U n a re v i s t a a c tu a l J u a n J o s é Pa s t r a n a : E l n o ta r i a d o m e x i c a n o s e p o n e a l a va n g u a r d i a
EDITORIAL
Urge redistribuir mejor la riqueza en México POSICIONES
Cómo se cobra un arbitraje internacional ¿Quién abusa del amparo fiscal? Luis Ortiz Hidalgo
Los caminos del SME Javier Lozano
Por qué me opongo al matrimonio entre personas del mismo sexo Jorge Adame Goddard ENTREVISTA
Ricardo Nájera Herrera La voz de la PGR
Año 13, núm. 136 Agosto 2010 $40.00
Genaro Góngora Pimentel Recuento judicial
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Editorial Urge redistribuir mejor la riqueza en México
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as declaraciones que hizo Alicia Bárcena, secretaria ejecutiva de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), en el sentido de que México es, de facto, un paraíso fiscal, deben alarmar a nuestros legisladores y a las autoridades responsables de la recaudación. Tanta evasión y tantas exenciones, declaró la titular de la CEPAL, abonan muy poco a la redistribución de la renta en el país. Si la redistribución es deficiente —vaya perogrullada—, la desigualdad es grande. Y, como lo demuestra la historia, en los países donde la desigualdad tiene la magnitud que tiene en México, el resentimiento social está a la orden del día. Este resentimiento, más que la pobreza per se, es el mejor caldo de cultivo no sólo para los estallidos sociales sino para la delincuencia común y para la delincuencia organizada. Cuando se refiere a los terroristas musulmanes en Europa y en Estados Unidos, el escritor libanés Amin Maalouf señala: “No es tanto la mordedura de la pobreza lo que los desespera sino, más bien, la mordedura de la humillación y de la insignificancia, esa sensación de no tener el lugar que les corresponde en el mundo en que viven, de no ser en él sino unos perdedores, unos oprimidos, unos excluidos; y por eso sueñan con aguar esa fiesta a la que no están invitados”. El diagnóstico podría aplicarse a México. Todos los jóvenes a los que el sistema económico y político excluye o les niega la oportunidad de “ser in-
DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren
vitados a la fiesta” buscan nuevos caminos para crecer y hacer fortuna. Cuando descubren que un puñado de grupos son los que parten y reparten el pastel, ellos se rebelan. Descubren que si dentro de la ley están clausuradas todas las puertas, aún hay caminos fuera de ésta: la extorsión, la venta de protección, el secuestro, el narcotráfico… No se trata, en modo alguno, de justificar sus actividades pero, si queremos evitarlas, hay que entender su origen. “Les faltan valores”, acusan los políticos. “Están alejados de Dios”, señalan sacerdotes y activistas religiosos. “No se les reprime lo suficiente”, claman algunos integrantes del establishment. Pero la explicación es más simple. Más simple y más dramática: les faltan oportunidades; carecen de un futuro alentador dentro de las estructuras económicas, políticas y sociales del México del siglo XXI. ¿Cómo crear estas oportunidades? ¿Cómo construir un futuro alentador para tantos y tantos jóvenes? Una manera sería abrir la competencia económica y desmantelar el régimen de monopolios que nos asfixia. Otra, intentar una mejor redistribución de los ingresos a través de la vía fiscal. Pero el pobre aparato de recaudación que tenemos y las leyes tan complejas con las que pretendemos que la sociedad contribuya de modo espontáneo nos impiden avanzar. Para muestra de esta complejidad tomemos el artículo 159 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, que explica que “el ajuste por inflación se determinará multiplicando el saldo promedio dia-
CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Óscar Cruz Barney, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja, Laura Trigueros, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik
DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez editor@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza arte@elmundodelabogado.com
rio de la inversión que genere los intereses, por el factor que se obtenga de restar la unidad del cociente que resulte de dividir el índice nacional de precios al consumidor del mes más reciente del periodo de la inversión, entre el citado índice correspondiente al primer mes del periodo”. ¿Así queremos que los mexicanos paguen sus impuestos? El artículo parece redactado para que sólo lo entiendan los abogados fiscalistas y los contadores públicos. Y costear los servicios de abogados fiscalistas y contadores públicos no es un lujo que se puedan dar todos los mexicanos. Tampoco descifrar los entresijos legales. ¿O queremos que lo hagan los egresados de las primarias públicas —monopolio de un sindicato que tiene sumido al país en la ignorancia— que apenas salen con las destrezas suficientes para ganar un salario mínimo que les ofrecen los grupos a los que Jorge Zepeda Patterson llama “los dueños de México”? El problema es tan claro —en nuestro país y en mundo entero— que Bill Gates declaró, recientemente, que las 400 personas listadas en la revista Forbes deberían donar 50% de su fortuna para obras altruistas. Cuando nos enteramos de que ahora que se licitó el espectro radioelectrónico se permitirá a Televisa-Nextel hacer un pago hasta 28 veces inferior al de sus competidores, quizás debamos sumarnos a la propuesta de Gates y aplicarla en México. En cualquier caso, es urgente hallar modos de redistribuir mejor la riqueza en nuestro país. No hacerlo tendrá costos altísimos a corto, mediano y largo plazo.
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El Mundo del Abogado, una revista actual, año 13, núm. 136, agosto de 2010, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Fotolitográfica Argo, S.A. de C.V., Bolívar 838, Col. Postal, México, D.F., Tel.: 5579-8686. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.
2010 Índice agosto 04 PORTAFOLIO
REPORTAJES
POSICIONES
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Por qué me opongo al matrimonio entre personas del mismo sexo Jorge Adame Goddard Protección de datos personales en posesión de particulares César G. Cruz Ayala
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Arturo Pérez Courtade
DERECHO EN EL MUNDO
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ENTREVISTAS
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El deporte: un remedio para nuestros males Ignacio Soto Borja
INSTANTÁNEA
Cómo se cobra un arbitraje internacional William W. Russell, George R. Díaz-Arrastia y José Guillermo Kareh Aarun Los caminos del SME Javier Lozano
Genio y figura...
El Derecho internacional en el sistema jurídico mexicano Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo
DOCUMENTO
Genaro Góngora Pimentel Recuento judicial Juan José Pastrana El notariado mexicano se pone a la vanguardia
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¿Quién abusa del amparo fiscal? Luis Ortiz Hidalgo
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Ricardo Nájera Herrera La voz de la PGR
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Ofrecen conferencia sobre proyectos de infraestructura
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l pasado 23 de junio tuvo lugar una conferencia sobre proyectos de infraestructura organizada por la firma Santamarina y Steta en el Club de Industriales, a la cual asistió Federico Patiño Márquez, director del Fondo Nacional de Infraestructura (FONADIN) del gobierno federal. Federico Patiño, quien estuvo acompañado de Juan Carlos Machorro, socio del despacho, realizó una semblanza de las funciones y los logros del Fondo a tan sólo dos años de su constitución, así como de los proyectos de infraestructura que se encuentran en puerta y de los objetivos por alcanzarse en este sector en el corto, mediano y largo plazos. En la conferencia destacó la importancia de los proyectos de infraestructura para nuestro país y la relevancia de la función del asesor legal en este tipo de transacciones, así como algunos aspectos de la nueva Ley de Asociaciones Público Privadas en discusión en el Congreso y demás reformas inherentes a dicho paquete. Al evento acudieron más de 200 personas, incluidos representantes de diversas empresas e instituciones financieras de primer nivel, como Union Bank of Switzerland, Invex, Standard & Poors, Bank of New York, Abengoa, Aregional, Banamex-Citibank, Banobras, Banorte, Banco de México, BMV,
Carson & Brasch, ECC, Fitch Ratings, OHL, HR Ratings, Banco Interacciones, Bank of America, BBVA Bancomer, Deutsche Bank, Grupo México,
Corporación GEO, Sistema de Transporte Colectivo Metro, Holcim Apasco, Iberdrola, Macquarie Capital Funds y Siemens, entre otros.
Federico Patiño Márquez, director del Fondo Nacional de Infraestructura (FONADIN)
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Entrega la Legión de Honor reconocimientos en el Día del Abogado
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l pasado 8 de julio en el Auditorio de la Bolsa Mexicana de Valores, la Legión de Honor Nacional de México celebró el Día del Abogado, que se conmemora cada año el 12 de julio en alusión a la primera cátedra de Derecho impartida por don Bartolomé Frías y Albornoz en la Real y Pontificia Universidad de México en el año de 1553. Por este motivo se entregaron reconocimientos a 13 abogados que, en palabras de Juan Carlos Sánchez Magallán, “han impulsado el Derecho y la justicia, evitando polarizaciones de grupos de poder”. El presídium lo conformaron José Octavio Ferrer Burgos, presidente de la Legión, Rubén Argüero Sánchez, Pedro Ojeda Paullada, José Elías Romero Apis, Edmundo Flores Santana, Leonora Rendís Rubio, Ulises Casab Rueda, Ángela Balmori Iglesias, Fernando Paz y Puente, Car-
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los Casillas Vélez y Juan Carlos Sánchez Magallán. De manos de Pedro Ojeda recibieron reconocimiento Jesús Anlén Alemán, procurador fiscal del Distrito Federal; Ángela Balmori Iglesias, directora general jurídica de Autorregulación de la Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles; Leticia Bonifaz Alfonzo, consejera jurídica y de servicios legales del Gobierno del Distrito Federal; Edgar Elías Azar, presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal; Alejandro Gertz Manero, diputado federal; Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, director del Servicio de Administración Tributaria; Miguel Ángel Mancera, procurador de Justicia del Distrito Federal; Francisco Moreno y Gutiérrez, director jurídico del Banco de México; Mariano Palacios Alcocer, ex gobernador de Querétaro y
actual profesor de la UNAM; Ruperto Patiño Manffer, director de la Facultad de Derecho de la UNAM; José Antonio Pérez Porrúa, director general de la editorial Porrúa; Guadalupe Rivera Marín, presidenta de la Fundación Diego Rivera, y Dulce María Rojas Hernández. En representación de los recipiendarios habló Mariano Alcocer, quien, con un emotivo discurso que llevó a la audiencia por pasajes de la historia mexicana, expresó la necesidad de denunciar y evitar el deterioro institucional de la República y exhortó a todos, sobre todo a los abogados, a reivindicar la vigencia del Estado de Derecho, del orden público, de la paz social y del respeto a la vida humana. Concluyó parafraseando al ingenioso hidalgo, Alonso Quijano, al decir: “Por la libertad, así como por la honra, vale la pena comprometer la vida”.
Jorge Adame Goddard*
Por quĂŠ me opongo al matrimonio entre personas del mismo sexo
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al margen En el marco de la discusión que actualmente sostiene la Suprema Corte sobre las reformas al Código Civil del Distrito Federal, que autorizan a las personas del mismo sexo contraer matrimonio y adoptar, el autor de este artículo presenta los cinco conceptos de invalidez propuestos por el procurador general de la República en su demanda de inconstitucionalidad y la respuesta del ministro Sergio Valls en su proyecto de sentencia, haciendo una evaluación crítica al respecto.
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ecientemente, el ministro Sergio Valls presentó al pleno de la Suprema Corte de Justicia un proyecto de sentencia que declara constitucional las reformas hechas al artículo 146 del Código Civil del Distrito Federal (y a otros artículos del Código de Procedimientos Civiles) que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo. El jueves 1° de julio el pleno de la Suprema Corte de Justicia inició la discusión del proyecto y concluyó que no era aceptable la conclusión de sobreseer la cuestión sobre la constitucionalidad del artículo 391, relativo a la adopción, pues aunque no fue modificado por la reforma, ésta lo afectaba y le daba un nuevo contenido: permitir que los matrimonios entre personas del mismo sexo pudieran adoptar niños. Este mes de agosto se reanudará la discusión del proyecto. A continuación presento, de manera sintética, los cinco conceptos de invalidez propuestos por el procurador general de la República en su demanda de inconstitucionalidad, junto con la respuesta del ministro Valls en su proyecto de sentencia y mi opinión al respecto. 1. La reforma viola el artículo 16 constitucional porque carece de motivación
El actor argumenta que la reforma del Código Civil, en contravención del artículo 16 constitucional, no fue debidamente motivada por el legislador, porque si bien éste declaró que intentaba eliminar la discriminación que sufren las personas homosexuales por no poder unirse en matrimonio, el actor señalaba que el legislador nunca explicó de qué manera el matrimonio exclusivamente heterosexual generaba discriminación de los homosexuales y de las lesbianas. Añade el actor que el matrimonio se concibe como heterosexual porque uno de sus fines es la procreación, y que los homosexuales y las lesbianas que quisieran unirse afectivamente con efectos jurídicos lo podían hacer formando una “sociedad de convivencia” de acuerdo con la ley aprobada por la misma Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Dice el proyecto (p. 130) que no es válida la falta de motivación que alega el actor, porque “esta Corte ha sostenido en reiterados precedentes”, sin citar cuáles son, que “la motivación se colma cuando las leyes que emite [un órgano legislativo] se refieren a relaciones sociales que deben regularse jurídicamente”, lo cual equivale a decir que no hace falta motivar sino sólo legislar sobre relaciones sociales. Concluye (p. 131) que “no asiste razón al
Ahora que se empieza a estudiar el tema de la colegiación obligatoria, tres asociaciones se aprestan a quedarse con el oligopolio de la certificación: la Barra Mexicana, el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados y la Asociación Nacional de Abogados de Empresa (ANADE). Claro que si se organiza un nuevo colegio, éste podrá ampararse para que se le considere, también, un colegio certificador. ¿O no consiguió así su estatus la ANADE? Sea como fuere, se ha visto muy atareados a los “dueños” de estas tres franquicias para que no se les vayan a ir de las manos. A propósito de la ANADE, muchos abogados se preguntan por qué sólo una vez se otorgó el premio Abogado de Empresa del Año. Se supone que la codiciada roseta de oro iba a concederse de forma periódica. Hasta hoy, el primero y último recipiendario ha sido Luis Ortiz Hidalgo. De esto hace ya cinco años. En opinión de muchos jueces y magistrados, los concursos de oposición de jueces de distrito y magistrados de circuito que realiza el Consejo de la Judicatura Federal no han sido objetivos, ni legales. Sólo se han realizado para beneficiar a los secretarios de estudio y cuenta que eligen los jerarcas del Poder Judicial. El malestar al interior es creciente pues, dicen los afectados, ahora para ser magistrado basta con tener la simpatía de un ministro o de un consejero. Da lo mismo si antes se fue juez o no. Eso sí, a la hora en que se critica a los magistrados o se pone en riesgo su seguridad personal, ni la Corte ni el Consejo dan la cara. Este mes comienza la campaña para designar al sucesor de Guillermo Ortiz Mayagoitia al frente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Aunque los candidatos más mencionados son José Ramón Cossío y Juan Silva Meza, se dice que ninguno de ellos goza del visto bueno de Los Pinos. Esto dejaría el camino despejado a Fernando Franco o a Margarita Luna Ramos. Es hora de hacer apuestas.
accionante, en cuanto a la violación del artículo 16 constitucional […] ya que esta Suprema Corte ha sostenido en distintas ocasiones [sin especificar cuáles] que el legislador no está obligado a justificar dentro del procedimiento legislativo […] que la creación de normas obedece a determinados objetivos que se corresponden con la realidad social”. La argumentación y la conclusión anterior equivalen a la simple afirmación de que la Suprema Corte de Justicia ha definido, sin saber a ciencia cierta dónde, que el legislador no debe explicar las causas (es decir la motivación) por las cuales expide una ley. Después de esa conclusión, el autor del proyecto hace una larga exposición (pp. 131 a 158) para explicar que la reforma promueve la igualdad entre las personas, tal como lo prescribe el artículo primero constitucional. Plantea (p. 134) la discusión sobre la validez de la ley en estos términos: “Debemos verificar la razonabilidad de la norma general impugnada, bajo los siguientes criterios: i) si los
ese artículo constitucional, por lo que lo trataré posteriormente. Luego (p. 153) retoma el tema de la igualdad y se pregunta si la reforma “respeta la igualdad y la no discriminación”. Afirma que todas las personas tienen el derecho fundamental al “libre desarrollo de su personalidad”, lo que comprende “la libertad de contraer matrimonio o no hacerlo; de procrear hijos y cuántos, o bien decidir no tenerlos […] así como su libre opción sexual”. En consecuencia, “tratándose de personas homosexuales y/o lesbianas […] es parte de su pleno desarrollo el establecimiento libre y voluntario de relaciones afectivas con personas del mismo sexo”. Añade que dichas relaciones, “como informan los diferentes datos sociológicos, poseen características idénticas a las que tienen las parejas de diferente sexo, es decir, tanto unas como otras constituyen una comunidad de vida a partir de lazos afectivos, sexuales y de solidaridad recíproca, con una vocación de estabilidad y permanencia en el tiempo”. Pero no da la cita de
El Derecho mexicano, tanto el civil como el público, ha tipificado a la familia como la comunidad afectiva de padre, madre e hijos, y a ella le ha dado un régimen propio y una protección constitucional. Es cierto que sociológicamente puede haber muchas otras comunidades afectivas, incluso algunas de carácter criminal, que se denominen familia , pero no son las que el Derecho mexicano considera como tal. hechos, sucesos, personas o colectivos guardan una identidad suficiente que justifique darles el mismo trato, o bien, que tienen diferencias objetivas relevantes y, por ende, debe dárseles un trato desigual […] y ii) si la opción elegida por el legislador no trastoca otros bienes o valores constitucionalmente protegidos”. Comienza este análisis examinando (pp. 136 a 153) si existe en la Constitución un concepto definido de familia y de matrimonio, especialmente en el artículo 4° constitucional. Esto ya es materia del segundo concepto de invalidez, relativo a la violación de
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qué estudios sociológicos son los que sustentan esa afirmación. Más adelante (p. 156) reconoce que “es cierto que existen diferencias entre unas y otras parejas, sobre todo en cuanto a la limitante de procrear hijos biológicamente”, pero afirma que ésta no es una “diferencia o desigualdad” que incida en la decisión de homologar el matrimonio de parejas homosexuales con el de parejas heterosexuales, porque (p. 156) “la potencialidad de la reproducción no es una finalidad esencial” del matrimonio. Añade (p. 157) que la figura de las “sociedades de convivencia” no da una plena igualdad
a los homosexuales porque “es un hecho que el matrimonio es la única institución que tiene un reconocimiento o posición jurídica especiales”. Concluye (p. 159) que la reforma del artículo 146 “satisface una razonabilidad objetiva”, al dar a las personas homosexuales o lesbianas la posibilidad de unirse en matrimonio al igual que las personas heterosexuales. Me parece que es evidente que las relaciones afectivas entre personas del mismo sexo son diferentes de las establecidas entre personas de diferente sexo, porque en las primeras no existe diversidad sexual ni la complementariedad sexual, uno de cuyos frutos es la procreación. Las relaciones heterosexuales se dan entre sujetos de sexo diferente y con el fin de la unidad que produce la complementariedad sexual, que ordinariamente comprende la procreación como fruto. Las relaciones afectivas homosexuales se dan entre sujetos del mismo sexo y por lo mismo no pueden aspirar a la complementariedad, ni a la procreación, por lo que tienen como finalidad o causa sólo la ayuda mutua. La afirmación que hace el autor del proyecto de que la posibilidad de la procreación no es un fin esencial del matrimonio es totalmente gratuita: en todos los códigos civiles de la República, salvo el del Distrito Federal con esta reforma, se afirma lo contrario. Las relaciones entre personas del mismo sexo son esencialmente diferentes de las relaciones heterosexuales, y por lo tanto se justifica darles un tratamiento jurídico diferente, lo cual no implica ninguna discriminación, sino un trato desigual a lo que es desigual. Cabe citar la sentencia que acaba de pronunciar (30 de junio de 2010) la Corte Europea de Derechos Humanos, que resolvió que la negativa del gobierno austriaco a que una pareja de homosexuales se uniera en matrimonio no constituía un acto de discriminación.1 2. La reforma viola el artículo 4° constitucional, párrafo primero La argumentación del actor es muy clara. La Constitución federal dispone en el artículo 4°, primer párrafo, que la ley “protegerá la organización
al margen y el desarrollo de la familia”. Para entender qué significa la palabra “familia” en este artículo, se alega que en el dictamen de la comisión encargada que propuso la aprobación de esta reforma se dice textualmente que la “entidad familiar, cada vez en mayor medida, se compone por el padre, la madre y pocos hijos”, y añade: “Este modelo es el ideal de nuestra sociedad futura”.2 Está claro, entonces, que la familia que protege el artículo 4° constitucional es la compuesta por el padre, la madre y los hijos. Este modo de interpretar el significado de la palabra “familia” en el artículo 4° constitucional es congruente con la tesis sobre interpretación constitucional que ha emitido la Suprema Corte, que dice que ante la “oscuridad o insuficiencia de la letra” de la Constitución “debe acudirse a los mecanismos que permitan conocer los valores o instituciones que se pretendieron salvaguardar por el Constituyente o el poder revisor”.3 Como no hay en el artículo 4°, ni en todo el texto constitucional, una definición de lo que es familia, se acude al valor que quiso preservar el poder revisor (o Constituyente Permanente) que fue proponer la familia compuesta por padre, madre y pocos hijos como el “ideal de nuestra sociedad futura”. El proyecto dice que el artículo 4° protege a la “familia” pero no al matrimonio (p. 137), y que “no es posible inferir que la Constitución protege sólo un único modelo de familia” (p. 138). Añade que la familia es una “realidad social” antes que jurídica y reitera que la Constitución “no alude a un modelo de familia ideal” (p. 140) y continúa con una larga disertación acerca de los cambios sociales en la institución familiar (pp. 140 a 145), los cuales han hecho que el legislador cambie el concepto de matrimonio. El autor del proyecto no da argumentos para explicar por qué la interpretación de la palabra “familia”, de acuerdo con las palabras del dictamen que propuso la aprobación del artículo 4°, no es sostenible; simplemente la niega diciendo que “no es posible inferir un único modelo de familia” o que la constitución “no alude a un mode-
lo de familia ideal”. El hecho, no desmentido, es que la palabra “familia” del artículo 4° constitucional significa, de acuerdo con las reglas de interpretación constitucional emitidas por la misma Corte, la comunidad de padre, madre e hijos. Es cierto que el artículo 4° protege a la familia y no al matrimonio, pero el artículo da un mandato constitucional: que la ley “protegerá la organización y el desarrollo de la familia”, y la organización de la familia depende de la unión del padre y de la madre, que puede ser por matrimonio o por concubinato (que también crea un vínculo jurídico). Pero evidentemente se transgrede el mandato constitucional cuando por efecto de una disposición legal, esto es, el nuevo artículo 146, se permite constituir una familia mediante la adopción de hijos por matrimonios de personas del mismo sexo, en la que no puede haber padre y madre. Es distinto el caso en que por diversas circunstancias (por ejemplo, muerte de uno de los progenitores o abandono de hogar) se produzca de hecho una familia incompleta en la que falta el padre o la madre, porque entonces tal resultado no es efecto de la ley sino de las circunstancias. Abundando en su argumentación, el actor añade, en sus conceptos de invalidez, que en varios instrumentos internacionales ratificados por México se habla del matrimonio como unión entre varón y mujer. En la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 16) se dice que “los hombres y las mujeres […] tienen derecho a casarse y fundar una familia” y que durante el matrimonio tendrán iguales derechos; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17) se afirma sustancialmente lo mismo, y en el preámbulo de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” se habla de “la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos” (párrafos 13 y 14). A este argumento, el autor del proyecto responde que al momento de la ratificación de los tratados “no era siquiera pensable o reconocible su existencia [de personas homosexuales]”
Hay que festejar el hecho de que sean, cada día más, los juzgadores federales que están tomando cursos sobre el sistema acusatorio en la Fletcher School de Boston. Aunque las colegiaturas han salido carísimas, vale la pena invertir en recursos humanos que sean capaces de dar una sacudida a nuestro anquilosado sistema judicial. Es tan virulenta la oposición de la Iglesia católica a los matrimonios entre personas del mismo sexo que uno no tiene más remedio que preguntarse a qué le teme tanto: ¿qué va a perder la Iglesia si se legalizan? Y cuando uno se entera, por otra parte, de los abusos cotidianos que cometen sacerdotes, obispos y cardenales con los jóvenes a su cargo, la respuesta parece clara... clarísima: ¿ahora va a poder hacerse a la luz pública lo que antes se hacía en lo oscurito y sólo beneficiaba a los prelados que eran leales a sus superiores? Los que están actuando de manera insufrible son los funcionarios de los órganos internos de control de la Secretaría de la Función Pública. En su afán de justificar la existencia de esta Secretaría, al parecer tienen la consigna de lanzarse al cuello de las dependencias y entidades a las que les toca supervisar. Pero no van contra las millonarias e injustificables donaciones a los sindicatos —como ocurre en la Secretaría de Educación Pública— sino contra empleados de poca monta que olvidaron poner un sello aquí o dejaron de incluir la copia de algún trámite allá. Cuando uno lee los periódicos La Jornada y Reforma tiene la sensación de que cada uno de ellos pertenece a un país distinto: el primero nos habla de un gobierno despiadado y dictatorial que no duda en aplastar los derechos de los honestos trabajadores para, así, congraciarse con los industriales y los banqueros que lo sostienen. El segundo retrata a un gobierno débil, desfasado, que ya no halla cómo enfrentarse a una delincuencia organizada que lo tiene agobiado… En ambos casos, sin embargo, el tema es el Estado de Derecho.
