Edición #138 - Octubre 2010 by El Mundo del Abogado

U n a re v i s t a a c tu a l Lilia Mónica López Benítez: “¡Cuidado con los testigos protegidos!

EDITORIAL

¿Qué tenemos que festejar en el Bicentenario? ENCUESTA

¿Convendría penalizar la producción y la venta del alcohol? DOCUMENTO

¡Concretemos la reforma penal, señor presidente! Ernesto Canales HISTORIA

El primer proyecto constitucional para el México independiente Juan Pablo Pampillo

Año 13, núm. 138 Octubre 2010 $40.00

Álvaro J. Altamirano La ANADE cumple 40 años

Editorial ¿Qué tenemos que festejar en el Bicentenario?

200 años del Grito de Dolores, y en el marco de los espectaculares festejos que presenciamos el pasado 15 de septiembre, es necesario preguntarnos si de veras tenemos algo que festejar. ¿Valió la pena el gasto realizado, a la vista de ejemplos de austeridad como el chileno? ¿Dónde están las obras —monumentos, parques, edificaciones— por las que esta celebración debería ser recordada? La respuesta, pese a todo, parece evidente: sí tenemos razones para festejar. Gracias a la decisión de muchos hombres y mujeres comprometidos, hace 200 años este país inició un largo recorrido hacia la independencia, consumada en 1821. No obstante, la ausencia de un foro plural e incluyente en el que se discuta quiénes somos, qué queremos y hacia dónde hemos de llevar a un país que presenta serios problemas en materia de seguridad, educación y cohesión social —por decir lo menos—, nos hace pensar que esta conmemoración del inicio del movimiento insurgente de Hidalgo se ha desaprovechado. Éste es, sin duda, el momento para estudiar, analizar y plantear una historia liberada de prejuicios y rencores sociales, que dejemos de utilizar para justificar nuestro presente. Es tiempo de analizar los beneficios y los perjuicios de la independencia con el fin de darle la justa dimensión a sus acciones y a sus personajes. Es momento de compararnos con otros procesos, como el

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de Brasil, que permitió continuidades institucionales importantes, o como los de Argentina, Colombia y Chile, en sus peculiaridades regionales. Es cierto que se han dado esfuerzos importantes. Pensemos, por ejemplo, en la serie de monedas conmemorativas de cinco pesos en las que encontramos una amplia palestra de insurgentes y revolucionarios; en la atinada emisión de billetes de lotería que incluye también a los partícipes de esta gesta, o en los esfuerzos editoriales —unos mejor planteados que otros— que se han hecho con motivo de esta conmemoración. Sin embargo, hay temas que debieron haberse discutido más ampliamente, como la relación de Hidalgo con el resto de los jefes de la insurgencia, así como sus acciones y sus decisiones, o la justa dimensión del papel de Iturbide como generador y ejecutor de la independencia. Además, nos quedamos esperando la obra, la ediﬁcación y el legado cultural de trascendencia histórica en el que se abriera espacio para una discusión verdaderamente incluyente en la que participaran los representantes de la academia. Es tiempo de dejar atrás las versiones maniqueas de nuestro devenir histórico y reconocernos generosamente en nuestra inmensa diversidad y riqueza cultural. México no se construyó en los siglos XIX y XX: nuestro país es un continuo histórico que arranca en España y América unidos, indefectiblemente, en 1521. Hemos sido reino, imperio y república; monarquía constitucional, república

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federal y república central, nos guste o no. Basta ya de historias escritas desde una facción o grupo. Rescatemos a los personajes en su contexto, con sus imperfecciones y con sus acciones, acertadas y fallidas. No permitamos que el festejo sea solamente un gran palenque; recuperemos cara, dignidad y rumbo. Hidalgo, Morelos, Iturbide, Allende, Aldama, Guerrero, Azcárate, Bustamante, Mina, López Rayón, Primo de Verdad, Ramos Arizpe, Quintana Roo, Vicario, Teresa de Mier, Matamoros, Galeana y otros más… ¿Cuándo los oiremos a todos en el grito del 15 de septiembre? ¿Cuándo los veremos en su justa dimensión? La respuesta es más sencilla de lo que parece: cuando el país salga de la adolescencia. Pero salir de la adolescencia no sólo supone asumir nuestro pasado, sino enfrentar el futuro con renovado sentido crítico: preguntarnos por las libertades que aún faltan por conquistar. Nuestra economía todavía está en el puño de una treintena de grupos monopólicos y, bajo el peso de prejuicios, muchos mexicanos se niegan a aceptar, aún, el matrimonio entre personas del mismo sexo o el derecho que la mujer tiene para disponer de su cuerpo con libertad. Temas como la legalización de ciertas drogas o nuestro derecho a la eutanasia siguen siendo tabú. La libertad, escribió Goethe, debe conquistarse cada día… ¿Estamos convencidos de esto? ¿Es éste el espíritu que celebramos los mexicanos al proclamar nuestra Independencia? Todavía quedan muchas batallas por librar...

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FOTOGRAFÍA Aristeo Becerra Maldonado

El Mundo del Abogado, una revista actual, año 13, núm. 138, octubre de 2010, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Fotolitográfica Argo, S.A. de C.V., Bolívar 838, Col. Postal, México, D.F., Tel.: 5579-8686. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.

Portafolio

Impulsan la cultura de la legalidad en el Distrito Federal

Fidel Leonardo Suárez Vivanco, Miguel Ángel Mancera Espinosa y Manuel Mondragón y Kalb

l pasado martes 24 de agosto se llevó a cabo, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, el Foro sobre la Cultura de la Legalidad. La organización de este evento estuvo a cargo del diputado Fidel Leonardo Suárez Vivanco, presidente del Comité para la Promoción y el Seguimiento de la Cultura de la Legalidad. Se contó con la participación de renombrados abogados y diputados como Eduardo de Jesús Castellanos Hernández, director general de Compilación y Consulta del Orden Jurídico Nacional de la Secretaría de Gobernación, quien impartió una conferencia magistral sobre la importancia de la cultura de la legalidad en el Distrito Federal y en México. En su intervención, Castellanos aﬁrmó que el elemento normativo como producto social reﬂeja las características de la sociedad que lo crea. Asimismo dijo que el orden

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jurídico y la cultura de la legalidad sustentan la existencia y la vigencia del Estado de Derecho. Sin embargo, subrayó, lo que realmente hace efectivo este Estado de Derecho es la voluntad y la convicción de la sociedad para cumplir con la ley. En este foro se discutieron temas referentes a la cultura de la legalidad en cuatro mesas. La primera, “La cultura de la legalidad en el sistema educativo del Distrito Federal”, contó con la participación de Mario Delgado Carrillo, secretario de Educación del Distrito Federal, y de Santiago Carassale Real, entre otros. La segunda, “La cultura de la legalidad en la administración pública”, estuvo integrada por el diputado Fidel Leonardo Suárez Vivanco, Manuel Mondragón y Kalb, Miguel Ángel Mancera Espinosa y Arturo Peña del Mazo. En la tercera mesa, “Cultura de la legalidad y quehacer legislati-

vo”, intervinieron el senador René Arce Islas y la diputada Mariana Gómez del Campo, entre otros. Finalmente, la mesa cuatro, “Cultura de la legalidad, sociedad civil y buen gobierno”, tuvo la intervención de Gerardo Gil Valdivia, director general de Planeación y Análisis de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos; de José Luis Arévalo Piña, director de Información Internacional de Noticieros Televisa; de Leonardo Mier Bueno, y de María Teresa Troncoso de Venguer. La cultura de la legalidad implica no sólo el imperio de la ley, sino también convicción y obediencia de la misma. Para asumir la cultura de la legalidad es necesario que los ciudadanos conozcamos el contenido de las leyes y cómo funciona nuestro sistema democrático. Por ello, espacios como éste, que buscan alcanzar esos objetivos, son de vital importancia.

El Derecho frente al cambio climático

l cambio climático es una preocupación actual inminente. Si bien no se ha podido atribuir al calentamiento global el deshielo de los polos y demás efectos potenciales de este fenómeno, sí ha quedado demostrado que la emisión de los llamados gases de efecto invernadero ha generado un cambio climático. El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, ante este desaf ío, organizó el evento “El Derecho frente al cambio climático”, que se llevó a cabo los días 20, 21 y 22 de septiembre. En este ciclo de conferencias participaron Héctor Fix Fierro, Carlos Gay García, María del Carmen Carmona Lara, Gabriela Ríos Granados, César Nava Escudero y José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes, entre otros académicos.

En las conferencias y mesas de debate se abordaron los siguientes temas: “Administración pública y cambio climático”, “La reestructuración administrativa como necesidad ante el cambio climático”, “La función de la tributación en materia ambiental”, “El Derecho internacional y el cambio climático”, “Pueblos originarios y cambio climático”, “Cuestiones de género y cambio climático”, “Política ambiental municipal: estrategias locales para enfrentar problemas globales”, y “Cambio climático: qué ley buscamos, qué ley tendremos”. Todos los participantes coincidieron en que el Estado, a través del Derecho, debe intervenir para generar estrategias de mitigación y adaptación frente a este fenómeno ambiental. Uno de los temas más importantes discutidos en el foro fue la implemen-

tación de una “reforma ﬁscal verde” en la que el sistema tributario esté enfocado en la prevención y la salvaguarda del medio ambiente. También se habló de la necesidad de colaboración de los tres niveles de gobierno para la generación de las estrategias de mitigación. Asimismo, se llegó a la conclusión de que no sólo deberían imponerse castigos, penales y económicos, a quienes incumplan con las disposiciones que protegen el ambiente, sino que deberían existir beneﬁcios e incentivos para los que sí las cumplan. Para combatir el cambio climático es necesario hacer uso de todos los instrumentos económicos y administrativos que tengamos a nuestro alcance, instrumentos que deben armonizarse ya que son complementarios unos con otros, y no excluyentes.

Carlos Gay García, miembro del Centro de Ciencias de la Atmósfera de la UNAM

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Ilustraci贸n: Edu Molina

al margen Miguel Ángel Aguilar López*

Génesis y evolución del tribunal constitucional de México El pasado mes de marzo, en una ponencia presentada en la Casa de la Cultura Jurídica de Ensenada, Baja California, Miguel Ángel Aguilar López abordó el tema del tribunal constitucional —institución creada y desarrollada para la defensa de la norma fundamental y el respeto a las garantías individuales—, analizándolo desde su origen, en la Real Audiencia, hasta las reformas constitucionales de 1994-1995, para cerrar con su visión sobre el porvenir de nuestra actual Suprema Corte.

on la evolución de las instituciones encargadas de mantener la legalidad del Estado con sus gobernados, en la Constitución de 1857 se instauró la Suprema Corte, que se renovó en la Constitución de 1917, hasta llegar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, convertida en el tribunal constitucional que ahora conocemos a partir de la reforma de 1994, en la cual se implementaron sus facultades y sus instrumentos de control constitucional, en particular la abstracta acción de inconstitucionalidad. No obstante, hoy en día, en aras de la necesidad de un tribunal constitucional en México, debemos preguntarnos: ¿cuál es el diagnóstico y qué se puede

hacer para mejorar la justicia constitucional en el sistema jurídico mexicano para mantener el equilibrio de los poderes, la permanencia de la democracia y el respeto de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho, de acuerdo con los dictados de la realidad social de un Estado dinámico que afronte la complejidad del entorno político y social? Para encontrar la respuesta a esta cuestión, antes debemos plantearnos otras preguntas: ¿qué es un tribunal constitucional?, ¿en su origen nuestros máximos tribunales fueron constituidos como tribunales constitucionales?, ¿cuándo comienza a hablarse, en el sistema jurídico mexicano, de un tribunal constitucional?, y ﬁnalmente, ¿cuál es el porvenir de la Suprema Corte de

Muy reveladoras resultan las conclusiones del Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO) sobre el papel de los notarios en la economía mexicana: son caros, complicados y sólo generan más trámites a la hora en que un inversionista pretende abrir un negocio: “Los trámites ante notario —sentenció el IMCO— son los que generan más costos al momento de abrir una empresa y van de 5,500 a 13,000 pesos”. Erick Pulliam, presidente del Colegio de Notarios del Distrito Federal, ha puesto el grito en el cielo, echando mano de los consabidos argumentos: los notarios brindan certeza, seguridad, etcétera… Pese a todo, vale la pena reﬂexionar sobre la acusación del IMCO. Quizás, como están organizados hoy en día, los notarios, en efecto, disminuyen la competitividad del país.

Es posible que la sustitución del sistema de televisión analógico por uno digital sea sólo “una maniobra electorera”, como lo ha denunciado la oposición política. Es posible que sólo sea una estrategia para que el Partido Acción Nacional se posicione en las elecciones de 2012… Después de todo, sólo tres millones de hogares están preparados para recibir la nueva frecuencia televisiva en el país. Pese a ello, es una señal alentadora para promover la competencia en México.

Tienen razón tanto Manlio Fabio Beltrones como José Narro al hablar de la inseguridad que abruma al país. Recientemente, el senador aseveró que no se les puede pedir a los legisladores que aprueben leyes para determinar que todo el mundo es culpable. El rector de la Universidad Nacional Autónoma de México, por su parte, apuntó que la inseguridad no se resolverá sólo con policías y cárceles. Hay que invertir en educación, dijo, y caliﬁcó de inadmisible el hecho de que solamente tres de cada 10 jóvenes mexicanos tengan acceso a la educación superior… Hacen falta mejores leyes, claro, pero no para castigar sino para ofrecer más competencia y mayores oportunidades a los mexicanos.

ticia ordinaria en la etapa de apelación en materias tanto civil como criminal.6 La segunda instancia de la que conocían era de las apelaciones a las sentencias dictadas por alcaldes ordinarios, alcaldes mayores, corregidores, gobernadores y otro tipo de jueces menores en los distritos de jurisdicción.7 Los magistrados de la Audiencia Real también se encargaban de resolver asuntos de justicia de juzgados especiales incorporados a la estructura del tribunal, como el Juzgado de Bienes de Difuntos y el Juzgado General de Indios. Es importante destacar que la Audiencia Real podía conocer causas contra jueces y justicia de menores, o contra otros oﬁciales de gobierno, lo

Supremo Tribunal de Justicia de la América Mexicana El cuerpo normativo denominado Decreto Constitucional de Apatzingán del 22 de octubre de 1814, “para la Libertad de la América Mexicana”, es la primera carta constitucional. En ella se estableció que el Supremo Tribunal de Justicia sería de las más altas autoridades del país, institución que fungiría como el máximo intérprete de la Constitución de Apatzingán.10 No obstante que f ísicamente fue instalado por el general José María Morelos y Pavón en Michoacán, en la práctica no llegó a funcionar. Luego, no se puede considerar un órgano con funciones de control constitucional.

La celebración del centenario de la Revolución y del bicentenario de la Independencia es un momento histórico para cambiar paradigmas y revolucionar el sistema jurídico mexicano y sus instituciones.

Supremo Tribunal de Justicia Después del triunfo del Plan de Iguala, el 23 de junio de 1823, se decretó el establecimiento provisional de un Tribunal Supremo de Justicia. Pero no fue sino hasta que el Congreso expidió el Acta Constitutiva de la Federación, el 31 de enero de 1824, que se depositó el ejercicio del Poder Judicial en una Corte Suprema de Justicia. Una ley posterior determinó que el Máximo Tribunal “se compondría de once ministros”, distribuidos en tres salas, y un ﬁscal, quienes serían electos en un mismo día por las legislaturas de los estados, en pluralidad absoluta de votos.11 El 4 de octubre de 1824 se promulgó la primera Constitución Federativa de México, se ampliaron las facultades de la Corte Suprema y se conﬁrmaron las disposiciones del decreto del 27 de agosto de 1824, según las cuales la Corte Suprema “tenía jurisdicción para conocer de las diferencias suscitadas entre los estados de la Federación, y entre las que se originaran entre un estado y uno o más vecinos de otro; dirimir las competencias entre los tribunales de la Federación, entre éstos y los de los estados y las que se promovieran entre los de un estado y los de otro; podía juzgar al presidente y al vicepresidente, a diputados y senadores, a gobernadores de los estados y secretarios de despacho, en los términos prescritos por la Constitución, y conocer de los negocios civiles y criminales de los empleados diplomáticos y cónsules de la República, de las ofensas contra la nación y de las infrac-

Justicia para constituirse plenamente como un tribunal constitucional? Con el ﬁn de responder nuestra pregunta inicial sobre qué es un tribunal constitucional, me apoyaré en el autor clásico Luis Favoreau, quien aﬁrma: “Es una jurisdicción creada para conocer […] exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de éste como de los poderes públicos”.1 Con apoyo de las ideas kelsenianas sobre la jurisdicción constitucional,2 señala que los tribunales constitucionales deben presentar seis condiciones de existencia: a) un contexto institucional y jurídico peculiar, b) un estatuto constitucional, c) un

monopolio de lo contencioso constitucional, d) una designación de jueces […] por autoridades políticas, e) una verdadera jurisdicción y f ) una jurisdicción fuera del aparato jurisdiccional. Las ideas del autor funcionan como referentes para nuestras instituciones jurídicas y nos permiten realizar un recorrido histórico para responder si corresponden a un tribunal constitucional y, en su caso, para determinar cuáles tuvieron esas características. La Real Audiencia Entre las instituciones judiciales de la Colonia se encuentra la Real Audiencia. En 1810 en la Nueva España funcionaba como tribunal supremo del fuero común o como Justicia Real Ordinaria. Eran dos, con residencia en la Ciudad de México y en Guadalajara,3 y se regían por la Constitución española de 1812 y el decreto del 9 de octubre del mismo año.4 La Real Audiencia estaba constituida por magistrados letrados,5 es decir, que habían estudiado Derecho, sea romano o canónico —los jueces de primera instancia eran jueces legos, es decir, sin estudios en Derecho, a quienes solía exigírseles solamente llevar a cabo juicios verbales—. Se constituía en tribunal superior que administraba la jus-

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que es un antecedente remoto del juicio de amparo.8 Como órgano jurisdiccional, que estaba por encima de la Real Audiencia, se encontraba al Supremo Consejo de Indias, al que se podía apelar por las sentencias de revista dadas por los más altos tribunales novohispanos, mediante el recurso de segunda suplicación y, a veces en conjunto, mediante el recurso de nulidad. Pero la segunda suplicación era posible en causas civiles muy graves y de una cuantía mayor a los 6,000 pesos oro. No era un máximo tribunal especializado en cuestiones jurisdiccionales, porque además tenía facultades legislativas y de gobierno económico y militar,9 por lo que el órgano jurisdiccional intérprete de leyes, en forma especializada, era la Real Audiencia. De las características que destacamos, de las funciones de la Real Audiencia, podemos deducir, en sentido estricto, de acuerdo con las exigencias de un tribunal constitucional, que realizaba funciones jurisdiccionales en segunda instancia, en cuestiones de legalidad y en algunas reminiscencias del amparo en su etapa inicial, por lo que no podemos considerar que en este periodo histórico se contara con un tribunal constitucional.

al margen ciones de la Constitución y las leyes generales”.12 “Sin embargo, su inﬂuencia en el orden constitucional […] era bastante restringida. A otros tiempos y a otros hombres tocaba otorgarle la facultad de interpretar la Constitución que en aquella época correspondían al Congreso. La Corte Suprema no era aún el escudo de las garantías individuales. A pesar de ello no puede negarse que desde aquel entonces constituyó el más elevado e importante órgano judicial.”13 Las Siete Leyes La Corte Suprema conoció de manera incipiente las controversias constitucionales surgidas de las diferencias suscitadas entre los estados de la Federación y “entre las que se originaran entre un estado y uno o más vecinos de otro”. Ésta es una jurisdicción constitucional, pero no cuenta con la facultad de interpretar la norma fundamental —función primordial de una Corte Constitucional—, por lo que no puede considerarse que en este periodo se haya contado con un tribunal constitucional, desde la visión europea de una “Corte de control de la norma fundante”. La Corte Suprema organizada por las Siete Leyes reunió en sí las atribuciones más amplias: iniciaba leyes relacionadas con el ramo de justicia e interpretaba las que contenían dudas; revisaba todas las sentencias de tercera instancia de los tribunales superiores de los departamentos e intervenía en la constitución de los poderes Ejecutivo y Legislativo; podía excitar al Supremo Poder Conservador (de 1836) para que declarara la nulidad de alguna ley cuando fuere contraria a la Constitución y conocía de asuntos de Derecho canónico. Las funciones encomendadas a la Corte Suprema la colocaron en una situación de notorio predominio, a pesar de la existencia del Supremo Poder Conservador.14 En estas leyes se dispersó la jurisdicción de control constitucional, porque lo parecido a la acción abstracta de inconstitucionalidad la realizaba el Supremo Poder Conservador, y las cuestiones de legalidad la Corte Suprema, por lo que tampoco se puede suponer la existencia de una Corte constitucional durante este periodo.

La Suprema Corte en el Plan de Tacubaya Después del levantamiento del 6 de enero de 1843 se expidieron las Bases Orgánicas (el 12 de junio del mismo año). El Poder Judicial fue depositado en una Suprema Corte de Justicia integrada por 11 ministros y un fiscal. Conservó las facultades de oír las dudas de los tribunales sobre la inteligencia de alguna ley y, juzgándolas fundadas, inició la declaración correspondiente. Se suprimió el Supremo Poder Conservador.15 En este periodo la Suprema Corte contó con facultades para conocer de cuestiones de legalidad, mas no de control constitucional, por lo que no se puede considerar una Corte de tal naturaleza. El Acta de Reforma de 1847 El Acta de Reforma promulgada el 21 de mayo de 1847, época inestable de la Corte Suprema de Justicia identificada con la suerte del gobierno nacional, resolvió abandonar la Ciudad de México y trasladarse a Querétaro, residencia de los poderes supremos. No obstante, la inestabilidad por la que atravesaba la nación, marcada por los constantes cambios de la dictadura del general Antonio López de Santa Anna, fue perjudicial en alto grado para la Corte Suprema de Justicia. La ley del 16 de diciembre de 1853 no varió su composición ni alteró la dotación de las salas; únicamente se concretó a organizarlas de otro modo, se aumentaron cuatro ministros supernumerarios, además de los 11 propietarios. La ley posterior tampoco trajo consigo ninguna modificación de importancia a la constitución del Alto Tribunal; sólo cambió su nombre a Tribunal Supremo. Su Alteza Serenísima se arrogó la facultad de nombrar a los magistrados.16 Del 23 de noviembre de 1855 a la promulgación de la Constitución de 1857 rigió una ley sobre administración de justicia expedida por el presidente Juan Álvarez. En ella, la Corte Suprema de Justicia estuvo integrada por nueve ministros y dos fiscales, y fue dividida en tres salas. La primera, unitaria, conocía de todo negocio que correspondiera a la Corte en primera ins-

Muy divididos andan los miembros de la Junta de Honor de la Barra Mexicana tratando de resolver si condenan o no a uno de los ex presidentes de su colegio por graves violaciones al Código de Ética Profesional. Algunos dicen que esto dañaría el prestigio de la Barra. Otros, en cambio, consideran que esto consolidaría al Colegio y le daría mayor autoridad moral. Entre que son peras o son manzanas, una pregunta se repite en cada una de las facciones: ¿qué signiﬁca ser barrista?

Al calor del debate sobre si la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe o no cumplir con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con el caso Radilla, salió a flote lo peor y lo mejor de nuestro Máximo Tribunal: Salvador Aguirre Anguiano insistió en que los ministros no pueden actuar si no reciben notificación. José Ramón Cossío preguntó si sus colegas esperarán, de verdad, a que llegue un actuario de Costa Rica para hacer la notificación, con las copias y los sellos que eso implica. Aunque parece que lo que está en juego es el fuero militar, hay algo más importante aún: la visión entre un México anquilosado, perdido en formulismos, que se niega a jugar un papel relevante en la comunidad internacional, y un México moderno, competitivo, dispuesto a ser interlocutor en un mundo globalizado.

Todo mundo busca un chivo expiatorio para la matanza de más de 70 personas que ocurrió en Tamaulipas en agosto: que si fueron los polleros, que si fueron los narcotraﬁcantes, que si fueron los policías, que si fueron las autoridades del Instituto Nacional de Migración… Pero ¿habrían salido estas personas en busca de un mejor destino si en sus países se les ofrecieran las oportunidades de desarrollo? El problema tiene un cariz policiaco, naturalmente, pero su naturaleza básica es económica.

