Edición #134 - Junio 2010

Elvira

Baranda

/

Una

pieza

clave

en

la

Barra

Mexicana

EDITORIAL

¿De quién fue el error en el caso de las indígenas de Querétaro?

DEBATE

El estado de las telecomunicaciones en México POSICIONES

Bienvenidas las reformas a la Ley Federal de Competencia Económica Xavier Ginebra Serrabou

La reforma fiscal que necesitamos Dionisio J. Kaye OPINIÓN

Dificultades en la justicia laboral Ricardo Guzmán Wolffer

El desprestigio de la representación política Gastón J. Enríquez

Año 13, núm. 134 Junio 2010 $40.00

Gonzalo Martínez Pous: “Urge revitalizar a la COFETEL”

Editorial ¿De quién fue el error en el caso de las indígenas de Querétaro?

Foto: David Deolarte/Procesofoto

S

i bien las mujeres indígenas de Querétaro fueron liberadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a finales del pasado mes de abril, el caso dejó muchas dudas por aclarar: ¿quién hizo mal su trabajo? Algunos medios de comunicación se lanzaron contra la Procuraduría General de la República (PGR), exigiéndole que se retractara e indemnizara a las indígenas que pasaron encerradas tres años en prisión. Pero la PGR no fue la que las condenó. Nuestra Constitución es clarísima cuando establece que es la autoridad judicial la única que puede imponer una pena. Quien condenó 21 años a las indígenas fue un juez y, contra lo que exige el artículo 17 de nuestra carta magna, no dio explicación alguna. ¿Por qué condenó? ¿Qué exhibió la PGR que la indujo a fijar una pena tan alta?

En la PGR y en la Corte se señaló que el juez era cabal; que tenía una larga

DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren

trayectoria como juzgador; que era un sujeto honorable. Pero si era tan honorable y cabal, ¿por qué el Máximo Tribunal tuvo que atraer el caso y echar abajo su sentencia? “Son las consecuencias del Derecho recursal”, se dijo en el seno de la Corte. Pero una declaración semejante es gravísima cuando no se explica. Nadie se opone a que un juez de mayor jerarquía revise el trabajo de otro y, eventualmente, descalifique sus conclusiones. Así ocurre en cualquier Estado democrático. Pero entonces el juez de menor rango tiene que dar una explicación: “Condené porque no tuve a la vista al testigo que, más tarde, apareció”. Y también debe explicarlo el juez de jerarquía superior: “Se ocultó al testigo principal y, gracias a una investigación, salió a la luz su existencia, lo cual no podía conocer el juez que condenó”. Para esto sirve el Derecho recursal, no para soslayar ineptitudes ni

CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Óscar Cruz Barney, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja, Laura Trigueros, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik

DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez editor@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza arte@elmundodelabogado.com

corruptelas. Con una arrogancia que ya no se explica en los umbrales del siglo XXI, en el caso de las indígenas queretanas nadie se dignó explicar nada. De 21 años a 19 años quizás no habría mucho que explicar, pero de 21 años a la libertad, sí. ¿O acaso será que la Corte, en busca de popularidad y de tener una buena imagen ante los medios, ignoró la integridad del juez y, de un plumazo, rechazó su sentencia? Ante el silencio, todo es creíble. La sociedad espera que el juez explique sus sentencias pues, de otro modo, nunca podrán despejarse las dudas que hay sobre él, sobre la PGR y hasta sobre la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En un mundo tan oscuro, todo puede ocurrir: hoy se condena y mañana se absuelve sin que nadie sepa por qué. Algo semejante sucedió, hace poco, con algunos acusados de la matanza de Acteal. Si eran inocentes, ¿por qué fueron a prisión? Si eran culpables, ¿por qué salieron?

La oscuridad, que funciona en un Estado autoritario como Cuba o Corea del Norte, no puede operar en un país que, como México, pretende convertirse en un Estado Democrático de Derecho. La consigna “juez que condena no tiene problema” es entendible en Sudán o en Irán, no en México. Ojalá que este caso nos dé oportunidad de pedir cuentas a quien deba darlas y nos permita discutir, hasta el cansancio, quién falló. Quien lo hizo, debe ser castigado.

El Poder Judicial ya no puede darse el lujo de mirar con desprecio a la sociedad y de hacer lo que le venga en gana, so pretexto del arbitrio judicial. No, si aspiramos a ser un país competitivo y abierto, de cara a los retos de la globalización.

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FOTOGRAFÍA Aristeo Becerra Maldonado

El Mundo del Abogado, una revista actual, año 13, núm. 134, junio de 2010, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Fotolitográfica Argo, S.A. de C.V., Bolívar 838, Col. Postal, México, D.F., Tel.: 5579-8686. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.

2010 Índice junio 46

06 PORTAFOLIO POSICIONES

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50

El juez de control Carlos Alberto Camacho Saldaña Bienvenidas las reformas a la Ley Federal de Competencia Económica Xavier Ginebra Serrabou Los ilustradores en la Ley Federal del Derecho de Autor Sagrario Berenice López Hinojosa Los honorarios del abogado en el arbitraje internacional William W. Russell, George R. Díaz-Arrastia y José Guillermo Kareh

2

El desprestigio de la representación política Gastón J. Enríquez Fuentes

ENTREVISTAS

14 30

Gonzalo Martínez Pous: “Urge revitalizar a la COFETEL” Elvira Baranda Una pieza clave en la Barra Mexicana

DEBATE

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El estado de las telecomunicaciones en México

DERECHO EN EL MUNDO La reforma fiscal que necesitamos Dionisio J. Kaye

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OPINIÓN

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Conceptos jurídicos para la era digital Susana Hernández Pacheco

¡Por fin, plazos judiciales completos en el Distrito Federal!

Carlos Sodi Serret

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Dificultades en la justicia laboral Ricardo Guzmán Wolffer

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¿Son confiables los estudios sobre la evasión tributaria en México?

Doricela Mabarak Cerecedo

El Mundo del Abogado junio 2010

Crisis de las papeleras entre Uruguay y Argentina Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo

INSTANTÁNEA

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José María Abascal

REPORTAJE

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El fideicomiso y sus usos comerciales y financieros

63 LIBROS

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Buzón La Ley Federal de Correduría Pública: medicina para el que no está enfermo

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n el número de abril de esta revista aparece un artículo titulado “Agujeros negros en la Ley Federal de Correduría Pública” escrito por el corredor público Adrián García Fierro. En nombre de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano y del Colegio de Notarios del Distrito Federal, de cuyos consejos directivos he formado parte, agradezco al consejo editorial de la revista El Mundo del Abogado la oportunidad de responder a los que considero, con todo respeto, argumentos falaces y sin sustento.

Dice el licenciado García Fierro que la Ley Federal de Correduría Pública (LFCP) y su reglamento surgieron para satisfacer la necesidad imperiosa de proporcionar al comercio un auxiliar eficiente para la realización de las operaciones pertinentes, de modo integral, como fedatario, valuador, mediador, asesor jurídico y árbitro.

Omite señalar, sin embargo, aspectos que considero de suma importancia. Por ejemplo, que ya el Código de Comercio, publicado en octubre de 1889, regulaba la figura del corredor. Cito al efecto dos de sus disposiciones: “Artículo 51. Corredor es el agente auxiliar del comercio con cuya intervención se proponen, ajustan y otorgan los contratos mercantiles”. “Artículo 53. En los actos mercantiles no es necesaria sino voluntaria la intervención del corredor; pero los contratos celebrados sin ella se comprobarán conforme a su naturaleza, sin atribuir a los intermediarios función alguna de correduría”.

Disponía también el Código de Comercio que para ser corredor se requería tener “instrucción mercantil”, sin precisar en qué consistía ésta. Es hasta la reforma del 27 de enero de 1970 cuando el título tercero del Código de Comercio sufre modificaciones y se precisa que para ser corredor se requiere tener el título de licenciado en relaciones comerciales o de licenciado en Derecho.

Con ello puede advertirse que hasta antes de la entrada en vigor de la LFCP (1993) la mayoría de los corredores ha-

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El Mundo del Abogado junio 2010

bilitados eran licenciados en relaciones comerciales y no en Derecho, de manera que al ser el corredor un auxiliar mercantil y un mediador, tuvo su competencia siempre limitada, y la sigue teniendo, al ámbito mercantil.

Han sido más bien los intentos de algunos corredores públicos de ejercer facultades y funciones que no tienen, los que han generado confusión y conflictos, para terminar incluso en resoluciones de la Suprema Corte de Justicia.

Efectivamente, cuando se discutía y estaba próximo a entrar en vigor el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, algunos servidores públicos del gobierno federal de nuestro país pensaban que una vez que operara el tratado sería muy grande el número de operaciones comerciales en México, así como la creación de nuevas compañías y la admisión de inversión extranjera, lo que hacía necesario contar con un fedatario eficiente, que implicara económicamente costos reducidos de transacción y que además pudiera estar “controlado” por el propio gobierno federal y no por los gobiernos locales, como es el caso de los notarios públicos.

Sin embargo, no es casual, ni se trata de la creación de “engendros” o “agujeros negros” del Derecho mercantil mexicano, que el legislador señalara con precisión los supuestos y las materias en que el corredor público no puede intervenir, simplemente porque, conforme a sus funciones, no tiene competencia para ello, como en el caso de los inmuebles, cuya regulación corresponde, de manera acorde con el federalismo y con nuestro sistema constitucional, a las legislaturas de los estados de la República.

Quizá el autor del artículo que se comenta desconoce u olvida, a propósito de la iniciativa de la LFCP, que la Comisión de Comercio de la Cámara de Diputados consideró acertada la decisión del Senado de la República de suprimir del artículo 6 fracción VI del proyecto de ley, relativo al otorgamiento, modificación o revocación de poderes por los corredores públicos, con el argumento de que esa facultad es notarial por su ca-

rácter eminentemente civil y por pertenecer al ámbito local.

Dice también el licenciado García Fierro que “múltiples disposiciones de nuestro Derecho, vigentes desde antes de la LFCP, prevén la intervención del corredor público como fedatario en materia inmobiliaria, como el artículo 6° en su fracción VIII y último párrafo, de la LFCP”.

Llama la atención que hable de múltiples disposiciones vigentes antes de la LFCP que prevén la intervención del corredor como fedatario en materia inmobiliaria y que las que cita sean de la propia ley y su reglamento, por lo que no pueden ser anteriores, aunque sí lo son el artículo 75 fracción II del Código de Comercio y el artículo 55 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. Y aunque la disposición del Código de Comercio considera actos de comercio a las compraventas de inmuebles con propósito de especulación comercial, no debe olvidarse que la forma jurídica que requieren los actos sobre inmuebles la determinan las leyes locales.

Considero importante recordar, no obstante la crítica del autor cuyo artículo se comenta, que el legislador que discutió la LFCP tomó en cuenta, y desde luego respetó, disposiciones de la Constitución política congruentes con nuestro sistema federal, como son el artículo 121 que establece: “En cada estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros […] II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación”, por lo que tal disposición recoge los principios lex rei sitae y locus regit actum que implican que la ley rige donde están ubicados los bienes y que el lugar rige el acto jurídico.

Así también el artículo 124 constitucional, base de nuestro federalismo, dispone: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales se entienden reservadas a los estados”.

Congruente con los principios mencionados, el artículo 73 constitucional no faculta al Congreso de la Unión para legislar sobre bienes, ya sean muebles o inmuebles, y tampoco para legis-

Buzón lar en materia de forma jurídica, es decir, la que se requiere para la validez de los actos y los contratos, pues son facultades que corresponden a las legislaturas de los estados y que están plasmadas en los códigos civiles de las entidades federativas.

Creo entonces que los “agujeros negros” en la ley que comenta el licenciado García Fierro son más bien restricciones definidas y aplicadas por el legislador para evitar que el público que efectivamente no sabe, ni tiene por qué saber, acuda al fedatario facultado para hacer constar el acto o contrato que solicita, sin que el fedatario lo ponga en riesgo al no estar legitimado para dar fe del mismo.

Dice el autor que “los notarios, el Registro Público y algunas autoridades interpretan que los corredores no podemos fedar en contratos de crédito bancario con garantía hipotecaria, ni en la cancelación de las respectivas hipotecas”, ya que se atenta contra la máxima latina de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” y que en estos casos la hipoteca es accesoria del contrato principal.

Sin embargo, no menciona —espero que no con la intención de confundir al lector— que la hipoteca sobre inmuebles es un derecho real y un contrato de garantía, que en congruencia con las disposiciones constitucionales citadas, debe seguir la forma jurídica que señalan los códigos civiles de los estados.

Dicho de otro modo, la hipoteca es un acto jurídico esencialmente civil y aunque se hable de ella en leyes mercantiles,

la legislación que rige para la forma de su otorgamiento es la civil y no la mercantil.

En congruencia con lo anterior, basado en el federalismo de nuestro país, en el Código Federal de Procedimientos Civiles no se regula la acción hipotecaria en juicio, pues la misma se contiene en los códigos procesales de los estados de la República, que exigen la forma de escritura pública ante notario para la procedencia de la acción.

Cita el autor como otro “agujero negro” de nuestro sistema jurídico el hecho de que la LFCP habla de “actos y hechos de naturaleza mercantil”, pues dice que es una expresión sin contenido ni sustento compatible con el resto de las instituciones jurídicas.

En mi opinión, no sólo la disposición de la ley es correcta y congruente con los principios y los argumentos mencionados, sino que incluso debió haberse suprimido el término “hechos mercantiles” pues los “hechos” no pueden ser catalogados como civiles o mercantiles; son simplemente hechos, materiales o jurídicos, que no se clasifican en civiles, mercantiles o administrativos, como los actos jurídicos o los contratos. Estimo por ello riesgoso que se acuda al corredor para que de fe de ciertos hechos.

Respecto de la afirmación de que algunas autoridades rechazan determinados documentos emitidos por corredores conforme a criterios subjetivos, a capricho y carentes de sustento jurídico, es preciso aclarar que el sustento jurídico y los criterios que denomina sub-

jetivos están basados en la Constitución Política de nuestro país; no se trata de algo menor.

Cabe señalar, finalmente, algunas consideraciones: por una parte, los litigios que surgieron con motivo de las facultades fedatarias de los corredores al certificar cualquier clase de documentos, o al dar fe del otorgamiento de poderes y actos jurídicos relacionados con inmuebles, han sido resueltos por la Suprema Corte de Justicia, señalando que su competencia está restringida al ámbito mercantil y en consecuencia no pueden intervenir en esos casos.

Por otra, no menos importante, que el argumento que con frecuencia se usa en el sentido de que la correduría es una figura moderna y vanguardista, no es tal, ya que actualmente ningún país del mundo, con excepción de México, conserva la figura del corredor como fedatario.

La actividad del corredor desde luego es digna, necesaria y útil para la sociedad, pero en el ámbito de su competencia, como mediador, asesor o valuador en materia únicamente de comercio, ya que sus funciones como fedatario a raíz de la entrada en vigor de la LFCP no sólo eran innecesarias, sino que han generado confusión y litigios, pues ese terreno, el de la fe pública, ya estaba cubierto.

Por eso digo que la ley mencionada resultó ser una medicina que se prescribió al que no está enfermo.

Javier Pérez Almaraz Notario 125 del Distrito Federal

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Se cumplen 70 años del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Portafolio

l pasado 7 de mayo, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM cumplió 70 años de existencia. El aniversario se celebró con un emotivo acto académico que encabezó el rector de la máxima casa de estudios, José Narro Robles, teniendo como invitado de honor al ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Entre los oradores estuvo Héctor Fix Fierro, director del instituto, quien recordó cómo, en 1940, el Instituto de Derecho Comparado de México acabó por convertirse en el actual Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Participó, asimismo, Héctor Fix Zamudio, investigador emérito y padre del actual director, quien habló de la época en que él era estudiante y cómo, con el im-

José Narro Robles, Raúl González Pérez, Héctor Fix-Zamudio, Guillermo Ortiz Mayagoitia, Estela Morales Campos, Héctor Fix-Fierro y Ruperto Patiño Manffer

Juan Silva Meza presenta su libro Derechos fundamentales en el INACIPE

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l pasado 6 de mayo, el ministro Juan Silva Meza y su hijo, Fernando Silva García, coautores del libro Derechos fundamentales. Bases para la reconstrucción de la jurisprudencia constitucional, presentaron su trabajo en el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE).

Los comentaristas de la obra fueron José Luis Caballero y Lorenzo Córdova, quienes coincidieron al afirmar que, aunque es un estudio denso, representa una enorme innovación, no sólo por el hecho de que uno de los integrantes de la Suprema Corte analice y estudie, a través de la jurisprudencia, la actuación de nuestro Máximo Tribunal, sino porque se considere a la jurisprudencia como lo que realmente es: la mejor herramienta —examinable y criticable— para hacer realidad, en cada caso concreto, la prevalencia de los derechos humanos.

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En la presentación se destacó la vocación de Silva Meza para hacer valer el Derecho internacional en el mismo nivel que la Constitución. Salió a relucir el asunto de los criminales de 1968 a quienes la Corte se negó a juzgar; la solicitud

pulso de su maestro, Niceto Alcalá Zamora, se incorporó a la vida institucional de la Universidad. Recordó que en 1966 fue designado director del instituto, cargo que ocuparía durante 12 años.

Al evocar a su esposa, hijos y nietos, se le quebró la voz y ya no pudo continuar...

Con su característico tono retórico, Ricardo Méndez Silva subrayó la contribución que hizo cada uno de los rectores al desarrollo del instituto. Por su parte, la investigadora Mónica González señaló que queda mucho por hacer, y sentenció que lo más peligroso es la autocomplacencia, provocación que fue retomada por el rector, quien aseveró que, en efecto, la UNAM, y particularmente los abogados universitarios, tienen una enorme deuda con el país, pues falta mucho para que exista la justicia que éste requiere.

Si tuviéramos que señalar alguna falla durante esta celebración, fue que todos los oradores se refirieron, en primer lugar, al rector de la Universidad, antes que al presidente de la Suprema Corte.

La descortesía se entiende entre médicos y arquitectos pero… ¿entre abogados? El festejo continuó durante el día y concluyó con una cena de gala que se llevó a cabo en el Museo Universitario de Arte Contemporáneo. Hay que felicitar al septuagenario instituto. que hizo Jorge Castañeda para que se le permitiera contender en las elecciones presidenciales sin partido político, y el vergonzoso asunto de Lydia Cacho, en el que la Corte no se atrevió a denunciar lo que todo mundo atestiguó, aduciendo que las grabaciones no contaban por ser “pruebas ilícitas”. Al final, un conmovido Juan Silva Meza agradeció los comentarios vertidos y se dijo comprometido a seguir luchando por los grupos más vulnerables.

Lorenzo Córdova, Gerardo Laveaga, Juan Silva, Fernando Silva y José Antonio Caballero

Rinden homenaje en el ITAM a Federico García Sámano Foto: cortesía del ITAM

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Jorge Cerdio Herrán, Alejandra López Tapia, Arturo Fernández Pérez, Federico García Sámano y José Ramón Cossío Díaz

ITAM para su querido fundador, en agradecimiento a todas y cada una de sus enseñanzas. La semblanza fue contextualizada históricamente de manera brillante; destacaron las anécdotas ya tan características del profesor García Sámano, como la del “alacrán que murió después de picar a don Federico, a propósito de la inmunidad legal”.

Por su parte, Shalila Curioca Gálvez presentó la obra Estudios jurídicos en homenaje a Federico García Sámano, coordinada por Alejandra López Tapia, quien en su intervención dejó por un momen-

to de lado su carácter de coordinadora del citado libro para hablar de su amistad con el profesor García Sámano y de lo más valioso para él, además de su pasión por la enseñanza: su familia.

El evento concluyó con la develación, en el Aula SA4 del ITAM, de la placa que textualmente dice: “Federico García Sámano, profesor emérito, 19612008”, que será un testimonio para todos los docentes del instituto de la labor que el admirado profesor realizó en una de las instituciones educativas más importantes de nuestro país.

Portafolio

l pasado jueves 6 de mayo, en el Auditorio Raúl Baillères del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), se realizó un homenaje a Federico García Sámano, profesor emérito de dicha institución.

Jorge Arturo Cerdio Herrán, jefe del Departamento de Derecho del ITAM, fungió como maestro de ceremonias del evento, y estuvo acompañado en el presidium por el rector del ITAM, Arturo Fernández Pérez; el ministro de la SCJN, José Ramón Cossío Díaz; la abogada laboral y catedrática de la institución, Shalila Curioca Gálvez; la ex alumna de la licenciatura en Derecho y de la maestría en Derecho administrativo y de la regulación, Alejandra López Tapia, y el homenajeado, quien fue recibido con un sinnúmero de aplausos por los 350 asistentes que lo esperaban con la admiración, el cariño y el agradecimiento con los que sólo se espera a los grandes maestros.

En su intervención, el rector del ITAM destacó la trayectoria académica de 47 años del profesor Federico García Sámano en el instituto. Por su parte, el ministro Cossío Díaz manifestó su gran cariño por el profesor García Sámano y destacó que “nunca es tarde para reconocer el bien de los demás”, refiriéndose al que don Federico ha realizado en la comunidad del ITAM. Posteriormente, Jorge Arturo Cerdio leyó una semblanza en nombre del Centro de Acceso a la Justicia (CAJ) del

Primera competencia interestatal de juicios orales en San Luis Potosí

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os días 23 y 24 del pasado mes de abril tuvo lugar, en la sala de juicios orales de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí (UASLP), la primera competencia regional universitaria de juicios orales, que tuvo como objetivo fomentar el acercamiento interuniversitario entre maestros y alumnos que han iniciado un proceso de capacitación en el nuevo sistema penal, así como promover el profesionalismo de los estudiantes.

El evento forma parte de diversas actividades que la facultad ha realizado para impulsar la modernización del sistema de justicia y se suma a las recientes simulaciones, conferencias y al diplomado en juicios orales —actualmente en curso— que ofrece la institución.

En el encuentro participaron alumnos de la UASLP, estudiantes de la Universidad del Centro de México y de la Universidad Contemporánea de Querétaro, quienes reflejaron en sus intervenciones el manejo de las técnicas de litigación y argumentación jurídica.

“Al tratarse de una competencia, el ejercicio estimula la mayor preparación y el mejor desempeño por parte de los estudiantes que participan en ella, ya que supone una estricta evaluación por parte del tribunal. Asimismo, desarrolla la seguridad y la confianza de los estudiantes”, afirmó Paola Iliana de la Rosa Rodríguez, profesora de la Facultad de Derecho de la UASLP, quien coordinó el evento y además capacitó a los equipos de San Luis Potosí.

El Mundo del Abogado junio 2010

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Carlos Alberto Camacho Salda単a*

El juez de control

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al margen Con la implementación de la reforma penal en nuestro país, la figura del juez de control —cuya función es asegurar las garantías de las personas investigadas y al mismo tiempo garantizar la efectividad en la aplicación de la ley penal— cobrará una importancia decisiva para combatir la corrupción y la impunidad, y mejorar la procuración y la administración de justicia.

Algo debe andar mal en las finanzas públicas cuando, cada año, el sistema financiero descubre que sobran cerca de 12 mil millones de dólares que nadie sabe cómo ingresaron al país. No es por el comercio, por el turismo o por las remesas... ¿De dónde provienen entonces? Los bancos, preocupados por este excedente, están pensando que deberían prohibir la compra de dólares, y probablemente terminen haciéndolo. ¿Que esto va a incrementar el mercado negro? Sí. A quienes les sobren dólares acabarán vendiéndolos a un valor menor de su precio pero, bueno, se podrían deshacer de ellos. Hay quienes piensan, no obstante, que la solución es legalizar las drogas.

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El tema de los monopolios comienza a convertirse en asunto de seguridad nacional. Mientras México siga en el puño de una treintena de grandes consorcios, difícilmente despegará hacia el desarrollo, como lo han hecho Brasil y otros países. Sin competencia no llegaremos a ningún lado.

a implementación del sistema acusatorio adversarial oral en México ha creado polémica en el ámbito jurídico, generando diversas posiciones, unas a favor y otras en contra. Sin embargo, es innegable que el modelo antiguo está quebrado, por lo que si se quieren cambiar los resultados para mejorarlos, debe adoptarse este nuevo modelo y trabajarse arduamente para que funcione en todas las entidades federativas, incluido el Distrito Federal, ya que de lo contrario se seguirán obteniendo los mediocres resultados que existen en la actualidad.

Los detractores del modelo apuestan por que no funcionará en México, pues aseguran que es ajeno a la cultura jurídica mexicana y sólo se copia de los países que se rigen bajo el common law. No obstante, debe mencionarse que el modelo acusatorio adversarial oral que se está implementando fue estudiado detalladamente y adecuado a la cultura mexicana. Los juristas que están inconformes con este modelo en su mayoría son: a) funcionarios públicos corruptos, quienes probablemente, por la posición de comodidad y confort en que se encuentran, rechazan cualquier cambio que los obligue a estudiar y a capacitarse, ya que el modelo antiguo, al ser torpe y lento, permite que se genere corrupción, de la cual, por supuesto, sacan provecho; con el nuevo modelo precisamente se pretende combatir los actos corruptos, lo que obviamente

afecta a la economía directa del funcionario público, motivo por el cual éste no está de acuerdo con el cambio ni con renunciar a estos ingresos extras; b) juristas de edad adulta o avanzada que han trabajado durante muchos años con el antiguo modelo, por lo que con la implementación del nuevo, que por supuesto les es desconocido, deben invertir dinero, tiempo y esfuerzos para capacitarse en el sistema acusatorio adversarial oral.

Debe agregarse que la mayoría de los detractores que critican el sistema, lo cuestionan o lo rechazan, en realidad no lo conocen, no lo han visto funcionar, ni mucho menos tienen estudios al respecto con los cuales puedan avalar objetivamente su repulsión. Además, no proponen opciones para solucionar la problemática que existe en materia de impartición de justicia; luego entonces, es muy fácil destruir, pero no construir.

El modelo de ninguna manera es nuevo y tampoco es un experimento en el mundo jurídico, pues en los países iberoamericanos se ha ido implementando de manera gradual. En 1988, en Río de Janeiro, Brasil, por ejemplo, se propuso el Código Modelo Procesal Penal para Iberoamérica, que desde entonces ha sido adoptado por muchos países de la región, como Chile, donde fue implementado en 2000 con resultados muy halagüeños.

El modelo antiguo no dejaba satisfecho a nadie, pues para todas las personas que tenían el infortunio de verse in-

Un tema que sigue desvelando a los legisladores es el del juez de ejecución de sentencias. Si este nuevo funcionario sólo va a validar lo que hagan los consejos técnicos multidisciplinarios a la hora de acortar una pena, ¿para qué lo queremos? La Secretaría de Seguridad Pública Federal está abiertamente opuesta a este nuevo funcionario, no porque vaya a arrebatarle sus atribuciones, dicen sus voceros, sino porque sólo va a engordar la burocracia y a complicar las cosas. Será una instancia más que no abonará en nada al problema de la sobrepoblación carcelaria. Quienes impulsen la creación del juez de ejecución de sentencias tendrán que justificar muy bien su existencia.

