Edición #139 - Noviembre 2010

U n a re v i s t a a c tu a l Sylvia Steiner: “Lo ideal sería que no e xistiera la Corte Penal Internacional”

EDITORIAL

Por qué debemos apoyar al presidente Calderón POSICIONES

¿Acuerdo de voluntades en los “contratos” con la CFE? Genaro Góngora Pimentel

La importancia del tiempo en los procedimientos concursales Luis Manuel C. Méjan ENTREVISTAS

Luis Camilo Osorio Lo que México tiene que aprender de Colombia

Sofía Charvel El derecho a la salud en México

Año 13, núm. 139 Noviembre 2010 $40.00

Arturo Alcalde: “Ni al gobierno ni a los patrones les interesa una reforma laboral de fondo”

Editorial Por qué debemos apoyar al presidente Calderón

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os analistas nacionales e internacionales coinciden en que si México quiere crecer, sus gobiernos deben desmantelar los monopolios, obligar a que los sindicatos rindan cuentas y hacer que la mayoría de las personas paguen impuestos. Mientras esto no se haga, advierten, la desigualdad seguirá siendo un inmejorable caldo de cultivo para la corrupción y la violencia.

Pero acatar estos lineamientos tiene costos que pueden resultar caros… o carísimos. Muchos presidentes, pertenezcan al partido político al que pertenezcan, han preferido no meterse en líos. Vicente Fox es el ejemplo más acabado. Lo más fácil para ellos ha sido llevarla bien con todo mundo: no incomodar a los factores reales de poder y ocultar, tras discursos triunfalistas, el hundimiento paulatino del país. Regular a los monopolios, a los sindicatos o a los evasores fiscales acarrearía costos políticos que no todos están dispuestos a pagar.

Aunque, en términos académicos, puede discutirse si la delincuencia organizada es causa o efecto de la desigualdad, en los hechos es un fenómeno que provoca estragos en la vida política, económica y social del país. Por ello, cuando tomó posesión de su cargo, el presidente Felipe Calderón la eligió como blanco para librar su principal batalla. Pudo haber elegido otro, cierto, pero el he-

DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren

cho de que algunos gobernadores le informaran que sus estados estaban copados por grupos criminales que, a la manera de los antiguos señores feudales, cobraban impuestos e imponían sanciones, lo convenció de que, ante todo, había que “detener la hemorragia” que sangraba al país. Así lo prometió en campaña y así lo cumplió en cuanto accedió al poder. “Pudo haber hecho lo mismo estimulando empleos y ampliando la calidad educativa”, vuelven sus críticos. Pero ¿esto es cierto? Sólo parcialmente.

Imaginémonos un México donde el nivel educativo fuera de posgrado y donde el desempleo no existiera. ¿Desaparecería la delincuencia organizada? Por supuesto que no. Este es un fenómeno transnacional que rebasa las fronteras. Un México más próspero atraería a decenas de nuevos delincuentes —desempleados de El Salvador o Guatemala— y se convertiría en botín para lavadores de dinero aún más sofisticados que los que ya tenemos. La única forma que existiría para evitar la delincuencia sería, entonces, aislarnos del mundo: cerrar nuestras fronteras. Esto, a todas luces, resultaría inviable.

La inversión nacional y extranjera necesita instituciones sólidas, confiables, transparentes, pero también un Estado Democrático de Derecho que garantice su funcionamiento: una policía eficiente y una procu-

CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Óscar Cruz Barney, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik

DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez editor@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza arte@elmundodelabogado.com

ración e impartición de justicia que permita que el culpable de un delito vaya a prisión y el inocente quede libre. Sin una policía científica —base de todo sistema penal— es imposible pretender aumentar los niveles de confianza, tanto hacia dentro como hacia fuera.

El fin del Estado es la seguridad y la libertad de la población. Así lo ha entendido el presidente Calderón y en esto ha invertido su capital político. También se ha esforzado en crear una policía única que, con todas las desventajas que representa, supone una mejora considerable respecto a lo que hoy tenemos, y ha impulsado un sistema acusatorio —la Historia considerará que éste fue el principal logro calderonista— que agilice la impartición de justicia y, a través de la publicidad y la oralidad, incentive la confianza de la sociedad civil en sus autoridades.

Los sucesores de Calderón se verán obligados a golpear a los monopolios, a los sindicatos y a los evasores fiscales, en caso de que no opten por el camino más fácil de dar la espalda a los problemas, pero —lo admitan o no— tendrán que agradecer el legado de su antecesor: la exigencia de respetar la legalidad y crecer dentro del orden. Al paso de los años, los mexicanos aprenderemos a valorar la visión y el coraje que, pésele a quien le pese, han caracterizado al gobierno de Felipe Calderón.

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El Mundo del Abogado, una revista actual, año 13, núm. 139, noviembre de 2010, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Fotolitográfica Argo, S.A. de C.V., Bolívar 838, Col. Postal, México, D.F., Tel.: 5579-8686. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.

2010 Índice noviembre 40

04 PORTAFOLIO POSICIONES

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Enriquecimiento ilícito: inconstitucionalidad del tipo penal Leonardo Abarca Jiménez La importancia del tiempo en los procedimientos concursales Luis Manuel C. Méjan Es inconstitucional gravar las pensiones con el ISR Rafael López García

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¿Qué lecciones debe aprender México del rescate de los mineros en Chile?

DERECHO EN EL MUNDO

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Yuan vs. Dólar. El caso entre Estados Unidos y China Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo

REPORTAJE

Arturo Alcalde: “Ni al gobierno ni a los patrones les interesa una reforma laboral de fondo” Sylvia Steiner: “Lo ideal sería que no existiera la Corte Penal Internacional”

El Mundo del Abogado noviembre 2010

Laura Trigueros. Fallece una ilustre internacionalista Elisur Arteaga Nava

ENCUESTA

ENTREVISTAS

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Sofía Char vel El derecho a la salud en México

OBITUARIO

¿Acuerdo de voluntades en los “contratos” con la CFE? Genaro David Góngora Pimentel La cláusula anticorrupción en los contratos de PEMEX Mario Ismael Amaya Barón

Luis Camilo Osorio Lo que México tiene que aprender de Colombia

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La Escuela Judicial del Estado de Campeche

60 LIBROS

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Portafolio

Ofrecen curso sobre el fideicomiso

Miguel García y García

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l 7 de octubre pasado, Banking Trust & Business College, empresa del Grupo García Madrazo, inició su Programa de Capacitación Fiduciaria con un primer curso dirigido principalmente a funcionarios y empleados de las diferentes instituciones fiduciarias de nuestro país, el cual se tituló “Conceptos fundamentales del fideicomiso y la fiduciaria en México”, cuyo objetivo fue analizar las principales características del contrato de fideicomiso y dar a conocer cuáles son las instituciones autorizadas para actuar como fiduciarias, distinguiendo sus características y sus ámbitos de acción.

El evento contó con la participación de experimentados expositores del sector financiero que tienen una práctica de más de 20 años en el ámbito fiduciario, como Miguel García y García,

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Laura García Gutiérrez y Armando Ponce Miranda, quienes se han desempeñado tanto en el sector público como en el sector privado, lo cual nutrió de manera especial este curso, en el que cada tema estuvo colmado con vastos ejemplos de experiencias fiduciarias extraídas de la cotidianidad de los expositores, lo que permitió explicar de manera amena e interesante los tópicos que componían el ambicioso temario.

Los asistentes externaron su interés por participar y conocer más acerca del fideicomiso y su aplicación e hicieron votos por que se organicen más cursos y talleres de este tipo en el futuro.

Banking Trust & Business College reanudará sus actividades en enero de 2011 con un programa de capaci-

tación intensivo dirigido a funcionarios y a profesionistas interesados en obtener mayor información sobre el tema fiduciario, tanto en el ámbito legal, administrativo y contable, como en aspectos fiscales que contribuyan a fomentar un servicio fiduciario de calidad y debidamente fundamentado.

La oferta de capacitación de Banking Trust & Business College en el mercado fiduciario mexicano es muy importante, pues hasta el día de hoy no existía en México una institución dedicada a este tipo de adiestramiento, ya que la preparación de los funcionarios dedicados a prestar este servicio casi siempre se ha realizado en el seno de las instituciones fiduciarias, por medio de los propios funcionarios y, en general, de manera autodidacta.

Se reúne el Capítulo Mexicano de la Federación Interamericana de Abogados

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l 30 de septiembre de 2010 se llevó a cabo la comida de bienvenida para la presidenta de la Federación Interamericana de Abogados (FIA), la argentina Beatriz Roxana Martorello, quien realizó una breve visita a nuestro país con el propósito de entregar el certificado de afiliación de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa (ANADE) a la FIA, durante la celebración del 40 aniversario de la primera.

Beatriz Roxana Martorello tuvo la oportunidad de reunirse con los miembros del Capítulo Mexicano de la FIA, presidido por Juan Rivero Legarreta. Durante esa reunión hubo un grato intercambio de ideas entre los asistentes: Jorge G. de Presno Larrañaga, Jorge G. de Presno Arizpe, Alfonso Villalba Peniche, Estíbaliz Sáenz de Cámara Olano, Bibiana Casas Rodríguez y Rafael Heredia, entre muchos otros miembros de la FIA. Fungieron como invitados especiales los representantes del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México,

A.C., y de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C. La FIA es un foro profesional que se dedica al intercambio de opiniones e información de índole jurídica en el hemisferio occidental. Sus principales propósitos son promover el Estado de Derecho y el desarrollo de la ciencia jurídica a la luz de la preservación y la defensa de los derechos humanos de los pueblos.

Como un foro de profesionistas que busca la dignificación y el fortalecimiento ético de los abogados mediante el fomento de las relaciones entre sus miembros, realiza conferencias periódicas con el objetivo de discutir los asuntos de interés para la profesión legal y cumplir los objetivos de la organización.

Beatriz Roxana Martorello es abogada y mediadora, especialista en resolución y gestión de conflictos.

Cuenta con una amplia experiencia en Derecho privado, Derecho procesal y Derecho internacional; practi-

ca la docencia desde hace 19 años en la Universidad de Buenos Aires, y ha escrito artículos y obras de Derecho procesal por los cuales ha obtenido diversos reconocimientos a lo largo de su profesión, entre los que se encuentran los diplomas de honor otorgados por la FIA en 2000 y 2008.

En su visita a México, Beatriz Roxana Martorello tuvo la oportunidad de dictar una conferencia en la Universidad Iberoamericana sobre el derecho a la paz, durante la cual invitó a los estudiantes y a la institución a participar de manera activa en los próximos proyectos de la FIA. Este evento fue presidido por Víctor Manuel Rojas Amandi, director del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.

Para la XLVII Conferencia Anual de la FIA (www.iaba.org), que se celebrará en Veracruz, México, del 28 de junio al 2 de julio de 2011, ya se está convocando a connotados juristas de talla internacional para enriquecer los trabajos de dicha conferencia.

Roberto Martínez Guerrero, Luis Alfonso Madrigal Pereyra, Jorge G. de Presno Arizpe, Beatriz Roxana Martorello, Juan Rivero Legarreta, Jorge G. de Presno Larrañaga y Alfonso Pérez Cuéllar

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Portafolio

Presenta Enrique Romero sus libros sobre el tema migratorio

Ernesto Rodríguez Chávez, Enrique Romero Moreno y Salvador Berumen Sandoval

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n el marco de la Semana Nacional de Migración 2010, que se llevó a cabo en la Secretaría de Relaciones Exteriores el 19 de octubre pasado, Enrique Romero Moreno, jefe de Asuntos Comunitarios en el Consulado General de México en San Antonio, Texas, presentó su trilogía de libros que abordan el tema de los migrantes mexicanos en Estados Unidos. Desde 1998 Romero Moreno es funcionario del servicio exterior mexicano, por lo que ha acumulado valiosa experiencia que ha plasmado en sus obras.

En el salón José María Morelos y Pavón de la cancillería, Romero Moreno relató, con un estilo desenfadado y coloquial que cautivó al público, las motivaciones que lo obligaron a escribir sus relatos: Tortillas duras: ni pa’ frijoles alcanza, Ta’ de la tostada (la vida allá en el norte) y Por si las moscas, paisano, cuyos sugerentes títulos reflejan las vivencias del autor, los

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retos a los que se enfrenta en su trabajo y los problemas que sufren día a día los inmigrantes mexicanos en Estados Unidos, problemas que aunque parezcan lejanos y ajenos son vividos cotidianamente por millones de connacionales allende nuestras fronteras, con la esperanza de lograr una vida mejor.

En Tortillas duras: ni pa’ frijoles alcanza Romero narra el paso de los migrantes que se internan en el país del norte y su incipiente vida en esos lares; en Ta’ de la tostada (la vida allá en el norte) se relatan las experiencias cotidianas y los peligros a los que se enfrentan los migrantes: maltrato, abuso, violencia, racismo, enfermedades, rechazo por parte de los estadounidenses y aun por los mismos latinos radicados allá; en Por si las moscas, paisano se abordan asuntos como la inserción social de nuestros paisanos en Estados Unidos y su retorno a nuestro país, pues mu-

chos compatriotas regresan a su lugar de origen y deben aprender a adaptarse nuevamente a su entorno familiar y social, cosa que no siempre logran con éxito debido a su larga ausencia.

Enrique Romero cuenta sus historias con conocimiento de causa, ya que durante su infancia migró con su familia a California para buscar un mejor futuro en Estados Unidos, por lo cual conoce perfectamente los problemas a los que se enfrentan los migrantes. Más tarde, el destino lo llevaría a vivir nuevamente esos problemas pero ahora como funcionario del servicio exterior mexicano.

En este evento también estuvieron presentes, junto con el autor, Ernesto Rodríguez Chávez, director general del Centro de Estudios Migratorios del INM, y Salvador Berumen Sandoval, director de Investigación del Centro de Estudios Migratorios del INM.

Bicentenario y derechos humanos

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n el marco del Fórum Internacional del Conocimiento 2010, organizado el pasado mes de octubre por el Tecnológico de Monterrey, campus Ciudad de México, Miguel Carbonell, especialista en Derecho constitucional y derechos fundamentales, expuso, en la conferencia “Bicentenario y derechos humanos”, los retos y las perspectivas de los derechos humanos en el México del siglo XXI, desde cuatro ámbitos de reflexión: normativo, aplicativo, educativo y social.

“En el plano normativo, la Constitución de nuestro país tiene un catálogo atrasado de derechos, además de estar mal redactada y presentar problemas de sistemática constitucional”, explicó el jurista. También señaló que una Constitución bien redactada y que pueda ser entendida por la gente común es de suma importancia, ya que impulsa la democracia. Por otra parte, al hablar del plano aplicativo, es decir, de las dificultades que existen al llevar a la realidad los derechos humanos, Carbonell mencionó la falta de contenido argumentativo en las sentencias de nuestro tribunal supremo: “los mi-

nistros no saben razonar con base en derechos humanos”. En relación con el plano educativo, en su opinión el problema sustancial es que se sigue formando a los estudiantes de la carrera de Derecho con textos no actualizados y, por ende, la educación que se imparte es deficiente en materia de derechos humanos. Finalmente, el autor de Los derechos fundamentales en México (CNDH-UNAM, 2004) reflexionó sobre el plano social, esto es, cómo vive la sociedad los derechos humanos. Explicó que vivimos un momento delicado, en un contexto de inseguridad y delincuencia, en el que algunas personas están dispuestas a sacrificar la libertad y los derechos por una supuesta seguridad. El investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM afirmó también que vivimos en una sociedad anestesiada que ya no se deja impresionar ni motivar por casos de violaciones de derechos humanos. Por esto, insistió en la necesidad de mostrar una verdadera “pedagogía de la igualdad” en la que no sólo exista plena igualdad de derechos, sino en la que verdaderamente nos veamos y tratemos como iguales.

al margen Un caso representativo de lo peligrosa que puede ser la oscuridad fue el “michoacanazo”. Si los jueces explicaran sus decisiones de un modo accesible, otro gallo nos cantara en el país. Nadie sabe bien a bien qué ocurrió y el intercambio de increpaciones entre las instituciones involucradas sólo las desgasta sin que, por ello, los ciudadanos podamos formarnos una idea clara de lo que sucedió realmente. El viejo recurso de “lean la resolución” ya no funciona en un país donde la sociedad cada vez es más crítica y menos paciente con sus autoridades.

Más allá de si fue o no una ganga la concesión para operar un bloque de 30 megahertz que se hizo a Televisa-Nextel por 180 millones de pesos cuando, según la competencia, eso costaba cinco mil millones, lo verdaderamente preocupante es que se deje subsistir una sospecha tan inquietante: que las bases de los concursos se hacen a la medida. Hoy le toca a Televisa y, mañana, a Televisión Azteca…

Con relación al tema de las “pruebas ilícitas”, qué mal quedó el diputado Julio César Godoy Toscano y, con él, la fracción de su partido que lo arropó… Es posible que un abogado habilidoso logre sacarlo del bache en que lo metió la grabación en la que él habla afectuosamente con un peligroso narcotraficante, pero nadie conseguirá restaurar su prestigio. Ante la opinión pública, Godoy Toscano es un delincuente. Sean lícitas o ilícitas las pruebas que lo incriminan, difícilmente podrá representar los intereses de la sociedad.

El presidente Felipe Calderón ha propuesto reformar el Código de Justicia Militar para que los militares acusados de violación, tortura y desaparición forzada puedan ser juzgados en tribunales civiles.

Aunque la propuesta deja descontentos a muchos promotores de los derechos humanos, quienes la consideran limitada, es una buena forma de empezar a acotar este “fuero de guerra” que, a todas luces, se antoja desfasado al comparársele con los estándares internacionales. Un código promulgado hace más de 75 años ya no puede responder a las necesidades del siglo XXI. 7 El Mundo El Mundo del del Abogado Abogadooctubre julio 2010

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Ilustraci贸n: Edu Molina

al margen Leonardo Abarca Jiménez

Enriquecimiento ilícito: inconstitucionalidad del tipo penal El delito de enriquecimiento ilícito se instituye por la necesidad de combatir la corrupción y solucionar el grave problema del irregular incremento patrimonial de los servidores públicos durante su gestión. No obstante, este tipo penal es inconstitucional pues viola los principios de legalidad, presunción de inocencia y no autoincriminación consagrados en la Constitución. Así lo sostiene el autor, abogado en el despacho Téllez Ulloa y Asociados de Tijuana, Baja California.

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os grandes incrementos patrimoniales de algunos funcionarios tras pocos años de desempeñarse en un cargo público despierta la sospecha de los ciudadanos sobre la procedencia dudosa de sus bienes.1 Al establecer el delito de enriquecimiento ilícito, el legislador pretende proteger el patrimonio del Estado, es decir, las cantidades de dinero que deben ser manejadas por el servidor público para el debido cumplimiento de los programas asignados por el Estado. No obstante, los diputados cometen diversos errores al determinar la hipótesis normativa de la figura penal en cuestión, lo que puede derivar en su inconstitucionalidad.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 109, fracción III, hace mención de esta figura delictiva, estableciendo las ba-

ses mediante las cuales las leyes determinarán los casos y las circunstancias en que se debe sancionar penalmente a un servidor público. Por su parte, el artículo 224 del Código Penal Federal retoma estos elementos y tipifica como delito el enriquecimiento ilícito.

En esencia, este precepto señala que se sancionará a quien, con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Determina que se incurre en enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no puede acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño. Es claro que la conducta típica tiene que ver con no acreditar el legítimo aumento del patrimonio, es decir, que el enriquecimiento propiamente viene a ser un requisito de pro-

Cada vez parece menos recomendable que llegue a la Suprema Corte un ministro “de carrera”. Las largas carreras judiciales, lejos de ser un elemento a favor, representan uno en contra para un ministro. Los jueces “de carrera” son, por lo general, burócratas judiciales, adocenados y cortos de miras. Lo que necesita México no es un tribunal de tercera instancia sino un Máximo Tribunal que señale rumbos, establezca criterios de carácter político (apoyados en la Constitución, desde luego) y enfrente los desafíos jurídicos con audacia e imaginación.

Aunque la sola idea de revisar las “pruebas ilícitas” pone los pelos de punta a los abogados postulantes, ¿no va siendo hora de que las revisemos? “Aceptar una prueba de ese género es una fruta envenenada que contamina todo el proceso”, claman llorosos los que se ganan la vida hallando errores procesales en un juicio. Pero si tenemos evidencia de que una persona es culpable, ¿por qué va a quedar libre? Si tenemos evidencia de que una persona es inocente, ¿por qué va a ir a la cárcel? En el Reino Unido, Alemania y otros países con un Derecho penal más desarrollado que el nuestro, las “pruebas ilícitas” pueden ser consideradas en algunos casos, cuando así lo determine un tribunal de alto rango. ¿Por qué aquí no?

Pese al júbilo de Alejandro Martí, Isabel Miranda y otros activistas, de poco va a servir la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro mientras no se reforme el artículo 18 de la Constitución. Ese artículo establece que el sistema penitenciario debe organizarse sobre la base de actividades que permitan “lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad” y no queda claro cómo va a alcanzarse este propósito constitucional con sentencias de 70 años de prisión. ¿No habría que empezar reformando primero nuestra Carta Magna? No faltará algún juez que declare inconstitucional cualquiera de las medidas de la nueva ley y deje en libertad a los secuestradores…

cedibilidad, pero no integra la conducta punible, habida cuenta de que ésta se reduce, como lo señala el tipo penal, a un “no acreditar”.