Las relaciones entre personas del mismo sexo son esencialmente diferentes de las relaciones heterosexuales, y por lo tanto se justifica darles un tratamiento jurídico diferente, lo cual no implica ninguna discriminación, sino un trato desigual a lo que es desigual. (p. 146) y “menos aún” que pudieran establecer relaciones o uniones “de acuerdo con su orientación sexual”. Reitera también que al momento de la ratificación de los tratados “no existía la exigencia de dispensar protección jurídica a esas relaciones”. Ese alegato del autor del proyecto viene a ser una confirmación de que el sentido de los tratados mencionados es proteger a la familia fundada en el matrimonio entre varón y mujer. El texto de los tratados puede evolucionar mediante modificaciones que aprueben los estados, por ejemplo, por medio de un protocolo de enmiendas, pero como estos tratados no han sido modificados en las disposiciones citadas, se entiende que siguen en vigor en el mismo sentido que tenían originalmente. Respecto del argumento de que la familia es una realidad sociológica antes que jurídica, y que, por lo tanto, hay tantos tipos de familia como comunidades afectivas existan, cabe responder que el Derecho tipifica las relaciones sociales distinguiendo unas de otras y dando a cada una un régimen propio. El Derecho mexicano, tanto el civil (véanse todos los códigos civiles) como el público (aparte del texto del artículo 4° constitucional y otros artículos constitucionales que hablan de la familia —2-b-VIII, 3-II-c, 16, 18 párrafo sexto, 27-XVII, 107 y 123—, hay 85 leyes federales que hablan de la familia en 801 lugares distintos; hay ocho constituciones locales que afirman que la familia, no “las familias”, es la “base fundamental de la sociedad” ), ha tipificado a la familia como la comunidad afectiva de padre, madre e hijos, y a ella le ha dado un régimen propio y una protección constitucional. Es cierto que sociológicamente puede haber muchas otras comunidades afectivas, incluso algunas de carácter criminal, que se denominen “familia”, pero no son las que
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el Derecho mexicano considera como tal. 3. La reforma del matrimonio, al permitir la adopción por parejas del mismo sexo, viola el artículo 4° constitucional, párrafos 7 y 8, así como diversos tratados internacionales El actor argumenta que el artículo 4° constitucional dice que el niño tiene derecho a todo lo necesario para su “desarrollo integral” (párrafo sexto) y que el Estado debe cuidar que se respete “la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos” (párrafo séptimo). La adopción de los niños por parejas del mismo sexo no es la adecuada para que el niño tenga un desarrollo integral, ni le permite al menor quedar integrado en una familia de padre y madre, que es la familia constitucionalmente protegida. Cita además tratados internacionales en los que se establece el principio del “interés superior del menor”, que es el que debe regir todas las decisiones que se tomen sobre los menores, y criterios jurisprudenciales de la misma Corte en que se acepta ese mismo principio. Este concepto no fue analizado originalmente por el autor del proyecto, por considerar que no era procedente discutir la inconstitucionalidad del artículo 391 relativo a la adopción. Pero como el pleno resolvió sí considerarlo, el autor del proyecto le hizo un añadido en el que dio sus argumentos. Su principal tesis es que el texto de la Constitución no se refiere a un modelo específico o ideal de familia. Pero no da razones para descartar que la palabra “familia” en el artículo 4° significa, como lo dice el dictamen de aprobación del artículo, la comunidad de padre, madre e hijos. Dice que se pueden formar muchos tipos de familia y que la Constitución debe am-
parar “o acoger todos los tipos de familia, sin excepción alguna” (p. 6 del anexo), lo cual significaría que la palabra “familia” no tiene ningún significado jurídico concreto, lo que, como expuse arriba, es absurdo, pues llevaría a afirmar que las palabras de las leyes no tienen un significado propio, determinado, sino el que los sujetos obligados le quieran dar; es decir, que las leyes no serían imperativas. Admite que en materia de adopción lo principal es garantizar que el niño adoptado tenga las mejores condiciones de vida posibles, pero afirma que no es aceptable que el menor adoptado por una pareja de personas del mismo sexo quede en situación de desigualdad respecto de menores adoptados en una familia heterosexual. En apoyo de esto cita la opinión presentada por “la Universidad Nacional Autónoma de México”, cuando en realidad es la opinión personal de un determinado grupo de investigadores, cuyo nombre debería presentarse, y no una opinión institucional. Añade que de hecho existen familias monoparentales y que su número va en aumento. Es indudable que en materia de adopción se ha de privilegiar el punto de vista del menor, ya que la adopción no es un medio para constituir una familia, ni un derecho que tengan ciertas personas a que se les provea de niños para así tener una familia, sino un recurso para aliviar la situación de un menor en estado de vulnerabilidad, por faltarle sus padres. El menor adoptado por una pareja de personas del mismo sexo tendrá dos padres o dos madres, pero no tendrá mamá y papá; eso constituye una desigualdad innegable respecto de los niños que tienen padre y madre, y que por lo tanto podrán recibir una educación en la que se comprenden los modos de ser, pensar, querer, amar y sentir masculinos y femeninos, es decir, una educación integral. La situación del menor adoptado por una pareja del mismo sexo no es equiparable a la de un niño que vive en una familia monoparental, con sólo uno de sus padres, por causa del divorcio o de la muerte de uno de ellos. En el caso de divorcio, el niño tiene otro progenitor de sexo diferente, que puede estar más o menos cercano a él; en
al margen el caso de muerte, el niño tiene el recuerdo del ascendiente fallecido, sea porque él lo conoció o porque su padre o su madre actual le habla de él, y ese recuerdo hace las veces, aunque de manera incompleta pero real, de una presencia masculina o femenina en su origen y desarrollo. 4. Violación de las garantías de legalidad y seguridad jurídica previstas en los artículos 14 y 16 constitucionales El cuarto concepto de invalidez alegado por el actor es que la reforma vulnera los principios de seguridad jurídica y legalidad establecidos en los artículos 14 y 16 constitucionales. Fundamenta su afirmación en que el artículo 121-IV de la Constitución señala que los actos del estado civil celebrados conforme a las leyes de un estado tendrán validez en todas las entidades federativas. Este precepto haría que los matrimonios de personas del mismo sexo que se celebran conforme a la ley del Distrito Federal tuvieran validez y efecto en los demás estados de la República, cuando en todos ellos su legislación civil, y en Yucatán la propia Constitución local, establecen el matrimonio entre varón y mujer. Resultaría entonces que la ley del Distrito Federal tendría efectos extraterritoriales, en contra de lo que dispone el mismo artículo 121 en su fracción primera, donde señala que las leyes locales tendrán efecto sólo en su propio territorio. Tomando en cuenta lo anterior, no hay seguridad de que el matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el Distrito Federal vaya a tener efecto en los demás estados, como sí lo tiene el matrimonio entre varón y mujer. Además, añade el actor, la reforma plantea un conflicto con la legislación federal, pues el Código Civil Federal contempla el matrimonio como unión entre varón y mujer, de modo que tampoco hay seguridad de que la legislación federal, que en materia de matrimonio y familia tiene como ley supletoria el Código Civil Federal, asuma como matrimonio la unión de personas del mismo sexo. El proyecto responde afirmando que la reforma del matrimonio en el Dis-
trito Federal cumple con los requisitos de seguridad y legalidad, tal como los ha entendido la Corte, pues indica cómo pueden las personas hacer valer su derecho a contraer matrimonio y le da seguridad sobre la validez y consecuencias jurídicas de su acto (p. 165). Reconoce que el problema se origina por el artículo 121-IV que da validez en todos los estados a los actos celebrados en uno. Para resolverlo dice que “resulta necesario distinguir entre la validez del acto del estado civil y ejecutar la validez o los efectos de un acto del estado civil” (p. 173). Añade que “dar validez a un acto del estado civil implica únicamente el reconocimiento de dicho acto, sin tener mayores implicaciones o consecuencias, mientras que la ejecución de dicho acto o sus efectos conlleva a una práctica procesal extraterritorial, no sólo de la institución civil, sino también de las leyes sustantivas”. Con esto parece decir que los estados podrán reconocer la validez de los matrimonios de personas del mismo sexo celebrados en el Distrito Federal, pero que no tendrán efectos en sus territorios porque ello implica una aplicación extraterritorial de una ley ajena. Y agrega que para resolver los conflictos que se plantearán entre las leyes locales y la del Distrito Federal se podrían aplicar los artículos 12 a 15 del Código Civil Federal. En realidad, esta argumentación lo único que hace es reconocer la existencia del problema constitucional de competencia de las leyes locales que plantea la reforma del artículo de matrimonio. Decir que los estados tienen la obligación de reconocer la validez de los matrimonios del Distrito Federal, pero que no tienen que reconocer los efectos de esos actos, es tanto como decir que los reconocen para que produzcan efectos sólo en el Distrito Federal, pero no en otro territorio; es decir que, en realidad, no los reconocen. Señalar que el problema puede resolverse aplicando las reglas de conflicto de leyes (artículos 12 a 15) del Código Civil Federal es, por una parte, reconocer la existencia del conflicto de competencia entre las leyes locales y la ley del Distrito Federal, pero además estas reglas no resuelven
A pesar de sus convicciones religiosas y del activismo evangelizador que llegó a tener, el abogado Bruno Ferrari fue recibido con beneplácito por la comunidad empresarial de México con motivo de su ingreso al gabinete presidencial. Podrá no estarse de acuerdo con su visión del matrimonio o del aborto, pero nadie que le conozca podría negar su talento para los negocios, su capacidad para atraer inversiones y la gentileza de su trato. Si a esto sumamos el magnífico papel que desarrolló al frente de Pro México, hay que apostar a que será un estupendo secretario de Economía. ¿Qué tienen en común Rómulo Díaz de la Vega, Juan Bautista Ceballos, Valentín Canalizo y Francisco Javier Echeverría? Ahora que festejamos los aniversarios de la Independencia y de la Revolución, al menos los abogados deberíamos saberlo: los cuatro fueron presidentes de México. Con la contundencia que le caracterizó como procurador fiscal de la Federación, Gabriel Reyes Orona ha dirigido un ataque frontal contra el secretario de Comunicaciones y Transportes, Juan Molinar Horcasitas, quien autorizó operaciones arriesgadísimas con los recursos financieros de los derechohabientes, cuando fungió como director del IMSS. Las empresas en las que Molinar invirtió este dinero han quebrado y Reyes Orona exige un juicio político contra el servidor público. Aunque éste la libró contra la arremetida del ministro Arturo Zaldívar, quizás no consiga escabullirse de Reyes Orona. Rolando Rueda de León parece no cansarse nunca. Desde que el PAN le cerró las puertas en Los Pinos, ha buscado apoyos por donde ha podido para mantener al día la asociación Día del Abogado, que fundó su padre. Como coordinador general de la misma, organizó un exitoso Congreso Nacional de Abogados del Bicentenario de la Independencia y Centenario de la Revolución Mexicana, que se llevó al cabo en Ixtapan de la Sal, los días 22, 23 y 24 de julio. El evento estuvo patrocinado por la Confederación Nacional de Colegios y Asociaciones de Abogados de México y por la Federación de Colegios, Barras y Asociaciones de Abogados del Estado de México. Quien se llevó los mayores aplausos fue Raúl Plascencia, presidente de la CNDH. El Mundo del Abogado julio 2010
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el problema, porque la que es aplicable (artículo 13-II) dice que “el estado y capacidad de las personas f ísicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio”, de modo que aplicando esta regla al matrimonio entre personas del mismo sexo, habría que decir que sólo vale en el Distrito Federal. En conclusión, los contrayentes del mismo sexo casados en el Distrito Federal no tienen seguridad de que su unión les será reconocida en otros estados. 5. Violación de la jerarquía de leyes establecida en el artículo 133 constitucional El promovente alega que la reforma del Código Civil contraviene el orden jerárquico de las leyes establecido en el artículo 133 de la Constitución federal, porque la reforma contradice los artículos 4, 14 y 16 y, consecuentemente, el 133. En realidad, no es un argumento diferente, sino la reiteración de que la reforma es anticonstitucional. El autor del proyecto no hace ni siquiera alguna observación a lo dicho por el actor. Pero debe considerarse si la reforma del Código Civil del Distrito Federal afectará la legislación federal, y aun la propia Constitución general, en cuanto modifica el contenido de muchas de sus disposiciones que se refieren a la familia o al matrimonio, esposos o esposas, así como modifica el contenido del artículo del mismo Código Civil relativo a la adopción. Si el pleno decidió que debió analizarse el efecto que tenía la reforma en el mismo Código Civil, en el artículo relativo a la adopción, con mayor razón debe considerarse el efecto que pudiera tener la reforma en la legislación federal. De acuerdo con el artículo 133 constitucional, la “ley suprema” de la República es la Constitución, los tratados y las leyes federales, y a esas leyes deben ajustarse los jueces de cada estado, no obstante las leyes locales en contrario. De acuerdo con esto, el Código Civil local no puede servir para entender lo que significa matrimonio en el artículo 30-B-II de la Constitución, que dice: “La mujer o el varón extranjero que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos…” podrán adquirir la nacionalidad mexicana. Aquí
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la Constitución misma habla de matrimonio entre varón y mujer, y la ley aplicable para discernir lo que es el matrimonio en el texto constitucional es el Código Civil Federal, que es la ley propia de la materia, por lo que no sería posible admitir que el matrimonio celebrado con arreglo al Código Civil del Distrito Federal entre personas del mismo sexo, una de las cuales es extranjera, tendría como efecto que el extranjero adquiriese la nacionalidad mexicana. Tampoco podría interpretarse el artículo 3° constitucional, en su fracción II-c, cuando dice que uno de los objetivos de la educación nacional es promover el aprecio por la “integridad de la familia”, en el sentido de que “familia” comprendería la fundada en la unión, reconocida como matrimonio en el Código Civil del Distrito Federal, de dos personas del mismo sexo. Lo mismo debe considerarse respecto de otras muchas leyes federales (he detectado 85) que se refieren a estos temas, entre las que cabe mencionar la Ley de Asistencia Social, la Ley General de Salud, la Ley General de Educación, la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, la Ley de Desarrollo Rural Sustentable, la Ley Federal del Trabajo, la Ley del Seguro Social, etcétera. Si se quisiera que el contenido de estas leyes se interpretara a la luz de lo que dispusiera el Código Civil del Distrito Federal, evidentemente se daría una contradicción con lo dispuesto en el artículo 133 constitucional. Conclusión El reconocimiento de la constitucionalidad del matrimonio entre perso-
nas del mismo sexo, como lo propone el proyecto presentado por el ministro Sergio Valls, implica muchos problemas de constitucionalidad, no sólo en cuanto al mismo matrimonio entre personas del mismo sexo, sino además por los efectos que tendría respecto de 1) las posibilidades de estas parejas de adoptar, o de poder recibir tratamientos de fertilidad asistida (otro problema aún no contemplado); 2) los efectos que tendrían esos matrimonios fuera del Distrito Federal; 3) los efectos que tendrían respecto de la legislación federal. En relación con este último y con el de la soberanía legislativa de los estados, debe mencionarse aquí la solución que dio el Congreso de Estados Unidos a este tipo de problemas de competencia y jerarquía de las leyes, emitiendo una ley, de sólo dos artículos —la Defense of Marriage Act—, que dispone: 1) para efectos federales, el matrimonio es unión de varón y mujer; 2) los estados no tienen que reconocer la validez del matrimonio homosexual celebrado en otros estados. En cambio, la constitucionalidad de las sociedades de convivencia no está en duda y no tiene esos efectos problemáticos. Reservar el matrimonio a la unión entre varón y mujer no es discriminatorio; es mantenerlo como siempre se ha considerado en la historia, la cultura y el derecho mexicanos. * Jorge Adame Goddard es investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 1 La sentencia puede verse en el sitio oficial de la Corte Europea de Derechos humanos: www.echr.coe.int. 2 Diario de los Debates de la Cámara de Diputados, XLIX Legislatura, México, año II, tomo II, 12 de noviembre de 1974, p. 9. 3 Semanario Judicial de la Federación, novena época, tomo VII, abril de 1998, p. 117.
El autor del proyecto dice que se pueden formar muchos tipos de familia y que la Constitución debe amparar o acoger todos los tipos de familia, sin excepción alguna , lo cual significaría que la palabra familia no tiene ningún significado jurídico concreto, lo que es absurdo, pues llevaría a afirmar que las palabras de las leyes no tienen un significado propio, determinado, sino el que los sujetos obligados le quieran dar.
El debate a nivel global La Corte Europea de Derechos Humanos señaló recientemente que los Estados que impiden el matrimonio a parejas homosexuales no discriminan, ya que no hay violación respecto al derecho de contraer matrimonio.
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strasburgo, Francia, a 30 de junio de 2010. La Corte Europea de Derechos Humanos se pronunció a favor del Estado austriaco en el caso Schalk y Kopf vs. Austria, determinando que no hubo violación al derecho a contraer matrimonio ni discriminación respecto al derecho a la vida privada y familiar, según la Convención Europea de Derechos Humanos. En septiembre de 2002, los austriacos Horst Michael Schalk y Johann Franz Kopf solicitaron a las autoridades municipales el permiso para contraer matrimonio. Su solicitud fue denegada por la Oficina Municipal de Viena, argumentando que sólo las parejas de sexo opuesto pueden contraer matrimonio. Ellos interpusieron una apelación ante el gobernador regional de Viena, quien confirmó el punto de vista de la Oficina Municipal. En una demanda constitucional posterior, alegaron que su imposibilidad legal para contraer matrimonio constituye una violación a su derecho al respeto de la vida privada y familiar, así como al principio de no discriminación. La Corte Constitucional desestimó su demanda sosteniendo que ni la Constitución austriaca ni la Convención Europea de Derechos Humanos exigen que el concepto de matrimonio, que está orientado a la posibilidad de la paternidad, se extienda a relaciones de otro tipo, y que la protección a las relaciones de parejas del mismo sexo no establece la obligación de cambiar la ley del matrimonio. Los demandantes presentaron una solicitud para la revisión del caso a la Corte Europea de Derechos Humanos el 5 de agosto de 2004 y ésta fue admitida. Sin embargo, ante la solicitud
Foto: http://multimedia.echr.coe.int
de que el artículo 12 de la Convención debiera interpretarse como una obligación de los Estados miembros de proporcionar el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo, la Corte observó que en el Consejo Europeo no hubo consenso y que dicho artículo no impone una obligación al gobierno austriaco de conceder el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo. Por lo tanto, se sostuvo por unanimidad que no hubo una violación a tal artículo. La Corte asumió que las parejas del mismo sexo son capaces de tener relaciones estables y comprometidas y en consecuencia hubo una situación similar de respetar su necesidad de un reconocimiento legal a su relación. Sin embargo, dado que la Convención debía entenderse como un todo, y tomando en cuenta la conclusión a la que se llegó en el sentido de que el artículo 12 no impone una obligación a
los Estados de otorgar el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo, la Corte no pudo compartir el punto de vista de los promoventes, de que esa obligación podría derivar del artículo 14 en relación con prohibir la discriminación. No se convenció a la Corte con el argumento de que si un Estado eligió proporcionar a las parejas del mismo sexo un medio alternativo de reconocimiento, esto lo obliga a conferirles un estatus que corresponda al matrimonio en todos los aspectos. Y con una votación de cuatro contra tres se concluyó que tampoco existió una violación al artículo 14 en el sentido de que no hubo discriminación en relación con el derecho al respeto de la vida privada y familiar. La sentencia está disponible en el sitio oficial de la Corte Europea de Derechos Humanos: http://www.echr. coe.int.
