un gran desconocimiento de la naturaleza de las inmunidades. Es un reconocimiento implícito de que el ministerio público actúa arbitrariamente,

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de que en México no existe un Estado de Derecho. El propósito de esta institución es velar por que el servidor público pueda desempeñar sus funciones sin ser perseguido; sin embargo, si en este momento se limitara la inmunidad ¿no se estaría limitando también la actuación de estos funcionarios? La inmunidad surgió como institución para poner un alto a la arbitrariedad de gobernantes absolutistas, concretamente en Inglaterra en los tiempos de Oliverio Cromwell, pero cuando el Estado moderno evoluciona y se convierte en Estado de Derecho, y los tribunales son independientes y el ministerio público actúa de buena fe, debemos suponer que no tiene razón de ser. Entonces podríamos decir que si un legislador atenta contra los intereses de los poderes fácticos desde la tribuna, está en pleno ejercicio de sus funciones, pero si lo hace fuera de ella —en una entrevista de radio o televisión, por ejemplo— no se consideraría que lo hace en ejercicio de sus funciones. ¿Con eso no estaríamos poniendo a merced de los intereses creados a nuestros representantes, dado que les quitaríamos la posibilidad de expresarse sobre sus decisiones parlamentarias, aunque no estén en el recinto parlamentario? Su pregunta abarca dos aspectos. Primero, la inmunidad no pone a salvo a nadie cuando una autoridad decide actuar por vías de hecho; ahí está el caso

Elisur Arteaga Nava, uno de los más connotados constitucionalistas del país, es abogado por la Escuela Libre de Derecho, licenciado en historia por la Facultad de Filosofía y Letras de la UNAM y realizó el doctorado en Derecho constitucional en la Universidad Iberoamericana. Ha sido catedrático por más de veinticinco años en diversas universidades nacionales y extranjeras y es autor de diversos libros sobre temas vinculados con su especialidad.

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Si el Estado de Derecho existe, es de esperarse que no haya arbitrariedades; en consecuencia, las inmunidades no tienen razón de ser

de Belisario Domínguez, que gozaba de inmunidad y que, sin embargo, fue acallado. Segundo, si un legislador va a una comunidad y hace declaraciones irresponsables, incurre en un abuso que debe ser sancionado. Actuar de otra manera es distorsionar la naturaleza de la función y de la inmunidad parlamentaria. Si alguien acusa de robo a un tercero, sin contar con elementos de prueba, debe responder ante las autoridades; no hay razón para que no sea así. Si alguien acusa, lo debe hacer de manera fundada y con pruebas. ¿No le daríamos más armas a los autoritarios para eliminar enemigos políticos? Desde luego, con la interpretación que ha dado la Corte al respecto se podría dar lugar a esto, pero volvemos a lo mismo: todo gira en torno al concepto de Estado de Derecho. Si existe, es de esperarse que no haya arbitrariedades; en consecuencia, las inmunidades no tienen razón de ser. Usted insiste en que el problema de fondo es la negación de ese Estado

de Derecho. ¿Hemos avanzado como país en la construcción de un régimen jurídico que proteja a todos los gobernados? De unos años para acá, con el pretexto de combatir el crimen organizado, en especial el narcotráﬁco, se ha vulnerado de manera absoluta el Estado de Derecho, se ha terminado con él. Cualquier policía y cualquier militar puede entrar a su domicilio, privarlo de sus bienes y de su libertad. Lo pueden hacer sin que exista una orden judicial o un mandato de cateo. Es más, lo pueden privar de su libertad 30, 60 o 90 días sin que exista un auto de vinculación a proceso. Se ha instaurado el terror, no hay seguridad jurídica, prevalece la incapacidad del gobierno actual para establecer el orden social. Ningún ciudadano tiene la seguridad de que gozará de su libertad o de su vida el día de mañana. ¿Dan ganas de tener inmunidad? La inmunidad no sería suﬁciente para ponernos a salvo de los atentados que hemos visto, sin importar si se trata de legisladores, autoridades locales, mucho menos aun del ciudadano común.

Aquiles Flores S谩nchez

Vigencia de la reforma penal 50

El Mundo del Abogado mayo 2010

Ilustraci贸n: Edu Molina

En este artículo, el autor, maestro en Derecho constitucional y amparo, y secretario en el juzgado tercero de distrito en Querétaro, plasma algunas precisiones en torno al momento, la forma y las condiciones que el Constituyente Permanente estableció para que el texto de los mandatos constitucionales publicados el 18 de junio de 2008 tuviera vigencia concreta a favor de los gobernados.

l 18 de junio de 2008 se publicó en el Diario Oﬁcial de la Federación el decreto de reforma y adición a los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73, fracciones XXI y XXIII, 115, fracción VII, y 123, apartado B, fracción XIII, todos de la Constitución federal. Al margen de que el análisis de la materia misma de las reformas y las adiciones a los preceptos constitucionales citados representa, de suyo, un tópico de gran interés, en este artículo sólo nos ocuparemos de precisar el momento en que el Constituyente Permanente estableció para la vigencia de las reformas en materia penal. Para comenzar, conviene traer a glosa el texto de los artículos primero y segundo transitorios del decreto de mérito, cuya literalidad es la siguiente: “Primero. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oﬁcial de la Federación, con excepción de lo dispuesto en los artículos transitorios siguientes. ”Segundo. El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19, 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contados a partir del día siguiente de la publicación de este decreto. En consecuencia, la Federación, los estados y el Distrito Federal, en el ámbito

de sus respectivas competencias, deberán expedir y poner en vigor las modificaciones u ordenamientos legales que sean necesarios a fin de incorporar el sistema procesal penal acusatorio. La Federación, los estados y el Distrito Federal adoptarán el sistema penal acusatorio en la modalidad que determinen, sea regional o por tipo de delito. En el momento en que se publiquen los ordenamientos legales a que se refiere el párrafo anterior, los poderes u órganos legislativos competentes deberán emitir, asimismo, una declaratoria que se publicará en los órganos de difusión oficiales, en la que señale expresamente que el sistema procesal penal acusatorio ha sido incorporado en dichos ordenamientos y, en consecuencia, que las garantías que consagra esta Constitución empezarán a regular la forma y los términos en que se sustanciarán los procedimientos penales.” Las letras reproducidas ponen de manifiesto que el poder reformador de la Constitución estableció que la Federación, los estados y el Distrito Federal habrían de expedir y establecer las correspondientes modificaciones a los ordenamientos legales secundarios que sean necesarios con la finalidad de poner en práctica los alcances de las reformas y adiciones que implican, entre otros aspectos, la incorporación del sistema procesal acusatorio y los juicios orales; en ese sentido, tales preceptos reproducidos revelan que al momento en que se publiquen las reformas y las adiciones que impliquen la adecuación

de los cuerpos normativos secundarios, los poderes legislativos estatales y del Distrito Federal habrán de emitir, además, una declaratoria publicada en los órganos de difusión oficiales en la que se precise que las reformas constitucionales a que se ha estado haciendo alusión han sido incorporadas en dichos ordenamientos y, en consecuencia, que las garantías que consagra la Constitución federal empezarán a regular la forma y los términos en que se sustanciarán los procedimientos penales. Como complemento de lo anterior también debe traerse a glosa el texto de los artículos tercero y quinto transitorios del decreto aludido, que disponen lo siguiente: “Tercero. No obstante lo previsto en el artículo transitorio segundo, el sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19, 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor al día siguiente de la publicación del presente decreto en el Diario Oficial de la Federación, en las entidades federativas que ya lo hubieren incorporado en sus ordenamientos legales vigentes, siendo plenamente válidas las actuaciones procesales que se hubieren practicado con fundamento en tales ordenamientos, independientemente de la fecha en que éstos entraron en vigor. Para tal efecto, deberán hacer la declaratoria prevista en el artículo transitorio segundo. ”Quinto. El nuevo sistema de reinserción previsto en el párrafo segundo del artículo 18, así como el régimen de modificación y duración de penas establecido en el párrafo tercero del artículo 21, entrarán en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin que pueda exceder el plazo de tres años, contados a partir del día siguiente de la publicación de este decreto.” Las normas que anteceden ponen de manifiesto que el Constituyente Permanente decidió establecer que las únicas reformas y adiciones que entrarían en vigor de forma inmediata —esto es, al día siguiente de su publicación— serían las correspondientes a las fracciones XXI y XXIII del artículo 73, y fracciones VII y XIII del apartado B, del