A pesar de la andanada de críticas con que lo han vapuleado los medios por el asunto de la niña muerta, el procurador del Estado de México, Alberto Bazbaz, se ha comportado a la altura del desafío: si no hay pruebas, ha dicho, la procuraduría no tiene por qué actuar. Lo más fácil habría sido promover la prisión preventiva para la madre de la niña muerta y, luego, obtener una sentencia acusatoria. En este caso, como en otros muchos, qué útil podría ser un juicio oral y público, donde todo mundo dijera lo que tenía que decir y el juez fallara según los datos presentados.

Ante el juez de control se desarrollan la etapa preliminar y la intermedia, figuras completamente nuevas en la legislación mexicana y que tanta extrañeza y temor causan en el ámbito jurídico actual, pero que ya han demostrado su eficacia en otros países. volucradas en una averiguación previa o en un proceso penal (ya fuese como víctima, probable responsable o testigo) comenzaba uno de los peores calvarios de su vida. Para el simple hecho de presentar una denuncia o querella transcurrían horas, y a veces hasta días para que fuera recibida (ya que el ministerio público actuaba sin ningún control, violentando garantías individuales y procesales); posteriormente había que suplicar, o de plano dar dinero, para tener acceso a la averiguación o a la causa penal, pues por supuesto no se respetaba el principio de lealtad. Por otra parte, esta institución desahogaba pruebas de cargo violentando el principio de objetividad, ya que en su investigación no intervenía ninguna autoridad que la controlara (en el nuevo modelo su investigación será controlada por el juez de control), lo que generaba actos corruptos e impunidad (pedían dinero para copias, para tener acceso a la averiguación previa, detenían a quien se les daba la gana, dejaban en libertad a delincuentes, etcétera); además, el probable responsable, así como sus abogados, no tenían derecho real de defensa, pues el ministerio público llevaba la investigación sin ningún control, violentando garantías individuales y preceptos legales, y no había forma de que las partes pudieran hacer algo para evitarlo, ya que el ministerio público era autónomo en su investigación y, no obstante que obtenía pruebas de manera ilícita, en el proceso penal éstas tenían pleno valor probatorio, lo cual propiciaba que muchas víctimas del delito prefirieran no denunciar.

Otro problema de corrupción que se presentaba en las agencias del ministerio público es que cuando una persona era detenida en flagrancia o por petición expresa de un denunciante o querellante, era ingresada ilegalmente a los separos de dicha institución sin permitírsele hablar con su abogado o con sus familiares, y sólo podía hacerlo hasta el

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momento de presentar su declaración (y aun en ese momento le prohibían establecer comunicación con su abogado, situación por demás violatoria de sus garantías individuales), pues argumentaban que si se le permitía hablar con su defensor antes de rendir su declaración, éste le iba a decir qué tenía que declarar (¿entonces para qué sirve el abogado?); además, se mantenía detenida a la persona durante 48 horas para determinar si se ejercitaba acción penal o no (a sabiendas de que no se cumplían los requisitos legales para hacerlo: flagrancia y delito grave), pues aseguraban que la legislación les permitía retenerlos por ese tiempo, pero en el fondo lo hacían porque era una forma de presionar al detenido, así como a sus familiares, para sobornarlos; es decir, no se respetaban de ninguna manera los derechos de las víctimas ni los del probable responsable.

Con la implementación del nuevo modelo acusatorio adversarial se impone al ministerio público un límite en su investigación a través de un juez de control. Ahora, para allegarse evidencias o datos de prueba (ya no se les llama pruebas, sino hasta que son presentadas y ofrecidas en la audiencia intermedia), debe hacerlo del conocimiento de este juez y formalizar su investigación (formular imputación) ante esta misma autoridad, a quien, a partir de ese momento, solicitará autorización para realizar ciertos actos en su pesquisa cuando éstos puedan causar molestias al imputado, garantizando de esta manera que no se violenten los derechos de este último.

El juez de control vigilará y controlará dicha investigación, autorizando o

negando las peticiones del ministerio público, esto es, que esta institución de “buena fe” trabajará siempre bajo la supervisión judicial, con lo que se evitará que cometa atropellos y arbitrariedades. El imputado podrá acudir de manera directa ante el juez de control para solicitar lo que convenga a sus intereses; por ejemplo, que se integren a la carpeta de investigación determinados datos o evidencias, solicitar diligencias y, en su caso, oponerse a ciertos actos del ministerio público.

De esta manera se garantiza que el imputado o su defensa puedan tener acceso a la carpeta de investigación, soliciten copias, etcétera, y en caso de que exista una negativa del ministerio público, podrán acudir ante el juez de control manifestando estas violaciones. En consecuencia, esta autoridad judicial ordenará al ministerio público lo conducente.

El juez de control es una figura importantísima en los sistemas acusatorios, pues en el caso mexicano será el encargado de controlar la actuación del ministerio público en la investigación; frente a esta nueva figura jurídica se llevarán a cabo las audiencias de control de detención (en las que se califica de legal la detención), de imputación (donde se le hace saber al imputado que se está llevando una investigación en su contra), así como de vinculación a proceso (durante la cual el juez de control establece que existe la posibilidad de que el imputado haya participado en un hecho delictivo), lo mismo que la aplicación de medidas cautelares —embargos, imposición de brazaletes, etcétera— contra quien se formula la acusación (cuando el ministerio público decide ejercer formalmente la acción penal), la audiencia de preparación a juicio oral (en la que se ofrecen y aceptan las pruebas que se desahogarán en la audiencia principal ante el Tribunal de Juicio Oral), los mecanismos alternativos de solución de controversias (acuerdo reparatorio, suspensión

El juez de control es una figura importantísima en los sistemas acusatorios, pues en el caso mexicano será el encargado de controlar la actuación del ministerio público en la investigación.

al margen condicional de proceso a prueba) y el procedimiento abreviado (en el cual el imputado renuncia a ofrecer y desahogar pruebas y acepta ser juzgado ante el mismo juez, con los elementos de prueba recabados).

En resumen, ante este juez de control se desarrollan la etapa preliminar y la intermedia, figuras completamente nuevas en la legislación mexicana y que tanta extrañeza y temor causan en el ámbito jurídico actual, pero que ya han demostrado su eficacia en otros países.

Con este modelo se busca que no toda controversia de carácter penal tenga que llegar a un Tribunal de Juicio Oral, motivo por el cual ante el juez de control se resuelve una problemática en 80% de los casos, pues existen diversas formas de zanjar la controversia penal satisfactoriamente para ambas partes.

Una de las formas de terminar una controversia sin llegar al Tribunal de Juicio Oral son los acuerdos reparatorios (mecanismo alternativo de solución de controversias) en delitos culposos, en los que proceda el perdón del ofendido, en los de contenido patrimonial sin violencia y en los cuales la pena media aritmética no exceda de cinco años, es decir que en este tipo de acuerdos las partes pueden llegar a un arreglo y el juez de control se encargará de revisarlos y aprobarlos en caso de ser conducentes.

Otra figura para solucionar la controversia penal (mecanismo alternativo de solución de controversias) es la suspensión condicional del proceso a prueba, que consiste en un convenio entre el imputado y el ministerio público que procede a solicitud del primero, siempre y cuando no haya sido condenado por delito doloso, no tenga otro proceso suspendido a prueba, pague la reparación del daño o la garantice. Procederá en los mismos delitos que acepten acuerdo reparatorio y en delitos cuya pena media aritmética no exceda de cinco años; además, el imputado debe cumplir con ciertas condiciones impuestas por el juez control, como residir en lugar determinado, someterse a la vigilancia que señale el juez, abstenerse de beber o consumir drogas, no conducir vehículos, etcétera.

Otro medio para solucionar conflictos es el procedimiento abreviado, que consiste en que el imputado renuncia a su derecho a ser juzgado en un juicio oral, acepta su participación en los hechos que se le imputan, renuncia a ofrecer pruebas y acepta ser juzgado ante el mismo juez de control con los elementos de prueba obtenidos hasta ese momento.

Cuando el imputado y su defensor estén convencidos de que en un Tribunal de Juicio Oral será condenado, ésa será su motivación para solicitar tal procedimiento, ya que se ahorrará tiempo y dinero, obtendrá una sentencia rápida y recibirá una tercera parte de la pena que eventualmente le impondrían en el juicio oral.

Por otra parte, se creó la acción penal privada, contemplada en el artículo 21 constitucional, la cual consiste en que los particulares podrán acudir directamente ante los jueces de control para ejercitar la acción penal en determinados delitos; es decir que ya no tendrán que presentarse ante el ministerio público, con lo que se beneficia al ciudadano, pues el Estado ha considerado que es viable dejar esta facultad al particular, y una vez que se ha dado trámite a la misma, el impulso y la continuación le corresponde al promovente, sin intervención, en ninguna audiencia, del ministerio público.

En definitiva, el juez de control es una figura nueva para la cultura mexicana, que puede no ser comprendida por los juristas, pues les causa extrañeza. Pero como ya dijimos, ante esta autoridad se desarrollan las etapas procesales mencionadas en este artículo, las cuales son importantísimas, pues en primer lugar se controla la investigación que realizará el ministerio público, poniendo un freno a los actos ilícitos y corruptos que cometían. Asimismo, se llevan a cabo la etapa preliminar y la intermedia, que constituyen la base para que posteriormente se realice la etapa principal o de juicio oral, que tendrá como resultado una procuración de justicia rápida y eficaz que evitará atropellos a los derechos de las víctimas y de los imputados. * El autor es maestro en ciencias penales por la Universidad Anáhuac México Norte y miembro del Instituto Mexicano de Litigación Penal, A.C.

Si bien podría atribuirse a una revancha política, a la acción de la guerrilla o de algún grupo del crimen organizado que busca negociar, o a la imprudencia por no contar con seguridad personal, la reciente desaparición de Diego Fernández de Cevallos es muestra de algo mucho más profundo: la incertidumbre en la que la sociedad está sumida y la podredumbre que invade prácticamente todos los ámbitos de nuestra vida social. ¿Deben los candidatos de un partido político renunciar a sus aspiraciones frente a las amenazas del narcotráfico? ¿Debe un empresario trabajador, que con gran esfuerzo ha levantado su negocio, cerrarlo frente a amenazas de extorsión y emigrar a otro país? ¿Han de contar con seguridad privada todos los actores de la vida política nacional? ¿Debe el ciudadano ordinario disponer de sus propios medios de defensa y hacer valer la ley por su propia mano? Mientras no seamos capaces de desmantelar las estructuras financieras que permiten seguir operando a los grupos del crimen organizado —que son la raíz de la que derivan los grandes problemas que padecemos, empezando por la corrupción de los servidores públicos—, no nos espera un futuro más prometedor.

Bien harían las autoridades capitalinas en considerar la posibilidad de esterilizar o “eutanizar” a los tres millones de perros callejeros que asolan a la ciudad de México, así como en reglamentar los horarios en que circulan los grandes tráileres. Para no meterse en líos y provocar chantajes de los grupos de presión, prefieren hacerse de la vista gorda ante estos problemas. A la larga, no obstante, se anotarían muchos puntos —y muchos votos— ante un electorado cada vez más crítico y participativo.

Mientras algunos políticos se obstinan en impedir la administración de la “píldora del día siguiente” en las mujeres que han sido víctimas de abuso sexual, la cifra de menores de edad que han sido violadas y obligadas a tener a sus hijos sigue creciendo, con las infortunadas consecuencias que esto conlleva: inmadurez psicológica de la madre, riesgo de mortalidad cinco veces mayor que en mujeres de 20 a 29 años —por falta de desarrollo óseo e inmadurez del canal del parto— y posibilidad de desarrollo de síndromes en los productos, entre otros. Por lo pronto, tan sólo en Quintana Roo se han presentado, desde 2009, más de 1,300 casos de menores embarazadas por violación...

Carlos Sodi Serret

ÂĄPor ďŹ n, plazos judiciales completos en el Distrito Federal!

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Si bien las oficialías de partes deben respetar los plazos para la presentación de demandas de amparo y promociones, muchas veces la limitación en sus horarios de atención al público se vuelve un obstáculo para el cumplimiento de sus obligaciones. Carlos Sodi, profesor de Derecho procesal civil en la Escuela Libre de Derecho, aborda en este artículo la reciente homologación de los plazos judiciales del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal con la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

L

a oficialía de partes para los juzgados comunes del Distrito Federal —con excepción de los penales— fue concebida en decreto del Congreso del 12 de diciembre de 1983, anunciado en el Diario Oficial de la Federación del día 27, naciendo a los nueve meses, el 1° de octubre de 1984.

Entre las razones para justificar su existencia estuvieron encontrar un remedio para finiquitar el aparente privilegio de actores al elegir el juez ante quienes iniciaban su juicio, el que esa oficialía sería la única que recibiría demandas y las distribuiría equitativamente entre todos los jueces —lo que implicaba equilibrar las cargas de trabajo—, el que la oficialía recabaría las promociones de término que se presentaran con posterioridad al horario de trabajo (de las 15:00 a las 24:00 horas) —lo que evitaría a los litigantes las molestias de localizar domicilios particulares de los secretarios de acuerdos para entregarles los escritos de término, siguiendo la añeja costumbre que proviene desde la época colonial, tal como se sigue practicando en varias ciudades de la República, en respeto a la garantía de audiencia—, etcétera. Sin embargo, la novedosa oficialía, al limitar el servicio hasta las siete de la tarde, sustrajo las cinco horas restantes, burlando

la norma de que los plazos judiciales, fijados en días, terminan hasta las 24 horas del último.

Así fue como en octubre de 1984 se inició el despojo de cinco horas diarias de plazos procesales y la negativa de justicia con violación al artículo 17 constitucional. El espejismo de las oficialías de partes comunes fue copiado por otros tribunales de la República, siempre limitando el tiempo de atención al público, en lugar de respetar la interpretación constitucional que el Poder Judicial Federal hizo en sus diversas oficialías de partes que siempre han recibido promociones hasta las 12 de la noche, sin caer en la tentación de la pereza.

Trece años después, el 24 de mayo de 1996, como integrante de la Comisión de Reformas del Código Adjetivo local, pretendimos apegarnos a la Constitución recuperando para los justiciables las escamoteadas cinco horas diarias, pero los dirigentes del TSJDF de entonces pretextaron impactos elevados en sueldos y prestaciones de los dos o tres empleados que se necesitarían para recibir escritos después de las siete de la tarde. Las discusiones se zanjaron muy a la mexicana. Herminio Blanco, titular de Industria y Comercio, motivador en 1996 de la simplificación de procedimientos judiciales, ante el irracional disenso del TSJDF, se comunicó con

Óscar Espinosa Villareal, jefe del Departamento del Distrito Federal, y rápidamente transigieron. El economista y el administrador —sin asesoría de abogados— decidieron que la oficialía de partes del TSJDF trabajara hasta las nueve de la noche. Fueron dos horas más, aunque siguieron evadiendo tres diarias.

Así, en el Distrito Federal —desde hace 14 años, al igual que en algunos estados— se generaron muchas injusticias, impidiendo contestaciones de demandas, ofrecimientos de pruebas, interposiciones de recursos y de amparos directos, etcétera. Pasmosa frialdad de desconocer obstáculos para obtener pruebas, recabar datos, estudiar el problema, redactar, imprimir, revisar… a lo que se suman interrupciones de electricidad, atascos de tránsito, marchas de protestantes, ineficiencia de policías y de semáforos, aguaceros y otros factores que impedían la oportuna presentación de promociones. Con severidad inexplicable se declaró la extemporaneidad de escritos que ostentaron en el sello de recepción algunos minutos después de las nueve de la noche, que provocaron amparos y sentencias de todos colores.

Sin embargo, la justicia federal poco a poco se percató de las violaciones y produjo jurisprudencia, ordenando que cuando por el cierre temprano de la responsable se impide presentar amparo directo, los quejosos pueden presentarla al día siguiente dentro de la primera hora hábil.

Esa jurisprudencia la ha acatado el pleno del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, y en el acuerdo 17-08/2010, publicado el 19 de abril de 2010, la ha reconocido para que no sólo las demandas de amparo sino todos los escritos sean recibidos por la Oficialía de Partes Común dando servicio hasta las 24 horas. El acuerdo tendrá vigencia después de los 60 días que vencerán aproximadamente a mediados de julio, por lo que probablemente después de vacaciones, en agosto, los litigantes podrán gozar de plazos judiciales completos.

Es plausible que el Consejo de la Judicatura haya interpretado en beneficio de los particulares en protección de las ilegalidades. Sin embargo, lo más pertinente es que la Asamblea de Representantes legisle reconociendo la integridad de plazos procesales.

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Gonzalo Martﾃｭnez Pous: Urge revitalizar a la COFETEL 14

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La próxima sucesión en la presidencia del organismo rector de las telecomunicaciones en nuestro país —la Comisión Federal de Telecomunicaciones— representa una buena oportunidad para analizar, como hace en esta entrevista el comisionado Gonzalo Martínez Pous, los temas claves que pone en juego este sector decisivo para el desarrollo económico del país.

E

n marzo de este año, el Centro de Estudios Espinosa Yglesias (CEEY) publicó un estudio sobre el desempeño de los órganos reguladores mexicanos, en el cual la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) obtuvo la calificación más baja, con un promedio de 4.2. ¿Qué se requiere para revertir esta tendencia?

En realidad la calificación que obtuvo la COFETEL del CEEY se refiere, más que a su desempeño, al marco institucional que rige las facultades de la comisión y su relación con la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) y la Comisión Federal de Competencia (CFC). Incluso el CEEY la califica como “diseñada por el enemigo”; en este sentido, considero que se requiere una modificación a la Ley Federal de Telecomunicaciones, en la que, en primer lugar, se elimine la facultad de la SCT para revisar los actos del pleno de la COFETEL, y, en segundo lugar, se establezcan procesos completos en la Comisión. Dicho de otra forma, que se eliminen las duplicidades entre la SCT y la CFC, con lo cual se lograrían resultados más eficientes y en un menor plazo. Finalmente, considero que la estructura de la COFETEL requiere una revisión urgente, ya sea a través de una modificación de ley o de la expedición de su reglamento interior para que los comisionados compartan con el presidente las responsabilidades ejecutivas y la supervisión de las diversas áreas que integran el órgano regulador.

En el primer periodo legislativo de 2010 se presentaron diversas iniciativas del PAN, del PRI y del PRD para modificar la Ley Federal de Radio y Televisión y la Ley Federal de Telecomunicaciones, conocidas en conjunto como Ley de Medios. ¿Qué opinión te merecen dichas iniciativas? ¿Se consultó a la COFETEL para reformarlas?

A la Comisión no se le pidió su intervención como asesora en la elaboración de ninguna de las iniciativas mencionadas, lo cual me parece un despropósito, pues una de las labores que debe llevar a cabo todo órgano regulador es la de brindar la mejor asesoría para contar con un marco legal adecuado y moderno.

Por lo que respecta a las iniciativas, merece una mención particular la llamada Ley de Medios, ya que, en mi opinión, parte de una concepción equivocada en la que se pretende convertir a la COFETEL en un regulador de contenidos, cuando en la mayoría de los países similares al nuestro, la regulación común de las comunicaciones electrónicas (telecomunicaciones, y radio y televisión abiertas) excluye expresamente la regulación de contenidos. Asimismo, en esta iniciativa se aprecia una fuerte intervención del Estado en el sector, mientras que en el resto del mundo la tendencia es liberalizarlo y desregularlo; por ejemplo, en esta iniciativa se propone regresar a los controles tarifarios.

Dicha iniciativa propuso sustituir a la COFETEL por un instituto que,

como órgano desconcentrado, continuaría dependiendo de la SCT. ¿Consideras que esta propuesta va conforme a las mejores prácticas internacionales? ¿Podría ser positivo para el desarrollo de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión en México que desde este instituto se regulen los contenidos?

Esta iniciativa no sólo va en contra de las mejores prácticas internacionales, pues conforme a las estadísticas sabemos que actualmente más de 130 países cuentan con agencias nacionales de regulación plenamente independientes. Creo que la parte más preocupante es la relativa a la facultad que tiene la SCT para revisar los actos del pleno de la COFETEL, ya que, además, va en contra de la práctica regulatoria de otras agencias mexicanas, como es el caso de la CFC, en la que el secretario de Economía no puede modificar los actos del pleno de dicha comisión.

Por lo que toca a la naturaleza jurídica, considero correcto que la COFETEL continúe siendo un órgano desconcentrado de la SCT pero con autonomía técnica y operativa plena para emitir sus resoluciones.

Como dije antes, la regulación de los contenidos no debe ser una función de la COFETEL, sino de otras instancias como la Secretaría de Gobernación, y sólo en casos estrictamente necesarios y justificados.

Finalmente, esta iniciativa va en contra de lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en la controversia constitucional 7/2009, que determinó la plena autonomía de la COFETEL en materia de radiodifusión.

En materia de ingreso al mercado de las telecomunicaciones, después de cinco años la COFETEL vuelve a licitar bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico para servicios móviles. ¿Cuáles han sido los principales retos de los procesos de licitación 20 y 21 para las bandas de frecuencia de 1.7 y 1.9 megahertz? ¿Cómo marchan estos procesos?

Una de las principales funciones de un órgano regulador de las telecomunicaciones es, precisamente, crear las condiciones para que nuevos actores puedan ingresar al mercado y, asimismo,

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que los existentes puedan contar con mayores elementos para prestar más y mejores servicios.

El mayor reto en esta licitación fue, en primer lugar, crear un mecanismo de licitación de tipo “híbrido”, que cumpla con los criterios que determinó la SCJN al resolver la acción de inconstitucionalidad 26/2006.

Otro reto, no menos importante, es la defensa de los procesos en los tribunales, ya que en las licitaciones anteriores los operadores habían tenido mucho éxito en interrumpir su adecuado desarrollo. En esta ocasión hemos logrado una muy buena comunicación con los juzgadores para acreditar la improcedencia del otorgamiento de medidas de suspensión, pues se trata de procedimientos de orden público y de interés social en los que no existen daños de dif ícil reparación.

Afortunadamente, los dos procesos de licitación marchan con oportuni-

¿Cuáles son los principales retos de la COFETEL en materia de radiodifusión?

En materia de radiodifusión tenemos muchos pendientes y retos de gran envergadura.

Estimo que la COFETEL debe emitir cuanto antes el programa de concesionamiento de frecuencias atribuidas al servicio de radiodifusión, con el propósito de que en nuestro país empecemos a ver nuevos participantes en este sector, gracias a los procedimientos de licitación correspondientes, que se llevarán a cabo por primera vez.

Al mismo tiempo, debe cuidarse que la comisión resuelva con oportunidad las peticiones de los diversos servicios permisionados.

Por otra parte, el tema de los refrendos representa un reto dif ícil de superar, dados los diversos criterios de interpretación que se han hecho en relación con la sentencia que emitió

La COFETEL debe procurar la entrada de competidores al mercado mediante el otorgamiento de nuevas concesiones y de nuevos permisos dad, lo que nos permitirá licitar muy pronto diversas bandas de frecuencia para otros servicios, como los fijos. ¿Cómo solventó la COFETEL los criterios que emitió la SCJN al resolver la acción de inconstitucionalidad 26/2006, en los que estableció que el criterio económico no debe ser preponderante para determinar a los ganadores de la licitación?

Se diseñó un nuevo mecanismo de licitación, denominado “híbrido”, para sustituir al mecanismo tradicional, que consistía en una subasta simultánea ascendente, en la que el único criterio para determinar al ganador era de naturaleza pecuniaria. Este nuevo mecanismo de licitación armoniza los criterios de contenido económico y de contenido no económico (técnicos) para definir al ganador del concurso. Al mismo tiempo, en la presentación de la propuesta económica se buscó no prescindir de las bondades que ofrecía el mecanismo de subasta en cuanto a criterios de transparencia, eficiencia y objetividad.

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la SCJN, en la acción de inconstitucionalidad 26/2006, así como las diversas iniciativas que los diferentes grupos parlamentarios han presentado sobre este tema y que son totalmente divergentes entre sí. ¿Cómo se puede solucionar la problemática jurídica del refrendo de las concesiones de radiodifusión, que ha propiciado la interpretación de la acción de inconstitucionalidad 26/2006, en la cual la SCJN determinó que los refrendos deben ser objeto de licitación pública?

El espacio natural para resolver este problema es, desde luego, el ámbito legislativo, ya que se derivó de una norma inconstitucional que los legisladores plasmaron en la reforma a la Ley Federal de Radio y Televisión de abril de 2006.

Desde el ámbito administrativo, en mi opinión, se puede solventar la problemática hasta en tanto no se legisle, aplicando supletoriamente el artículo 19 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que contiene la figura de

la prórroga, la cual tiene la misma naturaleza jurídica del refrendo, con la salvedad de que se debe cuidar que el Estado reciba el pago de la contraprestación correspondiente, conforme a los principios que estableció la SCJN. Con lo anterior, brindaría seguridad jurídica a los radiodifusores y, al mismo tiempo, el Estado se encontraría en la posibilidad de obtener las mejores condiciones por el uso, el goce y el aprovechamiento de un bien de dominio público.

Según los especialistas, México sigue estancado en los temas más elementales en materia de interconexión de redes públicas de telecomunicaciones, que en otros países se resolvieron desde la década de los noventa del siglo XX. ¿Qué debe hacer la COFETEL para solucionar este problema?

En verdad resulta increíble que en los tribunales algunos operadores sigan argumentando ante los jueces que la COFETEL no tiene atribuciones para determinar las tarifas de interconexión y que éstas no deben estar basadas en costos. Efectivamente, éstos son temas que se han resuelto desde hace muchos años en el resto de los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

En este sentido, es necesario que la COFETEL logre consolidar la efectiva aplicación del Plan Técnico Fundamental de Interconexión e Interoperabilidad que emitimos en febrero de 2009. Asimismo, es importantísimo que durante 2010 la comisión logre expedir la metodología para determinar el modelo de costos de interconexión, que actualmente se encuentra en consulta pública.

Finalmente, en mi opinión, la clave para resolver de manera definitiva la problemática de interconexión en México es que la COFETEL emita una oferta pública de interconexión para que los operadores principales la ofrezcan a otros que se quieran interconectar con ellos.

Otra asignatura pendiente en México es el establecimiento de obligaciones específicas (regulación asimé-

trica o regulación de dominancia) a los operadores con poder sustancial en los mercados relevantes. ¿Qué se requiere para que México pueda estar a la altura de los mercados más competitivos?

En primer lugar, creo que debe revisarse el esquema que estableció la Ley Federal de Telecomunicaciones y que dividió el proceso en una parte que lleva la CFC (determinación del poder sustancial en los mercados relevantes) y otra que está a cargo de la COFETEL (establecimiento de obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicios e información). En todos los países miembros de la OCDE, esta labor la dirige de manera unificada el árbitro que regula las telecomunicaciones, mecanismo que en mi opinión ha demostrado ser mucho más eficiente.