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Uno de los ministros que ha tenido mayor influencia en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los últimos años es, sin duda alguna, Genaro David Góngora Pimentel. Durante su presidencia, nuestro Máximo Tribunal alcanzó los niveles más altos de independencia de los que ha gozado a lo largo de su historia. Con una visión progresista, que le hizo apoyar causas como la despenalización del aborto y exigir que se castigara a quienes afectaron a Lydia Cacho o a los manifestantes de Atenco, Góngora Pimentel se ha caracterizado por su firme defensa de los derechos humanos. En esta entrevista nos ofrece un brevísimo recuento de su experiencia como ministro y como presidente de la Corte. Cuál le parece que fue su principal contribución, como presidente de la SCJN, al fortalecimiento de nuestra Judicatura Federal? Pienso que mi principal contribución fue haber establecido la Escuela Judicial de una manera amplia, puesto que además de nuestros estudiantes, recibimos alumnos de países de Centroamérica que hicieron los cursos con entusiasmo; sus nombres constan en sendas placas de bronce que atestiguan nuestras ligas con Centroamérica. Lo importante es contar en el futuro con una Judicatura Centroamericana que tenga en su haber estudios en México. Una vez, en Nicaragua, un magistrado me reprochó: “Si ustedes no hubieran asesinado a Iturbide, todavía seríamos mexicanos”. En este contexto, ¿cuál es el principal acierto que tuvo como presidente? Mi principal acierto fue saber que cada vez que el presidente de la República invitaba a desayunar o a comer al presi-
dente de la Suprema Corte, no era para gozar de su cultura, ni de su simpatía, sino para pedirle favores. Y esos favores siempre eran contrarios a lo que debía ser, por lo cual, de manera recurrente, le respondía que no podía hacerle esos favores. ¿Y el principal error? Creo que mi principal error fue haber pensado que la característica principal de un futuro presidente de la Suprema Corte era ser sólo un profundo conocedor del Derecho cuando, además, debe ser un hombre sencillo, sin la soberbia del poderoso, que viajara a todos los circuitos y tuviera acercamiento con todos los servidores judiciales. El personal del Poder Judicial espera eso de su presidente y no que los margine de sus relaciones, dejando todo
contacto en manos de los consejeros de la Judicatura Federal. ¿Cuál fue su caso más complicado? Todos los años, el cabildeo con la Cámara de Diputados para obtener el presupuesto para el Poder Judicial. Si volviera a presidir nuestro Máximo Tribunal, ¿qué haría y qué no haría? Buscaría acabar con la fórmula Otero para que las decisiones de la Suprema Corte tuvieran efectos generales y no nada más protegieran al particular que obtiene el amparo. ¿Qué no haría? No permitiría, por ningún motivo, que se acotara el juicio de amparo directo. Si estuviera en sus manos reformar la Constitución o algunas leyes, ¿qué reformas haría? Es necesario contar con un tribunal que se encargue de resolver las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad que están ahogando a la Suprema Corte en demérito de los amparos en revisión. Pienso que de esta manera habría más tiempo para meditar las resoluciones, tanto por el Tribunal Constitucional en su materia como por la Suprema Corte en la suya. ¿Cuál sería el perfil ideal de un ministro? Pienso que los magistrados que egresan del Poder Judicial de la Federación, elegidos con cuidado por su sabiduría, por sus conocimientos, su trabajo y la fama que tienen en el foro nacional, son los ministros ideales. Para conseguir esto, el Senado debería estudiar con cuidado cada caso, lo que hasta la fecha no ha hecho. ¿Cree que los actuales ministros de la Corte están cumpliendo con lo que la sociedad espera de ellos? Sí, con sus limitaciones. ¿Cuál le parece que es, en estos momentos, el principal reto de la Judicatura Federal?
Lo que se destina a nuevos juzgados y tribunales colegiados no debe verse como un gasto, sino como una inversión en la justicia que necesita el país El Mundo del Abogado agosto 2010
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Genaro David Góngora Pimentel nació en Chihuahua, Chihuahua. Es licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y doctor en Derecho con mención honorífica por la misma institución. Se desempeñó como secretario de Estudio y Cuenta adscrito al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (1969); juez de distrito en materia administrativa en el Distrito Federal (19721978); magistrado en el Tribunal Colegiado del Quinto Circuito con residencia en Hermosillo, Sonora (1978), en el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil y en el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa, ambos en el Primer Circuito (19781995); ministro de la Suprema Corte (1995-2009); presidente de la segunda sala del Máximo Tribunal (1996-1997), y presidente de la Corte y del Consejo de la Judicatura Federal (1999-2002). Asimismo, durante más de 40 años ha sido profesor de Derecho marítimo, mercantil y amparo en la Facultad de Derecho de la UNAM, y de Derecho fiscal en la Universidad Anáhuac; también ha impartido clases en el Instituto de Especialización Judicial, ahora Instituto de la Judicatura del Poder Judicial de la Federación. Es autor de diversos libros, entre los que se cuentan Introducción al estudio del juicio de amparo, La suspensión en materia administrativa, El derecho que tenemos: la justicia que esperamos, Evolución del secuestro en México y las decisiones del Poder Judicial de la Federación en la materia y La lucha por el amparo fiscal.
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El cúmulo de expedientes sin resolver aumenta, lo que representa una carga de trabajo excesivo para los titulares. Los asuntos se resuelven sin el estudio y sin la meditación que requieren. Los señores magistrados se quejan de la ligereza y la superficialidad de las sentencias en revisión que reciben de los jueces federales. A mayor trabajo, más posibilidad de errores. El Poder Legislativo, esto es, la Cámara de Diputados, debe tener más abierta la bolsa para el Poder Judicial. Lo que se destina a nuevos juzgados y tribunales colegiados no debe verse como un gasto, sino como una inversión en la justicia que necesita el país.
Es necesario contar con un tribunal que se encargue de resolver las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad que están ahogando a la Suprema Corte en demérito de los amparos en revisión
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Genio y figura... Algunos de los más altos servidores públicos de México egresaron de la Escuela Libre de Derecho. Para conocerlos mejor, El Mundo del Abogado revisó los anuarios de esta centenaria institución y aquí ofrece a sus lectores las tesis que ellos presentaron para obtener su título de abogado. En la mayoría de los casos, el tema de estudio que eligieron ha seguido influyendo en su labor profesional o, al menos, revelando una parte de su personalidad.
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José Fernando Franco González Salas Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Los alcances económicos de los artículos 27, 28 y 123 constitucionales (1977)
Mario Alberto Becerra Pocoroba Diputado federal y presidente de la Comisión de Hacienda y Crédito Público de la Cámara de Diputados El derecho de autor y el impuesto sobre la renta (1979)
Juan Miguel Alcántara Soria Secretario ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública de la Presidencia de la República Causalidad del Derecho (1979)
José Manuel Villalpando César Director general del Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México (INEHRM) y responsable de los festejos del Bicentenariode la Independencia de la República El sistema jurídico del Segundo Imperio Mexicano (1981)
Álvaro Castro Estrada Subsecretario del Trabajo (STPS) Consideraciones en torno a la avería común (1982)
Miguel Alessio Robles Landa Consejero jurídico del Ejecutivo Federal Ensayo para la instrumentación jurídica de los planes administrativos en México (1982)
Arturo Fernando Zaldívar Lelo de Larrea Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación El juicio de amparo en contra de reformas constitucionales (1985)
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Purificación Carpinteyro Calderón Ex subsecretaria de Comunicaciones (SCT) Programas para la cobertura de riesgos cambiarios administrados por el FICORCA (1986)
Fernando Francisco Gómez Mont y Urueta Ex secretario de Gobernación El principio nemo auditur turpitudinem propriam allegans ante las excluyentes de la responsabilidad penal (1986)
Javier Lozano Alarcón Secretario del Trabajo y Previsión Social Aspectos legales de la regulación del crédito bancario en México (1987)
Felipe de Jesús Calderón Hinojosa Presidente constitucional de los Estados Unidos Mexicanos Inconstitucionalidad de la deuda pública externa mexicana: 1982-1986 (1987)
Sergio Vela Martínez Ex presidente del Consejo Nacional para la Cultura y las Artes (CONACULTA) La legiferancia y la prudencia (1988)
Mauricio Limón Aguirre Subsecretario de Gestión para la Protección Ambiental de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) Participación de los trabajadores en la gestión de las empresas (1988)
Bruno Francisco Ferrari García de Alba Secretario de Economía El matrimonio indisoluble (1988)
Margarita Zavala Gómez del Campo Presidenta del Consejo Ciudadano Consultivo del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia La Comisión Nacional de los Derechos Humanos: antecedentes, estructura y propuestas (1992)
Beatriz Eugenia Leycegui Gardoqui Subsecretaria de Negociaciones Comerciales Internacionales en la Secretaría de Economía Reflexiones en torno al régimen general de prevención, administración y solución de controversias previsto en los capítulos 18 y 20 del Tratado de Libre Comercio (1993)
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Protecci贸n de datos personales en posesi贸n de particulares 22
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Garantizar la protecciĂłn de los datos personales de un individuo que estĂŠn en poder de particulares —especialmente de datos sensibles relativos al origen racial o ĂŠtnico, estado de salud, creencias religiosas, opiniones polĂticas o preferencia sexual—, asĂ como manifestar la oposiciĂłn ante el tratamiento inadecuado de ĂŠstos, serĂĄ ahora posible con la expediciĂłn de la Ley Federal de ProtecciĂłn de Datos Personales en PosesiĂłn de los Particulares, cuyos pormenores se analizan en este artĂculo. Antecedentes El pasado 5 de julio de 2010, se publicĂł en el Diario OďŹ cial de la FederaciĂłn el decreto por el que se expide la Ley Federal de ProtecciĂłn de Datos Personales en PosesiĂłn de los Particulares (la Ley) y se reforman los artĂculos 3, fracciones II y VII, y 33, asĂ como la denominaciĂłn del capĂtulo II, del tĂtulo segundo, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la InformaciĂłn PĂşblica Gubernamental, la cual entrĂł en vigor al dĂa siguiente de su publicaciĂłn. Aun cuando el decreto en menciĂłn obliga al Ejecutivo federal a expedir el reglamento de la Ley en un periodo de 12 meses siguientes a la entrada en vigor de la Ley, ĂŠsta es en sĂ misma la culminaciĂłn de diversos esfuerzos por reconocer y establecer los derechos que toda persona tiene sobre sus datos personales al momento de ser proporcionados a particulares. En estricto sentido, la Ley resulta de las reformas a los artĂculos 16 y 73, fracciĂłn XXIX-O de la ConstituciĂłn PolĂtica de los Estados Unidos Mexicanos, publicadas en el Diario OďŹ cial de la FederaciĂłn el 30 de abril y el 1° de junio de 2009, en las cuales, entre otras cosas, se reconoce el derecho de toda persona a la protecciĂłn de sus datos personales y al ejercicio de derechos inherentes para dicha protecciĂłn, los cuales se encuentran plasmados ahora tambiĂŠn en la Ley.
Generalidades relevantes de la Ley La Ley es de observancia general en toda la RepĂşblica mexicana y obliga a toda persona f Ăsica o moral de carĂĄcter privado que obtenga, utilice, divulgue o almacene datos personales, con lo que se pretende garantizar la privacidad y el derecho de autodeterminaciĂłn informativa de las personas respecto a sus datos personales. En la inteligencia de que por datos personales se considera cualquier informaciĂłn concerniente a una persona f Ăsica identiďŹ cada o identiďŹ cable, el ĂĄmbito de aplicaciĂłn de la Ley es amplio; sin embargo, dicho ĂĄmbito se restringe al exceptuar de la aplicaciĂłn de la Ley a las sociedades de informaciĂłn crediticia y a las personas que recolecten y almacenen datos de este tipo para uso exclusivamente personal y sin ďŹ nes de divulgaciĂłn o utilizaciĂłn comercial, asĂ como al limitar los derechos otorgados por cuestiones de seguridad nacional, orden, seguridad y salud pĂşblicos, y por derechos de terceros. Principios de protecciĂłn de datos personales La Ley se basa en ciertos principios rectores de estĂĄndares internacionales encaminados a garantizar la protecciĂłn de los datos personales, los cuales se describen brevemente a continuaciĂłn: t 1SJODJQJP EF MJDJUVE. Los datos per-
sonales deberĂĄn recabarse y tratarse de manera lĂcita y su obtenciĂłn no debe hacerse a travĂŠs de medios engaĂąosos o fraudulentos. Asimismo, se presume la expectativa razonable de privacidad, es decir, la conďŹ anza que deposita una persona en otra respecto a que los datos personales que intercambian serĂĄn tratados de acuerdo a lo que hayan acordado entre ellas conforme a la Ley. t 1SJODJQJP EF DPOTFOUJNJFOUP Todo tratamiento (segĂşn se deďŹ ne en la Ley) de datos personales estarĂĄ sujeto al consentimiento (segĂşn se deďŹ ne en la Ley), ya sea expreso o tĂĄcito, de su titular, salvo las excepciones previstas en la Ley. TratĂĄndose de datos personales sensibles, el responsable (segĂşn se deďŹ ne en la Ley) deberĂĄ obtener el consentimiento expreso y por escrito del titular (segĂşn se deďŹ ne en la Ley) para su tratamiento, a travĂŠs de su ďŹ rma autĂłgrafa, de su ďŹ rma electrĂłnica, o de cualquier mecanismo de autenticaciĂłn que al efecto se establezca. Se consideran datos personales sensibles aquellos que afectan a la esfera mĂĄs Ăntima de su titular o cuya utilizaciĂłn indebida pueda dar origen a discriminaciĂłn o conlleve un riesgo grave para ĂŠste, los cuales incluyen los relativos a origen racial o ĂŠtnico, estado de salud presente y futuro, informaciĂłn genĂŠtica, creencias religiosas, ďŹ losĂłďŹ cas y morales, aďŹ liaciĂłn sindical, opiniones polĂticas, y preferencia sexual. No se requerirĂĄ el consentimiento del titular de datos personales para el tratamiento de los mismos en aquellos casos en que 1) una ley asĂ lo prevenga; 2) los datos personales ďŹ guren en fuentes de acceso pĂşblico (segĂşn se deďŹ ne en la Ley); 3) los datos personales no puedan asociarse al titular ni permitir, por su estructura, contenido o grado de desagregaciĂłn, la identiďŹ caciĂłn del mismo; 4) el tratamiento tenga como propĂłsito cumplir obligaciones de una relaciĂłn jurĂdica entre el responsable y el titular; 5) exista una situaciĂłn de emergencia que pueda daĂąar a un individuo en su persona o en sus bienes; 6) los datos personales sean indispensables en ciertos casos de naturaleza mĂŠdica o sanitaria conforme a los requerimientos establecidos con mĂĄs detalle en la Ley, y 7) asĂ lo resuelva autoridad competente.
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t 1SJODJQJP EF DBMJEBE El responsable procurarĂĄ que los datos personales contenidos en las bases de datos sean pertinentes, correctos y actualizados para los ďŹ nes para los cuales fueron recabados. Una vez que los datos personales dejen de ser necesarios para los ďŹ nes para los cuales fueron obtenidos, deberĂĄn ser cancelados. t 1SJODJQJP EF mOBMJEBE El tratamiento de datos personales deberĂĄ limitarse al cumplimiento de las ďŹ nalidades previstas en el aviso de privacidad (segĂşn se deďŹ ne en la Ley). No podrĂĄn crearse bases de datos (segĂşn se deďŹ ne en la Ley) que contengan datos personales sensibles sin que se justiďŹ que la creaciĂłn de las mismas para ďŹ nalidades legĂtimas, concretas y acordes con las actividades o ďŹ nes explĂcitos que persigue el sujeto regulado. En caso de que el responsable pretenda hacer un uso de los datos personales para un ďŹ n distinto que no sea compatible o anĂĄlogo al establecido en el aviso de privacidad, se requerirĂĄ nuevamente el consentimiento. t 1SJODJQJP EF QSPQPSDJPOBMJEBE El tratamiento de datos personales serĂĄ el que resulte necesario, adecuado y relevante en relaciĂłn con las ďŹ nalidades previstas en el aviso de privacidad. Con respecto a los datos personales sensibles, el responsable deberĂĄ realizar esfuerzos razonables para limitar el periodo de tratamiento para que sea el mĂnimo indispensable. t 1SJODJQJP EF MFBMUBE El responsable velarĂĄ por el cumplimiento de los principios de protecciĂłn de datos personales debiendo adoptar las medidas necesarias para su aplicaciĂłn. Lo anterior aplicarĂĄ aun cuando estos datos fueren tratados por un tercero a solicitud del responsable. El responsable deberĂĄ tomar las medidas necesarias y suďŹ cientes para garantizar que el aviso de privacidad dado a conocer al titular sea respetado en todo momento por ĂŠl o por terceros con los que guarde alguna relaciĂłn jurĂdica. t 1SJODJQJP EF JOGPSNBDJĂ˜O El responsable tendrĂĄ la obligaciĂłn de dar al titular la informaciĂłn que se recaba y los ďŹ nes para los cuales se utilizarĂĄ, a travĂŠs del aviso de privacidad. En el caso de datos personales sensibles, el aviso de privacidad deberĂĄ seĂąalar
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expresamente que se trata de este tipo de datos. t 1SJODJQJP EF SFTQPOTBCJMJEBE Todo responsable que lleve a cabo tratamiento de datos personales deberĂĄ establecer y mantener medidas de seguridad administrativas, tĂŠcnicas y f Ăsicas que permitan proteger los datos personales contra daĂąo, pĂŠrdida, alteraciĂłn, destrucciĂłn o el uso, acceso o tratamiento no autorizados. El responsable no adoptarĂĄ medidas de seguridad menores a aquellas que mantengan para el manejo de su informaciĂłn. Asimismo, se tomarĂĄ en cuenta el riesgo existente, las posibles consecuencias para el titular, la sensibilidad de los datos y el desarrollo tecnolĂłgico. El responsable designarĂĄ a la persona o departamento de datos personales y expedirĂĄ sus avisos de privacidad al titular de datos personales a mĂĄs tardar un aĂąo despuĂŠs de la entrada en vigor de la Ley. Derechos de los titulares de datos personales El titular podrĂĄ ejercer conforme a la Ley los derechos de acceso, rectiďŹ caciĂłn, cancelaciĂłn y oposiciĂłn, los cuales consisten en: t %FSFDIP EF BDDFTP El titular tiene derecho a acceder a sus datos personales que obren en poder del responsable, asĂ como conocer el aviso de privacidad al que estĂĄ sujeto el tratamiento. t %FSFDIP EF SFDUJmDBDJĂ˜O El titular tiene derecho a rectiďŹ car los datos personales cuando sean inexactos o incompletos. t %FSFDIP EF DBODFMBDJĂ˜O El titular en todo momento tiene el derecho a cancelar sus datos personales. Cabe mencionar que la cancelaciĂłn de los datos personales implica que ĂŠstos serĂĄn conservados por el responsable con el Ăşnico propĂłsito de determinar posibles responsabilidades en relaciĂłn con su tratamiento, hasta el plazo de prescripciĂłn legal o contractual correspondiente, pero no podrĂĄn ser objeto de tratamiento. Una vez transcurrido el periodo antes mencionado, el responsable procederĂĄ a su supresiĂłn de la base de datos que corresponde. t %FSFDIP EF PQPTJDJĂ˜O El titular en todo momento tiene el derecho, por
causa legĂtima, a oponerse al tratamiento de sus datos. De resultar procedente, el responsable no podrĂĄ tratar los datos relativos al titular. Ejercicio de los derechos de acceso, rectiďŹ caciĂłn, cancelaciĂłn y oposiciĂłn El titular o su representante legal podrĂĄn solicitar al responsable en cualquier momento el acceso, rectiďŹ caciĂłn, cancelaciĂłn u oposiciĂłn respecto de los datos personales que le conciernen, en la inteligencia de que dicha solicitud deberĂĄ cumplir con los requisitos establecidos en la Ley. Todo responsable deberĂĄ designar a una persona (o departamento de datos personales) que darĂĄ trĂĄmite a las solicitudes del titular, para el ejercicio de los derechos a que se reďŹ ere la Ley. Asimismo, fomentarĂĄ la protecciĂłn de datos personales al interior de la organizaciĂłn. El responsable tendrĂĄ un plazo mĂĄximo de 20 dĂas, contados a partir de la fecha en que se recibiĂł la solicitud de acceso, rectiďŹ caciĂłn, cancelaciĂłn u oposiciĂłn, para comunicar al titular de los datos personales su determinaciĂłn, a efecto de que, si resulta procedente, se haga efectiva la misma dentro de los 15 dĂas siguientes a la fecha en que se comunica la respuesta. TratĂĄndose de solicitudes de acceso a datos personales, procederĂĄ la entrega previa acreditaciĂłn de la identidad del solicitante o representante legal, segĂşn corresponda. Los plazos antes referidos podrĂĄn ser ampliados una sola vez por un periodo igual, siempre y cuando asĂ lo justiďŹ quen las circunstancias del caso. La entrega de datos personales serĂĄ gratuita, debiendo cubrir el titular Ăşnicamente los gastos justiďŹ cados de envĂo con el costo de reproducciĂłn de copias u otros formatos. El titular podrĂĄ ejercer ante el responsable sus derechos de acceso, rectiďŹ caciĂłn, cancelaciĂłn y oposiciĂłn, asĂ como dar inicio, en su caso, al procedimiento de protecciĂłn de derechos, hasta el dĂŠcimo octavo mes posterior a la entrada en vigor de la Ley. Transferencia de datos Cuando el responsable pretenda transferir los datos personales a terceros (segĂşn se deďŹ ne en la Ley), ya sean na-
cionales o extranjeros, distintos del encargado, deberá comunicar a éstos el aviso de privacidad y las finalidades a las que el titular sujetó su tratamiento. El tratamiento de los datos se hará conforme a lo convenido en el aviso de privacidad, el cual contendrá una cláusula en la que se indique si el titular acepta o no la transferencia de sus datos; de igual manera, el tercero receptor asumirá las mismas obligaciones que correspondan al responsable que transfirió los datos. Las transferencias (según se define en la Ley) nacionales o internacionales de datos sólo podrán llevarse a cabo sin el consentimiento cuando se dé alguno de los supuestos específicos contemplados por la Ley, entre los cuales
las disposiciones previstas en la Ley y que deriven de la misma, en particular aquellas relacionadas con el cumplimiento de obligaciones por parte de los sujetos regulados. Cabe destacar que dentro de las atribuciones que otorga la Ley a este Instituto se encuentran: 1) vigilar y verificar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley, 2) interpretar la Ley en el ámbito administrativo y 3) conocer y resolver los procedimientos de protección de derechos y de verificación señalados en la Ley e imponer las sanciones que correspondan, entre otros. La Secretaría de Economía tendrá como función difundir el conocimiento de las obligaciones en torno a la protección de datos personales en-
La Ley es de observancia general en toda la República mexicana y obliga a toda persona física o moral de carácter privado que obtenga, utilice, divulgue o almacene datos personales, con lo que se pretende garantizar la privacidad y el derecho de autodeterminación informativa de las personas respecto a sus datos personales. se encuentra la transferencia prevista en una ley o tratado de los que México sea parte, la transferencia necesaria para la prevención o el diagnóstico médico, la prestación de asistencia sanitaria, tratamiento médico o la gestión de servicios sanitarios, la transferencia efectuada a sociedades controladoras, subsidiarias o afiliadas bajo el control común del responsable, o a una sociedad matriz o a cualquier sociedad del mismo grupo del responsable que opere bajo los mismos procesos y políticas internas, y la transferencia que sea necesaria por virtud de un contrato celebrado o por celebrar en interés del titular, por el responsable y un tercero, entre otros. Autoridades El Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (el Instituto) tendrá por objeto difundir el conocimiento del derecho a la protección de datos personales en la sociedad mexicana, promover su ejercicio y vigilar la debida observancia de
tre la iniciativa privada nacional e internacional con actividad comercial en territorio mexicano; promoverá las mejores prácticas comerciales en torno a la protección de datos personales como insumo de la economía digital, y el desarrollo económico nacional en su conjunto. Cabe destacar que entre las atribuciones que otorga la Ley a la Secretaría de Economía se encuentra la de emitir lineamientos para el contenido y los alcances de los avisos de privacidad en coadyuvancia con el Instituto. Procedimiento de protección de derechos El procedimiento que puede iniciar el titular conforme a la Ley consiste, en términos generales, en lo siguiente: t &M QSPDFEJNJFOUP TF JOJDJBSÈ B JOTtancia del titular o de su representante legal, expresando con claridad el contenido de su reclamación y de los preceptos que se consideran vulnerados, en la inteligencia de que la solicitud de protección de datos deberá presentarse
ante el Instituto ya sea 1) en un plazo de 15 días, siguientes a la fecha en la cual el responsable de los datos personales comunique su resolución al titular; 2) a partir de la fecha en que haya vencido el plazo de respuesta previsto para el responsable; 3) cuando el responsable no entregue al titular los datos personales solicitados; 4) cuando el responsable entregue al titular los datos personales en un formato incomprensible; 5) cuando el responsable se niegue a efectuar las modificaciones o correcciones, o 6) el titular esté inconforme por considerar que la información recibida está incompleta o no corresponde a lo solicitado. t &M *OTUJUVUP BENJUJSÈ MBT QSVFCBT que estime pertinentes y procederá a su desahogo. Asimismo, podrá solicitar del responsable las demás pruebas que estime necesarias. t &M SFHMBNFOUP EF MB -FZ FTUBCMFDFSÈ la forma, los términos y los plazos conforme a los que se desarrollará el procedimiento de protección de derechos. t &M *OTUJUVUP TVQMJSÈ MBT EFmDJFODJBT de la queja en los casos que así se requiera, siempre y cuando no altere el contenido original de la solicitud de acceso, rectificación, cancelación u oposición de datos personales, ni se modifiquen los hechos o las peticiones expuestos en la misma o en la solicitud de protección de datos. Procedimiento de verificación El Instituto tiene facultades para verificar el cumplimiento de la Ley y de la normatividad que de ella derive. La verificación podrá iniciarse de oficio o a petición de parte. La verificación de oficio procederá cuando se dé el incumplimiento a resoluciones dictadas con motivo de procedimientos de protección de derechos o se presuma fundada y motivadamente la existencia de violaciones a la Ley. En el procedimiento de verificación el Instituto tendrá acceso a la información y a la documentación que considere necesarias, de acuerdo con la resolución que lo motive. Procedimiento de imposición de sanciones Si con motivo del desahogo del procedimiento de protección de derechos o
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del procedimiento de verificación que realice el Instituto, éste tuviera conocimiento de un presunto incumplimiento de alguno de los principios o disposiciones de la Ley, iniciará un procedimiento de imposición de sanciones a efecto de determinar la sanción que corresponda. Infracciones y sanciones Las conductas llevadas a cabo por el responsable en contra de las disposiciones de la Ley serán sancionadas por el Instituto. Las sanciones dependen del acto realizado por el responsable, según se especifica en la Ley, las cuales pueden ir desde un apercibimiento hasta multas de 100 a 320,000 días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal. En caso de que de manera reiterada persistan las infracciones por parte del responsable, se impondrá una multa adicional que irá de 100 a 320,000 días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal. En tratándose de infracciones cometidas en el tratamiento de datos personales sensibles, las sanciones podrán incrementarse hasta por dos veces los montos establecidos. Delitos en materia del tratamiento indebido de datos personales Se impondrán de tres meses a tres años de prisión al que, estando autorizado para tratar datos personales, con ánimo de lucro, provoque una vulneración de seguridad a las bases de datos bajo su custodia.