Así, en la práctica es posible la existencia de un enriquecimiento lícito que permita condenar a un servidor público si éste se niega o no puede acreditar que su patrimonio es legal, lo cual daría como resultado que su omisión integrará el delito del que estamos hablando.2 De esta forma comienzan a surgir los elementos que dan sustento a la afirmación de que este tipo penal, por su propia estructura, es inconstitucional, pues es más que evidente la flagrante violación de los principios de

el silencio del imputado no puede ser tomado en su contra, como sí ocurre en el presente caso—, sería condenado por no haber acreditado la procedencia y la legalidad de su enriquecimiento.

En definitiva, si el activo del delito se hubiera enriquecido como consecuencia de un delito, al ser requerido y al exigírsele que explique los motivos de su incremento patrimonial se le estaría obligando a declarar en su contra, y al negarse a hacerlo sería condenado por no haber acreditado la legalidad de su enriquecimiento. Evidentemente aquí se coarta su derecho a permanecer en silencio.

Se incurre en enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no puede acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño. legalidad, presunción de inocencia y no autoincriminación que se encuentran consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El delito en estudio parte de una presunción de culpabilidad. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba, ya que al servidor público se le impone la obligación procesal de acreditar o justificar la legalidad del incremento de su patrimonio, es decir, que el servidor público debe acreditar su inocencia ante la imputación que se le hace, mientras que la autoridad investigadora únicamente tiene la obligación de allegar pruebas incriminatorias,3 lo cual es un claro agravio al principio de presunción de inocencia, que quebranta la regla que le impone al Ministerio Público la obligación procesal de acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado. Para demostrar tal situación irregular se afirma que si en su legítimo derecho —contemplado en la Constitución en su artículo 20, apartado B, fracción II— el imputado (entiéndase el servidor público) decidiera abstenerse de declarar en contra de sí mismo —derecho que los códigos han reconocido con base en que

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Por otro lado, existen algunos autores que justifican la ilegalidad de este tipo penal, como el argentino Marcelo A. Sancinetti,4 quien asevera que dicha figura jurídica viola el principio de legalidad (nullum crimen sine lege), ya que no se determina cuál es el hecho punible, es decir, la conducta prohibida, circunstancia que lesiona el Derecho penal de acto. En este sentido, Sancinetti aclara que si hubiera un caso concreto en el cual se dieran circunstancias de hecho que hicieran sospechar de manera fundada que un servidor público es autor de un hecho punible, es legítimo inferir que el hecho delictivo y la autoría “están probados”; sin embargo, el hecho atribuido queda en el aire, sin una sola prueba que lo sustente, pues el origen del incremento patrimonial se encuentra en “algún” hecho ilícito pero indeterminado.

En este sentido y en el mismo orden de ideas, valdría la pena analizar el delito de enriquecimiento ilícito desde la óptica de la teoría del delito. Según recuerdo, en la Facultad de Derecho enseñan que, tratándose de delitos que produzcan un resultado material (como es el caso de esta figura penal), debe existir un vínculo que una la con-

ducta con el resultado material que se reprocha, vínculo que se conoce como nexo causal. En el delito de enriquecimiento ilícito la conducta punible es un impreciso “no acreditar” el legítimo aumento del patrimonio y el resultado es el enriquecimiento “presumiblemente ilícito”. Luego entonces, ¿cuál es el nexo causal que los une? ¿Qué relación guarda el hecho de no acreditar la legalidad del incremento patrimonial (conducta) con el incremento en sí mismo (resultado)? La respuesta es que no existe relación alguna. En consecuencia se trata de un delito que no tiene nexo causal, pues se pretende dar como punible el resultado de la conducta, pero no la conducta en sí misma.

El pleno de la Corte ha sostenido que para determinar que un servidor público se ha enriquecido ilícitamente, se requiere la comprobación previa de determinados hechos o circunstancias, que son la calidad del acusado como servidor público, su situación patrimonial al iniciar y concluir sus funciones, la remuneración percibida durante el desempeño de su cargo y la circunstancia real del patrimonio con el que cuente el sujeto en la actualidad, para arribar a un proceso lógico y natural en el que se advierta con nitidez y con un mínimo de sentido común que existe una desproporción sustancial entre lo percibido y lo que realmente cuenta en su haber patrimonial.5 Este criterio de la Corte me parece lamentable y desafortunado, con todo respeto para los señores ministros. Es importante recordar que la Carta Magna, en su artículo 14, impone la prohibición, en materia penal, de utilizar la analogía o la mayoría de razón. No es posible sostener un criterio que sustente que para arribar a la conclusión de que un servidor público se enriqueció de manera ilícita se tenga que realizar un proceso lógico y natural que advierta una desproporción sustancial. En todo caso, el tipo penal debería precisar qué se entiende por incremento sustancial, pues la determinación de la afectación patrimonial del Estado cuantificada en pesos y centavos es necesaria para encuadrar la conducta a la hipótesis normativa descrita por el legislador. De lo contrario, se trata de una conducta

al margen atípica y, por ende, no punible. No se puede pasar por alto que el Derecho penal es de estricta aplicación, lo cual significa que la conducta desplegada por el sujeto activo del delito debe encuadrar exactamente con la hipótesis legal.

Sería un gran descuido de mi parte no hacer mención de que existe un sector de la doctrina que sostiene la legalidad del delito de enriquecimiento ilícito; inclusive creo que no haberlo mencionado habría sido en detrimento de este artículo. El argumento fundamental de este grupo de doctrinarios es que se trata de un delito de omisión. De acuerdo con esta postura, la disposición penal requiere la omisión de justificar el enriquecimiento, producido con posterioridad al cargo o comisión del servidor público, ya que sostienen que cuando el servidor público acepta su cargo o comisión también acepta la obligación de acreditar cualquier incremento que sufra su patrimonio, por lo cual al no justificar el incremento está omitiendo una obligación adquirida previamente.

Considero que esta postura que aboga por la legalidad del delito queda totalmente superada con el argumento fundamental de que, para que se tipifique un delito de omisión, es necesario que el omitente (es decir, el servidor público) pueda estar en posibilidad de realizar la acción mandada (acreditar o justificar el incremento patrimonial), y quien no puede probar un origen legítimo porque se ha enriquecido por un delito, técnicamente ya no es omitente, porque ya no está en condiciones de cumplir con la acción de acreditar, pues de hacerlo se estaría autoincriminando.

En conclusión, la inconstitucionalidad del tipo penal de enriquecimien-

to ilícito ha quedado de manifiesto por las razones y los argumentos que se han vertido a lo largo del presente artículo.

Considero que todos en este país, desde nuestros diversos ámbitos sociales, debemos cumplir con la obligación cívica y moral de exigir a nuestros legisladores leyes eficaces para combatir la corrupción, leyes con técnica legislativa y apegadas al marco constitucional, en las cuales se respeten las garantías del debido proceso. No se puede combatir la ilegalidad con más ilegalidad, ni se deben crear tipos penales ilegales a los cuales muchas veces se les da un uso retorcido, como instrumentos de venganzas políticas o como último recurso frente a la impotencia cotidiana de no poder acreditar en la práctica legal otros delitos que realmente son la fuente del enriquecimiento ilícito, como el cohecho, el peculado, el tráfico de influencias, el abuso de autoridad, la concusión y, en general, todos los delitos cometidos por servidores públicos.

La regla básica en un Estado Democrático de Derecho es que si alguien es acusado por la comisión de un delito, se debe probar su participación y no sólo se le debe presumir porque el imputado guardó silencio frente a una acusación.

1 Edgardo Alberto Donna, Derecho Penal: parte especial, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 364.

2 Marco Antonio Díaz de León, Código Penal Federal con comentarios, México, Porrúa, 2001, p. 1134.

3 Tesis aislada, instancia: Tribunal Colegiado de Circuito, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XX, septiembre de 2004, p. 1760.

4 Marcelo A. Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito del servidor público, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996, pp. 48-55, 95-97 y 119-122.

5 Tesis aislada, instancia: pleno, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XVI, agosto de 2002, p. 7.

El delito de enriquecimiento ilícito parte de una presunción de culpabilidad. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba, ya que al servidor público se le impone la obligación procesal de acreditar o justificar la legalidad del incremento de su patrimonio, lo cual es un claro agravio al principio de presunción de inocencia.

No cabe duda de que la Barra Mexicana quiere reivindicarse ante la opinión pública. Aunque la caballada estuvo gorda este año, la elección de Jorge Bustamante como Premio Nacional de Jurisprudencia 2010 le da nuevos aires al colegio de abogados. Bustamante fue el fundador del Colegio de la Frontera Norte y ha sido un defensor incansable de los derechos de los migrantes. Su labor humanitaria ya le había hecho acreedor al Premio Nacional de Ciencias y Artes.

Donde, en cambio, la caballada está flaca es en el Partido Acción Nacional. El único candidato que representa una oportunidad para renovar y fortalecer al PAN es Roberto Gil… No hay ningún otro.

Ahora que Fernando Gómez Mont ha dejado la política, se reincorpora al mundo jurídico como socio de la firma Zinser, Esponda y Gómez Mont. Bienvenido.

El parlamento islandés decidió llevar a juicio al ex primer ministro de ese país por no haber adoptado las medidas necesarias para frenar la crisis que llevó a Islandia a la quiebra. La medida no sólo es inédita en el ámbito jurídico sino que constituye un ejemplo que no tardarán en seguir otras naciones. Algo así ocurrió cuando el parlamento inglés juzgó al rey Carlos I de Inglaterra y lo sentenció a muerte, en 1649. La sociedad civil es cada día más intransigente con sus gobernantes. ¿Cómo repercutirá en México esta decisión? En un mundo globalizado, ya nadie puede decir que estemos lejos de nada.

El presidente Felipe Calderón ha expresado su desacuerdo con la resolución del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, el cual lo sancionó por hablar de la seguridad pública, justamente en tiempos electorales. Tiene razón el presidente al señalar que hay temas que no se pueden soslayar en ningún momento. Lo que habría que hacer, en estos casos, es apoyarse en su secretario de la Defensa Nacional o en su secretario de Seguridad Pública, quienes deben dar la cara en estas circunstancias difíciles. No deben permitir, por ningún motivo, que se desgaste el presidente.

El Mundo El Mundo deldel Abogado Abogadonoviembre octubre 2010

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Juan Carlos G贸mez

Arturo Alcalde: Ni al gobierno ni a los patrones les interesa una reforma laboral de fondo 12

El Mundo del Abogado noviembre 2010

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n los últimos días se ha adelantado la posibilidad de que en nuestro país se dé una reforma laboral. ¿Cómo ve usted el medio laboral mexicano?

En el plano individual existe una profunda tendencia a la precariedad, caracterizada por la falta de empleo formal, la ausencia de seguridad social, los bajos salarios y una creciente orientación a la simulación, especialmente en la pequeña y mediana empresa. En el plano colectivo observamos un triángulo: en un primer ángulo se concentra un férreo control estatal, que tiene instrumentos poderosos como el registro de sindicatos y los vinculados con las tomas de nota;

En efecto, conviene distinguir el mundo de los grandes sindicatos —como los petroleros, electricistas y de maestros— de orientación paraestatal, que son el principal foco de atención de la opinión pública, que hacen que se pierda de vista el otro mundo, el de las relaciones laborales de los pequeños centros de trabajo donde presta sus servicios la inmensa mayoría. En este último sector, la realidad es más dura: a un tercio de los trabajadores se les obliga a firmar renuncias en blanco, no existe la protección de la contratación colectiva y crecen la subcontratación, los trabajadores por honorarios, los informales, los propineros… En fin, se actualiza un escenario creciente de simulación.

En medio de un escenario dominado por el tartufismo y los enredos, este combativo litigante y periodista —en cuya trayectoria se entrecruzan profundas raíces jesuíticas con postulados políticos de izquierda— ejemplifica como pocos la vocación casi mística en la que se ha venido a convertir la defensa jurídica de los menos favorecidos en las relaciones entre el capital y el trabajo. en otra esquina se advierte que el acceso a la contratación colectiva está prácticamente sometido al control de los patrones, quienes son los que eligen el sindicato que va a operar en su centro de trabajo y con el que firman el contrato colectivo, lo cual da como resultado que cerca de 90 por ciento sean de protección patronal; y finalmente, la pinza se cierra con el control gubernamental en la titularidad de estos pactos. Así es casi imposible que los trabajadores a quienes se les ha impuesto un sindicato puedan optar por uno auténtico.

De su respuesta es fácil deducir que gran parte del problema en este medio reside en su sector macro…

Permítame centrar la cuestión en el segundo mundo. Frente a los cambios que ha tenido y seguirá teniendo el mercado a nivel global, ¿considera que realmente seguimos necesitando un modelo de sindicalismo como el que ha imperado en el país?

El modelo actual, salvo contadas excepciones, continúa siendo un instrumento de control, subordinación y corrupción, proceso que se ha ido trasladando del control gubernamental a un creciente poder empresarial. Es penoso reconocerlo pero ello opera básicamente a través de algunos abogados patronales, que son los que proveen este tipo de contratos colectivos a los líderes y, en ocasiones, comparten estos beneficios. Lamentablemente, este proceso

cuenta con el apoyo de los gobiernos en el ámbito federal y local. Por esa razón urge una transformación profunda. No tengo duda de que los sindicatos, como organismos auténticos, han sido y seguirán siendo benéficos, por la sencilla razón de que nadie puede defenderse individualmente.

Los empresarios que tienen sindicatos auténticos saben bien que un sindicalismo honesto es fuente de justicia y equidad. Favorece también el crecimiento de la fuente de trabajo en una forma sustentable y real, soportada en el compromiso responsable de todos los actores. La experiencia internacional demuestra que la agremiación auténtica también es fuente de diálogo social y de políticas públicas a favor del sector productivo, así como de derechos universales que benefician a la población.

Actualmente, el triángulo de control al que me refería antes tiene dos válvulas de escape: la primera, que los trabajadores puedan obtener la firma de un contrato colectivo incluso por la vía del emplazamiento de huelga (aquí encontramos el origen del sindicalismo independiente, como el Frente Auténtico del Trabajo o los sindicatos del sector aéreo, ASPA y ASSA); la segunda es pelear la titularidad del contrato colectivo de trabajo, buscando un cambio de sindicato.

Pero resulta que la propuesta de reforma laboral promovida por la Secretaría del Trabajo tiende, precisamente, a cerrar estas válvulas mediante los llamados “requisitos de procedibilidad”, que entre otras cosas exigen que los trabajadores que quieran emplazar a huelga por firma de contrato colectivo o demandar la titularidad se vean obligados a acreditar previamente un conjunto de requisitos administrativos tendientes a demostrar los nombres y el alta en los padrones de los trabajadores que buscan el cambio, o sea, redactar una “lista negra” de inconformes.

Pero como todo lo relacionado con el medio social, y el Derecho no es la excepción, siempre habrá dos o más ópticas al respecto…

En efecto, es importante escuchar los diferentes puntos de vista para identificar si son positivos para el cambio que

El Mundo del Abogado noviembre 2010

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requiere el país, o si representan una maniobra para consolidar el régimen de corrupción vigente. Fui uno de los seis miembros que representaron al sector obrero —junto con Netzahualcóyotl de la Vega, el ministro retirado Juan Moisés Calleja, Ruiz Ángeles, Aguilar Borrego y Héctor Barba— en la comisión vinculada a la reforma de la Ley Federal del Trabajo en 2001 y 2002, en la cual discutimos mucho estos puntos con el otrora secretario Carlos Abascal.

No fue posible lograr un entendimiento, porque el sector empresarial no quiere renunciar al privilegio de controlar a los sindicatos, ni los líderes tradicionales a mantener su negocio.

Por esa razón, la propuesta de reforma laboral no resuelve los problemas de fondo. Creo que es fundamental integrar otros puntos de vista, particularmente de la academia y, obviamente, de otros actores que han sido ignorados.

El problema es que hay una gran resistencia a un diálogo abierto y transparente sobre este tema y en los últimos años el gobierno ya ha escogido a sus interlocutores favoritos, que suelen ser parte del problema y no de la solución.

A últimas fechas, existe una comisión que en secreto pretende negociar la reforma laboral para que sea aprobada en el mes de diciembre, cuando todos andemos distraídos con las posadas.

Si claramente hay dos visiones profundamente encontradas, ¿cómo puede pensarse en la aprobación de

El modelo actual de sindicalismo es esencialmente un instrumento de control, subordinación y corrupción, que sólo puede explicarse con la complicidad empresarial una reforma laboral que satisfaga a estos extremos?

Es posible transitar hacia una reforma laboral que nos permita ser más productivos y mejorar las condiciones de trabajo y de vida. Lo han logrado otros países, en condiciones económicas más dif íciles que la nuestra. Imagínese usted una gran convocatoria después de tantos años de reflexión, con el apoyo de la Organización Internacional del Trabajo y de tantos expertos que existen en instituciones especializadas de nuestro país. El 2011 podría ser el año de una gran reforma laboral que promueva una responsabilidad compartida, un uso racional de los recursos humanos y una mejora salarial paulatina.

El mercado de trabajo ha cambiado mucho; los paradigmas tradicionales deben ser revisados para proteger mejor al hombre y a la mujer que trabajan, más como ciudadanos que como trabajadores. Por esa razón, las agendas de protección general, como el seguro de desempleo, la seguridad social y el derecho a la formación profesional, son claves. Éstas son las discusiones importantes para responder a la flexibilidad que opera en un mercado competitivo y globalizado.

Arturo Alcalde Justiniani es licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, licenciado en relaciones industriales por la Universidad Iberoamericana y ha realizado estudios de especialización en distintas instituciones nacionales y extranjeras.

Es autor de diversos textos en materia laboral y articulista del periódico La Jornada, así como asesor de diferentes organizaciones, tanto del sector público como privado, entre ellas, sindicatos industriales afiliados al Frente Auténtico del Trabajo, la Asociación Sindical de Pilotos Aviadores de México, la Asociación Sindical de Sobrecargos de Aviación, la Universidad Autónoma Metropolitana, la Universidad Iberoamericana, la Universidad Autónoma de Chapingo y El Colegio de México.

Es titular del despacho Asesoría Jurídica Laboral, que desde hace 35 años se dedica a la asesoría jurídica y organizativa, así como a la impartición de programas educativos para sindicatos y trabajadores en general.

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El Mundo del Abogado noviembre 2010

Sin embargo, los productores pequeños y medianos tampoco pueden hacer sentir su voz, pues también se encuentran desprotegidos frente a formas de representación orientadas a proteger a las grandes corporaciones.

Permítame interrumpirlo, pero esto de revisar los ordenamientos o pedir que se cumpla el principio de igualdad de la ley, ¿no es parte del reino del lugar común?

No, porque la solución debe ser integral y abarcar otros temas, como el respeto a la libertad de asociación y a la democracia sindical, no sólo ante el patrón sino frente al Estado y los propios líderes. En nuestro país es vigente el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la libertad sindical, que después de 60 años de aprobado es totalmente ignorado en la práctica.

México es campeón en firmar convenios internacionales en materia laboral, los cuales luego no cumple y por eso recibe muchas críticas. Así lo demuestran claramente los casos de los sindicatos minero, electricista y de sobrecargos de aviación, a los que se les niega la toma de nota de manera ilegal. En cada estado de la República hay historias semejantes. Por todo ello, sólo un trabajador de cada 100 forma parte de un sindicato auténtico. Esta condición opresiva es motivo de preocupación internacional.

Por ello, las principales centrales laborales del mundo gestionan ante la OIT un cambio para que exista respeto a las garantías mínimas de libertad gremial y respeto a la contratación colectiva auténtica, mismas que cualquier país democrático debe cumplir. También por ello se reclama con razón que nuestro país suscriba el Convenio 98 que es complementario en la materia. Lo grave es que la reforma laboral va exactamente en sentido contrario a estos principios. De nada sirve hacer referencias huecas a aspectos adjetivos como el trabajo decente, igualdad de género o protección a jóvenes si no se contemplan

mecanismos sustantivos para actualizar esta protección.

Aparte del respeto a ciertos principios, todos muy plausibles, ¿qué otras medidas concretas se requieren para modernizar nuestra legislación laboral?

Dos más, una referida al sistema de justicia laboral y otra más al reconocimiento de los derechos laborales como parte de los derechos humanos.

Es de todos conocido que buena parte de las juntas de conciliación y arbitraje están atrapadas por la corrupción y la falsedad del tripartismo, generan costos innecesarios, lentitud en los procesos y en los casos importantes se impone la consigna del Poder Ejecutivo, trátese de la Secretaría del Trabajo o del gobernador. Por eso deben pasar al Poder Judicial Federal. En casi todo el mundo el sistema tripartito en esta materia ha sido superado. Conviene recordar que, en promedio, un juicio laboral dura cerca de cuatro años, además de que los magistrados son juez y parte en los procesos colectivos importantes, como los registros sindicales o los juicios de titularidad. Existe un clamor, tanto de los sectores productivos como de los trabajadores, para lograr una justicia imparcial y rápida en sus resoluciones. Por ello es esencial suprimir la falsedad que se practica en los órganos tripartitos, llámense juntas de conciliación, comités de salarios mínimos o consejos técnicos del IMSS. El problema es que el gobierno federal no quiere tocar los intereses creados y las complicidades ni con el pétalo de una rosa. En lugar de plantear un verdadero sistema de justicia laboral con jueces especializados, propone que los trabajadores paguen el costo de la tardanza en los juicios poniendo un límite de seis meses a los salarios caídos.

