Edición #137 - Septiembre 2010

U n a re v i s t a a c tu a l E d ua r d o S iq u e ir o s : Q u é h a c e a u n b u e n a b o g a d o cor p or at i v o

EDITORIAL

Sandoval desprecia la Constitución POSICIONES

¿Regulación lite para alimentos fat?

José Roldán Xopa

Necesitamos nuestra Ley Sherman para desmantelar los monopolios Íñigo Fernández Baptista

Los problemas jurídicos del narcomenudeo Humberto Castillejos Cervantes ENTREVISTAS

Juan José Rodríguez Prats ¿Podemos confiar en los partidos políticos?

Rafael Estrada Michel: “El mayor desafío de la reforma penal está en nuestras mentes”

Año 13, núm. 137 Septiembre 2010 $40.00

Jorge Cerdio Cómo se enseña el Derecho en el ITAM

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Business Litigation

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Products Liability and Personal Injury Litigation

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International Litigation, Arbitration and Counseling

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Labor and Employment Litigation and Counseling

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Editorial Sandoval desprecia la Constitución

M

ás allá de nuestras preferencias sexuales y del punto de vista que tengamos sobre quienes no las comparten, debemos recordar que, de acuerdo con el artículo primero de nuestra Constitución, “queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”. Esta norma constitucional rige para todos los mexicanos, gústeles o no.

Así, la Suprema Corte de Justicia, considerando que no había ninguna precisión ni prohibición al respecto, haya declarado constitucionales los matrimonios entre personas del mismo sexo, que aprobó la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. De aquí, también, que el Máximo Tribunal haya autorizado que estos matrimonios puedan llevar a cabo adopciones de menores. Estos matrimonios, naturalmente, deberán ser reconocidos en otras entidades federativas, pues el artículo 121 de la propia Constitución señala que “los actos del estado civil ajustados a las leyes de un estado tendrán validez en otros”.

La decisión de la Corte —vaya perogrullada— no supone que todos los mexicanos tengan que casarse con personas de su mismo sexo o que, si lo hacen, deban adoptar a un menor de edad. Por añadidura, una persona

DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren

puede rechazarlos en su fuero interno, si así se lo prescribe su religión. No faltaba más: al artículo 24 constitucional precisa que “todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade”. De aquí que resulte tan delicado que algunas personas hayan hecho afirmaciones tan opuestas al espíritu constitucional.

Estas críticas no han constituido solamente un punto de vista —que estaría amparado por el artículo sexto de nuestra Carta Magna—, sino una descalificación con implicaciones penales: “Ebrard maiceó a los ministros de la Corte”, aseguró el cardenal Juan Sandoval. Si esto fue así, tanto Ebrard como los ministros deben ser sometidos a juicio. Pero si no, Sandoval debe ofrecer una explicación... o una disculpa.

En un Estado Democrático de Derecho podemos tener las opiniones que queramos, pero esto no implica que pretendamos que el resto de las personas piensen o vivan igual que nosotros.

Eso se llama intolerancia. El asunto se complica cuando quien expresa esta intolerancia es un jerarca religioso que —se supone— representa los valores de solidaridad, amor al prójimo y caridad. “¿A quién le gustaría que lo adoptara una pareja de maricones?”, insistió Sandoval, olvidando que su papel como líder religioso tiene que ver con “lo que es de Dios” y no con “lo que es del César”. Él puede censurar y regañar a los miembros de su grey, pero no a quienes no pertenezcan a ella.

Con la misma arrogancia que el papa Pío IX desconoció la Constitución de

CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Óscar Cruz Barney, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja, Laura Trigueros, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik

DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez editor@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza arte@elmundodelabogado.com

1857 por el hecho de que consagraba la libertad de expresión y, peor aún, el régimen democrático, Sandoval arremetió contra todos aquellos que no tienen su mismo parecer en materia sexual. En un intento por defenderlo, el vocero de la arquidiócesis de México recordó que los prelados “tenemos el deber profético de denunciar el mal y a los lobos que acechan al rebaño”. Es claro a quiénes alude cuando se refiere al rebaño. No así cuando habla del mal. Porque ¿qué es el mal?, ¿quién lo define?

Preocupa que los argumentos de la Iglesia sean los mismos de Pío IX (“Sólo yo puedo decir qué es el bien”), que no distan mucho de los que esgrimieron los talibanes de Afganistán quienes, a mediados de agosto, ordenaron la lapidación de una pareja a la que acusaron de adulterio: “Estamos combatiendo el mal”, adujeron. Fue esto lo que hizo que Benito Juárez despojara a la Iglesia de sus privilegios en el siglo XIX y es esta arrogancia la que debemos combatir en el México del siglo XXI. En un Estado Democrático de Derecho, como el que aspiramos a consolidar, no hay lugar para Juan Sandoval ni para quienes se resistan a respetar a sus semejantes. Los sacerdotes que ahora se dicen “perseguidos”, a raíz de la demanda que interpuso el jefe del gobierno capitalino, deberían retractarse de sus bravatas y entender que su arrogancia está fuera de época. Sería sano para nuestra democracia que Sandoval ofreciera disculpas por su actitud poco cristiana y nada democrática. Incluso, como ejercicio de humildad, no le haría mal.

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FOTOGRAFÍA Aristeo Becerra Maldonado

El Mundo del Abogado, una revista actual, año 13, núm. 137, septiembre de 2010, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Fotolitográfica Argo, S.A. de C.V., Bolívar 838, Col. Postal, México, D.F., Tel.: 5579-8686. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.

2010 Índice septiembre 44

06 PORTAFOLIO POSICIONES

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Los problemas jurídicos del narcomenudeo Humberto Castillejos Cervantes ¿Regulación lite para alimentos fat?

José Roldán Xopa Necesitamos nuestra Ley Sherman para desmantelar los monopolios Íñigo Fernández Baptista Como elaborar una teoría del caso ganadora Frank Suriel Osorio Hernández

ENCUESTA

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Roberto Figueroa Blanco

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¿Para qué sir ve la dogmática penal?

Alberto Enrique Nava Garcés

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La declaración de independencia de Kosovo: ¿legal o ilegal?

Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo

PROPIEDAD INTELECTUAL

Jorge Cerdio Cómo se enseña el Derecho en el ITAM Rafael Estrada Michel: “El mayor desafío de la reforma penal está en nuestras manos”

El Mundo del Abogado septiembre 2010

¿Con qué personaje de la historia de México le hubiera gustado conversar?

OPINIÓN

ENTREVISTAS

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Juan José Rodríguez Prats ¿Podemos confiar en los partidos políticos?

DERECHO EN EL MUNDO

INSTANTÁNEA

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Eduardo Siqueiros T. Qué hace a un buen abogado corporativo

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Publicidad comparativa Nuhad Ponce Kuri

62 LIBROS

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Buzón Equívocos sobre la colegiación de abogados México, D.F., a 6 de agosto de 2010 Señor director: En la columna “Al margen” del número correspondiente al mes de agosto de la revista que usted dirige, contrariando lo que se afirma es la política editorial de la revista —abrir a debate cuestiones de importancia para el mundo jurídico—, el anónimo redactor incluye la siguiente nota: “Ahora que se empieza a estudiar el tema de la colegiación obligatoria, tres asociaciones se aprestan a quedarse con el oligopolio de la certificación: la Barra Mexicana, el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados y la Asociación Nacional de Abogados de Empresa (ANADE).

Claro que si se organiza un nuevo colegio, éste podrá ampararse para que se le considere, también, un colegio certificador. ¿O no consiguió así su estatus la ANADE? Sea como fuere, se ha visto muy atareados a los ‘dueños’ de estas tres franquicias para que no se les vayan a ir de las manos”.

Además de lo mal intencionados, tales comentarios revelan una evidente ignorancia de lo que podría constituir la certificación y de la actividad que al respecto han desplegado y despliegan los colegios a que se refiere, cuyos dueños (sin las inexplicables comillas que aparecen en la nota) son todos los abogados integrantes de los mismos. Entre ellos, por cierto, un importante número de quienes figuran como integrantes del consejo editorial de la revista, aunque ignoro si en realidad actúan en dicho órgano o sólo se les hace figurar para tomar algo de su prestigio.

Antes de atribuir epítetos insolentes, como el de llamar “franquicias” a los indicados colegios profesionales, o el de considerar “oligopolio” a una actividad que hoy ni siquiera tiene regulación legal, sería prudente abrir los espacios de la revista para que se realicen análisis y se fijen posiciones sobre el asunto. ¿Es un reclamo social contar con elementos de juicio suficientes, objetivos,

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acerca de la calidad profesional de los abogados? ¿Es suficiente contar con la cédula profesional, otorgada como automática consecuencia de haber obtenido un título en cualquiera de los cientos de instituciones educativas del país, sea cual sea la calidad de los estudios que imparten? ¿Se garantiza un adecuado servicio profesional sin actualizar conocimientos? ¿Se debe controlar el comportamiento ético de los abogados? ¿Puede algún abogado incursionar en la práctica profesional de cualquier área sin tener que demostrar experiencia? ¿Qué tipo de organismo debe cumplir las funciones de certificador, en su caso? ¿La colegiación obligatoria es una vía para solucionar la deficiente situación de los servicios que se prestan? ¿Colegiación obligatoria es igual a monopolio en el control del ejercicio profesional? ¿Qué organizaciones son verdaderos colegios profesionales?

Las preguntas anteriores, cuyo número podríamos multiplicar, comprenden algunas de las cuestiones involucradas en el necesario estudio y debate del tema de la colegiación y la certificación profesional. ¿Qué tal si en vez de descalificaciones maliciosas nos ponemos a trabajar para alcanzar respuestas admisibles?

Desde hace años, y con renovado ímpetu, la Barra Mexicana, Colegio de Abogados se ha preocupado por instrumentar programas de educación continua que contribuyan a fortalecer la actuación profesional de quienes son sus integrantes y aun de quienes no lo son.

A tales programas acuden voluntariamente los que así quieren hacerlo, y de su asistencia se lleva un riguroso registro. ¿Podría la Barra Mexicana otorgar una certificación de ello? Por supuesto que sí, y seguramente lo hará próximamente. ¿Un acto así la convertirá en parte de un oligopolio? Por supuesto que no, porque quien así se certifique podrá decir y probar que ha cumplido con los programas que la propia institución ha establecido, y nada más. ¿Alguien que no ha cumplido con esos

programas podrá obtener esa certificación? No, sin duda, porque el documento que se expida responderá a los requerimientos previamente establecidos, que indican que se trata de un abogado en ejercicio, que ha asistido a las actividades de actualización y, además, que no ha sido objeto de sanciones por violaciones al Código de Ética. ¿Será ésta una acción que perjudique a los abogados o a la sociedad? De ninguna manera; será un medio que podría abonar en el camino de dar una mínima garantía de que, efectivamente, se trata de un abogado que cuenta con los conocimientos necesarios para ofrecer un servicio adecuado. La ley que se emita, si es el caso, determinará las modalidades de la certificación y, entonces, todos los colegios y no solamente los tres que se mencionan, deberán ajustar sus procedimientos y sus normas a la misma.

Es indudable que la acción que llevan a cabo al día de hoy las organizaciones mencionadas (incluyo aquí a las tres a que hace referencia la malhadada nota) es limitada, porque el número de abogados que agrupan es muy reducido en comparación con el número de abogados que pueden estar en ejercicio en el país; no obstante, es una actividad bien dirigida y de notable importancia. Sin embargo, si hubiera otra organización que pueda demostrar que lleva a cabo, con la misma o mayor seriedad, acciones igualmente comprobables, no vemos inconveniente alguno en que se le reconozca.

Ahora bien, de llegar a instrumentarse disposiciones legales que hagan obligatoria o necesaria la colegiación y, junto con ello, la certificación periódica, es evidente que nuestras organizaciones reclamarán una participación activa y tendrán un papel a desempeñar, no con propósitos oligopólicos, sino porque, con todas las limitaciones que las circunstancias en que se desempeñan han impuesto, son organizaciones que contribuyen a dignificar el ejercicio profesional de los abogados y procuran impulsar el mejoramiento en todos los ámbitos del Derecho.

Espero que esta nota encuentre cabida en las páginas de su revista.

Atentamente, Cuauhtémoc Reséndiz Núñez

Presentan nueva colección de textos jurídicos

Portafolio

Raúl Márquez Romero, Jaime Cárdenas Gracia, Héctor Fix Fierro, Nuria González Martín y Víctor Rojas Amandi

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E

n un evento realizado el pasado 5 de agosto en el auditorio Héctor Fix-Zamudio del Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la UNAM, se llevó a cabo la presentación de la colección de textos Cultura Jurídica, coeditada por Nostra Ediciones y el IIJ, en la que participaron Raúl Márquez Romero, Jaime Cárdenas Gracia, Héctor Fix Fierro, Nuria González Martín y Víctor Rojas Amandi.

El objetivo de estos textos, preparados por destacados investigadores, es abordar los temas más relevantes en el mun-

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do del Derecho y ponerlos al alcance de los alumnos, lo que vuelve a esta colección un material indispensable para la docencia y el estudio de licenciaturas y maestrías jurídicas, como señaló Raúl Márquez Romero, investigador del IIJ de la UNAM. Los títulos que hasta ahora se han publicado en la colección son: Introducción al estudio del Derecho, de Jaime Cárdenas Gracia; Derecho internacional privado, de Nuria González Martín y Sonia Rodríguez Jiménez; Derecho de familia y sucesiones, de María de Montserrat

Pérez Contreras; Historia del Derecho, de Beatriz Bernal Gómez; Manual de introducción al Derecho mercantil, de María Susana Dávalos Torres; Derecho internacional público, de Víctor Rojas Amandi, y Sistemas jurídicos contemporáneos, de Nuria González Martín.

Próximamente se publicarán textos sobre amparo, Derecho ambiental, Derecho electoral, Derecho romano, filosof ía del Derecho, historia del Derecho mexicano, seguridad social, teoría de la Constitución, teoría del Estado y teoría jurídica contemporánea.

El Centro de Estudios Jurídicos y Ambientales, A.C. y la Universidad La Salle a través de la Facultad de Derecho, convocan al:

DIPLOMADO EN DERECHO Y GESTIÓN AMBIENTAL

DIPLOMADO EN DERECHO PROCESAL Y LITIGIO AMBIENTAL S E G U N D A E D I C I Ó N Sede / Universidad La Salle.

Dirección / Av. Tamaulipas 261, Col. Condesa.

Horario / Viernes de 17:00 a 21:00 hrs. y sábados de 9:00 a 13:00 hrs.

Duración / 120 horas.

Coordinador / Mtro. Gabriel Calvillo Díaz.

Cuota de recuperación / Único pago de $20,700.00 IVA incluido.

Opciones de pago / 1. Dos pagos de $11,900.00 IVA incluido.

2. Cinco pagos mensuales de $5,475.00 IVA incluido.

MÓDULO II

MÓDULO I ACTOS Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA GESTIÓN AMBIENTAL FEDERAL

ACTOS Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA INSPECCIÓN Y VIGILANCIA AMBIENTAL FEDERAL

MÓDULO III RECURSO DE REVISIÓN Y JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

MÓDULO I V JUICIO DE AMPARO Y CONTROVERSIAS ANTE ORGANISMOS NACIONALES E INTERNACIONALES

MÓDULO V

(Décimo Tercera Edición) En Coordinación con la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional Autónoma de México Febrero 2011.

CURSO EN LÍNEA DE NORMATIVIDAD AMBIENTAL (Apertura Permanente).

CONFERENCIA

INFORMES E INSCRIPCIONES:

CURSOS

> CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS Y AMBIENTALES, A.C. Av. Universidad 700-401, Col. Del Valle, Méx., D.F., C.P. 03650, Tel: (55) 3330-1225 al 27, Fax: (55) 3330-1228, www.ceja.org.mx, cursos@ceja.org.mx

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Portafolio

Derecho electoral y democracia a prueba

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on el objetivo de conocer las ideas y las propuestas de destacados investigadores, analistas, políticos, académicos, juzgadores, funcionarios y legisladores, el Instituto Electoral de Michoacán organizó el VI Congreso Internacional Derecho Electoral y Democracia. Aplicaciones, Tendencias y Nuevos Retos.

En el acto inaugural participaron, entre otras personalidades, María de los Ángeles Llanderal Zaragoza, presidenta del Instituto Electoral de Michoacán (IEM); María del Carmen Alanís Figueroa, magistrada presidenta del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF); Magdy Martínez-Solimán, representante residente del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD); Leonardo Valdés Zurita, consejero presidente del Instituto Federal Electoral (IFE), y Leonel Godoy Rangel, gobernador de Michoacán.

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Sobre la pertinencia de este tipo de eventos, Alanís Figueroa señaló que “hoy día el Derecho electoral no sólo le interesa a los partidos políticos y a las autoridades electorales, pues ya existe una ciudadanía que reclama justicia electoral; incluso, el 75 por ciento de las impugnaciones que se presentan ante el Tribunal Electoral las interpone la gente”.

Por su parte, Martínez-Solimán afirmó que “actualmente la ciudadanía necesita sentirse cabalmente representada, lo que no se ha conseguido hasta el momento ni en el Legislativo ni en el Ejecutivo en México. Los partidos y los aspirantes a cargos de elección popular tienen que ser más transparentes en los gastos de sus campañas, para desde ese mismo momento ser dignos representantes de la sociedad”.

A su vez, Leonardo Valdés señaló que “autoridades federales y locales electorales, así como los legisla-

dores del país, deben prestar especial atención a las reflexiones de este foro, para así propiciar los cambios legislativos que deben desarrollarse de cara a la elección de 2012, para que haya una elección ejemplar”.

Finalmente, Leonel Godoy puntualizó que en los últimos 33 años, en México se han desarrollado siete reformas electorales, de las cuales “unas han sido de avanzada y otras han sido rebasadas por la realidad social, misma que es cambiante de manera constante”.

El objetivo del VI Congreso Internacional Derecho Electoral y Democracia es procurar el intercambio nacional e internacional de ideas, experiencias y conocimientos, propiciando la discusión y el análisis comparado que permitan obtener resultados, conclusiones y propuestas en beneficio del fortalecimiento del sistema político electoral mexicano que requiere la nueva realidad democrática.

Humberto Castillejos Cer vantes

Los problemas jurĂ­dicos del narcomenudeo

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Foto: Otherimages

al margen Con la intención de combatir el narcomenudeo, el presidente Felipe Calderón presentó una iniciativa de reforma a la Ley General de Salud, al Código Penal Federal y al Código Federal de Procedimientos Penales, que fue publicada en agosto de 2009. El autor de este artículo, ex coordinador de asesores de la Procuraduría General de la República, analiza diversos problemas de la reforma que son producto de una redacción confusa y falta de técnica legislativa —lo que coloca a la política de combate al narcomenudeo en una incertidumbre legal—, al tiempo que propone una solución para estas deficiencias.

E

l narcomenudeo es una parte de la cadena delictiva del narcotráfico. Según datos del presidente Felipe Calderón, es el subsistema criminal de mayor auge en el país, si se toma como cierta la cifra de un crecimiento en la adicción de drogas de 51% de 2002 a 2008,1 aunque los estudios especializados y serios sobre la materia aluden a un crecimiento marginal de 5 a 5.7%.2 Lo que es un hecho es que su operación delictiva representa un daño grave a la salud y a la seguridad públicas, por incidir directamente en las poblaciones del país y en la sociedad, además de que el control territorial de sus mercados se funda en la violencia y en la corrupción de las primeras instancias policiales, las municipales y las locales, sin excluir en algunos casos las federales.

Para hacer frente al fenómeno, desde el sexenio de Vicente Fox se impulsó una nueva política pública para su combate, que implicaba modificar la competencia legal de la investigación,

persecución y sanción del narcotráfico en su modalidad de narcomenudeo, dejando estas funciones a las autoridades locales.3 La iniciativa presidencial contenía dos propuestas: la primera, reformar la Constitución en su artículo 73, fracción XXI, para permitir que autoridades locales conocieran de delitos federales, y la segunda, la nueva regulación sobre narcomenudeo.

El presidente Felipe Calderón retomó dicha iniciativa y la presentó con algunas variantes.4 Así, el 20 de agosto de 2009 se publicaron reformas a la Ley General de Salud, al Código Penal Federal y al Código Federal de Procedimientos Penales.5 La confusa redacción y la falta de técnica legislativa han colocado a la nueva política contra el narcomenudeo en un espacio de incertidumbre legal. Por lo menos tenemos cinco grandes problemas, que se analizarán a continuación.

El problema de la vigencia formal del decreto El decreto, además de prever los tipos penales de narcomenudeo (que son de-

Estados Unidos protege todos sus productos comerciales antes de convertirlos en mercancías competitivas. Es parte de su éxito como potencia económica. Y la marihuana no es una excepción. Ahora que ya se siente fuerte para desbancar a la marihuana mexicana, ha convocado a un plebiscito para que “los californianos” decidan si la hoja se puede producir, distribuir y consumir para efectos recreativos. Si los argumentos que se esgrimen para prohibirla fueran, de veras, los del daño que causa a los niños y a los jóvenes, hace tiempo que en México se habría prohibido también el alcohol, un producto enormemente más nocivo que la marihuana. Ojalá que, ahora que el presidente Felipe Calderón ha convocado a un debate sobre el tema, puedan abordarse estos tópicos.

En el Poder Judicial de la Federación se habla, con creciente curiosidad, del magistrado que hace un par de meses fue enviado a las Islas Marías. Es la primera vez que un juez federal vive ahí, pues el juez local que estaba asignado antes dependía del gobierno del Distrito Federal e iba ahí cada 15 días. Se dice que el nuevo juzgador no puede portar más de 3,000 pesos en efectivo, que vive en la casa de gobierno y que hasta para comer depende de las autoridades de la colonia penitenciaria. Aunque al principio se pensó que se trataba de un castigo, pronto se aclaró que no era así: el funcionario judicial fue asignado por primera vez en su carrera... ¿Será que en las Islas Marías todavía no es necesaria la experiencia?

Los siete jueces de control con los que cuenta el Poder Judicial de la Federación están cumpliendo a carta cabal la tarea que se esperaba de ellos: arraigos, cateos y otras diligencias se autorizan, fast track, a través de internet. Como la Procuraduría General de la República trabaja preferentemente de noche, los jueces se las arreglan para que siempre haya al menos dos de ellos frente a la pantalla.

litos federales), establece una “competencia concurrente”, de manera que la investigación, persecución, sanción y ejecución de las penas corresponde, en primer término, a las autoridades locales, aunque prevé ciertas excepciones para que sea la Federación la que conozca de esos delitos, que básicamente son tres: a) cuando haya delincuencia organizada; b) cuando el Ministerio Público de la Federación sea el que previene en el conocimiento del asunto (es el primero en conocer); c) cuando el Ministerio Público de la Federación so-

vacatio legis en relación con el artículo 474, pues el párrafo segundo del artículo primero transitorio señala que los legisladores secundarios locales deberán adecuar las normas a la Ley General de Salud, pero no dice que en tanto ello sucede quede suspendida la vigencia de la competencia concurrente.

La primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al estudiar la inconstitucionalidad del artículo tercero transitorio, en la tesis jurisprudencial 42/2010 (abril de 2010),7 en su parte final dice que “desde su entrada en vigor, que

¿Por qué un régimen diferenciado para conductas iguales respecto de sustancias distintas, con una penalidad menor para aquellas que más dañan, en términos porcentuales, la salud pública? licita a su similar local la remisión del caso: una especie de atracción que no es llamada así porque el delito es de naturaleza federal y se prefirió denominar “remisión”.6 No hay duda de que el decreto entró en vigor al día siguiente de su publicación, salvo por la confusión generada en relación con la “competencia concurrente” prevista en el artículo 474 de la Ley General de Salud. En efecto, el artículo primero transitorio señala lo siguiente: “El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. ”Para efecto de lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley General de Salud, las legislaturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contarán con el plazo de un año a partir de la entrada en vigor del presente decreto para realizar las adecuaciones a la legislación que corresponda. ”La Federación y las entidades federativas contarán con el plazo de tres años a partir de la entrada en vigor del presente decreto, para realizar las acciones necesarias, según sea el caso, a fin de dar el debido cumplimiento a las atribuciones contenidas en el mismo”.

De lo anterior, se derivan tres interpretaciones: t -B UPUBMJEBE EFM EFDSFUP FOUSØ FO WJgor al día siguiente de su publicación.