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Se consideran datos personales sensibles aquellos que afectan a la esfera más íntima de su titular o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste, los cuales incluyen los relativos a origen racial o étnico, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, y preferencia sexual. Se sancionará con prisión de seis meses a cinco años al que, con el fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos. Tratándose de datos personales sensibles, las penas se duplicarán. Consideraciones finales Es conveniente destacar que, aun cuando la Ley entró en vigor el 6 de julio pasado, el ejercicio de los derechos para el acceso, rectificación, cancelación y oposición de sus datos personales en contra de los responsables se postergó por un periodo de 18 meses. Lo antes mencionado permitiría a los particulares, por un lado, implementar las medidas necesarias para cumplir con la Ley, y al Ejecutivo federal, por otra
parte, expedir el reglamento de la Ley para regular y aclarar cuestiones relativas a procedimientos administrativos con respecto a la protección de datos personales, conciliación, verificación e imposición de sanciones, no obstante que la propia Ley establece que el desahogo de dichos procedimientos se realizaría conforme a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Será conveniente conocer y analizar en su momento el texto del reglamento que se expida por virtud de la Ley, puesto que el apropiado ejercicio de los derechos y la implementación de los principios establecidos en la propia Ley dependerán en gran medida de lo que se llegue a regular en dicho reglamento. * César G. Cruz Ayala es socio del despacho Santamarina y Steta, S.C., en su oficina de Monterrey.
Los datos personales deberán recabarse y tratarse de manera lícita y su obtención no debe hacerse a través de medios engañosos o fraudulentos.
1) El primer caso que ganó como abogado: Un juicio de desahucio. 2) El primer caso que perdió: Un divorcio. 3) Lo que más aprecia de un contrincante dentro de un juicio: El respeto. 4) El caso que recuerda con más afecto: Una escisión múltiple. 5) Personaje de la historia con quien le habría gustado conversar: Winston Churchill. 6) Pasatiempos: Caminar, la música y la lectura.
Instantánea Arturo Pérez Courtade
7) Libro favorito: El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha de Miguel de Cervantes Saavedra. 8) Película favorita: La leyenda de 1900 de Giuseppe Tornatore. 9) Compositor favorito: Elton John. 10) Ciudad predilecta: Madrid. 11) Restaurante preferido en la Ciudad de México: Torre de Castilla. 12) Platillo favorito: La paella.
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El Derecho internacional en el sistema jurĂdico mexicano
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Foto: Otherimages
VĂctor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves
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Tradicionalmente se tiene la idea de que el sistema jurídico mexicano adopta la teoría dualista vis à vis el Derecho internacional, la cual parte de la idea de que éste es ajeno al Derecho nacional. En este artículo, los autores proponen una nueva visión para la interpretación constitucional respecto del Derecho internacional.
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l punto de partida de la visión dualista (con respecto al sistema jurídico mexicano y el Derecho internacional) es el texto y la interpretación del artículo 133 constitucional, que claramente establece una subordinación de los tratados hacia la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ante esta interpretación, se coloca al sistema jurídico mexicano en un claro enfrentamiento con el régimen internacional, ya que este último se erige sobre una visión monista en la interrelación con los sistemas domésticos nacionales. Ante tal panorama se genera una alarma por la dif ícil posición jurídica en la que se ubica México al adoptar dicha visión dualista, la cual definitivamente aumenta el riesgo de que se incurra en responsabilidad internacional. La solución que se propone para evitar tan innecesario riesgo, es la de reformar el texto constitucional para poder establecer de manera clara la supremacía del Derecho internacional. El favorito por la doctrina es el artículo 133 constitucional. La predilección por éste se origina porque es la base de la interpretación que tiene la Suprema Corte de Justicia de la Nación para explicar el lugar que el Derecho internacional ocupa en la pirámide kelseniana aplicada al sistema jurídico mexicano. La reforma del artículo 133 constitucional busca dar una solución final mediante la que, de manera expresa, se señale que los tratados tienen una jerarquía superior o
igual a la de la Constitución. Otra corriente, más preocupada por los derechos humanos, considera que tiene mayor prioridad la reforma del artículo 1° constitucional. Al final ambas propuestas son insuficientes porque se abocan exclusivamente a la figura de los tratados. En otras palabras, parten de una visión excluyente del resto de las fuentes del Derecho internacional, lo que en la práctica provoca que el problema continúe. Inclusive la misma propuesta de reforma padece del mismo vicio que pretende resolver: el tratamiento incorrecto del Derecho internacional. Lo anterior como consecuencia de que la solución propuesta tiene una visión parcial y equivocada de lo que comprende y es el Derecho internacional. Aun cuando las propuestas de reforma a los artículos 1° y 133 constitucional son las que más apoyo reciben, no significa que sean correctas, ni necesarias. Ambas adolecen de un tratamiento parcial y excluyente, y parten de una premisa equivocada. Como se ha señalado, todo análisis del tratamiento que le da la Constitución al Derecho internacional parte del artículo 133, ya que se cree que es el úni-
co artículo constitucional que aborda la interrelación entre ambos sistemas y que es el fundamento a través del cual se ha avanzado la interpretación de supremacía constitucional. Estos razonamientos se apoyan en la perspectiva de que los tratados son Derecho internacional. Aun cuando tradicionalmente se tiene esa creencia, es importante señalar que ésta se origina en un conocimiento meramente óntico o superficial. Resulta lógico llegar a esta conclusión equívoca cuando se confunden las “fuentes” del Derecho internacional con el propio Derecho internacional. Tal como señala Agustín Basave Fernández del Valle, “los tratados no constituyen al Derecho internacional, sino que lo suponen”. Los tratados son simples expresiones de los Estados que se celebran al amparo de un marco normativo internacional preexistente, siendo precisamente esto último lo que les otorga validez. Los tratados no tienen validez por sí mismos, sino que la poseen porque satisfacen los requisitos propios del sistema. Ante el aparente conflicto existencial del Derecho internacional en el sistema jurídico mexicano no se puede adoptar una postura simple que proponga soluciones fáciles, como una reforma constitucional, o miope, que considere al sistema jurídico mexicano como ajeno o aislado del régimen internacional. Idealmente, el régimen normativo se debe erigir en convenios que prediquen la seguridad y la certeza jurídica del propio sistema. En otras palabras, como asegura Ronald Dworkin, simplemente es “una cuestión de respetar y hacer cumplir estos convenios, el tratamiento de su resultado, y nada más, como ley”. En consecuencia, el inicio y el final de cualquiera que intente entender el lugar del Derecho internacional en la Constitución es el
Ante el aparente conflicto existencial del Derecho internacional en el sistema jurídico mexicano no se puede adoptar una postura simple que proponga soluciones fáciles, como una reforma constitucional, o miope, que considere al sistema jurídico mexicano como ajeno o aislado del régimen internacional. El Mundo del Abogado agosto 2010
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mismo texto constitucional. Entonces, para poder explicar esta relación es necesario entender las extensiones “explícitas” e “implícitas” que establece la Constitución al respecto. Por un lado, el texto constitucional sólo hace mención explícita, de todas las fuentes del Derecho internacional, a los tratados [esto es, artículos 15, 18, 76 (fracción I), 89 (fracción X), 94, 104, 105 (fracción II, incisos b, c y g), 107 (fracción VIII, inciso a), 117, 119 y133]. Por otro, las decisiones judiciales —específicamente las de la Corte Penal Internacional— encuentran reconocimiento de manera implícita a través del párrafo octavo del artículo 21 constitucional: los pactos de caballeros, los actos unilaterales y, en cierta medida, el resto de las fuentes del Derecho internacional —en las que
veche el constante desarrollo del Derecho marítimo internacional para ajustar la extensión de sus aguas marítimas sin modificar de manera casuística la Constitución. Como se puede apreciar, la falta de claridad del texto constitucional alimenta la confusión sobre la relación del Derecho internacional y el sistema jurídico mexicano. Debido a la manera en que se encuentra redactada la Constitución, la gran discusión se ha centrado en la figura de los tratados; sin embargo, es necesario prestar atención al resto del texto constitucional para poder vislumbrar su significado correcto. La norma fundante mexicana, al hacer distingo respecto al “Derecho internacional” y los “tratados”, abre la puerta para dejar en claro la interrelación entre los sistemas internacio-
El sistema jurídico mexicano se erige sobre una base monista a través de la cual se reconoce la superioridad del Derecho internacional y su aplicación directa en México, siempre y cuando no se caiga en la excepción establecida por el artículo 133 constitucional que regula los tratados. México haya participado en su cristalización—, si se interpreta de manera amplia la fracción X del artículo 89 constitucional que faculta al presidente de la República a dirigir la política exterior del Estado mexicano, y el texto de los artículos 27 (cuarto y quinto párrafo) y 42 (fracciones V y VI), que hacen referencia general al “Derecho internacional”. Sobre esto último es interesante reflexionar respecto de la diferencias en la terminología del texto constitucional, específicamente en la gran diferencia que hace hablar, por un lado, de “tratados”, y por otro, de “Derecho internacional”. La referencia al Derecho internacional en los artículos 27 y 42 fue introducida el 20 de enero de 1960, con la finalidad de que México adoptara los acuerdos pactados durante la Primera Conferencia del Derecho del Mar. En retrospectiva, se puede afirmar que dicha reforma fue acertada, ya que otorga al Estado mexicano la flexibilidad necesaria para que apro-
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nal y nacional. Lo que se ha analizado con profundidad y ha sido aclarado correctamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación es que los tratados se encuentran en un segundo plano, por debajo de la Constitución, pero por encima de la legislación federal. Sin embargo, lo que ha sido poco explorado es el término “Derecho internacional” que se encuentra en la Constitución y el contexto en el que se ubica. Si se pone atención a los artículos 27 y 42, queda claro —por su redacción— que la Constitución no define los límites territoriales mexicanos, sino que simplemente se limita a referirlos a la “extensión y términos que fije el Derecho internacional”. Esto representa una sumisión clara del sistema jurídico mexicano al sistema internacional. Adicionalmente, al hablar de “Derecho internacional” se está distinguiendo de los “tratados” al ampliar el espectro para la aplicación del resto de las fuentes del Derecho internacional. En otras palabras, los artículos 27 y 42
demuestran que en el marco general, la Constitución reconoce la supremacía del Derecho internacional y, en lo particular, restringen la validez de expresiones de la norma internacional —como los tratados— a un segundo término. Por lo anterior, se puede afirmar que el sistema jurídico mexicano se erige sobre una base monista a través de la cual se reconoce la superioridad del Derecho internacional y su aplicación directa en México, siempre y cuando no se caiga en la excepción establecida por el artículo 133 constitucional que regula los tratados. Por lo general, la validez de una norma superior no depende del reconocimiento que se haga en una norma de menor jerarquía. Tal es el caso de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que no depende de la legislación federal secundaria para reclamar su supremacía. Aun cuando el reconocimiento explícito hacia el Derecho internacional se aboca sólo a la extensión territorial del Estado mexicano, en el artículo 42 la supremacía de éste no depende del reconocimiento que se le dé en la Constitución. Es decir, la jerarquía se aduce a partir de la operación, el funcionamiento y la interacción de los preceptos constitucionales entre sí. Por ejemplo, en el arbitraje de la Isla de la Pasión o Isla Clipperton, ante la determinación de que la isla pertenecía a Francia y no a México, se tuvo que modificar el texto original del artículo 42 constitucional para eliminar la referencia a dicha isla como parte del territorio nacional. En conclusión, podemos señalar que nuestro sistema normativo adopta la teoría monista en la interrelación con el sistema internacional. En otras palabras, el contexto de la norma fundante permite afirmar que se reconoce la supremacía del Derecho internacional. En este sentido, el artículo 133 solamente es una excepción de tal esquema. Con esta interpretación desaparece la contradicción en la se coloca al sistema legal mexicano cuando se intenta forzar su enajenación del sistema internacional y se le ubica en un escenario donde la Constitución reconoce de manera implícita el lugar que tiene la norma internacional.
María José Bolaños-Cacho Cué
Juan José Pastrana El notariado mexicano se pone a la vanguardia 32
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Qué distingue hoy en día a una profesión como la del notario? Creo que son varias cosas, de las cuales destacan dos. Una es que conforme México ha ido cambiando su modelo económico hacia una mayor apertura, creación de empresas y atracción de inversión extranjera, todos los agentes que participan en ese proceso han tenido que adaptarse a nuevas prácticas que lleven a una mayor competitividad del país, y una de ellas, fundamental, es la función notarial. El otro aspecto, también toral, es el que tiene que ver con la necesidad de fortalecer el Estado de Derecho en México. Como todos bien sabemos, es ésta una de las áreas críticas para el país, y en ese sentido nosotros, que somos los encargados de otorgar fe pública en relación con los contratos y las operaciones que celebran los particulares, brindamos confianza y certidumbre jurídica, que sirven para generar un clima adecuado para la inversión. De hecho, agregaría que nuestra labor realiza una aportación importante a la cultura de la legalidad en la sociedad. En la dinámica del país y del mundo, en ámbitos tan vertiginosos como la economía, ¿de qué manera se inserta el notario en estos temas de coyuntura? Como podemos ver en todos los indicadores nacionales e internacionales, por ejemplo el Doing Business del Banco Mundial, o los del Tecnológico de Monterrey, el Instituto Mexicano para la Competitividad y el Instituto Tecnológico Autónomo de México, somos parte muy importante del sistema jurídico y económico y, por ende, debemos ser muy dinámicos para facilitar, en la esfera que nos corresponde, el nacimiento y la transformación de los negocios. México va caminando gradualmente hacia un perfeccionamiento de los mercados, los empresarios suelen ser más cuidadosos en sus relaciones contractuales, la inversión extranjera busca un ambiente de confianza y certidumbre, y en todo lo anterior nosotros tenemos un papel de gran relevancia.
Aunque la función notarial tiene sus orígenes en la Edad Media y carga con el estigma del conservadurismo, la pasividad y el conformismo, la dinámica actual ha hecho que los notarios de nuestro país fomenten, cada vez más, la competitividad del país y el fortalecimiento del Estado de Derecho. De ello nos habla Juan José Pastrana, notario 203 del Distrito Federal y miembro del consejo directivo de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano. ¿La actividad del notario está a la altura de los tiempos que vivimos? Claro que sí. Por supuesto que siempre hay desaf íos nuevos porque el mundo evoluciona. Creo que hemos hecho un gran esfuerzo de actualización, de capacitación, de estar al día para poder servirles mejor a nuestros usuarios y al país. Desde luego que lo importante ahora es que ese esfuerzo sea cada vez más sistemático, que vayamos a la vanguardia, y que sea más homogéneo en el notariado de todos los estados de la República. ¿Cuáles son las principales herramientas que permiten a un notario trabajar a favor de la sociedad y qué obstáculos pueden encontrar? La principal herramienta, desde luego, es la legislación. Nuestro deber es que quienes se acerquen a un notario en busca de una asesoría, un consejo o un contrato, por ejemplo, encuentren que su actuación está apegada plenamente a la ley, lo cual es bueno por sí mismo —es un valor intrínseco—, pero sobre todo que tengan plena seguridad de que lo que están haciendo reúne todos los requisitos de legalidad, por su propia tranquilidad. Ahora bien, me parece que el aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación nos ha permitido atender a nuestros usuarios de una manera más moderna, ágil y oportuna.
Más que obstáculos, a veces nos encontramos con que otras instituciones con las que tratamos, a lo largo y ancho del país, como los registros públicos de la propiedad, también están inmersas en sus propios procedimientos de modernización, los cuales naturalmente presentan, sobre todo en sus fases iniciales, algunos cambios y algunas molestias, como puede ser el retraso en sus servicios. Sin embargo, estamos convencidos de la necesidad de esa modernización y tenemos plena seguridad de que, una vez lograda, los trámites serán mucho más ágiles, seguros y transparentes. ¿De qué manera pueden ayudar a propiciar un desarrollo ordenado en la población? De varias maneras. Por ejemplo, la transmisión ordenada de los derechos de propiedad es un elemento esencial en una sociedad regida por el Derecho, por la confianza y por la certidumbre. Como lo han probado muchos estudios internacionales al respecto, una de las debilidades que aún subsisten en muchos países y que tiene efectos graves sobre el sistema económico es la irregularidad en la propiedad, porque impide a las personas convertirse en sujetos de crédito y pasar a la economía formal en un sentido integral. Desde luego que en este fenómeno hay muchas raíces que van desde la complejidad del sistema fiscal hasta los ex-
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mos dando fe pública en los procesos electorales. Es tal la confianza que tiene la sociedad en nosotros, que también participamos en procesos como la asignación de una de las obras más importantes de la presente administración, que es la nueva refinería de PEMEX. ¿Cuáles son los principales programas que promueven a nivel nacional? Por la cercanía de las fechas, puedo mencionar principalmente los de septiembre, con su programa Mes del Testamento. A los notarios nos interesa promover una cultura del testamento, para que las personas y sus familias regularicen y protejan su patrimonio.
cesos regulatorios y de trámites. Por lo tanto, cuando una persona decide ordenar sus relaciones contractuales, su propiedad o su patrimonio, mediante la fe pública, obviamente está propiciando un beneficio para sí mismo, para sus familiares y para el conjunto de la sociedad. En las iniciativas de reformas legislativas o en la promulgación de nuevas leyes, ¿ustedes participan de alguna manera en la Cámara de Diputados o en la Cámara de Senadores?