En caso de que no se lleve a cabo una reforma de ley de esta naturaleza, es indispensable que se establezcan mecanismos de colaboración transparentes entre ambas comisiones para lograr una más efectiva aplicación de la ley, que se traduzca en un mercado más competitivo en beneficio de los usuarios.

A finales de junio de este año se renovará la presidencia de la COFETEL. ¿Cuáles serían las principales acciones que deberá llevar a cabo su nuevo presidente?

En principio, lograr la expedición del reglamento interior de la COFETEL, con el fin de que la comisión cuente con una estructura funcional eficiente en la que todos los comisionados compartan responsabilidades y se aproveche al mismo tiempo la máxima ventaja de sus áreas de especialidad, como ocurre en los órganos reguladores mejor calificados del mundo.

En materia de telecomunicaciones, deberán licitarse todas las bandas de frecuencia que contribuyan al acceso rápido a la banda ancha en nuestro país, como la banda de 700 megahertz, entre otras, para servicios fijos o móviles. Al mismo tiempo, tiene que resolverse de manera definitiva el rezago que existe en México en materia de interconexión y de condiciones de competencia efectiva, lo que permitirá,

a su vez, que los operadores puedan brindar todos los servicios técnicamente posibles, logrando así las ventajas del fenómeno de la convergencia en beneficio de los usuarios.

Por lo que hace a la radiodifusión, la COFETEL deberá garantizar la seguridad jurídica de los radiodifusores y, al mismo tiempo, obtener las mejores

condiciones para el Estado en lo que se refiere al tema de los refrendos. Asimismo, deberá procurar la entrada de competidores al mercado mediante el otorgamiento de nuevas concesiones y de nuevos permisos. Finalmente, el nuevo presidente de la COFETEL tendrá que promover la aceleración de los beneficios de la televisión digital terres-

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tre para que México pueda disponer lo antes posible de su dividendo digital.

Diversas autoridades y especialistas han señalado que la gran cantidad de litigios en el sector de las telecomunicaciones ha frenado el desarrollo de esta industria en nuestro país. ¿Cómo puede resolverse este problema?

Creo que es un poco exagerada la opinión que sobre los litigios han manifestado algunas autoridades y especialistas del sector en México, ya que en casi todos los países las resoluciones de los órganos reguladores son revisadas por el Poder Judicial en 95% de los casos.

En realidad, el problema de México se deriva, por una parte, de la doble ventanilla, en la que está implicada la SCT, ya que mediante el recurso de revisión se llega mucho más tarde a

Gonzalo Martínez Pous es abogado por la Escuela Libre de Derecho.

Cuenta con estudios de posgrado en esta misma institución y en la Universidad Iberoamericana.

Ha sido director general jurídico adjunto operativo de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (1995-1999), director general de Aspectos Regulatorios e Instrumentación Legal de la Comisión Federal de Telecomunicaciones (1999-2003), coordinador de asesores del procurador fiscal de la Federación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (2005-2006), titular de la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (2007-2008) y, desde 2008, comisionado de la COFETEL, luego de litigar dos años su propio nombramiento presidencial ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por una objeción realizada en forma inconstitucional por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, cargo al cual fue restituido por el Ejecutivo federal el 2 de septiembre de 2008.

Tiene que resolverse de manera definitiva el rezago que existe en México en materia de interconexión y de condiciones de competencia efectiva la revisión judicial y, además, no existen tribunales especializados en la materia, lo que provoca que los tiempos para resolver un litigio sean mucho más largos que en otros países y que a veces las resoluciones judiciales carezcan de rigor técnico por la falta de especialización de los juzgadores.

En resumen, el problema se podría resolver en gran medida si se deroga el recurso de revisión de la SCT en relación con las resoluciones del pleno de la COFETEL y mediante la creación de tribunales especializados en el Poder Judicial de la Federación y en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

Finalmente, hay que decir también que la labor de los juristas cada vez es más relevante en la COFETEL para que sus determinaciones se encuentren debidamente fundadas y motivadas, y para que, una vez emitidas, sean defendidas con firmeza ante los tribunales que las revisan.

Creo que sobre este tema la COFETEL tiene mucho por hacer. Por lo tanto, urge dotarla de un equipo muy sólido de abogados bajo un solo mando, ya que el que tiene actualmente se encuentra pulverizado y a cargo de servidores públicos con profesión distinta a la abogacía. Es indispensable reposicionar la labor de los juristas en la COFETEL.

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El estado de las telecomunicaciones en México Uno de los temas jurídicos más relevantes en la actualidad en nuestro país, por la importancia que reviste este sector en la economía, es el del marco jurídico que regula las telecomunicaciones y la radiodifusión (radio y televisión abiertas), pues la “doble ventanilla” entre la SCT y la COFETEL genera grandes problemas que entorpecen la interlocución con las empresas de la industria. Salvador Rocha Díaz, Javier Mondragón Alarcón, Luis Mancera de Arrigunaga, Federico González Luna Bueno, Iván Ruiz Moreno, Federico Gil Chaveznava y Gonzalo Martínez Pous discuten sobre los temas más destacados en esta materia.

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Ángel M. Junquera: Agradezco la participación de cada uno de ustedes en este debate, para cuya realización extendimos una invitación a diversas autoridades de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes así como de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, a la que solamente respondió Gonzalo Martínez Pous, a quien le agradecemos su presencia, así como el apoyo que nos brinda coordinando la discusión.

Gonzalo Martínez: Recientemente el Centro de Estudios Espinosa Yglesias publicó un análisis en el que concluye que el marco institucional de la COFETEL, en cuanto a su sistema de compartición de facultades con la SCT, ha dado malos resultados regulatorios y ha impedido que tenga un desempeño satisfactorio, calificándola con 4.2 en promedio en una escala de cero a 10, siendo el regulador mexicano el que obtuvo la calificación más baja. ¿Cuál es su opinión al respecto?

Salvador Rocha: En este momento es imposible evaluar la división competencial entre la COFETEL y la SCT porque el marco regulatorio es muy re-

ciente. La alternativa, varias veces planteada desde el punto de vista académico y desde el punto de vista legislativo, es contar con una sola normativa para las telecomunicaciones completas, incluyendo la radiodifusión.

Javier Mondragón: Es cierto que la Suprema Corte apenas interpretó las normas para establecer que las facultades sobre otorgamiento, refrendo y revocación de concesiones y permisos en materia de radiodifusión corresponden a la COFETEL, y no a la SCT. Lo que todavía no ha ocurrido es que la SCT entienda que hoy la COFETEL es un órgano plenamente autónomo. Durante la administración del presidente Vicente Fox, la COFETEL era un órgano totalmente subordinado a la SCT y con el cambio de gobierno no se entendió que ahora es un órgano autónomo.

Entonces quieren seguir diciéndole a la COFETEL lo que tiene que hacer y eso no es posible con el marco jurídico actual.

Luis Mancera: Antes era un firme creyente de que la independencia de algunos órganos reguladores del Ejecutivo lograba la independencia respecto de decisiones políticas y, por ende, respecto de los gobernados, pero lo que le ha sucedido a los órganos reguladores autónomos, a la COFECO y a la COFETEL, es que han logrado cierta independencia del Ejecutivo, no total, y a cambio ha habido una captura regulatoria absoluta por parte de los gobernados. Entonces he llegado a la conclusión de que México, con la concentración del poder económico en tan pocas manos, no tiene las condiciones para que exista una independencia del Ejecutivo, porque eso lleva a la parálisis derivada de la captura regulatoria.

Recientemente, la Suprema Corte definió que la COFETEL —a pesar de ser un órgano desconcentrado— es autónoma para dictar sus resoluciones y que las mismas no son revisables por la SCT. Desde el punto de vista constitucional yo encuentro cierta inconsistencia en las decisiones de la Corte respecto de la distinción entre órganos desconcentrados y órganos descentralizados. La autonomía de gestión y la autonomía técnica ha existido en los

órganos desconcentrados; sin embargo, de acuerdo con la teoría pura, la autonomía total en un órgano desconcentrado es absurda desde una visión tradicional del Derecho administrativo, ya que se supone que dichos órganos tienen la misma personalidad jurídica del Ejecutivo y dependen de un coordinador sectorial, es decir, forman parte de la administración pública centralizada.

Mi punto de vista constitucional, que coincide ahora con mi percepción política de las cosas, es que los organismos reguladores deberían regresar a tener una estructura de desconcentrados con autonomía técnica, con una junta de gobierno en cuya mayoría esté el Ejecutivo y donde exista un régimen de pesos y contrapesos en la responsabilidad del servidor público y en la transparencia de las decisiones del servidor público.

Federico González Luna: Yo estoy convencido de la autonomía de la COFETEL y, en general, de ciertos órganos técnicos de la administración pública, y coincido en que deben ser órganos desconcentrados. Me parece un despropósito haberlos conceptualizado como órganos descentralizados. Además, veo que la autonomía de ciertos en-

Federico González Luna Bueno es socio de la firma Deschamps, González Luna y Álvarez del Castillo, S.C.

tes públicos es necesaria y conveniente, y en algunas ocasiones muy eficiente. Por ejemplo, está el caso del Banco de México, que tiene que regular inte-

reses creados por grupos de poder, incluso más poderosos de los que puede estar regulando la COFETEL, y lo hace de una manera bastante autónoma y bastante técnica, y con muy buenos resultados.

Los grupos de poder siempre van a estar presentes, pero en un Estado de Derecho la idea es justamente que la autoridad, con una serie de facultades, vaya regulando y limitando su fuerza. Yo creo que la COFETEL ha sido un órgano regulador muy ineficiente, y en muchas ocasiones se ha aproximado al desastre, pero no ha sido tanto su culpa como del marco jurídico que la regula. Creo que debe reforzarse, dotándola de mayores facultades. Qué bueno que la Corte ya respondió que en materia de radiodifusión tiene todas las facultades.

Iván Ruiz: Desde la creación de la COFETEL siempre hemos presenciado diferencias entre ella y la SCT. Desde el punto de vista de la industria, lo que hemos vivido es un vacío en el que no existe autoridad. El problema está en que para el Ejecutivo federal es un área muy importante de la economía nacional como para no tener participación en ella o conducirla y dejar todo en manos de un órgano desconcentrado compuesto por comisionados que el presidente entrante no designó y que no puede remover.

Me parece que el esquema actual, en el que tenemos un órgano colegiado, en el que hay inamovilidad de los comisionados, que realmente es un órgano técnico, y cuyas resoluciones no son revisables por la SCT, es un esquema mejor que aquel en el que existe una sola autoridad que resuelve todo de manera vertical; porque el problema en industrias como ésta, en la que están involucradas inversiones a largo plazo, es la falta de certidumbre, de modo que no se puede depender de los vaivenes derivados de los cambios sexenales. Tener un órgano desconcentrado con autonomía técnica, aunque no elimine ni cancele todos los problemas, sí ofrece, al menos, mayor grado de especialización y seguridad jurídica.

Por otro lado, las controversias que se han presentado con respecto a las facultades exclusivas de la COFETEL en

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materia de radiodifusión son un tema primordialmente político, porque involucra el control de qué se dice y quién lo dice. Las sentencias sobre la acción y la controversia constitucionales dictadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación cancelaron la posibilidad de que el Ejecutivo federal, a través de la SCT, decida lo último para sólo quedarle la primera de dichas facultades a través de la Secretaría de Gobernación.

Considero que, por su carácter técnico, y a fin de desaparecer la famosa doble ventanilla, habría que reforzar a la COFETEL, otorgándole todas las facultades en lo que se refiere a cuestiones de telecomunicación, y buscar un mecanismo para asegurar que el Ejecutivo participe en la regulación de la industria, pues de lo contrario seguirán las fricciones entre la SCT y la COFETEL, así como las controversias judiciales en el interior del gobierno y las propuestas para desparecer a la COFETEL o someterla al control absoluto del Ejecutivo federal.

Federico Gil: Se ha visto en los últimos 15 años, desde 1996 hasta la fecha, que permitir que la COFETEL tenga la facultad de supervisar pero no pueda sancionar, no funciona. Coincido, pues, en que la COFETEL debe ser un órgano autónomo, que tenga la competencia completa desde la supervisión hasta la sanción.

En relación con el tema de política pública, el marco jurídico establece una sobrerregulación de todos los trámites que tenemos que hacer los concesionarios. Yo creo que el marco jurídico actual tiene que cambiarse a un marco de menor injerencia de la autoridad, que deje a las partes operar con las menores restricciones posibles. Obviamente, habrá casos en los que la COFETEL tenga que aprobar y actuar, pero deberían ser los mínimos. Todo esto para que la COFETEL no tenga una operación tan densa y los operadores puedan moverse más rápido.

Por otra parte, poner a la COFETEL como un órgano autónomo no va a arreglar los problemas de la industria.

Quizá tenga todo el poder, pero no necesariamente se van a mover las cosas más rápido como se requiere en este mercado.

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Federico González Luna: En realidad, lo que está en el fondo es que el acto de gobierno —la regulación, en este caso particular— esté orientado realmente a la satisfacción del interés público. Se ha entendido que esta administración se hace en mejor forma en la medida en que se le encarga a un órgano técnico.

Lo que debe procurar una mejor administración sí es una mayor autonomía de los órganos técnicos, y que sus comisionados tengan permanencia en el cargo y estén dotados debidamente de facultades, porque hoy ser comisionado de la COFETEL es una de las tareas más peligrosas que hay. Jurídicamente están expuestos por todos lados a mil responsabilidades. Una mala decisión por parte de los comisionados… y se acabó su patrimonio. Es necesario fortalecer al servidor público. Y todo esto debe pasar por un rasero legal.

Luis Mancera: La idea de comisionados que al mismo tiempo ejerzan funciones en un órgano autónomo es una pésima receta. En los órganos reguladores financieros participa el gobernador del Banco Central, los presidentes de las otras comisiones financieras y algunos vicepresidentes de la propia comisión, además de la SHCP. En algunos casos, como el IPAB, hay vocales independientes sin funciones. Esta mezcla es lo que les da estabilidad. Cuando alguien quiere imponerse necesita consensos serios. Lo que no puede suceder, en mi opinión, es tener a cinco personas que controlen, cada una, un pequeño feudo. Habría que darle una silla al secretario de la SCT en el pleno de la COFETEL. Le daría voz y no voto, a él y también al subsecretario. Y en una de ésas, también se podría invitar al presidente de la Comisión de Federal de Competencia (COFECO).

Eso es lo que le da riqueza a un órgano colegiado fuerte y obliga a buscar consensos.

Salvador Rocha: Además, con lo anterior se blinda al órgano de la interferencia de los agentes económicos poderosos.

Gonzalo Martínez: En el mismo estudio al que hacía referencia en un principio, se menciona que los esfuerzos de

la COFECO y de la COFETEL han sido infructuosos para regular a los operadores con poder sustancial en los mercados relevantes. Adicionalmente, se ha cuestionado que sea la COFECO la que establezca los spectrum caps en los procesos de licitación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico. En su opinión, ¿qué se requiere para tener un esquema regulatorio más eficiente en ambas materias?

Salvador Rocha: Lo que sucede es que se está involucrando a un tercer participante en la toma de la decisión que no tiene la especialidad técnica, ni la capacidad, y muchas veces ni siquiera la oportunidad, de intervenir. Creo que deberíamos buscar la manera de dejar a la COFECO con sus facultades en materia de competencia económica y tra-

Salvador Rocha Díaz es socio director del despacho Rocha y Asociados, S.C., y abogado externo de TV Azteca y Grupo Iusacell.

tar de no meterla en otros temas. Al final de cuentas, algunas de las cuestiones que podrían ser, hoy por hoy, materia de COFECO, son materia de COFETEL, específicamente en el ámbito de telecomunicaciones y radiodifusión.

Javier Mondragón: Me gusta la idea de que en la COFETEL se siente el secretario de Comunicaciones y Transportes, y que sea un órgano desconcentrado. Pero finalmente es un tema de personas. Se trate de un órgano desconcentrado o descentralizado, o de una dirección, si todos se entendieran, funcionaría muy bien.

Por otro lado, el tema del artículo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, independientemente de su constitucionalidad, es un tema simple: el legislador entendió que el especialista, para saber si alguien tiene el poder sustancial del mercado, es la COFECO, porque a eso se dedica. Pero ¿por qué se tardan los procesos? Porque se violan las leyes. Y sucederá lo mismo si la investigación la lleva la COFETEL y comete las mismas violaciones.

Cuando los órganos de la administración pública creen que tienen que guardar en secrecía el contenido de sus resoluciones, se están apartando de la constitucionalidad y están haciendo sus procesos y sus procedimientos susceptibles de ser declarados nulos. Si la administración pública actuara con absoluto respeto de las garantías constitucionales y dijera a todos desde el principio cuáles son las reglas y las condiciones, mostrara los expedientes y diera oportunidad de defensa, no habría nada qué hacer, desde el punto de vista formal, contra las resoluciones que emitiera.

En resumen, creo que el problema no es qué órgano debe estar ahí, sino que todos trabajen conjuntamente.

Federico González Luna: Yo creo que sí debe haber un solo órgano regulador del mercado de telecomunicaciones: la COFETEL. Pienso que la COFECO carece en muchos casos de los conocimientos técnicos en materia de telecomunicaciones para regular incluso el funcionamiento del mercado. Pero el tema de la competencia se nos ha hecho demasiado complicado porque el marco regulatorio es muy básico; se trata solamente de un artículo de la ley, a partir del cual se tiene que desarrollar un sinnúmero de actos, y el servidor público tiene que ir llenando una serie de procedimientos, lo que nos lleva a un problema demasiado complejo. Por ello creo que sí debería concentrarse en la COFETEL todo este tema, como sucede en otros países.

Luis Mancera: La facultad de la COFETEL de establecer la opinión declaratoria de poder sustancial nace de una desviación conceptual de lo que originalmente eran las facultades de la Secretaría de Comercio, que era una ex-

cepción que se preveía en el artículo 28 de la Ley Reglamentaria para Precios y Tarifas. Para mí, es indiscutible la colaboración que debe existir en la facultad para fijar precios y tarifas en casos de extrema necesidad —facultad que debe mantener la COFECO—.

Este esquema se mantiene en la reforma que da a lugar al nacimiento de la Ley Federal de Competencia Económica, y se preserva un esquema de colaboración en materia de precios y tarifas para el usuario final en la Ley de Aviación Civil, en la Ley de Aeropuertos, en la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, en materia de comisiones, en la Ley de Instituciones de Crédito, en materia de comisiones bancarias, en la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario... Pero es interesante que en materia de precios y tarifas la Ley Federal de Telecomunicaciones no le dé intervención a la COFECO, que casualmente es la que tiene una opinión vinculante en materia de precios y tarifas. Por lo anterior, yo vería con mucho cuidado cómo darle una opinión no vinculante a la COFECO, nada más para mantener un sistema de pesos y contrapesos por el tema del control regulatorio.

Ahora bien, todos los asuntos de poder sustancial en el resto de los países no se han solucionado con el esquema normativo. Cuando se está frente a un dominante, se necesita voluntad política al lado del tema jurídico.

Federico Gil: Uno de los problemas graves, que no es jurídico sino práctico, es la capacidad técnica de los dos órganos. En la COFECO se debería tener el conocimiento y la gente experta; pero si las facultades pasan a la COFETEL no necesariamente se resuelve el problema. En México tenemos un problema, en materia de telecomunicaciones, de falta de gente capacitada, desde el nivel más bajo. En muchos puestos en los que se toman decisiones existe un problema real de falta de capacidad, lo que hace que todo lo que se construye sobre esa base fácilmente se puede caer en cualquier procedimiento contencioso.

Iván Ruiz: Tener una sola autoridad permitiría, desde el punto de vista liti-

gioso, involucrar a menos autoridades con una posibilidad menor de cometer errores. Y probablemente se tendría un proceso más justo al recaer en un solo órgano regulador la responsabilidad, porque éste sería responsable de principio a fin. Además, se tendría a una autoridad, en este caso a la COFETEL, que se dedica a esto todos los días, mientras que la COFECO lo mismo analiza compañías refresqueras que de gas, de cemento que de telecomunicaciones…

Gonzalo Martínez Pous: Recientemente se generó una polémica desde el punto de vista jurídico en relación con el servicio de televisión digital terrestre que presta con señales multiplexadas TV Azteca y Televisora del Valle de México. En su opinión, ¿este servicio es de telecomunicaciones o de radiodifusión? ¿Es acorde a la normativa mexicana en la materia?

Gonzalo Martínez Pous es comisionado de la Comisión Federal de Telecomunicaciones.

Iván Ruiz: La Ley Federal de Radio y Televisión en ninguna parte define el servicio de radiodifusión en función del número de señales que se pueden transmitir. Se dice que tiene que ser directo, gratuito y que se tiene que recibir a través de los dispositivos idóneos, pero la definición en ninguna parte hace referencia al número de señales.

Hoy en día, la realidad tecnológica es que en el mismo canal concesionado de 6 mhz se puede transmitir más de una señal. Si el Estado no hubiera querido

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que hubiera multiplexación, podría haber asignado anchos de banda inferiores a 6 mhz.

Por otra parte, es incorrecto señalar que transmitir señales multiplexadas deja sin posibilidad de ver televisión digital terrestre a quien hoy tiene un televisor digital, pues entiendo que las señales réplica pueden ser vistas por todos los televisores digitales, mientras que sólo las señales multiplexadas pueden verse a través de televisores digitales de última generación.

Más aún, cabe considerar que de 26 millones de hogares con televisión en México, sólo 1.6 millones son usuarios de televisión digital terrestre; en consecuencia, no hay afectación pero sí un incentivo de digitalización en un país donde no se otorgan cupones para la compra de decodificadores o televisores digitales.

Pero supongamos que limitamos la televisión digital terrestre simplemente a retransmitir señales analógicas. Se va a ver y se va a escuchar mejor, pero hasta ahí vamos a llegar y seríamos el único país del mundo, al menos del que yo tenga conocimiento, donde la decisión de la autoridad fue renunciar a los beneficios que ofrece la televisión digital, incluyendo la multiplexación, y limitar el desarrollo de la Televisión Digital Terrestre (TDT) a que se comporte igual que la televisión de los últimos cincuenta años.

Asimismo, el Acuerdo sobre Televisión Digital Terrestre publicado por la SCT en el Diario Oficial de la Federación incluye expresamente el concepto de uso más óptimo del espectro y multiplexación dentro de las ventajas que ofrece el modelo de TDT aprobado por la Secretaría.

Aunque no queramos, en la frontera norte de este país ya se están recibiendo señales multiplexadas de cadenas como ABC, CBS, NBC y FOX, que además transmiten en español. Si la idea es que la TDT sea igual a la televisión tradicional, donde un canal es igual a una señal, la realidad es que por lo menos en el norte de México eso no está sucediendo, y cada vez sucederá menos.

Mi conclusión es que, querámoslo o no, habrá multiplexación.

Finalmente, me parece que lo resuelto por la SCT sobre la multiplexación

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como un servicio de telecomunicaciones carece de rigor jurídico, en tanto que para concluir que hay una violación de una ley de telecomunicaciones parte del análisis de la Ley Federal de Radio y Televisión, para cuya interpretación carece de facultades.

Javier Mondragón: Si las televisoras se quedan exclusivamente con su servicio de televisión analógica no van a sobrevivir económicamente, porque viven de entretener a las personas y de utilizar el tiempo que éstas tienen disponible. Pero hoy estamos frente a la presencia de señales de todo el mundo

Javier Mondragón es director de Regulación y Asuntos Jurídicos de TELMEX.

que llegan por satélite, por cable, por internet; más los videojuegos, más las series, más las exigencias de la globalización que nos obligan a todos a estar más informados… Y los niños de familias con altos ingresos no están esperando a ver a qué hora empieza la caricatura en el canal 5.

Creo que las empresas televisoras tienen que desarrollarse y hacer más negocios que el de la televisión abierta, porque ésta se está quedando en ciertos nichos de mercado. Y en esa circunstancia, el Estado mexicano está obligado a diseñar una nueva política de telecomunicaciones y de radiodifusión; si no lo hace, esas empresas se van a morir.

Luis Mancera: A mí me gustaría que el Estado recibiera una retribución justa por la explotación de estos servicios.

Independientemente de la seguridad que se tenga que dar al inversionista, creo que estamos frente a mecanismos muy ingeniosos para evitar respetar un principio fundamental que se llama concesión de un bien del dominio público. Y lo que no podemos hacer, que es lo que está sucediendo, es que el Estado sea rehén de los prestadores de servicios, de tal forma que los procesos jurídicos propician que la concesión sea una burla absoluta. No es una concesión, sino un regalo para toda la vida.

Y cuando el Estado quiere cobrar, el prestador del servicio no le paga.

No me cabe la menor duda de que se requiere otorgar las libertades que deben permitir que la inversión florezca. Pero tenemos que regresar al Estado cierta discreción transparente —no la arbitrariedad— para establecer, en una concesión, las modalidades que permitan beneficiar al consumidor y darle al Estado el beneficio económico de su explotación.

Si hay un nuevo servicio, y el que explota esa concesión tiene un nuevo beneficio económico porque la tecnología se lo permite, lo más natural es que comparta con el dueño de esa frecuencia el beneficio económico que implica esa explotación. Y también que le permita a él establecer las modalidades.

Y si el prestador del servicio es ineficiente y sólo acapara el espectro, también se vale que el Estado se la quite.

En conclusión, en una concesión de un bien de dominio público, el Estado debe tener las herramientas para imponer las modalidades y poder obtener un rendimiento respecto de los servicios que se presten por cuanta tecnología exista. Y al mismo tiempo, esa retribución que obtenga el Estado no debe generar una barrera a la entrada a la competencia para el nuevo servicio.

Entonces, tenemos que reescribir todo el tema.

Federico Gil: Lo importante es que si ya se pueden prestar estos servicios a los usuarios y éstos tienen un beneficio —más información, más opciones para la población, etcétera—, el Estado no puede detener el desarrollo por falta de una estructura correcta. Debemos tener reglas claras que favorezcan el desarrollo y al mismo tiempo permitan cobrar lo que es justo. El Esta-

do debe permitir que se exploten en la mejor medida los bienes públicos para el beneficio de los ciudadanos y, al mismo tiempo, que se obtenga el beneficio justo para el Estado. Quizá lo que hace falta es corregir el marco jurídico para que los bienes se puedan explotar de la mejor manera posible.

Federico González Luna: Me parece que la visión de Luis es muy recaudatoria. Yo creo que en cuanto al espectro, sí debe haber una licitación pública y un solo pago, que se constituye en un modo transparente de asignación de ciertos derechos constitucionales.

Y pienso que la participación del Estado en los ingresos de las concesionarias es nociva, porque el beneficio para el Estado se da en la medida en que esas concesionarias fomenten la actividad económica, empleos, servicios y modernidad para el país.