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Perfeccionar el órgano de control constitucional en México y convertir a la Suprema Corte de Justicia de la Nación en un tribunal constitucional es una cuestión todavía pendiente. tancia; la segunda, con tres ministros, debía conocer de todo negocio que se tuviera que abordar en segunda instancia, y la tercera, formada por cinco ministros, tenía facultades para resolver en grado de revisión los asuntos que admitieran ese recurso;17 en la tercera sala se condensaban las facultades más trascendentales para la Suprema Corte: dirimir las competencias que se suscitaran entre los tribunales de la Federación, entre éstos y los de los estados, y las que se promovieran entre los de un estado y los de otro; conocer de los recursos de protección y fuerza en negocios que correspondieran a los jueces de distrito, a los tribunales de circuito o a la Corte Suprema, así como los que ocurrieran en el distrito y los territorios, y de los recursos de nulidad que se interpusieran de sentencias pronunciadas por la Segunda Sala de la misma Corte y por la Sala Colegiada del Tribunal Superior de Justicia del Distrito; por último, conocer de todos los negocios cuya tercera instancia correspondiera a la Suprema Corte.18 En este periodo de gran inestabilidad para la Suprema Corte no se puede afirmar que se haya establecido una Corte de control constitucional. La Constitución federal de 1857 Este ordenamiento político de corte liberal otorgó a la Corte Suprema de Justicia altísimas funciones. Al respecto, el ilustre constitucionalista, licenciado Vallarta, afirma: “Nuestra Suprema Corte de Justicia es el final intérprete de la Constitución, el tribunal que pronuncia la última palabra en todas las cuestiones que puede revestir la forma judicial, sea quien fuere la autoridad que esas cuestiones haya decidido”. En el mismo sentido el distinguido licenciado Rabasa acotaba: “El Poder Judicial, para concretarse a su órgano superior, la Corte Suprema, resulta el intérprete legítimo y definitivo de la Constitución, el escudo de los derechos individuales, el poder equilibrador y limitador de los poderes activos,

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el conservador del régimen federal; lo que en suma quiere decir que es la institución que garantiza el cumplimiento de la Constitución que escribió la soberanía; el único guardián de la soberanía misma. Esa soberanía que en los países adoptó el rígido sistema presidencial queda muda e inactiva después de dictar la Ley Suprema”.19 La Suprema Corte estuvo conformada por 11 ministros propietarios, cuatro supernumerarios, un ﬁscal y un procurador general. Estos funcionarios debían durar en su encargo seis años. De esta manera la Constitución de 1857 concluyó con la inamovilidad judicial que fue respetada hasta 1855.20 Entre las cuestiones más trascendentes objeto de su conocimiento encontramos las siguientes: las controversias en que la Federación fuere parte y las suscitadas entre dos estados eran de su exclusivo conocimiento desde la primera instancia; a ella tocaba dirimir las cuestiones de competencia entre los tribunales de la Federación, entre éstos y los de los estados y entre los de un estado y los de otro estado. También se incorporó el juicio de amparo.21 El conocido artículo 101 del Código Político dispuso que los “tribunales de la Federación resolvieran toda controversia que se suscitara por leyes o actos de cualesquiera autoridad que violara las garantías individuales; por leyes o actos de la autoridad federal que vulneraran o restringieran la soberanía de los estados; por leyes o actos de las autoridades de éstos, que invadan la esfera de la autoridad federal”. El artículo 102 determinó que todos los juicios de que habla el numeral 101 se siguieran, a petición de la parte agraviada, por medio de procedimientos y formas del orden jurídicamente determinadas por la ley. La sentencia será siempre tal que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a protegerlos y a ampararlos en el caso especial sobre el que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o acto que la motivare. “He aquí las bases de

los principios fundamentales del juicio de amparo.”22 La Ley reglamentaria del juicio de amparo fue expedida el 20 de enero de 1869. Contenía una disposición por la cual se declaraba que no era admisible el recurso de amparo en negocios judiciales. La Constitución de 1857 fue reformada en lo que se reﬁere a la Suprema Corte de Justicia, por la ley del 22 de mayo de 1900, que dispuso que el Alto Tribunal se compondría de 15 ministros y funcionaría en tribunal pleno o en salas de la manera que estableciera la ley.23 La competencia de la Corte Suprema en tribunal pleno fue determinada por el artículo 54, limitándola a los casos del artículo 101 de la Constitución. La Primera Sala conocería de los casos de competencia, del recurso de casación y de las excusas y recusaciones de los ministros de la misma Corte. La Segunda Sala, en segunda instancia, de las controversias en que la Federación fuese parte y de las suscitadas entre dos o más estados, y de las de causas de responsabilidad de los magistrados de circuito y del procurador general de la República, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones; y la Tercera Sala, en segunda instancia, de los casos de la competencia de la Segunda Sala.24 En la evolución de la Corte Suprema encontramos que la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, del 16 de diciembre de 1908, integró la Suprema Corte con 15 ministros que funcionaban en pleno o en salas. Tuvo un presidente, así como cada una de las salas, que eran tres, la primera cinco ministros, y la segunda y la tercera, tres cada una.25 El tribunal pleno resolvía las controversias de amparo; la Primera Sala se ocupaba de las cuestiones de competencia en materia civil y penal militar; la Segunda Sala conoció de las competencias en materia penal; en segunda instancia, de las controversias entre dos o más estados o en que la Federación fuese parte, y de las causas de responsabilidad de los magistrados de circuito y del procurador general de la República por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones; y la Tercera Sala, en primera instancia de los asuntos que le correspondía resolver en se-

al margen gunda instancia a la Segunda Sala, y en segunda instancia de los negocios que hubieran conocido en primera instancia los tribunales de circuito. Cada sala calificaba los impedimentos y las excusas de sus miembros, y la Tercera Sala, además, la de los magistrados de circuito. La Segunda Sala y la Tercera Sala revisaban por turno las sentencias de los tribunales de circuito en materia penal que causaran ejecutoria.26 En el periodo comprendido entre 1883 y 1914, el juicio de amparo conquistó el favor general. Se usó y —lo que es natural por las imperfecciones humanas— se abuso del procedimiento. Si en 1869 se promovieron 122 juicios de amparo,27 de 1913 a 1914 se resolvieron 5,244 asuntos de esta naturaleza (informe del presidente de la Suprema Corte, licenciado Manuel Olivera Toro). En la revisión de nuestro Máximo Tribunal, regulado en la Constitución de 1857, y tomando su competencia como base de examen, encontramos que se le encomendó ser el legítimo y final intérprete de la norma suprema, y único guardián de la soberanía. Conoció de los amparos para proteger las garantías individuales de los gobernados, y de las controversias constitucionales, por lo cual podemos afirmar que constituye el inicio de un tribunal constitucional. No obstante, su diversidad no le dio la característica de un órgano exclusivo en el control de la Constitución, a pesar de ser el único intérprete. La Constitución del 5 de febrero de 1917 Reunido el Congreso Constituyente de Querétaro, el 5 de febrero de 1917, expidió la Constitución Política en vigor. En su evolución tuvo diversos cambios: depositó el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte de Justicia y en tribunales de circuito y juzgados de distrito, cuyo número y atribuciones fijó la ley. Estableció que el Alto Cuerpo se integraría por 11 ministros electos por el Congreso de la Unión, de los candidatos propuestos, uno por cada legislatura de los estados. Se adoptó la inamovilidad judicial para los magistrados electos en 1923, estableciéndose como periodo de prueba el de seis años, comprendidos entre 1917 y 1923, durante el cual funcio-

naron magistrados que no tuvieron el carácter de inamovilidad.28 La Suprema Corte, como defensora de la Constitución, conservó la mayoría de las facultades que le había concedido la Constitución de 1857: dirimir en revisión de todos los amparos promovidos ante los jueces de distrito, en los juicios civiles o penales, cuando se alegue la violación de las leyes de procedimiento y se afecten las partes sustanciales de él, de manera que su infracción deje sin defensa al quejoso, y de aquellos que se inicien para reclamar actos de autoridad distinta de la judicial, o de ésta ejecutados fuera de juicio o después de concluido, o de actos en el juicio cuya ejecución sea de imposible reparación o que afecte a personas extrañas. Igualmente, es de su conocimiento la revisión de los amparos que se promuevan por violación de las garantías de los artículos 16, 19, y 20 constitucionales, los que deberán solicitarse ante el superior del tribunal que cometa la violación.29 Una innovación establecida en la carta fundamental de 1917 fue el juicio de amparo directamente promovido ante la Suprema Corte para los casos en que se trate de reclamar sentencias definitivas.30 Es trascendental la disposición del artículo 105 constitucional, que otorga, al conocimiento de la Suprema Corte, como defensora de la carta fundamental, de las controversias constitucionales entre dos o más estados y entre los poderes de un mismo estado sobre la constitucionalidad de sus actos. El hecho de conocer de este instrumento de control constitucional implicaba la imperiosa necesidad de mantener el equilibrio de los poderes en el Estado mexicano. Su intervención en esa clase de asuntos le permitió ejercer alta jurisdicción para dilucidar contiendas que afectaban al orden público cuando se reducían a juicios, es decir, a cuestiones netamente judiciales; porque el Senado es quien resuelve las cuestiones políticas entre los poderes de un estado cuando alguno de ellos ocurra a él con ese fin o cuando, con motivo de esos conflictos, se haya interrumpido el orden constitucional, mediante un conflicto de armas.31 También se implementó la facultad de investigación que, mediante el ar-

La muerte de Jesús Gudiño Pelayo cogió por sorpresa a los grupos que aspiran a colocar en la Corte a alguien que represente sus intereses. Los ultraconservadores no tienen aún una carta mejor que Jorge Adame y los que exigen que llegue un juzgador de carrera —de esos que citan artículos, fracciones e incisos para evitar cualquier cambio que ayude a la modernización de México— están enfrentados entre sí. Sería ideal que llegara un ministro con el perﬁl de Gudiño; un jurista como Luis González Alcántara Carrancá, por ejemplo. Para su mala suerte, se le asocia con el PRD (aunque una alianza podría colocarlo en el pleno del Máximo Tribunal), por lo que habrá que esperar a que Televisa, Telmex y el SNTE propongan a sus candidatos. Héctor Fix Fierro fue reelegido como director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y ocupará su cargo otros cuatro años. Estudioso, moderado, siempre sensato, Fix Fierro ha dejado crecer a sus muchachos y, así, ha consolidado la presencia del instituto en México y en el mundo… ¡Enhorabuena, director! Amparada en el artículo 113 de la Constitución, la empresa A. Toriello y Compañía se quiso pasar de lista y exigió que los jueces que habían fallado en su contra en un litigio, le respondieran por daño patrimonial por la pérdida de 668 millones de pesos. Pero la empresa no fue lejos por la respuesta: la Corte determinó que el artículo 113 no se reﬁere a los juzgadores que emiten un fallo judicial... ¡Vaya con los listillos que querían su dinero a como diera lugar! Si ha habido un político hábil a la hora de comunicarse y conectar con la sociedad, ése ha sido el abogado Javier Lozano. Bastaría echar una ojeada a su sitio en Twitter para constatarlo. De noticias sobre la política laboral de México a recomendaciones musicales, quienes siguen al secretario del Trabajo nunca quedan decepcionados. No se puede decir lo mismo de otros abogados, que han convertido el Twitter en un foro a su egotismo. Seguros de que al mundo le interesa lo que hacen, ahí cuentan si tienen frío, si tienen sueño o si se les antoja en ese momento una carne asada... El Mundo El Mundo del del Abogado Abogadooctubre julio 2010

tículo 97, le permite a la Corte, en los casos en que el tribunal lo juzgue conveniente o lo pida el Ejecutivo federal, alguna de las cámaras de la Unión o el gobernador de algún estado, designar uno o varios comisionados especiales para que averigüen algún hecho o hechos que constituyan la violación de alguna garantía individual o la violación del voto público o algún otro delito castigado por la ley federal.32 También se innovó en el funcionamiento del tribunal, precisamente en acuerdo del pleno y en audiencia pública. Podemos establecer que, como tribunal constitucional, el Alto Tribunal “interviene en todos los casos en que se trate de hacer respetar los preceptos de la Constitución, ya por medio del juicio de amparo, ya por medio de las controversias conforme al artículo 105; incluso, con la facultad para averiguar la violación del voto público o hechos que constituyan ataques contra las garantías individuales”.33 Con las reformas constitucionales del general Álvaro Obregón se reorganizó la estructura de la Suprema Corte de Justicia. A partir del 20 de diciembre de 1928 quedó integrada por 16 ministros, que sesionaban en pleno y en tres salas, con audiencias públicas. Su cargo duraba tiempo indefinido y sólo podían ser privados del mismo si el presidente de la República solicitaba su destitución por causa justificada y la aprobaba la Cámara de Senadores. El nombramiento de ministros se fundaba en la propuesta del presidente de la República y en la aprobación del Senado. En diciembre de 1934 se creó una sala más, con lo que se aumentó a 21 el número de los ministros integrantes. Por reforma de 1950 se agregaron a ese cuerpo cinco ministros supernumerarios.34 En ese periodo se consagró el juicio de amparo como mecanismo de control constitucional y como medio para salvaguardar los derechos fundamentales de los gobernados, indispensables para construir un Estado democrático.35 (Según Luigi Ferrajoli, los derechos fundamentales son la dimensión sustancial de la democracia,36 algo apenas incipiente en la Constitución de 1857.) Por otro lado, se recuperó la figura de la controversia constitucional, cuyo fin es mantener el control y el equilibrio

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de los poderes contenidos en el Estado mexicano. Este recurso, de 1917 a 1994, apenas sumó 55 asuntos promovidos, en razón de que los conﬂictos se resolvían de manera política, y no se concedía toda la responsabilidad a la Corte, por lo que se puede decir que su funcionamiento fue poco eﬁcaz. Las reformas constitucionales de 19941995 Antes de las reformas que entraron en vigor el 1° de enero de 1995, el Alto Tribunal estaba compuesto por 21 ministros numerarios y cinco supernumerarios o suplentes, según lo dispuesto en el artículo 94 constitucional. El nombramiento de unos y otros proviene de la propuesta del presidente de la República, quien debía someterlo a la consideración del Senado, el cual lo aprobaba o rechazaba en un término improrrogable de 10 días. La reforma constitucional iniciada por el Ejecutivo federal, incorporada por decreto que se publicó el 31 de diciembre de 1994, entró en vigor el 1° de enero de 1995. En ella se otorgó a la Suprema Corte un tratamiento de tribunal constitucional “como defensor de la carta fundamental, último y legítimo intérprete de la Constitución, también del equilibrio y el control de los poderes”, según la teoría clásica de Montesquieu y John Locke, “para mantener e incrementar la democracia y el respeto de los derechos fundamentales de los gobernados”, con tintes de un sistema de control constitucional de tipo concentrado o europeo. En el artículo 94 de la Constitución se reduce el número de ministros de 21 numerarios y cinco supernumerarios, a 11, con sesiones en el pleno y en dos salas, compuesta cada una de cinco miembros. La Primera Sala conoce de asuntos civiles y penales y la Segunda Sala de asuntos laborales y administrativos. La duración de su encargo es de 15 años, habiéndose establecido el principio de inamovilidad. La Suprema Corte conocerá, en términos del artículo 105, fracción I, de la Constitución, de las controversias constitucionales, con excepción de las de materia electoral, ya sea que se susciten entre la Federación y un estado y el Distrito Federal; la Federación y un

municipio; el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera de las cámaras de éste o, en su caso, la Comisión Permanente, sean como órganos federales o del Distrito Federal; un estado y otro; un estado y el Distrito Federal; el Distrito Federal y un municipio; dos municipios de diversos estados; dos poderes de un mismo estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; un estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales, y dos órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. También conoce de las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución, que es una forma de que las ideologías minoritarias se hagan presentes por medio de este instrumento de control constitucional. Se podrán ejercer, en los 30 días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, por el equivalente a 33 por ciento de los integrantes de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión; por el equivalente a 33 por ciento de los integrantes de la Cámara del Senado en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión o de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano; por el procurador general de la Republica, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano; por el equivalente a 33 por ciento de los integrantes de alguno de los órganos legislativos estatales, en contra de leyes expedidas por el propio órgano; por el equivalente a 33 por ciento de los integrantes de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, en contra de leyes expedidas por la propia asamblea, y por los partidos políticos con registro ante el Instituto Federal Electoral, por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de leyes electorales federales o locales; por los partidos políticos con registro estatal, a través de sus dirigencias,

exclusivamente en contra de leyes electorales expedidas por el órgano legislativo del estado que les otorgó el registro, y por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo federal y aprobados por el Senado de la República37 que vulneren los derechos humanos consagrados en la Constitución. Asimismo, por organismos locales de derechos humanos, por leyes emitidas en sus estados. Los instrumentos de control constitucional con los que se dotó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación —por ejemplo, la acción abstracta de inconstitucionalidad—, son fundamentales en la integración del sistema jurídico mexicano y del Derecho procesal constitucional, para propiciar que el Alto Tribunal, como garante de la defensa de la Constitución, realice las funciones de control constitucional y vele por la aplicación de la justicia constitucional, en pro del Estado de Derecho. El porvenir de la Suprema Corte como tribunal constitucional En la actualidad se han realizado grandes esfuerzos para especializar a la Suprema Corte y convertirla en un tribunal constitucional, con funciones de control constitucional de tipo concentrado o europeo, y para mejorar las funciones de tribunales colegiados y juzgados de distrito, con el objetivo de garantizar la impartición de la justicia constitucional. Los elementos que se deben considerar para modiﬁcar el cuerpo normativo del sistema jurídico mexicano son la realidad y la complejidad de las necesidades sociales, que marcan las pautas de su desarrollo. En ese sentido, nuestro Derecho positivo puede instaurar un nuevo instrumento de control constitucional. En la especie sería: 1) la cuestión de inconstitucionalidad, que consiste en que cualquier juez o magistrado de cualquier nivel, al conocer en los casos de aplicación particular de una norma, cuando se presume que será contraria a la norma fundamental, puede promover este medio de control ante la Suprema Corte, para interpretar si la norma es contraria o no a la Cons-

Al analizar la realidad en la cual opera el tribunal constitucional debemos atender el elemento de la legitimación, que se reﬁere al nivel de aceptación que tienen las sentencias frente a los gobernados. titución y decidir los casos particulares, lo que ayudaría a mantener el bloque de constitucionalidad del sistema jurídico, a higienizar el contenido constitucional de las normas y a mantener la congruencia de los criterios jurisprudenciales del ordenamiento jurídico en forma heurística (también podría implementarse otro medio de control de la Constitución); 2) la omisión legislativa, que consiste en informar a nuestro Máximo Tribunal cuando un órgano legislativo federal o local sea omiso, es decir, cuando no emita algún cuerpo normativo de regulación secundaria teniendo la obligación de hacerlo según lo establece la norma fundamental; quienes estarían legitimados para promoverla, son los mismos sujetos contemplados para la acción abstracta de inconstitucionalidad y cualquier ciudadano que tenga un interés en que se emita la norma. En su conjunto estos medios de control constitucional ampliarían la impartición de la justicia constitucional, para mantener el Estado Constitucional de Derecho en México. Algunos especialistas se han pronunciado sobre la necesidad de que la Suprema Corte se constituya formal y materialmente en una Corte constitucional, con jurisdicción técnica —contencioso constitucional— en el ejercicio del Derecho procesal constitucional y que deje de conocer cuestiones de legalidad, delegando esas funciones a los tribunales colegiados. Las posibilidades son las siguientes: a) Crear un órgano independiente de la Suprema Corte —con una esencial jurisdicción constitucional— como en los países europeos donde ha operado de manera eﬁcaz; por ejemplo, el Tribunal Constitucional español,38 el Tribunal Constitucional alemán39 y el Tribunal Constitucional italiano.40 También encontramos tribunales constitucionales instaurados en el continente americano, entre ellos los de Guatemala,41 Chile y Co-

lombia, por mencionar algunos referentes que nos da el Derecho constitucional comparado. Por la experiencia de los tribunales constitucionales señalados, la aplicación de la justicia constitucional garantiza los derechos fundamentales de los gobernados con gran éxito en el equilibrio y el control racional de los poderes y fortalece la democracia, al marcar límites a los órganos que ejercen el poder. b) Crear órganos que funcionen como salas especializadas en el control constitucional, en el seno del Poder Judicial, como la denominada Súper Sala del sistema de justicia constitucional de Costa Rica,42 El Salvador, Nicaragua, Paraguay y Venezuela, que es una innovación y una forma de mantener la tradición histórica y jurídica del control en el Poder Judicial, en un sistema de control constitucional implementado en los países latinoamericanos, que también ha permeado en el Derecho procesal constitucional de México, pues a partir del año 2000 la Constitución de Veracruz43 instauró una Sala Constitucional en el interior de su Tribunal Superior de Justicia, lo que muestra en México una tendencia a desarrollar el tema, evidente en las reformas a las constituciones locales de Veracruz, Coahuila y Tlaxcala. Las posibilidades existen y se dejan en el tintero como reformas de una agenda pendiente del Estado mexicano. Sin embargo, la celebración del centenario de la Revolución y del bicentenario de la Independencia es un momento histórico para cambiar paradigmas y revolucionar el sistema jurídico mexicano y sus instituciones. Perfeccionar el órgano de control constitucional en México y convertir a la Suprema Corte de Justicia de la Nación en un tribunal constitucional es una cuestión todavía pendiente. c) Crear un tribunal constitucional, fuera del Poder Judicial, rompiendo la tradición histórica de nuestro sistema de justicia, como también se ha

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pronunciado Miguel Carbonell: “Otra modificación de carácter institucional que podría darse en los próximos años es la creación de un tribunal constitucional, distinto y separado de la jurisdicción ordinaria que ejercen la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el resto de los órganos del Poder Judicial Federal”.44 Por su parte, Eduardo Ferrer MacGregor también se ha pronunciado sobre los cambios paradigmáticos que están pendientes en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Sus propuestas son las siguientes: “Primera. Crear formal y materialmente un tribunal constitucional, inclusive con esta denominación, situado dentro o fuera del Poder Judicial Federal, de tal manera que la Suprema Corte se dedique exclusivamente a los asuntos de mera legalidad y aquél a los casos de contenido constitucional. Segunda. Crear un tribunal supremo o una sala federal, dentro del Poder Judicial Federal, que absorba los asuntos de mera legalidad; a la Suprema Corte sólo le quedarían los asuntos estrictamente de naturaleza constitucional. Tercera. Crear una sala constitucional dentro de la propia Suprema Corte de Justicia, a semejanza de las que existen en varios países de América Latina. Cuarta. Fortalecer al pleno de la Suprema Corte en su calidad de tribunal constitucional, lo que significa continuar con el espíritu de las últimas reformas constitucionales, depurando la competencia del mismo”.45 En conclusión, podemos afirmar que a partir de la Real Audiencia, pasando por el Supremo Tribunal de Justicia hasta llegar a la Constitución de 1857, se dibujan algunos rasgos de lo que es un tribunal constitucional, el cual se implementa con la Constitución de 1917. Pero no es sino hasta la reforma de enero de 1995 cuando se realiza el gran intento de instaurar un tribunal constitucional, recuperando la institución existente, es decir, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a la que se le otorgó una jurisdicción en el control constitucional, integrando una nueva figura como medio de control: la acción abstracta de inconstitucionalidad. A partir de esta reflexión podemos vislumbrar el porvenir del control constitucional y de la creación de la jurisdic-

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ción especializada que se espera después de 15 años de experiencia en la aplicación de la justicia constitucional: el establecimiento de una sala constitucional en la Suprema Corte, la delegación de las funciones de legalidad de la Corte en los tribunales de circuito y en los juzgados de distrito, la especialización de los mecanismos de control, el rompimiento de la tradición judicial y la creación de un tribunal constitucional formal y materialmente, independiente del Poder Judicial Federal,

con una jurisdicción especializada en Derecho procesal constitucional. Finalmente, al analizar la realidad en la cual opera el tribunal constitucional debemos atender el elemento de la legitimación, que se refiere al nivel de aceptación que tienen las sentencias frente a los gobernados, para verificar la eficacia que poseen las resoluciones emitidas por el órgano de control constitucional, lo que nos podría indicar si es necesario crear un tribunal constitucional independiente del Poder Judicial.

* El autor es magistrado del Sexto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito. 1 Luis Favoreau, “Informe general introductorio”, en Luis Favoreau et al., Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p.13. 2 Hans Kelsen, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), vol. I, trad. por Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1974, p. 13. 3 Cf. Francisco Parada Gay, Breve reseña histórica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, p. 13. 4 Cf. idem. 5 Los puestos de magistrados eran de gran distinción y consideración; estaban conformados por dos clases: los oidores, que se ocupaban de las salas de lo civil, y los encargados de las salas de lo criminal denominados alcaldes del crimen. 6 Cf. Víctor Gayol, El nacimiento del Poder Judicial en México. Del Superior Tribunal Insurgentes a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (1815-1825), México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006, pp. 32 y 33. 7 Cf. idem. 8 Cf. ibid., pp. 36 y 37. 9 Cf. ibid., p. 38. 10 Francisco Parada Gay, op. cit., p. 4. 11 Cf. ibid., pp. 4 y 5. 12 Cf. ibid., p. 6. 13 Ibid., p. 7. 14 Cf. ibid., pp. 28-29. 15 Cf. idem. 16 Cf. ibid., pp. 40 y 41. 17 Cf. Francisco Parada Gay, op. cit., p. 43. 18 Cf. ibid., p. 44. 19 Emilio Rabasa, El juicio constitucional, 7a ed., México, Porrúa, 2000, p. 154. 20 Cf. Francisco Parada Gay, op. cit., p. 46. 21 Ibid., p. 47. 22 Ibid., p. 49. 23 Cf. ibid., p. 62. 24 Cf. ibid., p. 63. 25 Cf. ibid., pp. 63 y 64. 26 Cf. ibid., p. 64. 27 Vallarta, El juicio de amparo, p. 418. 28 Cf. Francisco Parada Gay, p. 67. 29 Cf. ibid., pp. 67 y 68. 30 Cf. ibid., p. 68. 31 Cf. idem. 32 Cf. ibid., p. 69. 33 Cf. ibid., p. 70. 34 Cf. Ignacio Burgoa, Derecho constitucional mexicano, 18a ed., México, Porrúa, 2006. p. 829. 35 Ricardo Guastini, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid, Trotta, 2008, p. 19. 36 Cf. Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 2006, pp. 50-55. 37 Es pertinente señalar que, en su caso, los acuerdos internacionales, por tratarse de normas generales, pueden ser materia de controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad. Así lo ha sustentado el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en las tesis jurisprudenciales P./J. 84/2004 y P./J. 98/2001, publicadas

en el Semanario Judicial de la Federación, novena época, tomos XX, septiembre de 2004, y XIV, septiembre de 2001, pp. 1258 y 823, respectivamente, cuyos rubros son del tenor siguiente: “tratados internacionales. son normas generales y, por tanto, son impugnables en controversia constitucional” y “acción de inconstitucionalidad. el procurador general de la república tiene legitimación para impugnar mediante ella leyes federales, locales o del distrito federal, así como tratados internacionales”. 38 El Tribunal Constitucional español derivado de la Constitución de 1978, restableció en España el orden constitucional después de la prolongada dictadura del general Francisco Franco. La implantación del Tribunal Constitucional recibe la influencia de la Corte Constitucional de la República Federal de Alemania, así como de las Cortes Constitucionales austriaca e italiana. Véase Héctor Fix-Zamudio, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, México, UNAM, 1980, p. 100. 39 Ibid., pp. 53 y 54. Entre los sistemas de justicia constitucional inspirados en el sistema austriaco, el Tribunal Constitucional alemán ha llegado a un grado más elevado de evolución, establecido por la ley fundamental de la República de Alemania promulgada el 23 de mayo de 1949, cuyos artículos 93 y 94 introdujeron un Tribunal Constitucional, que además coexiste con varios tribunales provinciales, reglamentado por su ley orgánica, de 12 de marzo de 1951, modificada en varias ocasiones, hasta 1976. 40 Ibid., pp. 75 y ss. La Constitución republicana de Italia entró en vigor el 1° de enero de 1948 y estableció en sus artículos 134 a 137 una Corte constitucional que por cuestiones políticas no operó inmediatamente, sino que se integró hasta 1956, y dictó su primera sentencia el 14 de julio de ese mismo año. 41 Ibid., pp. 135 y 136. Dos países latinoamericanos, que conservan sus instituciones de control judicial de tipo americano, han introducido tribunales especializados en materia constitucional en época reciente: Guatemala y Chile, y en Colombia se ha iniciado el procedimiento de reforma de la ley suprema para establecer una Corte constitucional, y los tribunales de garantías constitucionales de las cartas de Ecuador y Perú, de 1978 y 1979, respectivamente. 42 La primera Sala Constitucional fue designada el 25 de septiembre de 1989 e inició sus labores dos días después, aplicando las disposiciones vigentes hasta que se promulgara la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En ese momento le fueron trasladados, por los tribunales que los conocían, un recurso de habeas corpus, ocho de amparo y 15 acciones de inconstitucionalidad. 43 El 3 de febrero de 2000 apareció publicada en la Gaceta Oficial del Estado de Veracruz, número 24, la ley número 53, que reforma y deroga diversas disposiciones de la Constitución Política de la entidad que data de 1917. 44 Miguel Carbonell, La Constitución pendiente. Agenda mínima de reformas constitucionales, 2ª ed., México, UNAM, 2004, p. 125. 45 Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Ensayos sobre derecho procesal constitucional, México, Porrúa/CNDH, 2004, p. 57.