Esta interpretación derivaría de que no existe mención expresa de una

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fue el día siguiente de su publicación, las autoridades federales conocerán de los delitos que establece el capítulo VII de la Ley General de Salud, entre otros casos cuando, independientemente de la cantidad del narcótico, el Ministerio Público de la Federación prevenga en el conocimiento del asunto, según se ordena en el también adicionado artículo 474 de dicho ordenamiento”.

La figura de la prevención en el conocimiento del asunto está en el numeral 474, y si la citada sala señala que el Ministerio Público de la Federación conoce por virtud de la disposición de ese precepto, entonces debe inferirse válidamente que da por sentado que ese numeral entró en vigor a partir del 21 de agosto de 2009, por lo que a partir de esa fecha la competencia es concurrente.

Sin embargo, dado que la vigencia de la norma no es la materia central de la tesis, la primera sala podría modificar su criterio, pues el tema del razonamiento jurisprudencial fue señalar que debe aplicarse el decreto a quienes hayan sido procesados o sentenciados con anterioridad al mismo por tener la Ley General de Salud penas más benéficas para el comercio, la posesión con fines de suministro y la posesión simple.

Creo que la interpretación estricta de la norma penal implicaría que, por la vaguedad de los preceptos transitorios, la “competencia concurrente” entró en vigor al día siguiente de su publicación,

máxime considerando que el numeral 480 de la misma Ley General de Salud (cuya vigencia no está sujeta a dudas) afirma que todos los procedimientos penales seguidos por los delitos de narcomenudeo serán conforme a las leyes procesales locales, lo que implicaría la inexistencia de la vacatio legis. t -B iDPNQFUFODJB DPODVSSFOUFw FOUSB en vigor el día 20 de agosto de 2010.

Otra interpretación es la que sostiene que el párrafo segundo del artículo primero transitorio del decreto señala que, para efectos del numeral 474 (competencia concurrente), las legislaturas locales tendrán hasta un año para realizar las modificaciones que correspondan, lo cual implica que mientras no fenezca el plazo concedido, la facultad aún será del ámbito federal.

Esta interpretación ha sido sostenida en la única jurisprudencia definida y, por ende, obligatoria, en términos de los artículos 94 constitucional y 192 de la Ley de Amparo.

El Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito, en la jurisprudencia J/6 publicada en el Semanario Judicial de la Federación, XXXI, en marzo de 2010, sostuvo que “al margen de que los tribunales locales cuenten con los instrumentos jurídicos y materiales necesarios para atender los asuntos en materia de narcomenudeo en los términos del decreto señalado, lo cierto es que mientras no fenezca el periodo de un año, carecen de competencia para su conocimiento y, por tanto, subsiste a favor de los tribunales federales”.8 Aun cuando esta postura ya es jurisprudencia, me parece que la interpretación no es lo suficientemente sólida.

Al no existir una expresa vacatio legis y al no ser realmente necesaria ninguna modificación legal para la investigación, persecución y sanción del narcomenudeo por las autoridades locales —pues tienen regulación sobre el procedimiento penal y los actores del mismo poseen claras facultades en las leyes locales y en la Ley General de Salud—, no veo necesidad de modificación legal para aplicar la competencia concurrente en caso de que se diga que ya entró en vigor. t -B iDPNQFUFODJB DPODVSSFOUFw FOUSB en vigor hasta el 20 de agosto de 2012.

Con apoyo en el tercer párrafo del transitorio del decreto, en la Conferen-

al margen cia Nacional los procuradores interpretaron por mayoría que hay una vacatio legis de tres años, pues la intención del legislador era dar ese tiempo para que las instancias locales se fortalecieran en recursos humanos, financieros y materiales, así como en sistemas y métodos de operación para hacer frente de manera adecuada a su nueva obligación legal. De lo anterior se desprende que no tendría sentido dar esos tres años para el “debido cumplimiento” del decreto si el legislador quisiera que la norma legal entrase en vigor antes de ese tiempo, pues implicaría una contradicción lógica de las disposiciones normativas.

Coincido en que ese fue el espíritu del legislador; sin embargo, ante la vaguedad de sus normas, lo impreciso del primer transitorio, el Poder Judicial de la Federación ha adoptado posiciones contrarias e, incluso, ya hay por lo menos una jurisprudencia definida y obligatoria, poco conocida por los encargados de la procuración de justicia, que no les da la razón.

Considero que no existe apoyo legal para sostener que el decreto entra en vigor hasta 2012, sobre todo por lo oscuro e impreciso de que las autoridades locales tendrán tres años para realizar las acciones necesarias a fin de dar cumplimiento al decreto, pues ello no nos da un parámetro objetivo de cuáles son esas acciones necesarias, y si es un plazo, podría considerarse que entra en cualquier momento de esos tres años y no hasta fenecido el mismo.

El problema de falta de armonía con la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada Como quedó precisado, la “competencia concurrente” dispone que será la Federación la que conozca de la investigación, persecución y sanción de los delitos de narcomenudeo cuando exista delincuencia organizada, excluyendo en este caso la intervención de las autoridades locales.

Esta disposición guarda relación con la modificación a la fracción XXI del artículo 73 constitucional, que reserva el tema de la delincuencia organizada a la Federación.

Sin embargo, la falta de técnica legislativa propicia que en los delitos contra la salud en su modalidad de narcome-

nudeo nunca exista (jurídicamente hablando) delincuencia organizada, por la sencilla razón de que olvidaron modificar la fracción I del artículo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, que señala que ésta sólo se da en los delitos contra la salud previstos por los artículos 194 y 195 del Código Penal Federal, por lo que no es aplicable a los ilícitos descritos en los numerales 475, 476 y 477 de la Ley General de Salud.

En síntesis, la mala legislación propicia que la excepción a la competencia de autoridades locales, tratándose de narcomenudeo cometido por delincuencia organizada, sea letra muerta, por lo que resulta inaplicable la fracción I del artículo 474 de la Ley General de Salud.

Esto es sumamente grave. En primer término, porque si bien puede existir el comercio o suministro en pequeñas cantidades de una persona a otra, en que el activo del delito no esté incrustado en una organización criminal, la verdad es que este comercio y suministro siempre está precedido de alguna relación con estructuras de distribución masiva de narcóticos, por lo que es clara la recurrencia de la delincuencia organizada en estos temas. Lo mismo sucede en el caso de la posesión con fines de suministro y comercio, que varía sólo en el momento de realización, pues dicha posesión, de no ser acotada por la autoridad, cumpliría sus fines.

Por supuesto, en el caso de la posesión simple, por definición excluiríamos la participación de la delincuencia organizada, pero en los demás tipos penales casi es necesario inferir (aunque otra cosa será probar) la participación de tres o más sujetos en la actividad delictiva realizada en forma permanente o reiterada, por lo que resulta inconcebible no haber realizado la modificación a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, para hacerla congruente con la fracción I del artículo 474 de la Ley General de Salud.

El problema de la confusión sobre la ley procesal aplicable A todos nos parecería casi incuestionable que cuando el narcomenudeo sea conocido por autoridades locales se aplicase la ley común, y cuando las competentes fuesen las federales, se aplicara la ley de este orden.

En vista de que las obras para festejar el Bicentenario de la Independencia no estarán listas sino hasta 2011, algunos abogados del gobierno y algunos legisladores pretenden sacar leyes al vapor, con el pretexto de que son los “Códigos del Bicentenario”. Tal parece que la ley contra el lavado de dinero y el Código de Procedimientos Penales para instrumentar el sistema acusatorio correrán esta suerte.

Si cada vez que una de las partes perdedoras en un conflicto que hubiera dirimido la Corte exigiera juicio político contra los ministros ¿cómo estaría el país? La pregunta viene a colación a raíz de la anunciada demanda que presentará el Colegio de Abogados Católicos de México contra los integrantes del pleno de nuestro Máximo Tribunal. ¿De veras los “abogados católicos de México” no entenderán el terrible daño que le infligen a la Iglesia católica con sus bravuconadas? ¿De veras creen que tendrán éxito al pedir juicio político contra los ministros de la Suprema Corte porque éstos no hicieron lo que ellos consideraban que debía hacerse? Una Iglesia no tiene por qué meterse en la vida política de un país, de la misma forma que los ministros de la Corte harían mal en cuestionar los dogmas de fe de una religión.

Con esta nueva alharaca, la Iglesia católica no tiene nada que ganar y sí mucho que perder: credibilidad. Rechazar a alguien por su color de piel, su posición económica o su preferencia sexual no es algo muy cristiano.

Algunos medios de comunicación reportan, no sin cierto tono amarillista, que a pesar del aumento de recursos a las secretarías de seguridad pública de las entidades federativas, los delitos siguen a la alza. ¿Nadie les habrá informado que los delitos tienen poco que ver con las policías y mucho con la creación de empleos y el desarrollo económico? Para confirmar esta aseveración, bastaría comprobar que en países como Finlandia, Suecia, Noruega y Dinamarca, donde menos policías hay por habitante, los índices delictivos son los más bajos.

13 El Mundo del Abogado septiembre 2010

La falta de técnica legislativa propicia que en los delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo nunca exista (jurídicamente hablando) delincuencia organizada, por la sencilla razón de que olvidaron modificar la fracción I del artículo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

En el decreto en comento se modificó el numeral 480 de la Ley General de Salud, que actualmente versa así: “Los procedimientos penales y, en su caso, la ejecución de las sanciones por delitos a que se refiere este capítulo, se regirán por las disposiciones locales respectivas, salvo en los casos del destino y destrucción de narcóticos y la clasificación de los delitos como graves para fines del otorgamiento de la libertad provisional bajo caución, en los cuales se observarán las disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales”.

Así las cosas, este precepto no deja lugar a excepción, y tratándose de delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo debe aplicarse la ley procesal penal local, salvo por cuanto hace a dos supuestos: el destino y destrucción de los narcóticos y la libertad provisional bajo caución.

En consecuencia, según este dispositivo, aun cuando la investigación la lleve el Ministerio Público de la Federación y sea el juez de distrito quien conduzca el proceso, debe aplicarse la ley procesal penal local. Grandes inconvenientes se ven a esta disposición, pues en el caso de entidades como Chihuahua, Durango, Morelos y algunos municipios del Estado de México, que ya han entrado al sistema acusatorio, los jueces de distrito tendrían la obligación de aplicar la legislación procesal local, pero ¿cómo le van a hacer con los jueces de control de garantías —no los jueces de control de medidas a que refiere la Constitución—, con la etapa de investigación judicial posterior a la vinculación a proceso, con la intermedia, con el procedimiento abreviado y, más aún, con la formación del tribunal de juicio oral, cuando el Poder Judicial de la Federación no tiene elementos humanos ni técnicos para ese propósito?

Además, ¿cómo aplicar la figura de libertad provisional bajo caución cuando en el sistema acusatorio no existe,

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El Mundo del Abogado septiembre 2010

porque cuenta con un sistema de amplias y diversas medidas cautelares personales incompatibles que ven a la prisión preventiva como la excepción y no como la regla que da lugar a su paliativo, que es la libertad provisional bajo caución?

El problema de la inconstitucionalidad del tercer transitorio del decreto Debe decirse que cuando se quiso dar ultractividad a la ley penal anterior, señalando que para los procesados y sentenciados no aplicarían las nuevas disposiciones, se violó el principio de retroactividad en beneficio del imputado, previsto en el artículo 14, párrafo primero, de la Constitución General de la República.

Esto ya fue definido por la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues si los procesados y sentenciados lo son respecto de delitos que se adecuan a los nuevos tipos penales, al ser éstos más benéficos en cuanto a su penalidad, deben aplicarse a favor del autor o partícipe del delito.

Nuevamente los legisladores no sólo hicieron mal, sino que obraron inconstitucionalmente.

El problema de la constitucionalidad de los tipos penales Los ocho narcóticos previstos en la tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud que son comerciados, suministrados o poseídos9 —opio, heroína, mariguana, cocaína, LSD, MDA, MDMA y metanfetamina— entran en la regulación de los delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo, mientras que los demás narcóticos, sin una explicación objetiva, salen de este régimen jurídico para colocarse en el de delitos contra la salud del Código Penal Federal. La diferencia implica por lo menos tres aspectos: a) la aplicación de una ley procesal penal distinta, b) la existencia de una “competencia concu-

rrente” y c) la aplicación de penas muy diversas.

Los criterios que deben observarse para determinar si las normas penales son o no violatorias del principio de igualdad constitucional (considerando la distinción en el régimen jurídico que se da respecto de conductas objetivamente iguales pero relacionadas con sustancias distintas, como estupefacientes y psicotrópicos) son determinar si hay supuestos de hecho sustancialmente iguales, si existe una diferencia en su tratamiento, y si ésta tiene o no justificación objetiva y razonable por existir una relación de proporcionalidad e instrumentalidad de los medios y los fines de la norma.10 El principio de proporcionalidad implica que en el sistema de normas exista relación entre los bienes a proteger y las penas aplicables.11 En el caso, es evidente que existe un supuesto de hecho igual, pues tanto los delitos de narcomenudeo como contra la salud tienen como núcleo típico el comercio, suministro o posesión de narcóticos. La diferencia radica en el tipo de narcótico y, en consecuencia, en el régimen aplicable especialmente relacionado con la pena.

En este orden de ideas, resulta fundamental entender si se cumplen fines constitucionales y si existe proporcionalidad entre los instrumentos empleados para dichos fines, así como si la hay entre el bien a proteger y su consecuencia punitiva. Evidentemente, en el caso, los dos regímenes tienden a la protección de la salud pública como bien jurídico tutelado por las normas penales de la Ley General de Salud en materia de narcomenudeo y del Código Penal Federal; sin embargo, no existe en el proceso legislativo determinación alguna de las razones por las cuales los narcóticos de la Ley General de Salud (artículos 237, 245, fracciones I, II y III, y 248) quedan excluidos del régimen típico del narcomenudeo al entrar en el régimen típico de delitos contra la salud, sin importar el monto de su comercio, suministro o posesión; tampoco existe una justificación objetiva razonable que nos permita sostener que los narcóticos de la tabla prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud son menos dañinos o causan

al margen menos afectación a la salud pública que los demás, cuando son, además, los más comunes en el mercado y por tanto los de mayor afectación social por el número de adicciones causadas.

Así las cosas, debemos preguntarnos si se viola o no el principio de igualdad constitucional, pues las conductas relacionadas con los narcóticos más comunes en el mercado hasta determinadas cantidades tienen un tratamiento más benéfico que aquellos no incluidos en la tabla del numeral 479 de la Ley General de Salud, no obstante que de conformidad con la Encuesta Nacional de Adicciones son la marihuana y la cocaína las drogas de mayor consumo12 y, por ende, las que representan un mayor problema de salud pública. En efecto, la incidencia de la marihuana alcanza 4.2%, seguida de la cocaína (2.4%), los inhalables (0.7%), las metanfetaminas (0.5%), los alucinógenos (0.4%) y la heroína (0.1 por ciento). ¿Por qué un régimen diferenciado para conductas iguales respecto de sustancias distintas, con una penalidad menor para aquellas que más dañan, en términos porcentuales, la salud pública? Si las drogas médicas tienen una prevalencia de consumo menor que las mencionadas en la tabla, ¿por qué imponerles una mayor penalidad? ¿Cuál es el argumento objetivo que justifique razonablemente la distinción, si el fin constitucional es la protección de la salud pública?

Estos argumentos podrían llegar a implicar un tratamiento diferenciado no justificado desde el punto de vista constitucional y violatorio del principio de igualdad, que evidentemente sólo sería lesivo para las personas que incurran en la comisión de los delitos de consumo, suministro o posesión de drogas distintas a las de la tabla prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud.

Además, si la propia Ley General de Salud considera a la marihuana, a la heroína y al opio como estupefacientes en términos del artículo 234, ¿por qué diferenciar a éstos de los 106 estupefacientes adicionales mencionados en ese precepto? ¿Cuál es la circunstancia objetiva que da razonabilidad para que las conductas relacionadas con los ocho estupefacientes citados tengan una pena menor a las demás, cuando son

las de mayor consumo en la población? ¿Por qué si se realizan las conductas de comerciar, suministrar o poseer, sin receta médica, psicotrópicos que están dentro del comercio controlado, se tiene prevista una pena mayor que respecto de sustancias absolutamente fuera del comercio, como es el LSD? Éstas son preguntas que no responde el legislador y que nos podrían llevar a pensar que el tratamiento desigual de los mismos supuestos de hecho —pero con sustancias distintas, que no tienen un impacto tan fuerte en la salud pública— es inconstitucional.

Si la respuesta está en que las ocho drogas previstas en la tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud causan menos daño directo a la salud individual (no a la pública, porque por su nivel de consumo es más impactante), entonces debió existir un estudio para sostener tal circunstancia. Me viene a la mente la siguiente circunstancia: si una pastilla de diazepam (que es una droga médica con comercio controlado) es más dañina que la heroína, el opio o el LSD, por lo menos su comercio, suministro y posesión (en cantidades bajas) implica una pena mucho mayor que para las otras tres sustancias. Además, si son más dañinas a la salud individual estaríamos hablando de un bien tutelado distinto al de la norma penal, que es la pública, siendo que las sustancias de la tabla son las más dañinas en términos sociales según la citada Encuesta Nacional de Adicciones.

Por las razones mencionadas, si son los mismos supuestos de hecho (comerciar, suministrar o poseer) pero respecto de sustancias distintas, tenemos que cuestionar el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad y proporcionalidad, pues las drogas de la tabla tienen las siguientes características: a) dañan más la salud pública en términos globales que los demás narcóticos, por el nivel de consumo y adicción en la población, es decir, afectan más el bien jurídico que se pretende tutelar; b) están clasificadas, en el caso de la marihuana, la heroína y el opio, igual que otros 106 estupefacientes pero se les dio un tratamiento desigual; c) el LSD tiene nulo valor terapéutico, pero puede ser objeto de narcomenudeo y las otras 25 sustancias clasificadas igual

La obligación de devolver más de 20 millones de pesos que un juez impuso a Provida debe obligarnos a revisar a quién le hacemos donativos y cómo trabajan algunas ONG’s. Con el pretexto de defender la libertad, la dignidad, o cualquier cosa que suene noble, muchas de estas asociaciones se han convertido en gallinas de oro para sus dueños. A juzgar por lo que acaba de ocurrir, Provida es un ejemplo.

El gobierno del Distrito Federal ha sido más diestro que el Gobierno Federal a la hora de instrumentar la extinción de dominio. Mientras los capitalinos llevan más de 40 litigios (la cuarta parte de ellos con sentencias a favor del gobierno), en el ámbito federal no se ha llegado ni a 10. De acuerdo con la experiencia internacional, será difícil ganarle la partida a la delincuencia organizada mientras no se cuente con un sistema eficaz para despojarla de sus recursos financieros. El gran reto es que cada entidad federativa cuente con su propia ley al respecto.

Más que nuevas leyes de corte penal, sin embargo, lo que urge al país es una ley eficaz de competencia económica. La Comisión Federal dedicada a esta materia tiene pocos instrumentos legales para hacer cumplir sus determinaciones. Le hacen falta dientes. En tanto los grupos monopólicos sigan despachándose con la cuchara grande, hay que olvidarnos del desarrollo social y de todo lo que éste lleva implícito. Con los monopolios que asfixian a nuestra economía, es impensable generar nuevos empleos y evitar que, cada año, cientos de jóvenes elijan engrosar las filas de los vendedores de protección, las pandillas y los cárteles del narcotráfico.

El Mundo El Mundo del Abogado del Abogado septiembre julio 2010

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no lo pueden ser; d) la metanfetamina está clasificada igual que otras 13 sustancias, pero tiene un tratamiento diferenciado; e) las conductas típicas de 63 psicotrópicos con valor terapéutico son más penadas que las realizadas respecto de los psicotrópicos con nulo o algún valor terapéutico, cuando es en cantidades bajas, como son el LSD y la metanfetamina.

Por lo anterior se considera que existen argumentos sólidos para considerar que el decreto generó un régimen diferenciado que debe ser cuestionado por una posible violación a los principios constitucionales de igualdad, proporcionalidad y razonabilidad.

Conclusiones Independientemente de si es o no correcta la política pública de la “competencia concurrente” en el tema del narcomenudeo, las graves deficiencias de la legislación pueden implicar una “impunidad legalizada” e incluso afectar la buena marcha de la procuración de justicia local, colapsando sus estructuras.

En virtud de lo anterior, se propone reformar el artículo primero transitorio de este decreto para aclarar el inicio de la vigencia formal y dar una vacatio legis adecuada a efecto de preparar a las instituciones de procuración y administración de la justicia de los estados y del Distrito Federal.

Al establecer una clara vacatio legis del decreto materia de este artículo debemos corregir sus deficiencias y replantear lo siguiente: a) Si es o no correcta la política pública de dividir la investigación, persecución y sanción del narcotráfico, de manera que las estructuras criminales dedicadas al comercio, suministro o posesión con esos fines sean responsabilidad de las autoridades locales. ¿No es inconsistente dividir la lucha contra los subsistemas de un mismo sistema que es el narcotráfico? b) Es necesario preguntarnos si es congruente con la política pública de seguridad del actual gobierno la disminución sustancial de las penas o si debemos, por ejemplo, adoptar una política distinta que nos permita crear cortes de drogas para la atención de personas vinculadas con delitos contra la salud o con delitos no violentos relacionados

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El Mundo del Abogado septiembre 2010

Si las drogas médicas tienen una prevalencia de consumo menor que las mencionadas en la tabla, ¿por qué imponerles una mayor penalidad? ¿Cuál es el argumento objetivo que justifique razonablemente la distinción, si el fin constitucional es la protección de la salud pública? con la ingesta de droga, que den una salida de tratamiento controlado judicialmente como forma de reinserción social y no la prisión. Sin que lo anterior se amplíe a las personas que evidentemente toman el tráfico de drogas como forma de vida e, incluso, como identidad social. c) En caso de que la respuesta a la cuestión planteada en el inciso a) sea positiva, debemos preguntarnos si tenemos o no que continuar con el tratamiento diferenciado entre el comercio, suministro y posesión de cantidades bajas de narcóticos, atendiendo a su tipo, o si debemos generar un solo régimen. Además, debemos cuestionarnos si es o no necesario modificar la estructura del decreto para evitar cuestionamientos constitucionales por posibles violaciones a los principios de igualdad, proporcionalidad y razonabilidad de las normas jurídico-penales.

d) Se considera necesario modificar el numeral 480 de la Ley General de Salud para evitar confusiones en cuanto a la aplicación de la normatividad procesal. e) Es indispensable reformar el artículo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada para incluir como delito determinante el narcomenudeo en sus diversas modalidades. f ) Tenemos que revisitar nuestro sistema de delitos y penas para atender la inclusión del principio de proporcionalidad en el artículo 22 constitucional, pues resulta poco congruente que en ocasiones un fraude, un robo sin violencia, una falsedad en declaraciones o una falsificación de documentos sean más penados que el narcomenudeo, lo que puede implicar un significativo cúmulo de amparos para demostrar el escaso respeto constitucional de los órganos legislativos.

1 Iniciativa del Ejecutivo federal (Felipe Calderón Hinojosa) del 20 de septiembre de 2008 que propone diversas modificaciones a la Ley General de Salud, al Código Penal Federal y al Código Federal de Procedimientos Penales. Dice textualmente: “En los últimos 6 años se incrementó el número de adictos a las drogas en el país en un 51%. De 2002 a 2008 el número de adictos se incrementó de 158,000 a 307,000. En ese mismo periodo, el número de personas que probaron alguna vez droga subió de 3.5 millones a 4.5 millones, lo que representa 28.9% más”.

2 Encuesta Nacional de Adicciones, Instituto Nacional de Salud Pública, 1ª ed., 2008, p. 41.

3 Iniciativa del Ejecutivo federal (Vicente Fox Quesada) del 30 de diciembre de 2003, que proponía la adición a la fracción XXI del artículo 73 y diversas reformas a la Ley General de Salud, al Código Penal Federal y al Código Federal de Procedimientos Penales.

4 Iniciativa del Ejecutivo federal (Felipe Calderón) del 20 de septiembre de 2008.

5 Diario Oficial de la Federación del jueves 20 de agosto de 2009, primera sección, pp. 83-91.

6 El artículo 474 de la Ley General de Salud alude a dos excepciones más en sus fracciones II y III, que son que la cantidad del narcótico sea igual o menor a la cantidad de la tabla del artículo 479 y que sean narcóticos distintos a los de dicha tabla. Ambas excepciones no son tales, pues implicarían la atipicidad con respecto de los numerales 475, 476 y 477. Por lo tanto, no existe narcomenudeo sino los delitos contra la salud tipificados en los artículos 194, 195 y 195 bis del Código Penal Federal, por lo que el contenido de las citadas fracciones es inocuo y resulta irrelevante hacer referencia a ellas.