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artículo 123, ambos de la Constitución federal, relativas a atribuir facultades expresas al Congreso de la Unión para legislar en materia de delincuencia organizada, expedir leyes que establezcan las bases de coordinación entre la Federación, el Distrito Federal, los estados y los municipios y, además, para emitir normas en materia de organización de las instituciones de seguridad pública en materia federal, así como relacionadas a estatuir que la policía preventiva debería estar al mando del presidente municipal en los términos de la Ley de Seguridad Pública del estado y el régimen de seguridad social al que estarán sujetos los miembros de las instituciones policiales. Pues bien, retomando el tema principal de este artículo, esto es, precisar el

se faculta a la Federación, los estados y Distrito Federal que, cuando implementen el sistema penal acusatorio y juicios orales, puedan imprimirle ciertas modalidades, relativas a su aplicación por regiones o por tipo de delito. En el subsecuente párrafo, se impone una obligación adicional a los poderes legislativos para que, en el momento en que publiquen los ordenamientos legales en esta materia, emitan una declaratoria en la que se señale expresamente que el sistema procesal acusatorio ha sido incorporado en dichos ordenamientos. Como se aprecia del contenido del artículo segundo transitorio, los imperativos que en él se establecen son para aquellas entidades federativas que no se habían anticipado a la reforma constitucional de mé-

El Constituyente permanente decidió establecer que las únicas reformas y adiciones que entrarían en vigor de forma inmediata serían las correspondientes a las fracciones XXI y XXIII del artículo 73, y fracciones VII y XIII del apartado B, del artículo 123, ambos de la Constitución federal. momento en que el Constituyente Permanente estableció para la vigencia de las reformas en materia penal, particularmente las correspondientes a los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19, 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución federal, es necesario destacar una parte conducente de la ejecutoria que emitió la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el juicio de amparo en revisión número 334/2008, que es la siguiente: “El artículo segundo transitorio establece que el sistema procesal penal acusatorio entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contados a partir del día siguiente de la publicación del decreto. En el párrafo segundo de este transitorio se impone la obligación a la Federación, los estados y Distrito Federal, de expedir los ordenamientos legales que sean necesarios a ﬁn de incorporar el sistema procesal penal acusatorio y juicios orales. Asimismo, en este párrafo

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rito, legislando sobre el sistema procesal penal acusatorio, en cuyo caso deberán hacerlo dentro de un plazo que no debe exceder de los ocho años, contados a partir del día siguiente en que surte efectos la publicación del referido decreto. El tercer grupo normativo es el que contempla el artículo tercero transitorio del decreto en el que el supuesto regulado es: El sistema procesal penal acusatorio entrará en vigor al día siguiente de la publicación del presente decreto en el Diario Oﬁcial de la Federación, en las entidades federativas que ya lo hubieren incorporado en sus ordenamientos legales vigentes. Se trata de normas preconstitucionales, es decir, emitidas antes de la reforma constitucional”. En cuanto a la importancia de la segunda condicionante, esto es, la emisión de la declaratoria por parte de la legislatura local en torno a la existencia de adecuación de las normas secundarias al texto de las reformas y adiciones de la Constitución federal en materia penal, la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en

la ejecutoria mencionada, estableció lo siguiente: “Ahora bien, es preciso despejar el siguiente cuestionamiento: ¿por qué establecer la reunión de esas dos condiciones (reforma y declaratoria)? El poder reformador puso énfasis en el sentido de que no bastaba la publicación de las nuevas normas secundarias para la entrada en vigor de estas normas constitucionales, sino que exigió, en esta ocasión especial, que, aunado a ello, se emitiera y publicara una declaratoria en la que se hiciera del conocimiento público que el sistema se había renovado y que, en consecuencia, ya regiría la nueva Constitución. Esta exigencia la explica el propio legislador en razón de la importancia que concedió a que hubiera amplio conocimiento y difusión acerca del momento en que iniciaba el reemplazo del sistema jurídico, de iure y de facto, intención que se corrobora en los citados documentos del proceso legislativo. De modo más particular, valga reiterar lo dicho, cuando, ‘c) debido a la complejidad de las reformas, es necesario dotar a los diferentes actores que intervienen en el proceso penal, es decir, ministerios públicos, jueces, inculpados y víctimas, entre otros, de total certeza jurídica frente a la adopción de un proceso penal que efectivamente vendrá a modificar ancestrales tradiciones y comportamientos, así como a redefinir o incrementar las garantías previstas en esta materia. Para ello se propone que, en el momento en que se publiquen los ordenamientos legales que instrumentarán la reforma constitucional, los poderes legislativos competentes deberán emitir una declaratoria. Se trata de un acto formal, en el que se señale expresamente el momento preciso en que el sistema procesal penal acusatorio cobra vigencia y ha sido incorporado en las leyes aplicables. Este acto servirá además para explicar a los ciudadanos, en cada entidad federativa, los principios y las garantías que regularán la forma y los términos en que se sustanciarán los procedimientos penales. Desde luego que esta declaratoria se publicaría en los órganos de difusión oficiales’. Así, exigió la unión de los dos requisitos como condición ‘suspensiva’ de

la entrada en vigor de estas normas constitucionales”. Con base en las consideraciones precisadas con antelación, la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que no obstante que el Constituyente Permanente precisó que el sistema procesal entraría en vigor al día siguiente de la publicación del decreto de reformas constitucionales, lo cierto es que la entrada en vigencia de las mencionadas reformas en materia penal estaría condicionada a la emisión de una declaratoria, ya que en el último párrafo del citado artículo tercero transitorio expresamente estableció dicha condicionante en los siguientes términos: “Para tal efecto, deberán hacer la declaratoria prevista en el artículo transitorio segundo”; luego, el referido órgano de la justicia federal concluyó que si las legislaturas estatales o Asamblea del Distrito Federal no hubiesen legislado en materia del sistema procesal acusatorio, ni incorporado en su legislación adjetiva penal con antelación a la reforma constitucional, y no hubieren emitido la declaratoria correspondiente, entonces las reformas constitucionales relativas no tendrían todavía aplicación porque las condicionantes establecidas para su vigencia no habrían quedado superadas; de ahí, pues, que si la legislatura de la entidad federativa correspondiente no hubiese satisfecho las condicionantes