Santiago Córdoba

Álvaro J. Altamirano La ANADE cumple 40 años 16

El Mundo del Abogado octubre 2010

Podría decirnos qué es la ANADE? La ANADE es una organización que impulsa, promueve y facilita el intercambio de información, experiencias, conocimientos, métodos y técnicas acerca de las funciones y prácticas de los abogados de empresa. Asimismo, suscita la superación académica e intelectual de sus asociados, organizando cursos, mesas redondas, talleres y seminarios de análisis y actualización. ¿Cuándo y por qué nace la ANADE? La ANADE nace el 30 de septiembre de 1970 cuando algunos abogados internos que trabajaban para empresas importantes del país, entre ellos su fundador, Francisco Breña Garduño, decidieron reunirse con la intención de formar una organización que pudiera crear un frente común y establecer una opinión de peso en el seno del mundo jurídico de aquel entonces. Poco tiempo después, esta asociación civil tomó la decisión de cambiar los estatutos para permitir la inclusión de los abogados de despacho, dedicados exclusivamente a asesorar empresas, de tal manera que en la actualidad es una asociación que tiene dentro de sus ﬁlas a los abogados de ambos mundos. ¿Cómo funciona la ANADE? La ANADE funciona a través de comités de trabajo. Hoy en día cuenta con 18 comités. Los más representativos y los que dieron origen a la ANADE son el Fiscal y el Laboral. Los comités de trabajo son el alma de la asociación ya que son sus miembros quienes hacen posible la realización de las diversas actividades y eventos. ¿La ANADE es ahora un colegio de abogados? Efectivamente. Decidimos que era muy importante realizar la transformación de una asociación civil —una simple agrupación de abogados dedicados a cuestiones empresariales— a un colegio de abogados con todo lo que esto implica. ¿Cuáles son los objetivos de la ANADE? La ANADE, ya como colegio de abogados, tiene tres objetivos fundamen-

El pasado 30 de septiembre la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados, A.C. (ANADE), celebró 40 años de vida, durante los cuales ha promovido, cada vez con mayor éxito, el desarrollo profesional de los abogados con vocación de servicio hacia la empresa. Su presidente, Álvaro J. Altamirano, ofrece un recuento de las actividades de este Colegio, que día con día se consolida con mayor fuerza, así como de la importancia de la colegiación obligatoria en nuestro país. tales: 1) lograr una educación continua en los abogados, 2) que los abogados realicen un trabajo ético profesional y 3) llevar a cabo un trabajo en beneﬁcio de la sociedad. ¿Es necesaria la colegiación obligatoria en México? En México es muy importante tener una colegiación obligatoria. Al día de hoy, no tener una colegiación obligatoria facilita que los abogados puedan actuar en forma poco ética y sin ninguna preparación, o bien puedan ejercer la profesión por el simple hecho de recibir un título profesional de alguna de las escuelas que se han dedicado a lucrar antes que a preparar y formar en la excelencia a los abogados. Considero que todos los abogados de nuestro país deberían estar colegiados y con una regulación en la que deban cumplir con requisitos indispensables, como tener una educación continua, desempeñar un trabajo ético profesional y realizar un trabajo pro bono. ¿De qué serviría tener una colegiación obligatoria en México? Serviría como un ﬁltro para permitir que sólo los abogados que cuenten con una educación adecuada y que ejerzan su profesión de manera ética sean quienes representen a sus clientes ante los tribunales. También le dará mucha más

fuerza y unidad al gremio de los abogados y, sobre todo, mayor y mejor control del ejercicio profesional. ¿Cuál es la experiencia a nivel internacional? Es muy interesante, hay muchos países que la tienen y muchos otros que no. El ejemplo más claro quizá sea el de Estados Unidos. En ese país es necesario ser miembro de la barra del estado al que perteneces para poder ejercer la profesión. Aunque esto no asegura el desempeño óptimo de la profesión, sí crea una mayor preparación, un mejor control y, sobre todo, permite la aplicación de sanciones para quienes no cumplen con las normas de sus respectivas barras. ¿Qué se ha hecho para alcanzar una colegiación obligatoria? La Barra Mexicana, Colegio de Abogados, el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México y la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados, hemos hecho un gran esfuerzo para conseguir tener una colegiación obligatoria y, junto con algunas universidades de prestigio del país como la Escuela Libre de Derecho, la Universidad Panamericana, la Universidad Nacional Autónoma de México, la Universidad Iberoamericana y el Instituto Tecnológico Autónomo de México, entre otras, hemos formado un grupo jurídico de re-

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ﬂexión con gran peso para lograr esta colegiación obligatoria en México. ¿Este hecho no se prestaría para que los tres colegios de abogados que impulsan la colegiación obligatoria formen un monopolio? Los colegios de abogados serios y con mayor trascendencia a nivel nacional estamos buscando la colegiación obligatoria para contar con un mejor ejercicio profesional de la abogacía en nuestro país. La ANADE tiene la ﬁrme convicción de lograr la colegiación obligatoria en México y no tiene ningún interés en ser el cacique de la colegiación. Todos los colegios del país que trabajan seriamente y regulan la actividad profesional de sus miembros están invitados a participar. ¿Cuál es la mayor resistencia para lograr la colegiación obligatoria? Los propios abogados. Muchos no quieren estar sometidos a un control. Ésta es una reacción natural, pues hoy en día ejercen la profesión libremente y muchos incluso sin preparación ni actualización y sin apegarse a un código de ética. Por eso algunos abogados no quieren someterse a una regulación que no están dispuestos a cumplir, toda vez que quieren mantener el estatus que tienen actualmente.

La colegiación obligatoria serviría como un ﬁltro para permitir que sólo los abogados que cuenten con una educación adecuada y que ejerzan su profesión de manera ética sean quienes representen a sus clientes ante los tribunales ¿Cuál es el siguiente paso para lograr la colegiación obligatoria? Lo que se necesita es plantear una reforma a los artículos 5 y 28 constitucionales, que establezca la obligatoriedad de cualquier profesionista —no sólo abogados— de pertenecer a un colegio profesional, sin que esto se considere una actividad monopólica. Toda reforma constitucional necesita, para su implementación, la aprobación de las legislaturas de los estados, por lo que tiene que circular por todo el país. Una vez teniendo esta reforma, el objetivo será contar con una ley reglamentaria, la cual sería la Ley de Profesiones. Esta ley se encargará de regular todas las profesiones, no sólo la de los abogados. ¿Qué otro tipo de acciones está realizando la ANADE para conseguir una mejor práctica del Derecho? Estamos trabajando para crear un organismo —como ya existe en España— que se llamaría Consejo Mexicano de la Abogacía, que buscaría agrupar a todos

Álvaro J. Altamirano es abogado por la Escuela Libre de Derecho y estudió la maestría en Derecho comparado en la Universidad de San Diego, en California. En Estados Unidos trabajó para la ﬁrma de abogados Harrigan, Ruff, Sbardellati & Moore, donde adquirió un extenso conocimiento sobre el Derecho norteamericano, en áreas relativas al Derecho laboral y corporativo. Desde 1986 ha trabajado en el bufete Altamirano, Estudillo & Perez Muñoz, S.C., del que actualmente es director, especializándose en la asesoría a empresas en asuntos relacionados con Derecho laboral. Ha representado a los clientes de la ﬁrma en demandas individuales tramitadas ante las juntas de conciliación y arbitraje, tanto federales como locales, así como en juicios de amparo ante los juzgados de distrito y los tribunales colegiados de circuito en materia de trabajo. Asimismo, ha intervenido en la celebración, revisión y terminación de múltiples contratos colectivos de trabajo y ha asesorado a diversas empresas nacionales y extranjeras en su constitución, operación, reestructuración y extinción, desde el punto de vista laboral. Es miembro de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, en la que ha sido coordinador del Comité de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, primer vicepresidente y actualmente presidente.

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los colegios de abogados, universidades e impartidores de justicia de México, en todos sus niveles, para servir como un órgano de consulta mucho más importante y relevante que la opinión que pueda dar un solo colegio de abogados o universidad. Si tenemos un consejo conformado por la mayoría de los colegios reconocidos, las escuelas de Derecho de mayor prestigio, así como los juzgadores de nuestro país, tendremos como gremio una voz más influyente y una imagen más seria ante la sociedad, además de que habrá una mejor impartición de justicia. Algunos medios periodísticos últimamente han hecho mención de que una de las razones por las que México no despega son las dificultades para abrir una empresa. ¿Qué hace la ANADE para combatir este problema? La ANADE está trabajando estrechamente con el Colegio de Notarios del Distrito Federal, el Colegio de Corredores del Distrito Federal y la Secretaría de Economía en un proyecto llamado “Apertura Rápida de Empresas”, cuyo objetivo es lograr que el trámite de apertura de una empresa sea mucho más rápido y eficiente. Se trata de un portal de internet de la Secretaría de Economía, en el cual tú puedes constituir una empresa en cuestión de horas. Con proyectos como éste el país podrá generar mucha mayor riqueza, ya que se impulsa la creación de micro y pequeñas empresas, así como la generación de los empleos que tanto necesitamos. ¿Este esquema ya está funcionando en la actualidad? Estamos trabajando para que sea realidad. Aún hay problemas ya que en los diversos estados de la República existen trámites particulares, por lo cual es necesario celebrar convenios con las autoridades locales para poder hacer más eficiente esta importante herramienta.

La competencia es un tema crítico en México; hemos perdido lugares en materia de competitividad y la desigualdad es cada día mayor. ¿Cómo puede influir la ANADE para revertir esta situación? La ANADE mantiene una relación muy estrecha con la Comisión Federal de Competencia (CFC). Realizamos foros de manera conjunta e incluso brindamos asesoría y consejo sobre las nuevas regulaciones en materia de competencia. La ANADE está al día de hoy más viva y más activa que nunca, trabajando de forma efectiva con todos los órganos de gobierno para lograr que las regulaciones jurídicas hagan de México un país mucho más productivo. ¿Cuál es la postura de la ANADE frente a los monopolios? La ANADE tiene un compromiso con la libre competencia y el desarrollo económico de nuestro país. Estamos a favor de cualquier modificación o regulación que nos ayude a ser más competitivos. Debemos reaccionar de manera más rápida y efectiva para llevar a cabo los cambios estructurales que necesita el país y construir un terreno más equitativo para fomentar una competencia sana. La reforma laboral lleva cocinándose algunos meses. ¿Qué le falta y qué pueden hacer los colegios de abogados para impulsarla? Hace algunas semanas organizamos un evento con Javier Lozano Alarcón, secretario del Trabajo, para impulsar la tan ansiada reforma laboral. Esta reforma busca nuevas formas de contratación y adecuaciones para obtener mayor productividad y eficiencia, que puedan traducirse en mayores niveles de competitividad en el país. Como colegio de abogados debemos impulsar toda regulación que mejore las condiciones de vida de los mexicanos. ¿Qué otras reformas necesita nuestro país? En la ANADE consideramos que la reforma a la ley de competencia, la reforma laboral y la reforma fiscal son fundamentales para lograr que nuestro país sea mucho más competitivo.

¿A qué le atribuye la escasa recaudación ﬁscal y qué deben hacer los abogados para alcanzar los niveles de recaudación de un país desarrollado? A la falta de claridad en nuestras leyes y a la falta de aplicación de la ley. Todo esto se deriva de una mala educación jurídica y de falta de ética en el ejercicio profesional. Por eso, como colegio de abogados debemos enfocarnos en la preparación de los jóvenes y lograr un cambio en la cultura jurídica de nuestro país. Debemos tener leyes claras y sencillas para que los ciudadanos puedan cumplirlas y, a su vez, las autoridades puedan vigilar su cumplimiento. ¿Cuál es su mayor acierto durante el periodo que tiene como presidente de la ANADE? Terminaré mi presidencia con la enorme satisfacción de haber consolidado a la ANADE como un colegio de abogados serio y respetado. Aunque la ANADE cumple 40 años desde su creación y lleva sólo algunos siendo colegio de abogados, durante mi periodo realizamos una cantidad de eventos sin precedentes en la historia de la asociación y fortalecimos la interlocución con los principales colegios de abogados, con las escuelas de Derecho de mayor prestigio y con el Poder Judicial, lo cual fue fundamental para lograr esta consolidación.

¿Cuál ha sido su mayor frustración en este cargo? Aunque el número de miembros también creció sin precedentes durante este periodo, me hubiera gustado no haber tenido que vivir los problemas de la inﬂuenza A H1N1 y la crisis económica mundial. Estoy seguro de que sin estos dos acontecimientos tendríamos muchos más miembros que hubieran podido unirse a las ﬁlas de la ANADE. La ANADE acaba de celebrar su 40 aniversario. ¿Cómo lo festejaron? El 30 de septiembre pasado llevamos a cabo una importante ceremonia por los 40 años de la ANADE en el alcázar del Castillo de Chapultepec, en la cual celebramos en grande nuestro importante aniversario, acompañados por representantes de los tres poderes de la Unión y de los estados. Dicho evento también marcó el inicio de nuestra “Convención 40 años ANADE”, los días 1°, 2 y 3 de octubre, en la cual se llevaron a cabo trabajos académicos donde se abordaron los principales temas jurídicos del país y se hizo entrega de reconocimientos a los miembros más relevantes de la asociación. Por último, se realizaron actividades sociales, culturales y deportivas para promover la convivencia y la integración de todos los miembros, en virtud de que la familia y la amistad son las notas características de nuestra ANADE.

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Obituario Adiós a un jurista liberal Gerardo Laveaga

José de Jesús Gudiño Pelayo, el 19 de agosto de 2010, un mes antes de su muerte, durante el congreso El uso de la fuerza pública en un Estado Democrático de Derecho , organizado por el INACIPE. Lo acompaña Gerardo Laveaga, autor de esta semblanza.

sus 67 años, José de Jesús Gudiño Pelayo nunca habría ganado un concurso de oratoria. Pero su voz pastosa y su mirada distraída, sus espesos bigotes y el tic que lo obligaba a arrugar la nariz, como si quisiera evitar que sus anteojos fueran a caer y a rompérsele en pedazos, encubrían una de las mentes jurídicas más agudas y consistentes de nuestro país. Aunque formado por los jesuitas, las muchas lecturas de este jalisciense —entre las que destacaron las de Bertrand Russell y Karl Popper— lo condujeron paulatinamente hacia el agnosticismo. Su sentido de la responsabilidad, no obstante, se impuso sobre cualquier otra consideración. Le angustiaba, por ejemplo, la idea de ocupar un sitial entre los 11 jueces más altos de la nación sólo para realizar tareas burocráticas, propias de un inspector de control de calidad. Esta actitud la anticipó aún antes de convertirse en ministro, tanto en artículos como en alguno de sus libros. En ellos alentó, entre otras ideas, la de que se privilegiara el amparo “de barandilla” y se suprimieran muchos de los trámites que tienen convertido a nuestro sistema judicial en una red de inextricables laberintos. Opiniones como éstas llegaron a inquietar a quienes vaticinaban para él un futuro

halagüeño. Cuando publicó Introducción al amparo mexicano, un magistrado amigo suyo le pronosticó que había perdido su oportunidad para convertirse en ministro. Al referir esta anécdota, Gudiño se regodeaba: “Aposté y gané”. Nunca perdió ocasión para realizar este género de apuestas y, ya siendo ministro, en El Estado contra sí mismo arremetió contra la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, sosteniendo que el organismo no tenía ninguna razón de existir. Duplicaba las funciones que ya tenía encomendadas el Poder Judicial, aseveró. Algunos jueces y magistrados movieron la cabeza: “Yo no sé por qué a Gudiño le encanta meterse en broncas”, me confió uno de ellos. Pero si meterse en broncas significaba tomar postura, hacerlo resultaba indispensable para él. Más de una vez denostó a aquellos de sus colegas que, antes de pronunciarse en cualquier sentido, preferían verificar “por dónde soplaba el viento”. Sus intervenciones judiciales, sus proyectos y sus votos particulares confirmaron, una y otra vez, su consistencia. Se colocó en el ala liberal de la Corte y, desde ahí, lo mismo defendió el derecho que tenían las mujeres para decidir si querían continuar un embarazo, que el de las pa-

rejas del mismo sexo para contraer matrimonio. Cuando llegó a asumir posturas “extremas” —lo cual reconocía él más tarde con honestidad— siempre hallaba una salida. En el caso de los manifestantes de San Salvador Atenco, por citar uno, al principio pretendió ﬁncar responsabilidades al gobernador del Estado de México y al secretario de Seguridad Pública Federal por los abusos que habían cometido algunos agentes… Al ver que este reclamo no iba a prosperar, concentró sus energías en exigir a las autoridades que, en adelante, establecieran protocolos clarísimos para delimitar el uso de la fuerza pública. En el asunto de Lydia Cacho, en cambio, se sintió frustrado ante la votación de sus pares: no entendía por qué no se habían pronunciado ante hechos que, según él, resultaban tan evidentes. La ley podría no admitir ciertas pruebas en un proceso penal… pero aquel no era un proceso penal. El libro que publicó en coautoría con José Ramón Cossío, Genaro Góngora Pimentel y Juan Silva Meza no sólo fue una colección de razonamientos para justiﬁcar un voto particular sino, ante todo, un enérgico deslinde. El título que eligieron para el libro —Las costumbres del poder— implicó un reproche doméstico: no estamos integrando la Corte que México espera de nosotros. Paradójicamente, su espíritu combativo se veía contrapunteado por su bonhomía. Sabía distinguir entre las disidencias intelectuales y los afectos personales. Lograr esto es complicadísimo, en especial dentro de un grupo de 11 personalidades tan fuertes. Gudiño, sin embargo, era capaz de formular críticas devastadoras a cualquiera de sus colegas sin que ello alterara su relación con ellos. Su afabilidad sirvió, en innumerables ocasiones, para reducir la tensión entre los grupos que se integraban y desintegraban en el interior de la Suprema Corte. Ante la elección que tiene que hacer la Suprema Corte de su próximo presidente, la ausencia de Gudiño se hará sentir. El Poder Judicial Federal ha perdido a una de sus voces más preclaras y a una de sus plumas más incisivas. México, a uno de los más férreos defensores de las garantías individuales… Tenemos muchos motivos para lamentar su muerte.

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Congreso del INACIPE sobre el uso de la fuerza pública Del 18 al 20 de agosto pasado, el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE) organizó el congreso internacional “El uso de la fuerza pública en un Estado Democrático de Derecho”, tema por demás relevante en el contexto actual de violencia que vive nuestro país como consecuencia de la guerra contra el narcotráﬁco emprendida por el gobierno federal.

l congreso internacional “El uso de la fuerza pública en un Estado Democrático de Derecho”, que convocó a especialistas de Alemania, Colombia, Corea del Sur, España, Estados Unidos, Francia, Italia, Kenia, Reino Unido y, desde luego, México, tuvo como objeto el análisis y la discusión de experiencias nacionales y del extranjero en torno al uso legítimo de la fuerza pública por parte del Estado. Durante tres días se abordaron temas como el modelo integral del uso de la fuerza, el desarrollo de políticas institucionales, la capacitación, los derechos humanos, los medios de comunicación y la participación de los distintos cuerpos de seguridad pública, así como del Ejército y la Marina, en esta materia. El encuentro se llevó a cabo en el Hotel Royal Pedregal de la Ciudad de México, con la asistencia de más de 750 personas, provenientes, principalmente, de las secretarías de Seguridad Pública, tanto federal como estatales; de las secretarías de la Defensa Nacional y de Marina; de las procuradurías General de la República y de los estados; funcionarios de las distintas comisiones de derechos

Ponencia de Arturo Chávez Chávez, procurador general de la República

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dos de las más importantes y complejas entidades de nuestro país. Particularmente interesante resultó el contraste de las opiniones, por un lado, de José de Jesús Gudiño Pelayo, ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien abordó las consideraciones jurídicas del caso Atenco, del que fue ministro ponente cuando se analizó el asunto en la Corte —y que, como se sabe, fue uno de los más relevantes y polémicos en torno al uso de la fuerza pública por parte del Estado—, y por otro lado, de Wilfrido Robledo Madrid, actual titular de la Agencia Federal de Investigación de la Procuraduría General de la República quien, en su momento, coordinó el operativo policial en Atenco, en su carácter de director de la Agencia de Seguridad del Estado de México. Del mismo modo, se conocieron las opiniones de distintos actores, como el procurador general de Justicia Militar, general Jesús Gabriel López Benítez; el senador Pablo Gómez, y el subsecretario de Gobierno, Roberto Gil. Ponencia de Luis Camilo Osorio, embajador de Colombia en México Otro aspecto relevante fue abordar el tema desde la perspectiva de los derechos humanos, para lo cual se contó con la humanos de las entidades federativas, académicos y estu- presencia de Luis González Plascencia, presidente de la Codiantes universitarios. misión de Derechos Humanos del Distrito Federal, así como Destacó la participación de Ermanno Vitale, distinguido del doctor Luis de la Barreda, ex presidente de dicho orgacatedrático de la Universidad del Valle de Aosta, en Italia, nismo, quienes, al reconocer la irrenunciable responsabilidad quien tuvo a su cargo la conferencia inaugural del congreso, que tienen las instituciones encargadas de la seguridad pú“El uso de la fuerza pública en una democracia”, para dar en- blica de hacer uso de la fuerza pública, insistieron en marcar trada al análisis y el debate de los temas relacionados. los límites que tiene la autoridad para no incurrir en abusos y El encuentro, inaugurado por Arturo Chávez Chávez, violaciones a los derechos humanos. procurador general de la República y presidente de la Junta Además de la participación de servidores públicos vinculade Gobierno del INACIPE, reunió a importantes servido- dos con la seguridad pública y los derechos humanos, se conres públicos de los ámbitos federal y local de nuestro país tó con la presencia de importantes académicos, como Pedro que tienen entre sus atribuciones la potestad y la facultad Salazar Ugarte, secretario académico del Instituto de Investide hacer uso de la fuerza pública. Por ejemplo, se contó gaciones Jurídicas de la UNAM; Ernesto López Portillo, precon la presencia de Manuel Mondragón y Kalb, secretario sidente del Instituto Nacional para la Seguridad y la Demode Seguridad Pública del Distrito Federal, y de David Garay cracia, y Martín Gabriel Barrón Cruz, profesor investigador Maldonado, comisionado de la Agencia Estatal de Seguri- del INACIPE, entre otros. dad del Estado de México, quienes coordinados por la peDel ámbito internacional también concurrieron importanriodista Ana María Salazar expusieron sus experiencias en tes personalidades que reﬂexionaron sobre los distintos modelos que se han implementado en sus países en materia de uso de la fuerza pública, entre las que cabe mencionar a Luis Arroyo Zapatero, director del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional; Abraham Stein, secretario adjunto de Seguridad Multidimensional de la Organización de Estados Americanos; Neil Sharman, inspector en jefe de la Policía Metropolitana de Londres; Alexis Marsan, comisario principal de la Prefectura de la Policía de París, y Norbert Lösing, abogado defensor en el Tribunal Regional de Lüneburg, Alemania, quien tuvo a su cargo la conferencia de clausura del congreso. Un componente adicional que abonó para el éxito de los trabajos fue la participación de distinguidos miembros de los medios de comunicación como María Amparo Casar, JaMbuthi Gathenji, abogado Kwon Cheol Lee, investigador del Instituto vier Solórzano, Leonardo Curzio y Leonardo de la Corte Suprema de Kenia Coreano de Criminología Kourchenko.