7 Tesis jurisprudencial de la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (aún no publicada), número 42/2010, titulada “Delitos contra la salud. El artículo tercero transitorio del decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Salud, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 2009, viola el principio de retroactividad de la ley en beneficio del gobernado”.

8 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXI, marzo de 2010, p. 2808, tesis XVI.P.J/6, jurisprudencia titulada “Delitos contra la salud en la modalidad de narcomenudeo. Mientras no fenezca el periodo de un año a que se refiere el artículo primero transitorio del decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, entre otras, de la Ley General de Salud, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 2009, los tribunales locales carecen de competencia para conocer sobre aquéllos y, por tanto, subsiste a favor de los tribunales federales”.

9 Cuando se realizan en las cantidades de la misma tabla, multiplicadas por 1,000, y que ya han sido expuestas en el apartado anterior de este artículo.

10 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXI, febrero de 2010, p. 20, tesis P.IV/2010 titulada “Excusa absolutoria. El artículo 199, párrafo primero, del Código Penal Federal, al establecerla para los farmacodependientes, viola el principio de igualdad (legislación vigente hasta el 20 de agosto de 2009)”.

11 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX, diciembre de 2009, p. 289, tesis aislada CCXXVII/2009, titulada “Penas. Principio de proporcionalidad contenido en el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”.

12 Encuesta Nacional de Adicciones, op. cit., p. 41.

1) El primer caso que ganó como abogado: Se trató de un juicio penal por adulterio. Pienso que ese juicio marcó dos aspectos muy importantes en mi desarrollo profesional: el primero, que no me gustó el ámbito penal, y el segundo, que me gustó mucho la materia familiar.

2) El primer caso que perdió: No recuerdo como tal un juicio perdido; sin embargo, sí me marcó un juicio de pérdida de patria potestad, que pese a haberlo ganado en primera y en segunda instancia, en el juicio de amparo dejaron sin efectos la sentencia en una supuesta suplencia de la queja que tristemente me dejó muchas dudas.

3) Lo que más aprecia de un contrincante dentro de un juicio: La seriedad y el profesionalismo con que promueve, el hecho de que verdaderamente ataque el juicio en cuanto al fondo y que no sólo se dedique a entorpecer el proceso mediante argucias procesales.

Instantánea Roberto Figueroa Blanco

4) El caso que recuerda con más afecto: Prácticamente todos los juicios tienen un significado especial; sin embargo, los juicios en materia familiar son los que más satisfacciones me dejan, por su contenido y por el trato especial con el cliente, quien generalmente se encuentra en una situación vulnerable y sensible.

5) Personaje de la historia con quien le habría gustado conversar: Realmente son muchos: Aristóteles, Gandhi, Sartre, Hitler, Castro, Dalí…

6) Pasatiempos: Leer.

7) Libro favorito: El libro con el que inició mi gusto por la lectura fue Don Quijote de la Mancha.

8) Película preferida: El francotirador. Más allá de la película, el concepto de amistad y lealtad, a la edad en que la vi, me impactó.

9) Compositor favorito: Tchaikovsky.

10) Ciudad predilecta: La Ciudad de México y Lucerna.

11) Restaurante preferido en la Ciudad de México: Fonda Garufa, en La Condesa.

12) Platillo favorito: En realidad disfruto toda la comida.

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Jimena Suárez Ibarrola

Jorge Cerdio Cómo se enseña el Derecho en el ITAM 18

El Mundo del Abogado septiembre 2010

Por qué se debe comenzar la formación del abogado con la materia de teoría del Derecho?

Es el primer paso en una formación contemporánea para tener abogados que entiendan que la práctica sin una buena teoría es ciega.

Se cree que la teoría y la práctica están divorciadas porque se acostumbra que los abogados se hagan en la práctica. Pero lo que no se advierte es que esos practicantes ya suponen una teoría, que aprenden mal y pronto, en su quehacer cotidiano. Poseer una pericia práctica —elaborar una expresión de agravios, una opinión consultiva o un dictamen legislativo— siempre equivale al uso de un marco teórico que guía, reglamenta y produce la actividad. Así que no hay práctica sin teoría. Al menos no hay una práctica exitosa sin una teoría adecuada.

Del mismo modo, una teoría que no funciona para resolver problemas prácticos es espuria. El criterio de aceptabilidad de una teoría es la utilidad que produce en la práctica, porque clarifica las posturas, dota de mayor comprensión a los problemas y posibilita el debate de las soluciones. En este sentido, las teorías no son ni verdaderas ni falsas; son serviles a la utilidad que proporcionan. Las teorías que se deben enseñar son las que reportan utilidad y mejoran las prácticas.

En síntesis, práctica sin teoría es ciega y teoría sin práctica es espuria.

Existe una gran variedad de teorías del Derecho. ¿Cuál se imparte en el ITAM? Una teoría del Derecho analítica. La filosof ía y la teoría del Derecho analíticas lo primero que hacen es mostrar al alumno que antes de emprender una discusión o un debate se debe tener cuidado de estar formulando las preguntas adecuadas. Formular las preguntas adecuadas implica analizar la situación y definir el alcance del problema y el marco de referencia de cualquier discusión. ¿Qué ventaja tienen los alumnos egresados del ITAM en relación con los egresados de otras universidades?

Profesor de teoría del Derecho en el Departamento Académico del Instituto Tecnológico Autónomo de México, del cual es director, Jorge Cerdio nos habla de la vida académica dentro de esta institución que, día con día, adquiere más prestigio a nivel nacional e internacional, por la excelencia académica con que forma a sus estudiantes.

Son profesionistas con competencias notables en la resolución de problemas jurídicos. Son abogados críticos, técnicamente sobresalientes y hábiles en el manejo de complejidades. Entienden dónde se localiza el problema y elaboran una síntesis de la mejor alternativa de solución. Son fácilmente adaptables a dialogar con otras disciplinas para incorporar estos saberes no jurídicos a la solución propuesta. ¿Qué competencias y qué habilidades son fundamentales en la formación del abogado?

Ciertamente existe un núcleo técnico e incluso un vocabulario que todo abogado debe conocer y que puede corresponder con la lista de áreas del Derecho tradicional. En este sentido, es básico conocer la regulación civil de las personas, las obligaciones, los contratos, tanto como conocer las disposiciones sobre procedimientos o el diseño constitucional y la organización jurídica de los órganos del Estado.

Sin embargo, hay otro sentido fundamental que se refiere a la actitud que adoptan los abogados frente a su quehacer.

Quizás sea útil distinguir tres enfoques para cualquier materia jurídica, que se corresponden con tres conceptos: dato, información y conocimiento. ¿Cómo aplicar esta visión, por ejemplo, en el Derecho civil?

La información es sólo el medio para una comprensión más profunda del estudio del Derecho. Cualquier información se puede transformar en co-

nocimiento si es usada en determinado contexto. Así, por ejemplo, un mismo artículo del Código Civil puede ser empleado como insumo para elaborar un contrato o para destacar la invalidez de un acuerdo, o como argumento para mostrar una laguna legal en un juicio.

Una información empleada para realizar alguna tarea, es decir, para alcanzar algún objetivo que sirva a los intereses del abogado, se denomina conocimiento.

La utilidad que le reporta la información al abogado determina la forma en la que interpreta los datos y los marcos de referencia que adopta para acomodar, explicar o justificar una postura o situación que mejor satisfaga sus intereses. En este sentido, los abogados deben estar entrenados para maniobrar y manejar los datos en función de los intereses que presenta cada situación.

Para ello deben estar habituados a emplear distintos conceptos y teorías con notables dosis de análisis y precisión.

Entender la diferencia entre dato, información y conocimiento es fundamental en la formación de un abogado. ¿Cómo se debe transmitir la información al estudiante de Derecho para que las materias de Derecho positivo no sean procesadas como datos brutos y sea información o conocimiento sobre el cual el alumno pueda reflexionar y criticar?

La metodología de la enseñanza es muy importante, pero estoy persuadido de que es todavía más importante que el método de enseñanza descanse en el respaldo de la investigación. Es decir, que las materias sean diseñadas sobre el eje

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En el ITAM no hay cabida para el autoritarismo, en el sentido de que los profesores operen con ideas dogmáticas temático de una línea de investigación.

Es una cuestión fundamental que la visión moderna del Derecho sólo puede ser enseñada por quien tiene una vocación de investigador y docente.

Por ejemplo, un curso de Derecho administrativo se puede enseñar de muchas maneras, con los mismos datos.

Tiene que impartirlo un profesor que entienda que, alrededor de la materia, se han escrito muchos artículos acerca de los problemas que ésta presenta. El texto no basta para hacer que el alumno entienda la materia. El profesor debe transmitirle toda una familia de problemas, presentar cada alternativa de discusión y dejarlo con el camino recorrido antes que con un dato. Se debe habituar al estudiante a que vea la materia problemáticamente. Así, cuando llegue a la práctica podrá ver el problema donde otro no lo ha visto, y explotarlo, y hacerlo suyo, y conducirlo a su interés. ¿Cuál es la dinámica habitual de una clase en el ITAM? Los alumnos están habituados a que el profesor les exija, pero que al mismo tiempo les retribuya con una excelente clase, basada en argumentos y con gran

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El Mundo del Abogado septiembre 2010

claridad técnica. Es dif ícil encontrar de manera recurrente malos profesores y alumnos contentos con esto. He tenido ejemplos de profesores que comparan la comunidad de alumnos del ITAM con las de otras universidades y dicen que aquí no hay cabida para el autoritarismo, en el sentido de que los profesores operen con ideas dogmáticas.

Al mismo tiempo, la exigencia de los alumnos hacia el profesor instiga un mejor ambiente de estudio, lo cual permite al profesor agotar los temas —en términos de temario, lecturas y presentación— más rápidamente para incluir otros, que complementan la materia. Esto hace más grato para muchos profesores regresar a dar clases, año con año. Formar universitarios críticos antes que abogados simples se traduce en la expectativa que tienen nuestros alumnos en cada clase. ¿Qué metas tiene como director del Programa de Derecho en el ITAM? ¿En qué aspectos de la carrera de Derecho quisiera concentrar su trabajo?

Para mí es importante gestionar el nuevo plan de estudios, que entró en vigor en agosto de 2009. Es un progra-

ma que refleja una continuidad con los programas anteriores. Las líneas de investigación permanentes renuevan las materias y los contenidos y, en forma silenciosa, también renuevan el plan vigente año con año. Al cabo de varios ciclos escolares las reformas al plan reflejan, en buena medida, la dinámica natural de nuestros docentes e investigadores de vanguardia.

Hemos reforzado el área de Derecho internacional, haciéndolo transversal a todas las materias. En cada asignatura de Derecho positivo hay una alusión al marco internacional, así como al marco nacional y al uso que aquél tiene en el sistema de fuentes nacionales. Éste es el resultado de una línea de investigación del departamento de varios años.

Otra innovación ocurre en el empleo del estándar de lenguaje claro. Somos la primera institución en el país en implementar este estándar de comunicación y crear materiales originales para su enseñanza.

Al mismo tiempo, esta línea de investigación se complementa con otra que tendrá un profundo impacto en nuestros egresados: la metodología de la disertación jurídica. Es una materia original del ITAM en la que se enseñan técnicas y métodos a los alumnos para comentar una sentencia, elaborar un comentario jurídico, un escrito de persuasión o una disertación; todo con el estándar de lenguaje claro pero con las herramientas de la retórica moderna.

Entre los alumnos se comenta, con entusiasmo, la introducción de algunos seminarios clásicos…

Sí. Como sabes, nuestro programa es líder desde hace varias décadas por enseñar teoría del Derecho en lugar de introducción al Derecho. Tenemos un programa único en Iberoamérica por los temas de estudio y por el recurso persistente a los textos originales. Paralelamente, los alumnos toman cursos en los que aprenden la teoría del Derecho de un autor clásico. En el nuevo programa primero ven la teoría de Hans Kelsen y después la de Alf Ross; en el segundo semestre leen la teoría de H.L.A. Hart y la de Ronald Dworkin. Son cuatro seminarios a lo largo de un año: Ross, Kelsen, Hart y Dworkin.

Esto permite consolidar las materias de enseñanza bajo la técnica clínica, el litigio estratégico y la teoría de la regulación.

La última pregunta va dirigida a un tema que puede provocar un conflicto al alumno de Derecho en este país: la discrepancia entre la práctica y lo que aprendemos en la universidad. ¿Qué le diría usted al alumno de Derecho acerca de esta discrepancia?

Se trata, simplemente, de sopesar una responsabilidad social. Si en cada ocasión yo puedo hacer que los textos jurídicos y las disposiciones se apliquen, pues entonces se debe optar por esta alternativa. El problema es que el costo puede ser muy alto. Yo diría que habrá que tener paciencia y claridad. Si la práctica no es como debería ser, en parte es responsabilidad de los practicantes. Si uno se entrega a esta inercia, sólo alimentará más esta discrepancia entre teoría y práctica. Si uno la resiste, contribuirá a disminuirla.

En el ITAM creemos que es positivo enseñar teorías útiles a la práctica; pero dependen del practicante. Si el practicante sabe que haciéndose amigo o pagándole al actuario puede dejar de emplazar al contrario, aunque esto sea corrupto, y lo hace, después no podrá quejarse de que los actuarios son corruptos. Eso sería una contradicción pragmática (aunque apetecible a sus intereses). Y si uno sigue las reglas y a veces pierde juicios por seguirlas, será el costo que pague por tratar de que la práctica sea como debe ser. Es una cuestión de responsabilidad individual y de conciencia social, y espero que mis alumnos sean de los que intentan disminuir esta discrepancia, que tengan la claridad para elegir y asumir el costo de no cooptar al otro por vías ilegales y tengan la tenacidad para buscar un cambio social con su acción individual.

Un alumno socialmente responsable y bien entrenado en el conocimiento del Derecho puede proponer soluciones novedosas, interpretaciones frescas y diseñar instrumentos de mayor calidad para los fines e intereses de la práctica. La innovación, como en cualquier otro campo, es una actitud que nace de la vocación de incidir y buscar alternativas a lo habitual, a lo establecido.

Jorge Arturo Cerdio Herrán es licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Se desempeña como profesor e investigador de tiempo completo en el ITAM, donde también ha ocupado los cargos de coordinador del diplomado en argumentación jurídica, director del Centro de Acceso a la Justicia, director del Programa de Licenciatura en Derecho y jefe del Departamento Académico de Derecho.

Además, es director adjunto de Isonomía, revista de teoría y filosofía jurídica, y miembro de la Sociedad Argentina de Análisis Filosófico. Ha recibido el Premio al Joven Investigador de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho y el Premio Nacional Bob Cooter de la Asociación Mexicana de Derecho y Economía. Es autor de los libros Poder judicial e inmunidad parlamentaria, Análisis de criterios de decisión judicial y Teoría general del Derecho.

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Encuest a ¿Con qué personaje de la historia de México le hubiera gustado conversar?

Juan Pablo Pampillo Baliño Con José Vasconcelos, por varias razones: para escuchar en su propia voz algunas de las inolvidables páginas del Ulises criollo y su saga autobiográfica —uno de los testimonios literarios más valiosos de México—; para descifrar la clave del entusiasmo que fue capaz de contagiar a los maestros de su tiempo, comprometiéndolos en una “misión cultural” que le mereció el título de “Maestro de la Juventud de América”; para discutir con el filósofo los planteamientos más controversiales de su raza cósmica, de su indología y de su monismo estético, no sólo para hurgar la génesis de sus argumentos, sino para saber si modificaría hoy algunos de ellos y cómo los reformularía; finalmente, para comprender al político, en especial al candidato presidencial de 1929.

Rafael Estrada Michel Con Vasco de Quiroga, para saber qué visión tenían del país sus auténticos fundadores. Le preguntaría hasta qué punto la influencia del humanismo y del Quatrocento (Petrarca, Bocaccio, la monarquía de Dante) los acicateaba, y si Erasmo y Moro eran quienes imaginaban en realidad al Nuevo Mundo. Discutiría con él los términos de su Información en Derecho, un documento admirable que todo abogado mexicano tiene que leer. Le preguntaría por la calidad de los laúdes que preparaban los purépechas en su Utopía (por cierto, el único régimen sociopolítico que ha funcionado efectivamente en México desde hace casi 500 años, así es que ni tan utópico). Por último, lo retaría a que me dijera si en 2021 tendremos algo que celebrar.

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Néstor de Buen Lozano Son muchos, pero me quedaría con Hernán Cortés.

Reconozco que tendríamos algo en común, ya que él era extremeño y yo soy andaluz, aunque no lo parezca.

La pregunta sería elemental: “Cuando usted decidió avanzar hacia el centro de un territorio que no conocía, ¿pensó en algún momento que se iba a encontrar con una civilización tan avanzada como la de los aztecas?” No recuerdo si en la historia de Hernán Cortés aparece alguna razón que pueda responder la pregunta, por ejemplo, en sus Cartas de relación al rey de España. Pero no dudo que la incertidumbre sobre el mañana haya sido su estado de ánimo, lo que hace más notable su valor.

Alma Delia Canseco Guzmán Definitivamente con Sor Juana Inés de la Cruz, ya que toda su poesía y su sensibilidad simbolizan la inteligencia del género femenino. Además, admiro su lucha por el reconocimiento de su capacidad intelectual en el momento histórico que vivió, el siglo XVII, no obstante la protección que tuvo de parte de la corte virreinal donde solían celebrarse tertulias con matemáticos, historiadores, humanistas, teólogos, que permitió a Sor Juana desarrollar su intelecto y su capacidad literaria.

Elogio su capacidad para estudiar ciencias como astronomía, filosofía y matemáticas. Sor Juana fue una mujer que destacó en un ambiente predominantemente masculino, a pesar del influjo religioso que obligaba a la sumisión, en el Monasterio del Señor San Jerónimo en la Ciudad de México.

Fernando Hegewisch Díaz Infante Aunque la historia de México es muy larga y rica en personajes, me inclinaría por Porfirio Díaz, de quien, sin ser un estudioso de su biograf ía, siempre me impactó la visión progresista y de estadista que tuvo, además de su fascinación por las comunicaciones —que hoy vuelven a ser el eje más importante de la sociedad moderna— y de su pasión por Europa.

José Roldán Xopa

¿Regulación lite para alimentos fat?

O hemos topado con la libertad de comercio, Sancho

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Ilustración: Ángel Boligán

L

as secretarías de Salud y Educación formularon una propuesta de Lineamientos1 que incluye restricciones para expender —en las escuelas de educación básica— alimentos y bebidas causantes de algunos problemas de salud.

Diversos interesados, principalmente empresas y organismos empresariales, han cuestionado la propuesta. Sin embargo, la afirmación de que tal prohibición es violatoria de la libertad de comercio debe analizarse con mayor detenimiento.

La propuesta de Lineamientos se dirige a las escuelas públicas y privadas de educación básica y se limita al ciclo escolar 2010-2011. La restricción se aboca a las actividades en el interior de las escuelas. Es una propuesta de norma administrativa cuyo ámbito personal y material de validez se limita a la forma de organización de actividades de los planteles escolares. Su propósito es restringir la disposición del tipo de alimentos y bebidas que ingieren los alumnos.

No se trata de una norma administrativa cuyo objeto sea regular una determinada actividad industrial o comercial, o los sujetos obligados sean las empresas que producen o comercializan dichos productos. En su fundamentación se citan los artículos 3° y 4° constitucionales, así como ordenamientos legales y reglamentarios en materia de educación y salud.2 No se incluye el 5° constitucional relativo a la libertad de comercio.

De la precisión de la materia (educación, salud o comercio) depende la validez de la norma que se propone (una norma administrativa general) como la adecuada para regular, es decir, si satisface los criterios de legalidad y constitucionalidad. No debe perderse de vista que las escuelas, sean públicas o privadas, están sujetas a un régimen de servicio público. Por lo tanto, su regulación no está sujeta a las mismas condiciones que una actividad empresarial o de Derecho privado. Las potestades estatales en el caso de servicio público sujetan a los prestadores a un régimen especial; por tanto, son mucho más intensas, ya que la actividad que desarrollan es pública (y no comercial), debe prestarse

¿Prohibir la venta de alimentos chatarra en las escuelas es violatorio de la libertad de comercio? José Roldán Xopa, profesor del Instituto Tecnológico Autónomo de México, aborda este tema que resulta decisivo al momento de analizar las medidas que se proponen para enfrentar la obesidad y el sobrepeso infantiles. en condiciones que garanticen calidad y el cumplimiento de los fines constitucionales (educación integral); asimismo, la responsabilidad de los prestadores es especial, ya que los receptores tienen una calidad compleja: son beneficiarios de un servicio público y de un derecho social, son menores de edad y también son consumidores. Asimismo, el Estado responde patrimonialmente cuando se causa daño a las personas por falta en el servicio. ¿Cuáles son las objeciones?

Las principales críticas que dirigen los empresarios son las siguientes: t 4F QSPIÓCF JOEFCJEBNFOUF MB MJCFStad para expender los alimentos y las bebidas listados en el anexo (se incluyen, por ejemplo, los refrescos y las frituras, entre otros). t 4F WJPMBO MPT EFSFDIPT EF MPT DPOTVmidores al limitar su libertad de elección.

En cuanto al primer aspecto, las observaciones de los opositores a la norma se formulan en términos casi idénticos. Se dice: “Por el solo hecho de que el anexo […] señale que determinados alimentos y bebidas no puedan ser comercializados en escuelas, los Lineamientos incurren en violación a la libertad de comercio. En efecto, a las empresas que se dedican a la elaboración de los productos referidos como no permitidos se les impide dedicarse en el ámbito escolar al comercio como ha sido su actividad, en consideración a que tales productos que elaboran y expenden nunca han sido declarados como ilícitos, bien sea por ordenamientos o por autoridad alguna, como sería el supuesto restrictivo que establece el

artículo 5° de la Constitución, en cuanto a la libertad de comercio, salvo en casos de ilicitud”.3 La crítica anterior defiende la comercialización de los productos restringidos en razón de que no han sido declarados ilícitos. Sin embargo, la propia disposición establece que tal libertad económica podrá vedarse por determinación judicial cuando se ataquen los derechos de terceros, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad.

Vedar significa prohibir, impedir, estorbar, dificultar.4 Ofender significa, entre otras cosas, ir en contra de lo que comúnmente se tiene por bueno, correcto o agradable.5 Se justifican las restricciones al comercio si una actividad causa un daño, o puede causarlo, al interés público6 (que es otra forma de referirse a los derechos de la sociedad como contraposición a los derechos del individuo).

En consecuencia, la restricción del comercio se justifica en la medida necesaria para evitar daño al interés público. El ordenamiento es rico en ejemplos de productos o servicios cuya comercialización se limita por razones de protección a la salud (tabaco o bebidas alcohólicas), prohibiendo su venta a menores de edad o su comercialización y consumo en determinados lugares. La constitucionalidad de tales restricciones ha sido validada por los tribunales en diversos precedentes.7 ¿Qué justifica restringir la libertad de comercio?

El siguiente problema es determinar cuáles son las condiciones de tales res-

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tricciones. Al respecto, es ilustrativa la jurisprudencia de la Suprema Corte relativa a la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la valoración de la constitucionalidad de las normas: “garantías individuales. el desarrollo de sus límites y la regulación de sus posibles conflictos por parte del legislador debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. De los criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación se advierte que el cumplimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad implica que al fijar el alcance de una garantía individual por parte del legislador debe: a) perseguir una finalidad constitucionalmente legítima; b) ser adecuada, idónea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; c) ser necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad, de tal forma que no implique una carga desmedida, excesiva o injustificada para el gobernado, y d) estar justificada en razones constitucionales. Lo anterior conforme al principio de legalidad, de acuerdo con el cual el legislador no puede actuar en exceso de poder ni arbitrariamente en perjuicio de los gobernados”.8 La definición de la constitucionalidad de la restricción es válida si es admisible (si es conforme a la Constitución), si es necesaria (debe ser idónea, óptima e indispensable para conseguir ese fin) y si es proporcional (en la medida en que corresponda al fin perseguido con el daño causado en otros derechos o intereses, de manera que se derive un re-

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sultado positivo, el óptimo posible para el caso.

En cuanto a la admisibilidad de la restricción, debe responderse afirmativamente, ya que la libertad de comercio no es irrestricta y pueden establecerse límites por razones de daño a la salud pública.