Por lo que hace a la multiplexación de señales, si esta pregunta la hubiéramos hecho hace cuatro meses, no hubiera tenido sentido, porque la autoridad regulatoria, la COFETEL, ya había definido que la multiplexación era legal. Sin embargo, a raíz de la resolución de la SCT de hace unas semanas, vuelve a tener sentido discutir si es o no es radiodifusión. A mí me parece que la multiplexación per se no es radiodifusión ni es telecomunicaciones. Es una técnica que permite transmitir más canales en un ancho de banda asignado para servicios de televisión digital. Si esos canales multiplexados o adicionales a ese único canal se transmiten cobrando, no hay duda de que es telecomunicaciones.

Si se transmiten de manera directa, gratuita y usando los dispositivos idóneos, eso se ajusta perfectamente al concepto de radiodifusión. Para mí el concepto de multiplexación puede ser radiodifusión o telecomunicación, dependiendo de lo que se haga. Si es radiodifusión, en principio la única autoridad competente es la propia COFETEL; si es telecomunicaciones, hay que pedir la autorización a la SCT para prestar esos servicios adicionales.

Por otro lado, a diferencia de lo que decía Iván, creo que el acuerdo de televisión digital y los títulos de concesión no están autorizando a prestar servicios de multiplexación. Esto no signi-

fica que por eso dejen de ser radiodifusión. Digamos que es una modalidad técnica en la explotación de un servicio concesionado, pero no porque sea un servicio potencial significa que ya está autorizado.

Gonzalo Martínez Pous: En la administración pasada se publicó un acuerdo secretarial mediante el cual se abre la posibilidad para que Teléfonos de México (TELMEX) proporcione servicios de televisión al público modificando la condición 1-9 de su título de concesión. Esto no ha sucedido a la fecha. ¿Qué hace falta para que suceda? ¿Debe suceder necesariamente?

Luis Mancera: En primer lugar, quiero decir que yo estoy a favor de la convergencia, es decir, de que tanto las empresas que se dedican a la televisión —restringida y abierta— presten servicios de telecomunicaciones, como que TELMEX preste servicios de televisión.

La problemática es que existen ciertas distorsiones de mercado reales que la autoridad no ha resuelto en ninguno de los dos casos. Y ante la falta de claridad en cuanto a regular las distorsiones de mercado en ambos casos, cada cual se atrinchera. Creo que es necesario completar la convergencia para el caso de TELMEX en la parte de televisión restringida, con una serie de condiciones mínimas de competencia en los otros servicios de telecomunicaciones, sobre todo en los que ha gozado de ausencia de competencia a lo largo de los años.

Entonces, el regulador tiene que ver cómo le hace para que las empresas de televisión restringida puedan penetrar el mercado de las telecomunicaciones en condiciones equitativas y TELMEX pueda prestar los servicios de televisión restringida también en condiciones que puedan florecer sin que el consumidor sea el afectado al final porque desaparezca cualquiera de los competidores. Obviamente eso afecta intereses, pero ése es el reto; porque nadie está en contra de la convergencia como concepto, ni en contra de TELMEX si hace las cosas bien y presenta una oferta adecuada al consumidor en materia de televisión. El tema es si su posición actual la va a usar o no para estrangular el precio final de los competidores.

Ahora, esto en el terreno jurídico tiene muchas vías de instrumentación.

Una es la modificación al título de concesión de TELMEX, donde se le pongan las condiciones mínimas de competencia en el propio título, como sucede en otros países. Otra, es una declaratoria de dominante, donde también se le pongan condiciones mínimas. Pero no se vale hablar de condiciones mínimas al operador local incumbente cuando no se le ponen también condiciones mínimas de competencia al que tiene el poder sustancial en la televisión abierta, es decir, al que puede apalancar económicamente a una subsidiaria en televisión restringida para que no se muera.

Federico Gil: La competencia siempre es buena, y el gobierno debe estar a favor de abrirla. Pero TELMEX tiene una

Federico Gil Chaveznava es director jurídico de Axtel/Avantel.

ventaja competitiva en ese mercado: su red instalada, que obviamente es la red más importante del país, lo cual podría ser tentador para efectos de participar en un mercado. Sobre esa base se debe analizar su entrada.

Básicamente, la sugerencia sería que se modificara el título de concesión, pero también sería recomendable que ya se reconociera que tiene una dominancia en la telefonía local —por sectores, por ciudades, por área de servicio local…—, lo cual es una situación real de hecho. Y lo que implica ese reconocimiento es que no puede vender aba-

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jo del precio, que no puede establecer subsidios cruzados, que no puede limitar la venta de proveedores de tipo contenido, etcétera. Si se regulan las condiciones en las que va a actuar TELMEX —condiciones de competencia normal— y se reconoce la situación de hecho, que es la dominancia, se le podría permitir competir, sabiendo cuáles serían las consecuencias de abusar de su poder sustancial.

Iván Ruiz: Creo que todos estamos de acuerdo en que el hecho de que se le permitiera a TELMEX prestar servicios de televisión restringida contribuiría a que hubiera una baja en los precios, y ciertamente, le permitiría a TELMEX complementar los paquetes que ofrece hoy en día. Pero todas las obligaciones que se le han impuesto han sido en ma-

Iván Ruiz Moreno es socio de la firma de abogados Borda y Quintana, S.C., y presidente del Instituto del Derecho de las Telecomunicaciones, A.C.

teria de redes públicas de telecomunicaciones, sobre todo pensando más en el tema de la telefonía. Al parecer, nadie reparó en el tema de televisión y obligaciones como el must carry, lo cual debe ser una de las cuestiones por atender, pues qué sucedería si TELMEX se niega a llevar, por dar un ejemplo, el canal 11.

Federico González Luna: Como país se debe buscar el mejor uso de la infraestructura de la que se dispone. La infraestructura de TELMEX es un gran activo con el que cuenta México y, por

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lo tanto, lo mejor que se puede hacer es darle un uso más eficiente. Si la infraestructura de TELMEX permite dar más servicios e incrementar la competencia, hay que hacerlo y hay que propiciarlo. Creo, sin embargo, que así como en la interconexión hay una necesidad de regulación, así también hay que hacerlo con la televisión. En resumen, sí se debe dar la participación de TELMEX ofreciendo estos servicios, pero a través de una regulación, aunque no sé si necesariamente exclusiva para la empresa.

Javier Mondragón: Hay ciertos mercados o grupos de población que se ven afectados por la decisión de no permitirle a TELMEX prestar ese servicio.

Encontramos, por un lado, a quienes sólo pueden recibir señal abierta porque no hay televisión restringida en sus poblaciones, y tampoco pueden recibir datos, o los que pueden recibir son insuficientes y escasos. Este grupo lo compone una gran cantidad de mexicanos. Y luego está la otra parte: quienes sí tienen esos servicios pero podrían tenerlos a mejores precios o en mejores condiciones, o con un mayor número de servicios, simplemente con un competidor que mantenga equilibradas las cosas.

Por otro lado, sobre el tema de la concesión hay que decir que ésta se da para la prestación de un servicio público, para la construcción y explotación de una obra pública o para la explotación de un bien de dominio público. No obstante, en materia de telecomunicaciones, la Ley Federal de Telecomunicaciones de 1995 asegura que el Estado mexicano ya no tiene la facultad de otorgar o negar concesiones.

La ley dice básicamente lo siguiente: que a aquel que reúna los requisitos del artículo 24 se le dará la concesión.

La administración pública ya no tiene el derecho de decidir si da o no la concesión, ni si abre la licitación, ni si se le ocurre que haya o no servicio. Basta que un particular pida una concesión y reúna los requisitos. Entonces, la administración pública se ha negado a cumplir la Ley Federal de Telecomunicaciones al no darle a TELMEX una concesión que ha solicitado múltiples veces.

Ahora bien, le dijeron a TELMEX que debía cumplir ciertos requisitos.

Primero: adherirse al Acuerdo de Convergencia, y lo hizo; segundo: dar portabilidad —a la COFETEL, que tenía 75 días para expedir las reglas de portabilidad, le pareció poco el tiempo y tardó dos años en elaborar un reglamento de portabilidad—, y TELMEX dio la portabilidad; tercero: dar interconexión e interoperabilidad, sin incurrir en trato discriminatorio con las empresas de televisión por cable, y TELMEX dijo que sí lo hacía —a través de un convenio marco—. Y cinco años después, la COFETEL todavía no encuentra la manera de resolver el asunto y redactar el Convenio Marco de Interconexión; sin embargo, TELMEX celebró contratos con todos los concesionarios de televisión por cable que lo solicitaron.

Entonces, si la administración pública, a través de un acto general, abstracto, impersonal, establece cuáles son las obligaciones que tiene que cumplir la empresa, y ésta las cumple, ¿todavía está en el ámbito de la administración pública decidir si otorga o no la modificación al título de concesión? Yo creo que no. Ya ejerció su facultad discrecional y dijo qué era lo que quería, y cuando el particular acepta, ya se ejerció la facultad discrecional.

Aunque poéticamente suene muy bien decir que todos estamos de acuerdo en que se le permita a TELMEX, nada más con cumplir ciertas condiciones, prestar el servicio de televisión restringida, es inútil si al final nadie sabe cuáles son esas condiciones y no se le permite prestar el servicio.

Gonzalo Martínez Pous: Se ha dicho que en México existen grandes rezagos en materia de interconexión. ¿Qué se requiere para solventarlos y para alcanzar las mejores prácticas internacionales en esta materia?

Federico Gil: El tema de la interconexión es el corazón de las empresas de telecomunicaciones. Sin interconexión, una empresa no puede operar, y el marco regulatorio en México es muy claro respecto de cómo se debe tratar. Básicamente, el tema se puede abreviar de una forma muy sencilla: ¿cuál es la función de la autoridad? Prácticamente es decir cuál es

el costo de la prestación de este servicio por una empresa eficiente y para ello debe hacer estudios económicos de modelaje. Lo que se debe estar pagando por un servicio de interconexión es el costo teórico de una empresa eficiente en la prestación del servicio. Bajo este principio se fomenta una sana competencia.

Básicamente, las disputas de interconexión que han existido —obviamente de parte fijo a móvil— se enfocan en el tema de si la COFETEL puede o no establecer tarifas conforme a costos o puede tener una política pública para fomentar un mercado. Históricamente, en el caso de las tarifas de interconexión de fijo a móvil, la COFETEL, de manera errónea, ha establecido un programa de política pública para financiar las operaciones de los operadores móviles.

tarifa inicial. Entonces yo creo que los reguladores ya están puestos en la ley, y más que un tema de una tarifa basada en el costo incremental, deberían ser tarifas orientadas a costos. Me gusta más ese concepto. Podríamos pensar, incluso, más que en un concepto de tarifa de costo, en el concepto de no discriminación tarifaria entre la empresa a la que se le está solicitando la interconexión, sus filiales y subsidiarias, y el resto de los competidores. Para mí es un regulador más eficiente de mercado el verdadero trato no discriminatorio que fijar un costo. Y no veo cómo la COFETEL pueda sacar un modelo de costos que no sea impugnable fácilmente. Es un procedimiento muy expuesto.

Iván Ruiz: Me parece que es un comportamiento natural de quien está participando en un mercado tratar, en la medida de lo posible, de que no exista otro proveedor que lo obligue a competir y a reducir sus tarifas. Sin embargo, hay una importante corresponsabilidad por parte de la autoridad, porque ésta debe resolver desacuerdos en materia de interconexión. Y, ciertamente, debe hacerlo con celeridad porque, aparte del otorgamiento de títulos de concesión, ésta es una de las barreras de entrada al mercado de telecomunicaciones.

Javier Mondragón: Cuando la autoridad dice: “Vamos a fomentar que ahora haya competidores de larga distancia o locales”, y al efecto ordena la interconexión subsidiada o la desagregación de la red para que compitan “equitativamente” los nuevos entrantes, se comete un error económico en perjuicio de la economía en su conjunto.

La verdadera competencia se da entre redes. La desagregación y la interconexión subsidiadas corresponden a modelos estáticos y no dinámicos de la economía y conducen necesariamente a la falta de incentivos a la inversión y por lo tanto al estancamiento tecnológico.

Federico González Luna: La cuestión de las tarifas de interconexión es fundamental y creo que sí es válido lo que ha ido haciendo el Estado en cuanto a no dejar absolutamente libre la determinación del monto de las tarifas. Está bien la tendencia a disminuirlas gradualmente y no de golpe, y deben respetarse ciertos equilibrios financieros de las concesiones.

Pero hay otros temas en materia de interconexión que son muy importantes, como son los servicios de coubicación, desagregación y muchos otros que yo creo que es muy importante desarrollar, que por centrarnos demasiado en el tema de las tarifas no hemos podido superar. No estoy diciendo, entonces, que el tema de la tarifa sea absolutamente libre, aunque lo lógico es que quien tenga la infraestructura y a quien le pidan interconectarse ponga la

Luis Mancera: El marco jurídico utiliza dos términos en los convenios de interconexión: no discriminación y reciprocidad. Eso no quiere decir que la autoridad esté impedida para establecer tarifas diferenciadas en función de la red a interconectarse. Entonces, el primer error en el que incurren algunos competidores es pensar que todas las redes son iguales y que por lo tanto la tarifa de interconexión en todas las redes debe ser plana e igual. El artículo 5° constitucional permite a uno la justa retribución por el trabajo. Entonces, el marco jurídico mexicano impide distanciarse de un modelo de costos que no esté basado en la realidad contable de la red a interconectarse.

En el marco jurídico mexicano no se puede buscar establecer la tarifa de interconexión con base en costos de una empresa ficticia, hipotética o inventa-

da, sino con base en el costo de proveer el servicio y comprobar que dentro de ese servicio no haya factores que no estén incluidos en la prestación del servicio. Entonces, la diferenciación tarifaria por parte de la autoridad sí está permitida. Una cosa es diferenciación tarifaria por red, y otra cosa muy distinta es no discriminación. La no discriminación es un principio que está en el convenio de interconexión; por naturaleza, el convenio de interconexión es bilateral; el que suscribe el convenio, esa persona, ese proveedor, no puede discriminar respecto de otros proveedores. Esto quiere decir que una red

Luis Mancera de Arrigunaga es abogado en la firma White & Case, S.C.

tiene un costo igual para todos, pero otra red puede tener un costo distinto, también para todos. Esta es mi interpretación jurídica de las normas. Reciprocidad sólo cuando las redes prestan servicios iguales o equivalentes.

Si yo soy un proveedor con una red que llega a equis número de ciudades y tengo tal penetración, voy prestar un servicio de interconexión distinta si yo tengo otra penetración y otra red.

Otro principio es el de la interconexión con el proveedor principal, el cual tiene una regulación distinta en materia de interconexión, específica en su título de concesión, que jurídicamente podría ser trasladable o no, y habría que ver cómo. Ese proveedor principal requiere un análisis específico, porque tiene obligación de separación contable, prohibición de subsidios

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cruzados específicos en el título y posibilidad de recuperar sus costos. Ahí las reglas son más claras. Adicionalmente hay que introducir el ingrediente de las operaciones de separación contable, de manera que se pueda atribuir específicamente cuál es el costo de ese servicio.

Y eso me lleva al tema del costo incremental promedio a largo plazo, que nace precisamente de excluir aquellos costos históricos que ya fueron recuperados y aquellos costos exógenos no directamente atribuibles al servicio. Mi opinión personal es que de la liga del título de concesión de TELMEX, con las obligaciones en el marco de la Organización Mundial del Comercio —el documento referencia de telecomunicaciones básicas—, es relativamente más sencillo para la autoridad encontrar parámetros para fundamentar una resolución de interconexión en el caso de TELMEX. Eso demuestra que sí puede darse la diferenciación tarifaria.

Por otra parte, no se puede perder de vista la relación que tiene la tarifa de interconexión con un servicio intermedio y las tarifas al usuario final. Entonces, regresando al proveedor principal, éste es el único en el que la autoridad tendría facultades para controlar las tarifas al usuario final. Pienso que debería existir la facultad, pues no se pueden regular servicios intermedios si no se tiene la facultad de regular tarifas finales. La regulación está para resolver una distorsión de mercado.

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Finalmente, en relación con el Plan Técnico Fundamental de Interconexión —que es un perogrullo jurídico absoluto—, no existe fundamento para permitirlo. Sí debe haber un convenio marco de interconexión, porque tengo que tratar igual a todos, y como cada empresa trata igual con sus proveedores, y no es tarifa plana para todos, para que no haya discriminación entre los distintos usuarios del servicio que presto, los demás tienen que conocer cuáles son las condiciones, y la única forma de hacerlo es que yo tenga un convenio marco de interconexión para todos. Pero eso no quiere decir que haya un convenio marco de interconexión para toda la industria y que sea exactamente igual para todas las empresas.

Gonzalo Martínez: Por lo que se ha dicho aquí, el diagnóstico es que en los últimos cinco o seis años la industria casi se ha visto frenada por los abogados que promueven tanta inconformidad ante las decisiones de la autoridad. Creo que en este ejercicio podemos ver más coincidencias que diferencias, e incluso las diferencias, a pesar de ser importantes, no son tan lejanas, por lo que este ejercicio puede ser una buena herramienta para empezar a llevar a cabo la regulación en México de otra manera, porque finalmente es innegable que, aunque hay grandes éxitos en el sector de las telecomunicaciones y la radiodifusión en México, también hay grandes pendientes para competir a la par con otras economías emergentes que están avanzando en forma exponencial, como las de Brasil, China y la India.

Ricardo Guzmán Wolffer

Dificultades en la justicia laboral A estas alturas nadie está convencido de la reforma laboral, pero aun suponiendo que de verdad es tan buena como dicen sus promotores, será letra muerta mientras no se resuelvan los problemas que impiden el verdadero acceso a la justicia laboral. De ello nos habla Ricardo Guzmán Wolffer, juez tercero de Distrito de Amparo en Materia Penal en el Distrito Federal.

L

a verdadera reforma laboral debe hacerse a nivel de piso. De nada servirá la supuesta muy buena nueva ley laboral si no hay forma de que las rebasadas juntas de conciliación y arbitraje (locales y federales) tengan el personal necesario y los insumos suficientes, y depuren a los muchísimos burócratas profesionales que “trabajan” ahí. De nada sirven las mejores leyes si no pueden cumplirse ni ejecutarse.

En México, acudir a un juicio laboral es exponerse a que pase medio año sin que las juntas acuerden la demanda, o esperar otro medio año para que el notificador tenga tiempo (y a veces ganas) para emplazar a los demandados, o rogar por que la audiencia del juicio no se fije para dentro de seis o diez meses, y, por supuesto, a que sea necesario esperar años para que se dicte la resolución (laudo) del juicio. Hay juntas laborales emblemáticas, donde a nadie le sorprende el retraso, incluidos los litigantes.

Cada año se promueven decenas de miles de amparos indirectos por el mero retraso en el desarrollo de los juicios laborales. Olvídese de que los jui-

cios laborales se resuelvan justa o injustamente: los amparos se deben a ese retraso increíble, a veces de años, para que se dicte una sentencia. Lo importante es establecer que lo anterior no se debe, en la mayoría de los casos, a la apatía de los presidentes de las juntas. El ingreso de demandas se ha incrementado a niveles insospechados: la crisis en la creación de empleos (lo que lleva a la lucha desesperada por los pocos que existen), por un lado, y ese afán de algunos abogados de sacar agua de las piedras, por otro, han llevado a que se triplique el ingreso de juicios laborales.

Muchos patrones prefieren pagar un arreglo injusto que echarse encima un juicio laboral que puede durar décadas y varias instancias judiciales. Aunado al incremento de trabajo, se halla la falta de personal comprometido con la función pública. En las juntas sólo crece el trabajo, no el número de personal.

Por si eso fuera poco, un buen porcentaje de trabajadores de las juntas son el prototipo del burócrata de la peor clase: con horario exacto para trabajar y con el ánimo de trabajar lo menos posible (salvo que reciban una compensación monetaria, ya se sabe).

Si de verdad se quiere hacer una verdadera reforma laboral en México, habría que empezar por fijar la independencia presupuestaria de las juntas laborales y la obligatoria relación directa entre los juicios y el personal para que cuando aumente uno, también aumente el otro.

Nadie habla del trabajo de unos cuantos héroes anónimos que, en las peores condiciones, trabajan como se puede.

Con ello habría la opción de contar con el personal necesario para afrontar las inhumanas cargas de trabajo que jamás decrecen. Además, sería esperable que se buscaran formas de depurar a esos trabajadores, que no sólo no trabajan sino que no dejan trabajar.

Los derechos laborales suelen usarse, precisamente, para no laborar: la falta de vocación en la impartición de justicia es increíble. Es necesario crear filtros para purgar a la gente que no cumple con sus obligaciones o bien que no tiene el perfil adecuado a su función. Es necesario crear la carrera pública para que quienes trabajan no se vean detenidos por los dueños de las plazas que, independientemente de que trabajen o no, las conservarán.

El problema del acceso a la justicia en México es preocupante, pero en materia laboral es muy grave. El tiempo y el esfuerzo que hay que invertir para obtener una sentencia, favorable o no, es excesivo. Si de verdad quisiera hacerse una modificación en el mundo laboral mexicano, habría que empezar por el acceso a la justicia: por la eficacia de las leyes.

De la calidad moral de los actores políticos y laborales para promover sus reformas, y de la verdadera ratio legis de la nueva ley, mejor ni hablamos.

El problema del acceso a la justicia en México es preocupante, pero en materia laboral es muy grave. El tiempo y el esfuerzo que hay que invertir para obtener una sentencia, favorable o no, es excesivo.

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invitada

Luis Arturo Pelayo

Elvira Baranda Una pieza clave en la Barra Mexicana 30

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Cómo se incorporó a este medio de los abogados?

Antes de llegar a la Barra, el mundo de los abogados ya me era familiar. Mi papá ingresó a la Barra en la presidencia de don Álvaro Espinosa Barrios y murió siendo profesor decano en la Facultad de Derecho de la Universidad Iberoamericana; dos de mis hermanos son egresados de la Facultad de Derecho de la UNAM; mi suegro fue el notario público número 91 y falleció siendo también decano del colegio. Finalmente Octavio Igartúa Araiza, en una muestra de confianza, me invitó a trabajar con él durante su presidencia (1993- 1994).

Me considero muy afortunada de ser testigo de la actuación de nueve presidentes y de sus respectivos consejos, además del intenso aprendizaje que representa convivir con los mejores abogados del país. ¿Qué nos puede contar de su trayectoria profesional?

Mi carrera profesional inició en el servicio exterior mexicano, en la embajada de México en China, que se ocupaba de una serie de cuestiones de relaciones públicas y de trato con funcionarios del gobierno chino y de funcionarios del gobierno mexicano que visitaban aquel país. Ahí tuve que hacer una serie de actividades de tipo social, oficial, legal y diplomático, lo cual me dio una gran experiencia y me sirvió para que, al llegar a la gerencia de la Barra (hoy dirección general), tuviera yo una práctica amplia para tratar a personas con distintos intereses y diferentes maneras de pensar. ¿Cuál ha sido el trabajo que ha desarrollado en la Barra?

Debo decir en primer lugar que he presenciado muchos acontecimientos relativos al crecimiento y al fortalecimiento de la Barra Mexicana de Abogados, gracias a que los presidentes que siguieron a Octavio Igartúa me han invitado a seguir colaborando con ellos. En

La vida cotidiana de un colegio de abogados como la Barra Mexicana, que agrupa a más de dos mil abogados y tiene un impacto decisivo en el entorno jurídico de nuestro país, no podría concebirse sin una administración precisa y cuidadosa que brinde confianza a los agremiados. Elvira Baranda, directora general de la Barra Mexicana, nos ofrece un acercamiento al trabajo que ha venido realizando desde hace 18 años en esta asociación. los primeros años de mi trabajo se remodelaron las oficinas administrativas y se asignó un espacio de trabajo para el presidente y varios cubículos que permitían un mejor desenvolvimiento de las funciones de la gerencia.

También tuve oportunidad de apoyar en la coordinación del Congreso Nacional de Abogados, que tuvo como sede el estado de Guanajuato, al cual asistió el gobernador en turno, Vicente Fox, y el presidente de la República, Ernesto Zedillo. Estos congresos bianuales hoy son considerados una de las actividades jurídicas más importantes que se llevan a cabo en el país.

Por otra parte, iniciamos la depuración de la información de los archivos.

Tomando en cuenta que no contábamos con las herramientas electrónicas actuales, esto representó un gran reto.

También fue necesaria la actualización y la regularización de la cobranza de las cuotas gremiales; para alcanzar este objetivo visité personalmente a los abogados en sus despachos, con la intención de conocerlos y eficientar la cobranza, lo cual finalmente fructificó.

También me ha tocado participar en la formalización de las relaciones con las barras asociadas, en la realización

De los defectos de los abogados yo subrayaría la falta de ética, el protagonismo y el vedetismo de algunos de ellos

del torneo de golf y de la tradicional Comida de la Amistad.

Como eventos internacionales, recuerdo la Conferencia Internacional de la Federación Interamericana de Abogados, con la presencia del presidente Ernesto Zedillo. Esta época fue de gran despliegue de promoción internacional de la Barra Mexicana, con la American Bar Association y la International Bar Association.

A finales de esa primera década de mi trabajo, me tocó presenciar el nacimiento del servicio social de los barristas, trabajo por demás necesario para el fortalecimiento del acceso a la justicia. De esta manera se creó la Asociación de Servicios Legales, A.C., siendo la Barra uno de sus asociados fundadores.

Otra acción importante fue el equipamiento electrónico de la Barra y el inicio del proceso de captura electrónica de toda su información. Esto significó una completa modernización administrativa y de gestión.

También fue muy satisfactorio participar en la edición del primer libro de aniversario de la Barra al cumplir sus 80 años, libro que se caracterizó por una exhaustiva investigación histórica, con la participación de historiadores reconocidos y fotógrafos profesionales, una verdadera experiencia de historia y arte. Por supuesto que los libros que le siguieron no se quedaron atrás y son referentes importantes en la vida de la Barra.

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invitada

A mediados de esta década me tocó presenciar y participar administrativamente en la organización de la primera entrega del Premio Pro Bono.

Por otra parte, colaboré para afianzar las relaciones de la Barra con los medios de comunicación escrita y virtual, así como para apoyar a la presidencia en el fortalecimiento de las relaciones con el Poder Judicial Federal.

También iniciamos el proceso de credencialización de los agremiados, que permite actualizar electrónicamente el estatus de cada barrista y proporcionarle un esquema de beneficios más allá de los que ofrece la Barra.

Finalmente, en estos últimos años se ha hecho un gran esfuerzo para fortalecer la presencia de la Barra en los medios de comunicación y en sus relaciones con colegios de abogados e instituciones de educación superior. ¿Qué le ha dejado esta labor en el plano profesional?

Considero que lo más interesante y productivo de mi trabajo ha sido asistir a las sesiones de estudio de la Barra. Es un verdadero privilegio escuchar a los grandes académicos y a los abogados más reconocidos hablar de su especialidad. Ha sido un gran lujo y un aprendizaje extraordinario.

Sin duda, lo más importante hasta el día de hoy en mi función es el contacto que tengo con los socios y no socios que asisten a estas sesiones. He sido un canal de comunicación muy valioso que me ha permitido transmitir al presidente en turno las inquietudes, críticas, sugerencias y expectativas de los abogados que conforman el colegio. Mensualmente mantengo un intercambio de ideas con aproximadamente 500 abogados, lo que me permite medir certeramente lo que el socio quiere y espera encontrar en su colegio.