que exigió el Constituyente Permanente, mismas que fueron explicadas y precisadas con antelación, las reformas y adiciones a la Constitución federal carecerían de vigencia hasta en tanto se cumpla el plazo de ocho años referido; conclusión ésta que, así se advierte, la vertió la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la referida ejecutoria al decir lo siguiente: “Por lo tanto, el artículo transitorio tercero no puede tener otra lectura que la antes mencionada, a pesar de que el Constituyente haya iniciado la transcripción del citado precepto con la siguiente expresión: ‘No obstante lo previsto en el artículo transitorio segundo, el sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19, 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor al día siguiente de la publicación del presente decreto en el Diario Oﬁcial de la Federación’, pues si se analizan los supuestos regulados tanto en el segundo como en el tercero transitorio y se interpretan conjuntamente, la conclusión a la que se arribe no puede ser otra que la siguiente: el artículo segundo transitorio condiciona la aplicación de los preceptos constitucionales, por regla general, a la aprobación de ordenamientos que incorporan el sistema procesal penal acusatorio y

a la emisión de la declaratoria correspondiente, y sólo cubiertas tales condiciones, se podría dar la entrada en vigor de las reformas constitucionales; por ello, cuando comienza la transcripción del artículo tercero transitorio con una alocución de no obstante lo previsto en el artículo segundo transitorio, lo único que quiso destacarse es que en los casos en que ya existían ordenamientos preconstitucionales sobre la materia y la declaratoria correspondiente, las reformas constitucionales entrarían ipso facto en vigor. Siendo así las cosas, los textos constitucionales reformados seguirán surtiendo plenos efectos, en tanto se encuentre pendiente de cumplimiento la condición prevista en el artículo tercero transitorio, y sólo cuando la declaratoria se emita, automáticamente dejarán de surtir sus efectos. De ahí que cualquier planteamiento tendiente a confrontar los preceptos legales impugnados con los nuevos textos constitucionales sean inoperantes y en suplencia se hará conforme a los textos todavía vigentes”. Por tanto, hasta en tanto no se surtan las condicionantes precisadas, las autoridades administrativas y jurisdiccionales locales habrán de ajustar sus actos al texto de los preceptos de la Constitución federal anteriores a su reforma y adición publicada el 18 de junio de 2008, en el Diario Oﬁcial de la Federación.

El Mundo del Abogado mayo 2010

Jorge Cardoso

Juan Pedro FernĂĄndez Cueto Los futuros abogados tambiĂŠn tienen voz 54

El Mundo del Abogado mayo 2010

En qué condición se encontraba la revista Pandecta cuando asumiste su dirección? Sin duda, se encontraba en un buen momento. No obstante, los que integramos este equipo pensábamos que podía dar aún más en ciertos aspectos. Es decir, Pandecta tenía gran material y una plataforma que incluía presupuesto y apoyo de la Escuela, pero faltaba cercanía en relación con los alumnos y con los temas de la Escuela y, sobre todo, mayor difusión. ¿Qué importancia tiene que la Libre cuente con una revista como Pandecta? Para entender a la Libre como un lugar de pluralismo de ideas es indispensable que se cuente con una plataforma que permita este diálogo intrauniversitario y lleve al máximo nuestra capacidad de autocrítica. Tener un medio de difusión como Pandecta es fundamental en dos sentidos. En primer lugar, incentiva la crítica constructiva, que tiene dos vertientes: hacia adentro y hacia afuera. Hacia adentro, los alumnos son quienes viven la Escuela, conocen sus virtudes y padecen sus errores en carne propia. Progresivamente, los estudiantes han cuestionando al sistema y han roto tabúes, porque ¡vaya que tenemos muchos en la Libre! Casi ningún alumno se atreve a cuestionar a la Libre abiertamente; la mayor parte de esta crítica se queda en los pasillos. Debemos cuestionar desde modelo de las clases hasta a nosotros como alumnos, si en verdad somos alumnos dignos de la Libre; y cuestionar a la propia Pandecta. Crítica para mejorar, no para destruir. En este sentido, Pandecta sirve para asumir ese reto. Al final de cuentas la crítica hacia adentro es la que finalmente permite el progreso de la Escuela. Por ejemplo, en días pasados la revista publicó un artículo titulado “Malvado Kelsen” que causó especial controversia pues cuestionó la manera en que algunos maestros de la Escuela se refieren a Kelsen. En “Columnas”, en la página de internet, un alumno cuestionaba el método pedagógico de un profesor, destacaba sus aciertos pero también señalaba lo que él consideraba susceptible de

Con 24 años de vida, Pandecta, el órgano de difusión con el que cuentan los alumnos de la casi centenaria Escuela Libre de Derecho, ha logrado conseguir un lugar sólido dentro del foro, y su instinto de adaptación y cambio parece augurarle muchos años más de éxito, para provecho y alegría de la Escuela. Juan Pedro Fernández Cueto, actual director de la revista, nos habla de los retos que ésta tiene por delante. mejorar. Esa es la crítica que necesitamos hacia adentro. La crítica hacia afuera sirve para tomar conciencia del papel que juega la Escuela frente a la sociedad mexicana, el papel de los estudiantes de Derecho frente a la impartición de justicia, la responsabilidad que tenemos los abogados del futuro para mejorar las condiciones de México. En segundo lugar, la revista hace las veces de una plataforma editorial para nosotros, los alumnos, es decir, se convierte en un espacio en el que podemos darnos cita con la pluma y contar con un auditorio; escribir y publicar desde el primer día como estudiantes de la Libre. ¿Cuáles son los proyectos actuales de Pandecta? Estamos ocupados en promover cuatro grandes proyectos durante este año escolar. Primero, la creación de la página de internet de Pandecta, www.revistapandecta.mx, dentro de la cual se han venido gestando varios proyectos, como la actualización del archivo histórico de Pandecta y las “Columnas de Pandecta”, en las que diariamente se publica un artículo de los estudiantes. Segundo, el “Programa ex Alumnos Pandecta”, cuyo objetivo es acercar a los egresados a la comunidad estudiantil y publicar sus escritos en la revista, junto con los de los alumnos. En el número anterior de la revista se publicaron poco más de 10 artículos de ex alum-

nos. Tercero, el intercambio de escritos. Logramos un vínculo con distintas universidades, tanto en México como en el extranjero, para darle mayor difusión a la revista a través de este intercambio. Y el cuarto, la creación de la Dirección de Difusión, pues creemos que junto con el contenido, la difusión es lo más importante. Olvidaba mencionar el proyecto piloto Periódico Pandecta, próximo a estrenarse, que pretende devolverle a los alumnos ese organismo de difusión interna, exclusivamente para asuntos relativos a la Escuela. Seguimos trabajando en todos estos proyectos, pero estamos satisfechos con los resultados que hemos obtenido hasta el momento. Como director, el reto más importante es reivindicar a Pandecta dentro de la Libre, darle el prestigio que merece por ser la revista de sus alumnos, y hacerla progresivamente más atractiva. ¿Cómo se difunde la revista actualmente? Pregunto esto porque hay quienes denuncian que tienen apilado un gran número de revistas pasadas en la bodega, guardadas… Yo dividiría el tema de la difusión en dos aspectos: hacia adentro y hacia afuera de la Escuela. Internamente, la revista tiene cada vez mayor difusión, pues hicimos un gran esfuerzo para aumentar su tiraje y para anunciarla por todos los medios posibles. Logramos hacer la pre-