En cuanto a la necesidad de la reforma, la justificación que sirve como antecedente o motivo de la propuesta de Lineamientos es el alarmante problema de salud pública que significa la obesidad y el sobrepeso, al grado de ser considerada una epidemia.9 Además de considerar que la obesidad por sí misma es una enfermedad, se asocia con otros padecimientos, resultando que México es el país con mayor número de personas con tales padecimientos y presenta un panorama preocupante sobre la calidad de vida y las condiciones de salud de la población mexicana, es decir, de su capital humano.

En consecuencia es evidente que se trata de un problema social, de interés público, y por eso se justifica la existencia de una política pública para enfrentarlo con intervenciones gubernamentales. La salud es un derecho constitucional.

Las causas del problema son diversas y multifactoriales, unas ambientales y culturales, y otras biológico-genéticas.

Las primeras son modificables y tienen que ver con estilos de vida que impactan la dieta diaria: alto consumo de grasas saturadas y de carbohidratos refinados; disminución de la actividad f ísica; menor ingesta de fruta, verdura, carne y leche, en los hábitos de consumo, y mayor de azúcares simples y bebidas endulzadas.10 Los factores biológicogenéticos se refieren a la condición natural de la persona, como es el caso del gen de la obesidad o genob, el cual se considera no modificable.11 La propuesta de Lineamientos enfrenta al primer tipo de factores, evitando la disponibilidad de alimentos y bebidas que tienen características estimadas como causantes de la obesidad y el sobrepeso. Esto tiene relevancia para resolver el problema ya que, según la en-

cuesta sobre expendio y consumo de alimentos en escuelas de educación básica, 83.2% de los niños desayunan en casa; de 16.8% que no desayunan, 6.1% no lo hacen por falta de recursos.12 De tal manera que los alimentos y las bebidas que se expenden en las escuelas, real o potencialmente, son adicionales al desayuno o sustitutos del mismo. Si existen productos que se expendan en la escuela, cuya composición es un factor que produce o puede producir obesidad o sobrepeso, entonces es parte del problema. En principio, es razonable aceptar que estamos ante un problema frente al cual el Estado no puede adoptar una postura abstencionista. La cuestión más difícil es determinar cuál es la forma y la magnitud de su intervención.

Al igual que en el caso del tabaco, por una parte, se argumenta el derecho a la salud y, por la otra, la libertad de comercio. Sin embargo, existen diferencias: a) Las materias reguladas son de diversa naturaleza o régimen jurídico. En el caso del tabaco se regula una actividad económica propia de los particulares (comercio y consumo). Por su lado, los Lineamientos regulan una actividad de los planteles escolares de educación básica, sea que estén a cargo del Estado (Federación, estados y municipios) o bien de particulares autorizados. b) Los sujetos regulados (ámbito personal de validez) son distintos: en el caso del tabaco lo son los industriales, los comercializadores y los titulares de los establecimientos en los que se consumen. Por su parte, en los Lineamientos son tanto las escuelas a cargo del Estado (órganos públicos), los funcionarios y los profesores (servidores públicos), como las escuelas a cargo de particulares que prestan el servicio público mediante autorización (particulares sujetos a una relación de especial sujeción). c) Las relaciones jurídicas son diversas: en el caso del tabaco la relación jurídica es público-privada; es una relación de sujeción general a la ley. En las escuelas, en aquellas a cargo de la Federación, es una relación ad intra, cuando están a cargo de los estados y de los municipios; es una relación de Derecho público entre diversos “niveles” u órdenes jurídicos (relación interorgánica), y

en el caso de particulares autorizados es una relación público-privada sujeta a un régimen de Derecho público. d) La relación entre el Estado y los sujetos a quienes se tiene como los beneficiarios por el derecho a la salud es distinta: t 3FTQFDUP BM UBCBDP MPT GVNBEPSFT Z los no fumadores están comprendidos en la actuación tuitiva del Estado, en la posición general de gobernados con derecho a la salud. t &O MBT FTDVFMBT MPT BMVNOPT BEFmás de estar en la posición anterior, son los recipiendarios de una actividad prestacional a cargo (directa o indirectamente) del Estado. Son gobernados pero además acreedores de un derecho social y usuarios de un servicio público.

En tal calidad, la función del Estado no es solamente un deber de protección de la salud de sus gobernados sino la prestación de un servicio público que satisfaga los fines constitucionales. t -B DBMJEBE KVSÓEJDB EF MPT CFOFmDJBrios del Derecho es distinta: en el caso del tabaco, los fumadores y los no fumadores pueden tener plena capacidad de goce y ejercicio; en las escuelas, los beneficiarios son preferentemente menores de edad. Su condición de minoría los coloca en una situación de especial protección que justifica medidas tutelares tanto en su calidad de receptores de un derecho social como en su condición de consumidores, en lo que se ha llamado el derecho del consumidor.13 El artículo 76 bis de la Ley Federal de Protección al Consumidor establece la obligación del proveedor de abstenerse de utilizar estrategias publicitarias que no proporcionen al consumidor información clara y suficiente, en especial tratándose de prácticas de mercadotecnia dirigidas a la población vulnerable, como son los niños, los ancianos y los enfermos. t &O FM DBTP EF MBT FTDVFMBT TF EB VOB situación que no ocurre en el caso del tabaco: el tipo de responsabilidad del Estado. Éste tiene la obligación de prestar un servicio en condiciones de calidad e integralidad y de vigilar que así sea prestado, y tiene a su cargo deberes de cuidado (una especie de tutela) sobre los menores respecto a su educación, su salud y su desarrollo integral.

Las diferencias anteriores permitirán apreciar con mayor conocimiento

de causa las semejanzas, así como las diferencias generales y de matices que intervienen en la determinación acerca de la posible transgresión a la libertad de comercio.

La siguiente cuestión es la proporcionalidad en sentido estricto. No debe perderse de vista que la propuesta de Lineamientos establece una restricción de las bebidas y los alimentos que no deben expenderse en el interior de las escuelas de educación básica. No es una propuesta de regulación integral y multisectorial. La propuesta se restringe a los ámbitos educativos y de la salud en un espacio público determinado y se enfoca a una población igualmente definida. Es cierto, y en esto todos coinciden, que para resolver el problema de

brinda información útil sobre los efectos de consumir diversos alimentos en exceso mostraron mayor efectividad, incluso la de visitar a un médico o nutriólogo… Sin embargo, en el anteproyecto sólo se contemplan acciones en el interior de las escuelas en el sentido de regular el tipo de alimentos que pueden consumirse, brindar una mayor educación alimentaria e incrementar la actividad f ísica”.

Aun cuando el examen de los aspectos legales no es la función de la COFEMER e institucionalmente no sería ése su expertise, al pedirle a la SEP que analice las alternativas de regulación sobre publicidad, medidas fiscales o etiquetado, como formas alternativas o complementarias de regulación,

La libertad de comercio no es irrestricta y pueden establecerse límites por razones de daño a la salud pública. la obesidad se requiere un conjunto de medidas y una política pública integral que pueda comprender medidas de autorregulación, tributarias, de etiquetado, publicidad de los productos, de regulación de los productos de cambio de patrones culturales sociales, etcétera. En tal sentido, como acción estatal es incompleta y por tanto insuficiente.

Es una medida lite.

La razonabilidad de la medida tiene que juzgarse en la medida en que tiene por objeto influir en el universo del problema y dados los alcances de la competencia de las secretarías. Lo anterior es relevante, ya que puede perderse de vista tal propósito y tal ámbito competencial.

La relevancia de la determinación de la competencia es fundamental ya que permite deslindar con mayor precisión los alcances de una medida como la propuesta por las secretarías aludidas. De lo contrario, es muy posible que se dé una confusión de los terrenos de acción de las diversas autoridades y de los alcances normativos de los Lineamientos.

Un ejemplo de lo anterior acontece en el dictamen total (no final) de la COFEMER,14 el cual recomienda a la Secretaría de Educación Pública (SEP) analizar algunas medidas alternativas: “La regulación de la publicidad en la que se

le está solicitando algo para lo cual no está facultada. Por supuesto, pueden proponerse medidas tributarias o regulatorias sobre la publicidad, o el etiquetado, pero tales cuestiones le corresponden a Hacienda, a Salud, a Economía o a la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor. Lo que la COFEMER ve como una limitación de los Lineamientos es precisamente su mayor mérito, pues se restringe a sus ámbitos de competencia: la escuela, la educación y la salud de los alumnos.

El descuido que se aprecia en este aspecto en el dictamen de COFEMER permite destacar la importancia de precisar el ámbito y los alcances de la regulación propuesta, es decir, su proporción.

Una forma de analizar la proporción consistiría en realizar una ponderación argumental del problema. En el caso de las decisiones jurisdiccionales, un ejemplo de lo anterior se encuentra en el caso del tabaco, en el que se optó por la preponderancia del derecho a la salud. Por supuesto, en caso de expedir los Lineamientos y de ser controvertida su constitucionalidad, es probable que se siga el precedente aplicando tal metodología de ponderación.

La mejora regulatoria ante COFEMER supone un análisis de costo-beneficio.

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Es entonces el conocimiento científico y técnico el que auxilia a la decisión jurídica. Sin embargo, es frecuente encontrar la afirmación de las empresas de que con tal medida se ponen en peligro actividades al causarles impactos negativos sustanciales. Por ejemplo, “se tendría una baja de 14% en el consumo nacional de productos lácteos… El impacto supone una baja en el consumo de 800 mil a mil millones de litros de leche entera, lo que implica actualmente un valor de 17 a 18 mil millones de pesos que se dejarían de tener en la derrama económica a favor de los eslabones de la cadena de la industria lechera”.15 Las secretarías estiman que la medida tendría un costo cuantificable (señalando que hay costos no cuantificables) para la industria alimenticia: “Representa un impacto del orden de 30,591,291 pesos. Para estimar dicha cifra la SEP tomó en consideración que existen 23,220,628 alumnos en escuelas públicas que efectúan un gasto promedio diario en cooperativas escolares de 7.50 pesos y que en escuelas privadas se tiene un total 2,382,978 alumnos que erogan en promedio 12.50 pesos diarios en cooperativas escolares, con lo que se calculó que el gasto total

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anual que se efectúa en dichos establecimientos, considerando que el calendario oficial contempla 200 días de clases al año, es del orden de 40,778,387,000 pesos”.16 En cuanto a los beneficios: “La propuesta regulatoria contribuirá a reducir la incidencia de la obesidad y el sobrepeso y los costos directos e indirectos de la morbimortalidad de los padecimientos asociados y de la obesidad como enfermedad en sí misma. En ese sentido, en el análisis costo-beneficio que se adjuntó a la MIR se efectuó una estimación del gasto total para un periodo de 2008 a 2017 en la atención médica de la obesidad y de cinco enfermedades seleccionadas atribuibles a obesidad y sobrepeso y, posteriormente, se calcularon las cifras totales de dicho gasto a valor presente utilizando una tasa de descuento de 3%, con lo cual se determinó que el gasto por atención médica para las enfermedades analizadas se distribuye de la siguiente forma: i) cáncer de mama: 1,579 millones de pesos; ii) diabetes mellitus: 322,406 millones de pesos; iii) enfermedades cardiovasculares: 276,406 millones de pesos; iv) osteoartritis: 300 millones de pesos, y v) obesidad (considerando que 50% de las personas que la padecen solicitan atención médica): 147,583 millones de pesos”.17 En cuanto al impacto en la reducción de la obesidad y el sobrepeso, la SEP estima que la implementación de la propuesta regulatoria puede generar una reducción de 0.70% en la incidencia de la obesidad y de los padecimientos relacionados con ésta, de tal manera que si esta disminución se aplica al gasto en atención médica antes calculado, se obtendría una ganancia de 5,238 millones de pesos.18 Los datos anteriores, además de ilustrar el problema, muestran que la decisión jurídica pasa por una valoración económica donde las posturas son contradictorias, cada una de ellas pertrechada en su respectiva cuantificación y en el cuestionamiento de la opuesta. En ellas hay pretensión de verdad y —en un escenario estratégico— de persuasión o de convicción para que la decisión tenga u omita determinadas medidas.

El análisis económico obedece a un razonamiento científico que exi-

ge cuantificaciones basadas en “datos duros”. La evidencia hallada contribuye a apoyar o a desvirtuar determinada postura. En el caso de los Lineamientos, se incluyen, además, los datos relacionados con la salud pública; en este último caso es frecuente encontrar, en diversas opiniones de los particulares, afirmaciones que confirman o cuestionan la “evidencia científica suficiente” respecto de afirmaciones hechas en la propuesta de los Lineamientos.19 En el caso que nos ocupa, el conocimiento experto en materia de salud y economía constituye el fundamento técnico justificatorio de la medida. El primero tiene que ver con la relación de causa-efecto en el problema de salud pública, y el segundo en la justificación de que las medidas tendrán un beneficio social superior a los costos.

Ambos tienen sentido para determinar la eficiencia y la eficacia de la medida y, en su caso, satisfacer el estándar regulatorio de la COFEMER. O bien, si se cuestiona la legalidad y la constitucionalidad, justifica la proporcionalidad o idoneidad de la medida.20 El análisis regulatorio lleva a medir los costos y los beneficios mediante un ejercicio de cuantificación. Este procedimiento es una forma de no decidir a ciegas y a racionalizar la discrecionalidad del decisor. En este caso, los extremos parecen estar en medir los beneficios en salud y dimensionar los costos en los agentes económicos, los de implementación, etcétera. A final de cuentas, y dicho muy burdamente, la sumatoria de los primeros tendría que justificar la de los costos. Por tanto, habría una justificación. Es posible, por supuesto, que el resultado anterior se muestre sin mayor problema, si los datos se encuentran disponibles, si el método es incuestionable, etcétera. Sin embargo, el escenario puede ser distinto: que la información no sea completa, que se cuestione la certidumbre de la información o la metodología, etcétera. En este último escenario, el discurso de la ciencia se presenta ante sus límites.

El tema de la función del conocimiento técnico o científico en la decisión jurídica, específicamente la de su suficiencia, ha sido poco explorado en nuestra literatura y en los precedentes jurisdiccionales.

La decisión pública tiene que darse en un contexto en el que existe un problema social que se ha calificado de “epidemia” y en el que la disponibilidad del conocimiento es variable; esto es, es posible que se tenga evidencia científica concluyente, o bien que el estado de la ciencia no lo posibilite. Si bien se ha considerado que el valor de la ciencia es presentar un conocimiento “verdadero” del objeto estudiado, y por tanto que la decisión tomada basándose en ese conocimiento contenga tales méritos y prestigio, la moderna epistemología ha relativizado tal valor de verdad y de certidumbre.

La ciencia no elimina la incertidumbre y la falibilidad; podría decirse que la ciencia provee al decisor del mejor o de los mejores conocimientos que la comunidad ofrece en un momento determinado. No de los conocimientos definitivos. Es la probabilidad y no la certeza el referente de la actividad científica.21 Para conocer los riesgos de determinada actividad, la comunidad científica puede requerir décadas para pronunciarse categóricamente; sin embargo, la decisión

¿Ante una epidemia, y dados los datos disponibles, es razonable tomar tal decisión? Aun cuando se trate de una enfermedad no contagiosa, pareciera relevante para la sociedad tomar acciones firmes y urgentes.

jurídica no puede sujetarse a los tiempos de la ciencia.22 En tal circunstancia, es posible que el conocimiento disponible acote la incertidumbre aunque no la elimine y, por tanto, no exista una plena certeza científica, pero no por ello debe obstaculizar la decisión jurídica. El principio de que nadie está obligado a lo imposible aplica también para la motivación y la justificación de los actos de autoridad. El deber se agota al recurrir al conocimiento disponible. El conocimiento científico es un auxiliar necesario en la moderna decisión jurídica pero no es suficiente ni concluyente. La decisión jurídica atiende a los fines sociales que establece el ordenamiento jurídico.

El Derecho tiene la función de dar certidumbre aun en contextos de incertidumbre científica.

La función del principio de razonabilidad tiene por tarea orientar la decisión. ¿Ante una epidemia, y dados los datos disponibles, es razonable tomar tal decisión? Aun cuando se trate de una enfermedad no contagiosa, pareciera relevante para la sociedad tomar acciones firmes y urgentes.

1 “Lineamientos generales para el expendio o distribución de alimentos y bebidas en los establecimientos de consumo escolar en los planteles de educación básica”, presentado a la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COMEFER) el 10 de junio de 2010. Disponible en http://www.cofemermir.gob.mx/uploadtests/20188.59.5 9.1.Lineamientos.pdf.

2 La propuesta se funda en los artículos 3°, segundo párrafo, y 4°, sexto párrafo, constitucionales; 7, fracciones I, IX, X, XIII y XV, y 12, fracción XIII, de la Ley General de Educación; 3°, fracciones XIII, XIV y XVIII, 112, fracción III, 113, 114, 115, fracciones II y VI, de la Ley General de Salud; 26 del reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Control Sanitario de Actividades, Establecimientos, Productos y Servicios; 1, 6 y 7 del Reglamento Interior de la Secretaría de Salud, y 1, 4 y 5 del Reglamento Interior de la Secretaría de Educación Pública.

3 Escrito de la Asociación Nacional de Productores de Refrescos y Aguas Carbonatadas, A.C., 23 de junio de 2010.

4 Voz vedar, Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 22ª ed., Madrid, 2002.

5 Voz ofender, idem.

6 Registro núm. 191691, novena época, pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XI, junio de 2000, p. 28, LXXXVIII/2000, tesis aislada, materia(s): constitucional, “libertad de comercio. alcances de lo dispuesto en el artículo ° de la constitución federal”.

7 Se encuentran tesis antiguas como “bebidas embriagantes, expendios de prohibición temporal para establecer nuevos”, tesis 24, apéndice al Semanario Judicial de la Federación, 1917-1988, primera parte, ple-

no, p. 48; “comercio, libertad de. la constitución autoriza su restricción en beneficio de la colectividad”, vol. 34, amparo en revisión 2990/56, 13 de octubre de 1971. De los casos más notorios de los últimos años, se refiere al tabaco la tesis “libertad de trabajo. los artículos °, ,  y  de la ley de protección a la salud de los no fumadores en el distrito federal, no violan el numeral ° de la constitución política de los estados unidos mexicanos”, núm. 180325, novena época, tribunales colegiados de circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XX, octubre de 2004, p. 236, tesis I.7o.A.319A, tesis aislada, materia(s): administrativa.

8 Registro núm. 170740, novena época, pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVI, diciembre de 2007, p. 8, tesis P./J. 130/2007, jurisprudencia, materia(s): constitucional.

9 Véase la Encuesta Nacional de Salud y Nutrición de 2006. De los escolares de cinco a 11 años, el 26% tenía problemas de obesidad y sobrepeso, mientras que de los adolescentes de 12 a 19 años, uno de cada tres padecía esta condición.

10 Ibid., p. 28.

11 Cf. idem.

12 Cf. resumen del anexo único, p. 5. http://www.cofemermir.gob.mx/uploadtests/20188.59.59.2.Resumen_ T...pdf . Consultado el 20 de julio de 2010.

13 Véase F. García Saiz, Derecho de los consumidores a la información, ITAM-Porrúa, México, 2007, pp. 35-53.

14 P. 15. Disponible en http://www.apps.cofemer.gob. mx/expediente/v99/_COFEMER.10.2266.pdf.

15 Escrito de la Confederación Nacional de Organizaciones Ganaderas, 30 de junio de 2010.

16 COFEMER, Dictamen total (no final), op. cit., p. 16.

17

Ibid., p. 18.

Idem.

Cf. escrito de Pepsico de 29 de junio de 2010.

20 El estándar de la COFEMER y el de la revisión judicial es distinto. El primero es administrativo y económico; el segundo, de legalidad o de constitucionalidad, es decir, jurídico. La revisión de legalidad a cargo del órgano jurisdiccional tiene limitaciones para convertirse en una revisión de la adecuación de la técnica sanitaria o económica. Su función jurídica y el conocimiento dif ícilmente le permitirían resolver si la medida es técnicamente adecuada, y para valorar lo anterior, si es materia de la litis, tendría que acudir a los peritos para sustentar su decisión. Un ejemplo de este tipo de decisión es el siguiente precedente: núm. 16754, novena época, tribunales colegiados de circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIX, abril de 2009, p. 1873, tesis I.7o.A.620A, tesis aislada, materia(s): administrativa. “control del tabaco. la prueba pericial médica es un medio de convicción conducente en el juicio de amparo indirecto en que se controvierta la constitucionalidad de ordenamientos que regulan dicha materia, si su finalidad es demostrar cuestiones relacionadas con la ciencia médica sobre temas relativos a las consecuencias en el ser humano por el consumo directo e indirecto del mencionado producto, así como la efectividad de las políticas públicas para la salvaguarda del derecho a la protección de la salud”.

21 Cf. J. Esteve Pardo, El concierto del Leviatán. Política y Derecho ante las incertidumbres de la ciencia, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 24.

22 Ibid., pp. 26 y 27.

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Lucía González de la Peña

Rafael Estrada Michel: El mayor desafío de la reforma penal está en nuestras mentes 30

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En qué consiste la implementación de la reforma al sistema de justicia penal?

Hay varias vertientes. Todo mundo sabe que desde 2008 existe una reforma constitucional que establece un sistema acusatorio adversarial, que viene a transformar el antiguo sistema de enjuiciamiento penal que era mixto, con tintes predominantemente inquisitivos. Así pues, la implementación consiste precisamente en aterrizar esa reforma en varios ejes.

El eje fundamental de la implementación radica en desarrollar una legislación secundaria, que no sólo se base en instaurar códigos de procedimientos penales, sino en efectuar toda una reforma al sistema de justicia penal, dictami-

Otro eje igualmente importante para la instrumentación de la reforma consiste en desarrollar los medios técnicos y de infraestructura, lo que implica la existencia de facilidades que permitan que el sistema acusatorio fluya en un sentido real, efectivo y no inquisitivo, pues, aunque parezca mentira, las cuestiones inmobiliarias, mobiliarias y de equipamiento tienen que ver con una posición que verdaderamente ponga a las partes, acusadora y acusada, en igualdad de circunstancias.

Y el eje que está en mis manos, que considero el más trascendental, es el eje de la capacitación, también llamado de formación. Dicho eje involucra el cambio de chip cultural, que va mucho más allá de la adquisición de conoci-

La instauración del proceso penal adversarial en nuestro país exige una importante labor de difusión y capacitación. Rafael Estrada Michel, encargado de estas labores en la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, nos habla de la necesidad de integrar un nuevo paradigma en la cultura jurídica de los ciudadanos que tenga como base el respeto a sus derechos fundamentales. Prestigiado historiador, nos habla asimismo de las implicaciones del bicentenario del inicio de la Independencia y el centenario del inicio de la Revolución en la sociedad actual. nando leyes como las de mediación, de conciliación, orgánicas de las procuradurías y de los poderes judiciales, e incluso las famosas leyes de extinción de dominio; es decir, se trata de desarrollar una serie de instrumentos incluidos dentro de un paquete de reformas implicadas en la implementación del nuevo sistema de justicia penal.

mientos técnicos o prácticos. Tiene que ver con cambiar la forma de ver el proceso, al interiorizar, de una vez por todas en nuestro país, el debido proceso, pero no entendido como un proceso que esté marcado sólo por la ley, en que se cumple el principio de legalidad, sino un proceso que sea “debido” conforme al due process of law, que en su traducción al

castellano no ha sido lo afortunado que quisiéramos: se trata de un debido proceso no legal sino de Derecho.

Por otro lado, relacionado con el concepto de socialización o interiorización de la reforma penal por parte de la sociedad, se desarrolla el eje de la difusión, tema de grandes aristas, pues se trata de convencer a la sociedad de que el sistema penal sirve a sus garantías, cuestión que resulta dif ícil de interiorizar en sociedades acostumbradas al acto de autoridad frecuentemente impositivo, así como a la pesquisa por la verdad, llevado por los mecanismos inquisitoriales a los que estamos acostumbrados desde hace muchos siglos. ¿Cuáles son las actividades que desempeña la Secretaría Técnica para desarrollar la implementación de la reforma penal?

La Secretaría Técnica, además de ser un órgano desconcentrado de la Secretaría de Gobernación, tiene a su cargo cumplir con los lineamientos y con las instrucciones del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, órgano interpoderes de la Unión e intraórdenes de gobierno que tiene representación de los diversos ámbitos de gobierno locales. Así pues, la Secretaría Técnica realiza su función a través de cinco ejes fundamentales: proyectos normativos, asistencia técnica, capacitación y difusión, coordinación interinstitucional con las entidades federativas, y administración y finanzas. Este último tiene que ver con la implementación de actividades subsidiadas de la Federación hacia los estados. ¿Cuáles han sido los principales logros en el eje de la capacitación, que usted dirige?