Claro que sí. El gremio notarial está muy atento a todas las iniciativas de leyes que se presentan tanto en la Cámara de Diputados como en la Cámara de Senadores para emitir una opinión profesional, experta, en materias relacionadas con la función notarial. ¿Realizan convenios con alguna autoridad, ya sea federal, estatal o municipal, o con alguna institución académica? Con varias. Por ejemplo, con el Instituto Federal Electoral, donde participa-
Juan José Pastrana Ancona es licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana, maestro y doctor en Derecho, con mención honorífica, por la Universidad Nacional Autónoma de México. Es titular de la notaría número 203 del Distrito Federal. Asimismo, es integrante del Colegio de Notarios del Distrito Federal, del que ha sido consejero (2005-2006), e integrante, secretario y presidente de diversas comisiones. Actualmente forma parte de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, de la que es secretario de Organización (20092010), y ha coordinado diversas comisiones en este Colegio Nacional. Es profesor de teoría general de las obligaciones y de contratos civiles en el Instituto Tecnológico Autónomo de México, conferencista permanente de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano y del Colegio de Notarios del Distrito Federal y autor de diversas publicaciones relacionadas con la actividad notarial.
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¿Cómo ve el futuro del país en los próximos años? ¿Vamos por el camino correcto para lograr un crecimiento sostenido en nuestra economía y una recuperación del empleo? Aún se están sentando las bases para alcanzar ese objetivo, pero me gustaría explicarlo con más detalle. México ya tiene más de dos décadas con una economía abierta, muy interrelacionada con el resto del mundo y con tratados de libre comercio con muchos países. Pero al mismo tiempo hemos perdido competitividad porque ese primer ciclo ahora necesita reformas de segunda generación que faciliten la competencia en las nuevas circunstancias del mundo. Y esas reformas no se han hecho todavía; son reformas estructurales en materia energética, fiscal, educativa, laboral e incluso política. Allí es donde estamos un poco atorados y es urgente plantear una nueva agenda de reformas. ¿Está de acuerdo en que actualmente el Estado de Derecho ha sido vulnerado o disminuido? Todos sabemos bien que tenemos un grave problema en materia de seguridad pública y delincuencia organizada. El presidente Felipe Calderón y los gobernadores han sido muy explícitos en esta materia. Existe un debate importante sobre la efectividad de la estrategia seguida y hay una serie de reformas legislativas para acometer mejor esa tarea. Creo que por el bien de todos, sin excepción, necesitamos una mejor coordinación y efectividad de todos los ámbitos sociales para lograr los resultados que deseamos.
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William W. Russell, George R. Díaz-Arrastia y José Guillermo Kareh Aarun*
Cómo se cobra un arbitraje internacional Uno de los tipos de honorarios más comunes en el arbitraje es el honorario con base en porcentaje —modalidad en la que el abogado sufraga los honorarios del caso de la parte reclamante, recibiendo a cambio un porcentaje del monto recuperado y también el reembolso de los gastos incurridos en el caso—. Los autores de este artículo analizan la fricción cultural que provoca este esquema en el que, si no se gana, no hay honorarios, así como los riesgos que conlleva.
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n el arbitraje internacional, el honorario con base en porcentaje se usa muy poco fuera de Estados Unidos, pues implica fricción y riesgos. Por ejemplo, ¿es contrario a las leyes sustantivas y al credo de conducta profesional del país de los abogados o árbitros?, ¿es contrario a las leyes sustantivas que rigen la controversia o de la sede de arbitraje?, ¿se opone a las leyes del país en que se ejecuta el laudo?, ¿cómo van a ver los prospectos de árbitros este tipo de honorario? A continuación analizamos la fricción cultural que provocan estos honorarios de porcentaje y los riesgos que conllevan. Fricción con la política pública En Texas, por mencionar un ejemplo, los contratos de honorario con base en porcentaje están bien establecidos. A continuación se expone cómo ha explicado la Corte Suprema de Texas la política pública que forma la base de este tipo de contratos. Los honorarios con base en porcentaje tienen dos objetos principales. Primero, para las partes reclamantes que carecen de los recursos para contratar un abogado en forma anticipada, estos contratos permiten pagar al abogado hasta después de que se haya recibido la indemnización. Segundo, en virtud de que ofrecen la posibilidad de un honorario por arriba de lo que el abogado podría ganar con base en el honorario de tasa por hora, esta modalidad contractual remunera al abogado por el riesgo que asume de no recibir nada si pierde el caso. Efectivamente, el abogado otorga un préstamo por el valor de sus servicios, el cual está avalado por una participación en la indemnización que eventualmente reciba el cliente. En algunos contratos de honorario con base en porcentaje, el abogado también acuerda sufragar los desembolsos cotidianos del litigio. En estos casos, asume el riesgo de perder no sólo su honorario, sino incluso los costos reales que haya invertido.1 En Estados Unidos, el honorario con base en porcentaje está arraigado en las reclamaciones por agravio. Fue diseñado para apoyar a las personas lesionadas, cuyas posibilidades económicas
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son limitadas y que carecen de los recursos para sufragar los gastos del litigio, permitiéndole al abogado financiar la demanda. En la actualidad, la figura del honorario con base en porcentaje es muy común en el panorama jurídico de Estados Unidos. Los mismos estrechos económicos pueden existir en el ámbito del arbitraje internacional. No todas las personas f ísicas y morales que se dedican al comercio internacional cuentan con los recursos económicos para sufragar los costos del arbitraje internacional —honorarios de abogados, tribunales, administradores, peritos y viáticos, entre otros gastos—. Si el proyecto subyacente al arbitraje se perdió a raíz de algún incumplimiento o alguna violación por la parte reclamada de su deber jurídico, seguramente es creíble que la parte damnificada carezca del dinero en efectivo o de los recursos crediticios para sufragar los grandes costos iniciales y de largo plazo durante el arbitraje internacional. Esto en sí podría embargar la prosecución de una reclamación ameritada. En el extremo contrario del espectro económico, puede ser que algunas empresas que sí cuenten con los recursos en efectivo para financiar una diligencia de esta naturaleza no estén en condiciones de desviar estos recursos al presupuesto jurídico. En el caso de una determinada empresa que cuenta con un presupuesto jurídico que ha sido definido en base anual, un arbitraje internacional importante podría provocar graves problemas con su presupuesto interno. Así, el honorario con base en porcentaje ofrece una alternativa a estos impedimentos económicos y agiliza la probabilidad de montar los litigios más con base en sus méritos que con base en la capacidad de la parte reclamante damnificada de sufragarlos. Aunque no siempre tiene un resultado positivo, el honorario con base en porcentaje crea una sincronización más fina entre los intereses del abogado y los de su cliente. Como al litigante se le otorga una participación personal en el resultado del litigio, tiene el incentivo económico para lograr el mejor resultado, en el plazo más corto, y en la forma más eficiente y económica. Estos son los mismos incentivos económicos que confronta su cliente, la parte reclamante.2
Al inicio del caso, la figura del honorario con base en porcentaje implica el análisis minucioso de los méritos del caso por parte del abogado antes de decidir financiarlo. Es muy conveniente para el abogado realizar la plena debida diligencia antes de invertir en el caso. Esto es especialmente importante en los casos comerciales complicados que muchas veces son la materia del arbitraje internacional. Para el abogado, existe escaso incentivo para proseguir los casos de dudoso mérito o los casos de victoria pírrica en que el costo se aproxima o sobrepasa el monto de los daños reclamados. Una vez firmado el convenio e iniciada la prosecución del caso, el abogado tiene el incentivo económico personal de vigilar constantemente los gastos y los avances del asunto para poder proseguirlo en la forma más eficiente y económica. Además, tiene el interés económico en desarrollar una estrategia enfocada en el caso y en agilizar su presentación táctica. Una estrategia claramente definida y enfocada, junto con la adecuada presentación del caso, tienen mejores probabilidades de propiciar un laudo favorable que una estrategia difusa o mal definida, que consume el tiempo y el dinero en tácticas que no producen beneficio significante. Los críticos señalan varios efectos potencialmente negativos creados por los honorarios con base en porcentaje. En muchas jurisdicciones se considera que este tipo de honorarios constituyen el champerty (el mantenimiento del caso por un tercero a cambio del derecho a compartir la indemnización resultante del litigio), por lo que van en contra de la política pública. A este respecto, una preocupación que frecuentemente se menciona fue referida en Inglaterra, en 1963, por lord Denning: “[el champerty] ocurre cuando una persona que mantiene a otro, estipula el derecho de compartir los beneficios [...] La ley consuetudinaria condena al mantenimiento por un tercero a cambio del derecho a compartir la indemnización proveniente de un litigio debido a los abusos que pudiera engendrar. En la ley consuetudinaria se teme que el tercero mantenedor pudiera tentarse, por su propio lucro personal, a exagerar los daños, suprimir evi-
dencias, o hasta sobornar a los testigos. Dichas preocupaciones pueden ser exageradas; sin embargo, durante siglos se ha declarado que el champerty es violatorio de la ley, y no podemos hacer otra cosa que hacer cumplir la ley”.3 Aunque en Inglaterra no se permiten los honorarios con base en porcentaje, sí se permiten los honorarios condicionales y las tarifas de éxito.4 La figura del honorario condicional consiste en un convenio según el cual una persona que brinda la abogacía o los servicios litigiosos estipula que sus honorarios y sus gastos, o alguna porción de ellos, serán pagaderos sólo en circunstancias específicas. Esto incluye una tarifa de éxito, que es un aumento del honorario hasta de 100 por ciento si se gana el caso. Otras jurisdicciones también han abordado los honorarios con base en porcentaje. Por ejemplo, según las reglas del Colegio de Abogados de París, no están permitidos los convenios del tipo: “Si no se gana, no se cobra”. Sin embargo, sí se acepta una versión del honorario condicional, específicamente el convenio de honorario mínimo con aumento de honorario por éxito.5 No obstante, este tipo de honorarios está prohibido en Alemania. Los convenios bajo los cuales la remuneración o el monto de los honorarios dependen del resultado del caso —el éxito del trabajo del Rechtsanwalt— o bajo los cuales el Rechtsanwalt retiene una porción de la indemnización adjudicada por la Corte a título de honorario, no están permitidos.6 Por otro lado, en muchas jurisdicciones no existe ninguna disposición expresa que se refiera a los honorarios alternativos o a las tarifas de éxito.7 Aunado al argumento de que estas figuras constituyen champerty, los críticos alegan que disminuyen, en forma impropia, la independencia y el juicio del abogado.8 Esta preocupación emana de las diferencias fundamentales en las perspectivas de las diversas culturas jurídicas. Las placas tectónicas culturales que engendran la fricción son, por una parte, el precepto de que el mayor peso de lealtad del abogado se inclina a favor de su cliente y, por la otra, el precepto de que el mayor peso de lealtad del abogado se inclina a favor de la Corte.
En muchos países, en lo relativo al Derecho civil, los abogados se desempeñan como oficiales casi gubernamentales y guías para el juez. En algunos países, incluso, este condición casi oficial del litigante es explícita.9 En estas jurisdicciones de Derecho civil el juez desempeña un papel mucho más importante en el desarrollo del caso.10 En Estados Unidos, por el contrario, el abogado sirve menos como guía para el juez y más como partidario apasionado del cliente. En esta especie de sistema de abogacía jurídica ambas partes presentan su caso más favorable y el sistema jurídico es el crisol en el cual aflora
Por otro lado, en Estados Unidos el deber fundamental del abogado es presentar el mejor caso que sea posible en representación de su cliente. El abogado contrario hará lo mismo y mediante la ventilación de las controversias se arribará al resultado apropiado. Así, el otorgamiento a favor del abogado de una participación en el resultado del caso no implica conflicto con esta alta medida de lealtad con el cliente. El arbitraje internacional provoca el contacto entre estas placas tectónicas culturales, lo cual puede resultar en una fricción importante. Es conveniente contemplar este elemento al analizar
Los críticos mencionan que el hecho de que el abogado tenga una participación directa y personal en el resultado del caso pudiera ser conducente a prácticas no deseables, incluyendo la falsificación de pruebas, la instrucción indebida de los testigos, la utilización de testigos, peritos, partidarios profesionales, interrogación y contrainterrogación indebidas, argumentos legales sin mérito diseñados a inducir al juez a cometer errores y promoción competitiva. el resultado correcto. En este sistema, los jueces desempeñan un papel menos destacado en el desarrollo del caso, en el cual sobresale el papel de los abogados de las partes.11 Por supuesto, en ambas jurisdicciones, tanto en la de Derecho civil como en la de Derecho consuetudinario, los abogados tienen deberes tanto con el cliente como con la Corte. La fricción cultural surge del dilema de dónde se pone el énfasis en tal jurisdicción. En el ámbito del Derecho civil, el papel de guía para la Corte pone el acento en el deber del abogado hacia la Corte y, de ser necesario, esto toma prioridad sobre el deber del abogado hacia su cliente. “La independencia del abogado respecto de su cliente llega a ser necesaria para que él quede enfocado en su papel como guía”.12 Conforme a este argumento, el otorgamiento a favor del abogado de una participación en el resultado del caso sobrepasa el límite que impediría la capacidad del abogado de servir como guía.
el nombramiento y la constitución del tribunal. Si el abogado y su cliente son de una cultura jurídica estadounidense, y el tribunal es de una jurisdicción de Derecho civil, es conveniente identificar esta fricción cultural, y la estrategia de litigio debería tomarla en cuenta. Los críticos siempre mencionan el eventual impacto negativo de los honorarios con base en porcentaje: “El hecho de que el abogado tenga una participación directa y personal en el resultado del caso pudiera ser conducente a prácticas no deseables, incluyendo la falsificación de pruebas, la instrucción indebida de los testigos, la utilización de testigos, peritos, partidarios profesionales […] interrogación y contrainterrogación indebidas, argumentos legales sin mérito diseñados para inducir al juez a cometer errores y promoción competitiva”.13 Los críticos también aducen que tales convenios propician más litigios, laudos de daños mayores y la presentación de teorías legales “novedosas”.14
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Queda más allá del alcance de este artículo dar respuesta a las preocupaciones culturales sobre la figura del honorario con base en porcentaje y el análisis macrolegal empírico de sus consecuencias. Sin embargo, el argumento de que el honorario con base en porcentaje promovería litigios excesivos, implica un anticipado aumento de la prosecución de reclamaciones arbitrales sin mérito. Seguramente el
La adjudicación de honorarios y costas en el laudo puede ser problemática. Si bien es cierto que el objeto de la adjudicación de honorarios es hacer íntegra a la parte —y no remunerar al abogado por sus esfuerzos—, la parte reclamante no habrá pagado nada a su abogado ni tampoco habrá incurrido en gasto alguno hasta el momento de la adjudicación del laudo. En consecuencia, no hay honorarios para ser
Si en la actualidad existe para los clientes falta de incentivos para promover reclamaciones sin mérito debido a su costo, ¿no habría esa misma falta de incentivos para los abogados si éstos financian las diligencias? objeto del arbitraje internacional no es desanimar a las partes para promover reclamaciones ameritadas porque es muy caro hacerlo. Así, la preocupación debe ser que tal figura conduciría a un aumento de reclamaciones sin mérito. Si en la actualidad existe para los clientes falta de incentivos para promover reclamaciones sin mérito debido a su costo, ¿no habría esa misma falta de incentivos para los abogados si éstos financian las diligencias? También hay problemas prácticos con la crítica de que el otorgamiento al abogado de un interés económico en el caso resultaría en la presentación por el abogado de teorías novedosas y de daños exagerados. Sin considerar que estas preocupaciones sean válidas o no, el abogado confrontaría la realidad de tener que convencer al tribunal para que aprobara dichas teorías novedosas y que adjudicara indemnización de los daños exagerados. Las preocupaciones sobre la instrucción de testigos, utilización de peritos contratados, la forma de interrogar a los testigos, etcétera, son elementos de las normas jurídicas culturales y no necesariamente son función del tipo de contrato que existe entre el abogado y su cliente. Cuestiones sobre el laudo y su ejecución El honorario con base en porcentaje puede engendrar cuestiones importantes sobre el laudo y su ejecución.
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adjudicados. Por otra parte, esta cuestión es sólo de sincronización: el abogado no está prosiguiendo la reclamación sin remuneración, sino que dicha remuneración simplemente está siendo postergada hasta que —y siempre y cuando— se haya cobrado la indemnización adjudicada en el laudo. En el otro extremo, en el supuesto de que la parte reclamante que carece de recursos tiene el contrato de honorario con base en porcentaje, pero la parte reclamada es la que prevalece, ¿esta última contará con los medios para cobrar sus honorarios en caso de que éstos le sean adjudicados? En cierta medida, este riesgo existe irrespectivo de la naturaleza del contrato entre el abogado y su cliente. Aunque la parte reclamante cuente con los medios para sufragar los honorarios y los gastos requeridos para proseguir su reclamación, no existe garantía alguna de que también contará con los recursos para responder también por los honorarios y los gastos de la parte reclamada. Conforme a lo anterior, las reglas institucionales no establecen el marco para la adjudicación de honorarios y costas cuando el caso involucra la estructura alternativa de honorarios. En general, la mayoría de las reglas incluyen un requisito de “ser razonable”. Como asunto práctico, el criterio de “ser razonable” tiene elementos tanto subjetivos como objetivos. Por el lado objetivo, “lo razonable” podrá determinarse mediante el estu-
dio de los varios estatutos de posible vigencia. Primero, la ley que controla el contrato entre el abogado y su cliente posiblemente establezca normas de lo razonable y podrá dirigirse a los honorarios alternativos. Segundo, la ley de la sede del arbitraje podrá impactar la capacidad del tribunal a adjudicar el laudo con la incorporación del honorario alternativo. ¿Qué pasa si el honorario está en contra de la política pública en la sede del arbitraje? ¿Esto haría que el honorario fuera irrazonable? Tercero, la ley de la jurisdicción donde probablemente se ejecutará el laudo es importante. ¿Es contra la política pública en dicha jurisdicción? ¿Los tribunales de dicha jurisdicción estarán dispuestos a ejecutar el laudo si el honorario alternativo no está en contra de la política pública bajo la ley que rige el contrato entre el abogado y su cliente o la ley de la sede del arbitraje? Por el lado subjetivo, ¿cómo verían los nuevos miembros del tribunal las estructuras alternativas de honorarios? ¿Vienen de jurisdicciones que consideran que tales honorarios están en contra de la política pública? Si estos miembros del tribunal consideran que los honorarios de porcentaje son no éticos, ¿impactará en su análisis de que es “razonable” para la adjudicación del honorario? También hay otras cuestiones que debemos considerar, como la forma de cuantificar el honorario o qué norma utilizar para determinar si es razonable. Este análisis pudiera arrojar resultados diferentes dependiendo de las circunstancias desde las que emana. Si la adjudicación de honorarios de abogado surge como un elemento sustantivo de la ley vigente, entonces el análisis podría acatar las leyes de dicha jurisdicción. Si la adjudicación de honorarios de abogado depende de las reglas arbitrales, del convenio arbitral, o del código arbitral de la sede, entonces el análisis podría ser más problemático. Por ejemplo, según las leyes de Texas, una parte reclamante exitosa en una acción por incumplimiento contractual tiene derecho a recuperar sus honorarios de abogado.15 Este es un elemento sustantivo de los daños resarcibles disponibles en Texas por incumplimiento
contractual.16 En Texas, los honorarios con base en porcentaje son comunes y apropiados, y con frecuencia se adjudican a favor de las partes reclamantes exitosas, en casos de incumplimiento contractual. De hecho, la Suprema Corte de Texas ha establecido la forma de cuantificar los honorarios para los fines de adjudicación de honorarios.17 El estatuto de referencia dispone “honorarios de abogado razonables y necesarios”. Para determinar si el honorario con base en porcentaje fue razonable, la Corte incorporó los elementos establecidos en las Reglas de Conducta Profesional de Texas (Texas Rules of Professional Conduct) que rigen en la labor de los abogados. Los elementos que el juez debería considerar al determinar si un honorario es razonable, incluyen: 1) el tiempo y el trabajo requerido, la novedad y la dificultad de las cuestiones involucradas y la pericia requerida para desempeñar los servicios legales en forma debida; 2) la probabilidad de que la aceptación del caso específico haya impedido al abogado aceptar otro empleo; 3) el honorario que suele cobrarse en el lugar por servicios legales similares; 4) el monto involucrado y los resultados logrados; 5) los límites temporales impuestos por el cliente o por las circunstancias; 6) la naturaleza y el plazo de duración de la relación profesional con el cliente; 7) la experiencia, la reputación y la capacidad del abogado que desempeñó el servicios, y 8) si el honorario fue fijo o de porcentaje con base en resultados obtenidos o de cobranza dudosa antes de que los servicios legales fueron prestados.18 Así, en ciertas circunstancias, la ley sustantiva puede proporcionar un marco para que el tribunal cuantifique los honorarios con base en porcentaje con el objeto de que evalúe si son razonables. Por el otro lado, si la cuestión de la adjudicación surge exclusivamente de las reglas arbitrales de la institución, del convenio arbi-
tral o de la ley arbitral de la sede, es posible que las leyes vigentes o la ley de la sede no proporcionen ninguna orientación útil. En estas circunstancias las partes no tienen más alternativa que presentar sus mejores argumentos sobre cuáles serían las leyes aplicables y la manera apropiada de ordenarlas y analizarlas. Las partes podrían acudir a la ley sustantiva que rige el contrato entre el abogado y su cliente, las reglas de conducta profesional que rigen al abogado de la parte reclamante, la ley sustantiva que rige el arbitraje, la ley de la sede arbitral o la ley del lugar de cumplimiento. Los honorarios con base en porcentaje también pueden ocasionar controversias de ejecución. Según el artículo V, 2, b de la Convención de Nueva York y varios decretos arbitrales nacionales, una Corte puede rehusar ejecutar un laudo arbitral si está en contra de la política pública de la sede arbitral o del país donde se busca la ejecutoria. El momento conveniente en que un abogado debería contemplar la ley de la sede arbitral y la ley de la jurisdicción en que probablemente se ejecutará el laudo, es durante la redacción del contrato entre el abogado y el cliente. El abogado debería investigar si las cortes de la jurisdicción donde buscará ejecutar el laudo podrían rehusar ejecutar un laudo que adjudique honorarios con base en porcentaje por ser violatorio de la política pública del país. También puede ser posible que, a pesar de esto, dichas cortes estuvieran en condiciones de ejecutar el laudo, siempre y cuando los honorarios con base en porcentaje sean permitidos por las leyes que rigen el contrato entre el abogado y el cliente o las leyes de la sede. Lo más conveniente es contemplar estos elementos desde el inicio del caso y no hasta después de la adjudicación del laudo. Conclusión En la actualidad, en el ámbito del arbitraje internacional existe poca información acerca de los honorarios alternativos. En cada etapa del
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proceso existen trampas, y lo más conveniente tanto para el abogado como para el cliente es realizar un análisis de estas cuestiones al inicio de la relación contractual, la cual debería contemplar: 1) Las leyes sustantivas y el credo de conducta profesional de la jurisdicción en que el abogado está autorizado a ejercer. 2) Los prospectivos árbitros, tanto los nombrados por las partes como los presidentes. El abogado debería contemplar quiénes constituyen el tribunal y el trato que se da a la política pública y la frecuencia de convenios de honorarios alternativos en las jurisdicciones de origen de los dichos prospectivos miembros del tribunal. 3) Las leyes sustantivas que rigen la controversia. El abogado debería analizar si, conforme a las leyes vigentes, la adjudicación de honorarios de abogado es un elemento sustantivo. En este caso, puede ser que dichas leyes hayan contemplado las estructuras de honorarios alternativos. El abogado también debería considerar si tales honorarios son permitidos a los abogados que ejercen en dicha jurisdicción. 4) Las leyes de procedimiento de la sede. El abogado debería analizar las leyes de procedimiento arbitral y el decreto arbitral de la sede del arbitraje para determi-
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nar si tales honorarios son apropiados. El abogado también debería conocer las leyes y las reglas de conducta profesional para determinar si tal honorario es permitido para un abogado autorizado a ejercer en dicha jurisdicción. 5) Las leyes del país en que se ejecuta el laudo. El abogado debería determinar si los convenios de honorarios alternativos están en contra de la política pública en la jurisdicción donde se ejecutará el laudo. En caso de que estos honorarios actúen en contra de la política pública, el abogado también debería investigar si los tribunales están en libertad de ejecutar el laudo, siempre y cuando el convenio de honorarios esté conforme a las leyes que rigen la relación entre el abogado y el cliente o las leyes de la sede. Si existe el riesgo de que la estructura de honorario de abogado pudiera engendrar la fricción cultural y que ésta provoque un verdadero terremoto, entonces es conveniente, tanto para el abogado como para su cliente, que investiguen las fuentes de dicha fricción desde el inicio de la relación. Si se identifican desde un principio, será posible reformar la estructura del honorario con el fin de disminuir la fricción y así evitar un daño catastrófico al procedimiento o al laudo.