Por lo que se refiere a los derechos humanos en nuestro país, los temas laborales siguen excluidos de la competencia de la Comisión Nacional y de las comisiones locales, a pesar de que todos los instrumentos internacionales ratificados por nuestro país en materia de derechos humanos los reconocen como parte fundamental.

Con base en estas ideas, ¿qué opinión le merece el manejo de los ca-

sos de Cananea y de Luz y Fuerza del Centro?

Con respecto al primero, es un típico asunto que se podía haber resuelto si el gobierno no hubiera hecho causa común con el grupo Minera México. Esta complicidad le ha salido muy cara y ha desprestigiado su política en el ámbito internacional. El asunto se pudo resolver a través de la negociación. Absurdamente, ni siquiera fueron convocadas las partes a un diálogo verdadero.

Se ha optado por el desgaste sin importar el daño social. Ahora se tiene al pueblo de Cananea levantado impidiendo la operación de la mina. La Suprema

Corte de Justicia de la Nación tiene en sus manos el tema de la toma de nota, para definir un criterio futuro. Ojalá se ajuste al Convenio 87 y deje claro que esta figura es insostenible en el plano constitucional y de los acuerdos internacionales. Por lo que se refiere al aspecto legal, todas las batallas jurídicas en materia de la huelga fueron ganadas por los trabajadores, hasta que se diseñó la maniobra de una terminación colectiva por causas de fuerza mayor, una burla que fue lamentablemente avalada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito.

Su decisión por mayoría será recordada

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como una de las páginas más negras en la historia laboral. En suma, el conflicto minero ha costado vidas, empleos y un gigantesco desgaste al gobierno por su complicidad con este poderoso grupo empresarial. El conflicto continúa.

En lo que concierne a Luz y Fuerza del Centro, la visión que vendió el gobierno fue que el sindicato era corrupto, pero oculta que el modelo laboral actual está conformado por tres partes; por lo tanto, el gobierno y la administración de la empresa jugaron papeles importantes, como la fijación del precio de la electricidad, los límites de la inversión tecnológica y el contenido de la contratación colectiva. A mi modo de ver, el gobierno no hizo un diagnóstico adecuado, apostó por una liquidación rápida y se quedó con el problema en las manos. También se la jugó para mejorar su imagen. A pesar de que un pequeño sector básicamente empresarial aplaudió la medida “por valiente”, el saldo ha sido muy costoso por la pérdida de empleos, la afectación del servicio público y el desprestigio del partido político en el poder.

Los vicios que se criticaron hoy se amplían y reproducen en la Comisión Federal de Electricidad, acreditando que la intención no era transitar hacia un sistema laboral mejor y menos aún poner en el centro el bienestar de la población. Aún queda tiempo para una actitud más concertadora pero todo indica que la línea dura es la que se ha impuesto en la política laboral. Existen vías legales para que cualquier modelo laboral sea sustentable y productivo. Este camino fue cancelado dando prioridad a la línea autoritaria. ¿Cómo ve usted el presente y el futuro de la situación laboral? ¿Sigue siendo un lastre para el desarrollo del país?

La realidad es que tanto el gobierno como los patrones se han negado a introducir cambios de fondo, porque quieren seguir conservando el control sindical y contractual, así como el de los órganos de justicia. Llama mucho la atención la contradicción entre la plataforma ideológica panista y su actuar concreto; es obvio que claudicaron ante una visión patronal que les recomendó no promover cambios

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de fondo y mantener el esquema de corrupción, elemento clave para entender por qué estos gobiernos abdicaron de desmantelar el viejo corporativismo.

Tenemos la convicción de que nuestro país requiere de otra orientación económica y social, que reduzca la inequidad y logre mínimos niveles de justicia. En este esfuerzo, es fundamental modificar nuestro modelo de relaciones de trabajo, incluyendo una de sus partes, que es la legislación laboral. No debemos olvidar que, de una u otra manera, todos somos trabajadores y que el futuro de nuestros hijos depende en buena medida de nuestra capacidad para diseñar un modelo de relaciones de trabajo a favor de la gente, del sector productivo y del país.

En la percepción de la gente, ¿qué diferencias existen entre la actitud del gobierno chileno frente a sus mineros rescatados y la del gobierno mexicano en Pasta de Conchos?

Una diferencia abismal. En Chile hubo sensibilidad y frente a los ojos del mundo se ganó un gran prestigio por apoyar el rescate y, más tarde, por promover nuevas leyes de protección en el sector. En México, se impuso la fuerza empresarial que rápidamente decidió condenar a los mineros de Pasta de Conchos. Ni siquiera la recuperación de cuerpos fue parte de su preocupación. Los familiares continúan en todos los rumbos exigiendo justicia. Por todo ello, el rescate de los mineros chilenos, más allá de las diferencias técnicas, ha calado muy fuerte en la opinión pública mexicana. Sigue pendiente también la necesidad de una nueva política en el sector minero que controle el abuso de las transnacionales. El rescate debe ir más allá de los trabajadores que fueron abandonados en las entrañas de la tierra.

Finalmente, ¿cómo podría definir el medio jurídico laboral mexicano?

Con una sola palabra: simulación.

Obituario Laura Trigueros Fallece una ilustre internacionalista Elisur Arteaga Nava

D

oña Laura, como era conocida, nació en la ciudad de México el 28 de agosto de 1944. Fue la primogénita del matrimonio formado por el ilustre jurista Eduardo Trigueros Saravia —titular de la cátedra de Derecho internacional privado en la Escuela Libre de Derecho, donde llegó a ser rector, considerado la máxima autoridad en la materia en México— y la señora Hugette Gaisman de Trigueros.

Se formó como jurista en la Escuela Libre de Derecho (entre 1962 y 1966), haciendo una de las carreras más brillantes en los casi cien años que tiene la institución y alcanzando ocho menciones honoríficas en los exámenes que sostuvo. La tesis que presentó para alcanzar el título de abogado, Reflexiones sobre el fraude a la ley, mereció ser laureada por el jurado que la examinó.

Realizó estudios de posgrado en la Universidad Nacional Autónoma de México, en la Universidad Iberoamericana, en la Unidroit de Roma, Italia, y en otras instituciones nacionales y extranjeras.

En 1978 asumió la cátedra de Derecho internacional privado en la Escuela Libre de Derecho —de la que fue titular durante 25 años—; en ese mismo año se incorporó como investigadora para conformar

el Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Contribuyó al proyecto de edición de la Revista de Investigaciones Jurídicas, que aún subsiste como medio de difusión de la cultura jurídica. Fue cofundadora de los cursos de actualización de la Escuela Libre de Derecho que, desde un principio, tuvieron aceptación en el foro y se constituyeron en uno de los principales servicios que la institución presta a la sociedad mexicana.

Fue la primera mujer que formó parte de la junta directiva de la Escuela Libre de Derecho y allanó los obstáculos que había para que José Luis de la Peza llegara a ser rector de la Escuela Libre. Éste, una vez en el cargo y respondiendo a su naturaleza, con la complicidad de gente menor que lo secundó, intrigó en su contra.

Acosada y lastimada, se retiró de la Escuela. Su ausencia propició que algunos proyectos que ella había contribuido a consolidar fracasaran o se dilataran.

Desterrada de su Alma Mater en 1984, encontró asilo en la Universidad Autónoma Metropolitana, en cuyo Departamento de Derecho inició una rica actividad de investigación y de difusión de la cultura.

Por oposición pública obtuvo el nombramiento de investigadora de tiempo completo, durante tiempo indeterminado, con el máximo nivel en el Departamento de Derecho. Impartió los cursos de Derecho internacional privado y de teoría constitucional.

Muy delicada de salud, se mostró interesada en el proyecto de construir una sala de juicios orales para la preparación de los estudiantes de Derecho de su departamento. Además participó en la organización de conciertos, talleres de pintura y de danzón, del coro de la UAMAzcapotzalco y del proyecto de conformar una orquesta sinfónica.

Fue miembro numerario de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, de la que llegó a ser presidenta. En 1995 fue candidata a

ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y fue nombrada Guerrerense Distinguida por el gobierno de Guerrero.

Durante los últimos 35 años de su vida estuvo asociada con el autor de estas líneas en la atención de asuntos relacionados con el Derecho constitucional y administrativo.

En lo que concierne a su actividad editorial, elaboró y publicó más de 100 estudios y artículos encaminados a la formulación de un tratado de Derecho internacional privado, además de escribir sobre temas relacionados con el Derecho constitucional y con la historia del estado de Guerrero.

Formó parte de los consejos editoriales de la Revista de Investigaciones Jurídicas, de la Escuela Libre de Derecho; de Alegatos, del Departamento de Derecho de la Universidad Autónoma Metropolitana; de El Mundo del Abogado, y de la Revista de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado.

En su juventud se desempeñó como maestra de francés, además de que hablaba y escribía inglés e italiano. Tocaba el piano —Schubert era uno de sus compositores favoritos y de él interpretaba sus impromtus— y la guitarra; formó parte de un grupo bohemio de música popular y fue coautora de Sones y gustos de la Tierra Caliente del estado de Guerrero.

La maestra Trigueros —que estuvo casada con el médico militar y general Alberto Gómez del Campo, con quien procreó tres hijos— falleció en la ciudad de México el domingo 3 de octubre de 2010.

Si algún día se llega a compilar toda su obra, no hay duda de que le hubiera gustado hacer un solo reconocimiento: ser maestra de la Universidad Autónoma Metropolitana, institución que le dio asilo, que apoyó sus proyectos de investigación, de difusión de la cultura y del arte, y que vio por ella durante los últimos años de su vida. Fueron los catedráticos y el personal administrativo de esa universidad quienes estuvieron al pendiente de su salud hasta sus últimos momentos de vida.

La importancia del tiempo en los procedimientos concursales Luis Manuel C. Méjan*

Cuando una empresa se somete a un procedimiento concursal para evitar que el incumplimiento de sus deudas la lleve a la quiebra, lo menos que puede esperarse es que dicho procedimiento se resuelva con rapidez. El autor de este artículo nos ofrece su opinión —sustentada en información sobre los asuntos que permanecen activos y vigentes en nuestro país— para entender por qué se alargan los procedimientos concursales.

D

esiderátum constitucional de la impartición de justicia es que sea pronta y expedita.

Nada aleja más a los ciudadanos de confiar en el aparato de justicia que visualizar éxodos larguísimos en el tiempo para conseguir una finalidad.

En materia financiera —y la situación concursal lo es—, el tiempo es el factor más crítico. El dinero se afecta con el tiempo. Cuando lo que menos hay es dinero, situación típica del fenómeno de la insolvencia, el tiempo puede destruir el poco valor que aún queda. La expresión popular “El tiempo es dinero” es totalmente valedera en una problemática concursal.

Tanto en una situación de conciliación como de quiebra, tomar decisiones e instrumentarlas con presteza incrementa el resultado positivo. La diferencia entre lograr una reorganización o liquidar la empresa, o entre recuperar una mayor cantidad que una menor, puede estar en prolongar demasiado el procedimiento concursal.

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El Mundo del Abogado noviembre 2010

Ésta es una preocupación mundial. La ley brasileña dice: “El proceso de insolvencia atenderá los principios de celeridad y de economía procesal” (artículo 75). Y la reciente legislación de Serbia de febrero de 2010, lo dice de la misma forma: “Principio de urgencia. Artículo 8.

El procedimiento concursal será urgente. En él no se permitirá ni suspensión ni interrupción”. Una decisión jurisprudencial de Argentina dice: “El Banco Central, en su carácter de síndico liquidador, debe practicar distribución de fondos, con la celeridad que el sistema concursal exige, para la realización y distribución del activo concursal”. Y la Guía Legislativa de las Naciones Unidas recomienda: “Las situaciones de insolvencia deben abordarse y resolverse de forma ordenada, rápida y eficiente con miras a evitar una perturbación indebida de las actividades empresariales del deudor y para reducir al mínimo el costo del procedimiento” (página 14, y recomendación 1, en página 17). (Las cursivas son mías.)

En una encuesta que el autor practicó a 75 profesionales del mundo de la in-

solvencia en 40 países, se encontró que 75 por ciento de ellos han construido su legislación buscando que los tiempos procesales sean menores que lo que lo son para los otros procedimientos legislados de esos países. Solamente 25 por ciento reportó que no existía un propósito específico para acortar plazos en la legislación de insolvencia, comparada con sus otras leyes procesales.

En general, los encuestados convinieron en que los tiempos ideales marcados por el legislador normalmente no se cumplen pero sirven de norte en la brújula para orientar el camino que debe seguirse.

Análisis de los tiempos en los concursos vigentes Un propósito del legislador concursal en México fue lograr un procedimiento de plazos cortos. La exposición de motivos de la iniciativa dice: “Los criterios más importantes que orientaron el desarrollo de la iniciativa fueron los siguientes: […] h) Simplificar los trámites judiciales y procedimientos administrativos para hacerlos más transparentes y expeditos, reduciendo oportunidades e incentivos para litigios frívolos”. ¿Cómo se ha cumplido en la práctica este criterio del legislador? Para el siguiente análisis se ha tomado la información que publica el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles en su sitio web (www.ifecom.cjf. gob.mx) al 20 de agosto de 2010. Para los cálculos de los tiempos se ha tomado en cuenta el año del expediente de cada asunto y se toma por años.

(Quizá en algunos haya habido actividad anterior; por ejemplo, solicitudes o demandas rechazadas, impugnadas y finalmente admitidas, discusiones de competencia o acumulación. Esos datos no son conocidos.)

La pizarra concursal citada muestra 162 asuntos como vigentes, aunque de ellos tres están reportados, en el estado del asunto, como terminados, por lo cual en realidad deberían ser 159 asuntos activos.

En el informe del instituto rendido a principios de julio de 2010, con números al 31 de mayo de 2010, se reportaba que habían llegado en la vida de la ley un total de 379 asuntos, a los cuales deben añadirse los que se hayan presentado entre el 31 de mayo y el 20 de agosto de 2010, fecha a la que se contrae la pizarra concursal. El instituto no publica ese dato.

Con esa salvedad, se puede decir que han concluido, en el plazo de 10 años de aplicabilidad de la ley, 217 procedimientos de concursos mercantiles; alrededor de 58 por ciento del total.

Los asuntos que permanecen activos y vigentes están distribuidos por antigüedad, según se expresa en la gráfica 1.

Gráfica 1. Asuntos concursales vigentes al 20 de agosto de 2010* 35 30 25 20 15 10 5 0 2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

* Fuente: Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles.

Pizarra concursal en su sitio web (www.ifecom.cjf.gob.mx).

No sólo es relevante la antigüedad del asunto sino que conviene analizar las distintas etapas en las que se encuentran los procedimientos concursales (véase la gráfica 2).

Cuando una visita espera por siete años, otra por cinco, dos más por dos años, y tres por un año, definitivamente los tiempos están más allá de lo que debe ser y de lo que se debe tolerar.

Hay 25 conciliaciones que han superado con creces el tiempo de un año que la ley dispone (185 días más sus prórrogas de hasta 180 días: artículo 145).

El caso de las quiebras puede tener explicaciones lógicas porque, en primer lugar, no hay un plazo estricto para que termine. Sólo se cita un plazo de seis meses, terminado el cual las enajenaciones pueden hacerse con procedimientos más ágiles; en segundo lugar, es una etapa en la que lógicamente hay que esperar que concluyan todos los juicios seguidos por y en contra del comerciante; en tercer lugar, la realización de bienes puede consumir tiempos largos debidos a factores de mercado fuera del control de síndico, acreedores, comerciante y juez.

Si se toman con alguna largueza los tiempos ideales que la ley establece —tres meses para la etapa preconcursal (demanda o solicitud, contestación en su caso, designación de visitador, práctica de la visita e informe de la visita con traslados y alegatos, y dictado de sentencia); un año para la conciliación (reconocimiento de créditos, propalación y celebración de convenio, prórroga, acep-

La diferencia entre lograr una reorganización o liquidar la empresa, o entre recuperar una mayor cantidad que una menor, puede estar en prolongar demasiado el procedimiento concursal.

tación del convenio o descubrimiento de que no se llegará a uno, y sentencia ya sea de terminación por convenio o de quiebra), y nueve meses para la quiebra (toma de posesión, balance, inventario, realización de bienes y pago a acreedores)—, se llegan a tiempos “ideales” de dos años a dos años y medio como desiderátum de la ley.

Eso quiere decir que puede ser razonable que los asuntos iniciados en 2010 (16), los iniciados en 2009 (32) y en 2008 (los 15 que están en quiebra), o sea, un total de 63, están dentro de los que se han llamado arriba “tiempos ideales”. Los otros 99 están fuera de los tiempos que el legislador quiso.

Esto es, aproximadamente, la cuarta parte de la totalidad de los asuntos: 25 por ciento (99 de 379, más los iniciados entre el 1° de junio y el 20 de agosto de 2010).

Respecto del origen de los asuntos, 64 han sido por demanda; es lógico que cuando hay un concurso al que no se llega voluntariamente, la interposición de recursos y defensas sea mayor y eso en parte explica el retraso. Pero 95 han sido por solicitud, y en esas ocasiones es de esperarse que la postura del comerciante sea la de facilitar las cosas; pero por lo visto no es así. Cabe preguntarse entonces: ¿se está usando el concurso como herramienta para fines diversos a la insolvencia?

Los otros tres asuntos, para completar los 162 activos, son: un reconocimiento de procedimiento extranjero que se ha alargado porque el juez ha insistido en hacer notificaciones por medios tradicionales, ignorando la disposición de la ley que permite hacerlas en forma muy económica, y dos asuntos que se inician no sólo a solicitud del comerciante sino con un acuerdo ya preconvenido con una parte significativa de los acreedores. Es de esperarse que en estos casos el resultado se vea en plazos mucho más cortos.

No parece haber alguna indicación en el sentido de que en una plaza o en un juzgado se alarguen más los asuntos que en otra. La distribución de los asuntos geográficamente ofrece una línea de lógica congruencia con la actividad económica del país (véase la gráfica 3).

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Gráfica 2. Etapas en las que se encuentran los asuntos concursales vigentes al 20 de agosto de 2010* Año

Asuntos

Etapa

Porcentaje del total

2000

1

0.61

2001

13

8.02

V

C

Demanda

Q 1

1

2

2 7 1

10

6.17

7

4.3

1

1

9 1

1 1

1 5

2004

13

2

8.02

11 2005

11

6.79

6 13

8.02

19

11.72

6 13

2008

27

16.6

15 32

19.75

1

1

2

8

2

2

2

4

4

8

4

2

5

8

4

6

5

10

3

3 21

4 8

2010

16

9.87

9 2

162

16

P

8

5

Total

TXII

2

2 10

2009

3

1 12

2007

2

1

1 4

2006

3

1

9 2003

Otras

T

10

2002

Solicitud

5

4

3

1

1

1

P

100

V = Visita; C = Conciliación; Q = Quiebra; T = Terminados; P = Preconvenidos; XII = Internacionales *Fuente: Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles. Pizarra concursal en su sitio web (www.ifecom.cjf.gob.mx).

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Un juzgado de la Ciudad de México es el que tiene más, con nueve (el Juzgado Sexto de Distrito en Materia Civil); le sigue otro de Guadalajara con siete (el Juzgado Quinto de Distrito Civil en Jalisco). ¿Por qué se alargan los procedimientos?

Existen varios factores que hacen nugatorio, o al menos disminuyen, el propósito de manejo ágil de los tiempos.

El efecto de suspender los pagos y con ellos la generación de intereses crea un incentivo para que el deudor alargue el procedimiento lo más posible, pues se asemeja a tomar un préstamo a muy bajo interés. La ley mexicana combate ese incentivo perverso al indexar a udis los montos adeudados a fin de evitar que el tiempo y la inflación se ocupen de pagarlos. Aun así, alguna de las partes puede considerar útil para sus propósitos el alargar el procedimiento con las consiguientes consecuencias nocivas para los demás.

El legislador fija los plazos de las leyes procesales por intuición empírica y comparativa: “Quiero que esto sea muy ágil, por lo tanto tomo los otros tiempos que existen y los reduzco”. Pero falta una reflexión mesurada y a fondo de qué se puede y qué se debe alcanzar en qué tiempos. Ésa es una de las razones por las que los plazos no se cumplen.

Otra razón son las acciones y los recursos que provienen de otras disciplinas del sistema jurídico, típicamente de la materia laboral y del amparo y, en menor medida pero importante, de lo fiscal. El sistema concursal no está en total sintonía con el espectro jurídico general del país, por lo que las normas de las diversas leyes se traslapan y se inhiben mutuamente.

Una más está en la naturaleza beligerante que conlleva todo litigio. El abogado postulante busca conquistar a brazo partido cada uno de los palmos de terreno del campo de juego. Eso es lo que lleva a que los procedimientos se llenen de recursos, incidentes y amparos. Parece ser necesaria una nueva conciencia del postulante en materia concursal.