La aprobación, por parte del Consejo de Coordinación, del programa de capacitación y de certificación homogeneizante de los capacitadores o formadores, así como su implementación a través de un comité de capacitación del cual forma parte, por ejemplo, el Instituto Nacional de Ciencias Penales, la Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia, la Cámara de Diputados, la Cámara de Senadores y el

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Instituto de la Judicatura Federal, entre otros. Este comité de capacitación se ha encargado de aterrizar dos ejes trascendentales. Por un lado, que la capacitación tenga una calidad homogénea, para estar seguros de que se está capacitando correctamente a la sociedad, y, por otro lado, que estemos seguros de que los capacitadores o formadores tengan una calidad y un conocimiento homogéneos. Se trata de cerrarle la puerta a la charlatanería, a los negocios marrulleros y a la aparición de “expertos” en la reforma penal, lo que desgraciadamente ocurre cuando no hay un control de calidad. ¿Cuáles son las actividades que requieren mayor atención y que surgen como retos en el eje de la capacitación de la reforma al sistema de justicia penal?

Aún hace mucha falta que la sociedad interiorice los valores de la reforma penal; es decir, es necesario efectuar una labor de difusión decidida, en la que se exprese que se trata de un sistema que se creó para garantizar derechos fundamentales de los mexicanos. En el momento en que exista una interiorización de estos valores por parte de la sociedad, ésta por sí misma empujará al sistema. Estoy absolutamente seguro de que la gente de México, que es mayoritariamente de buena voluntad, estará decidida a cambiar cuando comprenda los valores de los principios de la reforma penal.

La sociedad espera que con la reforma de justicia penal mejore la seguridad pública. ¿Cree que se podrá alcanzar esa añoranza popular?

El sistema de enjuiciamiento penal acusatorio, adversarial e igualitario, generará a largo plazo una sociedad más segura, debido a que los fiscales estarán mejor formados, pues tendrán que ser abogados tan eficaces como los abogados defensores, ya que deberán ganar asuntos, al igual que los policías, los jueces y los defensores públicos, que en el nuevo sistema tienen una potenciación enorme. Todo eso conduce a un círculo virtuoso que a largo plazo genera sociedades más seguras y también más justas; pero alcanzar estas metas implica formación, interiorización

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de valores y asunción de responsabilidades. En realidad, de lo que se trata, como dice Miguel Sarre, es de que el partido empiece cero a cero: ministerio público cero, acusado cero, y no como ahora, que empieza cinco a cero a favor del ministerio público; se trata de un tema de justicia y de debido proceso.

Rafael Estrada Michel es abogado por la Escuela Libre de Derecho, maestro en Derecho constitucional y doctor en historia del Derecho constitucional por la Universidad de Salamanca, España. Es profesor de Derecho público y de historia jurídica en la Universidad Iberoamericana, en la Universidad Panamericana, en el Tecnológico de Monterrey y en la Escuela Libre de Derecho, donde funge como secretario académico. Es autor de once libros, entre ellos, Monarquía y nación entre Cádiz y Nueva España.

Asimismo, es miembro del Sistema Nacional de Investigadores y del Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Es consejero del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, así como conductor del programa televisivo Háblame Derecho de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados.

Actualmente funge como director general de Capacitación y Difusión de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal.

Por otro lado, el sistema acusatorio adversarial no es en absoluto perfecto.

Tiende a composiciones, a mediaciones, a acuerdos amigables, que no siempre satisfacen el deseo de justicia de la sociedad, puesto que el concepto de justicia puede relacionarse con venganza, por lo cual es muy probable que haya una desilusión en un primer momento; pero también es factible que la gente se acostumbre a ser debidamente procesada.

La principal resistencia al nuevo sistema de justicia penal surge de jueces, litigantes y fiscales, principales actores del sistema penal. ¿Qué está haciendo la Secretaría Técnica para combatir la resistencia?

Habrá gente que de buena fe esté convencida de que en algunos casos se necesita la famosa mano dura. Al respecto, planteo la siguiente consideración: la mano dura de los sistemas inquisitoriales o mixtos nos ha llevado a tener sociedades no digamos inseguras sino inviables. El sistema adversarial tiene muchos incentivos benéficos. El reto es hacerlos visibles, para lo cual es necesario realizar una tarea de verdadera interiorización.

Desde luego hay una serie de incentivos perversos que tiene el sistema inquisitorial. La averiguación previa es el gran negocio de este país, con composiciones sumamente maliciosas que afectan los derechos humanos, la seguridad y la justicia. Por eso debemos hacer ver a los mexicanos de buena voluntad que esa situación no tiene por qué seguir existiendo, que nos hace inviables como Estados democráticos de Derecho y que genera que la brecha entre ricos y pobres se agrande todavía más.

Algunos actores del sistema penal se sienten amenazados por la entrada en vigor del nuevo sistema de justicia penal, puesto que piensan que perderán su trabajo (secretarios de acuerdos, proyectistas, etcétera). ¿Qué les diría para alentarlos?

Es absurdo que piensen eso, ya que el nuevo sistema penal va a requerir muchos jueces. En buena medida, en la práctica los secretarios de acuerdos son juzgadores, ya que un juez sin su secretario no puede realizar absolutamente nada debido a que se tienen que certificar todas las actuaciones. De esta forma, los secretarios están llamados a ser los jueces del nuevo sistema.

La realidad es que en el fondo no conf ían en sus talentos. Tienen miedo de no poder aprender las cosas de igual forma que los que vienen atrás, lo cual es falso, pues la experiencia con la que cuentan secretarios, actuarios, jueces y oficiales es invaluable para el desarrollo del nuevo sistema penal y para el cam-

bio de la cultura procesal en general.

Así pues, se les debe alentar a que asuman el cambio de paradigma y se atrevan a desarrollar sus talentos a través de la capacitación. ¿Considera que la partida presupuestal aprobada por la Cámara de Diputados es suficiente para cumplir con el reto de implementar un nuevo sistema de justicia?

Me da la impresión de que lo que hubo para 2010 fue suficiente en un primer momento de arranque. Se aportaron más o menos 250 millones de pesos para subsidios a las entidades federativas y algo así como 300 millones de pesos para ejercicio directo de la Federación. En los siguientes seis años, que es el tiempo que queda para implementar la reforma, no dudo que se necesite más dinero. Aunque yo no creo que el problema sea esencialmente presupuestal; el dinero ayuda pero no cambia la cultura. Muchas veces, cantidades excesivas de dinero generan una contracultura. Espero que la reforma penal no sea pretexto para el dispendio, porque el país no está en posición de realizar dispendios, sino cambios de fondo, sobre todo culturales. ¿Cómo se va a crear una infraestructura adecuada para la implementación del nuevo sistema de justicia penal?

Hay que evitar que el cambio sea meramente cosmético. En realidad las espectaculares salas y las potentes cámaras de video, como las que vemos en las películas, no son necesarias para implementar el sistema adversarial. Lo importante es el cambio en el paradigma cultural, basado en la interiorización de los valores de igualdad y de libertad. El caso de Oaxaca, donde se ha implementado la reforma en sede judicial, nos demuestra que no se necesita invertir demasiado para implementar el sistema adversarial. En ese

estado se han acondicionado gimnasios y espacios públicos como salas de juicio oral. En esto las tradiciones, los usos y las costumbres indígenas han servido muchísimo, ya que esas comunidades tienen siglos implementando juicios de carácter predominantemen-

ma en los Sentimientos de la nación—, que estemos convencidos de que todos somos iguales, ese día se habrá dado el paso al cambio cultural. El problema es que cuesta mucho trabajo realizar ese cambio en una sociedad que no se encuentra acostumbrada a la igualdad.

te oral y no cuentan con grandes salas.

Cuando cambia el paradigma cultural, no se necesita gastar mucho. Lo que se requiere es tener clara conciencia de las cosas. Es necesario planear muy bien, para no ser dispendiosos, pero tampoco hay que quedarnos cortos.

En un país donde el término “igualado” se utiliza en las telenovelas como el peor insulto, no puede funcionar una reforma penal ni constitucional. Dialécticamente el sistema de enjuiciamiento penal sirve para llevar a cabo el cambio, puesto que el día que se vea a un magnate juzgado igual que a cualquier ciudadano que no cuenta con dinero ni influencias, ese día la enseñanza de igualdad quedará bien marcada en todos.

¿En qué consiste el cambio cultural para la efectiva implementación de la reforma?

Tiene que ver con la generación de una cultura auténticamente constitucional de libertades y de igualdad. El día que creamos en nosotros —como se plas-

El sistema acusatorio adversarial tiende a composiciones, a mediaciones, a acuerdos amigables, que no siempre satisfacen el deseo de justicia de la sociedad, puesto que el concepto de justicia puede relacionarse con venganza

Como historiador, en el año del bicentenario del inicio de la Independencia y en el centenario del inicio de la Revolución mexicana, ¿cómo ve a la sociedad mexicana actual comparada con la de hace 200 y 100 años?

Noto que es una sociedad muy polarizada, muy dolida. Pero, ante todo, después de estos 200 años, percibo a una

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tura occidental europea, a la cual México ha dado importantes aportaciones.

Esta actitud propicia la división, la polarización, la desigualdad, la inseguridad, el hambre.

Un país en cuyas zonas más depauperadas los niños todavía comen tierra o lodo es un país que tiene que estar consciente, aunque trate de ignorarlo, de su fracaso histórico… que aún puede revertir.

La averiguación previa es el gran negocio de este país, con composiciones sumamente maliciosas que afectan los derechos humanos, la seguridad y la justicia sociedad azorada, pasmada, paralizada, que no acaba de entender qué hemos hecho mal, por qué, estando llamada a la grandeza —ya que a finales del siglo XVIII probablemente éramos el país más importante del mundo, lo cual era evidente para los criollos que hicieron la independencia—, todavía no acabamos de estar a la altu-

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ra de nuestras perspectivas históricas, lo cual se traduce en una sociedad que no se asume como viable desde el punto de vista de un Estado constitucional democrático, que no acaba de creer que puede ser un país tan exitoso como su vecino del norte, o como los países del sur del continente y, por supuesto, que no cree estar a la altura de la gran cul-

En su más reciente libro aborda el concepto de nación e integración española. ¿Cree que en México existe el concepto de nación entendido como la identificación de toda la sociedad con algo en común?

Sí, y eso es lo más rescatable de la historia de estos 500 años. Tendríamos que pensar cómo conmemoraremos en el año 2021 los 500 años de la creación de nuestra nacionalidad, pues como mexicanos tenemos algo que nos une, lo intuimos. A pesar de nuestros evidentes fracasos en el concierto internacional, en materia económica, en materia social, hay algo que nos hace sentir que vale la pena ser mexicanos; es un sentimiento que recorre de Sonora a Yucatán y que se siente en las comunidades indígenas o en los barrios de la Ciudad de México, Monterrey, Guadalajara y en las pequeñas ciudades de provincia. En todos lados sentimos que vale la pena algo que aún no acabamos de desentrañar. Me aventuraría a afirmar que es el sentimiento de compartir, que no involucra un sentimiento de nacionalismo barato, sino el amor a nuestros compatriotas por quienes sentimos compasión si algo malo les pasa. Por eso el mexicano es tan solidario ante las tragedias naturales. Ese sentimiento tiene raíces muy profundas. Cultural y territorialmente, México es un país vertebrado con poco riesgo de desintegración. Algo hemos hecho bien y hay que entenderlo, no hay que dejar que se nos vaya.

Por eso es importante que se alcance la aprobación de las reformas estructurales del país, pues nos pueden conducir a un éxito que sería de gran envergadura, pero el fracaso en algunos de los eslabones de las reformas nos podría llevar a algo verdaderamente terrible.

Alberto Enrique Nava Garcés*

¿Para qué sirve la dogmática penal?

E

n un polémico artículo publicado en la revista Defensa Penal titulado “Crítica a la teoría del delito: bases para su destrucción”,1 Javier Dondé asegura, palabras más, palabras menos, que la dogmática penal no tiene utilidad alguna. El artículo ha servido a algunos autores para establecer cuál es el estado de la teoría del delito, cuáles son sus fundamentos, su estructura y, en su caso, sus yerros.

La teoría del delito se define a través de su estructura. Desde esa perspectiva podremos apreciar su conformación y sus alcances. Mucho tiempo ha pasado desde que se pensaba que el delito se componía de dos elementos o “fuerzas”: una f ísica y otra moral (Carrara), de manera que resulta de sumo interés adentrarse en las distintas corrientes del pensamiento que han intentado encauzar el estudio de los ilícitos penales.

Jiménez Huerta señala sobre el particular: “Si abrimos un Código Penal de cualquier nación o época y fijamos la vista sobre su parte especial, de inmediato advertimos que ésta contiene un catálogo de figuras delictivas, bien diferenciadas unas de otras por sus típicas texturas. Y, precisamente, la típica trama de cada figura y la significación ínsita en su tipicidad han puesto en un primer plano de la consideración jurídica el valor del subrayado vocablo en la formación conceptual del moderno Derecho punitivo”.2 Efectivamente, en los diversos códigos penales que se han producido a lo largo del tiempo podemos conocer no sólo las instituciones penales de cada pueblo, sino también sus preocupaciones sociales. Una sanción determinaba el grado de importancia que revestían los bienes protegidos y la escala de éstos. Sobre el concepto de la dogmática penal, el jurista mexicano Celestino Porte Petit señala: “En realidad, la dogmática jurídico-penal es la discipli-

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Frente a las voces que señalan que la teoría del delito —también conocida como dogmática penal— sufre diversas fallas metodológicas que la hacen una forma deficiente de estudiar el Derecho penal, el autor de este artículo sostiene que los principios en los que se funda la teoría del delito han demostrado su eficacia y su coherencia estructural, y no pueden ser sustituidos por la prueba dentro de un procedimiento penal. na que estudia el contenido de las normas jurídico-penales para extraer su voluntad, con base en la interpretación, construcción y sistematización. ”Indudablemente el objeto o contenido de la dogmática jurídico-penal lo constituyen las normas jurídico-penales, en lo cual está de acuerdo la doctrina, distinguiéndose de las ciencias causal-explicativas, en las cuales el objeto es diferente, resultando, como expresa Grispigni, ‘que mientras las ciencias causales explicativas tienen por objeto el ser, en cambio las disciplinas normativas tienen por objeto el deber ser’. ”El método de la dogmática jurídica evidentemente es el método jurídico, consistente en los medios debidamente ordenados que nos llevan a conocer en toda su plenitud las normas jurídico-penales. ”Es de utilidad recordar que el método jurídico se vale de procedimientos lógicos y consta de varios momentos escalonados entre sí, siendo los primeros el análisis y la síntesis, la inducción y la deducción; y los segundos, la interpretación, la construcción y la sistematización”.3

La denominación dogmática penal se ha prestado para un sinf ín de equívocos. Lo importante es que durante la exposición de los elementos del delito se parta de la idea (dogma, al fin) de que todo lo tratado es comprobable, esto es, susceptible de ocurrir en la realidad.

A través de la sistematización lógica, científica, de la dogmática penal, se garantiza en favor de los imputados un principio tan importante como es la legalidad, el apego irrestricto a la norma.

Mientras no exista la proximidad necesaria que deben tener los operadores del Derecho penal, la dogmática será el mejor garante para la demostración de la existencia de un delito y no la mera invención de quien supla indebidamente el principio de tipicidad que trae consigo la dogmática.4 En el foro, la dogmática penal queda sujeta a prueba. Escribe el penalista mexicano Ricardo Franco Guzmán: “La dogmática del delito no ha sido en todos los tiempos, ni para todos los autores, verdad única. En torno a ella siempre han existido problemas y se han suscitado dis-

cusiones de altura, que han puesto de relieve la complejidad de este fenómeno tan rico que es el delito”.5 El Derecho penal, como cualquier ciencia social, obedece al ámbito cultural en el que se desarrolla, motivo por el cual no tiende a ser universal sino a resolver problemas específicos con principios generalmente aceptados.

Teoría del delito y sistema penal Una de las mayores preocupaciones de la sociedad es enfrentarse a una conducta antisocial que, aun cuando sea reprochada, no se encuentre tipificada como delito, ya sea por política criminal o porque la conducta ha rebasado la imaginación del legislador.

Giuseppe Maggiore ubica a la teoría del delito dentro de la teoría general del Derecho. Dice: “Si la teoría del delito es ciencia, con los mismos títulos que la ciencia general del Derecho, debe tener una estructura sistemática y una organización lógica que respondan a criterios de rigurosa necesidad [...] Sin embargo, las dificultades pueden ser superadas, si tenemos presente que la teoría del delito, como la del Derecho, depende de la lógica. La dogmática es una filiación directa de la lógica —la clásica lógica formal— y de ella ha de tomar sus divisiones, sus problemas y sus leyes”.6 Esto quiere decir que a través de la lógica entraremos al estudio de aquellos caracteres que tiene todo delito. La teoría del delito debe observarse dentro de la ciencia del Derecho que contendrá aquellas conductas humanas tachadas de antisociales, en un tiempo y en un espacio determinados. Para la lógica quedan las tareas de definir y de dividir al delito como tal, entendiendo que al definir, establece cuáles son sus aspectos esenciales, y al dividir, clasifica al delito por dichos caracteres.

El Derecho penal moderno se ha construido paulatinamente. Nada tiene que ver la forma en que se juzgaba hace más de 300 años con la composición de lo que conocemos como parte general del Derecho penal. Antiguamente sólo había delitos. Las causas de exclusión, los elementos del tipo penal, las formas de autoría, la incorporación de principios (legalidad, territorialidad, prescripción, analogía, etcétera) son incor-

poraciones de la ciencia penal que no pueden ser escatimados.

En este desarrollo de la ciencia penal, Guillermo Sauer agregó la clasificación de aspectos positivos y negativos del delito. Los elementos positivos son aquellos aspectos que es posible integrar a la figura delictiva. A su vez, a cada elemento corresponde un aspecto negativo que impide dicha integración.

La teoría del delito en México se ha desarrollado apoyada en la familia jurídica a la que pertenece desde hace casi 500 años, más allá del actus reus y el mens rea (parte objetiva y parte subjetiva) del common law en su forma bitómica de entender al delito. Esto no coloca a México en una situación de ventaja frente a los países de la familia jurídica anglosajona, pero de mucho ha servido no dejar al juzgador la tarea de resolver de acuerdo con precedentes (una forma de analogía) o con base en una interpretación lata de la ley penal. Los principios en los que se funda la teoría del delito han demostrado su eficacia y su coherencia estructural.

Crítica a la teoría del delito El Derecho penal se divide en dos grandes apartados: parte general y parte especial: la primera se encarga de la teoría de la ley penal y de la teoría del delito, mientras que la segunda se refiere al estudio de los delitos en particular. Los principios no derivan de la teoría del delito; más bien, proceden de los principios generales del Derecho y nutren a la teoría del delito. Es importante destacar esto, pues más adelante se hablará sobre la metodología. El doctor Dondé señala: “Sin embargo esta teoría sufre de diversas fallas metodológicas que la hacen una forma deficiente de estudiar el Derecho penal, y que lamentablemente no se cuestionan por la academia, dándole esa característica de dogma”.

Si bien toda teoría está sujeta a cambios o modificaciones en la metodología, esto no es una característica (o falla) única de la teoría del delito, cuyo objeto social, y por ser parte de los fines punitivos que persigue un Estado, tiende a cambiar según las aportaciones de quienes han trabajado en la materia.

Las fallas no se toman como dogmas, ni reciben su nombre por esa carac-

terística. La dogmática simplemente recibe su nombre de la aplicación de principios generalmente aceptados por el Derecho a los delitos en particular.7 Escribe el doctor Dondé: “Cabe aclarar, en este sentido, que se usa en el título la palabra ‘destrucción’ pues es necesario derivar las formas de estudiar el Derecho penal antes de construir nuevas maneras de análisis con bases metodológicas más sólidas”.

El hecho de no poder replicar la ciencia social del mismo modo que ocurre en las ciencias naturales, no le quita ni le desmerece el trabajo sistemático y metodológico que se debe seguir para alcanzar un resultado. Aun en casos similares es dif ícil alcanzar el mismo resultado en las ciencias sociales. Ahora bien, es importante destacar que la teoría del delito no es definitiva en la forma que hoy la conocemos; por eso son válidas las aportaciones de quienes han querido, en su momento, “extender los brazos del finalismo” con aportaciones sociológicas o de política criminal, las cuales son sometidas al análisis riguroso de quienes pueden señalar en su momento las fallas en el método, sin que ello sea razón suficiente para optar por destruir todo lo ya avanzado. Javier Dondé señala: “La teoría del delito no estudia normas jurídicas. Como su nombre lo indica, responde a la pregunta: ¿cuándo un comportamiento humano es jurídico-penalmente relevante? En otras palabras, ¿cuándo se está frente a un delito?”

La teoría del delito, como especie del Derecho, está por encima de la norma positiva y por tanto no sólo la estudia, sino que también contribuye a su construcción. Hemos superado el término lex para ubicar a la teoría del delito en el ius. Celestino Porte Petit afirma: “Concluimos que son conceptos totalmente diferentes: Derecho penal, ciencia penal y ciencia del Derecho penal. El primero es el conjunto de normas jurídico-penales; la segunda, el conjunto de principios que se refieren al delito, delincuente, penas y medidas de seguridad, y la tercera, el estudio de las normas jurídico-penales, o sea, la dogmática jurídico-penal”.8 A mayor abundamiento: la tipicidad (adecuación de la conducta al tipo penal), elemento derivado del principio de estricta aplicación de la

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ley, requiere en esencia de la norma penal para su afirmación. El doctor Dondé establece: “Como ya se adelantaba, la teoría del delito cuenta con diversos principios que de actualizarse nos indican cuándo estamos frente a un hecho delictivo. Ciertamente, el sistematizar y crear principios generales aplicables a la materia de estudio es una de las finalidades del trabajo científico. Pero para lograr esto es necesario tener claro y expresar claramente cuáles son los pasos con los que se consiguió llegar a la formulación de estos principios”.

Como lo señalamos líneas arriba, la estructura de la teoría del delito establece un orden sistemático. Según la escuela que se siga, existe un método definido. No puede entrarse al estudio de la culpabilidad sin antes haber estudiado lo relativo a la conducta, el tipo y la antijuridicidad. Quien considere

de un tipo penal. La falta de estudios dogmáticos sobre tipos penales específicos es una cuestión por la que el funcionalismo ha sido criticado.

En uno de sus apartados el doctor Dondé asegura: “En el incipiente sistema jurídico-penal establecido en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no se emplean los conceptos tradicionales de la teoría del delito. En efecto, la teoría del delito no puede explicar figuras complejas de imputación como la responsabilidad del superior jerárquico, que son propias del Derecho penal internacional”.

No se trata sobre lo que es “propio de”, sino de algo que pueda servir para varias ramas del Derecho. Más allá de esta inocua observación, es importante reconocer que una de las aportaciones más interesantes a la teoría del delito sin duda es la “teoría del dominio del

El Derecho penal en México se ha desarrollado a la sombra de planteamientos de política criminal del Estado. Los autores mexicanos han sido propositivos, lo que no implica que hayan sido escuchados o que sus ideas hayan permeado en los textos legales. que no hay un orden en esto, que intente modificar el propio orden de los elementos del delito, según la teoría.

También encontraría problemas aquél que no ha distinguido los presupuestos del delito, lo que implica, a contrario sensu, que cada elemento obedece al método establecido por los distintos autores. Dondé escribe: “Para alguien que se dedica a estudiar el Derecho penal internacional esto es un problema, porque es imposible replicar el método empleado para estudiar este nuevo corpus de normas jurídico-penales. Así, resulta imposible usar el método para formular una teoría del crimen internacional. Precisamente, una de las características de un método exitoso es su capacidad de replicarse para estudiar otros fenómenos parecidos; en este caso, otras normas jurídico-penales”. ¿En qué consiste el problema para replicar la teoría del delito? El propio doctor Dondé es autor de un estudio sobre los tipos penales internacionales.

Ese texto es una clara muestra de la forma en que puede replicarse el estudio

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hecho”, en la que el propio doctor Dondé podría hallar respuesta a la manera en que esta teoría puede determinar la autoría del superior jerárquico.