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William W. Russell y George R. Díaz-Arrastia son miembros de la firma Schirrmeister Díaz-Arrastia Brem LLP, Houston, Texas, y José Guillermo Kareh Aarun es vicepresidente de relaciones públicas y asuntos de gobierno para Latinoamérica en DuPont, S.A. de C.V. 1 Arthur Anderson & Co. v. Perry Equip. Corp., 945 S.W.2d 812, 818 (Texas, 1997). 2 Por otro lado, el cliente puede apremiar por la preparación o el trabajo excesivos en el caso, ya que bajo el honorario con base en porcentaje esto no aumenta el costo para él. 3 Lord Denning M.R. en Re: Trepca Mines Ltd., 2, 1963. 4 Véase http://www.barcouncil.org.uk/about/instructingabarrister/ fees/, http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1990/ukpga_19900041_en_1 y http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1999/ukpga_19990022_en_1. 5 Artículo 11.3, Reglas del Colegio de Abogados de París. Disponible en http://www.avocatparis.org/ribp.html#_Toc214270641. 6 Sección 49b (2) de las reglas que rigen a los abogados en la República Federal de Alemania; véase también Ian Meredith y Sarah Aspinall, Do Alternative Fee Arrangements Have a Place in International Arbitration?, 72, Arbitration, 2006, pp. 22-26. 7 Véase Meredith y Aspinall, Do Alternative Fee Arrangements Have a Place in International Arbitration?, 72 Arbitration, a 25 (que enumera un listado de tales jurisdicciones). “No existe disposición expresa que se dirija a los honorarios de éxito o alternativos en la legislación de los siguientes países: Australia, Austria, Canadá, China, República Federal de Nigeria, Francia, Hong Kong, India, Indonesia, Italia, Kenia, Malasia, Malta, México, Países Bajos, Nueva Zelandia, Singapur, África del Sur, España, Sri Lanka, Suecia, Suiza, Tailandia, Estados Unidos y Zimbabue”. Id. a 25. 8 Maurer, Attorney Fee Arrangements: The U.S. and Western European Perspectives, 19 Nw. J. Int’l L. & Bus. a 326. 9 Véase Catherine A. Rogers, Fit and Function in Legal Ethics: Developing a Code of Conduct for International Arbitration, 23 Mich. J. Int’l L., 2002, 341, 389. Identifica a Alemania y a Grecia como ejemplos. 10 Id. a 389-390. 11 Id. a 389-390. 12 Id. a 391. 13 The Royal Commission on Legal Services, Final Report, 1979, pp. 176-77 (citado en Maurer, Attorney Fee Arrangements: The U.S. and Western European Perspectives, 19 Nw. J. Int’l L. & Bus. a 297 n. 77). 14 Id. a 297-298; véase también John B. Malloy et al., Contingency Fee Agreements. Valid in Arbitrations? Disponible en www.hkis.org.hk/ hkis/html_qsd/upload/PubConlaw/conlaw50_0.pdf. 15 Tex. Civ. Prac. Rem. Code § 38.001(8). 16 Rapp Collins Worldwide, Inc. v. Mohr, 982 S.W.2d 478, 487-488 (Tex. App. – Dallas, 1998). 17 Arthur Andersen & Co. v. Perry Equip. Corp., 945 S.W.2d 812, 818 (Tex. 1997) (Se refiere al monto de honorarios de abogado conforme a la figura del honorario con base en porcentaje en el ámbito del caso “Texas Deceptive Trade Practices Act” [“Decreto sobre Prácticas Comerciales Engañosas”].) 18 Id. (Referencia a Tex. Disciplinary R. Prof. Conduct 1.04.)
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Sandra Ramﾃｭrez ﾃ」ila
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Conocedor de todos los frentes de la procuración de justicia, Ricardo Nájera Herrera tiene ante sí lo que él considera su mayor reto: hacer llegar a la sociedad con claridad y transparencia el mensaje y el quehacer institucional de la Procuraduría General de la República. En esta entrevista nos habla de su labor como vocero y director general de Comunicación Social de una dependencia que, con sus más de 20,000 empleados, es una de las áreas más sensibles del gobierno federal y, en ocasiones, una de las menos valoradas.
U
sted era ampliamente conocido en el foro jurídico como fiscal y antes como abogado litigante. ¿Qué significó el cambio de conducir investigaciones a ocupar el puesto de vocero de la Procuraduría General de la República? Este trabajo sí fue un cambio total y absoluto con relación al trabajo tradicional ministerial del que yo había estado cerca. Pero también ya había tenido, por algunas responsabilidades, cercanía con eventos que habían trascendido a la opinión pública y que en esos momentos también me habían obligado a dar la cara institucionalmente, tanto en la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal (PGJDF) como en la Procuraduría General de la República (PGR). Sin embargo, actualmente mi trabajo se traduce en una mayor cercanía con los reporteros que cubren cotidianamente las actividades de la PGR. Se ha convertido también en un quehacer más cercano con los medios de comunicación y no exclusivamente en materia de información, sino incluso de orientación y a veces casi pedagógico, para explicarles por qué y cómo son las
cosas desde el ámbito estrictamente jurídico. En muchas entrevistas he tenido la oportunidad de aclarar a los comunicadores el porqué de los hechos desde el punto de vista jurídico y eso ha ayudado a tratar de posicionar los temas que le interesa difundir a la institución con un criterio jurídico, pero de una forma accesible para la gente. ¿Es complicado traducir las acciones del Ministerio Público al lenguaje de los medios de comunicación? ¿Cómo hacer para llevar el mensaje de la PGR a la sociedad? El problema es que a veces ponemos demasiadas trabas al manejar técnicamente la información del quehacer institucional. Si no tenemos la sensibilidad para dársela a los medios y a la sociedad en forma sencilla y clara, la gente no tiene la posibilidad de comprender la importante labor de la PGR. También creo que la formación que he tenido en el mundo ministerial me ha ayudado. En esa actividad siempre tuve mucho acercamiento con la sociedad y esa cercanía me permitía explicar de alguna forma cómo eran las cosas. Ese mismo sistema lo he utilizado para aplicarlo con todos los medios de comunicación que se acercan a mí.
Durante este año y medio que ha estado en el área de Comunicación Social, ¿cuál ha sido el principal desafío al que se ha enfrentado? La información que maneja esta institución es enorme. Estamos en una de las dependencias que más difunde sus acciones a la sociedad. Producimos diariamente una cantidad muy importante de boletines y comunicados para difundir acciones trascendentales de la PGR. Y no mentiría si dijera que podríamos ser la dependencia número uno en ese quehacer en el gobierno federal. Tenemos todo un equipo en el área de información para cubrir las actividades de la PGR, incluso en acciones riesgosas y de las cuales no podemos hacer partícipes a los medios de comunicación, como la detención de presuntos criminales o los cateos en sitios que representan gran peligro. Hasta allá va nuestra gente, encabezados por un reportero, un camarógrafo y un fotógrafo. Y finalmente se difunden las acciones, tanto de un operativo de piratería como del traslado de un detenido a un reclusorio, un auto de formal prisión, una sentencia, un arraigo, un cateo, un cumplimiento de orden de aprehensión, etcétera. En fin, se trata de proporcionar a los medios escritos, auditivos y visuales la información que requieren, transmitiéndola a la brevedad posible para que llegue con oportunidad a la opinión pública. ¿Cuáles son los criterios profesionales y éticos en la relación de una oficina de prensa con los medios de comunicación? En primer lugar está el aspecto de la legalidad. Tenemos que respetar cien por ciento el apego a Derecho. Creo que mi formación de abogado me ha ayudado mucho cuando explicamos a los medios que el quehacer de la institución está apegado a Derecho, y si además eso va de la mano con la ética, tendremos información suficiente, no sólo en cantidad sino también en calidad. Debemos estar conscientes de que somos una entidad de servicio a la sociedad. El narcotráfico, la piratería, los delitos contra los derechos de autor y el tráfico de armas lesionan a la sociedad y nosotros tenemos la obligación de decir qué estamos haciendo para comba-
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tir esos delitos. Y ese trabajo lo realizamos con un esfuerzo muy importante de todos los integrantes de la Dirección de Comunicación Social, pero de manera coordinada y de la mano con cada una de las áreas que investigan y sancionan esos ilícitos. El ejercicio del periodismo actualmente está amenazado por la acción de grupos del crimen organizado en zonas muy identificadas del país. Como abogado, fiscal y también como vocero de una institución tan importante como lo es la PGR, ¿podría decirnos cómo se logra garantizar la cobertura informativa y al mismo tiempo proteger la integridad de los comunicadores? Éste es un problema muy complicado. Estamos pendientes del respeto a la integridad personal de cada comunicador. Cuando se presenta una agresión y la detectamos, la hacemos de conocimiento del área correspondiente, en este caso de la fiscalía de la PGR que atiende los temas relacionados con la libertad de expresión. Hay muchos retos en torno de esta problemática en que las víctimas son los comunicadores y se amenaza la libertad de expresión. Éste es un tema que hemos cuidado con especial aten-
ción. Por eso difundimos puntualmente la información que se genera en un cateo, en el traslado de un reo o en la captura de un presunto delincuente, por medio de la imagen, de boletines o a través de los medios auditivos, con el objetivo de que esas acciones sean del conocimiento público. Mediante un trabajo profesional y ético, al reportero le proporcionamos toda la información que requiere acerca de la actuación ministerial para que la difunda de manera responsable. Creo que ese propósito lo hemos logrado. Frente a la escalada de violencia que han desatado las organizaciones criminales, hay voces que piden un equilibrio informativo en torno a los logros en el combate a la delincuencia. ¿Cómo conseguir que la sociedad pueda analizar y cuantificar objetivamente lo que sucede en ambos bandos de esta guerra? Nosotros tratamos de buscar el equilibrio mediante la difusión absoluta y constante de toda la información que llega a nuestras manos. También proporcionamos a los comunicadores la información que quieren conocer de manera específica. Si la tenemos a nuestro alcance, se las confiamos. También hay que decir que la institución se ha
Ricardo Nájera Herrera es licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Se ha desempeñado, entre otros cargos, como asesor jurídico de la Alianza de Camioneros de la República Mexicana, A.C. (1975), gerente de Relaciones Públicas y Prensa de la Cámara Nacional de la Industria de la Transformación (1976-1977), asesor de la Coordinación General Ejecutiva de la Corporación Mexicana de Radio y Televisión, S.A. de C.V. (1982), asesor del procurador general de Justicia del Distrito Federal (1988-1989), director de Agencias del Ministerio Público Especializadas en Atención a Visitantes Nacionales y Extranjeros de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal (1989-1992), director general de Consignaciones de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal (1996-1997), jefe de la Unidad de Coordinación General de la Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Electorales de la Procuraduría General de la República (2001), director general de Coordinación, Desarrollo e Innovación Gubernamental en Materia de Delitos Electorales de la Procuraduría General de la República (2001-2007), delegado de la Procuraduría General de la República en el Distrito Federal (2007-2009) y director General de Comunicación Social de la Procuraduría General de la República (de enero de 2009 a la fecha).
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transformado tremendamente. Tiene una perspectiva y desarrolla una labor distinta, como sostiene el procurador Arturo Chávez Chávez. Hay mucha información que ya no está en manos de la PGR, que se ha canalizado a algunas áreas que desempeñan labores de tipo preventivo y policial, un trabajo que antes realizaba y difundía la PGR. Un ejemplo de lo anterior es la Policía Federal Ministerial, que depende formalmente de la Agencia Federal de Investigación de la PGR, y que tiene como misión una labor meramente de investigación y ya no el trabajo preventivo que estuvo realizando en otro tiempo. La reforma judicial plantea nuevas formas en el quehacer de la procuración e impartición de justicia. ¿Cuál será el impacto de los juicios orales en los medios de comunicación, por ejemplo? En los medios de comunicación esta reforma va a tener un impacto total. De hecho ya lo tiene. Lo encontramos, por ejemplo, cuando se tramitan los arraigos, los cateos y las intervenciones telefónicas, en cuyo proceso no hay ninguna relación del Ministerio Público con el juez al que se le solicita la medida. Toda la diligencia se realiza a través de medios electrónicos, desde la formalización de la petición hasta las pruebas que se envían. El juez las recibe y determina si proceden o no, si se autorizan o no. Y en eso no hay una relación directa. Por su parte, el Ministerio Público tampoco tiene que estar tocando las puertas de diversos juzgados para ver quién recibe su solicitud. Todo ese proceso ahora se lleva a cabo por medios electrónicos. Hay que destacar la importancia de esta reforma judicial, que es en beneficio de todos. No es un nuevo sistema que se haya creando para complicar las cosas. Al contrario, se instauró para que el conjunto de la sociedad tenga beneficios, ya que la implementación de los cambios de esta reforma tendrá lugar lo mismo a nivel federal que a nivel local. Incluso, ya hay varias instancias a nivel del fuero común que han avanzado bastante. A estas alturas ya han iniciado sus procedimientos judiciales con juicios orales.
En México todos esperamos siempre buenas noticias. ¿Cuál es la buena noticia que le gustaría dar? Hay muchas buenas noticias que me gustaría dar. Pero creo que inclusive aquellas que parecen malas noticias en realidad son buenas noticias para la sociedad. El hecho de que sepamos que una persona ya está sujeta a proceso penal, el hecho que sepamos que una persona que tuvo responsabilidad en un hecho penal ya recibió sentencia condenatoria, o el hecho de saber que fue detenido quien cometió un delito, es una buena noticia, porque el saber que esa gente que ha lesionado a la sociedad se encuentra detenida y, en principio, sujeta a proceso y, mañana, sentenciada por haber cometido un ilícito, eso ya es una buena noticia. Hay muchas acciones que se realizan a través de la PGR para proteger la fauna silvestre, para perseguir a quienes trafican con armas, “lavan” dinero en
el sistema financiero, evaden el pago de impuestos o cometen otros delitos federales. Se están generando buenas noticias, aunque pudiera parecer que prevalece la difusión de malas noticias. En realidad es una buena noticia para la sociedad saber que tiene una autoridad que está representándola bien. Hay muchos otros temas qué destacar de la labor cotidiana de la PGR. ¿Privilegiaría alguno en especial? Hay algo muy importante que se realiza en el interior de la institución y que está basado en la dignificación del per-
sonal. El procurador Arturo Chávez Chávez busca una dignificación de todo el personal de la PGR. Se trata de una acción de gran profundidad e importancia para transformar las condiciones de trabajo de quienes trabajan en la institución. El procurador creó un área específica que se encargará de este programa, cuyo objetivo es que el personal de la PGR cuente con una institución que esté de su lado y, al mismo tiempo, fomente en este personal la conciencia del servicio que está prestando a la sociedad.
El narcotráfico, la piratería, los delitos contra los derechos de autor y el tráfico de armas lesionan a la sociedad y nosotros tenemos la obligación de decir qué estamos haciendo para combatir esos delitos El Mundo del Abogado agosto 2010
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ocumento Luis Ortiz Hidalgo*
¿Quién abusa del amparo fiscal?
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Ilustración: Edu Molina
En la presentación que hizo ante la Cámara de Senadores, el autor sostuvo que si alguien abusa del Derecho fiscal son los gobiernos, tanto el federal como los locales, pues apenas se echa abajo un impuesto por la vía judicial, éste se reinventa con otros nombres y con otras características. Fueron las ideas de este documento las que motivaron a la Cámara Alta a negar su respaldo al proyecto que impulsó la Cámara de Diputados a finales de 2009. Efectos generales del amparo En términos generales, parece buena idea la intención de dotar con un efecto general al amparo; sin embargo, la primera reflexión que deberán hacer los señores senadores es si la reforma propuesta implica una invasión de poderes, es decir, si las sentencias con efectos generales son actos materialmente legislativos, al compartir las características de una ley en sentido material (acto que crea, modifica o extingue una situación jurídica general; es decir, por su naturaleza es abstracta e impersonal). Sobre esta reflexión vale la pena tomar en consideración el símil de la materia penal, en la que existen los defensores de oficio. Aplicando lo anterior al tema fiscal, y considerando la intención de los señores diputados de que el amparo contra leyes fiscales esté al alcance de cualquier ciudadano, valdría la pena analizar si este objetivo se cumple dotando de mayores atribuciones a la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, la cual, al prestar servicios gratuitos, pondría al alcance de cualquier ciudadano la defensa constitucional en materia fiscal. Independientemente de la reflexión anterior, y entrando al análisis de la reforma propuesta, allí se señalan dos causales para que proceda el amparo con efectos generales: a) “cuando se tramiten de manera colectiva” o b)
“cuando por su importancia y trascendencia así lo ameriten”. Este último supuesto es criticable, porque se trata de un criterio subjetivo para que una norma sea analizada constitucionalmente, máxime que en la exposición de motivos se menciona que un tema recaudatorio puede convertir al asunto en “importante y trascendente”, cuando lo que es “importante y trascendente” es la violación a garantías individuales y no el monto de devolución que se genere, aun cuando sea un caso aislado. Efectos no retroactivos Los efectos no retroactivos es el punto más delicado y criticable de la propuesta; incluso, en la exposición de motivos la única “razón” que se esgrime para intentar justificar el no efecto retroactivo es una razón recaudatoria, en el sentido de que “el interés particular no puede prevalecer sobre el bien común”. Es preciso señalar que con la eliminación del efecto retroactivo del amparo se pasó por alto la garantía de seguridad jurídica que consiste en “la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegan a producirse, le serán aseguradas por la sociedad protección y reparación”. Recordemos que la seguridad jurídica es uno de los pilares del Estado de Derecho.