Otra más está en la formación y en la preparación del personal de los órganos jurisdiccionales. La materia con-

Gráfica 3. Ubicación de los asuntos concursales vigentes al 20 de agosto de 2010*

48

48

Ciudad de México

22

22

Guadalajara

17

17

Naucalpan

9

9

Monterrey

5

15

Hermosillo, Puebla y San Luis Potosí

4

8

León y Querétaro

3

12

Chihuahua, Cuernavaca, Los Mochis y Pachuca

2

18

Aguascalientes, Ciudad Juárez, Ciudad Obregón, Mexicali, Santiago de Querétaro, Tijuana, Tlaxcala, Toluca y Torreón

1

13

Campeche, Cancún, Celaya, Coatzacoalcos, Culiacán, Durango, Ensenada, Guanajuato, Piedras Negras, San Andrés Cholula, Tamaulipas, Tepic y Veracruz

162 *Fuente: Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles.

Pizarra concursal en su sitio web (www.ifecom.cjf.gob.mx).

cursal requiere un conocimiento a fondo no sólo de la ley concursal sino de muchas otras disciplinas, y eso hace que los impartidores de justicia deban consumir tiempos adicionales en el estudio y la comprensión del fenómeno. La especialización de los tribunales parece ser una necesidad que, satisfecha, disminuiría las motivaciones para recursos, incidentes y amparos, y ayudaría a abreviar los tiempos. ¿Es posible lograrlo? Sin duda. El encuestado de Singapur informó que su legislación concursal no previó tiempos más cortos que los existentes para otros procedimientos, pero “debe hacerse notar que los tribunales en Singapur son muy eficientes para resolver sus asuntos, por lo que los casos de insolvencia se manejan con la misma agilidad”.

El legislador fija los plazos de las leyes procesales por intuición empírica y comparativa: Quiero que esto sea muy ágil, por lo tanto tomo los otros tiempos que existen y los reduzco . Pero falta una reflexión mesurada y a fondo de qué se puede y qué se debe alcanzar en qué tiempos. Ésa es una de las razones por las que los plazos no se cumplen. * Doctor en Derecho por la UNAM y ex director general del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles.

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E n cu e st a

¿Qué lecciones debe aprender México del rescate de los mineros en Chile?

Néstor de Buen En primer lugar, que la actitud de la empresa y de los empresarios mexicanos en Pasta de Conchos fue una actitud criminal, además de que existió responsabilidad del secretario del Trabajo de entonces y de los inspectores de la Secretaría, que no asumieron sus responsabilidades. Lo que debería suceder —y que desafortunadamente no pasará— es que la Procuraduría General de la República hiciera una investigación para determinar responsabilidades personales de los empresarios, que tenían trabajando a los mineros en condiciones deplorables, así como de los inspectores, que no se ocuparon de las medidas de seguridad, a pesar de las reiteradas exigencias del sindicato minero.

El rescate en Chile merece toda mi admiración, y la tragedia mexicana mi decepción absoluta, por lo que no se hizo en su momento y por lo que no se está haciendo ahora, al negar el rescate de los cuerpos, que es algo a lo que las familias de los trabajadores fallecidos tienen derecho.

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Hugo Ítalo Morales Yo creo que la lección es para el mundo. Primero, debe haber una mayor prevención en todos los centros de trabajo, específicamente en las minas, ya sean minas a profundidad o abiertas, para que exista una seguridad absoluta. Segundo, debe existir una rigurosísima inspección por parte del gobierno para asegurar las condiciones de trabajo y así minimizar los riesgos.

En el caso concreto de las minas en México, no hay inspecciones rigurosas ni suficientes inspectores capacitados para realizarlas. El trabajo en las minas es altamente peligroso y deben colaborar las tres partes que intervienen en esta relación laboral (el trabajador, la empresa y el gobierno) y poner todo de su parte para que se eviten este tipo de accidentes.

Alfredo Sánchez En primer lugar, que es fundamental, por razones no sólo jurídicas sino sobre todo humanas, agotar todas las posibilidades para rescatar a trabajadores involucrados en un siniestro laboral, se encuentren o no con vida.

En segundo lugar, que es necesario contar con un marco jurídico que salvaguarde la higiene y la seguridad en el trabajo, así como su exacto cumplimiento mediante una inspección permanente por la autoridad laboral, por los empleadores y por los sindicatos, donde existan.

En tercer lugar, sacar del abandono en el que se encuentra la Inspección del Trabajo en nuestro país. Se trata de una institución esencial, ahí donde los trabajadores, la mayoría, no tienen quien los represente o vigile el respeto de sus derechos laborales.

Héctor Cervantes Mientras que en Chile sí fue posible el rescate a una profundidad de más de 700 metros, en México no tuvimos la capacidad de rescatar a los mineros a pesar de que éstos se encontraban a 150 metros de profundidad.

Esto nos deja la duda de si efectivamente se agotaron todos los recursos posibles para rescatar a los mineros —cuando hay opiniones en el sentido de que era factible, e incluso era posible encontrarlos con vida— o si se optó por no proseguir con el rescate.

Otro aspecto que quedó pendiente es conocer quién fue el responsable de la explosión y si se le impuso el castigo que le corresponde.

Es indiscutible que para evitar una nueva tragedia en una mina, autoridades, empresa, sindicato y trabajadores no deben pasar por alto la debida aplicación de todas y cada una de las medidas en materia de seguridad e higiene y las normas aplicables. En el caso de que no se cumplan, se deben aplicar con toda energía las sanciones correspondientes.

María Patricia Kurczyn Chile —desde su presidente y el gobierno, hasta el propietario de la mina, los trabajadores y las familias— nos dejó muy claro el sentido de la solidaridad y de la responsabilidad social. Fue evidente y firme la voluntad política de un gobierno decidido a emprender las tareas para las cuales fue electo, sin miedo y con la certeza que inspira la seguridad de saber lo que se está haciendo y lo que se quiere hacer. Esto significa que en Chile hay cohesión social.

En México, por el contrario, al gobierno le faltó la voluntad para apoyar a los trabajadores, no cumplió con sus cometidos y los familiares quedaron desamparados por la sociedad y por las autoridades.

Si bien las condiciones de cada una de las minas fueron distintas, lo que se evidenció en México fue el “no querer hacer”. Tampoco hubo voluntad de los propietarios de la mina en saldar las cuentas o en compensar y apoyar a los familiares con lo que les corresponde por derecho.

En cuanto al sindicato, se demostró su debilidad y se dejó ver la discriminación que opera con la llamada externalización de servicios, que no es sino un comercio de trabajo de mano de obra —prohibido por la Ley Federal del Trabajo en su artículo 3°— con lo cual se crean categorías de trabajadores de primera y de segunda.

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Lorena de la Canal Rioseco

Sylvia Steiner: Lo ideal serĂ­a que no existiera la Corte Penal Internacional 24

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Cuáles son las ventajas y las desventajas de la Corte Penal Internacional?

Me atrevo a decir que no tiene desventajas; sólo ventajas.

Me parece que la mayor ventaja ha sido despertar en los Estados la obligación de implementar las normas del Estatuto de Roma. Ésta es la función más importante de la Corte. Incluso más que juzgar o procesar algún otro caso. Porque los Estados que ratifican el estatuto asumen la obligación de incorporar sus normas, y esto es algo que los Estados ya debieron haber hecho desde la Segunda Guerra Mundial: la previsión de crímenes de guerra, de atentados contra la humanidad y de genocidio. Este papel pedagógico es muy importante. ¿Qué otro beneficio aporta?

El mensaje de poner fin a la impunidad, por sí mismo, es muy importante.

Ahora, además, es un mensaje directo. Si antes no se trataba de un caso a nivel nacional, no se abordaba y punto. La existencia de la Corte Penal Internacional también puede funcionar como elemento de prevención general, tal como funciona en el sistema penal interno. No vamos a decir que nuestros sistemas penales acaban con el crimen, pero envían un mensaje muy claro de que no se tolera la impunidad. El que cometa un crimen será castigado. Éste es el mensaje que se envía en el escenario internacional.

El hecho de que los Estados no hayan implementado el Estatuto de Roma en su legislación interna, ¿es un asunto de deliberada resistencia?

Yo no creo que sea deliberado. Pienso que nuestros países latinoamericanos no tienen mucha experiencia en operar el Derecho internacional; no saben y no tienen la práctica que ya tienen los Estados europeos. Yo puedo hablar de Brasil, donde el proyecto de implementación está en trámite desde hace cuatro años, aproximadamente. Hay varios problemas; entre ellos, el hecho de que no lo consideran prioritario. No es un proyecto urgente, como sí lo son otros proyectos de leyes. También hay dificultades de adaptación de algunos ins-

A propósito de su visita a México, para participar como jueza en la competencia “Víctor Carlos García Moreno”, que se llevó a cabo en las instalaciones del Instituto Nacional de Ciencias Penales, Sylvia Steiner, jueza de la Corte Penal Internacional, platica con nosotros acerca de sus experiencias, como mujer latinoamericana, en ese tribunal. titutos del Estatuto de Roma a la legislación interna, que no serían problema si se tratara solamente de legislación ordinaria; pero cuando se trata de cambios de algunas materias contempladas a nivel constitucional, el asunto es más complicado.

El problema en un país como el mío es que se ha implementado de manera incompleta, pues no se hizo la previsión de provisiones que se consideran incompatibles. Esto es muy malo porque se abren las puertas de la Corte Penal Internacional al régimen de complementariedad. Entonces, si ocurre un crimen de lesa humanidad, el país no puede entablar un juicio, porque su ley de implementación no prevé esto o aquello y da entrada a la Corte Penal Internacional. El problema radica en que no se entiende cómo funciona el Derecho penal internacional y cómo debería entenderse en la actualidad. Hay un desfase en la noción de soberanía, de soberanía legislativa y de soberanía judicial. ¿Realmente la Corte es necesaria?

Hoy, sí. Pero yo creo que en un futuro el ideal es que no haya necesidad de una Corte Penal Internacional. Todos los Estados deberían encargarse de procesar y juzgar a sus propios criminales. Ésa sería la situación ideal, pero como todavía estamos lejos de un mundo ideal, la Corte es necesaria. ¿Qué papel desempeñan competencias como la “Víctor Carlos García Moreno” en torno a procedimientos ante la Corte Penal Internacional,

que recientemente se llevó a cabo en el Instituto Nacional de Ciencias Penales?

Un papel muy importante. Todas las iniciativas que se implementen junto con estudiantes, universidades y jóvenes profesionales me parecen de la mayor importancia. De nuevo, no puedo usar como ejemplo a México, pero en Brasil, siendo un país tan grande y con tantos millones de habitantes, el desconocimiento del Estatuto de Roma y de las funciones de la Corte Penal Internacional es casi total. Yo he asistido a diversas conferencias en Brasil en las que me formulan preguntas acerca de las competencias de la Corte Penal Internacional o de los tribunales internacionales de apelaciones. Así que todas estas iniciativas, de entrada, proporcionan información.

Segundo, en Brasil yo veo que los jóvenes están más abiertos para entender y aceptar las normas de este moderno Derecho internacional. Los adultos tienen más dificultad para comprenderlas, porque poseen determinados conceptos que ya están arraigados, con los cuales trabajan desde hace décadas. Yo recuerdo a ciertos catedráticos que hablaban sobre la Pirámide de Kelsen y creían que la parte más alta de ese esquema la ocupaba la Constitución; pero en verdad, Kelsen era un gran internacionalista, pues reconocía que en caso de conflicto de leyes nacionales e internacionales, prevalecen las internacionales. Así que opino que los jóvenes están más abiertos para manejar un nuevo Derecho, pues no están presos en concep-

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tos del Derecho internacional de principios del siglo XX. ¿Cómo ve la participación de América Latina en la Corte Penal Internacional?

Actualmente somos cuatro jueces latinoamericanos. Ahora bien, la lista de abogados de la región autorizados para actuar frente a la Corte Penal Internacional es sumamente pequeña. Un poco, quizá, tomando en cuenta el desconocimiento del proceso de la Corte, y otro tanto por la dificultad de la lengua.

En América Latina todavía no se halla arraigada la costumbre de aprender un idioma extranjero desde la infancia.

Para trabajar ante la Corte es estrictamente necesario dominar el inglés o el francés. Existe otra complicación, para nosotros los jueces, en relación con el empleo de jurisprudencia latinoamericana: no hay instrumentos de búsqueda adecuada, ni siquiera en el seno de la Corte Interamericana. Si quieres realizar una investigación sobre un tema, hay que tener a tres o a cinco pasantes que se queden a leer decisión por decisión, pues no hay búsqueda por palabras clave. Si buscas el mismo tema en la Corte Europea de Derechos Humanos, rápidamente encuentras 50 precedentes. Los jueces latinoamericanos hemos luchado mucho por que la Corte Interamericana siempre sea mencionada. Hacemos una traducción libre

Nuestros países latinoamericanos no tienen mucha experiencia en operar el Derecho internacional; no saben y no tienen la práctica que ya tienen los Estados europeos de los juicios. En términos de jurisprudencia nacional, de cada Estado, no hay nada, pues las decisiones de las cortes supremas no tienen interés y, aunque lo tuvieran, no son traducidas, ni hay instrumentos de búsqueda. Ésta es una ventana de oportunidad de trabajo muy grande para toda América Latina, para que haya una inserción mayor de su actividad jurisprudencial, que además es muy rica. ¿En qué basa su riqueza?

Digamos que la jurisprudencia de la Corte Europea es muy importante para asuntos sofisticados: problemas de utilización de prueba ilícita, libertad de prensa, inmigración, derechos de los homosexuales… Pero la Corte Interamericana cuenta con los casos que son los que vemos en la Corte Penal Internacional: violaciones masivas a los derechos humanos, asesinatos masivos, desapariciones forzadas, de los cuales podríamos utilizar muchísimos precedentes. ¿Cuál es su mayor satisfacción como jueza de la Corte Penal Internacional?

Sylvia Steiner obtuvo su título en Derecho en la Universidad de São Paulo. En 1999 concluyó su especialización en Derecho criminal en la Universidad de Brasilia y en el año 2000 obtuvo un master en Derecho internacional en la Universidad de São Paulo.

Fue electa jueza para el Grupo de Estados de Latinoamérica y el Caribe por el lapso de nueve años, asignada a la Cámara de Asuntos Preliminares de la Corte Penal Internacional. Tiene amplia experiencia en Derecho criminal y en Derecho internacional, en particular en Derecho internacional de los derechos humanos y Derecho internacional humanitario. En 1995 fue nombrada jueza en la Corte Federal de Apelaciones en Brasil, donde se desempeñó hasta su designación en la Corte Penal Internacional en 2003.

Entre 1999 y 2002 fue miembro de la delegación brasileña de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional. En 2003 fue miembro del Grupo Oficial de Trabajo en Brasil para la Implementación del Estatuto de Roma. Actualmente es miembro del Instituto Brasileño de Ciencias Criminales y de la Asociación de Jueces Brasileños por la Democracia.

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Bueno, yo fui fiscal y jueza en mi país.

Siempre me he considerado una operaria del Derecho. Nunca me pasó por la cabeza ser jueza internacional; lo consideraba un puesto para otro tipo de personas, personas más vip. Cuando me eligieron, para mí fue una sorpresa.

Lo que más me da satisfacción es que, aunque no tenía un background internacional, pues jamás había estudiado en el extranjero, tuve que hacer un gran esfuerzo para aprender a hablar inglés, realizar toda una serie de grandes sacrificios para estar a la altura de las circunstancias y enorgullecerme de las contribuciones que he podido aportar a la Corte. Fue casi una decisión del destino que los primeros casos de la Corte estuvieran en mi sala.

Esto me da una gran satisfacción porque tuvimos la oportunidad de hacer juicios preliminares con jurisprudencia muy cercana a la nuestra, a la latinoamericana, y evitar un tribunal de common law, por ejemplo. Cuando vemos a estudiantes discutir con precedentes de Derecho penal internacional, que nosotros desarrollamos, tenemos la sensación de haber cumplido con una misión. Es la mejor sensación que uno puede tener en la vida.

Por último, en relación con el crimen organizado y el narcotráfico en México, ¿la Corte Penal Internacional ha pensado en intervenir?

No conozco bien la situación en México. Y aunque la conociera, no podría dar una opinión. Lo que sí es verdad, y esto lo mencionó una compañera de Colombia, es que la actividad relacionada con el combate al narcotráfico por grupos paramilitares de su país está siendo monitoreada por el fiscal de la Corte Penal Internacional. Yo no sé si la situación de México sea la misma, pero esos grupos armados, militares o paramilitares, si perpetran delitos, que en tesis son competencia de la Corte, pueden llamar la atención del fiscal de la Corte.

Pero confieso que no conozco la situación en México.

Es inconstitucional gravar las pensiones con el ISR Rafael López García*

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Ilustración: Ángel Boligán

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l artículo 109 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, en su fracción III, grava los ingresos que se otorguen por concepto de pensiones, sobre el monto excedente del monto exento, siendo este último la cantidad que resulta de multiplicar nueve salarios mínimos diarios generales de la zona geográfica donde tenga su domicilio el pensionado.

Gravar con el impuesto sobre la renta las pensiones (el excedente) que por invalidez, vejez, cesantía o viudez otorga el IMSS es inconstitucional, por la simple razón de que no cumple con uno de los elementos del tributo, como es el objeto, ya que el ingreso que se obtiene por concepto de pensión no puede considerarse como un ingreso objeto de ley; no obstante, el artículo 109 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, en su fracción III, dispone, a contrario sensu, que se pagará el impuesto sobre la renta, en los términos del título IV, por los ingresos derivados de pensiones provenientes de la subcuenta del seguro de retiro o de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada o vejez, previstas en la Ley del Seguro Social, así como de las provenientes de la cuenta individual del sistema de ahorro para el retiro prevista en la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, en los casos de invalidez, incapacidad, cesantía, vejez, retiro o muerte, por el monto diario que exceda en nueve veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente.

En efecto, la disposición citada establece: “Artículo 109. No se pagará el impuesto sobre la renta por la obtención de los siguientes ingresos: […] III. Las jubilaciones, pensiones, haberes de retiro, así como las pensiones vitalicias u otras formas de retiro, provenientes de la subcuenta del seguro de retiro o de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, previstas en la Ley del Seguro Social y las provenientes de la cuenta individual del sistema de ahorro para el retiro prevista en la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, en los casos de invalidez, incapacidad, cesantía, vejez, retiro y muerte, cuyo monto diario no exceda de nueve veces el sala-

Desde febrero de este año, inexplicablemente, el Instituto Mexicano del Seguro Social empezó a llevar a la práctica una obligación legal que la Ley del Impuesto sobre la Renta le imponía desde 2002 (de ahí lo inexplicable). Dicha obligación consistía en retener el impuesto sobre la renta generado por las pensiones que entregaba a los pensionados. Si esta retención era obligatoria desde hace años, ¿por qué hasta ahora comenzó a cobrarla? El autor de este artículo expone por qué es inconstitucional el artículo 109, fracción III, de la Ley del Impuesto sobre la Renta. rio mínimo general del área geográfica del contribuyente. Por el excedente se pagará el impuesto en los términos de este título. ”Para aplicar la exención sobre los conceptos a que se refiere esta fracción, se deberá considerar la totalidad de las pensiones y de los haberes de retiro pagados al trabajador a que se refiere la misma, independientemente de quien los pague.

Sobre el excedente se deberá efectuar la retención en los términos que al efecto establezca el reglamento de esta ley”.

En el caso específico, consideramos que se viola el principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por la simple y sencilla razón de que los ingresos provenientes de pensiones no son objeto de ley. Lo anterior es así ya que al establecer la fracción III del artículo 109 de la Ley del Impuesto sobre la Renta que por el excedente de esos ingresos se pagará el impuesto en los términos del título IV, referente a las personas f ísicas, existe una imposibilidad para ubicar ese ingreso en alguno de los capítulos que conforman dicho título. Eso es así, pues los capítulos que lo conforman son los siguientes:

Título IV. De las personas f ísicas Disposiciones generales Capítulo I. De los ingresos por salarios y en general por la prestación de un servicio personal subordinado.

Capítulo II. De los ingresos por actividades empresariales y profesionales.

Sección I. De las personas f ísicas con actividades empresariales y profesionales. Sección II. Del régimen intermedio de las personas f ísicas con actividades empresariales. Sección III. Del régimen de pequeños contribuyentes.

Capítulo III. De los ingresos por arrendamiento y en general por otorgar el uso o goce temporal de bienes inmuebles.

Capítulo IV. De los ingresos por enajenación de bienes.

Capítulo V. De los ingresos por adquisición de bienes.

Capítulo VI. De los ingresos por intereses.

Capítulo VII. De los ingresos por la obtención de premios.

Capítulo VIII. De los ingresos por dividendos y en general por las ganancias distribuidas por personas morales.

Capítulo IX. De los demás ingresos que obtengan las personas f ísicas.

Capítulo X. De los requisitos de las deducciones.

Capítulo XI. De la declaración anual.

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En el caso concreto, la autoridad ejecutora (IMSS) encuadra el ingreso por concepto de pensiones, para efectos del pago del referido impuesto, en el capítulo I, “De los ingresos por salarios y en general por la prestación de un servicio personal subordinado”, ya que equivocadamente considera que las pensiones son ingresos que derivan de la terminación de la relación laboral, situación que es errónea, ya que el objeto del impuesto sobre la renta, para las personas f ísicas que tributan en el capítulo I del título IV de la Ley del Impuesto sobre la Renta, el objeto son los ingresos por

las que presten servicios personales independientes, cuando comuniquen por escrito al prestatario que optan por pagar el impuesto en los términos de ese capítulo; los ingresos obtenidos por las personas f ísicas por ejercer la opción otorgada por el empleador, o una parte relacionada del mismo, para adquirir, incluso mediante suscripción, acciones o títulos valor que representen bienes, sin costo alguno o a un precio menor o igual al de mercado que tengan dichas acciones o títulos valor al momento del ejercicio de la opción, independientemente de que

Los tribunales de la Federación han sostenido el criterio de que las prestaciones instituidas por la Ley de Seguridad Social (entre ellas, la pensión) no pueden considerarse como un salario. salarios y en general los que deriven por la prestación de un servicio personal subordinado, es decir, los ingresos que se obtengan por sueldos y por otras prestaciones derivadas de la relación laboral, incluyendo la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas.