Ahora, es importante recuperar lo que señalamos líneas arriba respecto de la pertenencia a las familias jurídicas, para poder responder de manera puntual a la crítica donde se establece: “Igualmente, no puede explicar fenómenos propios del Derecho penal indígena, el cual incluye un concepto de ‘culpabilidad’ colectiva. En efecto, la teoría del delito es un subproducto de la Ilustración, del pensamiento liberal e individualista de ese movimiento. En este sentido, no puede explicar el Derecho penal vigente en comunidades como las indígenas, pues su forma de relacionarse es eminentemente colectiva. Así, el individualismo que supone la culpabilidad tradicional no funciona en estos sistemas jurídico-penales”.

La respuesta está dada en la propia crítica: nuestro Derecho penal obedece a su devenir histórico. Durante 300 años México fue parte de España. ¿En-

tonces eran importantes los derechos indígenas? ¿Lo fueron después de la Independencia? ¿Acaso fueron un tema relevante durante la Intervención francesa o en la Revolución? ¿Estuvieron en la agenda política del gobierno de 1929 a 1994?

Lo anterior provoca que prevalezcan no sólo problemas en cuanto hace al Derecho penal, sino que rebasa al Derecho en general y por tanto prevalecen los pendientes históricos sobre el tema (ya no la teoría del delito sino el indígena: apertura democrática; dignidad, tierra y territorio; los 512 años de resistencia de las naciones originarias y de los pueblos indígenas; el desarrollo con identidad; la educación y la salud intercultural, y la participación política).

Y sin embargo, la teoría del delito no tendría ningún problema para replicarse en la investigación y en la sanción de tipos penales. Inclusive, la propia teoría del delito reconoce el error de prohibición directo e indirecto, en el cual se sustentan muchas de las defensas de quienes tienen atraso cultural, pertenecen a alguna etnia o adolecen de una ignorancia extrema.

En realidad, el Derecho penal en México se ha desarrollado a la sombra de planteamientos de política criminal del Estado. Los autores mexicanos han sido propositivos, lo que no implica que hayan sido escuchados o que sus ideas hayan permeado en los textos legales. Sobre este asunto particular retomamos la crítica del doctor Dondé respecto de la teoría del delito frente a la reforma constitucional de 2008: “El artículo 16, párrafo 2, señala, en virtud de la reforma: ‘No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión’”.

Este cambio legislativo revierte lo que se hizo en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y Territorio de Baja California de 1894. A partir de aquel código, el Ministerio Público quedó facultado para investigar el cuerpo del delito, ya que

anteriormente sólo dotaba al juzgador de datos que tuviese sobre el hecho ilícito penal.9 Pero no debemos olvidar que cuerpo del delito no es un concepto de Derecho penal sino de Derecho procesal penal, y que ello nunca fue óbice para utilizar la teoría del delito, ya fuera en la fase de investigación como en el proceso.

A pesar de la redacción de los artículos 16 y 19, y gracias a la subsistencia del principio de legalidad, la teoría del delito sigue vigente y como elemento rector del procedimiento. La prueba no lo puede sustituir, como lo sugiere el doctor Dondé en el artículo que respondemos.

La prueba por sí misma no puede sustituir a la teoría del delito. De ser así, cabría preguntarse cuál es el fin de la prueba si no es el acreditar el hecho ajustado al tipo penal (parte de la teoría del delito). Cualquier hecho que se impute como delito deberá ajustarse (de acuerdo con el principio de legalidad) al tipo penal. La prueba y su valoración ponderarán la actualización de la hipótesis normativa; si no fuera así, entonces no sólo habrían desterrado a la teoría del delito sino al principio de legalidad en el que se sostiene.

La teoría del delito no es definitiva, ni universal, pero tampoco es caótica ni ausente de metodología. Atiende de manera eficaz a la construcción jurídica de principios y normas de carácter penal, tiene identidad en cuanto deriva de una familia jurídica en la que México, por razones históricas, está inscrito desde hace más de 500 años. La teoría del delito en México ha tenido un desarrollo propio. Considero que a los autores citados podemos añadir el nombre de un gigante del Derecho penal: Luis Jiménez de Asúa, quien, con su enorme Tratado de Derecho penal, puede ser la guía esencial para comprender el estado que guarda la teoría del delito en esta latitud.

Se trata de una ciencia social perfectible, cuyos yerros, como en toda ciencia, no son tan graves como para destruir lo avanzado y volver a empezar. * Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y profesor investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

1 Ejemplar de mayo de 2010. Véase también la página electrónica del Instituto Nacional de Ciencias Penales: http://www.inacipe.gob.mx/ htm/investigacion/javierDonde/criticaTeoria.html.

2 Mariano Jiménez Huerta, Derecho penal mexicano, t. I, 6ª ed., Porrúa, México, 2000, p. 21.

3 Celestino Porte Petit, Apuntamientos de la parte general de Derecho penal, 18ª ed., Porrúa, México, 1999, pp. 26-28.

4 Al respecto, resulta interesante cómo se resuelve el Caso Goetz con y sin la dogmática penal.

5 Ricardo Franco Guzmán, Delito e injusto, formación del concepto de antijuridicidad, México, 1950, pp. 13-14.

6 Giuseppe Maggiore, Derecho penal, vol. I, El delito, reimpresión de la 2ª ed., traducción de José J. Ortega Torres, Temis, Bogotá, p. 268.

7 Celestino Porte Petit inició dichos textos con los llamados estudios dogmáticos, destacando, entre otros, los relativos al homicidio, las lesiones, el robo, el estupro, etcétera.

8 Celestino Porte Petit, op. cit., p. 26.

9 Véase Marco Antonio Díaz de León, Historia del Derecho penal y procesal penal mexicanos, t. I, Porrúa, México, 2005, p. 609

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Íñigo Fernández Baptista

Necesitamos nuestra Ley Sherman para desmantelar los monopolios

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a palabra monopolio, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “convenio hecho entre los mercaderes de vender los géneros a un determinado precio” o “ejercicio exclusivo de una actividad, con el dominio o influencia consiguientes”.

En México, la palabra hace referencia a los verdaderos dueños del país, quienes impiden la competencia justa y el desarrollo. Estos zares representan menos de 10% de la población del país, controlan más de 80% de las riquezas de México y son los responsables, en gran medida, de que una nación con tanto potencial se quede estancada en términos económicos, culturales, educativos y políticos, mientras otros países avanzan.

Para darnos una idea del problema, el Foro Económico Mundial, en su último informe sobre competitividad, que abarca el análisis de 132 países, señala que México ocupa el lugar 60 en este rubro, por debajo de naciones como Chile, Puerto Rico, Costa Rica, Brasil y Panamá.

Más grave aún es el lugar 101 que le asigna en el informe en materia de eficiencia de instituciones públicas, el 115 en cuanto a eficiencia laboral y el 74 en lo que se refiere a educación superior. Éste es el verdadero panorama nacional: el de los grupos de poder, públicos y privados, que controlan el destino de más de 110 millones de mexicanos.

Lo anterior nos lleva a la siguiente pregunta: ¿por qué México no puede —o no quiere— combatir los monopolios? La respuesta no es fácil, ya que existen múltiples factores. Sin embargo, el problema principal es que tenemos una mala legislación y un terrible diseño institucional para combatir las prácticas monopólicas.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 28, prohíbe expresamente los monopolios. Tenemos, además, una amplia Ley Federal de Competencia Económica que, en teoría, establece las reglas para definir, prevenir y combatir los monopolios. Asimismo, tenemos una Comisión Federal de Competencia, que debe castigar a quienes incurran

En el escenario de una economía dominada por una treintena de grandes compañías que producen y comercializan el 80% de los productos que se distribuyen en nuestro país ¿qué alternativas existen para abrir la competencia económica y crear nuevas oportunidades laborales? El autor de este artículo nos propone recuperar las ideas de la primera medida tomada por el gobierno estadounidense para limitar los monopolios: la Ley Sherman. en prácticas monopólicas en México. Sin embargo, nuestras leyes e instituciones en materia de monopolios no son funcionales, ya que no tienen “dientes” para combatir a los verdaderos “dueños” del país.

Lo anterior me lleva a proponer que en México se implemente la Ley Sherman —Sherman Antitrust Act—, adaptándola, por supuesto, a la realidad histórica del país. La Ley Sherman, publicada el 2 de julio de 1890, fue la primera medida del gobierno federal estadounidense para limitar los monopolios. Fue impulsada por el senador estadounidense John Sherman, del estado de Ohio, y promulgada por el presidente de ese país, Benjamin Harrison.

La Ley Sherman fue producto de la creciente preocupación por la concentración del comercio y de la industria, así como de la hostilidad pública contra las empresas gigantes de finales del siglo XIX. La competencia era eliminada en los mercados y los consumidores sufrían las consecuencias.

De acuerdo con E. Sherman Sullivan, en su libro The Political Eco-

nomy of the Sherman Act, esta ley fue concebida como una amplia carta de libertades económicas dirigida a preservar el ejercicio de una competencia libre e irrestricta como norma de comercio.

La ley se fundamenta en la premisa de que la libre interacción de las fuerzas competitivas generaría una mejor asignación de recursos económicos, precios más bajos, mejor calidad y máximo progreso material, al mismo tiempo que produciría un entorno adecuado para preservar las instituciones políticas y sociales democráticas.

La ley contiene dos secciones principales: 1) Se declara ilegal todo contrato y/o combinación en forma de trust, al igual que toda conspiración restrictiva del tráfico o del comercio entre los estados de la Unión Americana o los países extranjeros.

2) Considera sujeto de delito a toda persona que monopolice o trate de monopolizar cualquier parte de la actividad o el comercio entre los diversos estados o con naciones extranje-

Nuestras leyes e instituciones en materia de monopolios no son funcionales, ya que no tienen dientes para combatir a los verdaderos dueños del país.

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ras, y a toda persona que se coaligue o entre en combinación con cualquier otra persona o personas para monopolizar cualquier parte del comercio entre los estados federados o con otros países.

La sección 1 requiere algún tipo de acción colectiva por parte de dos o más empresas. Por consiguiente, los asuntos relacionados con ésta tienden a centrarse en la prueba de la existencia de un acuerdo anticompetitivo que constituya una amenaza para la competencia.

En cambio, la sección 2 guarda más relación con la estructura del mercado y con los niveles de concentración del

ton Act, que especifica qué actividades están prohibidas con arreglo a la legislación antitrust; la Federal Trade Commission Act, que creaba la Federal Trade Commission, como órgano encargado de la investigación y aplicación de estas normas y, para completar el paquete legislativo antitrust de Estados unidos, en 1950 se promulgó la Celler Antimerger Act, que prohibió la fusión de empresas con fines monopólicos.

Después de la Segunda Guerra Mundial, los Estados Unidos comenzaron a expandir por otros países la promulgación de legislación antitrust. El primer país que tomó todos los preceptos de

La Ley Sherman se fundamenta en la premisa de que la libre interacción de las fuerzas competitivas generaría una mejor asignación de recursos económicos, precios más bajos, mejor calidad y máximo progreso material, al mismo tiempo que produciría un entorno adecuado para preservar las instituciones políticas y sociales democráticas. mercado (la existencia de un monopolio), así como con la adquisición o utilización indebida de un poder monopólico.

Es importante señalar que, en 1914, se promulgaron otras tres leyes: la Clay

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la Ley Sherman fue Alemania, durante la época de su reconstrucción. Posteriormente, la mayoría de los países europeos siguieron esta tendencia, por lo que hoy podemos decir que las grandes potencias mundiales cuentan con

una legislación antimonopólica inspirada en la Ley Sherman.

México, con base en la Ley Sherman, debe implementar preceptos antimonopólicos en su legislación, adaptándolos a su realidad jurídica e histórica para que el Estado pueda, por fin, presentar una lucha real en contra de está grave problemática que ha acabado con el progreso en todos los sectores del país.

Mientras no tengamos organismos gubernamentales capaces de mostrar el poder coercitivo del Estado y combatir a los monopolios, tendremos empresarios de la industria alimenticia, telefónica y televisiva que controlan más de 80% de sus respectivos mercados —empresarios que, además, hacen que México sea el país número uno en obesidad, de acuerdo con la Organización Mundial de la Salud; hacen que México tenga las tarifas telefónicas más altas del mundo, y hacen que el contenido de nuestras televisiones sea de pésima calidad—.

Por ende, como sociedad debemos exigir que nuestras autoridades luchen para combatir los monopolios; de lo contrario, seguirá deteriorándose la economía, la seguridad, la vida política y, en general, la calidad de vida de todos los mexicanos.

Algunas personas anhelamos un México mejor y la única manera de conseguirlo es prescindiendo de estos modernos señores feudales.

María José Bolaños-Cacho Cué

Eduardo Siqueiros T. Qué hace a un buen abogado corporativo 44

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n su opinión, ¿dónde están los nuevos nichos de mercado para el profesional que se dedica al Derecho corporativo?

Se encuentran principalmente en las empresas mexicanas que compiten en el país y en el extranjero.

Me refiero a aquellas que, para competir en nuestro mercado tan abierto al exterior, requieren alianzas con otras entidades locales o extranjeras, ya sea para sectores específicos o para el campo de su actividad en general. Tenemos empresas que compiten en México y también lo hacen exitosamente en el extranjero, como Cemex, Bimbo, Maseca y Grupo México, entre otras.

El nicho para los abogados se halla en la asesoría para desarrollar nuevos esquemas de estructura de trabajo, así como de coinversión, donde podemos pensar en áreas específicas para aprovechar tecnologías, productos o servicios, e incluso sistemas de comercialización. El abogado corporativo puede asesorar sobre cómo estructurar el proyecto de inversión o cómo establecer la relación de coinversión desde varias aristas: societaria, fiscal, contractual y prevención de conflictos, entre otras. ¿Cuáles son las principales preocupaciones de los abogados corporativos en la actualidad?

Lograr reformas legislativas que apoyen y, en algunos casos, legitimen los acuerdos y los contratos que se han establecido previamente. Existen casos en que puede estar pendiente algún conflicto judicial mal intencionado, sin duda, para tratar de cuestionar y dejar sin efecto la validez de esos acuerdos.

Lo anterior se da más frecuentemente en temas de joint venture. ¿Es correcto afirmar que existen especialistas en Derecho corporativo?

Aunque la denominación de la especialidad puede ser criticada debido a que evidentemente es producto de un anglicismo adoptado a nuestra práctica —corporate law—, a los puristas de nuestro idioma no les gusta. Pero sin duda la palabra ha tenido arraigo en México y tanto los abogados en ejercicio como los estudiantes se refieren al Derecho corporativo como el área de ejercicio que

Aunque la formación de un abogado pueda ser académicamente incuestionable, eso no garantiza que sea capaz de entender a los hombres y a las mujeres de negocios para ofrecerles las herramientas que les permitan garantizar el éxito de sus empresas. Eduardo Siqueiros T., socio del despacho Barrera, Siqueiros y Torres Landa, nos habla de los elementos claves que debe tener presente el abogado que decida enfocarse al Derecho corporativo. involucra las necesidades del Derecho mercantil. Esto incluye, naturalmente, su estructura, las relaciones de sus accionistas y su interacción con otras entidades. Entonces, desde este punto de vista, sin duda existen especialistas. Hay un número importante de abogados que asesoran a empresas, ya sea que coticen o no sus valores en el mercado; abogados que asesoran en forma constante a empresas con coinversiones, con proyectos de inversión en México o en el extranjero, entre otros.

Desde su perspectiva, ¿qué formación se exige al abogado que se dedica al Derecho corporativo?

La formación implica no sólo mucho estudio, conocimientos en materia contable y financiera, así como creatividad, sino que también requiere un componente que sólo el tiempo otorga: mucha experiencia.

El estudio de cursos relacionados con el Derecho mercantil no es suficiente, simplemente porque al estudiar la materia estamos forzados a hacerlo con base en un cuerpo legislativo que hoy en día es deficiente y obsoleto, con una regulación limitada de estructuras de sociedades que han sido ampliamente superadas.

El abogado que quiere tomar esta especialidad debe entender, además, al hombre y a la mujer “de negocios”. Tiene que conocer estructuras fiscales y temas contables; debe saber, por ejemplo, que en el ejercicio de una opción de compra-

venta de acciones, la contraprestación puede no estar sujeta a un precio determinado, sino determinable a futuro con base en un múltiplo de valor contable, o en un múltiplo de utilidades, o en un múltiplo de utilidades antes de impuestos y depreciación, o en muchas otras variantes de precio. Debe comprender los objetivos del hombre de negocios para implementar los acuerdos que éste puede lograr con sus pares.

Entonces, además de estudiar Derecho, el abogado corporativo tiene que estudiar otras materias y hablar el idioma de sus clientes. ¿Qué aptitudes se requieren para conocer al hombre o a la mujer “de negocios”?

Para conocer al hombre o a la mujer “de negocios” se requiere, como antes señalé, apertura. En las escuelas de Derecho, a los abogados nos entrenan para pensar como abogados. Y esto es bueno.

Pero cuando nos limitamos a pensar exclusivamente como abogados, nos cuesta trabajo entender cómo piensan los hombres y las mujeres de negocios. Nos alejamos de la realidad empresarial. Por eso es importante empezar a aprender qué busca y cuáles son los objetivos del hombre y la mujer de negocios, para poder formularles recomendaciones acerca de cómo pueden lograr sus fines.

Cuando nos consultan tenemos que procurar colocarnos en su visión del negocio. Debemos tener un claro entendi-

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miento de sus intereses, aunque la justificación del negocio sea empresarial en lugar de jurídica. Desde luego, la estructura que les brindemos va a ser determinante para que su relación contractual sea obligatoria, ejecutable y sólida en los tribunales. Pero también debemos caer en la cuenta de que si la estructura que les ofrecemos adolece de un vacío jurídico, el hombre de negocios va a estar inconforme, probablemente alejado de la realidad comercial.

Otras profesiones lo han entendido, como la contabilidad, que presta servicios integrales, algo en lo que los abogados debemos reflexionar. ¿Qué reformas están pendientes en nuestra legislación mercantil, aplicables a las sociedades mercantiles?

La lista es larga. Es una ley con casi 80 años de edad, que ha sufrido pocas reformas a lo largo de su vigencia y que contiene algunas estructuras societarias obsoletas que ya no tienen sentido en la realidad comercial actual, las cuales el legislador ha evitado reformar por desidia o por timidez.

Hace unos pocos años se introdujeron cambios determinantes al promulgarse la Ley del Mercado de Valores, en la que apareció regulada una sociedad mercantil denominada Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI), que no tiene sentido dentro de dicha ley, puesto que no es una sociedad pública ni con vocación de convertirse en tal, a pesar de su nombre. Más bien debería regirse mediante la Ley General de Sociedades Mercantiles, pero sin duda sus promotores o el legislador evitaron

una reforma legislativa a esta última, que era su destino natural.

Pero independientemente de lo anterior, varios principios contemplados para esta sociedad deberían aplicarse a otras sociedades mercantiles. Por ejemplo, principios de una administración sujeta a una regulación más estricta, pues cuando se maneja un patrimonio ajeno debe mantenerse una administración profesional, sujeta a requisitos diáfanos en cuanto a su actuación (que debe ser ética, prudente y expedita).

El día de hoy las normas que rigen a un administrador en una sociedad mercantil son pobres, pues cuando surge algún conflicto todo se deja a la interpretación del juez, quien carece de normatividad clara para aplicar la ley. Su actuación encuentra una regulación con conceptos vagos y genéricos, que no le brindan una guía para ejercer su función.

Algunos principios que también deberían incorporarse a la ley incluyen la protección de minorías. Contamos con una protección de minorías formalista que data de hace décadas y se basa en conceptos que no le otorgan al accionista minoritario la protección para evitar un abuso de la mayoría. Le conceden el derecho a convocar asambleas, a impugnar resoluciones, a demandar la responsabilidad de administradores, pero en la realidad los umbrales que alcanza en cuanto a participación porcentual hacen imposible que el pequeño accionista evite ser arrollado.

Existen conceptos que desde hace muchos años debieron haberse incorporado en la ley, por ejemplo, para evitar que el accionista minoritario sea diluido

Eduardo Siqueiros T. es abogado por la Escuela Libre de Derecho y cuenta con una maestría en Derecho de la Universidad de Harvard.

Es socio del despacho Barrera, Siqueiros y Torres Landa, S.C., en la Ciudad de México. Ha sido profesor de Derecho mercantil en el Instituto Tecnológico Autónomo de México y en la Universidad Iberoamericana, así como expositor en diversos foros, en México y en el extranjero, en cursos y diplomados sobre temas de Derecho mercantil internacional, transacciones comerciales y arbitraje, áreas en las que se concentra su ejercicio profesional. Ha participado como árbitro en controversias comerciales administradas por instituciones domésticas e internacionales y en disputas inversionista-Estado ante tribunales establecidos conforme al capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

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a valores distintos del mercado. En este caso, debe sujetarse a regulación al accionista o administrador que mantiene el control, pues los abusos sobre el accionista minoritario son constantes.

En México casi el 100 por ciento de las sociedades tienen un solo accionista, pero cumplen con el requisito de mantener dos, para lo cual recurren a un pariente o a un testaferro. ¿Qué sucede en otras jurisdicciones?

Desde el momento en que alguien decide ser accionista minoritario de una sociedad, conoce su posición y su probabilidad de ser sujeto de los abusos de la mayoría, pero también sabe que tiene derechos para combatirlos. En ocasiones uno resulta ser accionista minoritario sin tener la decisión consciente de serlo. Pensemos en las cuestiones sucesorias, por ejemplo.

Pero volviendo al tema de las reformas, otra que creo necesaria se refiere a la posibilidad de reconocer en la Ley General de Sociedades Mercantiles a las coinversiones y a otras figuras de grupos de socios o accionistas que comparten el control. Estas estructuras necesitan reconocer limitaciones al derecho de voto de un accionista, o la ausencia de voto, o limitaciones de derecho a distintos tipos de acciones. En la práctica se reconocen.

La Ley General de Sociedades Mercantiles prevé, por ejemplo, solamente a las acciones comunes, a las acciones de voto limitado y a otras que ni siquiera son acciones, como las acciones de trabajo. Pero hay muchos tipos de acciones que en la práctica son frecuentes, tanto en aquellas sociedades que cotizan en el mercado de valores, como en otras que tienen origen extranjero. Pensemos en las acciones sin derecho a voto o en las acciones con voto desproporcional. ¿Por qué no reconocerlas para una sociedad mercantil no pública, cuando un accionista tal vez tiene interés sólo en el rendimiento y no en el voto?

Existe una ficción en la que muchos nos manejamos hasta el día de hoy, tratando de utilizar estructuras obsoletas para relaciones de vanguardia o apoyándonos en normas dirigidas a entidades que van a cotizar sus valores en el mercado, como lo son las SAPI, a las que antes me referí.

¿Debe desaparecer la limitación de responsabilidad de los accionistas de una sociedad anónima y de una sociedad de responsabilidad limitada? Ésta es una pregunta que nos lleva a un tema complejo: la capacidad de los comerciantes o de cualquier individuo de destinar un patrimonio a la consecución de un fin, por medio de una sociedad mercantil.

Como mencione antes, la mayoría de las sociedades mercantiles —quizá más de 99 por ciento— son propiedad de un solo accionista y agregan un segundo simplemente para cumplir con el requisito de mantener al menos dos. Siendo éste el caso, nos encontramos, de hecho, en la situación de una sociedad unipersonal o unimembre, que nuestro legislador tampoco ha querido reconocer, pero que en otras jurisdicciones sí se hace expresamente.

Las sociedades unimembres deben ser legítimas, pues es válido que una persona desee conseguir un fin por medio de una sociedad que le conceda limitación en la responsabilidad patrimonial. Su patrimonio estará determinado y podrá poner en riesgo parte de dicho patrimonio para la obtención de un fin lícito.

Lo anterior no implica, sin embargo, que pueda utilizarse la estructura societaria para abusar de esa protección. Cuando se usa como mero escudo para llevar a cabo actos con dolo, cuando se quiere llevar a cabo o se realiza

Cuando nos limitamos a pensar exclusivamente como abogados, nos cuesta trabajo entender cómo piensan los hombres y las mujeres de negocios. Nos alejamos de la realidad empresarial un fraude, debe tener consecuencias.

El Poder Judicial debe tener elementos para hacer a un lado lo que se denomina comúnmente velo corporativo y desestimar la personalidad jurídica de la sociedad para poder alcanzar el patrimonio del accionista que está detrás de una sociedad mercantil y poder acceder y exigir responsabilidad personal sobre el accionista. En esos casos, me parece que la ley debe ajustarse para permitir expresamente hacer a un lado ese velo; es decir, eliminar el límite de responsabilidad sobre el socio o accionista que se ha aprovechado de la protección. ¿Cuáles son los mayores retos que enfrenta el Derecho corporativo en México?