Desde su perspectiva, ¿qué ventajas ofrece para un abogado la colegiación?

Las ventajas que ofrece la colegiación para un abogado no son tan importantes como las ventajas que ofrece para la sociedad: que los abogados estén sujetos a un código de ética y a un organismo sancionador de las faltas que cometan; que pueda saberse que el abogado

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está actualizado en sus conocimientos, por estar colegiado, y, por ende, certificado; que sepamos que el abogado no sólo obtiene beneficios de su título y de su cédula, sino que también realiza un servicio social, y que nuestro abogado sea reconocido por sus pares. ¿Qué puede encontrar un abogado en la Barra Mexicana?

Lo que busque. Hay quienes buscan un ambiente cordial entre los colegas, y lo encuentran; quienes buscan estar actualizados en una sola materia y quienes buscan estar actualizados en todas las materias de la profesión; quienes pretenden darse a conocer como expertos en determinado tema, y quienes quieren tener referentes éticos en la profesión y que su colegio los pueda defender en caso de ser atacados.

facilidad para adaptarse a los cambios.

De los defectos de los abogados yo subrayaría la falta de ética, el protagonismo y el vedetismo de algunos de ellos, y el hecho de que no participen activamente en el desarrollo de la Barra.

Finalmente, ¿cuál es el perfil del abogado que necesita nuestro país?

Esta pregunta se contesta prácticamente con el señalamiento que hice de las

virtudes de los abogados. Se necesita un abogado que quiera estar al día en sus conocimientos, un abogado que desee conocer el Derecho en forma global y no en forma tan especializada como ocurre ahora, un abogado comprometido con la sociedad y con su país, que pueda prestar servicio social, que tenga una conducta ética y que piense que la profesión es para servir a la sociedad y no para servirse de ella.

Es un verdadero privilegio escuchar a los grandes académicos y a los abogados más reconocidos hablar de su especialidad. Ha sido un gran lujo y un aprendizaje extraordinario

¿Cuáles son los principales retos que se presentan en la dinámica cotidiana en un colegio de abogados como la Barra Mexicana?

Agremiar a más socios para hacerlos mejores abogados, conformar un colegio atractivo para sus miembros y que responda ante la sociedad y lograr que la educación continua sea una oferta para todos los abogados que quieran asistir a estos cursos por encontrarlos adecuados en sus horarios, en sus contenidos y en sus expositores.

Otro reto es que las autoridades oigan lo que dice la Barra pues, históricamente, no siempre la han querido escuchar.

El siguiente reto es lograr que los abogados sean certificados, primero en lo general y después por especialidades, lo que pueda ser una garantía para la sociedad de que los agremiados de un colegio tienen una calidad que no necesariamente dan las escuelas de Derecho.

Por la relación profesional que ha tenido a lo largo de los años con numerosos abogados, ¿qué virtudes y qué defectos destacaría en quienes ejercen esta profesión?

De las virtudes yo destacaría la ética profesional; la actualización de sus conocimientos, pues veo que el Derecho cambia todos los días; la lealtad hacia su colegio, hacia las autoridades y hacia sus colegas; la sencillez en el trato y la

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Xavier Ginebra Serrabou*

Bienvenidas las reformas a la Ley Federal de Competencia Econ贸mica

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Ilustraci贸n: Edu Molina

El pasado 5 de abril, el presidente Felipe Calderón presentó un proyecto de reformas en materia de competencia económica en lo que para algunos puede considerarse como la primera auténtica “reforma estructural” (y quizás la única) de su sexenio, misma que tiene fuertes posibilidades de ser aprobada por el Congreso. ¿Cuál es la finalidad y el alcance de dicha propuesta? ¿Constituirá efectivamente una “reforma estructural” o será una mera “declaratoria de intenciones”, como ha sucedido recurrentemente en la materia?

L

a justificación de la propuesta de reformas en materia de competencia económica a la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), al Código Penal Federal, al Código Fiscal y a algunos ordenamientos procesales, estriba —de acuerdo con la exposición de motivos— en que “diversos mercados mexicanos se encuentran altamente concentrados” y que en México “30 por ciento del gasto de los hogares se destina a mercados con problemas de competencia, y que, en estos mercados, los consumidores gastan alrededor de 40 por ciento más que si hubiera competencia”, entre otros factores.

Para lograr una efectiva política de competencia, la iniciativa propone, de manera resumida, lo siguiente: 1) Mejorar la eficacia y la transparencia de la Comisión Federal de Competencia (CFC) a través de un importante incremento de sus facultades, como las siguientes: a) La posibilidad de terminar anticipadamente los procedimientos. Los litigios antimonopolios suelen ser eternos; es necesario que se puedan resolver anticipadamente por medio de una especie de “arreglo” extrajudicial. Si es mejor evitar un litigio que ganarlo, la posibilidad de terminarlo anticipadamente constituye un gran avance de la reforma; b) La incorporación de la posibilidad de una “audiencia oral” en el procedimiento. Esto era importante dado que, ante un fuerte incremento de las facultades de la CFC, debían equilibrarse éstas con una mayor posibilidad de defensa por parte de los agentes económicos investigados.

2) Un procedimiento más rápido para la evaluación de las fusiones y las adquisiciones que no tienen un evidente impacto sobre la competencia. El control anticipado de concentraciones constituye uno de los aspectos torales de la política de competencia, previsto en los artículos 16 a 22 de la LFCE; sin embargo, una tardanza en la emisión de la opinión de la CFC sobre estas operaciones, entorpecía y encarecía necesariamente la realización de las mismas, cuando la gran mayoría de las concentraciones no tiene efectos adversos sobre la competencia. Hubiera sido conveniente un reforzamiento de los criterios para objetar concentraciones, especialmente cuando las mismas permiten el control de dos empresas nacionales importantes, como veremos posteriormente.

3) Cambios en la estructura de la CFC: a) El cambio de la duración del cargo del comisionado presidente de seis a cuatro años, con la posibilidad de ampliarse por un periodo adicional de cuatro años. Al ser la política de competencia parte de la política económica del titular del Ejecutivo, estimamos que éste debe tener poder pleno para su nombramiento, si bien no para su revocación; b) El nombramiento del secretario ejecutivo por parte del presidente de la comisión, con la aprobación de al menos cuatro comisionados, lo que limita, en parte, la fuerza del presidente de la CFC, debiendo ser un órgano más colegiado; c) La incorporación de la figura del comisionado ponente para elaborar el proyecto de resolución. Esto asimila el funcionamiento del pleno de la comisión al de un tribunal colegiado, lo cual es acertado; d) Es necesaria la emisión de voto por parte de todos los comisionados. Con esto disminuye la fuerza del voto de calidad que tenía el presidente en caso de empate.

4) Fortalecimiento del poder de emisión de opiniones de la CFC en la legislación sectorial y en los lineamientos a otras autoridades de la administración pública, así como en los procedimientos de adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras públicas del gobierno federal. Muchos de los rezagos en materia de competencia provienen de la propia autoridad, por lo que una disminución de la tendencia “monopolizadora” por parte de algunas de éstas fortalecerá la eficacia del gobierno. Sin embargo, falta en la reforma la necesidad de que la CFC evalúe los efectos de los subsidios y las ayudas de Estado (sobre todo las exenciones de impuestos) sobre las empresas, como hace la legislación europea antimonopolios.

5) Obligación de la CFC de expedir criterios técnicos en la emisión de sus resoluciones. Aunque esta intención es buena, no debe pensarse que éstas constituyan disposiciones obligatorias para los agentes económicos, pues ninguna autoridad puede emitir criterios obligatorios para los gobernados, si no provienen de la propia ley. Algo similar sucede en la emisión de los criterios de la Secretaría de Hacienda en cuanto a lo que constituyen los “versos satánicos” en materia fiscal: si bien pueden ser orientativos para los particulares, de su falta de seguimiento no puede

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deducirse una responsabilidad para los sujetos de la LFCE. lidad a los agentes económicos infractores, por contar con Más bien, a quien obligan es a la CFC: ella misma deberá pocas facultades de investigación por parte de la CFC; y b) normarse por sus propios lineamientos. Esta disposición que la CFC ordene la suspensión de las conductas imputamejorará la seguridad jurídica, de por sí preocupante para das cuando puedan producir daños irreversibles a la comlos gobernados, dadas muchas indefiniciones de la LFCE, petencia, lo que se refiere a la posibilidad de dictar medidas y el cúmulo de facultades con que dicho ordenamiento y la cautelares para “conservar” la materia del procedimiento, desde que se emita el oficio de presunta responsabilidad reforma atribuyen a la CFC. 6) Tal vez la incorporación más trascendente de las re- hasta que se dicte la resolución definitiva. Justicia retrasada formas es el incremento masivo de las sanciones que pue- no es justicia, según Goethe, y los procedimientos en made imponer la CFC: hasta 8% de los ingresos en un año, en teria de competencia suelen ser muy tardados, por lo que tratándose de prácticas monopólicas relativas y concentra- se deben tomar medidas que aseguren la continuidad de la ciones prohibidas, y hasta 10% en relación con prácticas materia del juicio, mismas que en ocasiones no se pueden monopólicas absolutas; de 5% de los ingresos por no noti- tomar cuando se dicta resolución definitiva, pues el daño a ficar una concentración notificable, hasta 10% de los ingre- la competencia (como la desaparición de un competidor) sos cuando no se cumplan las condiciones requeridas por puede ser irreversible en ese momento.

9) Otra reforma relevante es la creación de una sala esla comisión, en tratándose de concentraciones notificables, y multas importantes a quienes coadyuven en la realización pecífica en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Admide conductas prohibidas por la LFCE. Los ingresos se me- nistrativa (TFJFA) para conocer de los juicios administradirán en función a los ingresos acumulables, en términos tivos en contra de las resoluciones de la CFC. La “justicia de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Sin embargo, sur- del mercado” suele tener características peculiares, que en ge una gran interrogante: ¿cómo se van a medir los ingre- ocasiones no se avienen con la forma tradicional de juzgar de nuestros tribunales. La sos si se elimina la Ley del Impuesto sobre la Renta Sensatamente nadie puede estar en con- normativa de competenes sumamente técnicomo está previsto, para tra de la reforma: los grandes abusos de cia ca, lo cual exige una preque este impuesto probablemente sea sustituido los monopolios en México son patentes y paración específica, que no suelen tener nuestros por el impuesto empresa- hace falta ponerlos en cintura. juzgadores, pero estimarial de tasa única? Éste es un craso olvido de la actual propuesta, que podría anular mos que se puede surtir de manera adecuada con la creación de una sala especializada en el TFJFA. Dado que se su eficacia.

7) Una de las escasas modificaciones en materia sus- están incrementando de manera sustancial las facultades tantiva es la incorporación del denominado poder sustan- de la CFC para realizar sus investigaciones, debe haber un cial conjunto: como el criterio base para la aplicación de la “equilibrio compensatorio” que respete los derechos de los LFCE suele ser la existencia de poder sustancial por parte presuntos responsables, cuya valoración debe corresponde una empresa, lo cual exige por lo general participacio- der a un órgano imparcial y preparado, que esperamos se nes elevadas de mercado, con frecuencia sucede que dicho pueda lograr con la creación de la especialización de una de poder se concentra no en una, sino en varias empresas, por las salas del TFJFA. 10) La “criminalización” de las prácticas anticompetitilo general oligopolios, que de manera unificada no detentan poder dominante, pero sí de manera conjunta, cuan- vas constituye, tal vez, junto con el incremento sustancial do actúan coordinadamente. Al añadir tal concepto en la de las multas, el otro aspecto toral de la reforma. Se añaden LFCE, aunque no de manera clara, la CFC podrá perseguir como delitos, sancionables con cárcel de tres a 10 años, la conductas anticompetitivas cuando sean resultado de oli- realización de prácticas monopólicas absolutas. Esto con el gopolios. objeto de disuadir la realización de conductas anticompeti8) Reforzamiento de las facultades de la CFC para a) rea- tivas. Se supone que, con un enfoque de análisis económilizar visitas de verificación, sin necesidad de contar con au- co del Derecho, tan usual en nuestros días, ante un incretorización judicial previa, pudiendo ejecutarlas sin citato- mento del “precio” a pagar (esto es, con cárcel, además de rio si no se encuentra el representante legal y de manera la multa), se disuada a los agentes económicos con mayor simultánea en varios domicilios. Además, se permite que se eficacia de realizar la conducta prohibida. Aunque las copueda asegurar información, documentación o bienes del sas no son tan sencillas, estimamos acertada dicha reforma. visitado, así como solicitar el empleo de la fuerza pública. Tal vez haría falta una redacción más clara de los tipos peAlgunas de estas facultades pueden llegar a ser superiores nales, para no violar el principio de legalidad y de tipicidad, a las que poseen otras autoridades, que también realizan pues se trata de conductas muy abiertas. labores de investigación y de supervisión. Esperemos que no se lleven a cabo verdaderas pesquisas o cacerías de bru- ¿Qué evaluación podemos hacer de la reforma? En térmijas por parte del órgano antimonopolios. Su control deberá nos generales, sensatamente nadie puede estar en contra de ser supervisado de manera estricta por los tribunales fede- ella: los grandes abusos de los monopolios en México son rales. De todos modos, estimamos acertada la reforma, ya patentes y hace falta ponerlos en cintura. También hace falque en muchas ocasiones no se podía atribuir responsabi- ta fomentar la cultura de la competencia, uno de los esca-

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sos medios para incrementar la productividad de nuestra economía. Se podría estar en contra de la redacción de algunos de los artículos, pero no de su planteamiento. ¿Cuáles son los grandes ausentes? En primer lugar, hace falta un régimen de control a los abusos de poder de mercado de las empresas del Estado. PEMEX y la CFE actúan con total impunidad en el mercado y nadie les hace frente ni los detiene. El régimen constitucional de estas empresas favorece su impunidad, por lo que la CFC no puede hacer nada al respecto. Sin embargo, esta afectación exigiría una reforma constitucional de gran alcance, que no es posible en estos momentos políticos.

Por otro lado, es necesaria una supervisión de las actuaciones del gobierno que tengan efecto sobre la competencia, en especial los subsidios y las ayudas de Estado. En tiempos de crisis, hace falta —cosa que el gobierno no ha hecho— intervenir en los sectores de la economía que pasan por dificultades y que son de gran impacto en el producto interno bruto nacional y en la generación de empleos. Estas intromisiones del Estado en los sectores productivos deben ser reguladas por el ordenamiento jurídico, para evitar tratos discriminatorios a favor de algunas empresas. En la legislación europea de la competencia se prevé expresamente la regulación de estas intervenciones a través de las denominadas ayudas de Estado.

Estimamos que este aspecto es el gran ausente de la reforma.

En tercer lugar, hace falta una mejor coordinación entre la autoridad de competencia y los organismos reguladores. En ocasiones no queda claro hasta dónde llegan las atribuciones del organismo sectorial (como la COFETEL, la SCT o la Comisión Reguladora de Energía) y dónde empiezan las de la CFC, entorpeciendo los procedimientos y las intervenciones rápidas en los sectores. Sobre este particular, existen algunos sistemas de competencia, como el español, que prevén una coordinación entre ambas clases de autoridades, en aras de una mayor eficacia administrativa y de un mejor desempeño de los mercados.

Otros aspectos de la CFC, que se debieron haber discutido, son la conversión de ésta en un organismo descentralizado (y, en el futuro, por qué no, como un organismo constitucional autónomo) para fortalecer su autonomía operativa y presupuestaria; la posibilidad de extender el fuero constitucional a los comisionados, entre otros.

Una reflexión a modo de corolario: la modificación de las leyes no conlleva de modo automático la resolución de los problemas y la detonación del crecimiento económico.

A pesar de que la LFCE lleva más de 15 años de vigencia, sus efectos han sido muy limitados: los monopolios siguen siendo la regla. Además, el papel de la política de competencia debe ser uno más entre los aspectos de una política industrial del país, la cual es inexistente; si no se crea y se fortalece esta última, los efectos de las reformas de la LFCE serán una declaratoria de buenas intenciones o de buenos principios, pero sin un verdadero alcance.

Los países no cambian exclusivamente con las leyes; menos en un país como México, donde existe la tendencia de hacer precisamente lo contrario de lo que prescriben las leyes. Las reformas a la legislación de competencia son modificaciones estructurales de segunda generación, no obstante que en México no hemos realizado ni siquiera las de primera generación. Harán falta muchos años, un incremento sustantivo del papel de la CFC, en número y en calidad; una mayor intervención reguladora del Estado en la economía, que no se limite a dejar todo a la libre fuerza de los mercados, y que corrigiendo sus defectos, y otros muchos factores, todas estas reformas tengan un efecto visible en la economía del país.

Sin embargo, las reformas a la LFCE apuntan en la línea correcta. Sean bienvenidas. *

El autor es máster y doctor en Derecho mercantil y de la competencia, profesor investigador en temas de competencia económica en la Universidad Autónoma del Estado de México y abogado asociado a Del Pozo Abogados.

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Sí: 72% No: 28%

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Doricela Mabarak Cerecedo

¿Son confiables los estudios sobre la evasión tributaria en México?

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Foto: Juan Carlos Cruz/Procesofoto

En febrero pasado se presentó el “Estudio de Evasión y Eficiencia Recaudatoria” realizado por el Tecnológico de Monterrey, campus ciudad de México, en conjunto con el Instituto Tecnológico Autónomo de México, según el cual los montos de la evasión tributaria en nuestro país descendieron de 33% en 2000 a 12.7% en 2009. La autora de este artículo, especialista en asuntos fiscales, nos ofrece su opinión sobre la confiabilidad de este estudio y sobre los elementos que deben considerar este tipo de instrumentos de medición.

R

ecientemente se ha publicado y publicitado ampliamente un estudio sobre la evasión tributaria en nuestro país, tomando como punto de referencia los volúmenes de dinero recaudado en cada uno de los últimos 10 años, frente a los ingresos presupuestados en les leyes tributarias para cada uno de esos periodos. Es decir, si el Estado calculó que recaudaría determinada cantidad de dinero por concepto de contribuciones para un ejercicio fiscal, la diferencia negativa que existe entre lo presupuestado y el importe de lo verdaderamente recaudado, llevando dicha suma a porcentajes, se consideró como el monto de la evasión para cada ejercicio. Así lo señalaron optimistamente los investigadores: que los montos de las contribuciones evadidas en nuestro país descendieron de 33% en 2000 a 12.7% en 2009. Desde luego, estos porcentajes son poco confiables.

Para no ilusionarnos con este último dato estadístico (una evasión en nuestro país de 12.7%), baste decir que en este tipo de estudios de medición, que realizan permanentemente las autoridades fiscales estadounidenses con

el auxilio invaluable de investigadores que pertenecen a las más prestigiadas instituciones privadas, se señala allá que el monto de la evasión tributaria se mueve en una cifra que oscila de 8 a 12% de la recaudación posible, tomando en cuenta diferentes factores e indicadores económicos.

Presumir, o mejor dicho, afirmar que la evasión fiscal en México en 2009 fue del citado 12.7% es creer que el fisco mexicano ya tiene el mismo grado de eficacia que el fisco estadounidense, y esto, para quienes nos dedicamos a esta materia, resulta muy improbable.

Los indicadores utilizados por los investigadores del estudio que se comenta fueron los cálculos de recaudación que elaboran las autoridades para cada ejercicio fiscal como previsibles, contra la recaudación realmente obtenida. La diferencia negativa que muestran estos datos en cada uno de los ejercicios fiscales que sirvieron de muestra, transformada en porcentaje, representó para ellos el monto de lo evadido. Estos indicadores no son confiables, como no lo es el resultado obtenido, ya que para las propias autoridades fiscales han despertado un optimismo desbordado, puesto que afirmaron que los mon-

tos de la evasión fiscal definitivamente van a la baja en nuestro país. ¿Usted lo cree?

Contrariamente a esta afirmación sobre los porcentajes de evasión, numerosas personas (sobre todo los llamados contribuyentes cautivos), ven con desencanto cómo su vecino, su conocido, su competidor o muchas grandes, medianas y pequeñas empresas (y desde luego las informales), gozan de una gran salud financiera gracias a la evasión fiscal, mientras ellos resienten cada día más su economía, el pago obligado de sus numerosas contribuciones (impuesto sobre la renta, IVA, producción y servicios, tenencia de vehículos, seguro social y otras contribuciones numerosas, tanto estatales como municipales), amén de otras contribuciones al consumo en las que, aunque no son contribuyentes directos, al final de los ciclos económicos resultan verdaderos pagadores de esos tributos.

Lo cierto es que hasta la fecha todos los estudiosos de la materia fiscal en México no han realizado estudios serios sobre los verdaderos montos de la evasión tributaria.

En efecto, por las evidencias que se presentan, todos presumimos que ésta es cuantiosa, que los montos en cada ejercicio fiscal son elevados, pero no sabemos a cuánto asciende la evasión, en qué renglones tributarios se ubica y, sobre todo, quiénes son los evasores.

Las afirmaciones no probadas de los estudiosos de esta materia se apoyan en numerosas circunstancias y hechos económicos. Han llegado a afirmar, aunque sin fundamento, que existen grandes y realistas posibilidades de que el monto de la evasión fiscal ascienda a más de  de la recaudación, en cada ejercicio fiscal, aunque esta afirmación carece de bases firmes para poder sostenerse, como carece de ellas el estudio reciente, que ubica a la evasión sólo en 12.7 por ciento.

Para elaborar un estudio congruente de la evasión tributaria en cualquier país, no sólo en México, es necesario analizar y evaluar las diversas causas por la cuales se presenta este fenómeno tan nocivo para la economía de un Estado. Si no se lleva a cabo este estudio —que debe ser previo a cualquier cuantificación—, los porcentajes que

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Afirmar que la evasión fiscal en México en 2009 fue del citado 12.7% es creer que el fisco mexicano ya tiene el mismo grado de eficacia que el fisco estadounidense, y esto, para quienes nos dedicamos a esta materia, resulta muy improbable. se obtengan resultarán ilusorios y engañosos.

Primer indicador. ¿Existe un acertado sistema tributario que en verdad sirva para ejercer un verdadero control sobre los contribuyentes? Aquí se deben analizar, a la luz de casos prácticos seleccionados entre los diferentes tributos federales y entre los distintos grupos de contribuyentes, según su importancia económica y su actividad, cómo han respondido éstos en el cumplimiento de las obligaciones económico-fiscales en un lapso determinado. Para obtener información útil que sirva a este objeto se deberán realizar estudios sobre los padrones de contribuyentes y su grado de eficacia, sobre las declaraciones fiscales presentadas por éstos, sobre los dictámenes fiscales elaborados y, desde luego, sobre la frecuencia y los volúmenes de las contribuciones omitidas, detectadas por las autoridades, así como de los porcentajes de las multas fiscales por evasión efectivamente pagadas por los infractores.

Segundo indicador. Comprobar y cuantificar, en cada uno de los renglones tributarios federales, los instrumen-

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tos legales, contables y administrativos que permitan un control adecuado de la recaudación, así como las deficiencias (en porcentajes) de estos tres aspectos, que favorezcan la evasión. Para realizar un estudio estadístico confiable los contribuyentes deberán agruparse por actividades y por montos de contribuciones pagadas o que deberían pagar. Para llegar a conclusiones válidas, habría que realizar estudios cualitativos y cuantitativos de los montos recaudados a la luz de las disposiciones fiscales aplicables a cada especie y grupos de contribuyentes, así como la evaluación de las carencias, debilidades y fortalezas de los preceptos aplicables, comparándolos, contra lo que en cada ocasión hubiera podido recaudarse en verdad, hasta aproximarse, con ciertos índices de confiabilidad, a porcentajes que tuvieran soporte real.

Tercer indicador. Para concluir apenas en una etapa básica un estudio estadístico sobre la evasión tributaria habría que realizar el análisis de la eficiencia del aparato encargado de la administración de los tributos. Los servidores públicos de esta administración,

ya sea en sus etapas previas de control (registros y padrones), como en sus diversas fases de recaudación, pasando por los actos de vigilancia y fiscalización, presentan en México grandes defectos, puesto que las personas que tienen la función de realizar estas actividades en nombre del fisco poseen capacidades y aptitudes muy disímbolas, que van desde una muy alta eficiencia (casos cada vez más raros), hasta una muy notoria deficiencia (casos harto frecuentes), que dan lugar a que los contribuyentes encuentren grandes oportunidades y estímulos para no pagar sus contribuciones en forma total o parcial. Realizar la medición de la eficiencia, de la ineficiencia y, desde luego, de los altos índices de corrupción burocrática de quienes administran la recaudación fiscal es, desde luego, una tarea complicada; pero si en verdad se quiere llegar al fondo no sólo de las verdaderas causas de la evasión fiscal en México —que es lo que importa—, sino también de los verdaderos porcentajes de los montos evadidos, sería indispensable llevar a cabo una investigación más seria y responsable, utilizando indicadores más confiables.

De no hacerlo, seguiremos engañándonos a nosotros mismos, como en el caso del estudio que motiva este artículo, o seguiremos navegando en terrenos de la especulación, con resultados no deseables en ambas situaciones.

Sagrario Berenice L贸pez Hinojosa*

Los ilustradores en la Ley Federal del Derecho de Autor

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Ilustraci贸n: Edu Molina

Concepto de ilustrador, situación jurídica y deficiencias en la Ley Federal del Derecho de Autor El ilustrador se caracteriza por ser un artista gráfico especializado en la mejora de la comunicación escrita por medio de representaciones visuales que corresponden al contenido del texto asociado.1 De acuerdo con Manuel Barrero, el ilustrador es el autor de un dibujo o de una ilustración, generalmente acabado (a un color o a todo color), que tiene función representativa más que narrativa. El ilustrador, en el ámbito de la industria cultural, ha sido el encargado de representar fragmentos de obras con el fin de promocionarlas entre el público.

El cartel es el medio de expresión más representativo de esta labor profesional, y ha obtenido un gran desarrollo en el contexto de la industria editorial, sobre todo del libro de bolsillo, por ser los ilustradores quienes muchas veces captan la atención del lector potencial.2 Lo anterior lleva a confirmar que se trata de una persona f ísica que, a través de imágenes con color, representa una obra con el fin de captar la atención del público al cual va dirigida.

Un dibujo tiene mayor impacto en el ámbito literario o artístico que una serie de palabras plasmadas en un soporte. De ahí la importancia de considerar su trabajo como obra intelectual, producto de su ingenio y de su creatividad, haciéndolo susceptible de protección y reconocimiento por parte de las disposiciones legales relativas a los derechos de autor.

En relación con la palabra ilustrar, ésta proviene del latín illustrare, que significa aclarar algo mediante datos, imágenes o comparaciones, así como incorporar ilustraciones a un libro, revista, etcétera.3 Por su parte, la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) señala, en su artículo 11, que “el derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado a favor de todo creador de obras literarias y artísticas previstas en el artículo 13 de esta ley, en virtud del cual otorga su protección para que el autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal y patrimonial...”