Asimismo, dicha disposición establece que se asimilan a estos ingresos las remuneraciones y demás prestaciones obtenidas por los funcionarios y los trabajadores de la Federación, de las entidades federativas y de los municipios, aun cuando sean por concepto de gastos no sujetos a comprobación, así como los obtenidos por los miembros de las fuerzas armadas; los rendimientos y los anticipos que obtengan los miembros de las sociedades cooperativas de producción y los anticipos que reciban los miembros de sociedades y asociaciones civiles; los honorarios de miembros de consejos directivos, de vigilancia, o de cualquier otra índole, así como los honorarios de administradores, comisarios y gerentes generales; los honorarios de personas que presten servicios preponderantemente a un prestatario, siempre que los mismos se lleven a cabo en las instalaciones de este último; los honorarios que perciban las personas f ísicas de personas morales o de personas f ísicas con actividades empresariales a

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las acciones o los títulos valor sean emitidos por el empleador o la parte relacionada con el mismo.

En este orden de ideas, queda perfectamente claro que los objetos del impuesto sobre la renta regulado en el capítulo I del título IV son los siguientes: a) Los ingresos que deriven de la prestación de servicios personales subordinados. b) Los salarios. c) Las demás prestaciones que deriven de una relación laboral. d) La participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas. e) Las prestaciones recibidas como consecuencia de la terminación de la relación laboral. f ) Los ingresos asimilables.

No hay que perder de vista que, para efectos del capítulo citado, quien recibe esos ingresos lo hace bajo una cualidad específica, y la fuente de donde provienen los ingresos citados es un sujeto con una condición sine qua non, es decir, sin la cual no podría considerarse que habría subordinación; esto es, se reciben en calidad de trabajadores y se otorgan en calidad de patrón.

En este caso, los ingresos que por concepto de pensión otorga el organismo descentralizado llamado Instituto Mexicano del Seguro Social no pueden ubicarse en el citado capítulo de salarios, ya que éstos no son otorga-

dos a los derechohabientes con motivo de una relación laboral, o por conclusión de ésta, sino en cumplimiento del artículo 2° de la Ley del Seguro Social, los cuales, se insiste, de ninguna manera pueden considerarse como ingresos obtenidos por la terminación de la relación laboral, ya que la única persona legalmente obligada a realizar pagos por esa causa es un patrón, que no es el IMSS. Los conceptos por los que se obtienen ingresos, como consecuencia de la terminación de una relación laboral, son el despido injustificado, la renuncia o el despido justificado, obteniéndose para el primer supuesto el ingreso que resulte de multiplicar el importe de tres meses de salario por concepto de indemnización constitucional, más 12 días por año como prima de antigüedad, más las partes proporcionales de vacaciones, prima vacacional y aguinaldo. En el segundo y tercer supuestos se obtiene el ingreso que resulte del finiquito, el cual se compone por las partes proporcionales de vacaciones, prima vacacional y aguinaldo, así como por la prima de antigüedad (en el caso de renuncia, siempre y cuando haya laborado más de 15 años).

Así las cosas, no resta sino concluir que los ingresos que exceden del monto exento para las pensiones, que obtienen los trabajadores bajo el carácter de pensionados, por concepto de pensión por cesantía y/o vejez y/o invalidez y/o viudez, no son objeto de ley por la simple y sencilla razón de que quien los paga es un organismo público autónomo, que no es su patrón, condición que debe cumplirse para que dichos ingresos se puedan considerar como ingresos del capítulo I, es decir, ingresos que derivan del pago de salarios y, en general, de la prestación de un servicio personal subordinado.

Por lo tanto, gravar la pensión en los términos del artículo 109, fracción III, de la Ley del Impuesto sobre la Renta es violatorio de la garantía de legalidad tributaria, toda vez que no se precisa en qué capítulo del título IV de la Ley del Impuesto sobre la Renta se ubica el ingreso que constituye el monto excedente de los nueve salarios mínimos generales del área geográfica del domicilio del pensionado, que se establece

como exención, que obtienen los pensionados, como pensión por cesantía y/o vejez y/o invalidez y/o viudez, pues no basta con que la autoridad ejecutora los ubique en el capítulo I, sino que es necesario determinarlos expresamente en la ley, pues dichos ingresos no cumplen con el requisito sine qua non para poder considerarse como ingresos de dicho capítulo, es decir, ingresos provenientes de un patrón. Al ser considerados como tales, sin serlos, deja a los pensionados en estado de indefensión pues no conocen con certeza en qué términos del título IV se debe pagar el impuesto sobre dicho excedente.

El derecho a la pensión, sea por vejez, invalidez, cesantía o viudez, no surge como consecuencia de la terminación de la relación laboral, ya que ésta tiene su origen en la garantía de seguridad social prevista en el articulo 123, fracción XXIX, del apartado A, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que garantiza el derecho de percibir una remuneración que procure la subsistencia del trabajador una vez que ha concluido su vida laboral activa, sea por edad o por enfermedad, la cual se contempla y se regula en la Ley del Seguro Social, y que por ningún motivo la otorga el patrón como consecuencia de la terminación de la relación laboral; considerar lo contrario sería pensar que el trabajador debería tener tantas pensiones como patrones hubiese tenido o cuantas veces hubiese terminado su relación laboral.

Cabe mencionar que los tribunales de la Federación han sostenido el criterio de que las prestaciones instituidas por la Ley de Seguridad Social (entre ellas, la pensión) no pueden considerarse como un salario, ya que no han sido establecidas en virtud de una relación obrero-patronal entre el trabajador y el IMSS, tal como se desprende de la tesis que se cita a continuación: “seguro social. no está obligado al pago de salarios a un trabajador a quien atiende por un riesgo profesional. No corresponde al Instituto Mexicano del Seguro Social el pago de los salarios dejados de percibir por un trabajador que ha sufrido un riesgo profesional y ha sido atendido por dicho instituto, toda vez que las prestaciones instituidas por la Ley de

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Seguridad Social no pueden considerarse como salario, ya que no han sido establecidas en virtud de una relación obrero-patronal entre dicho trabajador y el aludido instituto, sino por presentarse los casos y llenarse los requisitos a que la misma ley se refiere”.1 Ahora bien, habrá quien piense que los ingresos obtenidos por una pensión puedan ubicarse en el capítulo IX, “De los demás ingresos que obtengan las personas f ísicas”, con base en las tesis jurisprudenciales que ha emitido nuestro Máximo Tribunal Constitucional, en el siguiente sentido: “renta. el artículo  de la ley del impuesto relativo, vigente hasta el  de diciembre de , al establecer que quedarán gravados los ingresos de las personas físicas ‘distintos de los señalados en los capítulos anteriores’, expresión reiterada en el numeral  de la ley relativa vigente a partir del ° de enero de , no viola el principio de legalidad tributaria. Una nueva reflexión conduce al Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a apartarse del criterio sostenido al resolver el amparo en revisión 351/97, en el cual consideró que el artículo 132 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, vigente hasta el 31 de diciembre de 2001, violaba el principio de legalidad tributaria contenido en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución General de la República. En ese tenor, el indicado numeral, previsto en el capítulo X del título IV de la ley citada, cuyo contenido similar reitera el artículo 166 de la ley relativa vigente a partir del 1° de enero de 2002, al establecer que quedarán gravados los ingresos de las personas f ísicas ‘distintos de los señalados en los capítulos anteriores’, no viola el indicado principio constitucional, porque a pesar de su amplitud no es impreciso al quedar definido el aspecto material del elemento objetivo del hecho imponible, de manera que no se deja al arbitrio de la autoridad aplicadora calificar el ingreso que quedará gravado, en razón de que el artículo 74 del indicado ordenamiento establece el hecho generador del impuesto para las personas f ísicas delimitándose de manera genérica, a saber, la obtención de

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ingresos de diversos tipos. Esto es, el objeto del impuesto sobre la renta para las personas f ísicas no se agota en cada uno de los capítulos del título IV de la señalada ley, pues son innumerables las actividades que generan ingresos incrementando el patrimonio del contribuyente sin ser excluidos de considerarse gravados. Consecuentemente, la ejemplificación realizada en el artículo 133 de la ley no significa que se infrinja el principio de legalidad tributaria por imprecisión del hecho imponible del impuesto, ya que el estudio del precepto no debe llevarse a cabo aisladamente, sino de manera amplia, incluyente, sistemática y armónica, en función de su contenido con los demás artículos integrantes del ordenamiento al que pertenecen”. “renta. el artículo  de la ley del impuesto relativo, al incluir la expresión ‘o de cualquier otro tipo’ no viola la garantía de legalidad tributaria. El artículo identificado dispone que las personas morales residentes en el país acumularán la totalidad de los ingresos en efectivo, en bienes, en servicio, en crédito o de cualquier otro tipo que obtengan en el ejercicio, inclusive los provenientes de sus establecimientos en el extranjero. Ahora bien, a juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el artículo 17 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, al incluir la expresión ‘o de cualquier otro tipo’, no viola la garantía de legalidad tributaria contenida en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ello es así, pues no hace genérico el objeto del impuesto ni constituye una cláusula abierta para que la autoridad determine arbitrariamente esos ingresos, sino que dicho término se refiere a los demás ingresos que modifican positivamente el patrimonio de los contribuyentes, en los términos que prevé la ley citada, sin que deba existir una disposición que expresamente contenga la lista exhaustiva de todos los conceptos que han de considerarse como ingreso gravable. La interpretación del concepto ‘ingreso’ en el referido ordenamiento legal, exige una regla amplia para los residentes en territorio nacional, incluyente

de la totalidad de los ingresos, excepto los específicamente excluidos por el legislador”.

Respecto a las tesis citadas, considero que se puede gravar cualquier ingreso, no obstante que éste no esté expresamente ubicado como ingreso gravable, en el título correspondiente al de los ingresos de las personas f ísicas, siempre y cuando incremente de manera positiva el patrimonio de la persona que lo recibe, es decir, siempre que haya riqueza o utilidad sobrante, lo cual no se puede aplicar para el caso de las pensiones, por la simple y sencilla razón de que el ingreso proveniente de una pensión no es un incremento en el patrimonio del que la recibe, ya que no es una ganancia que haya generado el ingreso obtenido, mientras el trabajador pensionado estuvo en activo, ni se puede considerar como una renta generada por los salarios que obtuvo en su momento, ni tampoco se puede considerar que es una utilidad generada por alguna inversión, ni mucho menos que ese ingreso incremente su haber patrimonial, ya que la finalidad de la pensión es garantizar la subsistencia del pensionado; es decir, al menos debe cubrir lo básico para su subsistencia, siendo entonces que dicho ingreso no cae en el supuesto de incrementar la riqueza del pensionado; por tanto, las tesis citadas no resultarían aplicables.

Gravar con el impuesto sobre la renta las pensiones (el excedente) que por invalidez, vejez, cesantía o viudez otorga el IMSS es inconstitucional, por la simple razón de que no cumple con uno de los elementos del tributo, como es el objeto. * El autor es socio encargado del área de litigio fiscal y administrativo en la firma Bonilla Esparza Abogados, S.C., y miembro de la Asociación Nacional de Especialistas Fiscales, A.C. (ANEFAC).

1 Amparo directo 2857/65, Instituto Mexicano del Seguro Social, 28 de marzo de 1966, unanimidad de cuatro votos, ponente: Ángel Carvajal.

VĂ­ctor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves

Yuan vs. DĂłlar El caso entre Estados Unidos y China Hace mĂĄs de un par de aĂąos que Estados Unidos reclama a China la imposiciĂłn de un tipo de cambio artiďŹ cial entre el dĂłlar y el yuan. China, con un yuan subvaluado, ha logrado acaparar una industria manufacturera enorme que le ha dado un empuje sustancial a su economĂ­a durante las Ăşltimas dĂŠcadas. Como consecuencia, los productos de procedencia china son mĂĄs baratos y mĂĄs susceptibles de ser comprados, lo que impide —segĂşn cĂĄlculos econĂłmicos— que el producto interno bruto de Estados Unidos crezca 1.4%.

De ahĂ­ que durante los Ăşltimos meses este paĂ­s ha empezado a tomar medidas concretas para presionar a BeijĂ­n con el ďŹ n de que el yuan se aprecie. En especĂ­ďŹ co, la CĂĄmara de Representantes del Congreso de Estados Unidos acaba de aprobar un proyecto de ley que impone medidas compensatorias a los productos chinos que ingresen al mercado norteamericano por considerarlos subsidiados con la valuaciĂłn monetaria del yuan. Claramente, la respuesta china no se hizo esperar y amenazĂł con demandar a Estados Unidos ante los tribunales de la OrganizaciĂłn Mundial del Comercio (OMC) en caso de que ese proyecto llegara a ser publicado con fuerza de ley.

En la actualidad, como algunos aďŹ rman, el yuan es objeto de un estricto escrutinio ya que, con una recesiĂłn encima, varios paĂ­ses tratan de salir adelante con la devaluaciĂłn de sus monedas, tal como lo ha hecho el gobierno chino, lo que ha llevado a especular sobre una nueva guerra monetaria mundial. Inclusive, durante las plĂĄticas anuales en el Fondo Monetario Internacional (FMI), hace unas semanas se hubiese esperado una soluciĂłn con respecto a las tensiones entre las economĂ­as mĂĄs grandes del mundo; sin embargo, ĂŠsta nunca llegĂł. De ahĂ­ que cobre relevancia la posible demanda que el gobierno del paĂ­s asiĂĄtico interponga contra Estados Unidos ante la OMC.

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H.R.2378. Acta sobre la Reforma Monetaria para el Comercio Justo Hasta ahora Estados Unidos puede imponer cuotas compensatorias a todas las importaciones subsidiadas que pueden afectar o amenazan con afectar a alguna de las ramas de la industria norteamericana que fabrique los mismos productos. El Acta sobre la Reforma Monetaria para el Comercio Justo (Currency Reform for Fair Trade Act) podrĂ­a modiďŹ car la actual legislaciĂłn y autoriza al Departamento de Comercio para imponer cuotas compensatorias sobre los productos chinos bajo el supuesto de que el tipo de cambio actual entre el yuan y el dĂłlar es un subsidio a las exportaciones. Hay que recordar que segĂşn la normativa internacional los subsidios a la exportaciĂłn estĂĄn prohibidos porque estĂĄn diseĂąados para distorsionar el comercio internacional y provocar —en la mayorĂ­a de las ocasiones— un perjuicio al comercio de los demĂĄs paĂ­ses. El proyecto fue aprobado el 29 de septiembre y falta que lo ratiďŹ que el Senado en la prĂłxima sesiĂłn. Entonces, ahora la pregunta es: ÂżEstados Unidos se adhiere a sus obligaciones internacionales en caso de que esta reforma fuese aprobada?

Los acuerdos de la OMC deďŹ nen subsidio o subvenciĂłn como una contribuciĂłn ďŹ nanciera, de un gobierno o de cualquier organismo pĂşblico en el territorio de un Estado, que otorgue un beneďŹ cio. En especĂ­ďŹ co, el acuerdo sobre subsidios de la OMC estipula que estĂĄn prohibidas “las subvenciones supeditadas de jure o de facto a los resultados de exportaciĂłnâ€?. TodavĂ­a no es muy claro ni preciso el signiďŹ cado de esta frase para determinar si un subsidio estĂĄ prohibido. Sin embargo, en ocasiones anteriores el Ă“rgano de ApelaciĂłn ha interpretado que una subvenciĂłn estĂĄ “supeditada [‌] de facto o de jure a los resultados de exportaciĂłnâ€? si existe una relaciĂłn de condicionalidad

o dependencia entre la concesiĂłn de la subvenciĂłn y las exportaciones o los ingresos de exportaciĂłn previstos. ÂżQuĂŠ tan fuerte tiene que ser esa relaciĂłn de condicionalidad? TodavĂ­a no estĂĄ completamente claro si es preciso exportar productos como condiciĂłn necesaria para disfrutar del subsidio o si sĂłlo tiene que estar ligada a la exportaciĂłn. Algunos argumentan que el hecho de que exista una manipulaciĂłn monetaria da una ventaja a los chinos para exportar sus productos.

Ahora, suponiendo que esta manipulaciĂłn monetaria china es un subsidio, no por ello estĂĄ prohibida, a menos que haya sido concedida especĂ­ďŹ camente a una empresa o rama de producciĂłn o a un grupo de empresas o ramas de producciĂłn. Lo que se conoce como “examen de especiďŹ cidadâ€? atiende al principio bĂĄsico de que un subsidio distorsiona la asignaciĂłn de recursos, pero se supone que si este subsidio es muy extendido en una economĂ­a, no hay distorsiĂłn. En este punto tambiĂŠn se complica el argumento estadunidense, ya que no sĂłlo las empresas chinas disponen del tipo de cambio, sino tambiĂŠn lo disfrutan los turistas y los inversionistas extranjeros. Vale la pena recalcar que este examen de especiďŹ cidad no es necesario en caso de que el subsidio se encuentre supeditado a las exportaciones, como se esbozĂł anteriormente por efecto del artĂ­culo 2.3 del Acuerdo SMC. En otras palabras, la discusiĂłn tendrĂ­a que ser si existe o no una subvenciĂłn supeditada.

Considerar ilegal el proyecto que se estĂĄ proponiendo en el Congreso estadunidense a la luz de las obligaciones internacionales comerciales es una aseveraciĂłn adelantada. Existen argumentos razonables de los dos lados y la tecnicidad de los elementos de su ecuaciĂłn impiden una respuesta tajante.

Implicaciones sobre una posible demanda ante la OMC A pesar de que esta discusiĂłn no es novedosa del todo, es importante destacar la importancia que desempeĂąa la OMC en este problema. El proyecto fue reformulado varias veces por los legisladores norteamericanos para que estuviera en conformidad con las obli-

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OMC cuenta con “dientes” lo suficientemente enérgicos para velar por que se acate el resultado una vez resuelto el conflicto (por ejemplo, la sentencia a favor de Ecuador en contra de las Comunidades Europeas, en el caso de las bananas). De ahí que se prefiera la solución bilateral en la que se llegue a un acuerdo.

Conclusión

l acuerdos d de d gaciones que imponen los la OMC. Esto muestra el papel de primera importancia que ha jugado la organización como regulador en temas comerciales desde hace más de una década y su peso, inclusive, en temas tan politizados como el que nos atañe. Por eso, comprender el engranaje de esta maquinaria podría proporcionarnos algunas perspectivas para hallar una posible solución a este altercado.

Cualquier demanda comercial ante los paneles o el Órgano de Apelación de la OMC implica una serie de aristas técnicas que toma tiempo comprender, desenmarañar y remediar. Si finalmente China decide remitir este caso a instancias internacionales, la solución podría tardar inclusive años en resolverse.

Suponiendo que el proyecto se cristalizara en ley, China podría solicitar el establecimiento de un panel para comenzar el procedimiento de solución de controversias. Esto implica una serie de pláticas bilaterales entre los Estados parte del caso para tratar de resolver diplomáticamente la disputa. La OMC le da cobijo y preferencia a este tipo de soluciones, como lo muestra la vasta mayoría de los casos que se presentan ante el organismo internacional.

Y como consecuencia, sólo aquellos en los que existan discrepancias irreconciliables llegan a la instancia judicial propiamente dicha. De ahí que pueda tener sentido para China y Estados Unidos optar por esta solución.

L d l ió monetaria i por la l que La devaluación ha optado China desde hace varios años es un tema altamente politizado y a nadie le convendría dejar a un tercero la solución del asunto.

Lo anterior nos lleva especular sobre la verdadera razón de la adopción del proyecto de ley H.R.2378. Desde hace varios años, Estados Unidos ha tratado de forzar a China, sin ningún éxito, para que aprecie el yuan. Al obligar a China a tomar la opción de litigio ante la OMC, forzaría a ambos países a sentarse y a discutir el tema, lo que quizás podría explicar la razón del proyecto de ley.

Por otro lado, también se ha especulado sobre el papel que juega la OMC en la regulación de las devaluaciones monetarias. Originalmente este tema se encuentra dentro de la jurisdicción del FMI, pero éste no ha sido del todo eficiente. Hasta ahora no ha habido ninguna solución al problema, inclusive después de haber concluido las reuniones anuales del FMI en octubre.

Por eso es necesario que exista un empuje para que el mandato de la OMC tome este problema y lo resuelva de una vez por todas. Sin embargo, también este punto es altamente controvertido, ya que el propósito de esta institución podría verse alterado. Claro, si una controversia es presentada ante los tribunales, éstos tienen que resolverla. El problema está en la ejecución de la sentencia, ya que tampoco la

La discusión en torno a la manipulación monetaria de China es compleja y politizada y no vislumbra una solución a corto plazo. Por un lado, el país asiático que ha optado por mantener su moneda devaluada está generando un crecimiento constante, aun en la recesión que se padece en la actualidad. Por otro lado, Estados Unidos, con la retórica del libre mercado, trata de sujetar a China a estándares más “justos” para que las exportaciones norteamericanas, en teoría, empiecen a incrementarse. Si a todo esto añadimos que otros países (Suiza, Japón, Tailandia y Taiwán, por ejemplo) han empezado a intervenir a través de sus bancos centrales para evitar la apreciación de sus monedas, el panorama no se aclara.