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sentación del número anterior con amplia participación de la Escuela. Hacia afuera, Pandecta cuenta con difusión en distintas universidades en México y en el extranjero: la Universidad Panamericana en el Distrito Federal y en Aguascalientes, la Universidad Iberoamericana, el ITAM, el ITESM de Santa Fe, la Universidad Anáhuac Norte y la Escuela de Periodismo Carlos Septién García, entre otras. Allende las fronteras de México, recientemente establecimos acuerdos de intercambio con la Pontiﬁcia Universidad Javeriana y con la Universidad de los Andes, las dos en Bogotá; con la Universidad de Viena; con la Universidad de Girona en España, y con las universidades de Amsterdam y de Utrecht, en Holanda. En relación con los números no difundidos de revistas anteriores, no tengo más que estar de acuerdo, porque veo esos números siempre que entro a la “bodega-oﬁcina” de Pandecta. Por ello reitero la importancia que tiene la difusión. No obstante la obligación que tenemos de buscar el mejor contenido y calidad de nuestros textos, se ha de-

Progresivamente, los estudiantes han cuestionando al sistema y han roto tabúes, porque ¡vaya que tenemos muchos en la Libre! satendido la difusión. Tenemos la obligación de poner en manos de los estudiantes todos y cada uno de los ejemplares impresos que salen de los talleres. Por lo que respecta a este año, hemos cumplido ese objetivo a cabalidad. No pensamos imprimir más que los ejemplares que tenemos capacidad para distribuir; es una ecuación muy sencilla. ¿Cómo deﬁnirías a la revista Pandecta en cinco palabras? Pensamiento universitario crítico y creativo. Hay quienes aﬁrman que la Libre no es una universidad sino sólo una Escuela en la que únicamente se enseña la carrera de Derecho. No obstante, la universalidad de una casa de estudios no depende de la cantidad de carreras que enseña; no es un tema cuantitativo, no. La universidad, la universitas, entendida en su aspecto clásico en Salamanca, se determina en la medida en que el

Pandecta nació en 1986 como resultado del entusiasmo y las inquietudes de un grupo de alumnos que deseaban participar de forma más crítica y propositiva en la conformación de la Escuela Libre de Derecho. Su objetivo original fue dotar a los alumnos de una plataforma desde la cual pudieran proyectar y difundir sus ideas, y construir un organismo interescolar que les permitiera comunicarse entre sí y con las autoridades de la Escuela, misión que se cumple cada vez con mejores resultados. Actualmente, la revista cuenta con dos publicaciones periódicas impresas. En el primer semestre del año lectivo se edita la revista Pandecta, su principal publicación, que contiene cuatro secciones: Academia (vida en la Libre), Principado (ﬁlosofía, política e historia), Disidencia (narrativa, poesía y ensayo) y Litispendencia (Derecho). En el segundo semestre se publica el libro Temas de Derecho, una obra que contiene artículos de investigación jurídica escritos por los tres pilares de la Escuela: maestros, alumnos y ex alumnos. Además, Pandecta publica artículos de manera cotidiana en su página de internet (www.revistapandecta.mx) en su más reciente proyecto, “Columnas de Pandecta”, en las que se abordan temas coyunturales diversos, uniéndose a la misión de servir como medio de expresión de ideas del alumnado de la Libre.

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objeto de estudio de cualquier materia se mira desde distintos puntos de vista, en las pláticas académicas entre alumnos y maestros fuera del salón, en la capacidad del profesor de propiciar nuestra reﬂexión más allá de la fórmula o de la técnica. El trivium y el cuadrivium medievales no deben traducirse en miles y miles de carreras nuevas que se inventan todos los días. Eso es inútil, es contradictorio. La superespecialización desde el primer grado universitario le quita universalidad al pensamiento. La Libre es universal en la medida en que estudia el Derecho universalmente, es decir, considerando todas sus aristas, de las que el alumno decidirá cuál asumir. Pandecta no vale la pena si no ayuda a vivir esa universitas, deﬁnitivamente. En 2008 se publica por primera vez una compilación que, por lo menos en nuestra Escuela, parece que da nueva vida al campo de la investigación jurídica. ¿Qué nos puedes platicar sobre Temas de Derecho? Cuando me estrenaba como consejero de Pandecta, durante mi primer año de carrera, junto con José Manuel Campero y Diego Casillas, surgió la inquietud por capitalizar lo más reconocido que tiene la Libre, esto es, el pensamiento en torno al Derecho, para iniciar una crítica a esta disciplina, e intentar romper paradigmas desde la universidad. Entonces se decidió que, no obstante que la revista contaba con una sección de Derecho, sería muy atractivo para los alumnos y para los lectores de Pandecta crear una nueva publicación especializada en temas jurídicos en la que compartieran espacio los ensayos de los mejores maestros de la Escuela con los de sus alumnos, además de los escritos de autores invitados —por lo que quienes escriben en Temas de Derecho sin ser estudiantes de la Escuela lo hacen con el carácter de autores invitados—. ¿Qué diferencias existen entre la revista Pandecta y Temas de Derecho? Las diferencias están en los temas que abordan y, por supuesto, en su difusión.

La primera es una revista de los alumnos de la Escuela que aborda una amplia variedad de temas con una difusión mayor por el hecho de que sus tópicos son mucho más variados; el segundo es un libro exclusivamente de investigaciones jurídicas en el que participan tanto maestros como alumnos, así como egresados y abogados invitados. Los invito a conocer el número III de Temas de Derecho, disponible de manera gratuita en la Escuela. Se habla de una reciente reforma a los estatutos de Pandecta y de que el consejo de la revista no está muy contento. ¿Qué nos puedes comentar al respecto? Efectivamente, hace pocos días nos enteramos de una reforma a nuestros lineamientos como revista que la asamblea de representantes de la Sociedad de Alumnos de la Escuela Libre de Derecho había llevado a cabo, una reforma que, en todo el signiﬁcado de la palabra, desnaturalizaba a Pandecta. Para esta reforma no fuimos consultados, ni siquiera para que se escuchara lo que teníamos que decir quienes realmente conocemos la revista y su funcionamiento. Hay que dejar muy claro que Pandecta, desde que se creó hace poco menos de 25 años, nació para ser libre e independiente, como la Escuela. Con el paso de los años, la revista se ha convertido en un espacio donde los alumnos verdaderamente podemos expresarnos con libertad y autonomía, fomentar la cultura y plantear esa crítica de la que hablábamos. Las reformas que mencionas pretendían quitarle esa autonomía a Pandecta al someterla a decisiones democráticas, mas no meritocráticas; se pretendía reducir su presupuesto de gestión, y redeﬁnirla como un organismo auxiliar del Comité Ejecutivo de la Sociedad de Alumnos. Desde luego, no estuvimos de acuerdo. No somos un medio de difusión a la antigua, acallados con nuestro “chayote”. Como he comentado, en Pandecta no recibimos más que la satisfacción que brinda la palabra escrita y la idea expresada. No dependemos de decisiones democráticas ni servimos al poderoso para callar esto y decir aquello. Nos regimos por el mérito, la constancia, la calidad y el compromiso. El consejo se gana su lugar en