Y siguiendo a este precepto legal tenemos el artículo 12, que a la letra dice:

¿Por qué la Ley Federal del Derecho de Autor y diversos ordenamientos en el marco internacional no prevén la figura de la ilustración como una creación? La autora nos ofrece un análisis sobre la situación jurídica de los ilustradores con el fin de vislumbrar las anomalías de la legislación que llevan a estos creadores a padecer tratos injustificados al momento de realizar el cobro de sus regalías.

“Autor es la persona f ísica que ha creado una obra literaria y artística”.

Sobre los tipos de obras protegidas por la LFDA partimos del criterio de clasificación con base en el artículo 4, el cual prevé que son “a) según su autor: conocidas, anónimas y seudónimas, b) según su comunicación: divulgadas, inéditas y publicadas, c) según su origen: primigenias y derivadas, d) según los creadores que intervienen: individuales, de colaboración y colectivas”.

De acuerdo con el artículo 13 de dicha ley, podemos encontrar los tipos de obras de una manera enunciativa, a saber: “Los derechos de autor a que se refiere esta ley se reconocen respecto de las obras de las siguientes ramas: I. Literaria; II. Musical, con o sin letra; III. Dramática, IV. Danza; V. Pictórica o de dibujo; VI. Escultórica y de carácter plástico; VII. Caricatura e historieta; VIII. Arquitectónica, IX. Cinematograf ía y demás obras audiovisuales; X. Programas de radio y televisión; XI. Programas de cómputo; XII. Fotográfica; XIII. Obras de arte aplicado que incluyen el diseño gráfico o textil, y XIV. De compilación, integradas por las colecciones de obras, tales como las enciclopedias, las antologías, y de obras y otros elementos como las bases de datos, siempre que dichas colecciones, por su selección o la disposición de su contenido o materias, constituyan una creación intelectual.

Las demás obras que por analogía puedan considerarse obras literarias o artísticas se incluirán en la rama que les sea más af ín a su naturaleza”.

Al citar los preceptos legales anteriores, podemos apreciar que en ninguna de las fracciones aparece la figura del ilustrador o de la obra ilustrada, por lo que se entendería catalogada dentro de la leyenda subrayada en el párrafo anterior.

De esta manera, sólo podría quedar incorporada a la rama de la caricatura y de la historieta o del diseño gráfico.

En la normatividad internacional, tanto en el Convenio de Berna como en los estatutos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), dicha figura tampoco se encuentra prevista. Huelga decir que el Convenio de Berna,4 creado para la protección de las obras literarias y artísticas, tampoco la prevé. Por si fuera poco, la ilustración como creación no está contemplada en los estatutos de la OMPI ni en la World Intellectual Property Organization (WIPO), surgida en Estocolmo el 14 de julio de1967, con la cual existe un convenio, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 8 de julio de 1975.

Hechas las aclaraciones anteriores, hablaremos del trasfondo de la problemática y ofreceremos algunas soluciones.

Problemática y soluciones El problema al que se enfrenta el ilustrador cuando realiza un trabajo, ya sea por su cuenta o bien por un encargo, es la violación a sus derechos patrimoniales.

Así, cualquier autor que realiza un trabajo tiene facultades morales y patrimoniales, las cuales se encuentran consagradas en los artículos 18 a 41 de la LFDA.

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El derecho moral es el concerniente a la tutela de la personalidad del autor como creador y a la protección de la obra como entidad propia. El presente derecho permite al autor, y después de su muerte a sus herederos, salvaguardar sus intereses morales, intereses que atañen al hecho de que la obra creada pueda ser considerada como un reflejo de la personalidad del autor. Es decir, consiste en la facultad de este último de exigir el reconocimiento de su carácter creador, de dar a conocer su obra y de que se respete la integridad de la misma.5 En el caso del derecho patrimonial o pecuniario, consiste en la retribución que corresponde al autor por la explotación, ejecución o uso de su obra con fines lucrativos. De acuerdo con este

moral que, sin ánimo de lucro, se constituye bajo el amparo de esta ley con el objeto de proteger a autores y titulares de derechos conexos, tanto nacionales como extranjeros, así como de recaudar y entregar a los mismos las cantidades que por concepto de derechos de autor o derechos conexos se generen a su favor”. Sin embargo, en nuestro país no existe una sociedad de gestión colectiva para los ilustradores, como sucede en el caso de la Sociedad General de Escritores de México (SOGEM), de la Sociedad Mexicana de Coreógrafos (SOMEC) y de la Sociedad Mexicana de Productores de Fonogramas (SOMPROFON), entre otras.7 Ante esta situación los ilustradores en nuestro país no cobran regalías por las obras que realizan, y las editoriales

Los ilustradores en nuestro país no cobran regalías por las obras que realizan, y las editoriales se limitan a extenderles un pago único por su trabajo, en vez de asignarles un porcentaje por concepto de regalías. derecho, se benefician tanto el autor cuanto sus herederos y sus causahabientes.6 En lo que se refiere a las casas editoriales, en relación con el Contrato de Edición de Obra Literaria previsto en los artículos 42 a 57 y 123 a 128 de nuestra LFDA, tampoco hay nada relativo a la situación jurídica de los ilustradores. Sólo se hace mención de las obligaciones y los derechos del editor, el autor y el impresor, pero en ningún momento se hace alusión a los ilustradores. Al existir tal omisión en dicha ley y en el reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor (RLFDA), en los artículos 23 a 26, cuando el ilustrador va a firmar un contrato con alguna casa editorial, ve violados sus derechos, pues ignora que, por analogía, su obra se encuentra considerada como obra literaria y artística, y eso lo convierte en autor, lo cual le confiere una serie de derechos morales y patrimoniales.

Otro problema grave que se aprecia en nuestro sistema jurídico está relacionado con la sociedad de gestión colectiva. De conformidad con el artículo 192 de la LFDA, ésta “es la persona

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se limitan a extenderles un pago único por su trabajo, en vez de asignarles un porcentaje por concepto de regalías (derechos patrimoniales). Esto trae como consecuencia que, al celebrar el contrato de edición, los ilustradores cedan sus derechos patrimoniales por el lapso acordado.

Para demostrar lo anterior, Cecilia Varela, ilustradora, dice que el porcentaje de regalías depende de cada editorial. “En general, los escritores perciben 5% y los ilustradores 3 o 4%, con excepción del libro álbum donde el ilustrador es el autor”. Otra ilustradora, María del Mar Hernández, dice que las empresas editoriales aseguran que no pagan más porque los libros serían más costosos.

Otro ilustrador afirma que “si el ilustrador se niega a hacer el trabajo por la tarifa que ofrecen las editoriales, fácilmente es sustituido. En México hay mucha gente, por lo general joven, dispuesta a hacer el trabajo a cambio de una remuneración muy pobre. Una vez que se ha establecido un sistema así, es muy dif ícil romperlo”.8 En este contexto, es necesario ofrecer soluciones claras. Lo más impor-

tante es que el ilustrador sea reconocido como un autor. Aun cuando fuese contratado para realizar una ilustración, tiene el derecho de que su nombre figure en los créditos de la obra, como ocurre con los autores cuando realizan una obra por encargo.

En estos casos la ley aplicable, por analogía, es la Ley Federal del Trabajo (LFT). El artículo 163 prevé lo relativo a las invenciones de los trabajadores, quedando de manera clara lo que refiere la fracción I de dicho artículo: “El inventor tendrá derecho a que su nombre figure como autor de la invención”. Sin olvidar lo aludido en las subsecuentes fracciones, que señalan que la propiedad de la invención y el derecho a la explotación de la patente son del patrón, por estar en el supuesto de invenciones de servicio, que derivan de investigaciones ordenadas por el patrón y llevadas a cabo por el trabajador, y son realizadas por contrato de trabajo o de prestación de servicio para producir la invención. A todas luces lo comentado resulta aplicable a las creaciones industriales, esto es, a las patentes, pero de manera a simile, la adaptamos para el supuesto de los derechos de autor.

En materia autoral dicho supuesto se aplica, con base en el artículo 103 de la LFDA, a muchas otras cuestiones relacionadas con regalías, como los programas de cómputo, en que los derechos patrimoniales, cuando hayan sido creados por uno o varios empleados en el ejercicio de sus funciones o siguiendo las instrucciones del empleador, corresponden a este último.

Presentamos los argumentos anteriores con la finalidad de igualar la figura del ilustrador con la figura del autor, ya que no hay diferencia entre ellos cuando se trata de obra por encargo, en el supuesto de que lo solicite un patrón; en caso contrario, los derechos patrimoniales no corren peligro de ser cedidos. Queda claro que los derechos morales nunca se pierden por ser su carácter inalienable, imprescriptible, irrenunciable e inembargable, a contrario sensu de los derechos patrimoniales.

Otra cuestión que no debemos soslayar es la prevista por la LFDA, en los artículos 30, 31 y 32, sobre la transmi-

sión de los derechos patrimoniales. El titular de los derechos patrimoniales puede transferirlos u otorgar licencias de uso exclusivo, de manera onerosa o temporal, para lo cual es necesario celebrar por escrito los actos, los convenios y los contratos correspondientes; de lo contrario, serán nulos de pleno derecho, aunado a que dicha transmisión debe prever en favor del autor una participación proporcional en los ingresos derivados de la explotación o una remuneración fija y determinada. Además, los actos, los convenios y los contratos por los cuales se transmiten los derechos patrimoniales, deberán inscribirse en el Registro Público del Derecho de Autor, del Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDAUTOR).

En el supuesto de que el ilustrador sienta que son violados sus derechos puede solicitar a la editorial, o a la persona con la cual firmó el contrato, el pago de la multa correspondiente ante el INDAUTOR, en el caso de que se haya incurrido en una o varias infracciones en materia de derechos de autor en su perjuicio, como lo señalan los artículos 229 y 230 de la LFDA. Además, puede requerir la reparación del daño material o moral, así como la indemnización de daños y perjuicios por violación a los derechos conferidos por la LFDA, que en ningún caso será inferior a 40% del precio de venta al público del producto original, o en su defecto, la indemnización por la comisión de alguna de las conductas señaladas en el precepto legal 231 de la LFDA. La autoridad competente en estos casos es el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), que sancionará dichas infracciones con arreglo a las formalidades previstas en los títulos sexto y séptimo de la Ley de Propiedad Industrial.

De conformidad con el artículo 233 de la LFDA, si el infractor fuese un editor, que explote obras a escala comercial, la multa podrá incrementarse hasta en 50% respecto de las cantidades señaladas en el artículo 232 de la misma ley.

Si de las conductas realizadas se incurre en un delito, podría requerirse la aplicación del artículo 428 del Código Penal Federal, específicamente su título

vigésimo sexto, “Delitos en materia de derechos de autor, con el fin de reclamar la reparación de daño, no menor a 40 por ciento.

Conclusión El ilustrador tiene los mismos derechos de cualquier autor cuando realiza una obra literaria y artística, toda vez que su obra se encuentra protegida por analogía en el artículo 13 de la LFDA. Es un creador por el simple hecho de que genera una obra, la cual plasma en un soporte material visible.

Para evitar violaciones a sus derechos es importante aclarar, en el contrato que celebre con los editores, las cláusulas que hagan referencia al monto por concepto de regalías, con motivo de las ganancias que deriven de las ventas de dichas obras. *

La autora es especialista en Derecho de la propiedad intelectual y académica de la Universidad Intercontinental. Este artículo fue revisado por José Manuel Vargas Menchaca, catedrático de la UNAM. 1 http://es.wikipedia.org/wiki/Ilustrador. Consulta realizada el 2 de mayo de 2009.

2 Manuel Barrero, Ilustrador: www.tebeosfera.com/ conceptos/ilustrador.html. Consulta realizada el 2 de mayo de 2009.

3 Ediciones El País. Disponible en www.elpais. com/diccionarios/castellano/ilustrar. Consulta realizada el 3 de mayo de 2009.

4 Convenio de Berna para la Protección de las Obras literarias y Artísticas, suscrito por México el 11 de junio de 1996, ratificado el 24 de diciembre de 1966 y en vigor a partir del 11 de junio de 1967, y Acta de París del Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de enero de 1975.

5 David Rangel Medina, Derecho intelectual, McGraw Hill, México, 1998, pp.128-137.

6 Ibid., p. 138.

7 Publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 22 octubre de 1997, el 28 de mayo de 1998 y el 29 de diciembre de 1997, en el orden citado.

8 Yanet Aguilar Sosa, “Los ilustradores, sin derecho a regalías”, El Universal, sección Sociedad (Cultura y Tecnología), jueves 19 de febrero de 2009. También disponible en: www.eluniversal.com/ sociedad.

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Susana Hernández Pacheco

Conceptos jurídicos para la era digital

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Ilustración: Ángel Boligán

E

n su búsqueda de conocimiento, la ciencia ha sido, durante las últimas décadas, la base para una rápida transformación de las sociedades. Los avances científicos han permitido la creación de técnicas cuyo desarrollo es una de las características del mundo actual.

Desde la Revolución industrial y hasta nuestros días hemos sido testigos de importantes cambios en el ámbito técnico. Así, en el transcurso de una generación se pasó del tintero a la computadora y del correo tradicional al correo electrónico, cambios que no han sido casuales, sino producto del trabajo científico y del conocimiento aplicado a la creación de técnicas para la solución de problemas concretos.

Las relaciones interpersonales y la vida cotidiana se han modificado a partir de la aparición de la tecnología; nuevos conceptos intentan explicar estas nuevas realidades: revolución tecnológica, sociedades de la información, sociedades del conocimiento… Lo cierto es que la vida avanza y la información —entendida, en general, como conocimiento— adquiere mayor importancia sobre todo ahora que puede ser sistematizada y procesada con rapidez por medio de las computadoras. Surgen así, desde los años noventa del siglo XX, conceptos como tecnologías de la información y de la comunicación, que se refieren a las técnicas utilizadas para el tratamiento y la transmisión de la información, principalmente a través de internet y de las telecomunicaciones, o incluso nuevas tecnologías de la información y de la comunicación.

Al mismo tiempo, la facilidad de obtener información desde los ámbitos privados de las personas (el hogar, la oficina) por el uso de las computadoras personales y el internet, replantea el antiguo problema de las diferencias sociales. Un nuevo término, el de la brecha digital, alude precisamente a la diferencia que existe entre las personas que tienen acceso a la red y quienes no lo tienen.

Esta sociedad de la información, o sociedad del conocimiento, implica la creación de normas jurídicas que regulen las situaciones generadas por el uso de las tecnologías. En efecto, un ámbito en el que el desarrollo de la técnica

Con el desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación en las últimas décadas, han surgido nuevos desafíos en el ámbito del Derecho que implican crear conceptos y normas jurídicas que regulen las situaciones generadas por el uso de dichas tecnologías.

De ello nos habla la autora, directora académica del Instituto Jurídico Mexicano de Tecnologías de la Información, A.C. en general y de las tecnologías de la información en particular ha implicado la creación de nuevos conceptos es el ámbito jurídico.

Al modificarse las relaciones interpersonales y las actividades humanas que se relacionan con el uso de la tecnología, surgen conceptos distintos a los que tradicionalmente eran utilizados por la ciencia jurídica. Así, el Derecho, cuya creación y modificación se realiza mediante un proceso legislativo o convencional, en muchas ocasiones se encuentra en retraso respecto de la evolución y la utilización de la tecnología que conlleva el uso de nuevos términos no empleados tradicionalmente por el Derecho. Así, términos como informática jurídica, entendida como el estudio del tratamiento automatizado de las fuentes de información de la ciencia jurídica o elaboración electrónica de los procesos judiciales o legislativos, o como derecho informático, que regula las tecnologías de la información y la comunicación, forman parte del lenguaje de un número cada vez más grande de juristas.

Por otro lado, los conceptos fundamentales del Derecho penal o del Derecho civil, como la noción de contrato o de delito, se ven afectados por conductas relacionadas con las tecnologías. De esta forma se habla del contrato electrónico, que hace referencia a la manera de expresar la voluntad de los contratantes por medios electrónicos, o de un delito informático, que implica la utilización de una computadora para la realización de la conducta delictiva. Asimismo, en

el ámbito del Derecho constitucional se habla de la libertad informática, relativa a la defensa de las libertades en relación con las tecnologías de la información y la comunicación; en materia de derechos de autor se alude al Derecho informático de autor, que regula los derechos de autor en el ámbito de la informática y en el campo del Derecho mercantil al comercio electrónico, a la firma electrónica, etcétera.

Nuevos fenómenos o el replanteamiento de los mismos, nuevas realidades, nuevas ideas, nuevos conceptos…

Lo cierto es que dentro de esta innovación conceptual, la información y la comunicación han alcanzado un predominio dentro de las nociones que caracterizan a las sociedades contemporáneas. La ciencia y la técnica han permitido la transmisión de la información a gran escala. En el presente siglo, las tecnologías de la información se perfilan, por tanto, como un mecanismo que permite un desarrollo social “en el que todos puedan crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento”, según los deseos expresados en la declaración de principios adoptada por los gobiernos participantes en la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información en 2003. Estos propósitos pueden conseguirse siempre y cuando el uso de las tecnologías de la información sea accesible para un mayor número de personas que puedan hacer uso de la información con el objeto de obtener mejores niveles de conocimiento y participar así de las nuevas realidades.

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VĂ­ctor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves

Crisis de las papeleras entre Uruguay y Argentina El 20 de abril la Corte Internacional de Justicia emitiĂł su sentencia en la demanda que Argentina entablĂł en contra de Uruguay por la construcciĂłn de papeleras en el RĂ­o Uruguay. A pesar de que este Ăşltimo paĂ­s no es responsable de violaciones sustantivas al Estatuto del RĂ­o Uruguay de 1975, los 14 jueces de la Corte decidieron que violĂł sus obligaciones procesales al no informar acerca de sus planes de construcciĂłn a travĂŠs de la comisiĂłn conjunta que establece el tratado.

la empresa espaùola ENCE y un puerto sobre el río. Estas fåbricas —según la visión de Argentina— daùarån el medio ambiente del Río Uruguay y la riqueza de la zona colindante, afectando a mås de 300,000 residentes, los cuales sufrirån los daùos que ocasione la contaminación del río, el deterioro de la biodiversidad, los efectos daùinos sobre la salud y el perjuicio económico a los recursos pesqueros.

Hechos del caso

La decisiĂłn oscila completamente alrededor de la interpretaciĂłn del Estatuto del RĂ­o Uruguay y, a pesar de que no construye interpretaciones de Derecho internacional general, sĂ­ se pueden encontrar esbozos que alumbran algunos conceptos de Derecho ambiental internacional. La Corte enfrentĂł principalmente dos reclamos en la demanda: la violaciĂłn procesal sobre la falta de notiďŹ caciĂłn y consulta bilateral, y la violaciĂłn sustantiva sobre el posible daĂąo ambiental que la construcciĂłn de las plantas causan al ecosistema y a las aguas del RĂ­o Uruguay.

Esta controversia emerge de una disputa por supuestas violaciones a las obligaciones establecidas en el Estatuto del RĂ­o Uruguay, del 26 de febrero de 1975, por la construcciĂłn de dos fĂĄbricas de pulpa —una de la empresa ďŹ nlandesa Botnia y la otra de la empresa espaĂąola ENCE—, las cuales supuestamente autorizĂł el gobierno de Uruguay de manera unilateral y sin previa consulta con el gobierno de Argentina.

El objeto de la disputa es la interpretaciĂłn del Estatuto del RĂ­o Uruguay, cuya ďŹ nalidad es establecer un mecanismo bilateral para la utilizaciĂłn Ăłptima y racional del rĂ­o que comparten ambos Estados y que parcialmente constituye su frontera. De conformidad con lo establecido en el Estatuto de 1975, cualquier obra que modiďŹ que el caudal, el curso o la calidad de las aguas de ese auente debe realizarse con la autorizaciĂłn de ambas naciones. Por esta razĂłn, Argentina alegĂł que Uruguay violĂł el tratado al autorizar unilateralmente, en octubre de 2003, la construcciĂłn de una fĂĄbrica de celulosa de la empresa ďŹ nlandesa Botnia cerca del pueblo de Fray Bentos, sin apegarse a las obligaciones de previa notiďŹ caciĂłn y consulta que provee el Estatuto de 1975. Uruguay, segĂşn Argentina, habrĂ­a agravado la situaciĂłn al autorizar subsecuentemente la construcciĂłn de una segunda fĂĄbrica de celulosa de

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Quid del fallo

ViolaciĂłn procesal Por un lado, las violaciones procesales se concentraron en el artĂ­culo 7 del estatuto que codiďŹ ca la obligaciĂłn de informar, notiďŹ car y negociar, mediante los medios apropiados y aceptados por las partes, con el ďŹ n de establecer los mecanismos comunes necesarios para el aprovechamiento Ăłptimo y racional del RĂ­o Uruguay. En especĂ­ďŹ co, el estatuto busca que el desahogo de estas obligaciones se realice a travĂŠs de la ComisiĂłn Administrativa del RĂ­o Uruguay (CARU), la cual —desde la perspectiva de Uruguay— no es un mecanismo autĂłnomo, por lo que las partes pueden optar por no usarlo si los ďŹ nes de algĂşn proyecto no se adecuan a los propĂłsitos del mecanismo. De ahĂ­ que al comenzar a operar las papeleras, Uru-

guay no haya dado aviso o notiďŹ caciĂłn a Argentina mediante la CARU. Sin embargo, para Argentina la maquinaria de la CARU representa la esencia del marco institucional de cooperaciĂłn del estatuto.

La Corte dio la razĂłn en este punto a Argentina, ya que del estatuto se inďŹ ere la intenciĂłn de las partes de investir a la CARU de personalidad jurĂ­dica para ejercer sus funciones. De ahĂ­ que las partes se hayan obligado a proveerle la informaciĂłn y los recursos necesarios para su operaciĂłn. Como ha seĂąalado anteriormente la Corte, “las organizaciones internacionales estĂĄn fundadas bajo el principio de especialidad, que signiďŹ ca que estĂĄn provistas por los Estados que las crean con poderes cuyos lĂ­mites son las funciones de los intereses comunes que los Estados les confĂ­anâ€?. La Corte concluye que dada la capacidad y la amplitud de sus funciones, la CARU forma parte integral del tratado, siendo el mecanismo obligatorio para que las partes notiďŹ quen cualquier proyecto que tengan en mente respecto del uso y el aprovechamiento del RĂ­o Uruguay.

ViolaciĂłn sustantiva En cuanto a las obligaciones sustantivas, la Corte no ha sido convencida por el gobierno de Argentina de que las plantas de celulosa en el RĂ­o Uruguay vayan a daĂąar el ecosistema y la calidad del agua. Sin lugar a dudas, este caso es intensamente fĂĄctico y la sentencia no contiene grandes interpretaciones de Derecho en materia ambiental. Sin embargo, la Corte reconoce que la obligaciĂłn de proteger y preservar, que actualmente ha encontrado gran aceptaciĂłn entre los Estados, estĂĄ sustentada por el Derecho internacional general, el cual requiere la realizaciĂłn de un impacto ambiental para valorar si existe o no el riesgo de que la actividad industrial propuesta tenga un efecto adverso, signiďŹ cante en el contexto transfronterizo, en particular con los recursos naturales compartidos. Cabe seĂąalar que esta obligaciĂłn se encuentra vinculada con la debida diligencia que los Estados deben seguir de acuerdo con la obligaciĂłn de vigilar y prevenir. Reconoce, por otro lado, que no existe un estĂĄndar internacional para el contenido especĂ­-

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Foto: http://victoriaysoledad.wordpress.com

fico del examen de impacto ambiental; sin embargo, cada una de las partes se encuentra obligada a establecer en su legislación doméstica el contenido de ésta, teniendo en cuenta la naturaleza y la magnitud de la propuesta y su posible impacto al medio ambiente. Añade que dicho análisis debe ser realizado previamente a la implementación del proyecto y debe existir un monitoreo continuo de los efectos de dicho proyecto para el medio ambiente.

Al encontrar una violación procesal, pero no sustantiva, la Corte decide que no es necesario que Uruguay compense a Argentina por no acatar sus obligaciones internacionales, ya que es suficiente el reproche que se le hace en esta decisión por no notificar previamente a Argentina de la instalación de las fábricas en el Río Uruguay.

Opiniones disidentes Uno de los puntos que vale la pena resaltar de la decisión es la opinión disidente de los jueces Awn Shawkat Al-Khasawneh (Jordania) y Bruno Simma (Alemania). Ambos califican esta decisión como una “oportunidad de oro perdida”, ya que la Corte no manejó la evidencia de manera apropiada y erró en decidir con los viejos criterios de evaluación de pruebas. Según su opinión, dada las circunstancias del caso, en el que impera la complejidad de hechos, la Corte pudo haber ejercido sus poderes de manera más flexible y pudo haber recurrido, por

su parte, a expertos para decidir sobre la evidencia presentada por las partes. Tradicionalmente, dada la naturaleza de las disputas que se presentan ante la Corte Internacional de Justicia, la evaluación de hechos queda confinada a criterios estrictos de confidencialidad que restringen cualquier examen por parte de la Corte. Según Al-Khasawneh y Simma, la Corte, al no encontrarse persuadida por la evidencia presentada, tanto por Uruguay como por Argentina, pudo haber acudido o nombrado a terceros expertos para detallar el entendimiento de lo que se estaba analizando. Es decir, la actitud pasiva que la Corte tuvo respecto de las pruebas muestra su falta de flexibilidad para adaptarse al nuevo tipo de casos que involucran cuestiones extremadamente técnicas y científicas.

La Corte dejó de lado una oportunidad para detallar sus capacidades de recabar y analizar la información presentada, como lo han hecho otros tribunales internacionales (por ejemplo el Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio).

Mientras la Corte insista en resolver disputas científicas, de alta complejidad, sin acudir a expertos independientes, en un marco institucional apropiado como el artículo 50 del estatuto de la Corte, se privará voluntariamente de la habilidad para considerar plenamente los hechos presentados ante ella y perderá ventaja sobre este recurso: su interacción en su capacidad como expertos y no como abogados de las partes, la ven-

taja de darle a las partes voz para establecer la manera en que dichos expertos sean utilizados, la oportunidad de las partes para revisar la decisión sobre las opciones que tenga la Corte acerca de los expertos disponibles (y el área de experiencia que se necesite) y la oportunidad de que las partes comenten en torno a las conclusiones de los expertos durante el proceso.

También critican la manera en que la posición de la mayoría resultó un tanto conservadora en relación con la interpretación de las obligaciones ambientales en el caso. Al-Khasawneh y Simma son de la opinión de que la interpretación del Estatuto del Río Uruguay debió haber encapsulado una lógica preventiva y no compensatoria (como decidió la mayoría) al analizar el impacto ambiental y el riesgo que puede causar interpretando las disposiciones del estatuto. De ahí que no estén de acuerdo con la decisión de la mayoría con respecto a que Uruguay no haya violado sus obligaciones sustantivas bajo el Estatuto del Río Uruguay.