Incluso, se escucha en la radio una campaña publicitaria en la que se señala que “la Constitución protege las garantías individuales”, entre ellas la de seguridad jurídica que implica la reparación de los daños que sufran los gobernados en sus bienes. La reforma propuesta, en relación con la eliminación de los efectos retroactivos del amparo contra leyes, traería como consecuencia que una reforma en la propia Constitución, que permite o faculta a autoridades a no reparar el daño que ocasionaron con su actuación que se estimó inconstitucional, implicaría no sólo la contradicción en la propia Carta Magna, sino un medio que no asegura la protección fiel de las garantías individuales (tanto seguridad jurídica como garantías tributarias). Contrariamente a lo que se señala en la exposición de motivos, el respeto de las garantías individuales y la restitución en su goce es una cuestión de orden público y no de interés particular. Además, lo correcto sería que el efecto retroactivo sólo se aplicara a quienes promovieron el amparo y no a la colectividad, pues una anulación general no tiene por qué deshacer situaciones jurídicas que con anterioridad a la anulación adquirieron firmeza. La Constitución obliga a contribuir, previo respeto a la proporcionalidad tributaria y a la equidad. ¡La recaudación es un medio, no un fin! Lo que se produce con la no retroactividad de la sentencia de amparo fiscal es que el Estado se quede con recursos de los particulares que no tenía derecho a cobrar; es decir, si la ley es inconstitucional, ello implica que el Estado nunca tuvo derecho a cobrar esa contribución o, lo que es lo mismo, conservar lo recaudado implicaría un enriquecimiento sin causa, el cual se define como el “aumento producido en el patrimonio de una persona, a costa del patrimonio de otra, sin que haya mediado causa que justifique el incremento del segundo, y que obliga al enriquecido a indemnizar al empobrecido, hasta que ambos patrimonios queden en la situación anterior al enriquecimiento injustificado”. Insisto, si una ley es inconstitucional, ello significa que el Estado no tiene derecho a recaudar. Lo que se pierde de
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ocumento vista es precisamente la causa primigenia que originó la interposición de una demanda de amparo; esto es, “la causa de la causa, es la causa del mal causado”. En este caso, no es el medio de defensa —el amparo contra leyes— lo que genera una lesión al erario público; lo es precisamente la ley declarada inconstitucional; ésa es la causa que origina la lesión al erario, pues el crear una ley que viola los derechos fundamentales de los gobernados, en lugar de crear una que los respete, se lesiona el patrimonio del Estado. Contrariamente a lo que se pueda afirmar, una declaratoria de inconstitucionalidad de un gravamen no priva al Estado de ingreso alguno. Ello es así porque la declaración de inconstitucionalidad reconoce que el Estado no tenía derecho a percibir ese impuesto por ser contrario a la equidad, a la proporcionalidad y a la legalidad tributarias a que se refiere el artículo 31, fracción IV, de la Constitución. Según Tomás de Aquino, “las leyes son justas, según su fin, cuando se ordenan al bien común; según su autor, cuando la ley no exceda la potestad del legislador, y según su forma, cuando distribuyen las obligaciones entre los súbditos según una proporción igualitaria, en orden al bien común”. “Cuando el legislador impone ciertas cargas a los súbditos, que no son necesarias para el bien común, sino que se encaminan más bien a satisfacer ciertos intereses o cierta vanagloria, o no reparten las cargas entre todos de manera proporcional, aun cuando tales cargas sean para el bien común, son injustas.” “Tales leyes, por lo tanto, no obligan en el foro de la conciencia.” El Estado, al crear un impuesto inconstitucional, es quien lesiona su propio patrimonio, y no porque los particulares ejerzan el legítimo derecho de defensa que tienen. Es claro que el problema no es el medio de defensa, sino el origen, que es una ley inconstitucional; por ello, pretender quitar los efectos restitutorios es tanto como reconocer a priori la potestad del Estado de recaudar contribuciones injustas, inequitativas, desproporcionadas e inconstitucionales. A lo largo de la historia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
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declarado inconstitucionales algunas contribuciones que, posteriormente, se volvieron a establecer, lo que significa que su declaratoria de inconstitucionalidad no impidió a los gobiernos municipales, estatales o federal, intentar recaudar contribuciones inconstitucionales. Tales son los casos de contribuciones relativas al alumbrado público (que desde 1977 hasta 2007 han sido declaradas inconstitucionales), al derecho de trámite aduanero, al impuesto sobre radicación en el Estado de México (1993 y 1994), al impuesto sustitutivo del crédito al salario (2002 y 2003), al artículo 109, fracción XI, de la LISR (bonos a funcionarios públicos, 2002 y 2003), a la prohibición para deducir pérdidas en venta de acciones (1998, 2002, 2003 y actualmente en trámite) y a la deducción de compras de importación (1997 y 2002). ¿Qué pasaría si no existiera la restitución de la garantía individual violada? ¡Seguiría habiendo contribuciones inconstitucionales año con año! Lo que se debe hacer es crear leyes que permitan a los gobernados contribuir al gasto público de una manera proporcional y equitativa, cumpliendo con la causa constitucional del tributo; sin embargo, con la reforma propuesta, lejos de ayudar para que el análisis constitucional de los impuestos que se pretendan crear sea a fondo y se respeten las garantías de los contribuyentes, se deja “sin castigo” (reparación del daño) el actuar incorrecto del Estado al crear o modificar contribuciones. Aceptar la no restitución sería tanto como desaparecer la figura de la reparación del daño en materia penal, pues, por ejemplo, en delitos patrimoniales, no es suficiente para la víctima que el delincuente se quede en prisión, si saliendo de ella disfrutará de los bienes por los cuales fue condenado. La reparación del daño en materia penal “comprende el restablecimiento del status quo ante y el resarcimiento de los perjuicios. Por lo primero, entiende la ley la restitución de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere posible, el pago del precio de la misma; por lo segundo, la indemnización del daño material de los perjuicios causados”.
Hago eco a la opinión y a la propuesta del grupo denominado Análisis Tributario Legislativo, conocido como “ATRIL”. En ellas se reconoce tanto la importancia de la protección de las garantías individuales como la solidez presupuestaria anual. Por eso proponen que la sentencia sólo tenga efectos restitutorios respecto de quienes promovieron el amparo y soportaron el costo del medio de defensa y, asimismo, que el efecto general se dé a partir del 1° de enero del siguiente año, para lo cual también se propone que los juicios de amparo fiscales con efectos generales se resuelvan en un término de siete u ocho meses. Respecto de este punto me permito sugerir que para lograr tal objetivo —el cual es en beneficio de los particulares y del patrimonio del Estado— todas las leyes fiscales puedan ser impugnadas de forma autoaplicativa; así, aproximadamente el 15 de febrero se deberá presentar la demanda de amparo respectiva y su resolución se daría entre agosto y septiembre de cada año. Según la opinión del ATRIL, también se encuentra otra alternativa respecto a la restitución de la garantía individual violada, mediante la adopción de fórmulas para que la restitución se realice a través de acreditamientos o compensaciones posteriores. En este punto difiero de la idea propuesta por el ATRIL, puesto que no apoya el efecto general del amparo. Imaginemos a un ama de casa, que accidentalmente cubre una contribución declarada inconstitucional; con estas fórmulas nunca recuperaría lo recaudado inconstitucionalmente. Es importante señalar que, conforme al artículo 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, el Estado mexicano está obligado a garantizar el cumplimiento de toda decisión sobre algún recurso que se interponga respecto de violación de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, lo que desde luego incluirá la restitución correspondiente. José María Morelos afirmaba “que todo el que se queje con justicia tenga un tribunal que le escuche, que le ampare y le defienda contra el fuerte y el arbitrario”, defensa que no ocurre sin la restitución del daño.
¿Es un negocio el amparo? ¿De cuándo a acá acceder a una defensa constitucional es una estrategia de negocios? Lo que sucede es que las leyes fiscales en muchas ocasiones se elaboran sin tomar en cuenta las garantías constitucionales en materia tributaria. Decir que la promoción del amparo constituye una decisión de negocios es gravísimo, pues trae implícito que se requeriría la complicidad de la Suprema Corte para materializar el supuesto “negocio”, lo cual es inadmisible. Es sabido que durante las últimas tres décadas, por lo menos, el Estado, en sus tres niveles de gobierno, creó impuestos inconstitucionales, incluso con la existencia de precedentes judiciales previos que así lo confirmaban (como el derecho de alumbrado público, el derecho de trámite aduanero, el impuesto sustitutivo al crédito al salario, el acreditamiento del IVA, el impuesto sobre radicación en el Estado de México, la exención de bonos a funcionarios públicos, la prohibición para deducir la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, la base para determinar la participación de los trabajadores en las utilidades, etc.), pues tenía en cuenta que muy pocos acudirían a una defensa constitucional y que todavía menos contribuyentes obtendrían una sentencia favorable, lo que implicaba que aún con esas declaratorias de inconstitucionalidad, las devoluciones que tendrían que efectuar, comparadas con lo recaudado, eran un “buen negocio”; sin embargo, parece que ese “buen negocio” ya no lo es tal, pues los contribuyentes, como sucedió con el IETU, acudieron masivamente al amparo. ¿Por qué fue que hasta que los particulares ejercieron sus derechos a través de la impugnación constitucional de normas fiscales el Ejecutivo pretendió limitar el amparo en materia fiscal? ¿Por qué en momentos de poca impugnación y alta recaudación no se pensó en un efecto general de los amparos fiscales? Insisto, regresamos al punto de partida: es precisamente la ley o impuesto inconstitucional la causa del problema y no los medios de defensa en su contra. Si se crean leyes justas, el Estado recauda y los particulares no son lesionados en sus derechos. Si se crea una
ley injusta, el propio Estado se arriesga a que su recaudación disminuya. Las distorsiones en el sistema fiscal mexicano no nacen de las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sino de las nuevas leyes fiscales, por su falta de visión frente a los efectos que traerán las modificaciones en el mismo impuesto o en otros conexos. La falta de permanencia de las leyes fiscales y el fin meramente recaudatorio de sus reformas obligan al particular a iniciar su defensa por la vía del juicio de amparo, por considerarlas violatorias de sus garantías individuales. Así lo reporta la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de las últimas cinco épocas y la experiencia profesional. La interposición masiva del juicio de amparo en contra de las leyes fisca-
tucionalidad de las normas. Por lo anterior, pretender que en materia fiscal la impugnación de una ley sea una estrategia de negocios, implica una ofensa al Poder Judicial Federal y, lo que es peor, desnaturaliza la figura misma del juicio de amparo. La defensa de las garantías individuales no es exclusiva de la materia fiscal, además de que quien ejercita esa defensa de garantías lo hace respecto de un acto anterior —una ley que se estima inconstitucional, sujeta siempre a que así lo determine la Suprema Corte de Justicia de la Nación—. Por último, se menciona que la promoción de demandas de amparo en materia fiscal es un “abuso de derechos”; sin embargo, se pierde de vista que para que exista el abuso del derecho, quien lo ejercita no debe obtener utilidad alguna. En efecto, el artículo
Lo que se produce con la no retroactividad de la sentencia de amparo fiscal es que el Estado se quede con recursos de los particulares que no tenía derecho a cobrar; es decir, si la ley es inconstitucional, ello implica que el Estado nunca tuvo derecho a cobrar esa contribución. les ha sido la respuesta a la concientización fiscal de los habitantes del país, ante la reiterada práctica anual de reformar las leyes fiscales sin mirar por el mantenimiento y la conservación de las garantías individuales, sino sólo como una manera de incrementar la recaudación y sin orientar debidamente la función fiscalizadora hacia los gremios que, estando obligados, no contribuyen al gasto público. Es importante mencionar que la razón por la que nació el juicio de amparo fue precisamente para el control de los actos arbitrarios del Ejecutivo. ¿Acaso la reinstauración de contribuciones que previamente fueron declaradas inconstitucionales no es un acto arbitrario? También es importante comentar que la inconstitucionalidad de las leyes no es exclusiva del Derecho fiscal, pues existen numerosos ejemplos en materia penal, laboral, civil y administrativa en los que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha declarado la inconsti-
1912 del Código Civil Federal señala que “cuando al ejercitar un derecho se causa daño a otro, hay obligación de indemnizarlo si se demuestra que el derecho sólo se ejercitó a fin de causar el daño, sin utilidad para el titular del derecho”. Es evidente que ejercitar el medio de defensa constitucional, respecto de una ley que se estima inconstitucional, no se hace para causar daño alguno —sobre todo, si el Poder Judicial Federal estima que la ley sí es inconstitucional—. La utilidad para quien ejerció su derecho de defensa es la no aplicación de la ley y la restitución del daño causado. Votación Si no se reúnen ocho votos de los 11 ministros para declarar inconstitucional una ley fiscal, el impuesto impugnado resultará válido y los argumentos de defensa que se hubiesen promovido serán desechados y no se podrán revisar hasta que el pleno, en su caso, lo decida.
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ocumento Lo anterior significa que una votación mayoritaria de siete votos a favor de la inconstitucionalidad de una ley tendría como resultado su constitucionalidad, puesto que la minoría con cuatro votos resultaría victoriosa. Eso no es propio de un Estado democrático, no obstante que en la minuta de la Cámara de Diputados se afirme que se pretende democratizar el juicio de amparo. De esta manera se crea de facto una inequidad procesal, pues el fisco sólo tendría que convencer a cuatro ministros. La declaratoria de inconstitucionalidad no justifica una votación calificada de ocho votos, pues no debe olvidarse que estamos en presencia de un medio de control concreto de constitucionalidad; es decir, se analiza la constitucionalidad de un tributo o de una ley a partir de un caso concreto puesto en consideración del Poder Judicial Federal y no, como sucede en las acciones de inconstitucionalidad, que una votación calificada es justificable al ser un medio de control abstracto de constitucionalidad, pues este tipo de impugnación se realiza sin la existencia de un acto concreto, meramente teórico, lo que en su caso sí justificaría una votación calificada. Además, con la votación calificada se desconoce la pluralidad de enfoque de criterios o ideologías que tiene la Suprema Corte, aunado a la existencia de impedimentos para conocer juicios, permisos, licencias y, sobre todo, a que el artículo 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación establece que
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Decir que la promoción del amparo constituye una decisión de negocios es gravísimo, pues trae implícito que se requeriría la complicidad de la Suprema Corte para materializar el supuesto negocio , lo cual es inadmisible. bastarán siete ministros para que el pleno pueda sesionar válidamente. Derecho comparado La tradición y el prestigio del amparo mexicano, que data de la Constitución yucateca de 1840, es un modelo a seguir por el Derecho comparado y no al revés. En relación con el Derecho comparado que se menciona en la iniciativa de reforma, hay por lo menos tres imprecisiones: a) Respecto a Estados Unidos, contrariamente a lo señalado, los contribuyentes sí pueden impugnar los impuestos que contravienen algún precepto constitucional. Ejemplo de lo anterior es el caso Murphy vs. IRS, en el que se discutió que la Décimo Sexta Enmienda no autoriza al Congreso a gravar como “ingresos” todo tipo de percepciones; por ende, la disposición impugnada permite la imposición fiscal sobre compensaciones por daños personales, lo que no guarda relación con sueldos o ingresos perdidos. Por esto resulta inconstitucional. b) En relación con Alemania, contrariamente a lo señalado en la inicia-
tiva, el Tribunal Constitucional Federal sí puede analizar la violación de principios tributarios (partiendo de la base de la garantía de igualdad), y así lo hizo al declarar la inconstitucionalidad de la “deducción fiscal de traslado”. c) Respecto a España, en la iniciativa sólo se mencionan dos vías para impugnar la inconstitucionalidad de leyes fiscales, cuando en la realidad existe una tercera denominada recurso de amparo. Éste es un recurso que protege derechos y libertades reconocidos en la Constitución, que pueden interponer directamente los particulares, pero como último recurso, tras agotar la vía judicial ordinaria, frente a violaciones originadas por disposiciones, actos jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos. d) Por último, resulta interesante comentar que en el Parlamento de los Países Bajos existe una propuesta de reforma constitucional en análisis (núm. 28,331) para que las cortes holandesas puedan revisar la constitucionalidad de leyes, incluyendo la ley del impuesto sobre la renta.
Javier Lozano
Los caminos del SME El pasado 26 de julio Javier Lozano, secretario del Trabajo y Previsión Social, publicó en el diario El Universal la posición de la secretaría a su cargo con relación a la pretensión del Sindicato Mexicano de Electricistas de regularizar su situación legal y obtener su “toma de nota”. Reproducimos aquí ese artículo, con autorización del autor.
L
a extinción del organismo público descentraliSerá la Junta, pues, quien resuelva el fondo de esos litigios. zado Luz y Fuerza del Centro (LyFC) es un he- Sin embargo, es previsible que —así como anticipé que no cho consumado. La constitucionalidad del de- procedería una controversia constitucional ni se concedecreto del Ejecutivo federal ha sido confirmada ría el amparo en contra del decreto de extinción de LyFC— por el máximo tribunal de nuestro país, es de- tampoco procederá jurídicamente la pretensión de convercir, por el pleno de la Suprema Corte de Justicia tir a la CFE en patrón sustituto de los ex trabajadores de de la Nación. Es cosa juzgada. No hay marcha atrás. LyFC: la empresa desapareció, las relaciones laborales terLas razones de la extinción fueron ampliamente explica- minaron, los trabajadores cesaron sus actividades y los actidas en su momento. No era conveniente para la economía vos de la extinta LyFC no pasaron al patrimonio de CFE. nacional ni el interés público mantener una entidad paraesDe otra parte, los ex trabajadores de LyFC que están sientatal costosa e ineficiente. No era justo para los contribuyen- do contratados en CFE siguen un procedimiento estrictates ni para los consumidores. Y el presidente Calderón ac- mente individual. Se atiende al perfil del candidato y a las tuó con la firmeza, responsabilidad, legalidad, legitimidad y necesidades de la paraestatal en su carácter de administraoportunidad debidas. dor del servicio en el proceso de liquidación; los seleccionaUna consecuencia natural e inmediata de la extinción de dos han finiquitado completamente su relación laboral con LyFC fue la terminación de las relaciones laborales, tanto in- LyFC y deben someterse a exámenes y a un curso de capadividuales como colectivas, que, hasta el 10 de octubre pa- citación previa. Consumado el ingreso como trabajadores sado, existían entre la adminisde base en CFE, sus derechos tración de la empresa con cada son tutelados por el Contrauno de sus empleados y con el Sin toma de nota se generaría un to Colectivo de Trabajo vigenSindicato Mexicano de Electri- conflicto permanente al interior de te y cuyo titular es el Sindicato cistas (SME). Jurídicamente haÚnico de Trabajadores Electriblando, no estamos frente a un los sindicatos y la representación cistas de la República Mexicadespido. El patrón, como tal, legal de éstos en la vida civil sería na (SUTERM). también desapareció con la exAhora bien, por lo que hace precaria, si no es que prácticamen- al SME, es preciso destacar que tinción del organismo. El decreto de extinción dis- te inexistente. tiene, como cualquier otro sinpuso que se respetarían los dedicato, personalidad jurídica y rechos laborales, tanto de los trabajadores en activo como de patrimonio propios, distintos a la extinta LyFC. El SME es los jubilados. Esa obligación se cumple con el pago de las in- una persona moral que, como tal, ejerce sus derechos a trademnizaciones que corresponden conforme a la Ley Federal vés de representantes legales. No hay otra manera de hacerdel Trabajo y el Contrato Colectivo de Trabajo, y con el pago lo. de las pensiones al personal retirado. Los sindicatos se organizan a partir de su acta constitutiSin embargo, más de dos mil demandas se han presenta- va, estatutos, reglamento interior y demás documentos perdo ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje (la Jun- tinentes. Los miembros de los sindicatos deciden la forma y ta), representando a cerca de 28 mil personas, por distintos términos de organizarse, elegir a su directiva, desempeñar conceptos. La mayor parte de esas acciones legales reclaman sus actividades, administrar su patrimonio, rendir cuentas un supuesto despido injustificado y la reinstalación en el tra- y relacionarse con las empresas para celebrar contratos cobajo con el consecuente pago de salarios caídos. Otros bus- lectivos. Es lo que se conoce como autonomía sindical. Los can que se reconozca a la Comisión Federal de Electricidad agremiados se organizan y deciden sin injerencia externa ni, (CFE) como patrón sustituto de LyFC. mucho menos, gubernamental.
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Esa autonomía, empero, no significa que los sindicatos estén exentos de cumplir con la Constitución y las leyes, o que sus conflictos se resuelvan al margen de los tribunales del país. Más aun, en aras de la necesaria certidumbre jurídica para poder actuar como representantes legales, a nombre del sindicato, y disponer de los recursos patrimoniales del mismo, sus dirigentes deben estar debidamente acreditados. Esa seguridad jurídica la brinda el registro de todos los documentos corporativos y de las asambleas conforme a las cuales se eligen los integrantes de una directiva sindical. Conforme a la Ley Federal del Trabajo (la Ley), esa tarea registral le corresponde a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS), en el ámbito federal. En el ejercicio de dicha facultad, se deben cotejar las actas de asamblea y demás documentos probatorios de las decisiones adoptadas con lo dispuesto en los estatutos del sindicato. Si hay apego fiel entre sí, se procede a registrar y dar de alta esas designaciones como integrantes de la directiva sindical. A esto se le llama, comúnmente, la “toma de nota”. Es decir, el gobierno no decide, sólo toma nota de lo que se ha acordado en el interior de un sindicato, en pleno goce de su autonomía sindical. Sin embargo, la Secretaría debe cerciorarse de que se ha cumplido con lo que disponen los estatutos del gremio, pues, con la toma de nota, se tiene la representación formal y legal del sindicato y la administración y disposición del patrimonio del mismo. Así pues, sin toma de nota se generaría un conflicto permanente al interior de los sindicatos y la representación legal de éstos en la vida civil sería precaria, si no es que prácticamente inexistente. En el caso del SME, si bien mantiene su personalidad jurídica y patrimonio, hoy carece de representación legal. Las 26 carteras que integran su comité central no cuentan con un titular legalmente reconocido en virtud de que el proceso electoral del año pasado fue anulado en su totalidad por
la Junta, mientras que la vigencia de la toma de nota de quienes fueron electos en procesos anteriores concluyó el pasado 14 de julio. El sindicato tiene su registro en la STPS, pero ninguno de sus miembros cuenta con la toma de nota para fungir como representante legal del sindicato. Por ende, no pueden celebrar actos jurídicos ni actuar en tribunales; no tienen acceso a las chequeras y cuentas bancarias donde están depositados sus recursos, no pueden vender, arrendar, ni dar en comodato sus bienes inmuebles. Es lo más cercano a “la nada jurídica”. Es por ello que, naturalmente, el SME busca regularizar, cuanto antes, su situación jurídica interna. Así, como parte del diálogo que se ha iniciado en la Secretaría de Gobernación con integrantes del SME, éstos han manifestado la urgente necesidad de restablecer el orden interno de su organización y contar con la representación legal necesaria para los fines propios del sindicato. Éste puede ampliar su objeto social, celebrar nuevos contratos colectivos de trabajo en otras empresas, pagar sus deudas y velar por los intereses de sus agremiados, siempre y cuando tengan la toma de nota. La solicitud y documentación correspondiente fue presentada ante la STPS el pasado jueves 22 de julio. Con absoluta disposición y buena fe se hará la revisión y cotejo reglamentarios. Sólo si dentro del plazo de 60 días naturales que nos confiere la ley se logran armonizar las decisiones internas con lo que prevé la propia ley y los estatutos del sindicato, así como con los resolutivos del laudo de la Junta que anuló la elección pasada, tendrán su toma de nota y contarán, a partir de ese momento, con representación legal plena. La STPS está en la mejor disposición de que el SME y los demás sindicatos del país puedan ejercer libremente sus derechos y administrar su patrimonio como mejor les convenga. Pero en todos los casos hay que acatar puntualmente la ley. Ésta no será la excepción.