El mayor reto que enfrenta el Derecho corporativo es proporcionar al mercado las herramientas que requiere. Nuestros clientes, que son las empresas y los comerciantes, por lo común van a la vanguardia en relación con los abogados, a quienes se les dificulta ofrecer estructuras modernas, actuales, de punta, para atender las necesidades de aquéllos, en un contexto empresarial globalizado.

En ocasiones, el abogado le pone el freno de manera efectiva a ciertas estructuras que los comerciantes o sus asesores externos, contables o financieros, desean llevar a cabo. Hace algunos años se desarrollaron estructuras de valores bursátiles para lograr financiamiento de empresas, las cuales muchos abogados que participaron ni siquiera entendían correctamente. Creo que ni siquiera tenían claro cuál podría ser la extensión y el riesgo que enfrentaban sus clientes.

Si los hombres de negocios colocaron a las empresas y a sus accionistas en situaciones de franca insolvencia al llevar a cabo esas operaciones riesgosas, el abogado debió advertirles de tales riesgos. Pero éste no contaba con una regulación clara que le impusiera límites u obligaciones para hacerlo.

Los abogados tenemos que buscar herramientas para que los comerciantes puedan estructurar sus operaciones de manera clara, legítima y ágil, pero también que advertir a nuestros clientes cuando una estructura, a pesar de ser legítima, no es recomendable.

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Frank Suriel Osorio Hernández

Como elaborar una teoría del caso ganadora

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El “secreto” para lograr el éxito en un juicio estriba solamente en su adecuada concepción desde el principio. Así lo sostiene el autor —maestro en técnicas de litigación en el sistema adversarial por la Southwestern Law School de Los Ángeles, California—, quien aborda el tema de la estrategia para afrontar un juicio y la preparación que éste supone.

L

a audiencia de juicio propiamente dicha es aquella fase dentro del proceso penal en la que el inculpado ya ha sido vinculado a proceso y no se ha podido resolver o concluir el litigio a través de los medios alternativos de solución de conflictos o de procedimientos abreviados. En consecuencia, se ha citado a las partes a la audiencia de juicio en la que se presentarán todas las evidencias anunciadas durante la fase previa, con la única finalidad de persuadir al juez sobre la validez de nuestra teoría del caso.

Para lograr el objetivo principal del juicio —persuadir al juez sobre la validez jurídica y real de los argumentos que constituyen nuestra teoría del caso— tenemos cuatro herramientas básicas: 1) argumentos de apertura y de cierre, 2) testimonio en examinación directa y en contraexaminación, 3) ofrecimiento de pruebas f ísicas o documentales y 4) absolutamente todo lo demás que suceda en el juzgado, incluida la forma de conducirse del abogado, es decir, su comportamiento en general durante la celebración de la audiencia.

En este contexto, ¿qué es la teoría del caso? El término se refiere a la adaptación de los hechos que dieron origen al asunto o la investigación con la norma jurídica que rige o regula dicha conducta.1 Es evidente que tal ejercicio tendrá un resultado o una aproximación distintos desde la perspectiva del Ministerio Público y desde el punto de vista de la defensa.

Por ejemplo, mientras el Ministerio Publico diseña su teoría del caso tratando de convencer al juez de que ciertos

hechos deben ser considerados como “homicidio doloso”, la defensa, partiendo exactamente de los mismos hechos, alegará que la conducta desplegada por su defendido encuadra en uno de los supuestos que originan la inexistencia del delito por haber actuado en “legítima defensa”, de tal suerte que nuestra teoría del caso deberá expresar de manera breve los hechos encuadrados en la norma jurídica que nos lleve a la única conclusión de que nuestro representado tiene la razón y de que es a quien le debe asistir el derecho.

Para poder identificar correctamente nuestra teoría, debemos responder a la siguiente pregunta: ¿al término del juicio, que conclusión debe articular el juez, después de analizar los hechos y la evidencia, y de escuchar nuestros argumentos?2 La teoría del caso no es más que la estrategia que ha de adoptar cada parte para afrontar el asunto en litigio. Esta teoría es la que planteamos en nuestra oficina de manera particular o por medio de una lluvia de ideas con nuestros socios. Es la idea que el abogado debe seguir durante el juicio. Es una historia simple y lógica sobre lo que sucedió realmente.3 Una vez que se ha seleccionado la “estrategia”, ésta se va a implementar en el juicio. Dicha estrategia equivale a nuestra teoría del caso, la cual no debe sustituirse ni modificarse durante el juicio, a menos que sea inminentemente necesario, pues el mensaje que recibe el juzgador cuando los abogados sustituyen la teoría del caso durante el juicio es el de que no seleccionaron cuidadosamente su

estrategia, con lo cual muestran un desconocimiento del asunto. Por este motivo la preparación de nuestra defensa o de nuestra acusación debe ser lo suficientemente exhaustiva para poder elegir correctamente una estrategia sólida.

Para tener más claro este asunto: en un caso de homicidio las pruebas de la fiscalía probarán que, después de una discusión, un sujeto disparó contra la víctima y existen testigos que observaron el hecho. La teoría del caso puede asumir las siguientes posturas en relación con el inculpado: a) El inculpado no fue la persona que disparó (identificación). b) El inculpado disparó, pero lo hizo por repeler una agresión actual e inminente (legítima defensa). c) El inculpado disparó, pero las circunstancias de tiempo, modo y lugar constituyen elementos de homicidio preterintencional y no calificado (atenuante).4 Una teoría del caso exitosa deberá contener los siguientes elementos: 1) Lógica: una teoría ganadora debe estar articulada de tal forma que tenga una fuerza creíble y basada en hechos no controvertidos o en hechos probables que puedan conducirnos a una sola dirección.5 Cada uno de los hechos sobre los que se sustenta la teoría deberán reforzarse unos con otros, pero nunca contradecirse; de hecho, cada uno deberá guiarnos al siguiente, y así sucesivamente, hasta alcanzar de manera inevitable la conclusión deseada; es decir, debe tratarse de una cadena lógica de hechos no controvertidos, que se refuercen unos con otros sin contradicción alguna.

2) Conclusión legal: es claro que el elemento lógico recomendado en el inciso anterior debe conducirnos a una conclusión “legal”.6 La teoría no sólo deberá demostrar que nuestro representado es un buen ser humano, incapaz de cometer determinada conducta, o que fue la víctima de un delito, sino que deberá mostrar con claridad qué norma jurídica le da la razón a nuestra posición en el juicio, de manera que la teoría del caso deberá probar cada uno de los elementos necesarios para justificar una sentencia a nuestro favor o para preservar los elementos indispensables para una eventual apelación.

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3) Simpleza: una buena teoría generalmente se basa en hechos primordialmente no disputados, incontrovertidos, y no en pruebas inadmisibles o en hechos altamente impugnados y difíciles de probar.7 4) Credibilidad: a veces incluso teorías “verdaderas” son difíciles de creer porque parecen contradecir la vida cotidiana, o porque para creerlas se requieren opiniones radicales, de manera que es necesario dejar de lado los elementos subjetivos que dependan de cierta prueba de la cual no sabemos con exactitud qué resultado se va a obtener durante el juicio.8 Una teoría sólida y exitosa será capaz de beneficiarse aun de los resultados inesperados de ciertas pruebas de nuestro adversario en el juicio, como consecuencia de que la lógica que fue utilizada para su elaboración permite conducir la mayor parte de la evidencia hacia un solo fin: la victoria.

Tal como se afirmó arriba, es necesario que la teoría del caso que se eligió en un principio se mantenga durante todo el juicio. Independientemente de que haya sido la mejor o la peor, debemos defenderla hasta el final, dado que si en el transcurso del litigio decidimos sustituirla o modificarla, será en detrimento del caso, pues el juez se habrá dado cuenta de que el abogado no conoce el asunto a fondo.

Imaginemos que el abogado defensor ha decidido que su estrategia será probar que su cliente no se encontra-

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ba en el lugar de los hechos el día que ocurrió el homicidio; ésta será su teoría del caso y tendrá que desarrollarla durante el juicio; sin embargo, durante el argumento de apertura asentó lo siguiente: “Esta defensa pondrá de manifiesto durante el juicio que mi defendido no se hallaba en Querétaro el día en que el pasivo fue agredido con un arma de fuego y perdió la vida; sin embargo, si la fiscalía logra probar que mi cliente estuvo en Querétaro el día de los hechos, esta defensa probará que mi cliente no estuvo en el bar donde el pasivo perdió la vida. Y suponiendo que la fiscalía pruebe que mi cliente estuvo en el bar donde el hoy occiso perdió la vida, esta defensa probará que mi cliente no portaba ningún tipo de arma, y para el caso de que la fiscalía logre establecer que mi cliente portaba un arma de fuego, nosotros probaremos que el arma de fuego no fue disparada por mi cliente. Ahora bien, para el caso de que la fiscalía probara que mi cliente disparó el arma de fuego sobre el hoy occiso, esta defensa probará que los disparos tenían como objetivo el repeler una agresión actual e inminente, y para el caso de que la fiscalía probara que los disparos no fueron en legítima defensa, esta defensa solicitará a su señoría que se imponga la pena mínima a mi cliente por considerarse primodelincuente”.

En este ejemplo el abogado utilizó seis teorías del caso, lo cual lo coloca en des-

ventaja dado que no es contundente con su línea de defensa y facilita el trabajo del fiscal al no guardar orden ni establecer con precisión cuál es su objetivo.

En consecuencia, es clara la importancia que tiene decidir correctamente sobre la línea de defensa o de acusación que se empleará en el juicio, dado que sólo se podrá poner en marcha una sola estrategia.

Finalmente, es necesario precisar que las herramientas con que cuenta el abogado para mostrar y probar su teoría del caso frente al juez, no son otras que los argumentos de apertura y cierre y los interrogatorios, los cuales deberán ser planeados de tal manera que den cuerpo a la estrategia que sustenta la teoría del caso.

Estos elementos son los que nos permitirán elaborar una teoría del caso efectiva para mostrar al juez que el derecho le asiste a nuestra parte. Es aquí donde se inicia el trabajo técnico-jurídico que nos permitirá transmitir a la autoridad jurisdiccional la idea que hemos acogido para sustentar nuestra teoría del caso.

1 Véase Lubet Steven, Modern Trial Advocacy. Analysis and Practice, 3ª ed., National Institute for Trial Advocacy, 1993 (2004), p. 8.

2 Véase Read D. Shane, Winning at Trial, National Institute for Trial Advocacy, 2007, p. 78.

3 Véase Thomas Mauet, Trial Techniques, Aspen Publishers, 2007, p. 490.

4 Ibid., p. 492.

5 Véase Lubet Steven, op. cit.

6 Ibid., p. 9.

7 Idem.

8 Idem.

VĂ­ctor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves

La declaraciĂłn de independencia de Kosovo: Âżlegal o ilegal?

El 22 de julio de 2010 la Corte Internacional de Justicia emitiĂł su opiniĂłn consultiva nĂşmero 25, la cual versĂł sobre la declaraciĂłn de independencia de Kosovo. Como se ha seĂąalado en otras ocasiones, la Corte Internacional de Justicia es el Ăłrgano judicial principal de las Naciones Unidas, y tiene como funciones, por un lado, dirimir â&#x20AC;&#x201D;conforme al Derecho internacionalâ&#x20AC;&#x201D; aquellas controversias que los Estados le sometan, y, por otro, emitir opiniones consultivas sobre las cuestiones jurĂ­dicas que los organismos autorizados por las Naciones Unidas le presenten.

Bajo este Ăşltimo supuesto la Asamblea General de las Naciones Unidas â&#x20AC;&#x201D;mediante su resoluciĂłn 63/3 del 8 de octubre de 2008â&#x20AC;&#x201D; le solicitĂł a la Corte que se pronunciara sobre â&#x20AC;&#x153;si se ajusta al Derecho internacional la declaraciĂłn unilateral de independencia formulada por las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovoâ&#x20AC;?.

Escenario Resulta relevante rescatar el antecedente fĂĄctico que la Corte provee sobre el presente caso para dar una imagen completa del contexto que acompaĂąa la opiniĂłn consultiva. El punto de partida es la emisiĂłn de la resoluciĂłn 1244, el 10 de junio de 1999, por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la cual establece el marco legal para tener una presencia internacional civil en Kosovo que resuelva la grave situaciĂłn humanitaria en la regiĂłn.

En teorĂ­a, esta resoluciĂłn â&#x20AC;&#x201D;mediante la adopciĂłn de cuatro principios: administraciĂłn civil temporal, asuntos humanitarios, construcciĂłn y reconstrucciĂłn institucionalâ&#x20AC;&#x201D; permite la consolidaciĂłn de una administraciĂłn interina que permita deďŹ nir, a travĂŠs de un proceso polĂ­tico a largo plazo, el estatus futuro permanente de Kosovo. Bajo

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este marco, el 17 de febrero de 2008 se adoptĂł en la asamblea de Kosovo la declaraciĂłn de independencia, la cual no fue publicada ni transmitida por los canales oďŹ ciales, tal como el resto de las decisiones adoptadas tradicionalmente por dicha asamblea.

Participantes La participaciĂłn de la comunidad internacional en el presente caso fue diversa. Como era de esperarse, los Estados se encontraron agrupados en bandos que apoyaban visiones contrastantes que iban desde pronunciamientos sobre la validez de la declaraciĂłn de independencia hasta aquellos que cuestionaban la eďŹ cacia de acudir ante la Corte. Esta polaridad se reďŹ&#x201A;ejĂł a lo largo del proceso: en principio, 77 paĂ­ses votaron a favor del procedimiento consultivo, seis lo hicieron en contra y 74 se abstuvieron ante la Asamblea General de las Naciones Unidas; en la Corte Internacional de Justicia sĂłlo 38 paĂ­ses decidieron presentar por escrito su opiniĂłn y de ĂŠstos exclusivamente 29 tomaron la palabra durante las audiencias orales.

Finalidad del procedimiento consultivo Antes de continuar es necesario seĂąalar que el procedimiento consultivo ante la Corte busca orientar sobre la posiciĂłn del Derecho internacional respecto a una cuestiĂłn legal especĂ­ďŹ ca y auxiliar a los Ăłrganos de las Naciones Unidas en el ejercicio de sus funciones. En otras palabras, la opiniĂłn que emite â&#x20AC;&#x201D;tal como su nombre lo deďŹ neâ&#x20AC;&#x201D; es simplemente una recomendaciĂłn sin carĂĄcter vinculante. No obstante lo anterior, la relevancia de estas opiniones recae en la autoridad inherente que la Corte ostenta por ser un foro â&#x20AC;&#x201D;compuesto por

15 jueces de alta consideraciĂłn moral y profesionalâ&#x20AC;&#x201D; que deja de lado las cuestiones polĂ­ticas para enfocarse exclusivamente en la regla del Derecho. Ante esto, se puede apreciar cĂłmo aun bajo estas circunstancias las opiniones de la Corte Internacional de Justicia tienen un gran peso en el seno de la comunidad internacional y son seguidas como guĂ­as en la aplicaciĂłn e interpretaciĂłn del Derecho internacional.

Contenido de la opiniĂłn Lo primero que hizo la Corte fue abordar el tema de la jurisdicciĂłn y la discrecionalidad. Respecto de la jurisdicciĂłn, la controversia no fue mayor dado que la Corte determinĂł por unanimidad que se satisfacĂ­an los requisitos establecidos por el artĂ­culo 65 del estatuto (esto es, formulaciĂłn de una pregunta legal, realizada por un Ăłrgano facultado por la Carta de Naciones Unidas, en el ĂĄmbito de sus atribuciones).

Sobre el tema de la discrecionalidad, los argumentos empleados para persuadir a los jueces de no pronunciarse sobre el tema se basaron en la carga polĂ­tica de la pregunta y en el hecho de que la situaciĂłn de Kosovo estaba siendo discutida por el Consejo de Seguridad.

Ya que como advertĂ­a el juez Skotnikov (Rusia), â&#x20AC;&#x153;los miembros de las Naciones Unidas [â&#x20AC;Ś] han puesto lĂ­mites a la competenciaâ&#x20AC;? de los Ăłrganos de la ONU, por lo que â&#x20AC;&#x153;la Corte debe ejercer gran cuidado para no irrumpir [en] el balance entre los tres principales Ăłrganosâ&#x20AC;?. No obstante lo anterior, la Corte resolviĂł, por nueve votos contra cinco, proceder con la peticiĂłn al considerar, primero, que no se debĂ­a tomar en cuenta la historia polĂ­tica de la peticiĂłn; segundo, que el aspecto polĂ­tico no afectaba la caliďŹ caciĂłn de â&#x20AC;&#x153;legalâ&#x20AC;? de la interrogante, y tercero, que la discusiĂłn del tema ante el Consejo de Seguridad no era obstĂĄculo para que la Corte aceptara la peticiĂłn de la Asamblea General.

En lo que respecta al fondo, la Corte dejĂł en claro que cuenta con la libertad necesaria para apartarse del lenguaje original empleado por la Asamblea General en su consulta, por lo que decidiĂł que no era necesario vislumbrar la personalidad de las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo a

$POUBDUP WJDUPS F DPS[P!HNBJM DPN t FSOFTUP DPS[P!HNBJM DPN

Gerald van Daalen/Capital Photos. Cortesía de la ICJ

quien se hizo referencia en la consulta.

De igual forma, desde un inicio la Corte adoptó una visión estrecha y señaló que la pregunta formulada solamente se enfocaba al tema de la legalidad de la declaración de independencia de Kosovo a la luz del Derecho internacional, por lo que no entraría al estudio de sus consecuencias legales, ni a determinar si Kosovo ya podía ser considerado un Estado, o la validez o las consecuencias del reconocimiento como Estado independiente de Kosovo por parte de algunos miembros de la comunidad internacional. Inclusive advirtió tajantemente que era “posible para un acto particular —tal como una declaración de independencia— el no estar en violación con el Derecho internacional sin necesariamente constituir un ejercicio de un derecho conferido” por el propio sistema internacional.

Esta postura fue fuertemente criticada por el juez Bruno Simma (Alemania), quien señaló que “la Corte pudo haber entregado una opinión que fuera intelectualmente más satisfactoria, y una con mayor relevancia respecto al orden legal internacional”, y por Bernardo Sepúlveda Amor (México), quien consideró que “un número de temas legales importantes no debieron haber sido ignorados”, como los alcances y los lí-

mites del principio de libre determinación de los pueblos. De igual forma, se consideró que hubo un retroceso innecesario —al positivismo del siglo XIX— al retomar la “teoría de la laguna legal” que contiene la decisión del caso Lotus, donde se afirma que todo lo que no está prohibido está permitido.

Dejando a un lado estos comentarios, hay que señalar que la Corte abordó la pregunta de la legalidad de la declaración de independencia, primero, respecto al Derecho internacional general, y después, frente a la resolución 1244 del Consejo de Seguridad. En lo que respecta al primer punto, resolvió que la práctica de los siglos XVIII al XX no evidencia la existencia de una norma de Derecho internacional que impida emitir declaraciones de independencia para casos diferentes a los reconocidos tradicionalmente bajo el principio de libre autodeterminación de los pueblos (esto es, territorios no ocupados o pueblos subyugados, explotados y dominados por un tercero).

Respecto al segundo punto, la Corte reconoció que las resoluciones emitidas por el Consejo de Seguridad son fuentes del Derecho internacional, las cuales pueden llegar a ser vinculantes para todos los Estados miembros de las Naciones Unidas aun cuando no todos

los Estados participen en su redacción.

De igual forma, señaló que este tipo de documentos deben ser interpretados de forma diferente a los tratados, por lo que es necesario tomar en cuenta las declaraciones realizadas durante el proceso de adopción por los representantes de los miembros del Consejo de Seguridad, otras resoluciones sobre el mismo tema, así como la práctica subsecuente de los Estados y de los órganos de las Naciones Unidas respecto a la ejecución de dichas resoluciones.

Dicho lo anterior, procedió a concluir que la declaración de independencia en ningún sentido iba en contra de la resolución del Consejo de Seguridad; primero, porque los autores de la declaración no actuaron en su papel oficial de “autoridades provisionales de autogobierno”, sino exclusivamente como representantes del pueblo de Kosovo, por lo que no se encontraban limitados por el régimen del autogobierno provisional; y, segundo, dado que la resolución 1244 no establecía en ninguna parte el estatus final de Kosovo, las condiciones necesarias para que lo obtuviera o alguna restricción que prohibiera la emisión de este tipo de declaraciones. Consecuentemente, con una votación de 10 a cuatro, determinó que la declaración de independencia de Kosovo adoptada el 17 de febrero de 2008 no violó el Derecho internacional.

Conclusión Aun cuando las críticas para esta opinión consultiva son ha lugar, ya que la Corte no entró al estudio de conceptos medulares para el sistema internacional y por la visión legalista que adopta, es importante reconocer el hecho de que la Corte Internacional de Justicia decidió pronunciarse respecto de la situación de Kosovo. En otras palabras, habría sido muy grave que no estudiara la solicitud. A pesar de sus defectos de origen, no queda duda de que la presente opinión servirá como catalizador en las negociaciones internacionales para definir la situación permanente de Kosovo. Así como también el presente procedimiento no deja de ser reflejo del limitado margen de acción que las instituciones internacionales tienen para los casos difíciles de la comunidad internacional.

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Propiedad Nuhad Ponce Kuri

Publicidad comparativa La publicidad representa el medio más importante para la venta de productos con una estrategia de marca. Una de las formas que utilizan las empresas para ganar la preferencia del consumidor frente a la competencia es la publicidad comparativa, cuyo marco jurídico es abordado por la autora, abogada en el área de propiedad intelectual del despacho Ibáñez Parkman, S.C.

L

a publicidad, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es “la divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etcétera”. Es decir, es un anuncio pagado que aparece en un medio de comunicación, diseñado para llegar a una gran parte de la población o a sectores estratégicos.

El auge que ha cobrado alrededor del mundo la modalidad de la publicidad comparativa nos obliga a realizar un breve estudio sobre los beneficios y el cuidado que debe tenerse cuando se quiere aplicar esta forma de publicidad.

Según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, la publicidad comparativa “es aquella actividad

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que realiza un tercero con el objeto de comparar un producto con los ya existentes”. De esta definición partimos para hacer el análisis acerca de la conveniencia de hacer un buen uso de este tipo de publicidad para nuestro beneficio o el de nuestros clientes.

Primero debemos considerar que la publicidad comparativa es diferente de la publicidad tradicional, ya que no utiliza el típico formato de los anuncios en parquímetros, botes de basura, baños de restaurantes, espectaculares, etcétera, sino que emplea una actitud más agresiva frente a los consumidores y a la propia competencia, ya que compara un producto de manera directa con los productos que compiten en el mercado.

Ahora bien, para lanzar una campaña por medio de la publicidad comparativa es necesario contar con los siguientes requisitos:

t -B JOGPSNBDJØO EFM QSPEVDUP EF que se trate deberá ser veraz, con independencia del medio por el cual se difunda. Esto quiere decir que las características relacionadas con el bien no deben exagerarse, ni ser artificiosas o tendenciosas, y debe evitarse confundir al consumidor o inducirlo al error al momento en que selecciona o adquiere el producto. t $VBOEP TF MBO[B VO QSPEVDUP Z TF pretende compararlo con uno ya existente en el mercado, por medio de la publicidad comparativa, se debe describir este último con la verdad en cuanto a sus características, sus propiedades y los beneficios que ofrece. t -B JOGPSNBDJØO EJGVOEJEB EFCF TFS comprobable. Es decir, que cualquiera de sus atributos, cualidades, características o beneficios sean susceptibles de una confirmación o verificación exacta.

Lo anterior se encuentra regulado por la Ley Federal de Protección al Consumidor, y en el supuesto de que se llegara a comprobar que las cualidades o características del producto que presenta la publicidad comparativa no son las reales —con lo cual estaría engañando al público consumidor— el comercializador será sancionado.

En la práctica, las comparaciones que se hacen entre productos suelen no respetar lo anterior, ya que en general la publicidad busca resaltar las cualidades del producto que promueve sobre las cualidades del producto de la competencia, tratando así de que se vean superiores, aunque no lo sean, o exagerándolas para lograr la preferencia del consumidor. Sin embargo, es muy importante cuidar este aspecto, ya que del incumplimiento de los requisitos anteriores pueden derivarse problemas legales con base en las quejas de los consumidores del pro-

intelectual ducto. Además, debe considerarse que la comparación directa que se haga de un producto con el producto de la competencia debe hacerse para fines informativos.