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Rubén Sánchez Gil

Aplicación de normas inconstitucionales en el amparo Un tema poco explorado sobre el control de constitucionalidad de normas generales es la aplicación de normas generales inconstitucionales por los juzgadores de amparo —y, por extensión, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación—, actuando en controversias constitucionales y otros procesos. Las reﬂexiones que nos propone el autor, doctor en Derecho por la UNAM, surgen a raíz de este problema.1 Aplicación novedosa de normas ordinarias Es factible que en un caso concreto las autoridades responsables del procedimiento ordinario no hubieran aplicado una norma general en perjuicio del gobernado, de modo que por su deber de resolver el asunto “dándole la dimensión y el sentido que conforme a Derecho desde un principio hubieran correspondido”, basado en el principio de economía procesal,2 tenga que ser el juzgador de amparo quien aplique dicha norma general por primera vez en su sentencia, favorable o contrariamente al quejoso. Y en esa situación puede suceder que la norma que aplicase este juez constitucional adolezca de algún vicio de inconstitucionalidad. En esta hipótesis, el quejoso no habría tenido legitimación para impugnar la norma general que el juzgador de amparo aplicaría inéditamente en el caso,3 ya que la misma no fue llevada a efecto en el acto reclamado y tampoco trascendió perjudicialmente a su es-

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fera jurídica;4 pero dicha norma podría aplicársele en la sentencia de amparo, debido a su relevancia para la solución del asunto. Otro tanto sucedería con el tercero perjudicado, quien en su caso también sufriría la primera aplicación de una norma inconstitucional por parte del juez de amparo. En su resolución, éste daría efectos a una norma cuya consecuencia no se habría realizado respecto de alguna de esas partes, y de esta manera su resolución sería el “primer acto de aplicación” de la misma. Pero a primera vista el juicio de amparo es improcedente contra ella, y los justiciables no tendrían manera de impugnar la irregularidad de ese acto por basarse en una disposición contraria a la ley fundamental. La misma situación guardaría la resolución de la autoridad responsable que ejecute dicha sentencia constitucional.5 Y por otra parte, la norma en cuestión goza de una presunción de constitucionalidad que el juzgador debe observar, máxime cuando la misma no ha sido

impugnada ante él y tampoco constituye objeto directo del proceso que desarrolla.6 Respuestas jurisprudenciales Las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dieron indicios de solución contradictorios a este problema. La primera estableció el criterio de que la referida causal de improcedencia aplica a esta situación, “sin que exista excepción alguna” ni posibilidad de que se promueva un juicio de amparo posterior contra la resolución que aplique una norma constitucional, en ejecución de lo resuelto en una previa ejecutoria de garantías, al menos en lo que respecta a la irregularidad de esa norma.7 Por su parte, cambiando su opinión,8 la segunda determinó que el amparo sí procede contra el acto de autoridad que ejecuta la sentencia de amparo mediante la cual se aplicó inéditamente una norma inconstitucional, puesto que el tribunal de amparo no puede sustituir a la responsable, y su resolución sobre la inconstitucionalidad de la norma general es una “declaración inmaterializada” que sólo adquiere efectos al acatar la autoridad dicha ejecutoria.9 La relación que guardan ambos criterios es muy problemática: 1) ninguno de ellos es jurisprudencia y ambos provienen de órganos de igual jerarquía, de manera que no resuelven imperativamente la cuestión; 2) el criterio de la Primera Sala deja en indefensión a la parte que afecta la norma inconstitucional aplicada, pues la priva de la posibilidad de impugnar su irregularidad, contra el derecho fundamental de acceso a la justicia, y 3) desde nuestro punto de vista, la resolución del juzgador de amparo no es una mera “declaración inmaterializada”, sino una que

jurídicamente ordena que tengan efecto las consecuencias de la norma que aplica, y así constituye una (primera) aplicación de la misma, en el más estricto sentido.10 Hace poco tiempo, el pleno de la Suprema Corte aparentemente decidió este conﬂicto. Al resolver la contradicción de tesis 17/2008-PL, inclinándose por la tesis de la “declaración inmaterializada” de la Segunda Sala, determinó que “la invocación de leyes ordinarias (federales o locales) en el fallo de amparo no genera un acto de aplicación”, porque “la referencia de normas del orden común en el fallo constitucional solamente se traduce en el argumento que puede dar soporte a la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto de autoridad reclamado por cuestiones de legalidad”.11 Esto es bueno en tanto que mantiene abierto el juicio de amparo contra la novedosa aplicación de una ley irregular en el acto que ejecute la sentencia constitucional; no obstante, el mismo no resuelve la cuestión central de esta ocasión. Al iniciar esta reﬂexión nos preguntábamos si el juzgador de amparo podría analizar la constitucionalidad de normas generales ordinarias, que debiera “aplicar” novedosamente en su sentencia. El criterio del pleno de la Corte que acabamos de referir nada dice para responder esa duda. Otras cuestiones relacionadas con la anterior son: ¿es correcto que el juez constitucional ordene la aplicación de una norma general que pueda ser inconstitucional, sin haber examinado —siquiera someramente— su conformidad con la ley fundamental?, ¿lo sería incluso cuando el mismo advierta su inconstitucionalidad a partir de cierto grado de claridad?, ¿o acontecería lo mismo cuando alguna de las partes le proporcione argumentos contra la inconstitucionalidad de la norma “mencionada” en la sentencia de amparo, y llame su atención a ella? Control “excepcional” Consideraciones generales. Nos parece que la solución a estos dilemas se encuentra en las atribuciones de control que competen a los juzgadores de amparo, en vista del principio de supremacía de la Constitución y su papel como defensores de la misma. Siguien-

do al pleno de la Suprema Corte, “el juez constitucional tiene el deber de hacer prevalecer la Constitución en cuanto ley suprema; además tiene facultades propias y autónomas para decidir si un acto o una ley viola alguna norma constitucional, con el efecto de inaplicarlo en el caso concreto, y para casos futuros en relación con el quejoso”.12 De acuerdo con lo anterior, al juzgador de amparo se le atribuyeron “facultades propias y autónomas” que le permitirían no aplicar en el caso particular la norma inconstitucional que las partes no hayan podido impugnar a través del juicio de amparo, porque no les había sido aplicada por la autoridad responsable. La decisión del juzgador ejercería una especie de control por vía de “excepción”,13 o bien uno “autónomo” (autocontrol), siempre de carácter preventivo;14 pero se distinguiría del “difuso” proscrito en nuestro sistema en que no sería llevado a cabo por un juzgador

sulta conforme a la ley fundamental, y a establecer lo contrario sólo con argumentos que lo demuestren de manera suﬁciente. El hecho de que tal norma general no haya sido objeto de la reclamación jurisdiccional, tampoco haría presumir su constitucionalidad deﬁnitivamente ni iuris et de iure, para efectos del proceso, pues si bien los juzgadores están limitados a actuar sólo en relación con el litigio que se les plantea, la realización de este “control excepcional” depende de que la norma general sobre la que recaiga sea relevante para dirimir la cuestión controvertida. Y en tal supuesto, ante la alternativa de aplicar o soslayar una norma contraria a la ley fundamental, el principio de supremacía constitucional inclina la balanza hacia la última opción. En nuestro concepto, la inconstitucionalidad de la norma general que podría ser aplicada novedosamente por el juzgador de amparo, indistintamente pue-

¿Es correcto que el juez constitucional ordene la aplicación de una norma general que pueda ser inconstitucional, sin haber examinado ̶siquiera someramente̶ su conformidad con la ley fundamental? ordinario, sino por uno que actúa en ejercicio de la jurisdicción constitucional que le otorga la ley fundamental.15 Y retomando los términos anteriores del Máximo Tribunal, este control sería obligatorio para el juzgador y consecuente con su “deber de hacer prevalecer la Constitución”, aunque siempre en el entendido de que hayan de cumplirse los requisitos de procedencia de la impugnación constitucional de la norma en el juicio de amparo (ausencia de consentimiento, de previo acto de aplicación y otros). El ejercicio de este “control excepcional” no contravendría la presunción de constitucionalidad de que goza la norma general que sería su objeto. Dicha presunción es únicamente un dato argumentativo que sirve de base al debate de la cuestión de si dicha norma general se ajusta a la Constitución; de manera que al analizar su regularidad mediante este procedimiento, el juzgador de amparo también estaría vinculado a la idea preliminar de que la misma re-

de hacerse valer de manera oﬁciosa o a instancia de alguna de las partes que llamen la atención del juzgador a ese problema; particularmente, por el deber del juez de amparo de tutelar el imperio de la ley fundamental.16 Sin embargo, el hecho de que ninguna de las partes se hubiera valido de esa irregularidad no bastaría para que un juzgador sujeto al “deber de hacer prevalecer la Constitución” se negase a revisar la constitucionalidad de una norma y la aplique inmediatamente en su resolución, ya que tiene la especialísima obligación, más intensa que para cualquier otra autoridad, de velar por que sus propias decisiones no contravengan la ley fundamental, al “debe[r] siempre tener presente el contenido de los imperativos constitucionales”.17 Y tampoco sería razón suﬁciente para que no se lleve a efecto dicho “control excepcional” que alguna de las partes pusiera de relieve dicha cuestión de inconstitucionalidad en algún escrito que no forme parte de la litis del juicio de

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amparo (alegatos, manifestaciones del tercero perjudicado o cualquier otro), y mucho menos si se hiciera en la demanda, en su ampliación o en el informe justiﬁcado. La supremacía de la Constitución frente a una norma que la contradice y es aplicable inéditamente al caso, es una cuestión de orden público y el juzgador de amparo se encuentra obligado a considerarla, incluso cuando se le plantea fuera de la integración de la litis correspondiente.18 Por supuesto, es factible que dicha cuestión de inconstitucionalidad pase inadvertida para el juzgador y las partes, y jamás sea analizada; mas este supuesto, que es imposible prevenir del todo, no obsta a la necesidad jurídica de que se realice dicho “control excepcional”. Efectos del examen “excepcional” de constitucionalidad. Dicho “control excepcional” se basaría en la facultad “propia y autónoma” del juzgador de amparo para “inaplicar en el caso concreto” una disposición que estime contraria a la Constitución.19 Así, el mismo no tendría por objeto invalidar la norma general respecto de la parte a quien perjudique su aplicación, sino simplemente evitaría que ésta acontezca, de modo similar a lo que sucede en el amparo directo. A diferencia de los efectos del amparo indirecto contra leyes, que impiden la aplicación futura de la norma general impugnada, este “control excepcional” evadiría prudentemente la aplicación de esta norma, de suerte que podría ser reclamada por el afectado ante un ulterior acto de aplicación.20 Tal determinación integraría la sentencia correspondiente, porque formaría parte de las consideraciones del juzgador que dieron lugar a la decisión del litigio planteado,21 y entonces no sería posible su impugnación en el juicio de amparo que se promueva contra la ejecución de lo resuelto en dicho “control excepcional”. Pero lo anterior no signiﬁca que las partes queden en indefensión contra esa determinación: para el caso del amparo indirecto, dicha cuestión podría volver a estudiarse en la instancia de revisión ante la Suprema Corte o ante el Tribunal Colegiado. Y en el caso del amparo directo sería posible que la Suprema Corte aborda-

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La solución a estos dilemas se encuentra en las atribuciones de control que competen a los juzgadores de amparo, en vista del principio de supremacía de la Constitución y su papel como defensores de la misma. se el tema mediante el mismo recurso, por tratarse de una cuestión constitucional propia de su competencia.22 Los únicos problemas que ahora se nos presentan para lo anterior consisten en que dicho “control excepcional” sea llevado a cabo motu proprio por una instancia terminal, como la Suprema Corte o el Tribunal Colegiado, y las partes no tuvieran posibilidad de desplegar su derecho de defensa sobre esa cuestión; y la indefensión de las mismas, producida por la eventual necesidad para el examen de constitucionalidad de la norma general, del desahogo de dictámenes periciales o de otros medios probatorios, que no les fuera posible aportar al proceso. Consideramos que para garantizar mínimamente los derechos fundamentales procesales que otorgan los artículos 14 y 17 de la ley suprema, ambos problemas pueden resolverse mediante una actividad judicial más o menos sencilla. El tribunal terminal —e incluso el que no lo sea— también debe respetar dichos derechos y está obligado a tomar oportunamente las medidas necesarias para garantizarlos.23 Con el fin de permitir a las partes argumentar sobre esa cuestión de constitucionalidad e incluso de ofrecer pruebas,24 el órgano jurisdiccional puede darles vista y señalarles un plazo para que efectúen tales actos procesales. Nos parece que de esta forma quedarían a salvo dichos derechos fundamentales y la eficiente resolución del planteamiento de inconstitucionalidad bajo este “control excepcional”. Distinto sería que el juzgador de amparo aplicase novedosamente una norma general presumiendo de manera implícita su constitucionalidad, omitiendo examinar si la misma se ajusta o no a la Constitución. En tal hipótesis, esta cuestión específica carecería de un pronunciamiento judicial que la resolviera, lo cual impediría que a su respecto se configure la cosa juzgada,25 de tal suerte que ese problema podría ser ma-

teria de un diverso juicio de garantías. Con la opinión del Máximo Tribunal, en el sentido de que la “referencia” a dichas normas en la sentencia de amparo, ordenando a la responsable que les dé efecto, no constituye propiamente un “acto de aplicación” de las mismas,26 quedó resuelto afirmativamente el problema de si el juicio de amparo procede contra ese acto ordinario de ejecución, y por consiguiente frente a la norma general que ya aplica al gobernado; pero siempre y cuando no se haya efectuado el “control excepcional” de que hablamos. Y aun considerando para el mismo supuesto —ausencia del ejercicio de dicho control— que la sentencia de amparo fuera materialmente el “primer acto de aplicación” de la norma general, dada la imposibilidad jurídica de impugnar dicha resolución y plantear la inconstitucionalidad de esa norma aplicada de modo inédito, debería proceder el juicio de amparo contra la resolución de la autoridad responsable en ejecución de aquella sentencia. De lo contrario, se dejaría en indefensión a la parte afectada por la norma general, ya que se le impediría actuar contra su inconstitucionalidad, contra el acceso a la justicia que garantizan los artículos 17 constitucional y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que asegura a toda persona un tribunal que la escuchará para determinar sus derechos y obligaciones en cualquier materia, inclusive la constitucional. Apuntes finales Las facultades “propias y autónomas” de los juzgadores de amparo les permiten ejercer un “control excepcional” en este proceso, que tendría como resultado inaplicar para el caso concreto normas generales inconstitucionales que no hubieran sido llevadas a efecto en él con anterioridad. Este control puede ser ejercido oficiosamente o a instancia de parte en cualquier momento

del proceso de amparo, puesto que tiene por objeto garantizar la supremacía constitucional. Contra la resolución del juzgador sobre esta cuestión, precisamente contra el acto de autoridad que la ejecute, no cabría promover otro juicio de amparo, pues la misma decisión debe impugnarse por los medios que al efecto prevé el sistema del juicio de garantías. En cambio, éste sí procedería contra dicha ejecu-

ción cuando el juzgador de amparo haya aplicado novedosamente la norma general, sin estudiar la cuestión relativa a su constitucionalidad ni pronunciarse sobre ella, puesto que así no se habría conﬁgurado cosa juzgada a su respecto. La hipótesis que dio lugar a la reﬂexión anterior, cierta y afortunadamente, no es habitual, sino muy insólita. Pero por infrecuente que sea,

la dogmática procesal constitucional debe otorgarle una respuesta, para contribuir a la supremacía constitucional y al derecho fundamental de acceso al juicio de amparo. Esto es lo que intentamos hacer en las líneas anteriores, arrojando algo de luz sobre esta zona gris de nuestro sistema de control constitucional y sobre el papel que deben desempeñar los defensores de la Constitución.

1 No hablamos de la inconstitucionalidad de normas procesales constitucionales, respecto de las cuales la (discutible) opinión establecida es que no debe proceder reclamación alguna, lo que hace siempre presumir su regularidad; véase “revisión. es improcedente cuando mediante ella se pretende impugnar la inconstitucionalidad de la ley de amparo aplicada en la sentencia recurrida”, pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. VIII, diciembre de 1998, tesis P. XCVI/98, p. 260, y “controversia constitucional. es improcedente la impugnación de inconstitucionalidad de los preceptos contenidos en la ley reglamentaria de las fracciones i y ii del artículo  de la constitución política de los estados unidos mexicanos”, pleno, idem, novena época, t. XVIII, septiembre de 2003, tesis P./J. 56/2003, p. 1058. Tampoco nos referimos al control que la Suprema Corte de Justicia podría, en nuestra opinión, efectuar en procedimientos ordinarios de su competencia como la apelación por atracción; véase Rubén Sánchez Gil, “La procedencia del control constitucional y la aplicabilidad de las normas generales”, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM, México, t. LIV, núm. 242, 2004, pp. 208-209. 2 “amparo directo. ante errores u omisiones de la autoridad responsable no susceptibles de ser combatidos por el tercero perjudicado, el tribunal colegiado puede en la sentencia invocar razones distintas a las que se hayan tenido en cuenta para fundar el fallo reclamado”, Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. VI, tesis 462, p. 399. Véase también “conceptos de violación fundados pero inoperantes. deben declararse así cuando exista seguridad absoluta en cuanto a la irrelevancia de la omisión en que incurrió la autoridad responsable y no sea necesario sustituirse en su arbitrio para definir cuestiones de fondo”, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XX, julio de 2004, tesis I.3o.C. J/32, p. 1396. 3 Puesto que si la norma fue aplicada en el acto reclamado y la misma no se hubiera impugnado en amparo, sencillamente habría sido consentida por las partes y el juicio de garantías resultaría improcedente, según la fracción XII del artículo 73 de la Ley de Amparo. 4 “leyes. el primer acto de aplicación que permite impugnarlas en amparo es aquel que trasciende a la esfera jurídica del gobernado, causándole un perjuicio, con independencia de que su fundamentación y motivación sea o no correcta”, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XII, diciembre de 2000, tesis 2a. CLXXV/2000, p. 447. 5 Artículo 73, fracción II, de la Ley de Amparo. 6 “leyes. la expresión de la causa de pedir no basta para desvirtuar la presunción de su constitucionalidad”, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XXII, septiembre de 2005, tesis 1a./J. 121/2005, p. 143. Sobre este concepto véase Rubén Sánchez Gil, “La presunción de constitucionalidad”, en Eduardo Ferrer MacGregor

y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (coords.), La ciencia del Derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus 50 años como investigador del Derecho, México, UNAM/IMDPC/Marcial Pons, 2008, t. VIII, pp. 365-412. 7 “amparo contra leyes. es improcedente si se reclama la inconstitucionalidad de un precepto de la ley de amparo, aplicado por primera vez en perjuicio del gobernado en una sentencia dictada por un tribunal colegiado de circuito al resolver un juicio de amparo directo”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XIV, diciembre de 2001, tesis 1a. XCVIII/2001, p. 185. 8 Véase “amparo contra leyes. es improcedente cuando es promovido con motivo de su aplicación en el acto de ejecución de una sentencia definitiva que fue dictada en cumplimiento de una ejecutoria de amparo”, idem, novena época, t. IX, junio de 1999, tesis 2a. LXXXI/99, p. 369. 9 “amparo contra leyes. el primer acto de aplicación de una norma para efectos de su procedencia no puede serlo una sentencia de un tribunal colegiado de circuito al resolver un amparo directo o un recurso de revisión”, idem, novena época, t. XVIII, julio de 2003, tesis 2a. XCVII/2003, p. 253. 10 “leyes. su sola cita no constituye un acto de aplicación”, Primera Sala, idem, novena época, t. XXVII, enero de 2008, tesis 1a. V/2008, p. 425. 11 “inconstitucionalidad de leyes. en un recurso de revisión en amparo indirecto son agravios inoperantes aquellos que pretendan introducir un planteamiento de esa naturaleza respecto de una norma que invocó el juez de distrito”, idem, novena época, t. XXX, julio de 2009, tesis P./J. 48/2009, p. 38 (las cursivas son mías). 12 “suplencia de la queja deficiente cuando existe jurisprudencia temática sobre inconstitucionalidad de leyes. es obligatoria en el amparo, a fin de hacer prevalecer la supremacía de la constitución política de los estados unidos mexicanos”, idem, novena época, t. XXVI, diciembre de 2007, tesis P./J. 104/2007, p. 14 (las cursivas son mías). 13 Véase Ignacio Burgoa, El juicio de amparo, 33a ed., México, Porrúa, 1997, pp. 156 y ss. 14 Aunque no llevado a efecto en abstracto —como si se tratase de una opinión consultiva o un control previo en sentido estricto—, sino como una cuestión esencial a la solución de la litis, que para su corrección exige la “mención” de la norma correspondiente. Véase “litis. concepto estricto de esta institución procesal en el derecho moderno”, Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XXIII, febrero de 2006, tesis I.6o.C.391 C, p. 1835. 15 “control judicial de la constitución. es atribución exclusiva del poder judicial de la federación”, pleno, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. I, tesis 160, p. 197. 16 Véase “agravios inoperantes. lo son los que sostienen que los juzgadores de amparo violan garantías individuales, solamente en ese aspecto”, pleno, idem, t. VI, tesis 35, p. 28. 17 “contradicción de tesis. selección de la in-

terpretación legal más conforme con la constitución”, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XXVIII, noviembre de 2008, tesis 1a. LXX/2008, p. 215. 18 Véase “alegatos en el amparo. su análisis es obligatorio cuando plantean cuestiones relacionadas con la improcedencia del juicio”, Tercer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, idem, novena época, t. XVII, marzo de 2003, tesis VIII.3o. J/12, p. 1419. 19 Supra, nota 12. 20 Véase “amparo contra leyes. sus diferencias cuando se tramita en las vías indirecta y directa”, pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XXI, marzo de 2005, tesis P. VIII/2005, p. 5. 21 “sentencias. su autoridad se extiende a los considerandos”, Tercera Sala, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, t. VI, tesis 501, p. 331. 22 Artículo 83, fracciones IV y V, de la Ley de Amparo. Lo que desde luego requerirá replantear la perspectiva tradicional sobre el papel de los jueces constitucionales y el juicio de amparo mismo, para matizar la idea de que “el citado recurso no es un control de constitucionalidad sobre decisiones de otro órgano que realiza una función de tal naturaleza, aunado a que la actividad del juez de distrito no es la materia de impugnación constitucional sino los actos de la autoridad señalada como responsable” (supra, nota 11). 23 Artículos 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Véase CIDH, Castillo Petruzzi v. Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999, serie C, núm. 52, § 207. 24 Véase “pruebas en el juicio de amparo directo. deben admitirse cuando con ellas pretenda justificarse un tema que no pudo controvertirse ante el juzgador de origen, por tratarse de un planteamiento de control de la constitucionalidad de disposiciones de carácter general, cuyo análisis está reservado a los órganos del poder judicial de la federación”, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XXIX, marzo de 2009, tesis IV.2o.A.42 K, p. 2833. 25 “cosa juzgada. adquieren esa categoría las determinaciones sobre cuestiones competenciales que hayan sido impugnadas y revisadas en las instancias correspondientes”, Primera Sala, idem, novena época, t. XXIII, enero de 2006, tesis 1a./J. 175/2005, p. 247, y “cosa juzgada, existencia de la”, Cuarta Sala, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. VI, tesis 131, p. 107. Véase también “amparo directo. no es motivo manifiesto de improcedencia para desechar la demanda que el acto reclamado haya sido emitido en cumplimiento de una ejecutoria dictada en un diverso juicio de garantías, en la cual se otorgó la protección constitucional solicitada para efectos”, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XXIII, junio de 2006, tesis 2a./J. 83/2006, p. 210. 26 Supra, nota 11.

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Alejandro Porte Petit

Lilia M贸nica L贸pez Ben铆tez: 隆Cuidado con los testigos protegidos! 28

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Qué es un testigo protegido y cómo surge en México? Testigo protegido es la persona que por haber participado en una organización criminal conoce cómo opera un grupo especíﬁco de la delincuencia organizada y que, por decisión propia, ayuda a la investigación y a la persecución de otros miembros del cártel; a cambio, recibe protección a través de la reserva de su identidad y la custodia f ísica para salvaguardar su integridad. En México, esta ﬁgura surge con la aparición de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada en 1996, que tiene como base el desgaste social producto de la delincuencia, así como las reiteradas crisis sociales y económicas.

ticia, el principio de confrontación es el eje toral de la investigación y de la acusación. ¿Cómo hacerle para que coexista esta ﬁgura procesal? Se tendrán que buscar mecanismos que permitan el desahogo de la diligencia respetando dicho principio, obviamente protegiendo la integridad del testigo y de los demás intervinientes en el proceso. La videoconferencia ha resultado un mecanismo alterno idóneo en los procesos derivados de ilícitos previstos por la ley especial aludida, y se encuentra prevista en el acuerdo general 11/2010 del pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que modiﬁcó el artículo primero del diverso acuerdo general 74/2008 del propio pleno, que pone a disposición de los órganos juris-

Con motivo de grandes debates en torno al tema de la figura del testigo protegido, la magistrada Lilia Mónica López Benítez, autora de la obra Protección de testigos en el Derecho penal mexicano, nos habla con detalle de los retos y los principales aspectos a conocer de esta controvertida figura. ¿Qué ventajas ofrece esta figura en el combate contra la delincuencia organizada? En teoría, el testigo protegido aporta información privilegiada para la investigación de delitos provenientes de la delincuencia organizada; sin embargo, la experiencia apunta que no necesariamente es así, toda vez que existen testigos que han declarado en diversas averiguaciones previas instruidas contra diferentes cárteles, lo que obliga a dudar de la veracidad de sus testimonios, puesto que no es posible que una persona que haya pertenecido a un grupo específico migre a otros y conozca su organización y su funcionamiento como si estuviera cambiando de trabajo, dado que las consecuencias serían mortales. En el marco de la reforma constitucional en materia de seguridad y jus-

diccionales el uso de la videoconferencia como un método alternativo para el desahogo de diligencias judiciales, publicado en el Diario Oﬁcial de la Federación el 22 de julio de 2010. La garantía de defensa adecuada permite que toda persona acusada por la realización de un hecho que la ley señale como delito, tenga derecho a saber quién y de qué le acusa, así como facilitarle los datos que obren en el expediente, teniendo la posibilidad de confrontarlos. ¿Cómo es posible esto en la práctica? Antes de la reforma constitucional de 2008, el artículo 20 constitucional, en su apartado A, fracción III, ya consagraba el derecho a saber el nombre del acusador y la causa de la acusación, así como los aspectos que se deben comunicar al indiciado en la declaración preparatoria.