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Ignacio Soto Borja
El deporte: un remedio para nuestros males Con el ánimo de sumar esfuerzos para construir un México dinámico y emprendedor, miles de personas han lanzado sus propuestas para la Iniciativa México. Los abogados no podían quedar fuera de este esfuerzo, como nos lo demuestra el autor de este artículo, notario público del D.F., quien presentó una iniciativa que pretende impulsar la cultura del deporte (concretamente padel, carisma y crossbol) en la formación integral del ser humano como un estilo de vida. La idea Por medio del deporte se puede atacar a los principales enemigos de la salud: obesidad, estrés, falta de actividad f ísica y consumo de alcohol y estupefacientes. A diferencia de otras iniciativas, este proyecto ha sido trabajado durante 20 años. Los deportes propuestos están reconocidos por la Comisión Nacional del Deporte y por la Confederación Deportiva Mexicana y
cuentan con patentes y derechos reservados; desde su inicio se han sostenido con inversión privada de naturaleza filantrópica, enfocándose en poblaciones de escasos recursos y dirigiéndose principalmente a niños y mujeres. Es un proyecto innovador y sostenible pues contempla que empresas socialmente responsables puedan invertir en él a través de publicidad para sus marcas.
Este proyecto es un avance en dos de los aspectos más importantes para el ser humano: salud f ísica y salud mental, pero también es una solución viable al problema de la obesidad infantil. Los logros y el impacto de la iniciativa Pese al escaso apoyo empresarial y gubernamental se ha logrado crear, impulsar, desarrollar e implementar los deportes de origen mexicano en varios estados, brindando los beneficios que otorga su práctica a niños, jóvenes y mujeres de poblaciones de escasos recursos, quienes ven mejorar su expectativa de vida y reducir las probabilidades de adquirir una enfermedad. La organización de torneos locales, regionales y nacionales fomenta la interacción entre jóvenes de diferentes entidades en un ambiente lúdico, que fortalece la identidad nacional y fomenta el trabajo en equipo. El impacto de este proyecto se mide a través de un registro de las canchas en todo el país y de número de jugadores que practican estos deportes. Los beneficiados Actualmente existen más de 1,400 canchas de padel instaladas en condominios, casas, clubes y hoteles; también se han construido más de 70 canchas de crossbol en escuelas públicas y priva-
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das, campos militares y espacios comunitarios, que son utilizadas por más de 120,000 niños, jóvenes y mujeres. La iniciativa contempla crecer en el sistema educativo con apoyo de la iniciativa privada, para beneficiar a la base de la futura sociedad: niños y jóvenes, que tienen gran influencia en su familia y en sus comunidades. El equipo que promueve la iniciativa El proyecto cuenta con una infraestructura sólida consolidada a lo largo de 20 años de trabajo y conformada por un área técnica, a través de la cual directivos y entrenadores atienden las necesidades propias del deporte; también cuenta con una plantilla de personal que se encarga de la gestión administrativa. Ambas áreas están conformadas aproximadamente por 20 personas, con quienes colabora un equipo mucho más amplio de diversos sectores de la sociedad.
los sectores más jóvenes los aleja de los riesgos de involucrarse en las drogas y el alcohol. El origen de este proyecto no fue únicamente emotivo, pues se perfiló como un deporte institucional. Actualmente el padel y el crossbol son deportes federados en México. El primero, incluso, tiene proyección internacional. Si bien es cierto que en México un proyecto deportivo alternativo cuenta con pocos apoyos institucionales, esto no fue obstáculo para que el fundador asumiera el costo económico, pues sabía que estaba invirtiendo en la prevención de la salud y el capital humano de México.
La persona detrás de la iniciativa Ignacio Soto Borja y Anda (1944), mexicano emprendedor y empresario social con vocación de servicio, es notario 129 del Distrito Federal, además de promotor deportivo, profesor, ecologista y filántropo. También es defensor del desarrollo rural, promotor de federaciones deportivas, impulsor de la responsabilidad social empresarial y promotor del rescate del Centro Histórico de Tlalpan, de la Isla de la Roqueta y del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad (UNESCO). Actualmente es presidente del Comité de ex Alumnos de la Escuela Libre de Derecho.
Por medio del deporte se puede atacar a los principales enemigos de la salud: obesidad, estrés, falta de actividad física y consumo de alcohol y estupefacientes.
Los obstáculos económicos de la iniciativa La falta de difusión de los deportes alternativos, el escaso apoyo económico de la iniciativa privada, el nulo sostén gubernamental y la falta de cultura deportiva han sido los principales obstáculos de este proyecto. Su viabilidad ha sido posible gracias al apoyo filantrópico, a algunas alianzas y a un patrocinio marginal. Sin embargo, el plan de negocios del proyecto contempla la inversión publicitaria empresarial como una vía de financiamiento sostenible. La motivación La preocupación por la carencia de oportunidades que generen una mejor calidad de vida, la falta de una educación forma e integral en aspectos de salud y deporte, el escaso impulso a los deportes netamente mexicanos (padel, carisma y crossbol) que rescatan raíces prehispánicas del juego de pelota, y la pérdida de la identidad nacional, han orillado a un grupo de gente a la búsqueda de un proyecto dirigido principalmente a niños, jóvenes y mujeres, que les permita ejercer un derecho constitucional y humano que involucra no sólo la salud, sino el esparcimiento y el aspecto social, pues al dirigirlo a
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Cecilia Flores Rueda (editora)
Diccionario enciclopédico de arbitraje comercial Themis, México, 2010
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nivel mundial, el arbitraje ha incrementado paulatinamente su importancia y su uso. Las controversias cuya resolución se somete a arbitraje cada vez son más y este mecanismo alternativo de resolución de controversias ha probado desde hace mucho tiempo su eficacia en el ámbito internacional. Sin embargo, el desarrollo del arbitraje y su papel en el entorno global de los negocios trae consigo cier-
tas complejidades, entre las que destaca el lenguaje arbitral. Esta obra busca resolver este problema, mediante un intento por uniformar voces que pueden tener distintas connotaciones tanto en el lenguaje jurídico como en el lenguaje jurídico arbitral. Para lograr su cometido, incluye a 36 prestigiados profesionales y autoridades en la materia, con experiencia como árbitros, representantes de parte o expertos en procedimientos seguidos de conformidad con distintos reglamentos, que enriquecen la obra con sus puntos de vista y con sus experiencias, abordando con profundidad 150 temas en materia de arbitraje comercial. La obra hace referencia a la Ley Mexicana de Arbitraje y a los precedentes judiciales que se han generado a raíz de su aplicación, así como a los reglamentos de las instituciones arbitrales más conocidas: la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el Centro Internacional para la Resolución de Disputas (ICDR),
la London Court of International Arbitration (LCIA), el Centro de Arbitraje de México (CAM) y la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (CANACO). También se apoya en la legislación y en casos de otros países —Francia, Suiza, Reino Unido y Estados Unidos— que han tenido un desarrollo importante en la materia. Finalmente, recoge documentos de apoyo —la Ley Mexicana de Arbitraje, convenciones internacionales, leyes modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNICITRAL), recomendaciones de la International Bar Association (IBA), así como un glosario español-inglés de los términos utilizados comúnmente— que permitirán un conocimiento detallado del tema a empresarios, comerciantes, abogados, técnicos, expertos y estudiantes, así como a todos aquellos relacionados con las transacciones comerciales y el arbitraje.
Raymundo P. Gándara Semiótica de la interpretación en el Derecho. Una estrategia de lectura FUNDAP, Querétaro, 2009
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a interpretación del Derecho es un tema por demás importante que se ha vuelto común en algunos sectores de la doctrina extranjera; sin embargo, en la doctrina mexicana no se ha escrito mucho al respecto y menos aún es posible hablar de una escuela mexicana de la interpretación. Por ello, este libro nos invita a realizar una lectura crítica sobre los distintos métodos y sistemas interpretativos para evidenciar que ningún sistema posee la verdad absoluta o la razón suficiente para ser considerado como un sistema completo y único de interpretación. La obra propone elementos claves para aprehender la interpretación desde una mirada no convencional pero muy sugestiva; por eso busca plantear una
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fórmula que haga posible interpretar el Derecho sin soslayar las formas tradicionales. Es, si vale la similitud, una especie de coyuntura que permite una lectura eficiente hacia adentro del propio discurso del Derecho. Por lo anterior, en este trabajo se entrecruzan disciplinas que abordan temas aparentemente tan disímiles como los asuntos lingüísticos, jurídicos, epistémicos y semióticos, pues cuando se interpreta en el Derecho, sin lugar a dudas estos elementos concurren dejando su impronta en el acto mismo de la interpretación. En resumen, esta obra representa el principio de una nueva discusión, pues las cuestiones relativas a los problemas de la interpretación en el Derecho permanecen abiertas: no sabemos en qué dirección
irán, ni si se puede esperar un desenlace objetivo y último. Por eso es conveniente recuperar la propuesta del autor dado que, después de una larga trayectoria de escuelas y doctrinas, sigue siendo imposible tener una solución única de la lectura interpretativa del Derecho.
Niall Ferguson
El triunfo del dinero Debate, México, 2010
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ste no es un libro de contenido jurídico; sin embargo, ningún abogado medianamente informado debiera perderse su lectura. Subtitulado, en español, “Cómo las finanzas mueven al mundo”, el libro demuestra, una vez más, la destreza del historiador escocés para aproximar a sus lectores a los grandes temas de nuestro tiempo. Apoyándose en lo que pasó, pero también en el modo en que el pasado afecta al presente, Ferguson parte de la idea de que “pese a nuestros arraigados prejuicios contra el ‘vil metal’, el dinero es la raíz de la mayor parte del progreso”. Por ello lamenta que “una parte sustancial de la opinión pública del mundo desarrollado [sea] ignorante en materia financiera […] La crisis actual hay que explicarla en cierta medida por el desconocimiento de la historia financiera”. Hecha esta precisión, comienza hablando de Fibonacci que, en el siglo XIII, introdujo en Europa la numeración indoarábiga y, con ello, revolucionó el comercio, haciendo claros los riesgos y las compensaciones de cada aventura empresarial. “El comercio de ultramar […] no podría haber existido si sus financieros no hubieran sido compensados, de algún modo, por arriesgar su dinero”. Más adelante, los banqueros innovaron el panorama económico con las letras de cambio. La descentralización de los bancos de los Medici marcó un parteaguas, permitiendo el crecimiento de las instituciones financieras. En el siglo XVII, como hoy día, el crédito era el eje en la generación de la riqueza. El Banco de Cambio de Holanda, el Banco de Estocolmo y el Banco de Inglaterra consiguieron el monopolio en la emisión de billetes. El crédito, así, desplazó la visión de la España del siglo XVI, que sostenía su economía con base en la plata que traía de México y Perú. Como “el dinero sólo vale lo que otro esté dispuesto a darnos por él”, desde entonces comenzó a reinar el “dinero virtual”, basado en la confianza.
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Con el banco de ahorro, el desaf ío consistió en atraer ahorradores, lo mismo que con el mercado de acciones —propuesta holandesa—, que perfeccionó los bonos que emitían las naciones para financiarse, prometiendo grandes rendimientos a quienes los compraran. Estos mecanismos sirvieron para que el dinero pasara de manos ociosas a manos productivas. Ferguson hace una pausa para hablar de las burbujas financieras y cuenta, asimismo, la historia de los seguros —que nacieron en Escocia a partir de cálculos matemáticos sobre el riesgo— y han devenido auténticas apuestas, como los hedge funds. En el camino surgieron el Estado de bienestar y algunas medidas para obligar a los ciudadanos a comprometerse con su propio futuro. Chile es modelo en este sentido. Al hablar del mercado inmobiliario, el autor cree que éste no es tan confiable como el ingreso fijo, pues su inestabilidad lo hace impredecible. Por añadidura, los inmuebles no son líquidos y, además, se deprecian. Como ejemplo pone la crisis de 2008, cuando los créditos hipotecarios que se otorgaron a personas insolventes pasaron a Wall Street y se convirtieron en productos calificados por las compañías más exigentes —¿o más corruptas?— como productos seguros. “Desde Buckinghamshire hasta Bolivia —aconseja el autor— la clave de la seguridad financiera debería ser una cartera de activos adecuadamente diversificada.” En el último capítulo, al que titula “Del imperio a Chinamérica”, Ferguson analiza la relación entre Estados Unidos y China, asegurando que ésta determina gran parte del juego económico en el mundo. Si China ha crecido tanto, asegura, es por su capacidad de ahorro y porque sus dirigentes han tenido visión para que los extranjeros inviertan en activos fijos, en territorio nacional, y no en capitales golondrinos. Si la ausencia de un mercado de capitales marcó la diferencia en el crecimiento entre Oriente y Occidente, esto ya no es así: India, China y Brasil avanzan a pasos descomunales. El autor repasa, asimismo, las críticas que algunos economistas como Stiglitz y Krugman han hecho al Fondo Monetario Internacional y al Banco Mundial, acusándolos de “sicarios económicos”, que sólo funcionan como cobradores de los países ricos. Pero, según Ferguson, los economistas no prueban sus acusaciones. Cree, en cambio, como Soros —a quien califica de capo di capi de los fondos de riesgo—, que los mercados financieros no pueden ser “eficientes” pues son sólo un reflejo de las decisiones de millones de inversionistas con intereses distintos y hasta opuestos. El “mercado de opción”, que les ganó un Premio Nobel (1997) a Merton y a Scholes, sus fundadores, demostró que Soros tenía razón: los “resultados predecibles” fallaron a raíz de las decisiones que, intempestivamente, se tomaron en Rusia. El mercado financiero, concluye Ferguson en esta obra, traducida por Francisco J. Ramos, es evolutivo: los más fuertes sobreviven y unas instituciones son sustituidas por otras. ¿Podríamos decir algo semejante del Derecho?
peranzadora —hay cierto acíbar en sus reflexiones— pero su lucidez seduce. Fundador del Ateneo Manuel Acuña, donde trabó amistad con poetas de la talla de Eduardo Lizalde y Enrique González Rojo, González Cosío cursó estudios de posgrado en la Universidad de Colonia, Alemania, en la que conoció las teorías de grandes filósofos y sociólogos
como Weber, Kant y Marx, autores que se dejan sentir en cada línea de este libro. Vale la pena leer y releer el ensayo “Reflexiones para una teoría de las clases sociales”, en el que quien fuera ganador del Premio Xavier Villaurrutia 1984 por El pequeño bestiario ilustrado, plantea la cuestión: ¿tienen sentido cinco mil años de cultura humana si ésta lleva al genocidio, al privilegio de los pocos, a la desesperación endémica y a la indiferencia? No cabe duda de que en estos tiempos del humanismo biencomunista, juristas de esta sensibilidad y cultura ya no se dan.
nacional —¡vaya título!— o a dedicar 23 fotos a un reportaje de… ¡cuatro páginas!, queda claro que el mayor —y casi único— reto para los editores de esta publicación es darle un giro de 180 grados, para convertirla en una revista con una línea editorial más definida. Tal parece que los barristas, en sus fatuidades, frivolidad y elogios mutuos, se empeñan
en no advertir los graves problemas que aquejan al país.
sólo curiosos sino también aleccionadores sobre este personaje: su afición al futbol y a la música clásica, el aprendizaje de los oficios de sastre y encuadernador, su viaje por Oriente como grumete de un barco italiano y sus primeros casos penales. Estampas como ésta lo convierten en un auténtico ejemplo para los jóve-
nes abogados mexicanos. ¡Un número que bien vale la pena disfrutar!
Arturo González Cosío Tras las huellas del futuro. Ensayos IIJ-UNAM, México, 2004
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ste opúsculo contiene seis magníficos ensayos del destacado abogado
y poeta Arturo González Cosío. Miembro de la Generación de Medio Siglo y formado en la Facultad de Derecho de la UNAM —institución en la que compartió intereses políticos e intelectuales con personajes como Porfirio Muñoz Ledo y Víctor Flores Olea—, González Cosío hace en estas páginas alarde de erudición y de manejo del estilo. Su visión no es muy es-
Barra Mexicana, Colegio de Abogados Revista La Barra Núm. 75, febrero-abril de 2010
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espués de hojear, leer y ver fotos y más fotos ¿qué puede comentarse sobre esta revista? ¿Sobre qué bases puede ser analizada y valorada? La conclusión es inevitable: no hay duda de que, según reza el dicho, “todo se parece a su dueño”. Efectivamente, este trabajo editorial, técnicamente impecable, representa la
vocación inconclusa de la institución a la que representa: fría, distante y con aires más pedantes que elitistas. Si se cree que la estructuración de una revista “informativa” tan sólo se circunscribe a la discusión de Los procedimientos de acuerdo mutuo establecidos en los tratados para evitar la doble imposición y la necesidad del arbitraje inter-
Asociación Nacional de Doctores en Derecho Revista Foro Jurídico Núm. 82, julio de 2010
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n el último número del órgano editorial de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho, dirigida por Elías Huerta Psihas, el especialista podrá acceder a una serie de artículos de actualidad, algunos relativos a la regulación federal del ejercicio profesional o a la progresista reflexión que realiza René González de la
Vega en torno a la calidad de persona del embrión. Lo más destacado de este número, sin embargo, se encuentra en la sección de entrevistas. Sobre todo, la que se le hizo a Ricardo Franco Guzmán por sus 60 años como abogado y por sus 56 como catedrático. En estas páginas, el lector podrá conocer aspectos no
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María Eloísa Quintero y Miguel Polaino-Orts
Principios del sistema acusatorio. Una visión sistémica ARA Editores, Lima, 2010
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sta obra reúne dos ensayos de los reconocidos profesores de Derecho penal María Eloísa Quintero (INACIPE, México) y Miguel PolainoOrts (Universidad de Sevilla, España). Abordando temas de gran relevancia en el contexto de la reforma al sistema de
justicia penal en México, Eloísa Quintero se aboca al análisis de los principios definitorios del sistema acusatorio a la luz del artículo 20 constitucional. Con un texto claro y profundo, analiza el contenido, el alcance, la interacción y la importancia de los principios de publicidad, concentración, continuidad e inmediación. Asimismo, responde solventemente algunas de las interrogantes más importantes en nuestro ordenamiento: ¿cuál es el ámbito de aplicación de dichos principios?, ¿cuál es el límite entre el principio de publicidad y la necesaria secrecía que exigen algunos casos?, ¿pueden los principios acusatorios alegarse ante el juez de ejecución?, ¿qué sucederá con el consolidado principio de inmediatez? Estas y otras problemáticas son tratadas de manera brillante en este ensayo.
Edgard Baqueiro Rojas, Lizbeth Baqueiro Cárdenas, Erick Baqueiro Cárdenas Introducción al Derecho ecológico Oxford University Press, México, 2010
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a preservación del medio ambiente y los recursos naturales es un tema de actualidad y creciente interés en toda la sociedad, pues la especie humana ha ido adquiriendo conciencia de la importancia de cuidar el ambiente y de aprender a vivir en equilibrio con él, sin abusar de los recursos que la naturaleza proporciona, con miras a garantizar su propia subsistencia. Las relaciones entre los individuos y su entorno se han regulado en disposiciones constitucionales, tratados internacionales, leyes, reglamentos y normas técnicas, lo que constituye el objeto de estudio del Derecho ecológico. Con el propósito de ofrecer una introducción al estudio de esta nueva rama del Derecho, la segunda edición
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Por su parte, Miguel Polaino-Orts realiza un estudio crítico acerca del sentido de la interpretación extensiva y de la prohibición de la analogía in malam partem. Adentrándose en el análisis, se pregunta: ¿puede la ley ser objeto de interpretación restrictiva?, ¿en qué se funda la obligatoriedad de la interpretación restrictiva?, ¿el problema es la interpretación o la integración?, ¿cuál es la función de la interpretación? En suma, nos hallamos ante una obra concisa y profunda que, con una visión sistémica e integral, ofrece nuevas luces sobre los principios del sistema acusatorio y la interpretación en todo ordenamiento jurídico. Sin duda será de gran utilidad tanto para estudiosos, litigantes y funcionarios, como para los interesados en la materia.
de este libro integra el conjunto de disposiciones constitucionales, tratados internacionales, leyes, reglamentos y normas técnicas que regulan el óptimo aprovechamiento y la conservación de los recursos que nos ofrece la madre naturaleza. Además de exponer estas disposiciones legales, la presente obra especifica la forma en que deben ser interpretadas y aplicadas para preservar el equilibrio ecológico, evitar la destrucción de los elementos naturales y mejorar el medio ambiente. Como complemento, incluye un amplio glosario con los términos ambientales citados en la legislación que rige la materia, los sitios en internet sobre legislación ambiental mexicana e información actualizada acerca de las áreas naturales protegidas. En síntesis, se trata de un libro para que profesores, estudiantes, administradores de empresas y el público interesado en el tema conozcan las disposiciones jurídicas acerca de la ecología y con base en ellas participen en la protección de la naturaleza y en el mejoramiento de nuestro ambiente.
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Israel Reyna Abud / Conductor asignado
Toyota Highlander Limited 4wd
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sta SUV es una de mis favoritas. Por alguna razón hizo que me sintiera cómodo y seguro en todo momento. Su diseño es elegante y discreto, y cuenta con todas las comodidades y los detalles que un auto de lujo debe tener. Creo que puedo definirla como sinónimo de seguridad. El manejo es impecable, incluso en esta gran ciudad donde los espacios se complican. Su maniobrabilidad resultó muy sencilla a pesar de sus grandes dimensiones. Toyota Highlander es una interesante mezcla entre automóvil ejecutivo y familiar, pues puede cumplir perfectamente ambas funciones sin perder nunca su línea y su estilo. Además, esta SUV es pura potencia: su motor V6 de 3.5 litros produce 270 caballos de fuerza, y cuenta con cinco velocidades y tracción en las cuatro ruedas, lo que otorga un control total con excelente respuesta y seguridad en todo momento. Por otro lado, su equipamiento no se queda atrás. La pantalla central, además de indicar todas las funciones del auto, muestra la cámara de visión trasera con distancias reales, lo que hace más fácil estacionarla. Su sistema de encendido key less y
el sistema de cierre de cajuela one touch brindan elegancia y comodidad, pues no es necesario introducir la llave al vehículo. En resumen, puedo definir la experiencia de manejo de esta SUV con tres palabras: lujo, versatilidad y seguridad. Todo esto es Toyota Highlander Limited 4wd. conductorasignado@gmail.com
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