Desgraciadamente, en nuestro país no se ha hecho un uso correcto de este tipo de publicidad, ya que la comparación que se realiza entre productos similares es engañosa y abusiva, y olvida que su verdadera finalidad es evitar que se induzca al error o a la confusión al consumidor final. De esta manera se incurre en una competencia desleal, la cual se define como el acto que va en contra de las prácticas honradas del mercado, basado en el engaño, en la confusión y en aseveraciones falsas.

Un ejemplo claro del uso incorrecto de la publicidad comparativa es el caso de dos “baterías” de diferente marca. En la mente del consumidor se identifica notoriamente al “conejo” como propiedad de una de ellas; sin embargo, este “conejo” es propiedad de la otra. Lo anterior se derivó de que desde el principio la primera marca difundió por todos los medios este personaje como característicamente distintivo de su producto.

Posteriormente, la competencia decidió contrarrestar este anuncio con un “conejo” similar. Entonces, la segunda marca difundió un comercial en el que compiten ambos conejos y gana la carrera el que tiene la “batería” de esta marca, exagerando así las cualidades y las características del producto sobre las del producto de la competencia. Lo anterior es un ejemplo por el que se indujo al público consumidor a preferir las pilas de la marca ganadora sobre las de la competencia.

Cabe destacar que el caso señalado tuvo como consecuencia una demanda, misma que concluyó con el reco-

En nuestro país no se ha hecho un uso correcto de este tipo de publicidad, ya que la comparación que se realiza entre productos similares es engañosa y abusiva, y olvida que su verdadera finalidad es evitar que se induzca al error o a la confusión al consumidor final nocimiento de que el “conejo” era propiedad de ambas empresas, de lo cual podemos concluir que una de éstas no fue debidamente asesorada y sólo tramitó el registro del “conejo” en una sola de las clasificaciones previstas por la ley de la materia, mientras que la otra solicitó la protección en todas y cada una de las clases.

El ejemplo comentado permite establecer la importancia de contar con una asesoría integral para salvaguardar los bienes y los derechos de nuestro producto o servicio, así como para hacer un uso correcto de la publicidad comparativa, con el objetivo de crear una representación para distinguir perfectamente dos productos en competencia.

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Jesús Orta Aguilar

Juan José Rodríguez Prats ¿Podemos confiar en los partidos políticos?

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Por qué es necesaria la existencia de partidos políticos en un Estado moderno?

En principio, quisiera comentar que hay una vieja discusión sobre qué fue primero: el parlamento o los partidos políticos.

Yo creo que primero fue el parlamento y la necesidad de discutir. En el parlamento, con el intento de darle racionalidad a la política, surgieron dos fuerzas contrarias, dos corrientes diversas, dos grupos parlamentarios, donde uno de ellos quería proteger el poder y el otro quería el cambio y limitar el poder. Éste es el origen de los partidos políticos: los que buscaban proteger el poder y al rey, y los que querían el cambio o adquirir el poder. Posteriormente, en el Estado moderno surgen los términos partidos de izquierda y partidos de derecha. La razón fundamental de la existencia de partidos políticos en el Estado democrático es organizar la voluntad ciudadana.

Se ha dicho que el Estado moderno es un Estado de partidos, según el lugar central que ocupan no sólo en la integración de los órganos de representación y de gobierno, sino también por sus funciones de intermediación entre el gobierno y la sociedad civil. ¿Cuál es la importancia de un sistema pluripartidista en México?

Un gran jurista español cuyo nombre hemos olvidado es Manuel García Pelayo, que habló del Estado de partidos.

Efectivamente, existe división de poderes, pero al final de cuentas en esos poderes hay partidos políticos. Los partidos políticos representan una tendencia de la población, representan el pluralismo. El pluralismo es un término que a los partidos les ha costado mucho trabajo asimilar. El pluralismo en el Estado democrático consiste en comprender que hay gente que no es partidaria de nuestras convicciones y de nuestras ideas, y que debemos respetarla y entender que se debe dialogar con ellos.

Desde luego, el pluripartidismo refleja las diferentes corrientes de pensamiento en el país que tienen el derecho de participar en las contiendas electorales. Sin embargo, también debemos advertir el riesgo latente de que la acción

En el marco de un desencanto generalizado de la sociedad hacia los partidos políticos, Juan José Rodríguez Prats, ex senador de la República por el Partido Acción Nacional, nos habla del papel que los partidos y los actores de la política desempeñan en la construcción del régimen democrático en México, así como de los retos que enfrentan en el momento actual. política se pulverice o de que haya una simulación de quienes sólo buscan las prebendas y las prerrogativas que el Estado brinda a los partidos. También se corre el riesgo de que los grupos minoritarios se conviertan en el fiel de la balanza y entonces sean ellos los que determinen una votación. ¿Considera que los partidos políticos, junto con la función institucional que realizan en el Estado mexicano, desempeñan funciones sociales en el sistema político?

Definitivamente. Los partidos políticos realizan labor de gestoría; son los que llevan la voz de la ciudadanía a las personas del poder, sus necesidades, sus reclamos; son los que postulan hombres. A mí me gusta mucho una frase de un político español, Joaquín Almunia, que dice lo siguiente: “Los partidos políticos deben de postular a los mejores hombres aun no estando en sus filas, pero en los cargos públicos deben vigilarlos como si fueran los peores”. En esa frase están las dos funciones fundamentales de los partidos políticos: la primera es postular a los candidatos que ganen la voluntad ciudadana, y la segunda, una vez que ganen y estén en el poder, vigilarlos, porque el hombre con poder es peligroso.

Con la pluralidad y la alternancia que existe en el poder, se habla de que en nuestro país existe un sistema democrático. ¿Qué papel desempeñan los partidos políticos en la construcción del régimen democrático en México?

Éste es un viejo debate y me gustaría hacer una referencia histórica. En 1928, cuando Vasconcelos se propuso confrontar al sistema, entendió que las palabras de Plutarco Elías Calles eran ciertas cuando hablaba de pasar del país de caudillos al país de leyes e instituciones, y Gómez Morin le dijo: “Maestro, su esfuerzo se va a perder si no creamos organizaciones políticas con doctrina, que sirvan de escuela de educación cívica que prepare a la ciudadanía para la democracia”. La democracia requiere una preparación previa de la ciudadanía, una cultura política social; no se llega a la democracia de un día para otro, ni de una vez y para siempre, ya que la democracia es susceptible de perfeccionarse. Entonces, la función de los partidos políticos no sólo es llegar al poder y llevar a la práctica una propuesta, sino que también consiste en preparar a la ciudadanía, y a los políticos profesionales, para que desempeñen correctamente su papel y su función legislativa. Y eso significa tomar decisiones. ¿Cuáles son los principales retos que enfrentan en la actualidad los partidos políticos en el Estado mexicano?

Principalmente, ser factor fundamental del cambio, acuñar una política democrática, preparar ciudadanos, convencer a la ciudadanía de que no puede haber una separación entre política, Derecho y ética; éste es un problema muy grave. ¿Se puede hacer política conforme a Derecho?

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Juan José Rodríguez Prats es abogado de la Universidad Veracruzana.

Inició su carrera política como miembro del Partido Revolucionario Institucional (PRI). En Tabasco ocupó los cargos de subsecretario de Finanzas y secretario de Gobierno (1992) y fue diputado federal por el PRI en la legislatura LV (1991-1994) y por el Partido Acción Nacional (PAN) en las legislaturas LVII (1997-2000) y LX (2006-2009). En el PAN se ha desempeñado como consejero nacional (1998-2007), consejero estatal en Tabasco (2001-2004) y secretario de Acción de Gobierno (2005-2006). Ha sido senador por el PAN en las legislaturas LVIII (2000-2003) y LIX (2003-2006).

Ha publicado numerosos libros, entre los que destacan La política del Derecho en la crisis del sistema mexicano y La congruencia histórica del Partido Acción Nacional.

Yo creo que cuando nos referimos a la política desvinculada del Derecho hablamos de un poder descarnado, pues el Derecho sin política es letra muerta.

Entonces, ahí tenemos un gran ejercicio que falta por hacer en México, ya que se debe entender que política, ética y Derecho son tres disciplinas que se complementan. La política en Latinoamérica ha carecido de racionalidad y padece un relajamiento del Derecho.

Se cree que no se puede hacer política conforme a Derecho, y esta idea nos lleva a la vinculación del abogado y del Derecho con la política. En México se debe hacer política conforme a Derecho, algo que en la realidad y en la práctica no se hace. Hay una frase que dice: “El Derecho es la inteligencia de la política”. En política y, en consecuencia, en los partidos políticos, no se debe especular con las ideas, sino conocer qué dice la ley, qué establece la Constitución y, a continuación, hacer política.

El político mexicano piensa que Derecho y política están reñidos, que no se puede hacer política conforme a Derecho, y esto no es así; si así fuera, estaríamos viviendo en una jungla.

Usted mencionó la vinculación del abogado y el Derecho con la política. ¿Qué papel desempeñan los abogados en la política?

Pienso que los juristas mexicanos tienen una gran tarea en materia política; principalmente deben precisar para qué sirve el Derecho, cuáles son sus alcances y difundir la idea de que a través de la aplicación de las leyes se pueden resolver los problemas políticos.

Hay cuestiones que no corresponden al ámbito jurídico, pues hay una obsesión por resolver toda cuestión promulgando leyes o creando instituciones. Eso nos ha llevado a una maraña legal dif ícil de entender y a una serie de instituciones que han burocratizado el aparato estatal. No por tener más leyes se tiene un mejor Estado de Derecho. Los juristas debemos fortalecer la conciencia legal; esto es, la necesidad de cumplir con las leyes y de hacer respetar la dignidad del Derecho para que éste se modifique con seriedad y con buena técnica legislativa. En nuestro país es necesaria una profunda reforma jurídica que comience por nuestra Constitución y que tenga como propósito cerrar la brecha entre el México real y el México legal. ¿Es posible hablar de un partido político sin ideología propia?

No hay ideologías propias. Las ideologías son un conjunto de ideas que se han venido acumulando con el paso del tiempo. Yo podría afirmar que actual-

En política y, en consecuencia, en los partidos políticos, no se debe especular con las ideas, sino conocer qué dice la ley, qué establece la Constitución y, a continuación, hacer política 58

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mente ninguna idea es completamente original, porque de cualquiera vamos a encontrar antecedentes en la historia de las corrientes doctrinarias internacionales. Los partidos políticos en México recogen doctrina de diversas corrientes del mundo. Ningún partido político mexicano puede decir que una corriente de ideas es propia; esto es absurdo. Lo que sí se puede decir es que cada partido, al convocar la voluntad ciudadana y al inclinarse por una preferencia electoral, debe tener una plataforma, una propuesta, una promesa.

Los partidos políticos deben proponer leyes, sugerir ideas, provocar el entusiasmo en la población y buscar su adhesión. Y esto no se logra más que con propuestas que beneficien a la sociedad. Sin embargo, un partido político no se puede entender sin principios rectores que marquen la línea de su propuesta, aun cuando éstos sean violados en el camino. ¿Cree que es factible social y políticamente conjuntar distintas ideologías o tipologías partidistas en una coalición?

Claro que sí, con base en la existencia de un factor elemental que las una. Antes que las ideologías están los principios éticos con los que cuentan los partidos políticos, así como el respeto por el Derecho y las instituciones, que son ejes rectores de la política. No se puede hablar de la unión de diversas tipológicas partidistas cuando los partidos políticos que las ejercen carecen de honestidad. Entonces, frente a la ausencia de honestidad, respeto y observancia de la ley en el poder, se justifica una coalición de partidos políticos adversos, que simplemente buscan un cambio. Sin embargo, creo que en México hay confusión, ya que se piensa que hay muchas formas de ejercer el poder y en realidad no las hay. Cuando una persona es elegida para un cargo público, se da cuenta de que no hay mucho para dónde hacerse. Una de las funciones elementales de los servidores públicos consiste en ejercer el presupuesto correctamente destinándolo al sector que genere mayor utilidad para el pueblo. De igual forma, se debe tener respeto hacia las instituciones y hacia la norma suprema, respeto a la verdad y a la ciudadanía, res-

peto a los derechos humanos. Y si en eso se está de acuerdo, lo demás viene por añadidura. En conclusión, los partidos políticos con principios estructurales distintos se unen para ir por lo elemental, ya que su objetivo es el mismo: beneficiar a la comunidad.

El Ejecutivo nacional presentó una serie de reformas que modifican el sistema político en México, una de las cuales se refiere a la posibilidad de que existan candidatos independientes en las elecciones federales, así como que se instituya la elección consecutiva de legisladores federales y locales. ¿Qué beneficios genera esta reforma en el ámbito de la democracia? ¿Cuál es su impacto en los partidos políticos?

La tarea más importante en nuestro proceso de consolidación democrática —porque considero que la transición ya concluyó, pues ha quedado atrás el presidencialismo exacerbado y el partido político hegemónico— consiste en mejorar el desempeño del Poder Legislativo. Actualmente el principal problema radica en que los diputados federales, los senadores y los diputados locales no tienen la suficiente preparación en técnica legislativa. Y sólo la podrán adquirir colocando a los mejores hombres y a las mejores mujeres en el poder. Por eso yo estoy de acuerdo con la reelección y con la candidatura independiente. Sin embargo, aun cuando se debe dotar de calidad al Poder Legislativo, no se pueden establecer requisitos para llegar a él. El Estado no puede decir que para ser diputado o senador se requiere ser bachiller o contar con una licenciatura, porque estaría limitando la voluntad del ciudadano. El Estado debe aceptar que las personas que se encuentran en el Poder Legislativo representan a la población que conforma al país. La Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores simplemente son un mosaico de representación de los ciudadanos. Lo que sí debe hacer el Estado es procurar otorgar calidad a las personas que el pueblo ha elegido. Desafortunadamente, el legislador mexicano no sabe para qué sirve el Derecho, lo que se ve reflejado en la falta de técnica legislativa en las iniciativas de ley, ya que mu-

Frente a la ausencia de honestidad, respeto y observancia de la ley en el poder, se justifica una coalición de partidos políticos adversos, que simplemente buscan un cambio

chas de ellas no tienen sustento jurídico. Entonces, debe mejorarse el Poder Legislativo mediante reformas constitucionales que sienten las bases para una correcta normatividad. En este sentido, me parece que la reforma que propone el Ejecutivo federal tiende a mejorar el Poder Legislativo.

Uno de los principales problemas que enfrentan los sistemas pluripartidistas es la falta de acuerdos entre los partidos políticos. ¿México tiene la madurez política y social necesaria para concretar la aplicación de la reforma propuesta por el Ejecutivo?

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Nunca se está suficientemente maduro para la democracia. La democracia es un sistema que provoca la inconformidad, por eso es perfectible. La madurez en el Poder Legislativo lleva muchos años. La política hay que ejercerla con generosidad, ya que sin ella simplemente es ambición de poder. Preguntarse si un pueblo es apto para la democracia o para asumir reformas democráticas es dudar de su capacidad y de sus habilidades. Si hubiera un pueblo no preparado para la democracia, entonces habría que buscar un político que esté preparado para ser dictador. No nos queda más que seguir consolidando nuestra embrionaria y vulnerable democracia. Ésa es la tarea más importante hoy para México, lo cual obliga a su clase política a superarse para dejar atrás la mezquindad y la mediocridad que hasta ahora la ha caracterizado.

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Si los partidos políticos siguen aferrados a sus intereses personales, si no se dan cuenta del reclamo social y del desprestigio de la clase política, la ciudadanía les va a dar la espalda. Y no se sabe en qué podría desembocar ese desdén ¿Cuál es el futuro de los partidos políticos en la sociedad mexicana?

Depende de ellos. Si los partidos políticos siguen aferrados a sus intereses per-

sonales, si no se dan cuenta del reclamo social y del desprestigio de la clase política, la ciudadanía les va a dar la espalda. Y no se sabe en qué podría desembocar ese desdén. Hay un falso debate sobre una supuesta confrontación entre sociedad civil y partidos políticos.

Todos somos ciudadanía y debemos hacer un esfuerzo por que la política se entienda como una tarea que nos atañe a todos y en la que todos debemos involucrarnos. Hoy, más que nunca, es necesaria la participación ciudadana, único camino para solucionar nuestros problemas. Los partidos políticos corresponden a la sociedad mexicana, por ello tiene que haber una intercomunicación lo más eficaz y vigorosa posible para que podamos alcanzar nuestros objetivos, desde mejorar la seguridad hasta optimizar la educación y disminuir la pobreza.

@mundodelabogado

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Asociación Nacional de Doctores en Derecho

Revista Foro Jurídico Núm. 83, agosto de 2010

E

n el número de este mes, el órgano oficial de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho ofrece una serie de artículos que lo confirman como uno de los mejores medios de comunicación en el mundo

abogadil de nuestro país. En sus páginas se advierte el equilibrio entre artículos de opinión, entrevistas y reportajes. De los primeros, se destaca la participación de la combativa Emma Mendoza Bremauntz acerca de la internacionalización del delito. La catedrática de la UNAM advierte sobre aquellos delitos que involucran a una enorme cantidad de actores de todas las latitudes: se cometen aquí y tienen efectos allá...

Pero la entrevista al ministro jubilado Genaro Góngora se lleva las palmas. Con el pretexto de conocer los motivos que lo llevaron a escribir su último libro, Crimen organizado. Realidad jurídica y herramientas de investigación para estudiarlo, Góngora hace gala de un nivel intelectual que,

sin duda, se encuentra en proporción directa con el avance de la propia entrevista. Gracias a esto, los lectores podemos conocer sus progresistas puntos de vista en relación con la facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) contenida en el artículo 97 constitucional, la posibilidad de contar con un tribunal de constitucionalidad y otro de legalidad, y la urgencia de que se tomen en cuenta los precedentes emitidos por tribunales extranjeros, cuando la Corte conozca de casos similares en nuestro país. En suma, la visión de un abogado del siglo XXI, que se contrapone a la de la mayoría de nuestro gremio, atrapado en las fórmulas anacrónicas y los florilegios del siglo XIX.

Alberto Briceño Ruiz Derecho de la seguridad social Oxford University Press, México, 2010

L

a seguridad social es tan antigua como la humanidad, pues la sociedad se ha preocupado en distintas épocas, en mayor o menor medida, por combatir la inseguridad que enfrenta la existencia humana.

Debido a que la seguridad social es un tema vigente y de interés general, para resaltar su importancia y ofrecer un panorama general de ella el autor de este libro —fundador y presidente de la Academia Mexicana de Derecho de la Seguridad Social— analiza desde los antecedentes del seguro social y las diversas leyes que han regido las formas de seguridad social en nuestro país hasta la situación actual de la materia.

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Asimismo, examina de manera didáctica los principales aspectos de la seguridad social, como los diversos tipos de seguros que ampara el sistema de seguridad social mexicano: riesgos de trabajo, enfermedad y maternidad, invalidez y vida, capitales constitutivos, guarderías y prestaciones sociales, y retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

También expone los lineamientos de la Comisión Nacional de Ahorro para el Retiro (CONSAR), las administradoras de fondos para el retiro (AFORES) y las sociedades de inversión de fondos para el retiro (SIEFORES), así como la organización, las facultades y los medios de defensa del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS).

En síntesis, esta obra nos ofrece un valioso aporte al tema del seguro social que sin duda será de gran utilidad para quienes desean tener un primer acercamiento a la materia.

Guillermo Tamborrel Suárez (coord.)

Qué pueden hacer las ciencias penales por los grupos vulnerables INACIPE-British Council, México, 2010

C

oeditado por el British Council y el INACIPE, este libro, cuya coordinación corrió a cargo del senador queretano Guillermo Tambo-

rrell, reúne a especialistas de México y Gran Bretaña, quienes examinan las principales barreras que impiden a un Estado cumplir con los niveles mínimos de sus fines sociales.

Expone, asimismo, diversas políticas públicas y reformas a la legislación para cumplir con dichos propósitos, a efecto de que México sea cada día una nación más democrática, incluyente y plural.

Tarea nada fácil.

Expertos como Nohemí Carrasco, Luis Raúl González Pérez, Miguel Carbonell, Mike Dodd, Graham Robb y John Stanford abordan temas como los migrantes y el Derecho penal, la no sanción por ingreso irregular (solicitud de

Rodolfo Vázquez (comp.) ¿Qué hacer con las drogas?

Fontamara-ITAM, México, 2010

F

rente a un panorama que incluye una producción nacional de 7,400 toneladas de marihuana (20% a nivel mundial), cerca de 28,000 muertos en tres años (en Vietnam murieron 60,000 soldados estadounidenses en 12 años) y con muestras visibles de falta de inversión productiva en varias regiones del país, un grupo de intelectuales y expertos en seguridad pública se reunieron con el titular del Poder Ejecutivo federal en el primero de los denominados “Diálogos por la seguridad”. En este encuentro se aceptó dar inicio a la discusión sobre la conveniencia o no de legalizar el consumo de algunas drogas.

Desde hace tiempo, sin embargo, un creciente número de académicos y sectores de la sociedad había puesto en la

asilo), la protección a personas vulnerables en los tribunales de Inglaterra y la lectura constitucional sobre la protección a grupos vulnerables.

Al recorrer las páginas de este libro, el lector comprenderá que una organización política estatal que no refleje en sus leyes y acciones la atención a las necesidades reales de su población, simplemente está lejos de ser calificado como un Estado Democrático de Derecho. Con esta visión, José Borjón Nieto habla de la actualidad de Bartolomé de las Casas, Ernesto Canales propone establecer mecanismos de evaluación permanente y Elías Kuri aborda el tema del bullying en las escuelas.

mesa de discusión diversas interrogantes y propuestas sobre el tema.

En este libro, Rodolfo Vázquez plantea una perspectiva irrebatible: “No es un objetivo legítimo del sistema jurídico promover planes de vida buenos y caracteres virtuosos, porque ello entra en conflicto con la capacidad de cada individuo de elegir libre y racionalmente los planes de vida […] que mejor le convengan”. Junto con Isaac Katz, Gustavo Ortiz, Ricardo Tapia, Arnoldo Kraus y Athanasios Hristoulas, la lectura de esta obra se vuelve imprescindible en el contexto que vivimos y a menos de tres meses de que en California se discuta si se puede comercializar la marihuana para efectos recreativos… ¿Dónde estamos? ¿A dónde vamos? ¿Qué costos y qué beneficios podrían esperarse de un ejercicio de legislación? ¿Se vale legalizar la marihuana solamente o hay que ir más lejos?

Con datos duros y reflexiones provocativas, los autores nos obligan a tomar una posición.

El Mundo del Abogado septiembre 2010

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e s t i l o Israel Reyna Abud / Conductor asignado

ACURA TL 3.7L En prácticamente todos los autos de esta categoría, uno de los inconvenientes que encuentro es que su diseño es precioso por fuera, pero por dentro remontan al pasado. Y no es que pierdan el lujo, pero tal vez por exagerar los detalles en maderas y piel, caen en lo retro. Sin embargo, éste no es el caso en el Acura TL; todo lo contrario, se trata de un automóvil increíble por donde se le vea.

Detalles tipo aluminio en el tablero y en controles centrales, volante y palanca forrados en piel, luz ambiental azul y quemacocos de tres posiciones dan un toque futurista al habitáculo, lo que se combina con su alta tecnología, que incluye su computadora central, su sistema de control de clima independiente entre el conductor y el copiloto, su columna de dirección con ajuste de altura y profundidad, su interfaz para teléfonos móviles con sistema Bluetooth, sus controles de mando por voz y al volante… Todo esto termina por atrapar a los conductores más exigentes.

Sobre el manejo, podemos decir que es realmente cómodo y a altas velocidades se siente muy estable y seguro. Acura TL es definitivamente mi auto preferido de las pruebas que he realizado. Manejarlo en la ciudad es muy sencillo y en carretera simplemente es fascinante.

Podría hablar más sobre su diseño, sus comodidades, su elegancia y su vanguardismo, pero lo que les diga no sería suficiente. Mejor les recomiendo que pidan una prueba de manejo, lo conozcan y decidan. Les garantizo que no van a arrepentirse de manejar esta belleza. ¿Cómo podría definirlo? Sólo se me ocurre una palabra: espectacular. ¿Qué fue lo más difícil de esta prueba? Definitivamente, devolverlo. conductorasignado@gmail.com Para programar una prueba de manejo escribe a: laura.sierra@acurainterlomas.com

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El Mundo del Abogado septiembre 2010

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