No obstante, la reforma constitucional viene a elevar como derecho fundamental la protección de personas en general (artículo 14, párrafo octavo), inclusive la prisión preventiva, para garantizar la protección de testigos y la reserva del nombre del acusador, lo que incide en la restricción al principio de publicidad para lograr la protección del testigo; de ahí que debamos modificar nuestra estructura de pensamiento, dado que las garantías individuales que tradicionalmente conocimos han dado un giro conceptual en el derecho de conocer quién y por qué imputa a otro una conducta tipificada como delito. ¿Bajo qué principios y reglas se valora esta figura? La ley de excepción, en el título tercero, precisa las normas generales que deben ser consideradas para analizar el testimonio, como la prudencia en su valoración y la apreciación del valor de los indicios; además, por disposición del artículo 7° de la propia ley, el Código Federal de Procedimientos Penales es de aplicación supletoria, por lo que habrá que atender a lo dispuesto por los artículos 285 y 289 que disponen que la testimonial constituye, junto con otros medios de prueba, un mero indicio, que tendrá que apreciarse considerando la edad, la capacidad y la instrucción del testigo, el criterio para juzgar el acto, su probidad, la independencia de su posición y sus antecedentes personales, que redundan en su imparcialidad; también deberá ponderarse que el hecho lo haya conocido por sí mismo y a través de sus sentidos, que su declaración sea clara y precisa, sin dudas ni reticencias sobre la sustancia del hecho, y que no haya sido obligado por fuerza o miedo, ni impulsado por engaño, error o soborno. Aquí habría que preguntarse si la protección y los diversos beneficios obtenidos por la colaboración no representan un soborno sui generis. En su obra Protección de testigos en el Derecho penal mexicano señala que la confrontación y el careo son pruebas que sirven para constatar la autenticidad del testimonio. En un sistema procesal de excepción, en el caso de delincuencia organizada, ¿de

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qué manera podrían llevarse a cabo la confrontación y el careo? En la actualidad, el desahogo de esas pruebas requiere necesariamente de su ofrecimiento; sin embargo, una vez que inicien a nivel federal los juicios orales, y que por lo tanto la reforma penal constitucional de 2008 opere en su totalidad, la norma procesal definirá cómo habrá de llevarse a cabo la confrontación en procesos de delincuencia organizada y, en su caso, la procedencia o no del careo, toda vez que de los derechos del imputado a que alude el artículo 20 constitucional, apartado B, no se advierte la posibilidad de su práctica. Desde mi óptica, son pruebas que pueden aportar elementos valiosos para encontrar la verdad en la perpetración de los hechos y por tanto deben buscarse los mecanismos, también de excepción, para su desahogo. En México, ¿qué leyes regulan la figura de los testigos protegidos? Para efectos de la lucha contra el crimen organizado, la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, pero no debemos olvidar que la propia Constitución ya alude a la protección de testigos en el artículo 20, apartado B, fracciones III y V. ¿Cómo garantiza la Procuraduría General de la República la protección al testigo protegido? Básicamente con la reserva de los datos que lo identifiquen y con la custodia f ísica que salvaguarde su integridad, aunque no debemos perder de

La experiencia nos ha enseñado que la colaboración de delincuentes arrepentidos no ha sido la panacea en el combate contra la delincuencia organizada vista que puede operar con otras modalidades como el cambio de identidad y lugar de residencia. ¿Qué fines se persiguen con la prueba del testigo protegido? La finalidad de la prueba es la obtención de información privilegiada que proviene de un sujeto que ha participado activamente en una organización criminal y que cuenta con detalles específicos de sus integrantes y de su forma de operar, que deberían constituir elementos imprescindibles para la investigación y persecución de estos grupos de delincuencia organizada. Desde su perspectiva, ¿cree que se trata de una prueba eficaz? No. La experiencia nos ha enseñado que la colaboración de delincuentes arrepentidos no ha sido la panacea en el combate contra la delincuencia organizada, pues desde 1996 en que nació la ley de excepción no es posible afirmar que se haya dado la desintegración de cárteles o al menos golpes decisivos a éstos teniendo como base las declaraciones de testigos protegidos. Para hacer operativa esta figura es imprescindible emitir un programa de protección de testigos que contenga los aspectos fundamentales que deben considerarse respecto del sujeto expuesto a un peligro grave y real que se genere con motivo de su colabo-

Lilia Mónica López Benítez es licenciada en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, maestra en ciencias jurídico-penales por el Instituto Nacional de Ciencias Penales y doctora en ciencias penales y política criminal por el mismo instituto. Además, realizó estudios de especialización en diversas universidades de España. Se ha desempeñado como defensora de oficio y jefa de defensores de oficio en la Dirección General de Servicios Legales, Coordinación General Jurídica y de Gobierno; proyectista auxiliar de sentencias en el Juzgado Vigésimo Séptimo Penal; oficial judicial, actuaria, secretaria de juzgado y de tribunal, jueza de distrito y magistrada de circuito en diversos órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación. Actualmente se desempeña como secretaria ejecutiva de Vigilancia, Información y Evaluación del Consejo de la Judicatura Federal. Es autora de múltiples artículos jurídicos y del libro Protección de testigos en el Derecho penal mexicano.

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ración ante las autoridades encargadas de la administración de justicia. ¿Cuál es relevancia de la figura del testigo protegido en la investigación? Tal cual fue concebido, debiera ser la aportación de ayuda eficaz para la investigación y la persecución de otros miembros de la delincuencia organizada. ¿Qué tan clara es la norma en cuanto a cómo y en qué condiciones las autoridades deben captar y valorar la declaración de un testigo protegido? En cuanto al juzgador, la norma es clara; no hay duda de que la sentencia es el momento idóneo de la valoración de la prueba. El artículo 20 constitucional dispone que en todo proceso penal la autoridad jurisdiccional tiene la obligación de respetar la garantía de publicidad a que todo inculpado tiene derecho, lo cual se contraviene con lo previsto en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. Ante esta laguna jurídica que no ha resuelto el legislador, ¿qué criterio utiliza el Poder Judicial de la Federación? No puedo afirmar que exista un criterio utilizado por el Poder Judicial de la Federación; sin embargo, considero que los juzgadores cumplen cabalmente con el desahogo, en audiencia pública, de la declaración preparatoria (fracción III) y, en su caso, con la diligencia de careos (fracción IV, ambas del artículo 20 constitucional anterior a la reforma), salvo alguna situación fáctica que impida el desarrollo con respeto al principio de publicidad de la segunda, para lo cual incluso podrá valerse de la videoconferencia. La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada contempla la posibilidad de que el Ministerio Público de la Federación otorgue beneficios negociados a las personas acusadas de cometer un delito. Con base en la autonomía y la separación de funciones, ¿cómo pueden aplicarse correc-

tamente las mismas, si la autoridad judicial es la única facultada para imponer una sanción? Para responder a esta pregunta es necesario remitirnos a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, del cual desprendemos que el Ministerio Público sólo puede “negociar” beneficios para el caso de la fracción I, dado que en exclusiva dicha hipótesis se refiere a la información obtenida en la averiguación previa, ámbito de su competencia. El juez puede prescindir de las peticiones del Ministerio Público, si a través de diversos indicios aportados por otros medios de prueba diferentes al testimonio encuentra elementos para no aplicar la reducción de la pena. Esta situación supone que el testigo no recibirá el beneficio que esperaba y que el Ministerio Público no cumpla lo dispuesto por la ley especial. Es importante entonces destacar que al juez le está reservada la facultad discrecional de individualizar la pena. ¿Es posible conciliar los derechos de los testigos, los informantes y los jueces con los del inculpado? Mi gran crítica a esta figura ha sido la vulneración a las garantías individuales del imputado, especialmente al amplio derecho de defensa que hasta hoy prevalece, pero que se verá acotado cuando la reforma constitucional de 2008 se aplique a nivel federal, toda vez que en aras de la protección de testigos y del combate a la delincuencia organizada podrán mantenerse en reserva los datos del acusador y restringirse el principio de publicidad. Pese a todo, no es tiempo de nuevas críticas, sino de la búsqueda de las herramientas que permitan legitimar la protección de testigos aun a costa de restringir los derechos de defensa; uno de ellos será la creación del programa de protección de testigos al que me he referido.

La ﬁnalidad de la prueba es la obtención de información privilegiada que proviene de un sujeto que ha participado activamente en una organización criminal y que cuenta con detalles especíﬁcos de sus integrantes y de su forma de operar

Por último, ¿la Suprema Corte de Justicia ha manifestado algún criterio al respecto? No. Ha tocado algunos aspectos sobre delincuencia organizada pero ninguno relacionado con la pregunta anterior.

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Historia Juan Pablo Pampillo Baliño

El primer proyecto constitucional para el México independiente

ray Melchor de Talamantes Salvador y Baeza nació en la ciudad de Lima, Virreinato de Perú, el 10 de enero de 1765. Hizo sus primeros estudios con fray Manuel de Alcocer e ingresó posteriormente a la Orden de la Merced, para después estudiar y graduarse como doctor en teología en la Universidad de San Marcos, donde fue opositor a las cátedras de ﬁlosof ía, teología y Sagrada Escritura. Su inteligencia y sus estudios lo llevaron a ocupar desde muy joven posiciones de gran importancia, habiendo sido apenas a los 28 años asistente del virrey Francisco de Gil y Lemus. A pesar de no contar con mayores datos sobre la vida de Talamantes en Lima, sabemos que conoció al doctor Hipólito Unanue, precursor de la independencia de Perú, y es posible conjeturar con fundamento que tuvo acceso a diversas lecturas que completaron su formación intelectual con las últimas ideas del liberalismo y de la Ilustración. Es posible que, anticipándose a una investigación del Tribunal del Santo Oﬁcio —que eventualmente había de apuntar en su dirección varios años después—, Talamantes desembarcó en Acapulco en noviembre de 1799, hospedándose en el convento principal de la Merced en la Ciudad de México. De su estancia en la capital de la Nueva España sabemos que debió serle bastante cómoda, pues no guardaba sino relativamente la clausura, dedicando largas horas al estudio y asistiendo a diferentes tertulias. Además, poco tiempo después de haberse establecido, empezó a participar en diversos actos públicos de relieve, relacionándose con algunos de los personajes más prominentes de la Ciudad de los Palacios. La consideración social e intelectual que alcanzó le valió que el virrey José

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El autor de este artículo, catedrático de la Escuela Libre de Derecho, recupera un documento prácticamente desconocido, que representa nuestro primer bosquejo de organización política: el Congreso Nacional del Reino de Nueva España. El artículo reivindica a su olvidado autor, fray Melchor de Talamantes, quien de algún modo —dice Pampillo—, fue el primer ideólogo de nuestra emancipación. de Iturrigaray lo nombrase en enero de 1807 principal comisionado para reunir y ordenar diversos documentos relativos a las Provincias Internas, con el propósito de ﬁjar los límites entre Texas y la Luisiana. La titánica empresa que desarrolló a título honoríﬁco le permitió consultar diversas bibliotecas públicas y visitar varias particulares, compilando preciosas informaciones que habrían de ser la base del trabajo que después se le habría de encargar al padre Pichardo. Sin embargo, en 1808, el desasosiego que trajo consigo la noticia de la abdicación de los reyes de España y de la invasión napoleónica a la metrópoli, capturó de inmediato la atención de fray Melchor. Del 14 de julio, cuando llegaron las primeras noticias, al 16 de septiembre, en que fue depuesto el virrey Iturrigaray y aprehendido Talamantes, los sucesos que se desarrollaban en la península —motín de Aranjuez, ocupación francesa, abdicaciones de Bayona, levantamientos y formación de diversas juntas— conmocionaron a las colonias, pero particularmente ocuparon a Melchor de Talamantes, quien se dedicó a externar sus puntos de vista —de

palabra y circulando sus escritos— en las tertulias de los marqueses de Uluapa y de Guardiola, en el Portal de Mercaderes, en la Relojería de Blasio y en entrevistas con el ﬁscal de lo civil de la Real Audiencia, Ambrosio Sagarzurrieta, así como con algunos síndicos del ayuntamiento, como Juan Francisco de Azcárate y Francisco Primo de Verdad y Ramos. En aquellos dif íciles meses, la opinión fue unánime en su condena a la invasión napoleónica y a la usurpación de la monarquía. Sin embargo, dicha opinión se dividió en dos grupos respecto a la actitud que debía asumir el virreinato. Por un lado, la facción representativa de los intereses peninsulares —arraigada en el seno de la Real Audiencia— consideraba que el gobierno de la Nueva España debía proseguir sin ninguna alteración, reconociendo la autoridad de las juntas peninsulares. Por el otro lado, el partido criollo —atrincherado en el ayuntamiento de la Ciudad de México— pensaba que ante la vacatio regis era necesario formar una junta similar a las que se organizaron en la metrópoli, que reasumiera la soberanía durante la ausencia del

Historia monarca y que confirmase a su vez a las autoridades del reino, posición que en realidad preconizaba la independencia. Mientras tanto, el virrey Iturrigaray, si bien simpatizaba con el partido criollo, asumió una actitud más bien tímida y ambigua, que hizo posible que la facción peninsular se adelantara a deponerlo, lo sustituyera por Pedro Garibay y aprehendiera a los principales simpatizantes del grupo americanista, incluidos el propio virrey, los síndicos Azcárate y Primo de Verdad y, desde luego, Melchor de Talamantes. El pensamiento del padre Talamantes acusa —como el de sus contemporáneos— tres grandes influencias: a) la Ilustración, b) el iusnaturalismo moderno racionalista y c) el pensamiento tradicional castellano, sobre todo el de la segunda escolástica y en especial el de Francisco Suárez, así como los principios jurídicos contenidos en las Leyes de Indias. En lo que se refiere a la influencia de la Ilustración, las obras que tuvieron mayor peso en fray Melchor fueron El espíritu de las leyes de Montesquieu y sobre todo El contrato social de Rousseau. En efecto, las ideas rousseaunianas en torno a la soberanía popular y a la voluntad general tuvieron una clara proyección en sus escritos, si bien en el fondo partían de una concepción tradicional sobre el origen del poder: la del pactismo de la segunda escolástica. Por lo que toca al iusnaturalismo moderno racionalista, fray Melchor aprovechó sobre todo la teoría de la reversión de la soberanía al pueblo, aunque de hecho dicha teoría también tenía como base el pactismo de la segunda escolástica española. Así las cosas, el pensamiento de Suárez parece constituir el núcleo de la ideología independentista articulada por Talamantes. De hecho, Talamantes es un botón de muestra que nos sugiere la necesidad de revalorar el pensamiento castellano en el imaginario constitucional del México independiente de principios del siglo XIX. Lo cierto es que las influencias anteriores eclosionaron de un modo particular en Talamantes. Por ello, Ernesto de la Torre Villar aseguró que, de su generación, nuestro personaje fue el “menos cauteloso”. En ese mismo sentido, para Luis Villoro, fray Melchor fue el

La forma en que fue conjurado el activismo del partido criollo en 1808 canceló la posibilidad de una emancipación gradual, pacífica y conducida por las vías jurídicas e institucionales, que quizás hubiera asegurado un rumbo menos dramático a los acontecimientos posteriores. “más osado”. De hecho, fue de los pocos pensadores que, según José Miranda, se expresaron explícitamente en un “lenguaje francés ilustrado” con “resabios rousseaunianos”. En todo caso, como ha destacado con razón Roberto Breña, el ilustre mercedario fue el único “que se declaró a favor de la independencia”. La determinación específica de las influencias del pensamiento del padre Melchor de Talamantes puede hacerse con relativa certidumbre mediante la valoración de sus principales lecturas. Así, gracias a los documentos recogidos por José Toribio Medina sabemos que antes de 1799 Talamantes había leído El contrato social de Rousseau, los Establecimientos americanos del abad Guiller-

mo Tomás Raynal y un libro muy olvidado en nuestros días, que sin embargo levantó una gran conmoción en su tiempo: la Historia del año dos mil cuatrocientos cuarenta, atribuido a Mercier. En lo que se refiere a la biblioteca y a los papeles personales del padre Talamantes, tenemos noticia cierta de los mismos gracias a las constancias que se conservan en el juicio que se instruyó en su contra. Puede afirmarse, a partir de su inventario, la gran variedad de sus conocimientos intelectuales y científicos, con cierto predominio —además de los textos religiosos— de la literatura, la lingüística, la retórica, la teología moral, la historia, la política, la geograf ía, la botánica y el Derecho, así como el conocimiento del griego, del latín, del inglés y del

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Historia francés. De manera particular, sobre los temas de soberanía, nación, colonialismo, independencia y constitución, pueden mencionarse las siguientes obras: la Recopilación de leyes de los reinos de Indias, un tomo sobre Teología moral, un tomo de Derecho público y otro de Ensayos sobre la jurisprudencia sin mención específica de sus autores, el tomo tercero de un libro de Heinecio —casi seguramente los Elementa iuris naturae et gentium—, El espíritu de las leyes de Montesquieu, La riqueza de las naciones de Adam Smith y La Alcira de Voltaire, obra dramática sobre la libertad de los americanos. En virtud de lo anterior, tomando en cuenta sus intereses, sus lecturas y su biblioteca, es posible afirmar que fray Melchor de Talamantes fue un pensador con una sólida formación teológico-moral, influida por la segunda es-

sobre la intención y la extensión de muchos de sus planteamientos. En primer lugar, conviene destacar la interpretación que realiza el padre Talamantes de la situación política de su tiempo, así como el destino final de sus planteamientos. Estos dos aspectos los encontramos expresados, en términos inequívocos, en sus Advertencias reservadas, en las que literalmente apunta: “Aproximándose ya el tiempo de la independencia de este reino, debe procurarse que el congreso que se forme lleve en sí mismo, sin que pueda percibirse de los inadvertidos, las semillas de esa independencia sólida, durable y que pueda sostenerse sin dificultad y sin efusión de sangres”. La interpretación anterior de la situación prevaleciente parte del análisis exhaustivo que presenta el padre Tala-

Lamentablemente, la contundencia con la que fue sofocado este primer intento de búsqueda de una mayor independencia supuso que el pensamiento y los escritos del padre Talamantes no ejercieran una mayor influencia intelectual sobre las posteriores generaciones de líderes del movimiento emancipador. colástica española y, por lo mismo, arraigada en el método escolástico y en la filosof ía perenne aristotélico-tomista. Pero además nos encontramos ante un religioso familiarizado con el Derecho romano, canónico, natural, pero especialmente con el Derecho de Indias. Por otro lado, se trata de un intelectual con amplios conocimientos de historia y actualidad política, económica y geográfica, que ha obtenido, al menos en parte, de autores ilustrados. Por último, puede asegurarse que nuestro personaje se encuentra plenamente familiarizado con el pensamiento del iluminismo en sus diversas vertientes: a) literaria (Voltaire), b) utópica (Mercier) y c) político-económica (Rousseau, Montesquieu, Smith y Raynal). Por lo que toca a sus escritos relacionados con el tema de 1808, aquí nos referiremos principalmente al Congreso Nacional del Reino de Nueva España, aunque remitiéndonos a otros de sus documentos que sin duda arrojan luz

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mantes en su discurso ﬁlosóﬁco-político sobre la Representación nacional. En dicho discurso dedica la primera parte a exponer la naturaleza de las colonias, de las leyes coloniales y regionales, y de la representación nacional, consagrándose en la segunda a desarrollar los casos en los cuales es lícito a las colonias separarse de su metrópoli. En la primera parte de la Representación, fray Melchor advierte la insubsistencia del gobierno colonial por virtud de las abdicaciones. De ahí fray Melchor deriva la consecuencia de que la representación —o soberanía— es revertida al pueblo. En la segunda parte de la Representación, fray Melchor expone los casos en que es lícito a las colonias separarse de sus metrópolis, y enumera los siguientes: 1) cuando las colonias se bastan a sí mismas, 2) cuando las colonias son iguales o más poderosas que sus metrópolis, 3) cuando las colonias dif ícilmente pueden ser gobernadas por

sus metrópolis, 4) cuando el simple gobierno de la metrópoli es incompatible con el bien general de las colonias, 5) cuando las metrópolis son opresoras de sus colonias, 6) cuando la metrópoli ha adoptado otra constitución política, 7) cuando las primeras provincias que forman el cuerpo principal de la metrópoli se hacen entre sí independientes, 8) cuando la metrópoli se sometiera voluntariamente a una dominación extranjera, 9) cuando la metrópoli fuese subyugada por otra nación, 10) cuando la metrópoli ha mudado de religión, 11) cuando amenaza en la metrópoli mutación en el sistema religioso y 12) cuando la separación de la metrópoli es exigida por el clamor general de los habitantes de la colonia. En lo que respecta específicamente al Congreso Nacional del Reino de Nueva España, Talamantes se dedica a hacer una amplia exposición de los motivos que recomiendan la convocatoria de una asamblea soberana en el contexto político de 1808, vislumbrando a su vez la conveniencia, en el mediano plazo, de que los demás virreinatos americanos celebren congresos similares, lo cual anticipa el sueño americanista de Simón Bolívar en 1815. Asimismo, expone y desarrolla la manera en que dicha asamblea soberana debiera integrarse y funcionar, refiriendo por último los asuntos sobre los que debiera ocuparse. Se trata, en definitiva, del primer proyecto de organización político-constitucional destinado a organizar la vida independiente de México a partir de la asunción de su propia soberanía. El propósito de su Congreso Nacional del Reino de Nueva España es expreso: pretende persuadir a los lectores sobre la necesidad de a) designar ministros plenipotenciarios para buscar apoyos económicos y militares, b) organizar los recursos financieros del erario para emprender eventuales acciones militares defensivas y de apoyo a la metrópoli, y c) legislar en diversas materias para arreglar mejor el comercio, la industria y el gobierno, en una situación en la que no se pueden escatimar los recursos y los esfuerzos para salvaguardar la integridad de la colonia. Pero como el nombramiento de embajadores, los acuerdos y las alianzas internaciona-

Historia les en materia militar, económica y de empréstitos, la organización del gobierno, del comercio y de la industria, y la propia preparación para la acción militar, son todos actos de soberanía, se impone —según plantea fray Melchor— la impostergable necesidad de convocar a un congreso nacional o asamblea soberana, que en realidad supone una auténtica declaración de independencia del reino colonial. Sobre la integración del Congreso, Talamantes muestra nuevamente su amplitud de miras, pues propone que concurran al mismo tanto los estamentos medievales como las distintas autoridades políticas y eclesiásticas, lo mismo que diputados y representantes de villas y ciudades. Así las cosas, propone que el Congreso sea integrado, en primer lugar, por el virrey como su presidente. En segundo lugar llama a los tenientes del ejército, a los presidentes de audiencias y a los intendentes de ejército, así como a los gobernadores de las provincias y a oidores y alcaldes de corte de la capital. También convoca a su asamblea, para la representación de las audiencias foráneas, a diputados por las mismas. Plantea la conveniencia de que acudan por igual todos los jefes de las primeras oﬁcinas y tribunales del reino. No omite recomendar la asistencia de los títulos —es decir los nobles— de Castilla. De la misma manera, plantea la elección de diputados, o sea, de representantes de ciudades y villas. Por

el Estado eclesiástico, propone la participación del arzobispo y los obispos, de diputados de los cabildos de cada diócesis, lo mismo que la asistencia del cura más digno de cada diócesis, del inquisidor más antiguo y de los generales y provinciales de las órdenes regulares. No desdeña a la auctoritas scientia, extendiendo por lo mismo su convocatoria a los rectores de universidad. Por último, declara que en todo caso, y en aras de la mayor representatividad, sería prudente considerar a todos “los demás que fuese oportuno”. Respecto del funcionamiento y los asuntos sobre los que habría de versar la actividad del Congreso, describe de manera amplia y completa desde el protocolo para la celebración de los actos religiosos y el juramento de fidelidad al rey, hasta el mismo sello del reino, que según su parecer “podrá ser un águila sobre un nopal, sosteniendo del pico, inclinado al lado opuesto del nopal, el escudo de armas de la España”. En lo que se refiere a las responsabilidades específicas de su Congreso, Talamantes proponía que se dedicara a organizar el gobierno, nombrando cuatro secretarios de despacho (negocios militares, civiles, eclesiásticos y de hacienda), para después organizar el ejército, confirmando por último a todos los funcionarios en ejercicio y supliendo tan sólo las vacantes que existieran en los diferentes ramos y niveles.

En definitiva, más allá de la excesiva prolijidad de detalles, nos encontramos en realidad ante un planteamiento inédito, que indudablemente constituye el primer proyecto de organización constitucional para el México independiente. Desafortunadamente, la forma en que fue conjurado el activismo del partido criollo en 1808 canceló la posibilidad de una emancipación gradual, pacífica y conducida por las vías jurídicas e institucionales, que quizás hubiera asegurado un rumbo menos dramático a los acontecimientos posteriores. También lamentablemente, la contundencia con la que fue sofocado este primer intento de búsqueda de una mayor independencia supuso que el pensamiento y los escritos del padre Talamantes no ejercieran una mayor influencia intelectual sobre las posteriores generaciones de líderes del movimiento emancipador. Lo que puede remediarse en nuestros días es la relegación —y hasta el olvido— del padre Talamantes, así como el desconocimiento de su proyecto de organización constitucional. Ojalá que la conmemoración del bicentenario de nuestra independencia, a la que pretenden contribuir modestamente estas líneas, propicien el conocimiento y el reconocimiento de fray Melchor de Talamantes y de su Congreso Nacional del Reino de Nueva España.