No obstante, los países cuentan con un marco normativo que, si deciden utilizarlo, podría ventilar los problemas y proporcionar una solución. De ahí la importancia de la OMC y su peso al discutir temas de comercio internacional.

La discusión y la reformulación del proyecto de ley H.R.2378, en conformidad con las reglas y los principios de los acuerdos de la OMC, evidencian la importancia que ha ganado esta institución desde 1995. Si se decide demandar a Estados Unidos ante los tribunales de la OMC, suponiendo la sanción de la ley por el Senado norteamericano, China deberá presentar alegatos y defensas creativas, ya que no existe ningún precedente que considere la manipulación monetaria como un subsidio.

Sin duda alguna, el caso le daría oportunidad a los paneles, y eventualmente al Órgano de Apelación, para desarrollar precedentes novedosos que podrían debilitar o incrementar la fuerza de la institución en temas de comercio internacional.

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Recientemente, la Segunda Sala de la Suprema Corte modificó el criterio que había sostenido desde 1999, según el cual la Comisión Federal de Electricidad (CFE) podía ser considerada como una autoridad y, por tanto, sus actos eran impugnables mediante juicio de amparo. Con el nuevo criterio aprobado, se considera que la relación entre la CFE y sus clientes es de naturaleza contractual, por lo que no se da la relación entre autoridad y gobernado que supone el amparo. Genaro David Góngora Pimentel nos presenta las razones por las que, en su momento, se opuso a la modificación de dicho criterio.1 36

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Genaro David Góngora Pimentel

¿Acuerdo de voluntades en los contratos con la CFE?

C

on el nuevo criterio de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia se abandonan los criterios emitidos con anterioridad, en los cuales se consideraba que la Comisión Federal de Electricidad sí tenía el carácter de autoridad para efectos del amparo. Los criterios anteriores son de los siguientes rubros: “comisión federal de electricidad. la determinación mediante la cual se apercibe al consumidor de realizar o realiza el corte del suministro de energía eléctrica constituye un acto de autoridad impugnable a través del juicio de amparo”. “autoridad para los efectos del juicio de amparo. lo es la comisión federal de electricidad cuando apercibe de realizar o

realiza el corte de suministro de energía eléctrica”. “comisión federal de electricidad. el aviso recibo de luz contiene un apercibimiento implícito, que válidamente puede considerarse acto de autoridad para efectos del juicio de amparo, mas no sustituye al aviso previo que establece el artículo  fracción i y último párrafo de la ley del servicio público de energía eléctrica”.

Cuando el nuevo criterio se aprobó, el 7 de octubre de 2009, yo formaba parte de la Segunda Sala de la Suprema Corte y voté en contra, anunciando que haría voto particular. No pude elaborar el voto porque no es sino hasta ahora que el asunto se engrosó y publicó, por lo que procedo a explicar las razones de mi disenso.

La nueva reflexión de la sala señala que “tratándose de la determinación

y cobro del servicio de suministro de energía eléctrica, el origen de su actuación es un acuerdo de voluntades donde el prestador del servicio y el usuario adquieren derechos y obligaciones recíprocas, por lo que se recurre a las formas del Derecho privado para regular la relación entre proveedor y particular”.

Se dice también, por la Segunda Sala, que “la relación jurídica existente entre las partes no corresponde a la de autoridad y gobierno (supra a subordinación), sino a una relación de coordinación entre el organismo descentralizado y el particular usuario del servicio”.

Y, por último, se sostiene que “el corte del suministro de energía eléctrica ante el incumplimiento del usuario no genera que la relación de coordinación se transforme en una de supra a subordinación; sólo implica la posibilidad de que la parte afectada deje de otorgar el servicio contratado en ejercicio del legítimo derecho de retención de la obligación que genera cualquier relación contractual ante el incumplimiento de alguna de las partes, sin que ello conlleve un procedimiento de ejecución dirigido a obtener el adeudo mediante mecanismos coercitivos (por ejemplo, el embargo de bienes), para lo cual se tendría que acudir a los tribunales ordinarios de justicia. En ese sentido, no todo acto emitido por un órgano de la administración, ni la aplicación de cláusulas contractuales de retención de la obligación ante el incumplimiento de la contraparte, constituyen un acto de autoridad para los efectos del juicio de amparo, sino solamente aquellos que conlleven el ejercicio de una potestad administrativa, que otorgue a la autoridad atribuciones de tal magnitud que actualicen una relación de supra a subordinación frente al particular”.

Pero, todavía más, sostiene la Segunda Sala que “tratándose de las relaciones contractuales es común que se pacte que la parte que se vea perjudicada por el incumplimiento de su contraparte deje de otorgar las prestaciones a su cargo, lo cual se debe a que, por regla general, los contratos se rigen por la voluntad de las partes, así como por la bilateralidad, lo que genera que el incumplimiento de alguna de ellas actualice el derecho de la otra a no cumplir con la obligación

a su cargo mientras subsista la falta de cumplimiento del acuerdo de voluntades. Por tanto —concluye—, el corte de suministro de la energía eléctrica por parte de la Comisión Federal de Electricidad no genera que la relación contractual entre el usuario y dicho organismo se transforme en acto de autoridad”.

En el caso en estudio, en contra de lo que sostiene la mayoría, hay un predominio exclusivo de una sola voluntad, obrando como voluntad unilateral, que dicta su ley, no ya a un individuo, sino a una colectividad indeterminada y que se obliga de antemano, unilateralmen-

sala. Se trata de un acto que requiere como elementos de existencia no sólo el consentimiento y el objeto, sino un elemento más: la voluntad del Estado; pero no en la forma de una sanción general que otorgan las leyes generales, permanentes y abstractas, y que se ponen en movimiento por actos de los particulares; no, la voluntad del Estado interviene como elemento esencial y definitivo, pues autoriza conforme a la ley a los entes, en este caso un organismo descentralizado, para que proporcione el servicio público que entraña este acto jurídico administrativo.

En estos pretendidos contratos, que de contratos no tienen sino el nombre, no hay lo que en el caso sostiene la sala: que los contratos se rigen por la voluntad de las partes, así como por la bilateralidad . te, salvo los particulares que desean aceptar la disposición legal.

En estos pretendidos contratos, que de contratos no tienen sino el nombre, no hay lo que en el caso sostiene la sala: que “los contratos se rigen por la voluntad de las partes, así como por la bilateralidad”.

En un principio, el suministro de energía eléctrica se prestaba a través de un contrato privado y se regía por los pactos privados; en la actualidad, la vida se paralizaría si llegara a faltar el fluido por la sola voluntad del que suministra el servicio. Cuando Edison construyó su primera planta generadora de electricidad, podían, los que deseaban, discutir con él las condiciones del suministro y la manera de prestarlo; hoy, no es posible que ello se deje a la voluntad de las partes y tampoco puede aplicarse en el caso lo que en el Derecho civil se sitúa en el contexto de los contratos bilaterales.

Los que fueron actos contractuales hoy no pueden quedar sujetos a la voluntad de las partes, y si bien conservan en su apariencia algunos elementos de los contratos, la verdad es que tienen otros elementos esenciales que no permiten asimilarlos a esa figura; luego, el argumento base del criterio mayoritario de la sala es equivocado.

Su naturaleza jurídica es propia, y no es la de un contrato, como sostiene la

La autorización previa de un órgano del Estado es elemento esencial de este acto y concomitante a su nacimiento.

Este elemento sólo le da una naturaleza jurídica y una esencia diversa a la del contrato.

Su naturaleza jurídica es la de un acto jurídico administrativo plurilateral, pues en él se encuentran siempre como mínimo tres sujetos: el Estado, la empresa descentralizada y el particular usuario.

En este acto, tal como hoy se presenta, no puede faltar ninguno de estos tres elementos personales; se requiere la aprobación del Estado a la empresa descentralizada; la intervención del Estado no se agota con el hecho de dar esa autorización, sino que, una vez completa la relación entre empresa y usuario, permanece la autoridad vigilando, cuidando que se observen los términos del acto, evitando que se causen daños al interés social e interviniendo para exigir su cumplimiento, motu proprio, sin necesidad de solicitud de parte interesada.

Este acto es dictado en todos sus aspectos por el Estado; el Estado da normas y disposiciones imposibles de eludir y sobre las cuales necesariamente se debe trabajar.

El Estado da esas normas para alcanzar un fin concreto, que no es otra cosa que la satisfacción de las necesidades públicas; así, en forma detallada, minu-

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En el caso en estudio, en contra de lo que sostiene la mayoría, hay un predominio exclusivo de una sola voluntad, obrando como voluntad unilateral, que dicta su ley, no ya a un individuo, sino a una colectividad indeterminada.

ciosa y clara, en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica se establecen una serie de normas para lograr esa meta.

No puede llamarse contratos a estos actos, porque se llega a la conclusión que tiene el criterio mayoritario de pensar en un acto libremente acordado y se lleva oscuridad a la verdadera naturaleza jurídica de la institución.

En los tratados de derecho administrativo, como el más moderno que ha llegado a mis manos, ya se estudia esta clase de actos, llamados equivocadamente “contratos administrativos”, y, después, con detenimiento, se explican las razones por las cuales existen evidentes diferencias con el régimen jurídico del contrato.

Podemos ver esas diferencias entre estos actos y los elementos básicos de los contratos en el Tratado de Derecho administrativo de Agustín Gordillo (5ª edición, tomo I, páginas XI-29 y siguientes, Argentina) y, en nuestro medio, en Derecho de las obligaciones de Ernesto Gutiérrez y González (páginas 345 y siguientes, México).

Por otro lado, es de advertir que se sostenga que “el corte de suministro

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de energía eléctrica ante el incumplimiento del usuario no genera que la relación de coordinación se transforme en una de supra a subordinación; sólo implica la posibilidad de que la parte afectada deje de otorgar el servicio contratado en ejercicio del legítimo derecho de retención de la obligación que genera cualquier relación contractual ante el incumplimiento de alguna de las partes, sin que ello conlleve un procedimiento de ejecución dirigido a obtener el adeudo mediante mecanismos coercitivos (por ejemplo, el embargo de bienes), para lo cual se tendría que acudir a los tribunales ordinarios de justicia”.

Estas afirmaciones de la mayoría no son exactas, pues un acto de autoridad no necesariamente requiere procedimientos de ejecución dirigidos a obtener el adeudo mediante mecanismos coercitivos, como el embargo de bienes. En efecto, basta con suspender el suministro del fluido de energía eléctrica para que tengamos un acto de autoridad que causa un evidente y obvio perjuicio al particular. Tenemos ejemplos en los precedentes ya publicados

en los que se advierte que es suficiente con que la autoridad no inscriba al particular en una lista para acudir a una escuela para que le cause un perjuicio que afecte su interés jurídico.

El hecho de que un ente de la administración pública descentralizada tenga o no imperio (el “imperio” es la potestad o parte de la fuerza pública necesaria para asegurar la ejecución de las decisiones y los mandatos de la justicia) para hacer cumplir sus determinaciones, ahora es una característica que carece de importancia para determinar por sí sola si ese ente es, en caso de tener ese “imperio”, autoridad para los efectos del amparo. Un acto de autoridad puede ser también una resolución que afecte a los interesados, resolución que puede hacerse exigible mediante el uso directo o indirecto de la fuerza pública, según que la autoridad disponga ella misma de esa fuerza o que haya posibilidad de un camino legal para acudir a otras autoridades que dispongan de ella. No es necesario que el ente disponga, por sí mismo, de esa fuerza, pues basta que haya alguna posibilidad legal para acudir a otras autoridades que dispongan de ella, con la finalidad de que su resolución se haga efectiva, para que debamos considerarla autoridad. Y para dar un solo ejemplo en apoyo de esta afirmación, bastaría citar los fallos que pronunciaba el Tribunal Fiscal de la Federación.

El entonces Tribunal Fiscal de la Federación no tenía facultades para emitir resoluciones encaminadas a la ejecución de sus fallos; esto se logró en los casos de incumplimiento por la vía del juicio de amparo.

Sin embargo, no por ello podemos afirmar que este tribunal no haya sido autoridad para los efectos del amparo; de hecho y de derecho, casi todos los actos de él podrían causar agravio a los gobernados, por lo cual, aun cuando no tenía imperio ejecutivo, sí era autoridad y tal vez una de las que con mayor frecuencia se señalaban como responsables en los juicios de garantías en los tribunales de circuito en materia administrativa, de lo que cabe concluir que el uso de la fuerza pública, o como se dice por la mayoría, “medios coercitivos”, ya no puede considerarse como nota distintiva del concepto de autori-

dad, debiendo ampliarse a quienes causen perjuicios jurídicos al dictar sus resoluciones, independientemente de si se usan o no “medios coercitivos”.

La sociedad contemporánea asume un carácter grupal cada vez más complejo, en el cual el concepto imperio, que distinguía a la autoridad, se ha venido opacando. En los tiempos actuales, los grupos de interés y de presión poseen un poderío, si no superior, al menos similar al de los funcionarios estatales, por lo que pueden afectar, a veces con mayor fuerza que las propias autoridades, la esfera jurídica de los particulares, inclusive aquella parte relativa a los derechos fundamentales individuales y sociales de la persona humana.

De esta manera, los particulares se encuentran ante una doble amenaza: la de los funcionarios públicos y la de los organismos profesionales, económicos y políticos (y, en general, los llamados grupos de interés y de presión, incluyendo a las asociaciones profesionales y económicas, a los partidos políticos, a los organismos descentralizados y, en algunos casos, a las empresas de participación estatal).

El examen hecho nos demuestra que el concepto tradicional de autoridad, estimada como aquella que se confiere al funcionario estatal para imponer coactivamente sus resoluciones a los particulares, se encuentra completamente superado, porque el órgano del Estado puede ser de la administración centralizada o bien de la administración pública paraestatal; y, además, porque el ente paraestatal puede hacer exigible su resolución al particular mediante el uso indirecto de la fuerza pública, pidiéndola a otras autoridades que disponen de esa fuerza.

De todo esto se ve la preocupación que tengo de pensar que el criterio de la mayoría vaya a afectar la promoción de los amparos contra los actos de organismos descentralizados.

En otra conclusión, el corte de suministro de la energía eléctrica por parte de la Comisión Federal de Electricidad, que no es una relación contractual entre el usuario y dicho organismo, causa un evidente perjuicio jurídico al usuario, porque no se otorga garantía de audiencia previa, porque no admitiéndose el juicio de amparo tendría que acudir a la Procuraduría Federal

del Consumidor o a los jueces de primera instancia civiles, sin contar con el instituto de la suspensión del acto reclamado.

Hay otro punto del criterio mayoritario al que debemos prestar atención. Me refiero a la invocación por analogía del criterio visible en el Semanario Judicial de la Federación, tomo XVII, página 274, quinta época, tribunal pleno, que dice: “contratos administrativos Los actos de las autoridades, negándose a cumplir los contratos administrativos que hayan celebrado, no constituyen propiamente actos de autoridad, sino de una persona moral que se niega a cumplir con una obligación; y contra tales actos, no procede dar entrada al amparo, que sólo cabe contra actos de autoridad”.

Una tesis se dicta y se publica en razón del asunto que examinó la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dicho en otras palabras, no puede existir una tesis de manera aislada sin estar ligada necesariamente al asunto que se resolvió.

En el caso en estudio, según el “extracto” que se publicó en el Semanario Judicial de la Federación, el licenciado Eduardo Pallares pidió amparo contra el presidente municipal de la Ciudad de México, por actos que consisten en que esta autoridad se negó a cubrir los sueldos que el quejoso reclamaba por sus servicios profesionales como abogado ayudante en el Departamento Consultivo del Ayuntamiento, quedándosele a deber la segunda decena de diciembre de 1924, por lo que estimó violados los artículos quinto y dieciséis constitucionales; el juez segundo supernumerario de distrito del Distrito Federal desechó la demanda por improcedente.

Según se desprende de las versiones taquigráficas, el licenciado Pallares prestaba sus servicios en virtud de un convenio y no como empleado público.

La sentencia tiene el siguiente considerando: “Que los actos reclamados por el quejoso en contra del presidente municipal de la Ciudad de México no constituyen propiamente actos de autoridad, sino que, representando a la corporación municipal, obra como persona moral, como parte que se nie-

ga a cumplir con una obligación. Ahora bien, el juicio de amparo, de acuerdo con la fracción primera del artículo 103 constitucional, procede únicamente contra actos de autoridad, no siendo, por lo tanto, de esta naturaleza el reclamado por el promovente; la demanda de amparo es improcedente, en los términos de los artículos 43, fracción octava, y 71 de la Ley de Amparo”. Y ésta es toda la sentencia.

Para aplicar por analogía una tesis ya publicada a una sentencia, debe verse previamente cuáles son las similitudes entre el problema que se presenta al juzgador y la tesis que desea aplicarse.

Una vez estudiadas y localizadas las semejanzas, deben examinarse las diferencias entre el asunto en estudio y la sentencia que dio lugar a la tesis que se pretende aplicar. Si las semejanzas son mayores que las diferencias, entonces sí es de admitirse la aplicación por analogía.

Pues bien, en el caso en estudio, en mi opinión no existe ninguna semejanza (en efecto, ya dije que no estamos frente a un contrato).

El asunto que dio lugar a la tesis que se pretende aplicar por analogía es, precisamente, un supuesto en que el municipio actúa como persona moral oficial, celebrando un contrato de prestación de servicios profesionales con un particular; luego, está en el campo del Derecho privado y no del Derecho público, porque según nos enteramos, el licenciado Pallares prestaba sus servicios en virtud de un convenio y no como empleado público.

No veo claro cómo pudiera haber analogía alguna entre la prestación del servicio de energía eléctrica con el caso que estudió la Suprema Corte en pleno en el año de 1924.

Lamento diferir del criterio mayoritario, tal como lo había anunciado en su oportunidad.

1 Resumen: la Comisión Federal de Electricidad sí es autoridad para los efectos del juicio de amparo. Los criterios que abandona la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia. Las razones que, según la mayoría de ministros, apoyan el nuevo criterio. La verdadera naturaleza jurídica de la relación de la Comisión Federal de Electricidad con quien solicita el servicio de suministro de energía eléctrica. Un acto de autoridad no necesariamente requiere de procedimientos de ejecución dirigidos a obtener el adeudo mediante mecanismos coercitivos. La invocación por analogía de la tesis “contratos administrativos” es equivocada porque no hay analogía en lo absoluto.

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José Jaime Rivero Martínez

Luis Camilo Osorio Lo que México tiene que aprender de Colombia 40

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éxico y Colombia son dos países con una tradición e historia comunes. ¿Cuál es su visión de la relación que existe entre nuestros dos países?

La labor que se cumple es parte de una cadena histórica que nace en la génesis de las gestas libertadoras y se sitúa en el momento en que los dos países, la otrora Gran Colombia y la Nueva España, comparten fronteras y, sobre todo, una cultura que se ha desarrollado a lo largo de estos 200 años de historia, con manifestaciones políticas y, fundamentalmente, culturales.

La condición muy especial de ser las dos democracias libres y soberanas que mantienen entre sí la más antigua tradición de lazos de trabajo común y reconocimiento mutuo como democracias, viene desde entonces. En 1821, cuando México alcanzó su independencia, Colombia lo reconoció como nación libre y soberana, y en 1823 se formalizó un vínculo imperecedero entre nuestras dos naciones.

La nueva etapa de este vínculo, que inició con la llegada a la Presidencia de México de Felipe Calderón, hace cuatro años, se desarrolla en varios planos: la consolidación de los lazos de amistad y solidaridad, el apoyo para el desarrollo mutuo, el fortalecimiento de la seguridad de ambas naciones y la preservación del medio ambiente y de los recursos naturales de nuestros pueblos. ¿Cuál es el principal vínculo de trabajo en la agenda bilateral entre México y Colombia?

Entre los vínculos políticos que unen a Colombia y a México está la necesidad de ambos países de garantizar su orden constitucional y su seguridad interna, necesidad que se vuelve más acuciante ante la naturaleza transnacional de las amenazas comunes, principalmente de la criminalidad organizada. La tesis que Colombia ha desarrollado y sostenido a nivel internacional es que la problemática del narcotráfico es un asunto que afecta a toda la comunidad internacional, problemática de la cual todos somos corresponsables. Nuestro país siempre ha pugnado por que se desarrollen políticas públicas convergentes a nivel in-

Antes de abandonar el cargo como embajador de Colombia en México, Luis Camilo Osorio Izasa compartió con El Mundo del Abogado la exitosa experiencia de su país —de la que mucho podríamos aprender— en temas cruciales como la extinción de dominio, el combate al secuestro y la desarticulación de los grupos del crimen organizado. ternacional para resolver el problema.

Para ello, Colombia y México han fortalecido los vínculos de cooperación, de intercambio de información y de coordinación de operaciones en el combate a este flagelo común. ¿Qué mecanismos de cooperación están facilitando este trabajo en común?