Conclusión Quizás esta decisión no deje una huella significativa en el desarrollo del corpus del Derecho internacional como otras decisiones de la Corte Internacional de Justicia pero ésta, como lo manifiestan los jueces Al-Khasawneh y Simma, demuestra la reticencia de la Corte a renovarse y a adaptarse a las circunstancias de casos fácticamente complejos.

Aun así, si la Corte decide aceptar un papel más activo en lo relativo al acopio de pruebas, debería tener cuidado en no ampliar los plazos de decisión y el costo que conlleva.

Por otra parte, es importarte resaltar que a pesar de que la Corte insiste en las violaciones que cometió Uruguay en el ámbito procesal, en realidad éste es el que más se beneficia de la decisión, ya que las papeleras continuarán operando en el Río Uruguay. (Se estima que estos proyectos son la inversión extranjera más grande de Uruguay en su historia.) Por lo menos en el ámbito jurídico, con esta sentencia Uruguay cierra uno de los capítulos más controversiales en su historia con su vecino, Argentina.

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Gast贸n J. Enr铆quez Fuentes*

El desprestigio de la representaci贸n pol铆tica

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Frente al descrédito de la clase política de nuestro país —que en lo procesos electorales ha conducido al abstencionismo o a la anulación de voto—, se vuelve necesaria una reflexión sobre los fundamentos y las implicaciones de la representación política que nos permita reconocer que si bien los representantes deben actuar con responsabilidad, no por ello deben constreñirse a todos los deseos de los electores.

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n la actualidad hay quienes opinan que la representación política es una quimera, que es una ficción, que en realidad no representa, que no es democrática, que es injusta, que incluso, in extremis, es contraria al propio pacto social. Así, bajo este orden de consideraciones, sería loable, necesario y hasta encomiable emitir el sufragio en las condiciones que garanticen su anulación a fin de imponer una lección cívica que deje verdaderamente claro el repudio social hacia la clase política imperante en una determinada comunidad. Pero, por otro lado, hay quienes consideran que la representación política es teóricamente correcta, aunque ciertamente un poco desvirtuada a causa de una realidad que se impone y evidencia los defectos que cualquier obra humana comprende; lo cual, finalmente, y con cierto aire de resignación, obliga a aceptarla como la única forma de ejercer el poder de la manera más democrática posible en nuestros días.

Retomando las ideas de los clásicos de la teoría de la representación política, cabe colegir que la relación entre elector y elegido no es comparable con otro tipo de relaciones. Actualmente, suele afirmarse que el representante, por el hecho de haber sido electo en un distrito determinado, debe cumplir a rajatabla los deseos y las aspiraciones de todos y cada uno de los electores del distrito que lo

eligió, sosteniéndose inclusive la obligación por parte del representante de escuchar en todo momento a los electores de dicho distrito electoral, bajo el argumento de que son los propios representados los verdaderos titulares de la soberanía. Estas consideraciones constituyen un craso error o, en el mejor de los casos, un malentendido.

Inicialmente en Inglaterra, y después en Francia, se desarrolló el proceso de transformación de los contenidos de la representación, manteniéndose el término en ambas latitudes aunque referido a sujetos distintos. En Inglaterra el debilitamiento del monarca en beneficio del Parlamento trajo como consecuencia que fuera este último el representante de todo el reino, liberando a los parlamentarios de las ataduras del mandato imperativo y asentando su relación con los electores en un principio de confianza tal que garantizará su total independencia.

En Francia, por su parte, una de las claves implicadas en la formulación originaria del moderno concepto de representación está en el argumento de la representación como condición de existencia de la soberanía nacional, argumento que le sirvió a los constituyentes franceses de 1791 para invertir el esquema que reconocía la representación del Estado a cargo del monarca por otro en el cual el sujeto de imputaciones soberanas debería ser la nación misma. En Inglaterra

se llegó al mandato representativo por razones pragmáticas, por cuanto dicho principio otorgaba gran flexibilidad al representante en su actuación, de tal suerte que éste, a través de la fórmula inglesa del trust, basada en la figura testamentaria del fideicomiso, contaba con la confianza del representado.

De ahí que sea Edmund Burke en su célebre “Discurso a los electores de Bristol” quien ponga política y doctrinalmente de manifiesto la necesidad del modelo representativo burgués, consagrando así el mandato representativo en los siguientes términos: “El Parlamento no es un congreso de embajadores que defienden intereses distintos y hostiles, intereses que cada uno de sus miembros debe sostener… sino una asamblea deliberante de una nación, con un interés: el de la totalidad; donde deben guiar no los intereses y prejuicios locales, sino el bien general que resulta de la razón general del todo. Elegís un diputado; pero cuando le habéis escogido, no es el diputado de Bristol, sino un miembro del Parlamento”.1 Esto significa que una vez electo el representante popular, éste se convierte en representante de todo el país y no sólo de su distrito. Además, el representante no se encuentra sujeto a escrutinio público, pues la representación política no comporta un mandato imperativo, y tampoco entraña su remoción del cargo, toda vez que los efectos derivados de sus acciones no pueden provocar un menoscabo en los intereses de sus representados —tal como ocurre, por ejemplo, en la representación civil—, y en caso de que exista esa posibilidad subyacen los medios jurisdiccionales para evitarlo.

Por otro lado, tampoco se puede deducir que el representante esté completamente libre de ataduras y que, en consecuencia, lo único que pueden hacer los representados sea apelar a la gracia divina a fin de que quienes los representan hagan un buen uso de los poderes que les han sido conferidos. Sería absurdo un planteamiento en tales términos. Más bien, el desempeño del representante está vinculado a una cierta responsabilidad y a determinados controles democráticos, pero ni se trata de un mandato imperativo, ni mucho menos éstos pueden ser removidos a dis-

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creción del pueblo, sino a través de los mecanismos previstos para el caso específicamente en el pacto social.

La deslegitimación de origen de la representación política radica concretamente en el estigma de la supuesta naturaleza despótica de la misma, cuando de imposición se trata. De ahí que se busque introducir mecanismos de participación directa en la toma de decisiones fundamentales para cualquier pueblo, como el plebiscito y el referéndum.

Es indiscutible que la democracia directa es, por decir lo menos, prácticamente imposible de realizarse en cualquier Estado con sus características y dimensiones actuales, pero de ello tam-

Foto: Eduardo Miranda/Procesofoto

El desempeño del representante está vinculado a una cierta responsabilidad y a determinados controles democráticos, pero ni se trata de un mandato imperativo, ni mucho menos éstos pueden ser removidos a discreción del pueblo. poco se puede deducir que, debido a su imposibilidad, estemos condenados a la ausencia de una total y absoluta coincidencia entre la titularidad y el ejercicio del poder político.

El Estado es una forma histórica que supone una determinada manera de ejercicio del poder distinta de las anteriormente conocidas. La diferencia fundamental entre el Estado —entendido en sentido moderno— y las antiguas formas de organización política radica en el principio de igualdad. En el Estado constitucional se parte de la premisa de la igualdad en los ciudadanos, lo cual hace posible que los ciudadanos se autogobiernen a la vez que impone cortapisas a quienes son los encargados de realizar las diferentes tareas del Estado, es decir, los representantes políticos.

Así, el Estado moderno se convertiría en un punto de llegada, y no en el punto de inicio. A partir de que el principio de igualdad se asentó en el culto popular, pero principalmente en el pensamiento político y de consuno con la eclosión del constitucionalismo, la legitimidad de origen se convertiría en la piedra de toque de las teorías del Estado y de la representación política.

Igualmente, a partir de la eclosión del Estado de partidos se ha esgrimido la naturaleza antidemocrática de la repre-

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sentación política, por cuanto necesita del soporte de los partidos políticos para su propia realización; aunque sin importar la manera como se ha formado la democracia representativa, su sustancia —es decir el principio en el que se basa— es el principio democrático, al tratarse de la participación de todos los ciudadanos.

La existencia de los partidos políticos como expresión del pluralismo del Estado democrático actual no es óbice para el desarrollo de la democracia representativa, pues la participación política de los ciudadanos, es decir, el autogobierno, está plenamente garantizada por el simple hecho de que la posibilidad de acceder a los cargos públicos está abierta para cualquier ciudadano —ciertamente a través de los partidos políticos—.

En síntesis, la democracia representativa sería la competencia para decidir obligatoriamente sobre el todo, que está reservada a los cargos públicos, reserva que en términos de funciones públicas se basa en el sufragio universal y que está abierta para todos los ciudadanos por lo que respecta a los cargos, y tiene su sede en una arena en la que se lleva a cabo la política como proceso público y controvertido. Por ello, en el fondo el concepto anglosajón de responsible

government designa esta síntesis mejor que el concepto de democracia representativa.2 Que no todo ciudadano se sienta o se pueda sentir identificado con la actuación u omisión de un representante es algo que escapa completamente de cualquier previsión que se realice sobre la teoría de la representación política.

El ejercicio de la representación política no es una cuestión aritmética que inexcusablemente habrá de dar el mismo resultado siempre.

Huelga insistir, pues, que la democracia representativa no es una versión light de la democracia directa y por ende con una menor legitimación para la toma de buenas o malas decisiones —según sean consideradas— que afectan o someten a los demás.

En su momento Carl Schmitt advirtió sobre las transformaciones de la democracia representativa, de la misma forma que lo haría aquel avisado que denunció que el rey estaba desnudo, pero no tanto para vestirlo sino para destronarlo. Por ello, sería un total y absoluto dislate defender aquí las bondades que pergeñan a la democracia representativa. Más bien, lo que hace falta es más responsabilidad por parte del representante popular, o concretamente de quien ocupe el cargo público. Lo demás será retórica vacía y nostalgia por una democracia directa de la que apenas hay registro. A fin de cuentas, es este concepto realizable de la organización y del ejercicio democrático del dominio —que implica a la representación como elemento constitutivo de la democracia— el que tiene que incorporarse y expresarse en el concepto de la democracia, y no un modelo utópico basado en la ilusión y pensado a la contra de la realidad y de las condiciones de realización de la democracia.3 *Doctor en Derecho constitucional por las universidades de Salamanca, España, y Bolonia, Italia, y profesor de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León.

1 Edmund Burke, “Discurso a los electores de Bristol” (1774), en Textos políticos, Fondo de Cultura Económica, México, 1984, pp. 312-313.

2 Peter Graf Kielmannsegg, “La cuadratura del círculo.

Reflexiones sobre el carácter de la democracia representativa”, en Otfried Höffe y Josef Isensee (comp.), Panorama de filosof ía política, Fundación Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2007, p. 150.

3 Ernst W. Böckenförde, “Democracia y representación. Crítica a la discusión actual sobre la democracia”, en Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, Trotta, Madrid, 2000, p. 143.

1) El primer caso que ganó como abogado: El primero que recuerdo de importancia fue en relación con una acción de regreso respecto a un endoso en una letra de cambio (suena de la época prehistórica). Alegué contra la interpretación, entonces corriente, acerca de cómo se contaba el plazo para hacer el protesto, y tuve éxito. Lo que más me gustó fue el comentario de Mantilla Molina, ya que entonces trabajaba en su despacho. Me dijo que, sin falsa modestia, considerando su prestigio y mi juventud, nadie iba a pensar que yo había hecho la defensa.

2) El primer caso que perdió: No lo recuerdo bien, pero prefiero contar cómo un día uno de mis hijos me comentó que el papá de uno de sus amigos, que era abogado, decía que nunca había perdido un caso, y me preguntó si yo había perdido alguno. Le dije que bastantes. Un buen abogado debe tomar riesgos y defender los casos en los que cree.

Es probable que quien afirme que nunca ha perdido un caso esté mintiendo o no tome riesgos, lo que no habla muy bien de él.

Instantánea José María Abascal

3) Lo que más aprecia de un contrincante dentro de un juicio: Que sepa defender sus casos con pasión, pero con conocimientos y honestidad; que sea leal a su cliente, pero también que sea un colega con el que se pueda platicar y razonar.

4) El caso que recuerda con más afecto: Cuando defendí en un arbitraje a Alejandro Álvarez Guerrero y a su familia. Fue un caso muy interesante, pero el recuerdo más hermoso es el calor humano de Alejandro, su honestidad, su gran competencia como hombre de negocios. Ésas y otras cualidades las supo enseñar a sus hijos, que lo acompañaban en su empresa.

Aprendí mucho de esa familia.

5) Personaje de la historia con quien le habría gustado conversar: Sócrates, cuando estaba borracho.

6) Pasatiempos: Descansar sin hacer nada.

7) Película favorita: En estos momentos, Las vacaciones de Monsieur Hulot, de Jacques Tati.

8) Compositor favorito: Son muchos, pero si tengo que escoger uno, Juan Sebastián Bach.

9) Ciudad predilecta: La Ciudad de México.

10 Restaurante predilecto en la Ciudad de México: La Taberna del León.

11) Platillo favorito: Un buen asado.

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William W. Russell, George R. DĂ­az-Arrastia y JosĂŠ Guillermo Kareh Aarun*

Los honorarios del abogado en el arbitraje internacional

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l objeto fundamental del arbitraje internacional es la resoluciĂłn mutuamente aceptable y justa de las controversias multiculturales. EstĂĄ diseĂąado para resolver no solamente los conictos de la controversia subyacente, sino tambiĂŠn para solucionar los conictos que pueden surgir de las divergencias entre las culturas jurĂ­dicas de las partes. El arbitraje internacional, por su naturaleza, es un fuero en el cual la fricciĂłn que existe entre varias culturas jurĂ­dicas se vuelve el enfoque central, de manera real y no teĂłrica. Esta fricciĂłn cultural se maniďŹ esta de muchas maneras: estilos de abogacĂ­a, instrucciĂłn de testigos, utilizaciĂłn de testigos peritos, lĂ­mites al derecho de conďŹ dencialidad entre el abogado y su cliente, aplicabilidad de los diversos credos legales de conducta, entre muchas mĂĄs. Otra fuente emergente de fricciĂłn es la divergencia cultural sobre la perspectiva de los honorarios de abogado. Por su diseĂąo, el arbitraje internacional estĂĄ situado sobre la lĂ­nea de falla para aliviar la fricciĂłn tectĂłnica provocada por el impacto de estas placas culturales.

En el arbitraje internacional, la forma estructural mĂĄs comĂşn de honorarios de abogado es el honorario a tasa por hora. Sin embargo, existen varias estructuras alternativas de honorarios, que incluyen honorarios ďŹ jos, honorarios de cuota ďŹ ja, honorarios de cuota litis, tarifas de ĂŠxito, honorarios mixtos, ďŹ nanciamiento de terceros, y la estructura mĂĄs controversial: el honorario con base en porcentaje. Ciertas estructuras de honorarios —como el honorario a tasa por hora— tienen poca probabilidad de provocar conictos a nivel conceptual o de la polĂ­tica pĂşblica. Otras estructuras —como honorarios de porcentaje— han sido aprobadas en algunas culturas jurĂ­dicas, ya que en otras, en forma especĂ­ďŹ ca, han sido declaradas contrarias a la polĂ­tica pĂşblica.

En toda relaciĂłn entre un abogado y su cliente, es necesario tener claridad en relaciĂłn con el modo en que se establecen los honorarios, para evitar fricciones y malos entendidos. Los autores de este artĂ­culo nos ofrecen un acercamiento a las diversas formas de establecer los honorarios en el arbitraje internacional, cuya ďŹ nalidad es resolver controversias en un entorno que, justamente por la diversidad cultural que involucra, puede acentuar el riesgo de conicto.

En el åmbito del arbitraje internacional no ha habido enfoque extensivo sobre la manera en que los tribunales arbitrales resolverån estos conictos sobre honorarios. Sin embargo, si alguna parte pretende utilizar una estructura alternativa de honorarios, es imperativo que realice el anålisis estratÊgico temprano y minucioso. Es imprescindible que dicha parte y su abogado analicen varios elementos y que intenten estructurar su relación de manera que se cree la mínima cantidad de fricción cultural. Deberían analizarse 1) las leyes de la jurisdicción que rige el contrato entre el abogado y el cliente, 2) las leyes sustantivas de la controversia, 3) las leyes de la sede del arbitraje, 4) las leyes del país donde probablemente se ejecutarå la sentencia y 5) la cultura jurídica de los posibles jueces arbitrales. Durante la revisión de las leyes de las varias jurisdicciones en cuestión, es conveniente contemplar tanto las leyes sustantivas como las leyes reglamentarias que rigen la conducta profesional de los abogados.

Cuando los honorarios se establecen a tasa por hora, la remuneraciĂłn del abogado se basa en el monto de esfuerzo que ĂŠste haya dedicado al caso, sin medir el resultado obtenido.

Marco general para adjudicar honorarios en el arbitraje internacional Las reglas institucionales mĂĄs comunes del arbitraje internacional se dirigen a la cuestiĂłn de la adjudicaciĂłn de honorarios y costas. En tĂŠrminos generales, estas reglas conceden al tribunal la atribuciĂłn de adjudicar, a su libre criterio, los honorarios y las costas, siempre y cuando tal adjudicaciĂłn sea razonable. Sin embargo, ninguna de estas reglas se dirige en forma especĂ­ďŹ ca a las estructuras alternativas de honorarios.

Por ejemplo: t $$* BSUĂ“DVMPT Z -PT costos del arbitraje incluirĂĄn [‌] los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje [...] 3. El laudo ďŹ nal ďŹ jarĂĄ los costos del arbitraje y decidirĂĄ cuĂĄl de las partes debe pagarlos o en quĂŠ proporciĂłn deben repartirse entre ellas. t -$*" BSUĂ“DVMP &M 5SJCVOBM Arbitral, mediante laudo, estarĂĄ facultado para condenar a una de las partes litigantes al pago, a la parte contraria, de la totalidad o de una parte de las costas de los honorarios profesionales de asistencia letrada y otros gastos adicionales en los que esta Ăşltima hubiera incurrido. El Tribunal Arbitral identiďŹ carĂĄ y liquidarĂĄ el importe de cada una de las partidas que componen esos gastos, sobre la base de los criterios que estime razonables.

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t *$%3 BSUĂ“DVMP &M USJCVOBM mKBSĂˆ las costas del arbitraje en su laudo. PodrĂĄ imponer todas o parte de las costas a una de las partes si considera que esa imposiciĂłn es razonable, tomando en cuenta las circunstancias del caso. Las costas podrĂĄn incluir: [‌] d. las costas razonables para la representaciĂłn legal de la parte ganadora [‌] t $/6%.* 6/$*53"- BSUĂ“DVMPT 38 y 40: 38. El Tribunal Arbitral ďŹ jarĂĄ en el laudo las costas del arbitraje. El tĂŠrmino costas comprende Ăşnicamente lo siguiente: [‌] e. El costo de representaciĂłn y de asistencia de letrados de la parte vencedora si se hubiera reclamado dicho costo durante el procedimiento arbitral y sĂłlo en la medida en que el Tribunal Arbitral decida que el monto de ese costo es razonable [‌] 40. 1) Las costas del arbitraje serĂĄn a cargo de la parte vencida. Sin embargo, el Tribunal Arbitral podrĂĄ

t 0.1* 8*10 BSUĂ“DVMP 4BMWP acuerdo en contrario de las partes y habida cuenta de todas las circunstancias del arbitraje y su resultado, el tribunal podrĂĄ ordenar a una parte, en el laudo, que efectĂşe un pago parcial o total correspondiente a los gastos razonables en los que haya incurrido la otra parte al presentar su caso, incluyendo los gastos incurridos por concepto de representantes legales y testigos. t -BT 3FHMBT EFM $FOUSP EF "SCJUSBciĂłn Internacional de Singapur, en su artĂ­culo 31.1: El tribunal deberĂĄ contar con la atribuciĂłn de ordenar en su laudo que la totalidad o una parte de los costos legales u otros costos incurridos por una parte (aparte del costo de la arbitraciĂłn) sean sufragados por otra parte. t $*"%* *$4*% BSUĂ“DVMP C

Sin perjuicio de la decisiĂłn ďŹ nal sobre el pago de las costas procesales, el tri-

El honorario percibido bajo la ďŹ gura del honorario con base en porcentaje le dispone al abogado el beneďŹ cio de una tasa mĂĄs alta que la que cobrarĂ­a si sus honorarios estuviesen a tasa por hora, a tĂ­tulo de compensaciĂłn al abogado por asumir el riesgo econĂłmico de los honorarios y los gastos del caso. prorratear cada uno de los elementos de estas costas entre las partes si decide que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. 2) Respecto del costo de representaciĂłn y de asistencia de letrados a que se reďŹ ere el inciso e) del artĂ­culo 38, el Tribunal Arbitral decidirĂĄ, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, quĂŠ parte deberĂĄ pagar dicho costo o podrĂĄ prorratearlo entre las partes si decide que el prorrateo es razonable. t -B $ĂˆNBSB EF $PNFSDJP EF &TUPcolmo (SCC), artĂ­culo 44: A menos que se convenga de otra manera entre las partes, el Tribunal Arbitral podrĂĄ, en el laudo ďŹ nal, o en el laudo conforme al artĂ­culo 39, y a solicitud de alguna de las partes, ordenar que alguna parte pague cualquiera de los costos razonables incurridos por la otra parte, incluyendo costa de representaciĂłn de letrados, habida cuenta del resultado del caso y otras circunstancias relevantes.

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bunal podrå decidir, salvo que las partes convengan en otra cosa: [‌] b) respecto de cualquier parte del procedimiento, que los costos pertinentes (según los determine el secretario general) los sufrague íntegramente, o en una parte determinada, una de las partes.

En consecuencia, surge la siguiente pregunta: ÂżquĂŠ es razonable? Al contestarla, las diversas formas de estructuras alternativas de honorarios presentan varios niveles de diďŹ cultad.

Honorarios a tasa por hora En el arbitraje internacional la estructura mås común de honorarios es la tasa por hora. Generalmente, el abogado es remunerado con una cantidad establecida por cada hora dedicada al caso. Es poco probable que esta estructura provoque conicto teórico o político entre el abogado y su cliente.1 Las controversias sobre la adjudicación de honorarios por hora tienden a dirigirse a la cuestión de si el monto es razona-

ble o si las leyes o los convenios vigentes asĂ­ los permiten.

Conforme a esta estructura, la remuneraciĂłn del abogado se basa en el monto de esfuerzo que ĂŠste haya dedicado al caso, sin medir el resultado obtenido. En otras palabras, el costo del servicio se establece con base en el monto de trabajo que se dedica al caso, sin tomarse en cuenta el resultado conseguido ni la eďŹ cacia de dicho trabajo. El cliente lleva la carga del 100% del riesgo de perder su inversiĂłn en honorarios de abogado y gastos incurridos en la controversia (sin mencionar los daĂąos subyacentes del caso), si el caso no se resuelve en forma exitosa.

Por su parte, el abogado tiene el incentivo econĂłmico de no omitir ningĂşn esfuerzo y de llevar a cabo la preparaciĂłn minuciosa de cada aspecto del caso. Por el lado positivo, este incentivo fomenta el hervir mĂĄs robusto en el crisol de la resoluciĂłn de la controversia y esto deberĂ­a llegar a un resultado mĂĄs pleno y favorable. Por el lado negativo, se podrĂ­a argĂźir que existe el incentivo econĂłmico para dedicar trabajos y personal excesivos al expediente. Combinado con que la parte contraria tiene la capacidad de aumentar la carga laboral del caso, la estructura de la tasa por hora hace que la elaboraciĂłn del presupuesto para el caso sea un ejercicio problemĂĄtico e impreciso. El cliente lleva la carga del 100% de los costos de la prosecuciĂłn o defensa del caso, con la mera posibilidad de recibir la devoluciĂłn de una parte o de la totalidad de dichos honorarios en el laudo. No es nada raro que las personas f Ă­sicas o morales prescindan de proseguir sus reclamaciones legĂ­timas porque no cuentan con los recursos econĂłmicos para sufragar el proceso de la resoluciĂłn de su controversia.

Honorario ďŹ jo o de cuota ďŹ ja Bajo la ďŹ gura del honorario ďŹ jo o de cuota ďŹ ja, el abogado y el cliente negocian un precio ďŹ jo de la representaciĂłn, sin medir la cantidad de tiempo que realmente se dedique a la representaciĂłn. Muchas veces estos honorarios se negocian en el ĂĄmbito de una relaciĂłn a largo plazo entre el abogado y su cliente. Unas veces, estos hono-

rarios abarcan casos sencillos y, otras veces, todo un portafolio de casos. Si el honorario abarca múltiples controversias, esto puede dificultar el hecho de cuantificar la porción del laudo adjudicado en una sola controversia, que corresponda a los honorarios y a las costas de la misma. Así, la determinación, con alguna medida de exactitud, de qué porción del honorario fijo es asignable a la controversia actualmente ante el tribunal, puede ser problemática.

La figura del honorario fijo impone al abogado incentivos económicos mixtos. Por el lado positivo, existe el incentivo económico para que el abogado emplee solamente las estrategias y las tácticas probablemente eficaces. Por más eficiente que sea el abogado, más alta es la utilidad que se le devenga en el caso. El cliente goza del beneficio de limitar los costos de la controversia (no obstante alguna adjudicación adicional de honorarios y costos a cargo de la parte contraria en el laudo). Más aún, el honorario fijo proporciona al cliente un presupuesto más confiable y concreto para el manejo de la controversia a largo plazo.

Por el lado negativo, existe un posible conflicto entre los incentivos económicos para el cliente y del abogado.

Por más tiempo que el abogado tenga que dedicar al caso, menos rentable se hace el caso para el abogado. El monto del honorario queda fijo sin tomarse en cuenta su esfuerzo o el resultado obtenido.2 El honorario fijo también tiene un punto en que la responsabilidad económica por el caso se pasa desde el cliente al abogado. Hasta que no se llegue al monto del honorario fijo, el cliente sufraga el 100% de la carga económica del caso. Ya pasando ese monto, esencialmente, el abogado está trabajando sin remuneración y está sufragando el caso. Si el abogado contrario se diera cuenta de esto, podría explotar la situación en su propia ventaja.

Como asunto práctico, el posible conflicto de intereses queda cancelado por la necesidad profesional y personal de desempeñar trabajo de alta calidad.

Considerando que muchos de estos contratos de honorario fijo se originan de una relación a largo plazo entre

el abogado y su cliente, la rentabilidad no se basa necesaria y exclusivamente en los casos individuales, sino en todo un portafolio de casos abarcado por el honorario fijo. A todas luces, el afán de realizar un buen trabajo tiene mucha gravedad. Independientemente de la constitución moral del abogado individual y de sus obligaciones éticas obligatorias, el ejercicio de derecho depende, en gran medida, de su reputación y sus relaciones, tanto en la comunidad legal como entre los clientes. Al hacer un análisis realista del impacto de una determinada estructura de honorarios sobre un abogado determinado, no se pueden contemplar solamente los incentivos económicos; es necesario contemplar también sus incentivos personales.