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El Mundo del Abogado octubre 2010

VĂctor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves

La guerra contra el narcotrĂĄďŹ co En el contexto de la lucha que el gobierno de MĂŠxico libra en contra del narcotrĂĄďŹ co, durante el mes de septiembre sobresalieron dos notas informativas que evidencian aĂşn mĂĄs la internacionalizaciĂłn de dicho problema. Por un lado, el asesinato de 72 migrantes en San Fernando, Tamaulipas, presuntamente a manos de los Zetas; y por otro, la declaraciĂłn de la secretaria de Estado del vecino paĂs del norte, Hillary Clinton, en la que seĂąala que los cĂĄrteles se estĂĄn consolidando en una especie de insurgencia en MĂŠxico. A nivel internacional, el narcotrĂĄďŹ co â&#x20AC;&#x201D;por tener efectos mĂĄs allĂĄ de las fronteras de un solo Estadoâ&#x20AC;&#x201D; es clasiďŹ cado como un delito trasnacional. La tĂĄctica que ha vislumbrado la comunidad internacional para combatirlo recae primordialmente en los esfuerzos de las autoridades nacionales, quienes tienen al alcance de sus manos los mecanismos de cooperaciĂłn internacional codiďŹ cados en tratados, como la extradiciĂłn, la asistencia jurĂdica mutua, la entrega controlada, agentes encubiertos, operaciones conjuntas, aseguramientos de bienes y divisiĂłn de activos. Las organizaciones internacionales â&#x20AC;&#x201D;como la OďŹ cina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito o la ReuniĂłn de Ministros de Justicia de las AmĂŠricas de la OrganizaciĂłn de Estados Americanosâ&#x20AC;&#x201D; juegan un papel secundario a travĂŠs del cual se busca homologar criterios entre los Estados y crear foros de discusiĂłn en los que se compartan experiencias sobre la persecuciĂłn de dicho delito. Ya sea como consecuencia de la lucha contra el narcotrĂĄďŹ co o de las pugnas de los cĂĄrteles por territorios, la cifra de personas ejecutadas en lo que va del sexenio de Felipe CalderĂłn alcanza â&#x20AC;&#x201D;segĂşn la ProcuradurĂa General de la RepĂşblicaâ&#x20AC;&#x201D; un total aproximado de 24,900 personas. Aun cuando esta cantidad es muy alta, su magnitud se diluye ante la cotidianidad que se vive en MĂŠxico, tal como lo aďŹ rmaba JosĂŠ

El Mundo del Abogado octubre 2010

Stalin: â&#x20AC;&#x153;La muerte de un hombre es una tragedia. La muerte de millones es estadĂsticaâ&#x20AC;?. No obstante lo anterior, con el descubrimiento de una fosa donde yacĂan los restos de 72 migrantes procedentes de Centro y SudamĂŠrica, la presiĂłn internacional se incrementa y da pie a declaraciones como la Hillary Clinton. Si bien es cierto que el gobierno de MĂŠxico ya realiza las investigaciones correspondientes para aclarar el asesinato de los 72 migrantes, y que otros funcionarios estadounidenses â&#x20AC;&#x201D;incluido el presidente de Estados Unidos, Barack Obamaâ&#x20AC;&#x201D; han descaliďŹ cado las declaraciones realizadas por la secretaria de Estado, es ilustrativo dibujar las variables que hipotĂŠticamente pudieran derivarse de estos acontecimientos. ÂżCarteles de droga = insurgencia? Indiscutiblemente, caliďŹ car o no a la violencia que se ha producido en MĂŠxico con la etiqueta de â&#x20AC;&#x153;insurgenciaâ&#x20AC;? conlleva consecuencias legales importantes para el Estado mexicano. Las declaraciones contradictorias de Clinton y Obama lo evidencian claramente. En el Derecho internacional el concepto de insurgencia, aunque continĂşa siendo un concepto vago sin contornos claros, trae consigo una investidura de derechos y obligaciones. La clasiďŹ caciĂłn de â&#x20AC;&#x153;insurgenciaâ&#x20AC;? en el Derecho internacional se atribuye a aquellos grupos que no alcanzan el estatus de â&#x20AC;&#x153;beligerantesâ&#x20AC;? pero que mantienen una lucha contra el orden establecido. De aquĂ parte la negativa de caliďŹ car los actos violentos como actos criminales comunes. Una de las consecuencias mĂĄs importantes al otorgarles este estatus (aparte de reconocer la aplicaciĂłn del Derecho humanitario) es atenuar la responsabilidad internacional que tiene el gobierno mexicano en relaciĂłn con los actos que perpetĂşan los caliďŹ cados como insurgentes y reconocer la existencia de una revuelta declarando el otorgamien-

to de ciertos derechos a aquellos insurgentes para preservar los intereses de terceros Estados. Cabe seĂąalar que el concepto de insurgencia no estĂĄ deďŹ nido del todo y que puede abarcar varias situaciones. En este contexto, existen tres clasiďŹ caciones o etapas con respecto a la violencia interna de un Estado: rebeliĂłn, insurgencia y beligerancia. La rebeliĂłn es una modesta contienda de una secciĂłn de la poblaciĂłn por mantener el control del Estado. La insurgencia, por otra parte, requiere un ataque sustancial en contra del orden legĂtimo del Estado con una facciĂłn rebelde lo suďŹ cientemente organizada que sea capaz de representar una amenaza real para el gobierno. Finalmente, el estatus de beligerancia se caracteriza por el reconocimiento, por parte del gobierno, de la facciĂłn violenta, es decir, como un adversario igual en la contienda del poder. Por un lado, tal como seĂąala el concepto de insurgencia, el Ăşnico elemento que podemos encontrar en los cĂĄrteles de la droga es la organizaciĂłn. Se ha conocido a lo largo de los aĂąos que en los cĂĄrteles de la droga la estructura jerĂĄrquica es muy compleja y se encuentra estratiďŹ cada con lazos sanguĂneos fuertes, ingrediente fundamental que ha contribuido a su ĂŠxito. Sin embargo, no es claro que el objetivo primordial de los cĂĄrteles de la droga, hasta ahora, se enfoque en remplazar al gobierno. Es mĂĄs, como sugieren algunas personas, el narcotrĂĄďŹ co se beneďŹ cia de un aparato gubernamental dĂŠbil que permita la operatividad de su negocio. Claramente, esta extraĂąa simbiosis que se vive en MĂŠxico â&#x20AC;&#x201D;entre el gobierno y el narcotrĂĄďŹ coâ&#x20AC;&#x201D; no permite aďŹ rmar de manera contundente que la violencia se equipare a aquella que ejercen los movimientos insurgentes, tal como los deďŹ ne el Derecho internacional. Los cĂĄrteles mexicanos y la Corte Penal Internacional No hay evidencias claras de que exista un escenario de insurgencia en MĂŠxico. Sin embargo, la que sĂ es obvia es la preocupaciĂłn de la comunidad internacional por la situaciĂłn de violencia por la que atraviesa nuestro paĂs. Y

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Foto: Sistema Internet de la Presidencia

no es raro, ya que existen diversos intereses económicos y políticos que tocan fibras sensibles del vecino del norte. Las relaciones de interdependencia que caracterizan al mundo moderno hacen más clara esta preocupación. El asesinato de los 72 migrantes lleva a concluir —desde la perspectiva del exterior— que en México se generaliza la violencia del narcotráfico, que amenaza con desbordarse más allá de las fronteras mexicanas, y que las ejecuciones son sistemáticas. Esta percepción puede llegar a atraer la atención de algunos sujetos internacionales ajenos al escenario actual, como la Corte Penal Internacional. La propuesta inicial para crear esta Corte corrió a cargo de Trinidad y Tobago, que pugnaba por la creación de un tribunal internacional que investigara y juzgara los delitos de narcotráfico. Como bien se sabe, esta figura delictiva quedó fuera de la jurisdicción establecida por el Estatuto de Roma, por reconocer que resultaba muy dif ícil enjuiciar este tipo de delitos desde la esfera internacional, por los limitados recursos que poseen los organismos mundiales. No obstante, la burda reacción de los cárteles a la persecución del Estado

mexicano puede llegar a caer en el tipo penal de crímenes contra de la humanidad. Si bien es cierto que a la fecha los crímenes investigados abiertamente por la Corte Penal Internacional ocurren en escenarios de guerras civiles, también lo es que durante los primeros años de vida de la Corte su ﬁscalía seguía muy de cerca la situación de Colombia a principios de la década, la cual algunos sectores de la sociedad insisten en comparar a la que se vive en México en la actualidad. ¿Crímenes contra la humanidad? Los delitos contra la humanidad se caracterizan por ser ataques generalizados o sistemáticos en contra de la población civil, los cuales se ejecutan con la ﬁnalidad de promover un plan o una política de determinada organización. Las modalidades que entran en dicho tipo penal son las cometidas por los sicarios en la actualidad: asesinato, violación sexual, secuestro o privación grave de la libertad f ísica, tortura, etcétera. La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia señala que aun cuando las víctimas sean miembros de los grupos armados

que participan en el conflicto, esto no las priva de su naturaleza civil; en otras palabras, el hecho de que entre los ejecutados haya narcotraficantes o miembros de las fuerzas policiacas o militares del Estado mexicano no afecta su caracterización de civiles. De la misma manera, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda explica, por un lado, que el carácter “generalizado” del delito requiere una “multiplicidad de víctimas”, especificando que no es necesario que la población general sea afectada, sino que basta con un “número suficiente”; por otro lado, el carácter “sistemático” se refiere a la naturaleza “organizada” del ataque. En otras palabras, se necesita la existencia de un “plan”, tal como lo tienen los cárteles mexicanos que buscan apoderarse de las rutas de distribución y territorios de venta de la droga. Finalmente, el grupo que realiza el ataque no necesariamente tiene que formar parte del gobierno. No obstante, otra variable que facilita la caracterización de dicha conducta delictiva para los hechos violentos que acontecen en México, es el control que ejercen estas organizaciones criminales sobre ciertas partes del territorio nacional y su infiltración en las distintas esferas de gobierno, lo que nos permite concluir que en ciertas regiones del país dichas organizaciones actúan como autoridades de facto. Conclusión Durante los últimos años, cuando México firmó y ratificó el Estatuto de Roma, era impensable un escenario en el que pudieran cometerse crímenes en el territorio nacional que correspondieran a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Por desgracia, la realidad actual es distinta. Aun cuando en la presente administración se busca erradicar el problema del narcotráfico, cada día es más evidente la propagación de este cáncer en la sociedad mexicana. Si continúa la persecución, no será extraño ver en el futuro a estos criminales detrás de las rejas en México, recluidos en algún otro país, juzgados por la Corte Penal Internacional o engrosando la cifra de casualidades de esta guerra.

El Mundo del Abogado octubre 2010

Luis Manuel Pérez de Acha y Maricela Lecuona González*

Expropiación: panorama jurídico actual

ebido al criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que declaró la inconstitucionalidad de la Ley de Expropiación, por no prever un procedimiento que otorgue a los afectados la garantía de audiencia previa, tutelada por el artículo 14, primer párrafo de la Constitución federal, mediante reforma publicada el 5 de junio de 2009 se modiﬁcaron algunos de sus preceptos, cuyo principal objetivo, como quedó asentado en la exposición de motivos, fue salvar dicha irregularidad. Como resultado de la reforma, en la mayoría de las expropiaciones las autoridades administrativas tendrán que respetar la garantía de audiencia previa; empero, esa regla no es aplicable a todos los supuestos. De esta manera, en la actualidad existen dos modalidades para tramitar los expedientes de las expropiaciones: una, con garantía de audiencia previa a favor de los afectados, aplicable en gran parte de los casos; y otra, en situaciones de urgencia, sin el otorgamiento previo de dicha garantía. Ambas modalidades se sustentan en los criterios de la SCJN sobre el particular, los cuales se mencionan a continuación.

Antecedentes jurisprudenciales Un criterio ﬁrme y arraigado en el Poder Judicial de la Federación durante varias décadas fue que en materia de expropiación era inaplicable la garantía de audiencia previa establecida en el artículo 14, primer párrafo, de la Constitución federal, al considerarse que “ese requisito no está comprendido entre los que señala el artículo 27 de la misma Carta fundamental”.1 Ese criterio cambió radicalmente en 2006, cuando la SCJN determinó que la garantía de audiencia previa rige a plenitud en materia expropiatoria, esto es,

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Aunque durante mucho tiempo prevaleció en el Poder Judicial el criterio de que en materia de expropiación era inaplicable la garantía de audiencia previa, con la reforma de junio de 2009 a la Ley de Expropiación se establecieron los casos en los que, cuando por causa de utilidad pública sea necesaria la expropiación de un bien, debe otorgarse la garantía de audiencia previa. De ello nos hablan los autores de este artículo. en todos los casos y sin excepción alguna, ya que “tratándose de actos privativos como lo es la expropiación, para que la defensa sea adecuada y efectiva debe ser previa, en orden a garantizar eﬁcazmente los bienes constitucionalmente protegidos a través del mencionado artículo 14, sin que lo anterior se contraponga al artículo 27 de la Constitución federal, pues si bien es cierto que este precepto establece las garantías sociales […] también lo es que la expropiación no es una garantía social en el sentido estricto y constitucional del concepto, sino que es una potestad administrativa que crea, modiﬁca y/o extingue relaciones jurídicas concretas, y que obedece a causas establecidas legalmente y a valoraciones discrecionales de las autoridades administrativas”.2 En un subsecuente criterio de 2007, la SCJN relativizó su conclusión anterior, para sostener que en los casos considerados como de urgencia o de apremio no es necesario el otorgamiento de la garantía de audiencia de manera previa.3 Los supuestos de excepción son los siguientes: a) satisfacer necesidades

colectivas en caso de guerra o trastornos interiores; b) abastecer a las ciudades o centros de población de víveres u otros artículos de consumo necesario; c) combatir o impedir la propagación de epidemias, epizootias, incendios, plagas, inundaciones u otras calamidades públicas; d) constituir medios para la defensa nacional o para el mantenimiento de la paz pública, y e) evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la colectividad.4 Consistente con lo anterior, un criterio de la SCJN de 2009 declaró la inconstitucionalidad de la Ley de Expropiación, por no prever un procedimiento administrativo para los afectados que les asegure el otorgamiento de la garantía de audiencia previa a la expropiación, aunque con las salvedades que para los casos de urgencia o de apremio se mencionaron en el párrafo inmediato anterior.5 Causas de utilidad pública El artículo 1° de la Ley de Expropiación establece las causas de utilidad pública

en la expropiación, incluyendo la fracción III bis, adicionada el 5 de junio de 2009. Dichas causas, en resumen, son las siguientes: I. El establecimiento, explotación o conservación de un servicio público. II. La construcción de calles, puentes, caminos y túneles. III. El embellecimiento, ampliación y saneamiento de las poblaciones; la construcción de hospitales, escuelas, parques, jardines, campos deportivos o de aterrizaje, construcciones de oficinas para el gobierno federal y de cualquier obra destinada a prestar servicios de beneficio colectivo. III bis. La construcción de obras de infraestructura pública y la prestación de servicios públicos que requieran de bienes inmuebles y sus mejoras, derivada de concesión, contrato o de cualquier acto jurídico celebrado en términos de las disposiciones legales aplicables. IV. La conservación de edificios y monumentos arqueológicos o históricos. V. La satisfacción de necesidades colectivas en caso de guerra o trastornos interiores; el abastecimiento de las ciudades de artículos de consumo necesario, y los procedimientos para combatir o impedir la propagación de epidemias, epizootias, incendios, plagas, inundaciones u otras calamidades públicas. VI. Los medios empleados para la defensa nacional o el mantenimiento de la paz pública. VII. La defensa, conservación, desarrollo o aprovechamiento de elementos naturales que sean susceptibles de explotación. VIII. La equitativa distribución de la riqueza acaparada o monopolizada en perjuicio de la colectividad. IX. La creación, fomento o conservación de una empresa para beneficio de la colectividad. X. Las medidas necesarias para evitar la destrucción y daños a los elementos naturales. XI. La creación o mejoramiento de centros de población y sus fuentes propias de vida. XII. Los demás casos previstos por leyes especiales. De estos supuestos, el procedimiento expropiatorio con garantía de audiencia previa se tramitará cuando se funde

en las causas de utilidad pública previstas por las fracciones I, II, III, IV, VII, VIII, IX, XI y XII antes transcritas. En cambio, el procedimiento administrativo se desahogará sin necesidad de otorgar dicha garantía en forma previa en los casos de las fracciones III bis, V, VI y X del propio precepto. En los siguientes apartados se hará referencia a ambas modalidades del procedimiento de expropiación. Procedimiento con garantía de audiencia previa Este procedimiento se integra por dos etapas: la primera, en la que se realiza la declaratoria de utilidad pública, y la segunda, en la que se emite el decreto expropiatorio. a) Etapa de la declaratoria de utilidad pública Esta etapa tiene como principal propósito el otorgamiento a los particulares de la oportunidad de defensa previa, y se divide, a su vez, en dos momentos, que se señalan a continuación: 1) Declaratoria de utilidad pública La autoridad administrativa integra y tramita un expediente de expropiación en el que, con base en dictámenes técnicos, acredita la necesidad de expropiar un bien.6 La declaratoria de la causa de utilidad se publica en el Diario Oficial de la Federación y, en su caso, en un diario local, y se notifica personalmente a los titulares de los bienes afectados.7 En caso de que se ignore quién es el titular del bien a expropiar o su domicilio, se realiza una segunda publicación en el Diario Oficial de la Federación, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la primera, la cual surte efectos de notificación personal.8 Los interesados cuentan con quince días hábiles a partir de la notificación personal de la declaratoria de utilidad pública, o de la segunda publicación, según sea el caso, para manifestar ante la autoridad administrativa lo que a su derecho convenga y para presentar pruebas.9 Dentro de los ocho días siguientes a la recepción de las manifestaciones de los interesados, la autoridad cita a una audiencia de desahogo de pruebas. Ce-

lebrada la audiencia, la autoridad otorga a los interesados un plazo de tres días hábiles para presentar alegatos por escrito.10 2) Confirmación, modificación o revocación de la declaratoria de utilidad pública Una vez presentados los alegatos o fenecido el plazo de tres días para hacerlo, la autoridad cuenta con diez días hábiles para confirmar, modificar o revocar su declaratoria.11 Esta resolución no admite recurso administrativo en contra y únicamente puede ser impugnada mediante juicio de amparo.12 b) Etapa de la emisión del decreto expropiatorio Tras el procedimiento previo, relacionado enteramente con la causa de utilidad pública, se continúa con la emisión del decreto de expropiación, en los siguientes términos. Una vez que se confirme, modifique o revoque la declaratoria de utilidad pública, la emisión del decreto expropiatorio deberá efectuarse en un plazo de treinta días; si transcurre el plazo sin que ello suceda, la declaratoria de utilidad pública quedará sin efectos. De haberse interpuesto juicio de amparo en contra de dicha declaratoria, el plazo de treinta días se interrumpirá hasta en tanto se dicte la respectiva sentencia.13 El Ejecutivo federal y, cuando corresponda, el jefe de Gobierno del Distrito Federal, son los únicos facultados para emitir decretos de expropiación.14 Todo decreto expropiatorio debe publicarse en el Diario Oficial de la Federación.15 Dentro de los quince días siguientes a la publicación, los decretos se deberán notificar personalmente a los propietarios e interesados legítimos, junto con los avalúos que fijen el monto de la indemnización.16 Si no se puede efectuar la notificación personal, ya sea porque se ignore quiénes son los afectados o su domicilio, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la primera publicación se deberá practicar una segunda publicación en el Diario Oficial de la Federación, que tendrá efectos de notificación personal.17

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Procedimiento sin garantía de audiencia previa En los supuestos de las fracciones III bis, V, VI y X del artículo 1° de la Ley de Expropiación —identiﬁcadas con situaciones de urgencia o de apremio—, el Ejecutivo federal o, cuando corresponda, el jefe de Gobierno del Distrito Federal, emite la declaratoria de utilidad pública, decreta la expropiación y ordena la ejecución inmediata de ésta en un mismo momento.18 De este modo, todas las etapas del procedimiento administrativo se concentran en un único acto, sin que exista necesidad de otorgar al particular, de manera previa, la garantía de audiencia. Por ende, en estos casos, que son de excepción en términos de los criterios emitidos por la SCJN, los afectados no tendrán la oportunidad de hacer manifestación alguna de defensa, ni se celebrará audiencia para el desahogo de pruebas, ni se formularán alegatos con anterioridad a la emisión de los decretos expropiatorios. Cabe exponer una pequeña digresión en relación con la fracción III bis del precepto en mención, por cuanto que prevé como causa de utilidad pública en la expropiación: “La construcción de obras de infraestructura pública y la prestación de servicios públicos que requieran de bienes inmuebles y sus mejoras, derivada de concesión, contrato o de cualquier acto jurídico celebrado

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en términos de las disposiciones legales aplicables”, a la cual se le aplica el procedimiento administrativo descrito en este apartado. Respecto de este tema, sin embargo, la SCJN no se pronunció en la tesis de 2007 antes mencionada, pues dicha fracción se incluyó posteriormente en la reforma a la Ley de Expropiación del 5 de junio de 2009. Por tanto, queda pendiente que el Poder Judicial de la Federación defina si, para efectos constitucionales, el supuesto normativo que en ella se contempla constituye un caso de urgencia o de apremio que, al igual que los de las fracciones V, VI y X del artículo 1º de dicha ley, justifican que no se otorgue previamente la garantía de audiencia a los interesados. Conclusiones Las decisiones de la SCJN apuntadas al inicio de este artículo han incidido de manera estructural en la reforma a la Ley de Expropiación del 5 de junio de 2009, a partir de la cual el procedimiento expropiatorio se ha modificado para asegurar que, en determinados supuestos, se conceda a los particulares la oportunidad de oponerse al acto de autoridad antes de que éste se produzca. Al mismo tiempo, se prevé que en casos específicos se tramite un distinto procedimiento, en el que no se otorgue a los afectados la garantía constitucional de audiencia de manera previa.

Luis Manuel Pérez de Acha es abogado por la Escuela Libre de Derecho y doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Maricela Lecuona González es abogada por la Universidad Nacional Autónoma de México y maestra en Derecho administrativo y de la regulación por el Instituto Tecnológico Autónomo de México. 1 “expropiación, la garantía de previa audiencia no rige en materia de”, Semanario Judicial de la Federación, jurisprudencia, apéndice 1988, parte II, tesis 834, p. 1389, registro 395,181. 2 “expropiación. la garantía de audiencia debe respetarse en forma previa a la emisión del decreto relativo”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, jurisprudencia, tomo XXIV, septiembre de 2006, tesis 2a./J. 124/2006, p. 278, registro 174,253. 3 “expropiación. si la declaratoria se realiza invocando como causas de utilidad pública las previstas en las fracciones v, vi y x del artículo ° de la ley relativa, no se requiere otorgamiento de la garantía de audiencia previamente a la ocupación del bien expropiado”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis aislada, tomo XXV, junio de 2007, tesis 2a. LXI/2007, p. 342, registro 172,220. 4 Estos supuestos están previstos en las fracciones V, VI y X del artículo 1° de la Ley de Expropiación. 5 “expropiación. la ley relativa viola el artículo , párrafo segundo, de la constitución, al no contener procedimiento alguno por el que se otorgue al gobernado la garantía de audiencia previa”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis aislada, tomo XXIX, febrero de 2009, tesis V/2009, p. 468, registro 167,922. 6 Artículos 2°, fracción I, 3° y 20 bis, Ley de Expropiación. 7 Artículo 2°, fracción II, Ley de Expropiación. 8 Artículo 2°, fracción II, segundo párrafo, Ley de Expropiación. 9 Artículo 2°, fracción III, Ley de Expropiación. 10 Artículo 2°, fracción IV, Ley de Expropiación. 11 Artículo 2°, fracción V, Ley de Expropiación. 12 Artículo 2°, fracción VI, Ley de Expropiación. La aﬁrmación relacionada con la procedencia del juicio de amparo es irrelevante, al ser criterio jurisprudencial ﬁrme que sólo la Constitución Federal y la Ley de Amparo son los ordenamientos idóneos para regular esta materia. 13 Artículo 2°, fracción VIII, Ley de Expropiación. 14 Artículos 2°, fracción VII, y 20 bis, primer párrafo, Ley de Expropiación. 15 Artículo 4°, segundo párrafo, Ley de Expropiación. 16 Artículo 4°, tercer y cuarto párrafos, Ley de Expropiación. 17 Artículo 4°, cuarto párrafo, Ley de Expropiación. 18 Artículo 8°, primer párrafo, Ley de Expropiación.

Ernesto Canales

¡Concretemos la reforma penal, señor presidente! En el encuentro del presidente Felipe Calderón con líderes de organismos empresariales y ciudadanos de Nuevo León, realizado el pasado 9 de septiembre, Ernesto Canales, presidente del Patronato de Renace, habló de la necesidad de concretar la reforma penal para hacer de ella uno de los ejes de la lucha contra el narcotráﬁco. Aquí reproducimos su inter vención por la relevancia que tiene para nuestra profesión.

3) El ministerio público tiene capacidad legal de otorgar validez plena a sus actuaciones, dominando el proceso; los derechos de víctimas y acusados son desproporcionalmente menores a los del ministerio público. 4) En 85% de los juicios penales el juez no está presente en el desahogo o presentación de las pruebas; no requiere conocer al acusado, peritos o testigos. 5) Casi 50% de los presos están en prisión preventiva, haciendo para ellos nulo el principio de presunción de inocencia. Reforma al sistema de seguridad y justicia Con estos datos duros, la Red de Juicios Orales emprendió una campaña

Distinguido señor presidente: En mi carácter de presidente del Patronato de Renace, institución de beneﬁcencia privada, y a nombre de la Red de Organizaciones Civiles de apoyo a los Juicios Orales y al Debido Proceso, conformada por más de cien asociaciones académicas, profesionales, empresariales y de asistencia social sin ﬁnes de lucro, me permito presentarle los trabajos que estamos realizando para cambiar de fondo el sistema de seguridad y justicia penal en el país. Antecedentes Con el propósito de ayudar a reos que sufren injusticia, carentes de medios económicos para su defensa, Renace se adentró a las causas que las originaban y documentó que las leyes penales han creado un sistema en el que, como muestra, presento los siguientes resultados: 1) Sólo 22% de las víctimas acuden a denunciar delitos; principal causa de impunidad en México.

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2) Arriba de 85% de las sentencias condenatorias son con base en la confesión del acusado, levantada sin intervención judicial, revelando falta de inteligencia e investigación policial en la persecución de delitos y propiciando abusos.

nacional de cambio de leyes, sin implicar culpables, conscientes de que en el largo plazo no puede sostenerse un sistema de seguridad nacional sin una justicia penal que merezca la conﬁanza ciudadana.

Síntesis del contenido de la reforma constitucional de junio de 2008 promovida por la Red 1) Que el juicio penal tenga como elemento clave de credibilidad que el desahogo de las pruebas sea en audiencia pública oral presidida por el juez. 2) De esta manera existirá un incentivo para que las policías y los ministerios públicos presenten pruebas de calidad, que pasen el examen de su contrastación en público, por parte de víctimas y acusados; este juicio oral, por propia definición, sólo procederá para casos cuyas pruebas sean verdaderamente controvertidas. 3) La gran mayoría de los casos penales se resolverán de manera abreviada, pero siempre con la supervisión judicial, por medio de la figura de los jueces de control del proceso penal. 4) Las policías y los ministerios públicos tendrán mayores atribuciones de investigación y averiguación, por medio de amplias medidas cautelares, arraigos, infiltración y testigos protegidos, sujetas a aprobación judicial. 5) La prisión preventiva se aplicará de manera casuística sólo para riesgos de peligro o fuga. El crimen organizado y la reforma propuesta 1) La Red Nacional está proponiendo normas separadas para los delitos del crimen organizado con el objeto de proveer legítimamente a las autorida-

des federales de las herramientas especializadas necesarias para combatir eficazmente esta terrible ola de violencia que se vive en ciertas regiones del país. 2) Estamos convencidos de que, en los casos de los delitos más complejos, es la audiencia pública de desahogo de pruebas el elemento definitorio de transparencia del proceso penal y, por ende, de ejemplaridad y credibilidad ciudadana, que provocan el tan necesario respeto público a la ley, condicionante del Estado de Derecho. 3) La Red Nacional está promoviendo la adecuada implementación de los nuevos principios constitucionales a nivel nacional; estamos trabajando con once estados en planes concretos. 4) En Nuevo León, que tuvo cambios limitados antes de la reforma constitucional, su experiencia ha sido muy favorable y actualmente, con todo el apoyo del gobernador y su equipo, estamos preparando la reforma integral. 5) En Chihuahua, el otro estado pionero, los índices de eficacia han mejorado sustancialmente, como el incremento de atención de denuncias, casos sujetos a proceso, acusaciones concluidas con sentencias condenatorias y reducidos tiempo de proceso, a pesar de los embates del crimen organizado. 6) Estos resultados se ofuscan por el incremento en violencia, pero ligarlos a la reforma penal es descalificarla sin fundamento y sin ofrecer soluciones.