El trabajo se ha logrado gracias a la integración del Grupo de Alto Nivel en Seguridad y Justicia, que tiene por objetivo consolidar los lazos de cooperación entre nuestros dos países. En 2009, derivado de la visita de Estado que realizó el presidente Felipe Calderón a Colombia, se logró un acuerdo para coadyuvar en la formación de 10,000 elementos de la policía judicial mexicana, con la voluntad de incluir en este proyecto a 15,000 elementos de la policía de investigación.

Su papel como diplomático, pero también como ex fiscal general de Colombia, lo han convertido en un enlace muy importante entre la experiencia colombiana en la materia y el largo y complicado proceso de transformación de las instituciones y del sistema de seguridad y justicia en México. ¿Cuáles son los temas en materia de transformaciones institucionales en que podemos ver aterrizar con mayor claridad la experiencia colombiana?

En primer lugar, el tránsito del sistema inquisitivo o escriturario al sistema de corte acusatorio u oral. Hemos tenido oportunidad de intercambiar experien-

cias exitosas. En mi papel como fiscal general de la nación me correspondió liderar la reforma en Colombia, tanto del texto constitucional como del código de corte acusatorio, el último que se ha expedido en Latinoamérica y posiblemente el más moderno de la región, el cual recoge algunas experiencias de éxito a nivel internacional. También estuve a la cabeza de la reforma al código penal, y al sistema penitenciario que, como sucedió en junio de 2008 en México, cambió los principios del sistema de impartición de justicia colombiano.

En segundo lugar me gustaría resaltar la expedición en México de la Ley Federal de Extinción de Dominio y la discusión de una ley para combatir el delito del secuestro en ese país. En ambos casos se ha contado con la experiencia legislativa que se ha generado en Colombia sobre esos temas, así como con el apoyo que estos dos instrumentos fundamentales han brindado en el país colombiano en el combate a la criminalidad organizada.

En Colombia y en México se han aprobado leyes de extinción de dominio, pero las diferencias entre ambas experiencias legislativas han ido más allá de las formas y han tocado el fondo de la figura, sobre todo en lo relacionado con el alcance y los límites con los que operan ambas figuras, razón por la cual la legislación mexicana ha sido especialmente criticada. ¿Qué caracteriza a la eficiencia de la figura colombiana y qué lecciones podemos sacar para el caso mexicano?

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En materia de extinción de dominio, Colombia fue mucho más lejos que el Congreso mexicano al regular esta figura. En México hay una definición muy limitada, desde el texto constitucional, de los delitos sobre los que se puede aplicar esta figura. En Colombia la extinción también está acotada, pero además de abarcar los delitos que contempla la legislación mexicana, se incluyen aquellos relacionados con actos de corrupción y otros delitos graves, que deben acreditarse para poder extinguir la propiedad sobre determinados bienes. En general, si un terreno se utiliza para el cultivo de estupefacientes o un tráiler se usa para la transportación de enervantes, deben acreditarse los hechos ilícitos para poder extinguir dicha propiedad. Adicionalmente, Colombia cuenta con una causal específica, según la cual si una persona no puede demostrar el origen lícito de sus bienes, y esa persona está relacionada con la criminalidad organizada, dichos bienes también pueden ser sujetos de la figura de extinción, en concordancia con el principio de solidaridad que rige en Colombia.

El poder económico se convierte en poder efectivo de facto. Y este poder fáctico puede convertirse en poder político. Ésta es la gran amenaza que representa el crimen organizado para la democracia 42

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Según algunas opiniones, este tipo de causal puede llegar a considerarse una inversión de la carga de la prueba. ¿Cómo opera y cuál es el contenido de este principio de solidaridad?

El principio de solidaridad de la prueba está establecido en la Constitución colombiana y obliga a todo ciudadano a colaborar con la justicia para aportar las evidencias o las pruebas que tiene en su poder.

Cuando ocurre lo anterior y se incurre en situaciones en que no se ha demostrado el origen lícito del bien, el Estado colombiano dice no reconocer ad initio la titularidad de dicho bien y en una sentencia declarativa desconoce la existencia del derecho de propiedad sobre bienes que no hayan sido adquiridos con apego a la ley. No prejuzga la responsabilidad de una persona; simplemente ataca la legalidad y la licitud de los bienes, en concordancia con la característica social que rige al derecho de propiedad en Colombia.

En este sentido, ¿en qué etapa se encuentra México en el desarrollo de la

herramienta legal para la extinción de dominio?

En este momento México se encuentra en las mismas condiciones que tuvimos en Colombia con la Ley 333 que rigió durante cinco años, con la cual era muy dif ícil relacionar específicamente el delito con los bienes. Un caso muy sonado, en que la Corte Constitucional Colombiana devolvió bienes de un reconocido mafioso en cantidad de más de 244 millones de dólares, nos hizo reflexionar sobre un pobre diseño funcional de la ley: no iba a tener éxito e iba a arruinar al Estado.

Con el escenario de tener que devolver a la mafia bienes, debidamente conservados, actualizados e indexados con sus intereses, y bienes en estado de abandono y deterioro, una figura que en teoría debería dotar al Estado de medios para combatir a la delincuencia se estaba convirtiendo en una figura con el potencial de arruinar al Estado por cuenta del mismo Estado.

En México se está realizando el ejercicio con base en una buena legislación, que, sin embargo, no contempla delitos como el encubrimiento o el lavado de activos, el testaferrato y el enriquecimiento ilícito, figuras todas en las que se persigue el delito y se deben investigar los bienes; por lo que la figura de la extinción de dominio en esos términos resulta inaplicable, ya que en la práctica, cuando se investigan estos delitos y se señalan bienes propiedad de un mafioso a través de testaferros o de terceros, nadie se presenta a reclamar dichos bienes, por lo que puede ser igualmente efectiva la aplicación de figuras como el abandono, la incautación o el decomiso, todas medidas de carácter penal y no netamente patrimonial como la extinción de dominio.

Otra cuestión que me gustaría subrayar es que esta herramienta en ningún momento puede ser utilizada para otros fines que no sean generar situaciones de desacomodamiento sobre los bienes y las estructuras económicas criminales, dedicadas al lavado de activos, etcétera. La figura debe ser empleada exclusivamente para combatir la alta criminalidad. Sólo en esos términos puede funcionar.

Luis Camilo Osorio Izasa es abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, en Bogotá, Colombia, institución en la que también cursó la especialidad en socioeconomía.

Realizó estudios de posgrado en economía en la Universidad Friedrich Wilhelm, de Bonn, Alemania.

Como funcionario público ha sido juez en el Tribunal Disciplinario de Bogotá; miembro de la Subcomisión de Negociación y Diálogo de la Paz; viceministro de Educación Nacional en el Ministerio de Educación Nacional; director general de Elecciones en la Registraduría Nacional del Estado Civil; magistrado y presidente del Consejo de Estado; fiscal general de la nación; presidente de la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos y Fiscales; embajador en Italia, y embajador de Colombia ante el gobierno de México.

¿Cuál ha sido la experiencia de su país para aplicar la legislación específica para el combate al secuestro?

Hay que explicarlo en su contexto. ¿Cómo hicimos el milagro de pasar de campeones del secuestro en el mundo, con la cifra vergonzosa y vergonzante de 3,000 secuestros al año, a tener sólo 100 en ese mismo periodo?

Ese resultado se explica fundamentalmente por la implementación de una legislación que atribuye a las autoridades funciones muy específicas. En primer lugar, se persigue el delito de secuestro con la conjunción de la fuerza y la justicia, haciendo una simbiosis entre la fiscalía y los cuerpos técnicos de investigación, por un lado, y los grupos especiales del ejército y la inteligencia colombiana, por el otro, que se integran en un elemento bifrontal que constituye los llamados Grupos de Acción Unificada por la Libertad Personal, mejor conocidos como GAULA, cuya principal fortaleza es la generación de inteligencia.

Al mismo tiempo que se lleva a cabo la investigación judicial, se genera inteligencia operativa para que la fuerza pública pueda localizar y rescatar a la persona cautiva, con la mira en el cumplimiento de dos objetivos fundamentales bien definidos: en primer lugar, rescatar con vida al secuestrado y, en segundo lugar, desintegrar a la banda de secuestradores, nutriéndose ambos objetivos mutuamente.

Otra característica —no legal, sino operacional— es que se cuenta con los equipos de intervención y encriptación

más sofisticados, operados por personal perfectamente capacitado y sometido continuamente a rigurosos exámenes de confianza.

Adicionalmente, los fiscales que manejan estos temas no necesitan una autorización judicial previa para proceder, sino que sólo requieren tener razones y datos válidos para realizar intervenciones y allanamientos, todo con criterios legales y operativos que evitan caer en los abusos y las violaciones a los derechos humanos.

Además, contamos con el grupo Fondo Libertad, un fideicomiso público, instrumento adscrito al Estado, que aparte de administrar recursos posee funciones específicas para coadyuvar en el acompañamiento de la familia de las víctimas y para ayudar a identificar a la banda que tiene al secuestrado o a los suplantadores o extorsionadores que tienen la intención de volver a cobrar un rescate u obtener algún otro beneficio económico de los familiares.

El Fondo Libertad fortalece la capacidad técnica del Estado, pues proporciona los recursos para adquirir los equipos y el material especial con que trabajan los grupos GAULA. Dicho fondo habilita recursos extraordinarios sin tener que cumplir las dilaciones burocráticas, garantizando suficiente agilidad al Estado para que actúe con la celeridad que exige este tipo de operaciones, y posee los controles suficientes para evitar la corrupción o el mal uso de los recursos.

El éxito que hemos tenido con este esquema de rescates y presión hacia los

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secuestradores para la liberación de las víctimas ha sido significativo.

Un fenómeno muy recurrente en los países que sufren el azote de la industria del secuestro es el surgimiento de empresas y particulares dedicados al asesoramiento y la mediación, e incluso, en los casos más extremos, al rescate de las personas. Esta situación ha propiciado un debate muy controvertido sobre la necesidad de regular o prohibir este tipo de servicios. ¿Qué ha hecho Colombia para resolver esta problemática?

En Colombia no queremos a este tipo de personas. El surgimiento de mediadores, asesores privados, agentes de seguros, etcétera, se ha sustituido con una intervención muy profesional del Estado que acompaña la actividad de comunicación, mediación y operación de todos los ámbitos del secuestro, para contribuir a devolver a la persona secuestrada con vida, garantizando a la familia y a todos los ciudadanos que cuentan con el respaldo de la experiencia acumulada de los 15,000 o 20,000 secuestros emblemáticos que se han resuelto en el mundo entero y en Colombia, y que son la mejor prueba de cómo se le puede ganar la mano a los secuestradores, incluso a los profesionales.

En México, la cifra negra del secuestro —es decir, el número de estos delitos que no se denuncian a la autoridad—

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es altísima: alrededor de 75 por ciento, según la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Este fenómeno se explica principalmente por la falta de confianza de los ciudadanos en las autoridades y por la absoluta falta de incentivos que tienen las personas para denunciar. ¿Cómo se ha tratado este tema en Colombia y cuáles han sido los problemas que han resuelto para que el sistema funcione?

Más allá de la obligatoriedad de la ley, Colombia ofrece una serie de condiciones que hacen imperativa la utilización de toda la fuerza del Estado en un caso de secuestro.

En primer lugar, se suspende cualquier acción judicial en contra de la víctima de secuestro: penales, civiles, financieras, etcétera. En segundo lugar, se suspende la obligación de pago de impuestos de esa persona. En tercer lugar, los mecanismos de seguridad social, educación, salud, etcétera, continúan amparando a la víctima y a su familia, y, en este sentido —ya sea que la persona trabaje en el sector público o en el privado—, se le sigue pagando su salario a su familia. Estas medidas conjuntas pueden aliviar los efectos del secuestro e incentivan la denuncia, pues dicha denuncia es una condición para que puedan operar estos beneficios.

Para concluir, ¿qué es más importante en el combate a los grupos crimi-

La problemática del narcotráfico es un asunto que afecta a toda la comunidad internacional, problemática de la cual todos somos corresponsables nales: el combate frontal a sus estructuras operacionales o el ataque a sus estructuras económicas?

Si no se le arrebatan sus bienes a la criminalidad será dif ícil extinguir su acción delictiva. La historia de la humanidad nos ha enseñado que en la antigüedad a los criminales les preocupaba mantener su reputación y su buen nombre; posteriormente sólo les afligía cuidar su libertad. En la actualidad se sabe que su única preocupación es conservar su dinero.

Por medio del dinero, estos delincuentes pueden comprar influencia en el seno de la sociedad, gozar de buena reputación y tener libertad para operar sus negocios ilícitos, incluso desde el encierro.

El poder económico se convierte en poder efectivo de facto. Y este poder fáctico puede convertirse en poder político. Ésta es la gran amenaza que representa el crimen organizado para la democracia.

Mario Ismael Amaya Barón

La cláusula anticorrupción en los contratos de PEMEX

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Ilustración: Ángel Boligán

En todo procedimiento de contratación pública se juegan intereses patrimoniales considerables.

Por este motivo, el flagelo de la corrupción interviene en todo momento, a través del ofrecimiento ilícito de dinero, dádivas y tráfico de influencias con la intención de obtener un beneficio personal. El autor de este artículo, doctor en Derecho por la UNAM, analiza la cláusula anticorrupción en los contratos de PEMEX, una dependencia donde este tema es de vital importancia.

S

egún Transparencia Internacional, la corrupción es el “abuso del poder encomendado para lucro privado”. Existen dos tipos de corrupción: pública y privada. En relación con la primera, su manifestación nace de la acción u omisión de un servidor público que de manera injustificada, dolosa o culposa, incumple un deber en el servicio público; por ejemplo, cuando en los procedimientos de contratación de Petróleos Mexicanos (PEMEX) se afecta un proyecto de inversión.

Existen múltiples herramientas para contener la corrupción, específicamente en la actividad contractual del Estado. Algunas de ellas han sido elaboradas por organismos internacionales; por ejemplo: la Convención Interamericana contra la Corrupción (29 de marzo de 1996); la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE (17 de diciembre de 1997); la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (11 de diciembre de 2003), y las Reglas Anticorrupción1 de la International Chamber of Commerce (ICC)2 —que datan de los años setenta y su revisión, publicada en 2005— y la cláusula anticorrupción, también de la ICC. La cláusula anticorrupción se promueve para que las empresas de todos los tamaños la incluyan en los contra-

tos y en los acuerdos que se celebren. El texto de esta cláusula, de acuerdo con la ICC, es el siguiente: “Las partes manifiestan que durante las negociaciones y para la celebración del presente contrato se han conducido con apego a las Reglas de Conducta para Combatir la Extorsión y el Soborno publicadas por la Cámara de Comercio Internacional (las Reglas) y se comprometen a actuar conforme a las mismas durante la ejecución del mismo hacia sus contrapartes y hacia terceros. Las partes aceptan expresamente que la violación a estas declaraciones o a las Reglas implica un incumplimiento sustancial del presente contrato”.

Por efecto de un eslabonamiento, la trascendencia de la cláusula anticorrupción;3 como pionera; en los contratos de PEMEX es de tal dimensión que no solamente está de por medio el cumplimiento de un contrato público, sino la existencia de un proyecto de inversión,4 de un subprograma, de un programa y hasta de un plan de desarrollo del país.5 Entendido como la organización de una idea o el suministro de los medios propios y adecuados para realizarla, el contrato no es un simple fenómeno de equilibrio ente dos o más voluntades, sino también posee naturaleza institucional y gravita en torno de una idea organizadora. De ahí que podemos decir que los contratos, en especial los regulados por la ley de PEMEX,6 no

sólo tienen como característica la bilateralidad, un objeto, una remuneración, sino fines económicos. Por ello no es gratuito señalar que el paradigma de cada contrato petrolero es el modelo económico.

Como presupuesto funcional de la actividad contractual en PEMEX, el modelo económico es el instrumento de administración para la planeación, programación y ejecución de los contratos de PEMEX. Sus características son las siguientes: 1) Es garante, porque permite generar, mantener o incrementar valor económico para PEMEX, es decir, custodio de tales actividades; al mismo tiempo, tiene que ser acorde con el proyecto de inversión de la entidad pública y, en última instancia, con su plan de negocios.

2) Es proactivo. El citado modelo económico guiará lo dado en los procedimientos de contratación, pues atenderá las características de cada contrato (elementos de existencia y de validez), así como sus cláusulas y sus anexos.

3) Es funcional, porque es la base para determinar los objetivos, las metas y los alcances de la contratación.

Como marco de referencia, el modelo económico delimita la ruta de los procedimientos de contratación, hasta materializarlos en el contrato, de cuyo contenido resalta nuestro objeto de estudio, la cláusula anticorrupción, enmarcada en el artículo 57, inciso q7 de las Disposiciones administrativas de contratación en materia de adquisiciones, arrendamientos, obras y servicios de las actividades sustantivas de carácter productivo de Petróleos Mexicanos y organismos subsidiarios (DAC).

Asimismo, de la cláusula anticorrupción diremos que posee las siguientes características: a) No es negociable. b) Es voluntaria en cuanto a su aceptación por ambas partes de un contrato. c) Es una norma jurídica individualizada. Su violación es susceptible de demandarla ante una instancia jurisdiccional o por medio de solución de controversias previstas en el contrato, para hacerla efectiva. d) Es extensiva, porque puede ser materia no sólo de los contratos petro-

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leros, sino de todos los contratos administrativos celebrados por entes públicos, así como de las bases de licitación o de una convocatoria.

De igual manera, la cláusula anticorrupción es congruente con los programas de Transparencia y Rendición de Cuentas del Gobierno Federal;8 con los principios rescatables de la Ley de PEMEX y, en general, de la legislación pe trolera, como honestidad y maximización económica o de beneficios; con los código de ética9 del servicio público y con las cláusulas de integridad10 de los contratos administrativos.

Las consecuencias del incumplimiento de la cláusula anticorrupción es la rescisión del contrato, de acuerdo con el artículo 70, inciso i11 de las DAC, previamente el inicio de un procedimiento en el que se respeten las garantías de audiencia y legalidad de los proveedores o contratistas, conforme al artículo 73 de estas disposiciones.

Por último, nuestra propuesta de cláusula anticorrupción aplicable a todo contrato administrativo, es la siguiente:

“el proveedor o contratista, sus subcontratistas o los empleados de éstos, se abstendrán de incurrir en actos u omisiones que constituyan incumplimiento a cualquier disposición administrativa o penal en perjuicio de la dependencia o entidad. ”el proveedor o contratista se obliga a que durante la vigencia de este contrato no ofrecerá, prometerá o dará por sí o por interpósita persona, dinero, objetos de valor o cualquier otra dádiva, a servidor público alguno, ya sea federal, estatal, municipal o de un ente público autónomo, que intervenga en el cumplimiento del presente instrumento jurídico.”

”En caso de que la comisión de dichas conductas sea decretada en resolución definitiva por autoridad competente y se encuentre vigente el presente contrato, la dependencia o entidad procederá a su rescisión conforme a lo establecido en la cláusula Rescisión Administrativa de este contrato. ”La dependencia o entidad, o sus servidores públicos, se abstendrán de incurrir en actos de corrupción, sea en la comisión de una falta administrativa o delito, por lo cual enunciativamente no podrá recibir o solicitar dinero, dádiva o cualquier cosa de valor del proveedor o contratista, que sea capaz de influir en las decisiones durante el cumplimiento del presente contrato.”

1 Son nueve reglas: prohibición del soborno y la extorsión; las empresas deben difundir su política anticorrupción a sus representantes y a otros intermediarios; las empresas deben tomar medidas según sus posibilidades para asegurar que las disposiciones antisoborno sean aceptadas por sus socios; las empresas deben tomar medidas para asegurar que sus donativos benéficos y sus patrocinios no sean utilizados para encubrir sobornos; las empresas deben establecer procedimientos que regulen la oferta y la recepción de obsequios, atenciones o gastos; las empresas no deben hacer pagos de facilitación; las empresas deben implementar políticas completas o códigos de conducta; las empresas deben contar con registros financieros y de auditoría, y las empresas deben fincar responsabilidades a quien incurra en un acto de corrupción. Dichas reglas no son negociables y se deben ajustar al régimen legal del país en que resida la empresa.

2 La Cámara de Comercio Internacional (ICC por sus siglas en inglés), con sede en Francia, es la mayor organización empresarial y la más representativa del mundo.

Los intereses de sus empresas asociadas, distribuidas en más de 130 países, cubren todos los sectores posibles del sector privado.

3 La cláusula anticorrupción es de tal magnitud en importancia que puede equipararse a las cláusulas de medio ambiente y seguridad industrial en los contratos petroleros. Prueba de ello son los acontecimientos en el Golfo de México ocasionados por la empresa British Petroleum, que han llevado al presidente Barack Obama a manifestar que la catástrofe podría significar, para la política energética y de medio ambiente de los Estados Unidos, las mismas consecuencias de los ataques del 11 de septiembre para la política de seguridad.

4 Un proyecto es la unidad mínima operacional que vincula recursos y componentes en un periodo y en una ubicación determinados, tendientes a dar solución a problemas específicos o a satisfacer una necesidad. Sus objetivos, metas, actividades y resultados están basados en: a) subprogramas, b) programas y c) planes de desarrollo. Los primeros son la división de los programas en grupos homogéneos con criterios de tecnología, ubicación, tamaño, sector; los segundos son estrategias

de acción, que establecen directrices para la solución de problemas de carácter multisectorial; el tercero es el conjunto de políticas y estrategias de solución a largo y mediano plazos de los problemas económicos, sociales y ambientales que aquejan a la población.