la medida de sus publicaciones y participaciones dentro de la revista. De no ser así, que los alumnos nos lo demanden. Debo decir también que ya hemos hablado con los dirigentes de la Sociedad de Alumnos, en especial con el actual presidente, y estamos en excelentes términos para regular a la revista como se merece, para establecer los candados y límites que necesita, para trabajar coordinadamente con la Sociedad de Alumnos y para rendir cuentas de forma transparente, todo mediante el proceso de reforma debido que establecen nuestros estatutos. Celebramos la gestión actual de la Sociedad de Alumnos, su gran capacidad de organización y su ímpetu por poner unas reglas claras del juego, pero no estamos de acuerdo en convertir a Pandecta en algo que no es. ¿Qué nos puedes decir de los cuestionamientos recientes que se han hecho a la Escuela Libre de Derecho? Es necesario que se les pregunte a sus alumnos, a quienes vivimos la Escuela actualmente, a sus maestros que todos los días nos regalan su valioso conocimiento. Sería inocente de mi parte pensar que conozco la respuesta, pues aún me encuentro a la mitad del camino, pero con mucho gusto te comparto mi punto de vista. Toda institución educativa tiene errores, que obviamente son corregibles. La meta es lograr que éstos se presen-

ten cada vez en menor medida, y que no haya miedo a denunciarlos. En la Libre encontramos una escuela que deslumbra por sus aciertos, por ser un espacio invaluable de compañerismo y amistad en el Derecho. Es muy exigente, sin duda, pero a esa exigencia le corresponde el mismo grado de excelencia. Pandecta, por citar un ejemplo que conozco, es símbolo de todos aquellos proyectos que se pueden forjar desde la Libre. El gran apoyo que nuestros maestros y autoridades le brindan a la revista lo demuestra. Finalmente, ¿cuál es el balance que haces de tu gestión al frente de la revista? Sería interesante conocer la perspectiva del resto de los alumnos, pero para mí el balance es muy positivo por los resultados que hemos conseguido: aumentamos el tiraje de la revista de 1,000 a 1,500 ejemplares; logramos organizar un acto académico muy exitoso para presentar la revista —y haremos algo similar con Temas de Derecho III—; tenemos un proyecto piloto llamado Periódico Pandecta; tenemos mayor difusión interuniversitaria, y estrenamos una página de internet muy funcional. Por cierto, aprovecho la ocasión para invitar a la comunidad académica de la Libre y a la externa a que nos envíen sus escritos, así como cualquier sugerencia, a la dirección jfernandezcueto@ revistapandecta.mx.

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Mario Ismael Amaya Barón*

El principio de presunción de inocencia en el servicio público El autor de este artículo examina la presunción de inocencia —en tanto derecho fundamental reconocido constitucionalmente, mediante el cual todo acusado durante un procedimiento sancionador debe ser considerado en principio como inocente— y considera sus alcances en los procedimientos disciplinarios instaurados en contra de servidores públicos.

s oportuno destacar los logros alcanzados recientemente por el derecho sancionador, fundamentalmente a partir de las reformas penales y de seguridad pública. Así tenemos que de manera reﬂeja la Constitución, el legislador, los tribunales y la doctrina han ido rodeando el ejercicio de la potestad sancionadora —en especial la disciplinaria— de la administración pública, de una serie de principios y garantías que si bien se obtienen de precedentes judiciales, no han sido positivizados en los ordenamientos jurídicos correspondientes principalmente a la disciplinaria de la función pública. Un ejemplo claro lo constituye el principio de presunción de inocencia, como garantía derivada del debido proceso legal, que se tiene frente al actuar arbitrario de la autoridad para que ésta acredite la culpabilidad del enjuiciado mediante las formalidades esenciales del procedimiento; de ahí la naturaleza procesal y fundamental de todo procedimiento acusatorio. Esto queda claro porque en nuestro sistema de justicia disciplinario el servidor público inocente1 no está obligado a probar su inocencia, ya que, por el contrario, es el Órgano Interno de Control (acusador) el que tiene la responsa-

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bilidad de probar la comisión de la falta (compuesta tanto de elementos objetivos como subjetivos), considerando que la simple comisión de la conducta prohibida no puede dar lugar a sanción si no va acompañada de la culpabilidad del infractor, ya que un régimen de responsabilidad objetiva en materia sancionadora sería inconstitucional. En efecto, la presunción de inocencia obliga a la autoridad a demostrar la culpabilidad del agente,2 es decir, la realización dolosa o culposa de los hechos imputados, de modo que la vulneración de este principio abre las puertas del juicio de amparo, porque no ha quedado acreditada la falta administrativa en el plano subjetivo y, por lo tanto, no existe responsabilidad disciplinaria. Bajo esta tesitura, el principio de inocencia se constituye por dos exigencias: a) el supuesto fundamental de que el servidor público imputado no sea considerado culpable hasta que así se declare en resolución ejecutoriada; lo que excluye, desde luego, la presunción inversa de culpabilidad durante el desarrollo del procedimiento, y b) la acusación debe lograr el convencimiento de la autoridad sobre la realidad de los hechos que aﬁrma como subsumibles en la prevención normativa y en la atribución al sujeto, lo que determina necesariamente la prohi-

bición de inversión de la carga de la prueba. Relacionados con el principio de inocencia se encuentran, entre otros, el principio de no reformatio in peius que implica no agravar la situación jurídica del servidor público en instancias posteriores, y el principio de proporcionalidad, en el que el grado de responsabilidad será diferente en función de la concurrencia de determinados factores, como la intencionalidad o no del servidor público, la reincidencia, la gravedad del hecho, etcétera. Entre los antecedentes del principio de inocencia tenemos el Digesto de Ulpiano, el cual expresaba: Satius est impunitum relinqui facinus nocentis, quam innocentem damnari (“Es preferible dejar impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un inocente”); el artículo noveno de la francesa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que consagró la presunción de inocencia como garantía procesal: “Se presume inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable”; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948, que contiene la citada garantía en el artículo XXVI; la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, que la desarrolla en el artículo 11; el inciso 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos el 22 de noviembre de 1969, que señala que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”; el apartado 2 del artículo 24 de la Constitución española, donde el principio de inocencia, como derecho público subjetivo, proyecta su eﬁcacia en un doble plano: a) extraprocesal, constituye el derecho a recibir la

consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogo, y b) procesal, con inﬂujo decisivo en el régimen jurídico de la prueba; en la Constitución mexicana, en virtud de las reformas del 18 de junio de 2008, el principio de presunción de inocencia fue consagrado en el artículo 20, apartado B, fracción I, donde quedó como derecho de toda persona imputada “que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa”. Derivado de lo anterior diremos que la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido constitucionalmente, mediante el cual todo acusado durante un procedimiento sancionador en principio debe ser considerado inocente. Tal aﬁrmación es válida tratándose de procedimientos disciplinarios instaurados en contra de servidores públicos, porque en la actualidad es doctrina constitucional la de que los principios inspiradores del Derecho penal, como el que nos ocupa, rigen en