7) A nivel federal hemos encontrado una reticencia fuerte de parte de las más altas autoridades de seguridad pública y procuraduría, igualmente sin que se presenten mejores argumentos o alternativas. Puntos petitorios Apoyamos el combate al crimen en todos los frentes; la reforma penal es el medio que asegura resultados en el largo plazo; durante su gobierno se logró incorporar a la Constitución federal nuevos principios constitucionales, sobre los que existe la obligación legal de implementarlos para todo el país; pronto la Red de Juicios Orales presentará proyectos de legislación secundaria ampliamente consensados con los principales actores en el tema. A este efecto, le solicitamos: 1) Incorpore política y presupuestalmente, en la lucha contra el narcotráﬁco, a la reforma penal, como una solución sustancial, en cuanto constitutiva del Estado de Derecho. 2) Que aun cuando la implementación de la reforma constitucional sea competencia de todas las esferas del poder público —Legislativo, Ejecutivo y Judicial, federales y estatales—, en su carácter de presidente de la República asuma usted el liderazgo para una atinada implementación de los cambios requeridos y para no dejarla trunca en su periodo. Le ofrecemos el más amplio apoyo de la Red de Juicios Orales en estas tareas.

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E ncuest a ¿Convendría penalizar la producción y la venta del alcohol? Carlos Alberto Ortega Carreón Los efectos no son nocivos en sí mismos. Se trata más bien de una mistiﬁcación del abuso de esas sustancias. Lo cierto es que tratar de imponer medidas para controlar la producción, distribución y consumo del alcohol traería problemas como los que se presentaron hace años en Estados Unidos. En conclusión, me parece que no se debe penalizar el consumo sino simplemente las conductas provenientes de su abuso.

Óscar Cruz Barney No. Mucho menos en el caso de la producción de bebidas tradicionales como el vino o el mezcal, por citar un par de ejemplos, ya que forman parte de tradiciones culturales, familiares e incluso nacionales que no tienen matices delincuenciales, como sí lo tiene la producción, venta y consumo de marihuana (con las excepciones previstas en la ley).

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Miguel Carbonell El Estado de Derecho no puede prohibir que los ciudadanos adultos consuman lo que satisfaga sus deseos. Ninguna sustancia debería ser considerada, por sí misma, como ilícita. Lo que cabe hacer es prohibir y sancionar severamente aquellas conductas que bajo la influencia de sustancias que afectan a los sentidos —como el alcohol y las drogas— pueden suponer una amenaza tangible para los derechos de terceros. Me refiero, por ejemplo, a la conducción bajo el efecto de tales sustancias, o al desempeño de ciertos trabajos en las mismas circunstancias. El Derecho no puede ser un guardián de la moralidad individual, sino una forma de ordenar la convivencia civil pacífica, basada en el respeto a las opciones individuales que tome cada persona respecto de su propia vida.

Sergio García Ramírez El tema que tenemos a la vista, hoy día, no es el del alcohol, sino el de los estupefacientes y psicotrópicos. La pregunta es sugerente, pero no veo la utilidad de examinar aquel problema, sino éste. Hay argumentos atendibles en favor y en contra de la despenalización del comercio de drogas. Creo que en la actualidad los perjuicios serían mayores que los beneﬁcios. El más inquietante es la elevación del consumo de las drogas por parte de los adolescentes y los jóvenes de nuestro país. Ya ha aumentado el uso de estupefacientes y psicotrópicos en una población particularmente numerosa y muy vulnerable. La liberalización en esta materia agravaría una situación que ya es muy grave. Ojalá que podamos proveer a los jóvenes educación, salud, trabajo y expectativas que alienten su desarrollo, y no drogas a precios (más) accesibles. Por otro lado, es obvio que México no puede ni debe tomar decisiones aisladas. Siempre hemos dicho que se trata de un asunto internacional que amerita soluciones de la misma naturaleza. Debemos ser congruentes con esa posición, que a mi juicio es la única realista.

Enrique Carpizo Si consideramos que el alcohol es más peligroso que la marihuana, resultaría congruente penalizar el alcohol. Sin embargo, las sustancias nocivas para la salud han estado presentes en gran parte de la historia del hombre y no se percibe su pronta extinción. Pienso que la solución no está en aumentarle páginas al Código Penal o a la Ley de Salud, sino en mantener un orden. La propia ley, en forma implícita, permite consumir marihuana pero prohíbe su cultivo y su distribución; entonces ¿cómo saciar la demanda de un producto que legalmente se puede consumir ante la prohibición estadual de su siembra y distribución? La sociedad y sus representantes deben ir previendo la posibilidad de reglamentar en vez de prohibir. Mis aﬁrmaciones no son un aval de la delincuencia o del consumo de drogas, sino un señalamiento sobre los comerciantes y los consumidores en potencia de convertirse en delincuentes por acoso innecesario de la ley. Así, propongo establecer un control similar al previsto para la producción, distribución y consumo de medicamentos controlados, esto es, de sustancias que en ocasiones resultan más dañinas que el alcohol o la marihuana.

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Néstor de Buen Lozano Por razones de salud, aparentemente sí. Pero por razones económicas, es evidente que no, ya que es un producto de consumo muy importante en nuestra nación. Considero que mantener la prohibición del alcohol sería volver a los tiempos en que se suprimió en Estados Unidos, y hacerlo porque sus efectos en la salud son más nocivos que los de la marihuana sería una barbaridad.

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Mauricio Orozco Pimentel

La supremac铆a constitucional

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Ilustraci贸n: Otherimages

A partir de una reﬂexión sobre diversos artículos de nuestra Carta Magna, el autor de este artículo aborda el tema de la jerarquía que existe en nuestro ordenamiento jurídico, dejando en claro la preeminencia de la Constitución en tanto plataforma que sostiene la vida institucional de nuestro país.

egún la Real Academia Española, la supremacía es el “grado supremo en cualquier línea”, así como “preeminencia y superioridad jerárquica”. Por su parte, el adjetivo constitucional se reﬁere a la Constitución de un Estado. En consecuencia, la expresión “supremacía constitucional” se reﬁere a que la condición que adquiere la Constitución es la de una norma que fundamenta y da validez a la totalidad del ordenamiento jurídico de un país determinado, y que la Constitución de un Estado es superior jerárquicamente a cualquier otra norma del carácter legal. De acuerdo con el principio de supremacía constitucional, la Carta Magna, que se comprende como ley suprema, se ubica de la siguiente forma: 1) En primer lugar, se halla por arriba de las demás leyes del país y de los tratados celebrados con otros países. 2) En segundo lugar, por debajo de la Constitución se encuentran los tratados internacionales celebrados por nuestro país con las potencias extranjeras. 3) En un tercer lugar, de la misma manera subordinadas a la Constitución, se encuentran las leyes ordinarias, tanto federales como locales. Cabe señalar que uno de los resultados más trascendentales del principio de supremacía constitucional es que todas las normas que constituyen el orden jurídico se obligan a estar acordes con la ley suprema, de tal forma que si una disposición de carácter legal o un tratado internacional fuese contradictorio a lo estipulado por la Carta Magna, esta última debe predominar

debido a su categoría de superioridad jerárquica. Para entender de manera más clara la supremacía constitucional en nuestro país, dicho principio se encuentra comprendido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como se analiza a continuación. “Artículo 15. No se autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos políticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido en el país donde cometieron el delito, la condición de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantías y derechos establecidos por esta Constitución para el hombre y el ciudadano.” En este mandato, la ley suprema dispone que corresponde al Poder Ejecutivo federal, con el consentimiento del Senado, celebrar tratados internacionales con las potencias extranjeras, pero dichos convenios internacionales no pueden tener por objeto: a) La extradición de reos políticos, o sea, la entrega a otro país de una persona a quien se le imputa haber cometido un delito político en el territorio de ese Estado extranjero. b) La extradición de delincuentes comunes, transgresores de las leyes penales, cuando en el extranjero hubiesen asumido la condición de esclavos. Esta disposición jurídica es coherente con el artículo 2° de nuestra Constitución federal, que declara libres a los esclavos extranjeros que pisen el territorio mexicano, pues si se admitiera su extradición sería tanto como despojarlos nuevamente de la libertad obtenida.

c) Los pactos en los que se acordare la limitación o la violación de las garantías individuales, asignadas en nuestra Constitución, ya que por la superioridad jurídica de esta ley todos los tratados y los convenios internacionales deben estar de acuerdo con sus normas legales; por lo tanto, los órganos del Estado no pueden válidamente pactar la violación de ninguno de dichos tratados. En el artículo 15 de nuestra ley suprema se destaca, por una parte, la prohibición de extraditar al delincuente del orden común que haya tenido la condición de esclavo en el país donde se hubiere cometido el delito. En mi opinión, esta prohibición en la actualidad es obsoleta, ya que la esclavitud ha sido eliminada en todos o en casi todos los países del mundo como institución jurídica, por lo que nuestro artículo constitucional en ese aspecto prohibitivo obedece a un asunto histórico, toda vez que su prevención respondió a una época en que todavía existía en varios países ese estado denigrante e inhumano de sujeción. “Artículo 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.” Este precepto legal de nuestra Carta Magna forma el esquema constitucional del país; en él se funda el resto de los ordenamientos jurídicos. Aquí, el pueblo se señala a sí mismo como soberano. Este pueblo, en la Constitución, dispuso establecerse en una república representativa, democrática, federal, conformada por estados libres y soberanos, y bajo el principio de separación de poderes. Su voluntad, desde luego, puede cambiar, pero su cambio no puede ser constitucional, salvo que se exprese a través del procedimiento constitucional de reforma. La voluntad del pueblo está institucionalizada en la parte orgánica de la ley suprema y cualquier cambio al margen de ella desaf ía su validez. Al establecer la propia Carta Magna que en todo tiempo el pueblo tiene el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno, sólo es

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congruente con la declaración inicial de que la soberanía reside esencial y originariamente en el pueblo. Y si es así, es obvio que el pueblo tiene el derecho de cambiar de opinión y cambiar su forma de gobierno. Es importante señalar que la expresión contenida en el final del artículo 39, “no es un derecho a la revolución”, implica el derecho de transformar, por diversas vías jurídicas, cualquier disposición constitucional, sea o no una decisión política fundamental. En el artículo 39 de nuestra ley fundamental se plantea una discusión que es el método que puede emplear el pueblo para lograr esta alteración o modificación. En mi opinión, no puede una Carta Magna, jurídicamente ordenada, establecer, en contradicción consigo misma, el derecho a la revolución, pues la propia Constitución, en su precepto 136, esboza exactamente lo contrario, cuando dispone que “esta Constitución no perderá su fuerza y vigor aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia”. Esto quiere decir que la ley suprema se considera a sí misma inmune a un procedimiento violento de cambio y reafirma su legalidad aun a pesar de la existencia de ese proceso. “Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república representativa, democrática, federal, compuesta de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, pero unidos en una Federación establecida según los principios de esta ley fundamental.” Este artículo define el carácter de la organización política del pueblo mexicano, según el cual el Constituyente se convierte en el vocero de la voluntad del pueblo que lo eligió para constituirse en una república representativa, democrática y federal, ya que dicha norma legal resume y expresa el consenso primordial de los mexicanos en torno a los conceptos que se establecieron en la esencia del Estado y en principios nacionales no negociables y no susceptibles de ser abandonados, ya que forman parte de nuestra más profunda identidad. Nuestra Federación está regida por la Constitución General de la República, a la cual corresponden concordar-

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se las constituciones locales. Este ajuste no debe implicar una mera duplicación de los contenidos de la ley fundamental, ya que bien puede desarrollarlos y adaptarlos a las condiciones locales para hacerlos efectivos. De esta manera, los estados deben sujetarse a los mandamientos de la ley fundamental, considerada constitutiva del sistema federal, aun cuando sean libres y soberanos en cuanto a su régimen interior; por tanto, siempre que una ley local contraríe los preceptos constitucionales, éstos deben prevalecer, incluso en el supuesto de que la legislación expedida por la legislatura local se adecue a su propia Constitución y emane de autoridad competente, ya que dichos estados deben permanecer en unión con la Federación, según los principios de la propia Carta Magna. En el artículo 40 de nuestra Carta Magna se consigue asentar visiblemente el término “federal” en la ley suprema, porque cada estado está consciente de pertenecer a un bloque superior al cual sólo por motivos de excepción podría oponer su soberanía local, para efectos de restituir la unidad fundamental de la nación. En nuestro país, la Federación está tutelada por la Constitución General de la República, a la cual deben ajustarse las constituciones locales, ya que cada Constitución estatal decide sobre la conformación de la entidad correspondiente, pero siempre dentro de los lineamientos señalados por la ley fundamental. “Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución federal y las particulares de los estados, los que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del pacto federal.” Este mandato jurídico establece la pauta para sustentar que en nuestro país la ley suprema garantiza la democracia representativa y no la directa o semidirecta, ya que hasta la fecha no se encuentran comprendidos en la Carta Magna mecanismos como el plebiscito,

el referéndum o la revocación de gobernantes, y sí, en cambio, señala que el pueblo ejerce su soberanía “por medio de los poderes de la Unión” y por los estados en lo que concierne a sus regímenes interiores. De este modo, las personas que componen los órganos estatales representan al pueblo, y son llevadas al gobierno y al poder político y administrativo por la voluntad del pueblo mediante elecciones populares donde obtienen una mayoría de votos, de manera que el pueblo no ejerce el poder de manera directa, sino que elige a quienes lo ejercen, por lo que quienes detentan la autoridad en el Estado están obligados a actuar en nombre del pueblo, a cumplir su voluntad y a hacer lo que éste haría si pudiera ejercer directamente el poder. En el párrafo primero establece que las constituciones locales no podrán contradecir a la Constitución Federal. Además, los estados no pueden violar las condiciones del pacto federal; es decir que por ningún motivo los estados, vía sus ordenamientos o las decisiones de sus órganos internos, pueden alterar su naturaleza, o la determinación de los estados de dar por terminado dicho pacto federal, o que alguno de ellos pretendiera dividirse o desprenderse de la Federación. En el artículo 41 de nuestra Constitución federal se ha aﬁrmado en diversas ocasiones que tratándose de un Estado federal existen dos soberanías: la de los estados y la de la Federación; sin embargo, en mi opinión la soberanía es sólo una, ya que su titular —el pueblo— es el que forma esa unión. Lo que ocurre es que este titular la ejerce por medio de dos vertientes de órganos distintos y en dos planos diferentes: nacional e internacionalmente por medio de los poderes federales, y en la esfera local a través de los poderes de los respectivos estados que actúan dentro de sus correspondientes territorios. “Artículo 128. Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen.” El referido mandato jurídico organiza, legitima y limita al poder y a los gobernantes que lo ejercen, ya que toda

función pública es, también, una forma de cumplir el acuerdo básico de los miembros del Estado, pacto que está agregado en el texto de la Constitución. Por esta razón irrefutable, todo funcionario debe protestar su cumplimiento, guardarla y hacerla guardar, así como a las leyes que de ella emanen. La palabra protesta no sólo significa oposición o rechazo, sino que cuando precede a la preposición de, implica ratificar con firmeza un sentimiento o un compromiso. En tal virtud, debemos comprender la protesta como un acto de compromiso republicano, y por ello democrático, de conducirse con apego a las leyes para servir a la comunidad. El origen de esta protesta expresa su carácter republicano y el espíritu laico del liberalismo que la instituyó, pues sustituye al juramento de fuertes resabios religiosos con el que eran investidos los funcionarios y sancionados públicamente en algunas instituciones. En el Estado de Derecho, la norma jurídica regula tanto la conducta externa de los particulares como la actividad de los órganos del poder público, con lo cual se pone de manifiesto la subordinación del poder público y de sus depositarios al ordenamiento jurídico en vigor. En el artículo 128 de nuestra Carta Magna podemos aseverar que el deber fijado a los depositarios y agentes del poder público consiste en comprometerse, mediante protesta expresa y formal, a cumplir y a hacer cumplir la Constitución y las leyes que de ella emanen. Éste es uno de los dispositivos del sistema de defensa de la propia ley suprema, reforzado por herramientas que ella misma decreta, como el juicio de amparo, los tribunales administrativos, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución, salvo las que versen sobre materia electoral. “Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado,

serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados.” En este precepto la Constitución es la plataforma de nuestra vida institucional; señala los bloques del Estado (pueblo, territorio y poder soberano) y los conserva unidos; establece la forma de gobierno (democrática y republicana); expresa las más valoradas libertades del hombre; instituye los tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y sus concernientes facultades; distingue al gobierno federal del local. En conclu-

disponerlo así la parte ﬁnal del propio artículo 133, que también autoriza a los jueces de los estados a contribuir al control de la supremacía constitucional al anteponer las disposiciones federales a las constitucionales y legales de las entidades federativas. “Artículo 135. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los estados.”

Sólo deben ser válidas las reformas constitucionales que verdaderamente expresen un cambio trascendental de la realidad o que de alguna manera intenten promoverlo. El resto de las presunciones reformistas sólo la desgastan y deben ser rechazadas porque sólo hacen perder la conﬁanza en la Constitución General de la República. sión, contiene y estructura las decisiones políticas y económicas esenciales del pueblo y la forma en que tendrá de gobernarse. Como consecuencia de lo anterior, el referido precepto constitucional dispone la llamada cláusula de supremacía federal que contiene dos principios fundamentales: a) La Constitución General de la República es la ley fundamental del país. b) Todas las demás disposiciones jurídicas (leyes federales, tratados internacionales, leyes locales, etcétera) en su expedición y aplicación se obligan a pactarse a la ley suprema; es decir, deben ser “constitucionales”. Para que cualquier ley, reglamento o acuerdo administrativo, acto o resolución judicial sean legales, vigentes y efectivos, deberán observar y tener su fundamento en la Constitución. Así, el principio esencial sobre el que descansa todo nuestro orden jurídico es el de la preeminencia de la Constitución. La “supremacía constitucional” también se produce respecto de las constituciones o leyes de los estados, por

Este mandato jurídico dispone que la Constitución, ley suprema de nuestro país, es una norma que puede ser reformada o adicionada, ya que, si no fuere así, no podría regir la vida económica, social y política, de carácter esencialmente cambiante. También se especifica que nuestra Carta Magna es susceptible de reforma o modificación por medio de un procedimiento especial, que indica que todo cambio al texto de la Constitución federal deberá ser aceptado por las dos terceras partes de los representantes en la sesión correspondiente de las cámaras del Congreso de la Unión, solicitándose subsiguientemente la aprobación de las legislaturas de los estados. En el procedimiento para reformar la Constitución se requiere una mayoría calificada de las dos terceras partes de los miembros presentes al momento de la votación, para que las cámaras federales puedan aportar una reforma constitucional, mientras que las leyes ordinarias requieren sólo la mayoría simple, de la mitad más uno de los presentes. Finalmente, el artículo 135° define la manera en que la Carta Magna lo-

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gra modiﬁcarse dentro de los cauces legales, mas no permite el rompimiento por violencia del orden jurídico que ella misma instituye. En el artículo 135 de nuestra ley fundamental se destaca la forma en que ésta puede ser reformada o adicionada. En mi opinión, cuando la reforma constitucional se lleva a cabo para reencauzar una realidad desfavorable o para hacer germinar una más positiva, la reforma es adecuada, conveniente y necesaria, y sirve para que dichos cambios fortalezcan de alguna manera la democracia y el Estado Social de Derecho, que quedó sembrado en el espíritu original de la Constitución de 1917. Por eso sólo deben ser válidas las reformas constitucionales que verdaderamente expresen un cambio trascendental de la realidad o que de alguna manera intenten promoverlo. El resto de las presunciones reformistas sólo la desgastan y deben ser rechazadas porque sólo hacen perder la conﬁanza en la Constitución General de la República. “Artículo 136. Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se resta-

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blecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren ﬁgurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren cooperado a ésta.” En este artículo se señala el imperio de la ley, de las normas del Derecho, bajo el precepto de la inviolabilidad de la Constitución, ya que expone que la ley fundamental no perderá su fuerza y su vigor por ninguna situación de facto. Por eso, la ley suprema requiere para sí una subsistencia legal independiente de los hechos del poder que intentasen, en un momento dado, negarle fuerza de ley. Es importante precisar tres disposiciones: a) Aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia, la ley suprema no perderá su fuerza ni su vigor. b) En caso de que por cualquier trastorno público (golpe de Estado, revuelta, disturbios internos, cuartelazo, etcétera) se constituya un gobierno contradictorio a los principios que sanciona la Constitución, tan pronto como el pueblo recobre su libertad se restituirá su observancia. c) De acuerdo con la Carta Magna y con las leyes promulgadas conforme a ella, deberán ser juzgados los integrantes del gobierno rebelde y sus colaboradores, disposición que pone de maniﬁesto el entendimiento de la justicia

con que obra nuestro régimen constitucional, pues aun en tan desastrosa circunstancia política los inculpados de tales delitos, para ser castigados, deben ser juzgados antes mediante un proceso legalmente establecido. El artículo 136 enuncia primordialmente la supremacía constitucional en el orden jurídico, fortalece su carácter de normatividad jurídica fundamental y se plantea como principio político en el caso de que se interrumpa su observancia. En el artículo 136 de nuestra ley fundamental se establece una defensa jurídica de la Constitución. Esto quiere decir que cuando un gobierno adopta una posición autoritaria que afecte los derechos de los ciudadanos, entonces éstos tienen el deber de resistir la opresión, en defensa del orden jurídico constitucional; y, por tanto, legalmente, sí existe ese derecho a resistir la opresión. En mi opinión, no existe el derecho jurídico a la revolución, porque sería un suicidio, y también sería la negación de todos los propósitos que precisamente persigue todo orden jurídico; lo que sí existe es el derecho de cambiar el orden constitucional mediante procedimientos establecidos en nuestra Carta Magna. *

Licenciado en Derecho por la UNAM. Se desempeña en el Área de Profesionalización de la Dirección General de Administración de la PROFEPA-SEMARNAT.

invitada

Mariel Albarrán Duarte

José Antonio Lorente Acosta La identiﬁcación genética al auxilio de las ciencias penales 52

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Con motivo del Primer Congreso Iberoamericano de Ciencias Forenses y de la Decimosegunda Asamblea General de la Academia Iberoamericana de Criminalística y Estudios Forenses, que se llevaron a cabo recientemente en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, el médico español José Antonio Lorente Acosta, experto en genética forense, nos habla de la identiﬁcación genética como una técnica vanguardista para ir tras la pista de criminales, personas desaparecidas y víctimas del tráﬁco y la trata de personas.

n los últimos años, ¿cuáles han sido los avances más significativos en el mundo de la criminalística? Han sido muchísimos los cambios en todas las especialidades de la criminalística, pero yo diría que el más importante es la creación de grandes bases de datos de todo tipo; por ejemplo, las bases inteligentes derivadas del auge de la informática. Otros aspectos muy importantes han sido y son el desarrollo de sistemas de control de calidad y la formación continua de los expertos. ¿Cree que la ciencia tiene algo que aportar al ámbito de las disciplinas penales? Sin duda alguna, la ciencia actúa como auxiliar del Derecho. Por ejemplo, por medio de la identificación genética, la ciencia ofrece pruebas objetivas a los tribunales, a los jueces y a lo magistrados, para que ellos tomen las decisiones más adecuadas —justas— posibles. Por otro lado, los avances de la ciencia obligan a las disciplinas penales a adaptarse y a readaptarse, pues continuamente cambian los perfiles de los delitos, de los delincuentes y el modo de investigarlos.

¿A qué se refiere con el término identificación genética? La identificación genética consiste en el estudio de ciertas partes del ADN, que son comunes a todas las personas, pero que varían entre ellas. Por ejemplo, los ojos; todas las personas tienen dos ojos, pero el color y la forma son diferentes. O la nariz, el color del pelo, etcétera. Por medio de la identificación genética podemos diferenciar a una persona de las demás, pues todas tienen un ADN distinto, con excepción de los gemelos univitelinos. Una característica muy importante de la identificación genética, que no la tiene ninguna otra herramienta de la criminalística, es su capacidad de reconocer a una persona en relación con otras personas y de realizar estudios de paternidad al padre, a la madre, al hijo, al hermano, al nieto, al abuelo, etcétera.