Honorario de cuota litis con base en porcentaje De todas las placas tectónicas culturales de los contratos de honorarios de abogado, la figura del honorario con base en porcentaje (contingent fee) representa la línea de problema más segura. En términos generales, el honorario con base en porcentaje es la figura bajo la cual el mismo abogado sufraga los honorarios del caso de la parte reclamante. Muchas veces, el abogado también sufraga los gastos del caso.

A cambio, el abogado recibe un porcentaje del monto recuperado por concepto de honorario y también recibe, desde el acervo de la recuperación, el rembolso de los gastos incurridos en el caso.3 De no recuperar indemnización, el abogado no recibe honorario alguno ni tampoco rembolso de los gastos. Si no gana, no hay honorario.4 En otras palabras, el abogado es remunerado con base en la relativa “eficacia” del trabajo desempeñado, o sea, su inversión se remunera desde los recursos realmente recuperados. De igual manera,

si el caso no es exitoso, el abogado sufraga el 100% del riesgo de perder su inversión de honorarios y costas del caso.

Por su diseño, el honorario percibido bajo la figura del honorario con base en porcentaje le dispone al abogado el beneficio de una tasa más alta que la que cobraría si sus honorarios estuviesen a tasa por hora, a título de compensación al abogado por asumir el riesgo económico de los honorarios y los gastos del caso. Bajo esta figura, el abogado tiene un patrimonio económico personal en el desarrollo y en el resultado del caso, y también en la ejecución del laudo. En Estados Unidos, en Texas por ejemplo, la figura del honorario con base en porcentaje es muy común. Sin embargo, en otros países los casos remunerados por honorario con base en porcentaje quedan prohibidos de forma específica, por ser contrarios a la política pública.

Estas formas de percibir los honorarios se utilizan en todo del mundo, pero unas son más comunes que otras. Por ejemplo, en el arbitraje internacional el honorario por hora es muy común y no causará fricción cultural. Por otro lado, el honorario con base en porcentaje se utiliza muy poco fuera de Estados Unidos, y por eso este tipo de honorario en arbitraje internacional conlleva fricción y riesgos.

Si existe el riesgo de que la estructura del honorario del abogado engendre fricción cultural y provoque un verdadero terremoto, entonces es conveniente, tanto para el abogado como para su cliente, investigar las fuentes de dicha fricción desde el inicio de la relación entre el abogado y el cliente. Si se identifican desde un principio, será posible reformar la estructura del honorario con el fin de disminuir la fricción y así evitar un daño catastrófico al procedimiento o al laudo.

*

William W. Russell y George R. Díaz-Arrastia son miembros de la firma Schirrmeister Díaz-Arrastia Brem LLP, Houston, Texas; José Guillermo Kareh Aarun es vicepresidente de Relaciones Públicas y Asuntos de Gobierno para Latinoamérica en DuPont, S.A. de C.V. 1 Virginia G. Maurer et al., “Attorney Fee Arrangements: The U.S. and Western European Perspectives”, Northwestern University International Journal of Law and Business, núm. 19, 1999, pp. 272-278.

2 Ibid., 286.

3 En el ámbito comercial, los honorarios de porcentaje comúnmente se negocian para reflejar la asignación de riesgo y de financiamiento. Unos contratos disponen que el abogado invertirá todo su tiempo (sea su honorario) y que el cliente sufragará los gastos del caso. Para fines ilustrativos, este artículo contempla la figura del honorario con base en porcentaje en que el abogado sufraga tanto los honorarios como los gastos de la acción.

4 Los honorarios de porcentaje raras veces sirven para las partes demandadas. El análisis de tal figura queda más allá del alcance de este artículo. Por el lado defensivo, esta meta es lograda de mejor manera mediante las tarifas de éxito.

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El fideicomiso y sus usos comerciales y financieros Con motivo de la presentación de la novena edición del libro El fideicomiso: teoría y práctica, de Rodolfo Batiza y Marcial Luján, se llevó a cabo en el auditorio de la torre del banco HSBC una mesa redonda en la que diversos especialistas hablaron, entre otros temas, del fideicomiso, su origen, sus tipos —con énfasis en sus usos bancarios y financieros— y el futuro de esta figura jurídica.

E

n el acto realizado el pasado jueves 13 de mayo para presentar El fideicomiso: teoría y práctica, participaron Manuel Galicia, socio fundador del despacho Galicia Abogados; Jorge Gaxiola, socio fundador del despacho Gaxiola Calvo Sobrino y Asociados; Jorge González, vicepresidente de Asuntos Legales de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores; Marcial Luján, coautor de la obra y director jurídico de HSBC, y Marcela Pino, directora ejecutiva del mismo banco.

Durante sus intervenciones, los participantes hablaron al auditorio de la importancia del fideicomiso, así como de la responsabilidad profesional para que dicha figura continúe beneficiando al país y al desarrollo de los negocios, tanto como lo ha hecho hasta ahora.

Jorge Gaxiola realizó una introducción del fideicomiso, explicando su naturaleza así como sus características, que lo convierten en una figura difícil de entender, dado que el fiduciario, que es el propietario del patrimonio, no es el beneficiario de éste sino alguien más, el fideicomisario, el cual puede incluso ser nombrado hasta después de constituido éste.

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Posteriormente, a pregunta expresa de Marcela Pino, Marcial Luján ayudó al auditorio a ubicar el nacimiento del fideicomiso en la legislación mexicana, por qué y cuándo se introdujo en nuestro país, y expuso de manera sucinta cuáles han sido los principales aportes de esta figura en México, resaltando, entre otros, el que ha permitido regularizar una situación de hecho al servir como medio para la compra de terrenos por extranjeros, a lo largo de las fronteras y de las playas del país, permitiendo a su vez la inyección de muy importantes sumas de dinero, creando fuentes de empleo para los mexicanos y facilitando el desarrollo de la industria del turismo, que es una de las principales fuentes de ingresos de México.

Por otra parte, los ponentes hablaron de la propiedad fiduciaria y de la razón por la cual representa una muy interesante modalidad de un derecho real funcional, que de manera apta y flexible, a través del fideicomiso, puede ser muy útil como forma de garantía y resguardo para los inversionistas, los ahorradores y también para los propios administradores fiduciarios.

Marcela Pino preguntó a cada uno de los ponentes sobre los beneficios de los principales tipos de fideicomisos.

Manuel Galicia habló de los fideicomisos para el desarrollo de proyectos inmobiliarios; Jorge González, sobre los fideicomisos públicos; Jorge Gaxiola abordó el fideicomiso de garantía, y Marcial Lujan tocó el tema del fideicomiso emisor.

En ese orden, Manuel Galicia expuso las ventajas de contar con una figura flexible que permite estructurar operaciones complejas que involucran a varias partes (desarrolladores, propietarios, bancos, comercializadores), para lograr un propósito común en la cons-

trucción, financiación, comercialización y, en general, en el desarrollo de proyectos inmobiliarios importantes como centros comerciales y desarrollos turísticos, entre otros. Asimismo, expuso cómo el fideicomiso permite en estos casos ordenar las relaciones comerciales entre las partes —y frente a terceros— de una manera ágil, flexible y segura para todos.

Más adelante, Jorge González abordó el tema de los fideicomisos públicos, comenzando por su desarrollo en nuestro país, la firma de su constitución, las principales leyes que lo rigen, sus órganos de gobierno y los fines que deben perseguir de conformidad con la Constitución nuestro país.

Marcial Luján, Jorge Gaxiola, Marcela Pino, Manuel Galicia y Jorge González

Al término de esta intervención, Marcela Pino cedió la palabra a Jorge Gaxiola, quien hizo una exposición del fideicomiso de garantía, de sus diferencias frente a otras figuras de garantía como la hipoteca y la fianza, así como de los retos que aún se tienen por delante dado que su incorporación en la ley es relativamente reciente (2000), por lo cual aún no es tiempo de hacer un análisis de la interpretación y de la aplicación que han hecho nuestros tribunales sobre esta figura.

En la mesa redonda también se abordó el tema de las principales ventajas y de los principales abusos en que ha caído el uso del fideicomiso. Se señaló, por una parte, que son muchas las ventajas, entre las que destacan la seguridad jurídica que le brinda a la actividad desarrollada, pues crea confianza en las partes intervinientes, y la flexibilidad que permite ordenar relaciones comerciales complejas entre varias partes. Quizá una de las desventajas más importantes de las que se mencionaron en el foro tiene que ver con el abuso de esta figura para realizar operaciones con fines oscuros.

Además, Marcial Luján —cuya labor de actualización de la obra hay que destacar— realizó un breve análisis de la figura del fideicomiso como herramienta para llevar a cabo las bursatilizaciones de activos, y explicó que existe un gran potencial de desarrollo en nuestro país

para llevar a cabo operaciones como las que se realizan en muchos países como Estados Unidos; por ejemplo, en casos para financiar o refinanciar los préstamos a estudiantes universitarios. No obstante explicó que la crisis financiera de 2008, ocurrida en Estados Unidos, nos dejó lecciones muy importantes para evitar que en el futuro se presenten situaciones de conflictos de interés, de sobreestimación de los modelos de valuación de las emisiones, del papel de los participantes en las transacciones, de la correcta distribución y mitigación de riesgos que debe haber

precisamente para que esta forma de financiamiento sea una alternativa viable para las empresas mexicanas.

Por último, Jorge González hizo hincapié en el alto grado de responsabilidad que deben tener las partes que intervienen en la constitución de los fideicomisos, muy especialmente las instituciones fiduciarias, por buscar que se persigan fines lícitos, pues un elemento fundamental de esta figura es la confianza que se deposita en los fiduciarios para llevar a cabo correctamente los fines lícitos en beneficio de las partes involucradas.

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Dionisio J. Kaye

La reforma fiscal que necesitamos

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Foto: Benjamín Flores/Procesofoto

Con la presentación de iniciativas de reforma en materia laboral, política o de competencia económica, la discusión sobre la reforma fiscal que nuestro país requiere ha sido dejada de lado una vez más. El autor de este artículo, socio de la firma Kaye Abogados y miembro del Comité Fiscal de la International Bar Association, nos habla de los aspectos que no deben olvidarse en la discusión sobre este importante tema.

T

odos sabemos que el tema de las contribuciones, así como los métodos y los procedimientos para recaudarlas, son tópicos fundamentales de finanzas públicas y de Derecho financiero.

Como abogados, precisamos que toda reforma fiscal que sobrevenga esté respaldada por una política fiscal bien definida por el Poder Ejecutivo y por sus órganos auxiliares, como la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP). Esto es, que a su elaboración le anteceda un diagnóstico de la problemática de las finanzas públicas del país y la forma de afrontarla.

Lo anterior resulta de estudiar, por ejemplo, cómo ha afrontado Brasil su problemática económica y de comprender que la reducción de la carga tributaria de los brasileños ha sido una forma de enfrentar sus crisis económicas.

Cuando estudié la reforma fiscal 2010, presentada y aprobada por el Congreso de México, inmediatamente descubrí que es una reforma antieconómica, toda vez que si el país está inmerso en una crisis económica, ni el tamaño de nuestras empresas ni el de sus operaciones comerciales va a producir recursos para pagar las contribuciones que se espera recaudar en la Ley de Ingresos de la Federación de 2010.

Las ventas han bajado, incluso las de

exportación, y la cobranza es casi nula. ¿Así se espera recaudar más ISR y más impuesto a los depósitos en efectivo (IDE)?

Por otro lado, algunas reformas, como las que se hicieron al régimen de consolidación de las personas morales en el impuesto sobre la renta, sólo las entienden contadores y economistas, además de que carecen de contenido jurídico serio. Todos los lectores de esta revista saben que la materia tributaria es parte del Derecho (artículos 31, fracción IV, y 73, fracción VII, de la Constitución), por lo cual no debe dejarse de observar la juridicidad que conlleva cualquier ley.

Una reforma fiscal debe ser un acelerador de la economía que impulse la celebración de importantes operaciones comerciales para derramar ingresos y utilidades para quienes las celebren, y además debe fomentar el empleo mediante estímulos fiscales.

Los procedimientos para fomentar la recaudación no deberían ser “terroristas”. Se me ocurre que quienes elaboren las iniciativas de reforma fiscal estudien con detenimiento las resoluciones del Poder Judicial de la Federación, en relación con dichos procedimientos. Todo esto, con el fin de que las disposiciones legales que se establezcan para incrementar el índice de contribuyentes, así como para combatir prácticas usuales de elusión y evasión fiscal, que son tan importantes y necesarias, se ajusten a

los preceptos constitucionales que protegen las garantías individuales de las personas. Si en realidad la administración pública centralizada quiere dar la imagen de un Estado de Derecho eficaz, como lo pregona en la lucha contra el crimen organizado, debe acatar la Constitución.

En relación con el combate al crimen organizado y al narcotráfico, se pregona el Estado de Derecho. Sin embargo, no hay un combate similar a la evasión fiscal en nombre de tal Estado de Derecho. A la fecha nos encontramos con procedimientos administrativos en materia aduanera en los que continuamente se violan garantías constitucionales en materia fiscal, a sabiendas de que la recaudación en materia de contribuciones aduaneras no tiene mayor significado en relación con la recaudación general de contribuciones.

Los especialistas interesados en la materia fiscal vimos en la iniciativa de reformas para 2010 que al Poder Ejecutivo, a la SHCP y al presidente del Sistema de Administración Tributaria (SAT) no les importa cuántas garantías constitucionales se trasgredan, con tal de recaudar un peso.

Asimismo, seguir solapando al gobierno del Distrito Federal para que la verificación automotriz esté condicionada al pago del impuesto sobre tenencia y uso de vehículos, no sólo es antijurídico, sino anticonstitucional.

La reforma fiscal que necesita México Hace sólo unos meses volvimos a presenciar una reforma fiscal federal que resultó totalmente antieconómica, si consideramos que el alza en las tasas del ISR, del IDE y del IVA no es congruente con el estado económico que guarda el país. Afortunadamente, algunas reformas proyectadas en las iniciativas de reformas al Código Fiscal de la Federación no pasaron, por no haber sido aprobadas por el Congreso; decimos afortunadamente, porque en realidad eran terroristas y confiscatorias.

Estamos conscientes de que México atraviesa por fuertes problemas económicos, pero también estamos convencidos de que un alza en las contribuciones no soluciona esos problemas.

Hemos visto que países como Brasil

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han encarado sus problemas económicos reduciendo sus cargas tributarias, con lo que han estimulado la inversión, creado fuentes de empleo, etcétera.

En realidad, México requiere desde hace tiempo una reforma fiscal integral, que ya preveía el presidente Vicente Fox durante su administración; pero no ha cuajado, pues no ha habido ingenio ni creatividad para concretarla.

Necesitamos una reforma fiscal con alto grado de contenido jurídico y sin trampas contables y financieras, pues con lo que hemos visto plasmado en la iniciativa de reformas al Código Fiscal, llegamos a la conclusión de que el SAT, en su afán recaudatorio, puede llegar al extremo de transgredir o violar las garantías individuales de los contribuyentes.

El Ejecutivo —que en este caso es abogado y cuenta con una Consultoría

van a tramitarse tantos amparos fiscales si persisten las inconstitucionalidades?

Usemos un solo caso como ejemplo: la Ley del Impuesto sobre la Renta contenía un artículo (el 14) que determinaba una base para el reparto de utilidades de los trabajadores, distinta a la base gravable de las personas morales, establecida por la misma ley. Muchas personas morales promovieron un juicio de amparo contra esa disposición y el artículo 14 de la Ley del Impuesto sobre la Renta fue declarado inconstitucional; no obstante esta declaratoria de inconstitucionalidad, durante la administración del presidente Fox —en la que se pensaba que una reforma fiscal integral suponía volver a hacer las leyes existentes— se promulgó una “nueva” Ley del Impuesto sobre la Renta, que repite, con puntos y comas, en su artículo 16, el declarado inconstitucional artículo 14. El colmo.

¿Cómo quiere el SAT que desaparezca el amparo fiscal, si desde las iniciativas de reformas fiscales se repiten, una y otra vez, las atrocidades y los disparates jurídicos que han propiciado la interposición de demandas de los amparos contra la ley?

Jurídica—, al proponer una reforma fiscal, debería ser más cuidadoso de lo que el Poder Judicial ha resuelto en jurisprudencia sobre los actos, procedimientos y resoluciones administrativas, para que ciertos actos y procedimientos administrativos no se vuelvan a repetir en el proceso de reformas.

Es un hecho que las iniciativas de reforma pretenden repetir la existencia de hechos “terroristas” y violatorios de las garantías individuales contra los contribuyentes en aras de ampliar su universo recaudatorio.

Si, por otra parte, hay disposiciones legales aisladas, que ya han sido declaradas inconstitucionales, en una reforma fiscal deberían ser derogadas, para no repetir la violación constitucional.

No hace mucho, hubo una iniciativa de ley para reformar la Constitución y suprimir el juicio de amparo fiscal, iniciativa aprobada por la Cámara de Diputados, pero desechada por la Cámara de Senadores. ¿Pero cómo no

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Todos estos actos de autoridad, contemplados en las leyes fiscalizadoras, debieran ser revisados por los autores de los paquetes de reformas fiscales para revestirlos de juridicidad y, por supuesto, de constitucionalidad.

Para nosotros los abogados no es ajeno el hecho de que se ha querido desaparecer el amparo fiscal. Pero para que desaparezca de hecho, más que de derecho, deben desaparecer normas jurídicas inconstitucionales, que son las que motivan el excesivo número de amparos fiscales que se promueven año con año.

En la elaboración de las iniciativas de leyes que reforman, adicionan, derogan y “destrozan” disposiciones fiscales, debería preguntársele al procurador fiscal cuántos y qué tipo de juicios son promovidos por los particulares ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, para que los creadores de las iniciativas en cuestión reparen en los daños y en las

molestias a los particulares, causados por las autoridades con sus modos y métodos de recaudación terroristas.

El SAT debería capacitar a sus servidores acerca del contenido de las reformas y enseñarles qué es la retroactividad, para ver si con ello se evita la aplicación retroactiva de las leyes. Yo he conocido casos de este tipo: artículos de ley reformados en 2007, aplicados a ejercicios de 2005. El colmo.

Ininterrumpidamente desde el 14 de noviembre de 1974 y hasta enero de 2010 hemos sufrido reformas fiscales anuales. Las correspondientes 36 reformas a los reglamentos de las leyes fiscales especiales, para adaptarlos a la reforma anual de las leyes fiscales especiales, y la expedición de una resolución miscelánea fiscal y de una resolución miscelánea en materia de comercio exterior cada año, a las que les sumamos alrededor de 21 modificaciones promedio a cada resolución, ponen en entredicho el principio de certeza que deben tener las contribuciones, según Adam Smith. ¿Cómo quiere el SAT que desaparezca el amparo fiscal, si desde las iniciativas de reformas fiscales se repiten, una y otra vez, las atrocidades y los disparates jurídicos que han propiciado la interposición de demandas de los amparos contra la ley?

El Ejecutivo y su consultoría jurídica (todos ellos abogados) deben poner énfasis en todo lo que modifican o reforman, para que también en materia tributaria nos convirtamos en un Estado de Derecho, no por tener un sinf ín de leyes, sino porque predomine el principio de legalidad, de modo que los poderes tanto Ejecutivo como Legislativo respeten las decisiones del Poder Judicial Federal, a cuyo cargo ha estado la facultad de interpretar la ley.

En fin, no ha sido intención de este artículo criticar con tanta severidad al Poder Ejecutivo (en su carácter de abogado), sino concientizar sobre la necesidad que tenemos de una reforma fiscal con mayor esencia jurídica y constitucional que respete los principios generales del Derecho, así como la jurisprudencia que se refiere a leyes, actos, procedimientos y resoluciones que violentan la esfera jurídica del particular.

Juan Abelardo Hernández Franco Argumentación jurídica Oxford University Press, México, 2010

T

odos los días se plantean y solucionan miles de casos en los tribunales del mundo. Los juristas, sean jueces o abogados, resuelven conflictos empleando como herramientas

básicas su mente jurídica y la argumentación. Pero ¿cómo funciona esta razón y cómo utiliza la argumentación? Éstos son los principales aspectos de los que parte el estudio de la argumentación jurídica de esta obra. Desde las primeras páginas se destaca que el éxito del empleo de las formas argumentativas no radica en las herramientas mismas, sino en la capacidad y en la destreza de sus operadores. Por eso es importante comenzar el estudio de la argumentación a partir de las formas organizativas mentales que existen en todos los profesionales del Derecho, de sus categorías y de sus lógicas operativas, así como de las formas intuitivas mediante las cuales resuelven problemas de modo inmediato.

Nuevo Sistema de Justicia Penal Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, México, 2010

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ajo la dirección de Rafael Estrada Michel, la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal acaba de publicar la revista Nuevo Sistema de Justicia Penal, que aparecerá semestralmente con el fin de convertirse en un instrumento de difusión de artículos especializados sobre la reforma penal y el sistema acusatorio penal, para generar un espacio técnico de reflexión en torno a las necesidades de capacitación, planeación administrativa, tecnológica e infraestructura que permita impulsar una adecuada instrumentación del nuevo sistema de justicia penal a partir de la experiencia nacional e internacional.

En este número se incluyen entrevistas a Alejandro Martí sobre el futuro de México a la luz de la reforma penal; a Miguel Sarre, sobre el debido proceso en la ejecución de sentencias;

a Felipe Borrego Estrada, sobre el ritmo que está teniendo la implementación de la reforma penal; a Jorge Antonio Cruz Ramos, sobre los juzgados virtuales a nivel federal; a Luis Cami-

Así, el autor destaca que la argumentación jurídica tiene por objeto explicar, justificar y sustentar de modo coherente los juicios y las sentencias que exponen los profesionales del Derecho en su quehacer cotidiano, ya que la mayor parte de los razonamientos intuitivos en el campo del Derecho son producto de la experiencia jurídica y el ejercicio profesional acumulados durante muchos años.

Hay que destacar que este libro no se limita a una mera exposición teórica, pues incluye ejercicios y ejemplos aplicados, con lo que el lector tiene a la mano un verdadero instrumento para formarse en la argumentación jurídica.

lo Osorio Isaza, sobre los retos en la implementación del nuevo sistema de justicia procesal penal en Colombia; a Carlos Requena, sobre la defensa privada y la actuación del litigante particular frente a la reforma penal; a José Luis Caballero, sobre la participación de la sociedad en la implementación de la reforma penal; a Mercedes Peláez, sobre la ejecución judicial de las penas, y a Everardo Moreno sobre la educación universitaria frente a la reforma penal.

Asimismo, aparecen artículos de Iván Millán sobre el papel y los atributos del Ministerio Público en el proceso de la reforma; de Agustín Verduzco, sobre el caso del campo algodonero y el nuevo sistema de justicia; de José Daniel Hidalgo, sobre los criterios de oportunidad; de Anabell Vega, sobre la automatización en los juicios orales; de Óscar Gutiérrez, sobre la participación de la sociedad organizada en la atención jurídica y psicológica de las víctimas del delito, y de Carlos Espinoza sobre la defensa penal en el marco de un proceso acusatorio.

Se trata de una iniciativa que debe celebrarse y que, sin duda alguna, se irá consolidando en los números por venir.

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Esperanza Rodríguez Cisneros Las marcas e indicaciones geográficas México, Porrúa, 2010

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n una época en la que el comercio mundial se ha convertido en una compleja red de relaciones globalizadas, en la que el desarrollo tecnológico ha estandarizado cada vez más los productos y en la que no son infrecuentes los casos de competencia desleal o de atribuciones engañosas, debe celebrarse la

aparición de un libro cuyo tema —el reconocimiento y la protección de las marcas, denominaciones de origen y otros indicadores geográficos— puede contribuir a salvaguardar el trabajo artesanal y la tradición de los productores nacionales, así como a aprovechar al máximo la riqueza natural y cultural de México.

La razón es evidente: los productos amparados por estas figuras comerciales son cada vez más apreciados por los consumidores del mundo entero, pues remiten a una región que ha sabido preservar en su proceso de elaboración el entorno natural, las costumbres y las tradiciones que otorgan a su producto una “identidad”, es decir, un carácter único y distintivo. Por ello, apoyada en su amplia experiencia en esta materia, la autora propone aquí un conjunto de estrategias para lograr la protección de los productos nacionales, tanto de los que podrían optar por una denominación de origen como de los que po-

drían beneficiarse con las ventajas que ofrece el sistema de propiedad intelectual mediante las indicaciones geográficas o las marcas de certificación y de garantía.

Para este propósito, examina en primer término el fenómeno mundial de las marcas desde sus orígenes hasta su condición actual: un activo intangible que en ocasiones tiene más valor para una empresa que sus activos fijos.

Aborda también el marco jurídico nacional e internacional, así como las normas oficiales y políticas de calidad a las que deben ceñirse estos productos, en tanto que una serie de fichas informativas detallan, con ejemplos de México y de otros países, la aplicación práctica de esa normatividad y sus alcances.

Plantea, finalmente, las posibilidades de diversa índole —económicas, sociales y ecológicas— que la puesta al día de la propiedad industrial puede generar en el desarrollo de nuestro país.

Shalila Curioca Gálvez y Alejandra López Tapia (coord.)

Estudios jurídicos en homenaje a Federico García Sámano Porrúa, México, 2010

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ste compendio de estudios jurídicos constituye un reconocimiento a los 47 años de trayectoria académica (1961-2008) del abogado laboral y profesor emérito Federico García Sámano en el Instituto Tecnológico Autónomo de México. La obra se divide en tres partes. En la primera, “Derecho laboral, procesal laboral y seguridad social”, colaboran especialistas y catedráticos reconocidos en dichas materias, como el mismo homenajeado, Alejandra López Tapia, Ricardo de Buen Rodríguez, Shalila Curioca Gálvez, Gonzalo Suárez Belmont y Cereza y Diana Gricel Carrillo Argudín. En la segunda parte, integrada por estudios generales, se pueden encontrar aportaciones de reconocidos juristas mexicanos, catedráticos y abogados postulantes como el ministro de la SCJN, José Ramón 64

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Cossío Díaz, Ana Sof ía Charvel de Cossío, Luis Raigosa Sotelo, Gustavo de Silva Gutiérrez, Josefina Cortés Campos, Juan Carlos Marín González, Miguel Sarre y Jesús Silva Herzog Márquez. Finalmente, en la tercera parte, “Acceso a la justicia”, aparecen las colaboraciones de tres abogadas que iniciaron su carrera profesional en el Centro de Acceso a la Justicia (CAJ) del ITAM: Claudia Debler Berentsen, Carla Aguilar Román y Elisa Ortega Velázquez.

Completa la obra una memoria gráfica en la que, a través de diversas imágenes, se pueden recordar las anécdotas del profesor García Sámano, de su esposa Teresita, de la mina de Taxco, del CAJ, de los exámenes profesionales y, por supuesto, del Departamento de Derecho.

Por la riqueza e innovación de sus colaboraciones, este libro es valioso para

cualquier abogado que quiera profundizar en los temas que se abordan, además de que permite reflexionar acerca del servicio pro bono y el acceso a la justicia en México, tema muy debatido pero todavía inconcluso e insuficientemente regulado en nuestro país.