El principio de responsabilidad disciplinaria supone que únicamente podrán ser sancionados con las normas del régimen disciplinario los servidores públicos a quienes se les acredite una conducta dolosa o culposa cuyo resultado sea la vulneración de una norma administrativa. el Derecho administrativo,3 dado que ambos son manifestación del ordenamiento punitivo del Estado.4 Así parece desprenderse del criterio sostenido por la segunda sala de nuestro máximo tribunal, al precisar lo siguiente: “presunción de inocencia. alcances de ese principio constitucional. El principio de presunción de inocencia que en materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos

fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de ‘no autor o no partícipe’ en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones, mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia”.5 En este orden de ideas, señalamos que el principio de responsabilidad dis-

ciplinaria es reﬂejo del principio de culpabilidad, de índole sustantivo, en el ámbito penal, y supone que únicamente podrán ser sancionados con las normas del régimen disciplinario los servidores públicos a quienes se les acredite una conducta dolosa o culposa cuyo resultado sea la vulneración de una norma administrativa. Igualmente, esta formulación enlaza de manera directa con el principio de presunción de inocencia, que le sirve de base y garantía; lo que signiﬁca que para que exista una declaración de responsabilidad disciplinaria es necesaria una mínima actividad probatoria por parte de los órganos internos de control que pueda fundamentar un juicio de culpabilidad. En la práctica hay casos concretos de vulneración al principio de inocencia. Basta revisar cualquier resolución de responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos emitida por un órgano interno de control en la administración pública, sea federal, local o municipal, para percatarse de que solamente se acredita la conducta y no así la responsabilidad dolosa o culposa del agente; otro caso lo tenemos en el ámbito legislativo, precisamente en el artículo 7, fracciones II y III, de la Ley de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, que a la letra indica: “Artículo 7°. Durante el tiempo de su encargo, los comisionados sólo podrán ser removidos por alguna de las causas siguientes: […] II. Quedar sujeto a proceso penal por la comisión de delito doloso que amerite pena corporal; III. Incurrir en falta grave de las establecidas por la Constitución o por la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos”. Para el primero y el segundo supuestos basta que el comisionado quede sujeto a proceso penal o cometa falta grave para ser removido, en desmedro total del principio de presunción de inocencia, ya que se infringe el artículo 20, apartado B, fracción I, de la Constitución, porque mientras no se declare la plena responsabilidad de una persona por un órgano jurisdiccional (juez o titular de un órgano interno de control), ésta no puede considerarse culpable, ya que se le juzga

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Basta revisar cualquier resolución de responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos emitida por un órgano interno de control en la administración pública, sea federal, local o municipal, para percatarse de que solamente se acredita la conducta y no así la responsabilidad dolosa o culposa del agente. anticipadamente, responsabilizándolo administrativamente antes de emitirse una resolución que haya causado estado. En conclusión, la presunción de inocencia es una garantía de Derecho sancionador, que surge tanto de la aplicación del dogma nulla poena sine iudicio, como del ius puniendi que el Estado posee, realizada a través de sus órganos jurisdiccionales (judiciales o administrati-

vos), impidiéndole todo prejuzgamiento o adelanto de sanción con el pretexto de la validez y efectiva aplicación de la ley disciplinaria y el aseguramiento de la verdad material, la cual debe extenderse a otros ramas del Derecho como el Derecho disciplinario de los servidores públicos, que proclama como principio “la presunción de no existencia de responsabilidad disciplinaria mientras no se demuestre lo contrario”.

* El autor es doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y especialista en Derecho administrativo. 1 Inocente: por exclusión, es aquel al que no se le ha acreditado la culpabilidad de un hecho ilícito. 2 El principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional español en distintos precedentes, pues en la medida en que la sanción de dicha infracción es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, resulta inadmisible un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa (STC 76/1990). 3 El pleno del Tribunal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 15 de agosto de 2006, aprobó, con el núm. 99/2006, la siguiente tesis jurisprudencial que indica: “derecho administrativo sancionador. para la construcción de sus propios principios constitucionales es válido acudir de manera prudente a las técnicas garantistas del derecho penal, en tanto ambos son manifestaciones de la potestad punitiva del estado. De un análisis integral del régimen de infracciones administrativas se desprende que el Derecho administrativo sancionador posee como objetivo garantizar a la colectividad en general el desarrollo correcto y normal de las funciones reguladas por las leyes administrativas, utilizando el poder de policía para lograr los objetivos en ellas trazados. En este orden de ideas, la sanción administrativa guarda una similitud fundamental con las penas, toda vez que ambas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico; en uno y otro supuestos la conducta humana es ordenada o prohibida. En consecuencia, tanto el Derecho penal como el Derecho administrativo sancionador resultan ser dos inequívocas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, entendida como la facultad que tiene éste de imponer penas y medidas de seguridad ante la comisión de ilícitos. Ahora bien, dada la similitud y la unidad de la potestad punitiva, en la interpretación constitucional de los principios del Derecho administrativo sancionador puede acudirse a los principios penales sustantivos, aun cuando la traslación de los mismos en cuanto a grados de exigencia no pueda hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza. Desde luego, el desarrollo jurisprudencial de estos principios en el campo administrativo sancionador —apoyado en el Derecho público estatal y asimiladas algunas de las garantías del Derecho penal— irá formando los principios sancionadores propios para este campo de la potestad punitiva del Estado; sin embargo, en tanto esto sucede, es válido tomar de manera prudente las técnicas garantistas del Derecho penal”. Acción de inconstitucionalidad 4/2006, procurador general de la República, 25 de mayo de 2006, unanimidad de ocho votos; ausentes: Mariano Azuela Güitrón, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y José Ramón Cossío Díaz; ponente: Genaro David Góngora Pimentel; secretarios: Makawi Staines Díaz y Marat Paredes Montiel, registro núm. 174488, localización: novena época, instancia: pleno, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIV, agosto de 2006, página 1565, tesis: P./J. 99/2006, jurisprudencia, materia(s): constitucional y administrativa. En Derecho comparado, la Corte Constitucional colombiana también se ha pronunciado sobre la remisión de principios del Derecho penal al Derecho disciplinario, tal como se aprecia en el siguiente criterio que dice: “derecho disciplinario. remisión a principios del derecho penal. El Derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del Derecho punitivo. Ello implica que las garantías sustanciales y procesales del Derecho más general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario. Es decir, que ante la ausencia de reglas y principios propios que rijan lo disciplinario, dado que es un Derecho en proceso de sistematización y elaboración de los institutos sustanciales y procesales que lo estructuren como una disciplina autónoma, se ha hecho imperioso acudir a los principios y garantías propios del Derecho penal. No obstante, mientras el Derecho disciplinario no termine el proceso de construcción de las reglas y principios que le son propios, las remisiones a los principios, garantías e instituciones penales serán inevitables; aunque no debe llegarse a la situación de extremar la aplicación de éstas en desmedro de las reglas especiales que gobiernan el sistema disciplinario”. Sentencia C-769/98, referencia: expediente D-2086, norma demandada: numeral 8, del artículo 25, de la ley 200 de 1995, actor: Carlos Fernando Muñoz Castrillón, magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell, Santa Fe de Bogotá, D.C., diciembre diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1998). 4 La sentencia del Tribunal Constitucional español 18/81 aﬁrma que “los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado”. 5 Amparo en revisión 89/2007, 21 de marzo de 2007, cinco votos, ponente: Genaro David Góngora Pimentel; secretario: Marat Paredes Montiel, registro núm. 172433, localización: novena época, instancia: segunda sala, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, mayo de 2007, página 1186, tesis: 2a. XXXV/2007, tesis aislada, materia(s): constitucional y penal (el subrayado es nuestro).