Explíquenos, por favor, cuál es el procedimiento de la identificación genética. El procedimiento está basado en el estudio del ADN. Como este componente genético se halla en las células, todo proceso de identificación comienza por una etapa denominada extracción del ADN, la cual consiste básicamente en romper, con medios químicos, el líquido de las células. Como consecuencia de este proceso el ADN se libera del interior del núcleo y entonces es posible analizarlo con diversos mecanismos, como el denominado short tandem repeat (STR), los estudios de polimorfismos nucleotídicos simples (NSP) o la secuenciación completa de algunos fragmentos, utilizada para estudiar el ADN mitocondrial. Es un trabajo lento y complejo, pero que cuando se hace bien ofrece resultados espectaculares y muy útiles, pese a que, como toda ciencia y toda tecnología, tiene sus limitaciones. ¿Con qué nivel de fiabilidad se puede establecer la identificación genética? La fiabilidad, como término de calidad, es de cien por cien, y significa que siempre que uno hace la misma cosa, tiene el mismo resultado. Lo que sí varía y se confunde con fiabilidad es la probabilidad de identificación. La probabilidad de identificación genética en muchísimos casos llega a ser de 99.9% (lo que equivale a decir que una hipótesis determinada es 200 billones de veces más probable que otra opción), aunque hay algunas situaciones en que ese porcentaje no es tan alto debido a que a veces no se cuenta con los familiares adecuados para realizar la identificación. En la actualidad, en España la ley permite tomar muestras de ADN a

Una base de datos nacional de ADN es totalmente viable a estas alturas del siglo XXI y es imprescindible en cualquier país civilizado, porque la tecnología lo permite y el beneﬁcio, en relación con el costo, es muy grande El Mundo del Abogado octubre 2010

cualquier sospechoso. ¿Basta que lo ordene un juez? Efectivamente, en España existe una ley (Ley Orgánica 10/2007) que señala la creación de una base de datos, en la cual, con el permiso del juez, se pueden tomar muestras de ADN a cualquier persona sospechosa de cometer un delito. El juez tiene que autorizarlo por medio de un auto, es decir, mediante una orden razonada y proporcional, lo que signiﬁca que la muestra de ADN que se solicite sólo puede ser obtenida para la investigación de delitos graves. ¿Es cierto que los informes de ADN constituyen en España la prueba más solicitada en un proceso penal? Los informes de ADN sí son muy solicitados en España, pero en términos absolutos no son la mayoría, como efectivamente pueden serlo, por ejemplo, los informes de dactiloscopia, de balística o de accidentología. Obviamente cuando hay un indicio biológico de por medio —una mancha de sangre, un cabello, etcétera— se solicita inmediatamente la prueba del ADN, incluso antes de

invitada José Antonio Lorente Acosta es médico cirujano con especialidades en medicina del trabajo y medicina legal y forense. Se desempeña como profesor titular en el Departamento de Medicina Legal y Forense, como director del Centro de Medicina Genómica y Oncología (GENYO) y como director del Laboratorio de Identiﬁcación Genética de la Universidad de Granada. También es académico de la Real Academia Hispanoamericana de las Ciencias, Artes y Letras, con sede en Cádiz, y de la Real Academia de Medicina y Cirugía de las Islas Baleares, con sede en Mallorca. Ha sido condecorado con la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil y con la Medalla de Honor de la Fundación Rodríguez Acosta.

otras pruebas que podrían ayudar a la determinación del ilícito, como la comparación microscópica de los cabellos o la comprobación biológica de la presencia de espermas, por ejemplo. Desde su perspectiva, ¿cuál es la utilidad criminológica del ADN? El uso del ADN en relación con las ciencias penales es enorme y por ahora casi no tiene límites. Sirve para esclarecer delitos al identificarse al autor (y a veces también a la víctima), para reconocer a personas desaparecidas, para evitar el tráfico de personas —especialmente niños y mujeres— y para determinar la identidad de las víctimas en grandes catástrofes; pero además empieza a utilizarse como método para conocer los mecanismos de los decesos por intoxicaciones, muertes súbitas, etcétera. Si fuera viable la creación de una base de datos nacional de ADN, ¿cuáles serían sus beneficios? Una base de datos nacional de ADN es totalmente viable a estas alturas del siglo XXI y es imprescindible en cualquier país civilizado, porque la tecnología lo permite y el beneficio, en relación con el costo, es muy grande. Si la base de datos se conforma con personas que han cometido delitos graves y que han sido reincidentes, y con personas que se hallan en riesgo de manera especial, los beneficios son muchos. Tengo entendido que existen nuevas aplicaciones en identificación genética, como el programa DNA-Prokids, creado para proteger a los menores que son víctimas del tráfico y de la trata de personas. ¿En qué consiste? El programa DNA-Prokids consiste básicamente en la creación de bases de datos de ADN de niños que viven sin sus familias en centros de acogida, en casas de organismos no gubernamentales, en orfanatos, etcétera. Y en su calidad de desaparecidos, sus familias los están buscando. Nosotros creamos bases de datos de ADN de los niños y también bases de datos de ADN de los papás para lograr un reencuentro entre ellos. Cuando el reencuentro no es posible, porque los papás no están buscando a

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sus hijos —pues es posible que los propios papás los hayan vendido—, por lo menos tenemos identificado al menor y de esa manera evitamos que sea una víctima del tráfico y de la trata de personas, porque un menor no identificado puede acabar en cualquier otro país, o en el propio país en cualquier otro estado, y nadie va a saber quién es ni de dónde procede. Las bases de datos de ADN también se están utilizando en casos de adopciones ilegales, para tener la seguridad de que la persona que ofrece al niño en adopción es la madre biológica y que lo hace de manera voluntaria. ¿Cómo surgió la iniciativa del programa DNA-Prokids? Este programa surgió hace casi seis años en la Universidad de Granada. Fue pro-

El uso del ADN en relación con las ciencias penales sirve para esclarecer delitos al identiﬁcarse al autor, para reconocer a personas desaparecidas, para evitar el tráﬁco de personas y para determinar la identidad de las víctimas en grandes catástrofes ducto de diversas experiencias, de viajes por muchos países del mundo y de la constatación de que había muchos niños en la calle que vivían en la miseria. Nosotros nos dimos cuenta de esa situación y nos preguntamos: ¿de dónde son estos niños? Entonces pensamos que si tuviéramos el ADN de esos pequeños y los pudiéramos comparar con el de los papás, por lo menos lograríamos concretar algunos reencuentros. Y así ha sido.

¿Cuáles han sido los resultados del programa? Los resultados son muy buenos. Actualmente hemos realizado más de 220 identiﬁcaciones positivas en diferentes países del mundo: Guatemala, Filipinas, Tailandia e Indonesia, entre otros. Y estamos avanzando en la construcción de la base de datos más grande del mundo. China tiene un programa similar y nosotros colaboramos con ellos. Hemos identiﬁcado a miles de niños.

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Revista Líderes Mexicanos Año 19, núm. 167, julio de 2010

n el célebre discurso que pronunciara en abril de 1912 (considerado como uno de los antecedentes de la huelga en la Escuela Nacional de Jurisprudencia, que a la postre derivó en la creación de la Escuela Libre de Derecho), don Luis Cabrera expresó que de cada 15 alumnos destacados que se titulaban como abogados, seis acababan en la burocracia, tres se dedicaban a la literatura, dos a la política y los cuatro restantes se ganaban la vida como periodistas. Dichas palabras, que en su momento provocaron caras de espanto entre las momias porfirianas que fungían como profesores y en los presuntuosos señoritos que conformaban el alumnado, vienen a colación debido a que en la entrega de julio de la revista Líderes Mexicanos el estudioso de las “altas esferas” podrá acercarse a las fichas biográficas de los 300 líderes más influyentes (virtud de claro designio supremo editorial) de nuestro país. Pero lo relevante es que en su revisión se observan dos cuestiones: la primera, el continuo descenso del número de abogados dentro de ese selecto grupo. Y la segunda, la peculiar transfiguración de muchos egresados de la carrera de Derecho. En efecto, el destino nos alcanzó en la personificación de los ingenieros y los economistas. Y si esto no es así, cómo puede explicarse que esta publicación coloque a Juan José Origel a la par del abogado

Carlos Reygadas, reconocido internacionalmente como… director de cine; que incluya a Mariano Osorio —que día con día alimenta nuestro corazón en su programa de Stereo Joya— en un listado en el que también aparece el abogado Onésimo Cepeda, titular del… obispado de Ecatepec, y ﬁnalmente instale a Sergio Checo Pérez, piloto de la Escudería Telmex (¿qué es eso?), en la misma página que el abogado Enrique Peña Nieto, puntero indiscutible en las encuestas para las elecciones presidenciales de 2012. Si el poco o mucho talento que se tenga se aplicara en otra actividad, ¿para y por qué estudiar Derecho? ¿Será culpa de los anticuados planes de estudio, de los acartonados maestros, o en realidad el actual estudiante de Derecho cuenta con un horizonte vital y cultural muy diferente al de hace 40 o 50 años? Si bien es cierto que en la publicación aparecen el titular del Poder Ejecutivo y su esposa (ambos abogados), llama la atención que sólo cuatro de los 11 ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (¿cuál fue el criterio para hacer esta selección?), junto con la presidenta del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, conformen el reducido grupo de juzgadores destacados. A los anteriores habría que añadir a algunos miembros del Poder Legislativo, además de personajes con carrera inconclusa de Derecho (que a estas altu-

ras también vale), como el comentarista deportivo Javier Alarcón o la gobernadora de Yucatán, Ivonne Ortega. ¿Dónde están los presidentes del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados o de la Barra Mexicana? ¿Ya no existen los abogados en la vasta provincia mexicana? Mientras el abogado persista en una visión estrictamente bufetil o notarial de la vida y siga reflexionando sobre la esencia filosófica de los actos de comercio o se quiebre la cabeza por determinar si el principio de oportunidad se aplicará también al robo de gallinas, muy pronto el ídolo del momento, y además uno de los 300 líderes, Javier Chicharito Hernández, será la voz cantante en los asuntos jurídicos más importantes del país, aunque no haya anotado un solo gol en la Premier League. Juan Carlos Gómez Martínez

Abogados mexicanos podrán ejercer en Inglaterra y en Gales

esde el 1° de septiembre los abogados mexicanos pueden ejercer su profesión en Inglaterra y en Gales, pues la autoridad regulatoria en esas dos naciones acaba de aprobar una serie de nuevas reglas sobre la admisión de abogados extranjeros. Con este nuevo esquema, los abogados mexicanos ya podrán hacer su aplicación para el Qualiﬁed Lawyers Transfer Scheme (Esquema de Transferencia de Abogados Caliﬁcados), y para obtener la autorización que les permita ejercer en esta jurisdicción tendrán

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que aprobar una serie de exámenes, incluido el de inglés, y demostrar sus habilidades. El sistema anterior sólo permitía la aplicación de abogados que habían obtenido su título en el Reino Unido o que pertenecían al commonwealth, pero con esta nueva regla se podrá abrir un abanico de opciones profesionales para nuestros abogados que resultará muy positiva a largo plazo. Los abogados interesados en aplicar pueden hacerlo en http://www.sra.org.uk/solicitors/qlts.page.

Guillermo Zepeda Lecuona

¿Cuánto cuesta la prisión sin condena? Open Society Justice Initiative, México, 2010

on miras a conocer el costo real para un detenido sin condena en una cárcel mexicana ¿deben incluirse los riesgos por la posibilidad de contraer una enfermedad, sufrir un

ataque o incluso ser privado de la vida? ¿Cuánto gasta la familia de un detenido por concepto del pago de abogados o, simplemente, por las visitas que le hace periódicamente? ¿Qué le cuesta más a la sociedad: un juicio con detenido o sin él? En este estudio de caso, un grupo de analistas, coordinados por Guillermo Zepeda Lecuona, procede a calcular los costos, tanto directos como indirectos —conocidos como “ocultos”—, que trae consigo la prisión preventiva en nuestro país, institución muy cuestionada por diversos estudiosos debido a que, desde su perspectiva, no sólo quebranta derechos humanos reconocidos a nivel internacional, sino que acarrea una asignación ineﬁciente de recursos económicos, como se observa en el hecho

de que cada año el costo de la prisión preventiva le cuesta al Estado mexicano una cifra que ronda los 5,800 millones de pesos. Lo más grave es que 40% de los condenados a prisión preventiva son declarados inocentes después de pasar unos meses en prisión… Estudios como éste, que si bien no son los “librotes” a los que los abogados estamos acostumbrados desde la Facultad de Derecho, nos demuestran una vez más que los miembros del foro jurídico deben ensanchar su horizonte para superar sus tradicionales posturas, enfocadas sobre todo en la litis y, de esta manera, comenzar a actuar como auténticos policy makers, para quienes la previsión de los costos de cada medida legal termina siendo fundamental.

tar al más conservador de los poderes del Estado de la facultad para “regular, ﬁltrar y frenar la actividad de las otras dos ramas coordinadas”, en especial de la más dinámica de ellas: la legislativa. Y todo ello se ve reﬂejado en tres aspectos que centraban la atención del autor en aquella turbulenta década: a) la contención de la cuestión laboral en los Estados Unidos, b) la salvaguarda de los intereses mercantiles y c) la escasa formación doctrinal de los alumnos de las escuelas de Derecho americanas, que tienen como material principal los fallos emitidos por los tribunales federales. Apuntalado por análisis de fallos y sentencias, proyectos y votos particulares, el libro constituye un retrato espléndido de uno de los poderes judicia-

les más vigorosos de la historia, si bien un lector poco atento puede llegar a conclusiones distintas a las que espera conducirlo el autor.

Edouard Lambert El gobierno de los jueces Tecnos, Madrid, 2010

n una época en la que los fallos de la Suprema Corte de Justicia o del Tribunal Electoral Federal han cobrado una relevancia política y social impensables en nuestro país, vale la pena recordar lo que un jurista francés pensaba de los jueces norteamericanos a principios del siglo XX. Edouard Lambert, notable jurista que fuera catedrático de la Universidad de Lyon, redactó en 1921 la presente obra con el título original de Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux EtatsUnis, exhaustivo análisis sobre el sistema judicial de dicho país, gracias al cual no sólo aportó al léxico jurídico la frase que lleva el título de su libro, sino sobre todo importantes reﬂexiones en cuanto a la conveniencia de do-

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@mundodelabogado

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Óscar Gutiérrez Parada

Justicia penal y principio de oportunidad Escuela Libre de Derecho/Flores Editor, México, 2010

on la publicación de las reformas constitucionales a nuestro sistema penal en junio de

2008 se dio un vuelco de 180 grados a la enseñanza, al razonamiento y a la práctica de la administración y la procuración de justicia en México. Una de las figuras más importantes que se introdujeron desde ese año en la práctica jurídica es el llamado principio de oportunidad, el cual ha originado muchas preguntas entre los doctrinarios que defienden la prevalencia del principio de legalidad y quienes resaltan los beneficios de aquél, pieza clave de la moderna política criminal: ¿puede un senador decidir cuándo aplica la ley y cuándo no, de manera “arbitraria”? La razón no es exclusivamente de carácter jurídico: ¿es necesario que el ministerio público investigue y ejerza

Raúl F. Cárdenas Rioseco Sistema acusatorio y prueba ilícita en la reforma constitucional de 2008 Porrúa, México, 2010

onsiderando la necesidad de material bibliográﬁco que permita entender con claridad los cambios que involucra la reforma constitucional en materia de justicia penal de 2008, el autor ofrece un riguroso análisis académico de dichos cambios —aprovechando su amplia trayectoria como investigador y litigante penal— y realiza una llamada de atención sobre la relevancia de éstos para la vida pública y el impacto que tienen sobre los individuos en el ámbito cotidiano. Su objetivo es recordar a los expertos en el tema la enorme tarea de divulgación necesaria para fortalecer la cultura jurídica en México, pero también atrapar a un lector no especializado, que considera que conceptos como prueba ilícita o debido proceso le son totalmente ajenos. Para lograr su cometido, la obra va de los fundamentos históricos y generales al análisis de los detalles técnicos de lo que para el autor son avances, re-

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tos, e incluso probables retrocesos en el sistema de justicia del país. Así, ubica conceptualmente al sistema procesal surgido de la Constitución de 1917 como mixto con predominio de elementos acusatorios; pero reconoce que se encuentran en él grandes contradicciones, como el gran poder que tiene el juez en la dirección del proceso, la preponderancia de los elementos escritos, la falta de transparencia y la generalización de la prisión preventiva. Asimismo, se explican con detalle los elementos más importantes tanto de la iniciativa de reforma del 29 de marzo de 2004 como de la aprobada en 2008. Esta última se evalúa, en términos generales, como un avance, sobre todo porque pone las bases para transitar al sistema acusatorio. Además, se destaca la importancia del equilibrio entre la defensa y la parte acusadora, subrayando las bondades que tiene la oralidad. El libro es, finalmente, una guía que permite clarificar las persisten-

la acción penal en todas las denuncias que se le hagan?, ¿tiene viabilidad económica o administrativa lo anterior?, ¿el interés público es el mismo para todos los delitos? Como lo sostiene el autor de este libro, la adopción del principio de oportunidad no sólo se reduce a aligerar el exceso de la carga de trabajo que existe desde hace años en el sistema de justicia penal, sino que va más allá para dotar a este último de una mayor racionalidad en beneﬁcio primario y directo de los propios justiciables. Lo anterior asusta a muchos ortodoxos en México pero tranquiliza a quienes desean un sistema de justicia más ágil y eﬁcaz. tes dudas sobre las características del sistema acusatorio oral y la importancia que tienen en un contexto de protección a los valores reconocidos el día de hoy en México. Es, en resumen, un recorrido conceptual articulado por la relación entre la prueba ilícita y el debido proceso dentro de un sistema acusatorio, a la luz de la reforma de 2008.

Robert Filmer

Patriarca o el poder natural de los reyes Alianza, Madrid, 2010

n 1680 Robert Filmer escribió un libro que dio la estocada ﬁnal a las monarquías. Paradójicamente, su intención era la contraria: reforzarlas. Pero Patriarca o el poder natural de los reyes sirvió para que John Locke pusiera de maniﬁesto la fragilidad de ese régimen político. La cabeza del rey Carlos I acabó rodando ante el empuje del parlamentarismo que encabezaba Oliver Cromwell. “No veo […] cómo los hijos de Adán o de cualquier otro hombre pueden estar libres de la sujeción [de] sus padres. Y esta sujeción de los hijos es la fuente de toda autoridad real, por decreto de Dios mismo.” En tiempos de agrias controversias entre partidos políticos, empresarios, sindicatos y grupos sociales, a pocas personas, o mejor dicho a casi nin-

Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Rubén Sánchez Gil Efectos y contenidos de las sentencias en acción de inconstitucionalidad. Análisis teórico referido al caso “Ley de Medios” IIJ-UNAM, México, 2009

as sentencias de tribunales constitucionales como la Suprema Corte de Justicia de la Nación revisten gran importancia, pues dan concreción normativa a las cláusulas abstractas de la Constitución. Pero su complejidad actual va más allá de la mera declaración de invalidez de los actos contrarios a la Constitución, especialmente tratándose de normas generales; también pueden “crear” normas positivas, revivir las derogadas por el legislador y producir otras consecuencias. La realidad nos lleva a considerar que el juez constitucional ya es creativo, otorga y da contenido a las leyes, y no se limita a anularlas, teniendo así un papel próximo a la creación legislativa. La dinámica anterior había sido estudiada en países como España, Alemania y, sobre todo, Italia, mientras que México carecía de un estudio sobre el tema, con especial referencia a nuestro propio sistema jurídico. Este libro es uno de los

primeros pasos para explicar las sentencias constitucionales mexicanas, desde el prisma de la doctrina procesal constitucional contemporánea. La obra toma como modelo la compleja sentencia de la acción de inconstitucionalidad 26/2006, en que se analizaron diversas reformas a la Ley Federal de Telecomunicaciones y a la Ley Federal de Radio y Televisión. Al resolver este expediente en una sola sentencia, la Suprema Corte dictó varias resoluciones que muestran las diﬁcultades que hoy plantean las sentencias constitucionales. De ahí la pertinencia de tomar esta decisión como referente para explicar estos problemas y dar cuenta de ellos para el caso mexicano. Los autores hacen una exposición teórica general que sirve de base para su examen, la cual también tendría utilidad para otros procesos como la controversia constitucional y el juicio de amparo.

guna de ellas, se le ocurriría volver la vista a este libro. Obra fundamental para comprender el desarrollo y el avance del liberalismo político, Filmer encarnó la máxima autoridad intelectual en la doctrina del absolutismo real. Lo bueno fue que, gracias a sus peculiares ideas, los pensadores liberales pudieron desarrollar sus propias teorías en las que la razón y la tolerancia ocupan un lugar básico e indispensable. Para todos aquellos sectarios disfrazados de demócratas, monopolistas que se desgañitan en defensa del libre mercado o intolerantes religiosos que escriben escudándose en las verdades eternas, no cabe duda de que la lectura de este libro no les vendría nada mal.

Y sirviéndose de estos conceptos generales, analizan el contenido, los efectos y otros aspectos de las resoluciones de la Suprema Corte en ese importante caso. En síntesis, este trabajo contribuye a poner al día el conocimiento mexicano sobre los procesos constitucionales y servirá para la resolución de algunos de los dif íciles y novedosos problemas actuales del control constitucional.

El Mundo del Abogado octubre 2010

Cecilia Mora-Donatto (coord.) Juegos de azar. Una visión multidisciplinaria IIJ-UNAM/Universidad Carlos III/Instituto Fermín Caballero de Política y Gobernanza, México, 2010 Sabía usted que en Estados Unidos, en 1773, se establecieron loterías que sirvieron para invertir en universidades como Yale o Princenton? ¿O que el primer casino en México fue el Casino de La Selva de Cuernavaca, autorizado por el propio don Porﬁrio en 1907? Más allá de estos datos —que no pasan de ser curiosidades históricas—, la cruda realidad es que en nuestro país se llevan a cabo, cada año, cerca de 3,000 “palenques”, algunos de ellos con 10 peleas de gallos diarias, con montos de apuestas que alcanzan los 500,000 pesos. Y por si lo anterior no fuera preocupante, en la actualidad existen más de 1,500 casas de juegos y sorteos en las cuales se realizan, infor-

tunadamente, acciones ilegales muchas veces toleradas o ignoradas por las propias autoridades. En un país como México que, al contrario de lo que se piensa, cuenta con una sociedad muy participativa en esta clase de actividades, la instalación de casinos es un tema delicado que divide a los sectores: unos sostienen que existen ejemplos a nivel mundial de que esta actividad puede ser adecuadamente regulada y que además su aceptación generaría mayor inversión e infraestructura; otros alertan sobre el aumento del alcoholismo, la prostitución y, sobre todo, la delincuencia organizada que esta industria trae consigo. Para los interesados en adquirir una visión jurídica, psi-

cológica y social sobre esta cuestión, la presente obra es un material de primera calidad.

Ana Elena Fierro Ferráez

Manejo de conﬂictos y mediación Oxford University Press/CIDE, México, 2010

n el Derecho cada vez tienen más relevancia los métodos que proporcionan herramientas para buscar soluciones creativas a conﬂictos comunes, además de que se han vuelto una alternativa en los procesos judiciales. Se trata de los me-

El Mundo del Abogado octubre 2010

dios alternos de solución de conflictos (MASC). Después de exponer los distintos MASC, esta obra se centra en la mediación como un instrumento eficaz para desarrollar las habilidades de negociación, diálogo y manejo de conflictos entre las partes en disputa, propiciando que ellas mismas lleguen a sus propias soluciones. Debido a que la mediación es útil en distintas áreas, se analizan varios de sus tipos: disputa familiar, escolar, médica y ambiental, y disputa en el Derecho internacional. También se incluye información acerca de los centros de justicia alternativa y la regulación de la mediación en México.

Cada tema se desarrolla con base en preguntas y contiene ejercicios y casos prácticos, así como una autoevaluación y bibliograf ía seleccionada. El objetivo del libro es hacer consciente al lector de sus capacidades para comunicarse y negociar, con el ﬁn de que las desarrolle y las convierta en herramientas de uso cotidiano, pues con ellas será capaz de proponer diversas soluciones a un problema y encontrar la vía idónea para resolverlo por medio de acuerdos que faciliten su cumplimiento y que sean jurídicamente viables; todo ello utilizando los MASC en lugar de las formas tradicionales, como el uso del poder y el abuso de la opción judicial, como ocurre actualmente en nuestro país.

María Elena Leguízamo Ferrer

Implicaciones del nuevo sistema penal acusatorio en el juicio de amparo Universidad La Salle, México, 2010

ucho se ha hablado de la última reforma constitucional en materia penal y de

seguridad pública aprobada en 2008. Conceptos como sistema acusatorio, principio de oportunidad, interrogatorio a peritos, cadena de custodia, etcétera, se han convertido en temas de discusión en los últimos meses. Y sin embargo, pocos han sido los foros y los tratadistas que han abordado el tema desde una perspectiva que resulta prioritaria para los practicantes del Derecho: la de índole procesal. En esta obra, su autora, destacada magistrada de tribunal colegiado del Poder Judicial de la Federación, sostiene una tesis fundamental para poder acceder a la solución de la cuestión que da título a esta obra: ¿es cierto

que una menor recursividad, tal como ocurre con el uso y el abuso del amparo en México, generaría casi automáticamente una mayor celeridad en la tramitación de los expedientes penales? Para esta magistrada federal, lo que subyace en el fondo del problema es un claro choque entre dos derechos fundamentales: la garantía de defensa en oposición a la garantía de brevedad, y no duda en inclinarse abiertamente a favor del primero. Este provocador ensayo, lectura obligada para penalistas y amparistas, abre un nuevo cauce de discusión en torno a la implementación de la reforma penal en nuestro país.

Mario I. Álvarez Ledesma

Introducción al Derecho McGraw-Hill/Interamericana Editores, México, 2010

ace 14 años apareció la primera edición de Introducción al Derecho, de Mario I. Álvarez Ledesma. Desde entonces, el autor había estado pensando en actualizar su libro —ya un clásico en

la materia— y hasta ahora decidió hacerlo. La segunda edición de su Introducción al Derecho es una versión puesta al día, corregida y aumentada, que se caracteriza por aproximar el Derecho a los acontecimientos del mundo contemporáneo. Convencido de que lo más dif ícil es escribir un libro didáctico, Álvarez Ledesma ha enriquecido su trabajo con esquemas, cuadros comparativos y, en general, con un tono amable bien logrado, que invita al lector a conocer mejor los entresijos del mundo jurídico. La tesis principal del libro es que el Derecho es un instrumento —nada más que un instrumento—, si bien condicionado por múltiples factores.

Así lo deja claro en algunos de los nuevos capítulos de su obra, entre los que destacan “Las circunstancias del Derecho”, donde estudia esta disciplina como fenómeno social, cultural, histórico, económico y político, y, particularmente, en el capítulo “Acceso a la justicia”, donde analiza las dificultades intrínsecas y extrínsecas de su realización. De Sócrates a Hart y de San Agustín a Rawls, Álvarez Ledesma examina las teorías de la justicia, pasando por la moral, la creación del Derecho, los conceptos jurídicos fundamentales y —no faltaba más— las fuentes formales en el Derecho mexicano. Como libro de texto, el trabajo resulta muy recomendable.

El Mundo del Abogado octubre 2010

e s t i l o Mercedes Benz Clase C 350 Israel Reyna Abud / Conductor asignado

asi en cada entrega me desvivo en comentarios maravillosos sobre los autos, pues a los modelos de lujo es difícil encontrarles un defecto. Quisiera hacer lo mismo con esta prueba de manejo del Mercedes Benz Clase C pero no le haría justicia. A esta versión la dotaron de todo, en grados increíbles. No recomiendo manejar ningún auto a más de 200 kilómetros por hora, pero en éste es posible alcanzar esa velocidad de una manera muy fácil, ya que se siente absolutamente estable y seguro, aun cuando es dif ícil encontrar buenas carreteras en nuestro país. Otro atributo interesante que debo destacar es su maniobrabilidad en tráfico ligero. Manejar un auto en el tráfico a una velocidad no tan baja, además de riesgoso, es muy dif ícil, pues se necesita que su motor acelere muy rápido y frene muy bien. Este Mercedes lo hace de modo impecable. Uno se siente integrado al auto, lo cual permite este ágil y desafiante estilo de manejo. Tecnológicamente, el auto es de lo mejor. Se puede solicitar, por ejemplo, el paquete Agility Control con sistema de amortiguamiento selectivo, que permite la armonización automática del tren de rodaje a las condiciones del asfalto, convirtiendo la conducción en un placer. Opcionalmente, puede solicitar un paquete de equipos para el control de la estabilidad con su programa Sport; sólo con pulsar un botón

El Mundo del Abogado octubre 2010

puede elegir una conducción deportiva o confortable. Además, su diseño es muy elegante, se hace notar. Entre otras comodidades cuenta con sistema Bluetooth para el teléfono y marcación por voz. No hay razón para distraer la atención si se requiere hablar mientras se conduce. El disco duro del sistema de navegación le permite almacenar hasta mil canciones en formato MP3. En resumen, éste es un automóvil elegante, potente y perfectamente equipado, que hace que los trayectos largos parezcan cortos. Manejar el auto es casi una adicción. conductorasignado@gmail.com

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