Miguel Ontiveros Alonso Aportes fundamentales al Derecho penal UBIJUS-Instituto de Formación Profesional de la PGJDF, México, 2010

“

Hay dos cosas que están mal en casi todos los escritos jurídicos. Una es su estilo. La otra es su contenido.” Con esta frase lapidaria, extraída de la traducción Adiós a las revistas de Derecho de Rodell (1936), Miguel Ontiveros deja clara la aﬁnidad de su pensamiento con esa máxima. Y bajo este tenor compila lo que en su consideración son aportes fundamentales a la ciencia del Derecho penal. De este libro hay dos cosas que debemos destacar: en primer lugar, que las

traducciones de Derecho penal en México son escasas, ya sea por el poco mérito que se le ha dado a una labor titánica como la de entender y ubicar en la teoría el pensamiento extranjero, como las aún más escasas oportunidades que brindan algunas editoriales para ese propósito. La traducción es un arte que se conjuga con la ciencia. No se puede trasladar palabra por palabra, de una lengua a otra, si no se comprende el sentido original del autor. Es arte y ciencia y su mérito aumenta cuando el texto traducido es ciencia nueva, conocimiento actual, y no ha pasado mucho tiempo entre la salida de la edición original y la edición traducida. A pesar del tiempo que nos ha llevado conocer las palabras de Rodell, la espera ha valido la pena. El libro trae a la memoria algunos pequeños ensayos ya publicados (Winfred Hassemer, Por qué no debe suprimirse el Derecho penal, INACIPE, México, 2003) que convergen con algunas pie-

zas del Derecho penal que sirvieron en su momento al autor para realizar otra de sus interesantes obras: Legítima defensa e imputación objetiva. Especial referencia a los mecanismos predispuestos de autoprotección (Colección de Investigación del INACIPE, núm. 1, México, 2006). Este texto abarca temas diversos y actuales en la discusión del Derecho penal, motivo por el que su lectura es, más que recomendable, imprescindible. La disminución del riesgo (cuando aborda el riesgo permitido), la armonización del Derecho penal, la criminalidad ﬁnanciera, la corrupción, la eutanasia y la pena de muerte, son algunos temas que dan cuenta del contenido universal de esta obra. Un libro como el que comentamos no sólo nos permite entender el estado actual de nuestro Derecho penal, sino que también nos ayuda a detectar nuestros aciertos y nuestros errores.

Rafael Estrada Michel Monarquía y nación entre Cádiz y Nueva España Porrúa, México, 2006 Cuál era la naturaleza y la concepción de las divisiones territoriales durante el Congreso de Cádiz de 1812 a 1813, así como las consecuencias reales que signiﬁcaron frente al liberalismo y las luchas de independencia en los reinos y en las provincias de América? En las páginas de este voluminoso y ampliamente documentado libro —cuya lectura por momentos se vuelve farragosa—, el lector podrá conocer y adquirir mayores y mejores elementos de juicio sobre la evolución política de palabras utilizadas hoy comúnmente, como reino, provincia o nación, sin reparar en el importante

signiﬁcado constitucional que tuvieron, máxime que nuestro país alguna vez ocupó el territorio de lo que fue la Nueva España. Pero, sobre todo, quien lea esta obra podrá tener herramientas que le ayuden a dilucidar cuál era la visión real que los constituyentes peninsulares de aquellos violentos años, enfocados principalmente en la resolución y transformación de su entorno político, tenían de los habitantes y de los problemas de las posesiones americanas, y cómo estos últimos buscaron medios para superar el tradicional relego social y jurídico en que se les tenía, que al ser infructuosos condujeron al

imperio a su completo desmembramiento y desaparición.

El Mundo del Abogado mayo 2010

Eduardo Martínez Bastida Derecho penal del enemigo TSJDF, México, 2010

esde que el epígrafe “Derecho penal del enemigo” (Feindstrafrecht) fue acuñado por Günther Jakobs, un rasgo característico de los ordenamientos jurídicos modernos, en su mayoría de países occidentales,

es considerar que aquellos individuos que han abandonado el Derecho de manera permanente no garantizan la mínima seguridad de su comportamiento en una sociedad. Esta tendencia político-criminal ha llevado a la ideología que niega los derechos fundamentales del hombre, generalmente en regímenes totalitarios, con diversos nombres: “Derecho penal de la peligrosidad”, “Derecho penal de intervención”, etcétera. El autor considera que la seguridad pública posmoderna enfoca sus acciones contra un enemigo que se ha popularizado: la delincuencia organizada, concepto que se amolda a las exigencias del poder para derrumbar, en aras de un eﬁcientismo penal, los cimientos garantistas y victimizar, de manera masiva, a un enemigo que no tiene rostro.

Eduardo Martínez Bastida realiza un recorrido por el concepto de víctima en la sociedad moderna, así como de la política criminal y de la seguridad pública vigentes en la actualidad. Finalmente, no escapa a su análisis la relación entre seguridad nacional y control social. El libro sorprende y solidariza al lector con el autor —y con sus postulados— al iniciar su análisis narrando una tragedia personal en la que perdió la vida su padre, don Eduardo Martínez Castro, víctima de un hecho violento mientras él mismo escribía este libro a unos cuantos metros de distancia. La reﬂexión de Martínez Bastida derivada de ese hecho dramático es que el Derecho penal debe dejar de crear víctimas a partir del uso y abuso del poder.

Erick Gómez Tagle López (coord.) Inseguridad y violencia: voces desde las universidades AMIESIC, México, 2010

ste documento es la respuesta a una demanda de las instituciones de educación superior sobre la inseguridad y la violencia que vivimos en el país, sobre todo en las sedes académicas. Aquí se analizan las causas, las modalidades y las alternativas de solución de las conductas antisociales, pasando de las más sutiles hasta aquellas que provocan la muerte. ¿Cuál es la responsabilidad social de las universidades? Investigadores de distintas áreas responden a esta pregunta: Rafael García Pavón nos ofrece un análisis de la raíz antropológica y ética de la violencia; María Sierra Pacheco nos presenta la violencia como un elemento que está presente en todo tejido social; Patricia Martínez Lanz asegura que la violencia intrafamiliar es un factor de riesgo para la delincuencia que se transmite a los ambientes univer-

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sitarios; Erick Gómez Tagle López, además de coordinar el documento, apunta su reﬂexión a las conductas violentas y homicidas; Georgel Moctezuma Araoz aborda las estadísticas nacionales y extranjeras del maltrato y el homicidio de niños; Jorge Manuel Aguirre Hernández aborda la corrupción y la inseguridad en la frontera; Delia Guadalupe Gómez Morales, quien ha investigado el monitoreo de la programación de televisión comercial, lanza una pregunta: ¿entretenimiento o violencia?; María Teresa de Jesús Torres Mora nos habla del abuso y de la violencia escolar que reproducen los alumnos de manera inconsciente, y, ﬁnalmente, Jesús H. del Río Martínez, junto con Maricarmen González Videgaray, aborda los valores como medio para prevenir la violencia académica en las universidades.

Todos estos autores aportan sus reﬂexiones en torno a una exigencia social: detener la violencia dentro y fuera de las aulas. El punto de vista de cada uno y los temas escogidos dan a esta compilación un valor académico único en su tipo.

Bernardo Bátiz Vázquez Cuaderno de ideas ajenas Porrúa, México, 2005

itar frases célebres de autores y pensadores famosos al principio o al ﬁnal de un estudio o ensayo, es una costumbre muy socorrida entre nuestros académicos, talentosos o no, del medio jurídico nacional. Sin embargo, la tarea de llevar a cabo un compendio temático, breve y ameno de esta clase de material, es un mérito que contados juristas mexicanos pueden presumir. En este opúsculo, el autor, miembro de la Asociación Nacional de Abogados Democráticos y procurador general de Justicia del Distrito Federal entre 2000 y 2006, presenta, a manera de cápsulas, una serie de pensamientos de grandes ﬁguras de todos los tiempos, entre

Pedro José Peñaloza La juventud mexicana: una radiograf ía de su incertidumbre Porrúa, México, 2010

ara entender los problemas de la sociedad es necesario conocer a sus actores. En esta investigación, Pedro Peñaloza desarrolla un estudio acucioso en relación con uno de estos actores: los jóvenes. El escritor logra conjuntar una investigación cualitativa que registra la realidad actual sobre este grupo vulnerable, mediante un sinnúmero de datos que por separado podrían no comunicar toda la problemática, pero que en conjunción, y mediante el manejo adecuado, logran aportar información valiosa para comprender el grado de incertidumbre a la que se enfrenta hoy la juventud en día. Este libro está compuesto por 11 apartados, dentro de los cuales, a partir de un comparativo histórico con los jóvenes de la generación de 1968, se retoman las diferencias de los conﬂictos que enfrenta la generación actual, como la educación, la explotación laboral, la falta de oportunidades en el empleo, el suicidio, la discriminación, la pobreza, la exclusión social, etcétera. Asimismo, Peñaloza aborda con especial atención los diversos tipos de violencia que enfrentan los jóvenes: en el

noviazgo, en la familia y entre ellos mismos. En este apartado se puede observar claramente cómo el contexto familiar y el contexto social son responsables en gran medida de que los jóvenes aprendan que ésta es una forma normal

las que ocupa un lugar de privilegio el apartado “Apotegmas del cinismo”, donde uno puede deleitarse con joyas producto de la más alta y refinada sabiduría de la vida política y burocrática nacional, como aquella de Gonzalo N. Santos, ex gobernador de San Luis Potosí: “La moral es un árbol que da moras”, o la del ex gobernador del Estado de México, Carlos Hank González: “Un político pobre, es un pobre político”. Si bien para algunos la obra podría tener un innegable tufo católico, esto último no desmerece en modo alguno esta magnífica labor de recopilación, en la que también se pueden encontrar frases inmortales de grandes abogados mexicanos como Justo Sierra, Manuel Gómez Morin y Felipe Tena Ramírez; o bien de genios universales de todos los tiempos, como el filósofo francés Blas Pascal, el humanista Leonardo da Vinci o el físico danés Niels Bohr. de interacción social y por eso la reproducen. Otra de las preocupaciones del profesor Peñaloza es la relación juventuddelincuencia, en la cual la primera desempeña un doble papel, pues los jóvenes son a la vez actores y víctimas. Sus debilidades y sus conflictos, e incluso su inexperiencia, son utilizados para estigmatizarlos como delincuentes en los diversos grupos de la delincuencia organizada que existen, o bien como sujetos en delitos como la explotación, ya sea sexual o laboral. El autor asegura además que la percepción de la sociedad en relación con la peligrosidad de este grupo social reproduce un efecto estigmatizador que refuerza en mayor medida el rol asignado. Finalmente, el doctor Peñaloza propone diversos mecanismos de solución para los problemas de las generaciones de jóvenes en los cuales están implicados principalmente las familias y los gobernantes, que de manera conjunta tendrán que lograr la aplicación de un sistema integral de prevención social y situacional para atender las causas de este grave problema. Debemos subrayar que este estudio es un excelente registro de datos acerca del tema que nos ayuda a conocer la problemática actual de los jóvenes y sus percepciones en relación con la realidad que los rodea.

El Mundo del Abogado mayo 2010

Juan de Dios González Ibarra y Rafael Santoyo Velasco Trabajo y nueva justicia laboral sustantiva y adjetiva Fontamara, México, 2009

unque este trabajo parece un solo libro, en realidad no lo es, ya que si bien hay partes lúcidas y propositivas, en contraste hay otras que tratan de tomar el pelo a los incautos. Santoyo sostiene que la justicia laboral empieza no en los tribunales, sino en la fábrica, con el justo reparto de la riqueza nacional, con el reconocimiento de los derechos a participar en la equidad del trabajo y aceptando que es el trabajador el factor más importante que toda la organización tiene, por encima de la inversión, la ciencia y la tecnología. La obra contiene las referencias básicas obligadas a la diversidad de conceptos, definiciones y teorías que sobre el Derecho laboral se han producido a través de la historia. Además, Santoyo afirma que para lograr una realidad laboral diferente a la actual se requiere un Derecho del trabajo acorde con las circunstancias. Su planteamiento parte de diversas propuestas de reforma, fundadas en los mecanismos de concertación alentados por el gobierno, para lo cual realiza un recorrido histórico de la prolífica actividad legislativa en materia

de trabajo desarrollada en las diferentes entidades federativas, las polémicas que se presentaron a partir de la entrada en vigor del artículo 123 constitucional y hasta la federalización de la materia del trabajo; en consecuencia, señala que es

notoria la tendencia a sustituir el salario diario por otro basado en la productividad, la paulatina supresión del Derecho, la estabilidad en el empleo, la cancelación del principio de inamovilidad y el resurgimiento del contractualismo en el lugar de la institucionalización de los derechos y las obligaciones laborales. Pero el libro no sólo está escrito por Santoyo. El “coautor”, como se denomina a sí mismo Juan de Dios González Ibarra, hace su propia aportación en párrafos como éste: “Contamos con dos herramientas metametodológicas para operar en el ser, espacio y tiempo epistémicos, por una parte, y el saber o conocimiento del conocimiento, por la otra. Estas herramientas son los rompimientos epistémicos y las claves epistémicas. El rompimiento consiste en atreverse a superar y dejar atrás lo óntico y ontológico, para poder rebasar esos espacios y poder ubicarnos en el tiempo y espacio del ser de la reflexión. Por su parte, las claves epistémicas, productos de la reflexión, son los constructos de constructos que nos permiten acceder al tiempo siempre cambiante de lo epistémico, a la lógica interna de los metaconceptos, los cuales nos posibilitan la acción de abrir las puertas ónticas y ontológicas que encierra nuestra reflexión, encadenándola en nuestros seguros y conocidos espacios ónticos y ontológicos”. Ante tanta profundidad, no hay mucho qué añadir.

María Amparo Casar Sistema político mexicano Oxford University Press, México, 2010

Cómo se organiza el poder político en México? ¿Cómo se conforma la clase gobernante y cuáles son los 64

El Mundo del Abogado mayo 2010

fundamentos de su autoridad? ¿Cuál es el perﬁl de la sociedad mexicana y cuáles sus percepciones, actitudes y valores frente al poder? Éstas son las preguntas básicas que busca responder esta obra minuciosa y didáctica que, a partir del análisis teórico de las instituciones y su evolución, aborda la estructura, el acceso y el ejercicio del poder político en el México del siglo XXI. Dividida en cuatro partes —“Marco teórico y conceptual”, “Estructura de gobierno”, “Sistema político y elecciones” y “Sistema político y sociedad”—, la obra examina la estructura y el funciona-

miento de instituciones como la Presidencia de la República, el Congreso de la Unión, la Suprema Corte de Justicia, los órdenes de gobierno y los partidos políticos, sin dejar de lado temas como las elecciones y la cultura política. Como señala en el prólogo el ministro José Ramón Cossío, esta obra es un “texto puente” que sirve para que los alumnos de Derecho y de ciencia política analicen el sistema político mexicano desde una perspectiva interdisciplinaria y puedan valorar los cambios experimentados tanto en el sistema político como en la sociedad mexicana contemporánea.