5 El primer párrafo del artículo 37 del reglamento de la Ley de PEMEX dispone: “La planeación y programación de las adquisiciones, arrendamientos, obras y servicios de las actividades sustantivas de carácter productivo que vayan a realizar Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios se deberá ajustar a los objetivos, prioridades y metas establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo, en el Programa Sectorial de Energía, en el Programa Nacional para el Aprovechamiento Sustentable de la Energía y en el Plan de Negocios”.

6 El objeto de los contratos de PEMEX, conforme a su novel legislación, son las actividades sustantivas de carácter productivo, orientadas a la creación y preservación de valor económico, por lo que si no están enfocadas a esta finalidad (no productividad) no interesan a la ley petrolera; inclusive cuando dicha materia se ha formalizado conforme a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) o a la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con la Mismas (LOPSRM), se pueden regular tales contrataciones conforme a la Ley de PEMEX, mediante la figura excelsa del convenio y contando con la autorización del director de PEMEX, siendo este instrumento jurídico la clave para convertir un contrato celebrado a la luz de la LAASSP o LOPSRM en un contrato conforme a la citada Ley de PEMEX. 7 El texto del artículo en comento es el siguiente: “El organismo descentralizado, con base en el modelo económico que corresponda, definirá las cláusulas y los términos contractuales, pudiendo incluir en el contrato cualesquier términos permitidos de conformidad con la legislación común. ”Atendiendo a lo anterior, los contratos contendrán como mínimo lo siguiente […] q) Cláusula anticorrupción”.

8 La rendición de cuentas desde la esfera política ha sido recogida por las normas jurídicas, tal como sucede en el artículo 151 del Estatuto Orgánico de PEMEX, que establece: “Los servicios administrativos comunes son aque-

llos que se prestan por igual a todos los organismos subsidiarios para optimizar recursos, evitar duplicidades, obtener mayores eficiencias, facilitar los controles y la rendición de cuentas, que implica el ejercicio de mejores prácticas corporativas y administrativas en beneficio de PEMEX y organismos subsidiarios”.

9 Se ha manifestado que los códigos de conducta, los códigos éticos o los códigos de buenas prácticas no son precisamente códigos jurídicos, ya que lo ético es lo no jurídico, aunque se compongan de reglas, normas y principios. La denominación de los códigos de conducta se utilizó por vez primera, según John Ladd, para hacer referencia al marco normativo que debía regular ciertas profesiones; en la actualidad, tales patrones de comportamiento no son exclusivos de la actividad administrativa, sino que se han extendido en la actividad pública. Para nosotros, los códigos de conducta son normas de índole preventiva contra actos de corrupción que las empresas se autoimponen. Por ejemplo, el código de ética de la empresa Halliburton establece como norma que “la política de la compañía prohíbe los sobornos mercantiles, los pagos corruptos y otros similares, y los beneficios pagados a cualquier proveedor o cliente”.

10 La cláusula de integridad, desarrollada por Transparencia Internacional, es una herramienta que tiende a impedir la corrupción en las compras públicas. Consiste en un procedimiento que incluye un acuerdo entre un gobierno (a nivel federal, local o municipal) y los licitantes que se presentan en una licitación para un contrato público.

11 El artículo en cuestión precisa lo siguiente: “En los contratos se deberán pactar las causales y consecuencias de la rescisión de los mismos. Los organismos descentralizados contratantes podrán rescindir administrativamente cualquier contrato, por lo que no requerirá de declaración judicial o arbitral alguna para surtir plenamente sus efectos una vez que ésta haya sido determinada y notificada al proveedor o contratista. Dicha rescisión podrá determinarse en caso de que el proveedor o contratista se ubique en cualquiera de los siguientes supuestos […] i) Se ubique en los supuestos de la cláusula anticorrupción”.

El Mundo del Abogado noviembre 2010

La trascendencia de la cláusula anticorrupción en los contratos de PEMEX es de tal dimensión que no solamente está de por medio el cumplimiento de un contrato público, sino la existencia de un proyecto de inversión, de un subprograma, de un programa y hasta de un plan de desarrollo del país.

Luis Arturo Pelayo

SofĂ­a Charvel El derecho a la salud en MĂŠxico 50

El Mundo del Abogado noviembre 2010

El derecho a la protección de la salud es un derecho humano fundamental y es indispensable para poder ejercer los demás. No obstante, la realidad es que se encuentra en condiciones muy distintas a las de otros derechos fundamentales como los de libertad, igualdad o seguridad jurídica. Sofía Charvel, coordinadora del seminario “Derecho y ciencia” del Departamento de Derecho del ITAM, nos recuerda la importancia de reconocer la verdadera naturaleza constitucional del derecho a la salud.

A

unque el derecho a la protección de la salud está establecido constitucionalmente, aún hay muchas carencias en cuanto al acceso igualitario a bienes y servicios de salud. ¿Qué medidas deben tomarse para subsanar estas deficiencias?

El derecho a la salud es un derecho constitucional y, como tal, está protegido por los mecanismos que establece la propia norma fundamental. Ahora bien, lograr el acceso igualitario a bienes y servicios de salud no sólo depende del derecho en sentido estricto, sino de la forma en que tenemos establecidos los servicios de salud. Por eso, lo que se busca desde la creación del Seguro Popular es lograr el aseguramiento de toda la población, pues los mexicanos tenemos derecho a la protección de la salud sin importar la condición laboral o la institución encargada de aportar el servicio. Lo ideal es llegar a la integración de todo el sistema para lograr un acceso igualitario.

Para eso se requiere llevar a cabo un importante número de reformas jurídicas y políticas y una restructuración financiera para estar en posibilidad de alcanzarla. ¿Cómo se puede hacer exigible el derecho a la protección de la salud?

¿Qué mecanismos judiciales existen para garantizarlo?

El derecho a la protección de la salud en México forma parte desde 1984 de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución. Por su propia ubicación constitucional parecería que no tiene diferencias con los demás derechos fundamentales; sin embargo, sí las hay desde el momento en que el mismo es un derecho social. Como ya es sabido, en caso de estar frente a un incumplimiento por parte de la autoridad de cualquiera de nuestras garantías individuales, o bien frente a una violación de las mismas, el mecanismo jurídico utilizado es precisamente el juicio de amparo. Al estar frente a los derechos sociales, entre los que se encuentra el derecho a la protección de la salud, también es el juicio de amparo el mecanismo jurídico establecido para lograr su exigibilidad. Sin embargo, hay que tener presente que ha existido una gran dificultad para dar a los derechos sociales un pleno carácter normativo,

lo cual ha ocasionado que su exigibilidad sea complicada, salvo en contadas excepciones. Al no haber alcanzado aún su exigibilidad directa, el alcance del derecho a la protección de la salud es de libre disposición legislativa.

Hay muchos estudios y doctrina sobre derechos individuales, pero no sobre derechos sociales como el derecho a la salud. ¿Qué se está haciendo al respecto?

Como ya se sabe, el Estado moderno nace al garantizar los derechos fundamentales de corte liberal individual y sólo hasta finales del siglo XIX podemos hablar de los derechos sociales de primera generación que versaban principalmente sobre protección para los trabajadores desde el punto de vista laboral. En general, en estos derechos sociales de primera generación el Estado no tenía que ejercer un gasto para lograr la realización de los mismos —excepto lo relativo a la educación gratuita—.

Podríamos decir de manera general, y en el contexto internacional, que hasta después de la Segunda Guerra Mundial los derechos sociales quedaron incorporados en distintas constituciones.

Estos últimos son los derechos sociales de segunda generación, entre los que se encuentra el derecho a la salud. Debido a que otorgaban prestaciones materiales financiadas mediante recursos fiscales, se les llamó incorrectamente normas programáticas. Esto último los puso en desventaja jurídica en relación con la posibilidad para exigirlos. Lo anterior ocasionó que se les pusiera menor atención y que se llevaran a cabo menos estudios al respecto. Sin embargo, de una forma multicausal, que incluye mejores prácticas legislativas, judiciales, políticas y nuevas prácticas de las organizaciones civiles, hoy los derechos sociales están progresando en su grado de exigibilidad y esto provoca que cada vez estemos más atentos a

Con dinero del Seguro Popular se han construido hospitales de especialidades y clínicas en diferentes estados del país. Hay que recordar que es la inversión más grande que ha habido en la historia en la infraestructura de salud El Mundo del Abogado noviembre 2010

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Sofía Charvel es egresada del Departamento de Derecho del ITAM. Realizó sus estudios de maestría en historia en la Facultad de Filosofía y Letras de la UNAM y actualmente cursa sus estudios de doctorado en la Universidad Panamericana. Formó parte del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, laboró en el Consejo de la Judicatura Federal, colaboró como asesora del presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y fue consultora de la Fundación MacArthur en temas relacionados con derechos sociales. Además, fungió como coordinadora de Derecho y Medicina en FUNSALUD. También es profesora del Departamento de Derecho del ITAM y coordinadora, desde hace tres años, del seminario “Derecho y ciencia” en la misma institución, dentro del cual dirige el programa de Derecho y Salud.

Dentro del seminario que coordina se creó la cátedra Pfizer para analizar distintos temas de vanguardia sobre salud y Derecho. Asimismo, es vicepresidenta del Comité para América Latina de la sección de Ciencia y Tecnología de la American Bar Association.

los mismos. Cada vez hay más interés por conocerlos, por entenderlos y por estudiarlos. Creo que hay una tendencia clara por reubicar los derechos sociales como derechos fundamentales y no como normas programáticas. ¿Cuáles son los grandes retos en materia de derecho a la protección de la salud en nuestro país?

Son muchos, pero desde el punto de vista jurídico el más importante es definitivamente lograr su plena exigibilidad. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia tendrá un papel fundamental en las interpretaciones que haga sobre el derecho a la protección de la salud.

Habrá que definir con claridad el concepto de derecho a la salud para que el mismo no quede subsumido dentro del concepto de salubridad general del artículo 3° de la Ley General de Salud.

La definición legislativa del derecho a la protección de la salud deberá ser lo más amplia posible para que mientras el mismo no logre la exigibilidad directa se tenga un mayor margen de interpretación. También será indispensable contar con un sistema que, como ya lo mencioné, asegure la portabilidad de los servicios para toda la población. ¿Cuál es su opinión sobre el Seguro Popular, tan criticado por el desabasto de medicamentos, el deterioro en la infraestructura para prestar los servicios de salud y la falta de uniformidad en su aplicación en los distintos estados?

En primer lugar creo que hay un gran desconocimiento de las actividades del sector salud en su conjunto, y en este caso del Seguro Popular. Todas las evaluaciones llevadas a cabo sobre el tema de medicamentos indican que el abasto es bueno. Sin embargo, hay que tener presente que hay medicamentos que el Seguro Popular no cubre por no estar establecido en su esquema y esto se presta a confusiones. Es decir que la cobertura del Seguro Popular no es total; más bien cubre casi 90 por ciento de los padecimientos y en relación con la cobertura va el abasto de medicamentos.

Ahora bien, en cuanto a la infraestructura para prestar los servicios y su aplicación por parte de los estados,

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dependía de la decisión del gobierno —del gobernador— firmar el acuerdo con el Seguro Popular. Algunos estados firmaron rápido y esto los puso en una mejor posición para poder prestar los servicios, ya que de esta manera comprometían buena parte de los recursos para infraestructura estatal. Es decir, en este caso no estamos frente a un defecto del Seguro Popular sino más bien frente a un reflejo de la postura del gobierno local. Además, no hay que olvidar que precisamente con dinero del Seguro Popular se han construido hospitales de especialidades y clínicas en diferentes estados del país. Hay que recordar que es la inversión más grande que ha habido en la historia en la infraestructura de salud. También se regularizó la situación laboral de más de 40,000 trabajadores y el actual secretario de Salud, José Ángel Córdova, garantizó que 20 por ciento se dedique a actividades de promoción de la salud y prevención de las enfermedades, como nunca antes se había establecido en el país.

Cambiando de tema, ¿qué actividades realizan en el seminario “Derecho y ciencia” del Departamento de Derecho del ITAM que usted coordina?

El seminario “Derecho y ciencia” surge como un proyecto interdisciplinario creado específicamente para analizar temas de Derecho y ciencia, y las interrelaciones entre ambas materias.

La principal actividad del seminario es tratar de sensibilizar al mundo académico y profesional, mediante distintos espacios de reflexión, sobre la separación que existe hoy entre el Derecho y la ciencia: foros, conferencias, cursos y publicaciones que permitan comprender el nexo entre ambas disciplinas.

Para que puedan llevarse a cabo algunas de las actividades mencionadas dentro del espacio académico, el apoyo de Pfizer ha sido fundamental y nos ha permitido puntualizar temas de interés nacional dentro de los programas de Derecho y salud, Derecho y biotecnología, y políticas públicas y ciencia, principalmente. ¿Qué proyectos tienen en el seminario?

El seminario continuará insistiendo desde la academia en la relación que

Ha existido una gran dificultad para dar a los derechos sociales un pleno carácter normativo, lo cual ha ocasionado que su exigibilidad sea complicada, salvo en contadas excepciones debe existir entre ambas disciplinas mediante publicaciones, foros, etcétera.

Como una de sus más grandes metas, pretende establecer las posibilidades de comunicación interdisciplinaria entre el Derecho y la ciencia en general y, en lo que a mí respecta, entre el Derecho y la salud en particular.

Por eso la comunicación será una ta-

rea constante del seminario “Derecho y ciencia” del Departamento Académico de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), que continuará con su labor académica y buscará celebrar convenios para establecer relaciones con instituciones gubernamentales, científicas y académicas de México y del extranjero.

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La Escuela Judicial del Estado de Campeche

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Contar con servidores públicos judiciales bien preparados, con alto sentido ético y comprometidos con su tarea, es una exigencia para el buen funcionamiento de nuestro país. Para responder a esta necesidad, la Escuela Judicial del Estado de Campeche ha desarrollado programas académicos de excelencia que los demás estados de nuestro país bien podrían tomar como referencia.

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a Escuela Judicial del Estado de Campeche (EJEC) ha ido consolidándose día a día como una institución seria, comprometida con la capacitación y la formación profesional de los servidores judiciales. De hecho, es la primera escuela judicial a cuyo Programa de Maestría en Derecho Judicial le otorgó la Secretaría de Educación Pública (SEP) el reconocimiento de validez oficial de estudios (RVOE). Esto significa que los posgrados que imparte a los servidores públicos judiciales tienen reconocimiento oficial dentro y fuera del país.

Gracias al impulso de la magistrada presidenta del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, Guadalupe Eugenia Quijano Villanueva, en 2004 se concretó el ambicioso proyecto de crear la EJEC como un órgano desconcentrado del Poder Judicial del Estado de Campeche. Desde su apertura, la institución se rige por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo y autonomía.

Su propósito es y ha sido ofrecer a los alumnos educación superior jurídica especializada, que proporcione una visión amplia de la función jurisdiccional puesta al servicio de la justicia y de los justiciables, capacitándolos con los elementos racionales teórico-prácticos que se requieren para la formulación de juicios jurídicos.

De este modo, la EJEC cumple con el mandato estipulado en los artículos 100 y 116 de la Constitución federal y en la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Campeche, respecto de la formación, preparación y actualización de los servidores públicos judiciales.

Algunos de sus objetivos primordiales son formar servidores públicos de alto nivel académico, comprometidos con la investigación y el ejercicio en las diferentes áreas del Derecho; propiciar la integración de esas áreas y la vinculación estrecha con el trabajo práctico; proporcionar al alumno los elementos que le permitan abordar los problemas a la luz de nuevas perspectivas, e incentivar el desarrollo de la capacidad de investigación original que contribuya al avance de la disciplina jurídica y a la integración de una comunidad cien-

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tífica en el seno del Poder Judicial del Estado.

La EJEC inició sus funciones impartiendo el programa académico de Especialidad y Maestría en Derecho Judicial, conformado por 24 módulos, que a su vez se dividen en seis líneas de formación: antropológica, argumentativa, deontológica, cívica, legal y seminarios de investigación. Con este amplio campo de conocimiento, la EJEC logra preparar y dotar de mejores herramientas a quienes tienen encomendada la trascendente función de realizar acciones concretas relacionadas con la impartición de justicia.

Cabe resaltar que, en un principio, la Especialidad y la Maestría en Derecho Judicial se impartían exclusivamente a los servidores públicos del Poder Judicial del estado. Con este sistema se graduaron con éxito dos generaciones de alumnos. Sin embargo, gracias a la fir-

ma de convenios de colaboración académica, a partir de la tercera generación se ha dado cabida a servidores públicos de la Procuraduría General de Justicia del Estado, del Poder Legislativo y de la Secretaría de Gobierno del Estado. Además, la EJEC se ha preocupado de que no sólo los servidores públicos sean poseedores de estos conocimientos, por lo que también se ha extendido la invitación a las asociaciones y a los colegios de abogados, ya que la impartición de una verdadera justicia y la consecución de la paz social no concierne solamente al Poder Judicial, sino a todos los actores en la vida jurídica del Estado.

En la ceremonia de graduación de la segunda generación de la Especialidad y Maestría en Derecho Judicial, nombrada “Doctora María del Carmen Platas Pacheco”, se tuvo el honor de contar como padrino honorario de generación

con el recientemente fallecido ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, José de Jesús Gudiño Pelayo. Para la EJEC fue muy importante la distinción que hiciera el ministro en el contexto del discurso que pronunció en dicha ceremonia: “La Maestría en Derecho Judicial, por su trascendencia, merece ser replicada por todos los poderes judiciales de la República, incluido, por supuesto, el Poder Judicial de la Federación”.

Esta afirmación representa un mayor compromiso para la Escuela Judicial del Estado de Campeche, ya que, como se mencionó anteriormente, al ser la primera institución en impartir estudios de posgrado con reconocimiento oficial de validez a nivel nacional, se ve obligada a superarse día con día. En consecuencia, es de destacar que una figura tan importante del máximo tribunal del país, como lo fue

el ministro Gudiño Pelayo, haya considerado que el nivel de estudios que se ofrece en la EJEC llena las expectativas de los conocimientos que deben impartirse en los poderes judiciales del país y, aún más, en el Poder Judicial de la Federación. Con ello se siembra la semilla para que en el futuro este tipo de estudios sea impartido a nivel federal, en beneficio de una mejor impartición de justicia.

Cabe señalar que cinco de los nueve alumnos titulados de la primera generación de la maestría ya cuentan con cédula profesional de grado, expedida por la SEP. Esto significa que poseen la patente para ejercer funciones docentes en materia judicial en todo el país. Éste es un gran logro para la EJEC, ya que ninguna escuela de este tipo en el país cuenta con reconocimiento oficial.

En la actualidad, estos cinco servidores judiciales conforman la Asociación de Académicos en Derecho Judicial del Estado de Campeche, cuyos objetivos son los siguientes: t Ejercer la docencia. A estos alumnos titulados se les ha dado la oportunidad de impartir cátedras en los diversos cursos y programas académicos que se ofrecen en la EJEC, con la finalidad de que compartan los conocimientos adquiridos y tengan proyección dentro de la institución. t Impartir conferencias. t Realizar talleres de capacitación, cursos, diplomados e investigación.

t #SJOEBS BTFTPSÓB FO MB FMBCPSBDJØO de tesis o tesinas, según sea el caso. t %FTFNQF×BS BDUJWJEBEFT DPNP DPOsultores en proyectos de elaboración de normas, leyes, reglamentos y manuales de operación.

Sin duda alguna, con estos logros de carácter profesional y académico la EJEC se consolida como una institución de obligada referencia en el Derecho judicial, y de connotada importancia en el país, ya que en la actualidad sus maestros egresados participan activamente en los foros donde se perfila el gran proyecto nacional de la reforma judicial, además de que asisten a sesiones nacionales e internacionales con el objeto de participar en el análisis de cambios relevantes para la administración e impartición de la justicia en México.

Otro logro importante en materia judicial es la inauguración y puesta en marcha de la primera generación de la Maestría en Derecho Judicial en el segundo distrito judicial con sede en Ciudad del Carmen, con base en el programa académico pilar de la Escuela Judicial del Estado de Campeche, lo cual es resultado de la necesidad del Poder Judicial del Estado de ofrecer estudios especializados a los servidores judiciales del segundo, tercero y quinto distritos judiciales del estado. Con estas acciones se cubre en su totalidad la demanda de educación en todo el Poder Judicial del Estado.

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La Especialidad en el Sistema de Justicia para Adolescentes es otro de los programas académicos que imparte la EJEC, el cual se puso en marcha como consecuencia de la inquietud de capacitar a los servidores judiciales para profundizar en los conocimientos que poseen en materia de justicia para adolescentes. Asimismo, este programa nació con base en lo dispuesto en el artículo 18 de la Carta Magna, en el sentido de que las entidades federativas del país han conformado sistemas integrales de justicia especializados para responder a las infracciones a la ley penal cometidas por personas de 12 a 17 años, considerados adolescentes. Dentro de su programa de estudios conformado por ocho módulos, se analiza la legislación en esa materia a nivel local, nacional e internacional; se busca sensibilizar al servidor público en el trato al menor infractor, y se psicoanalizan las conductas que llevan al adolescente a cometer un delito, entre otras.

La primera generación de esta especialidad estuvo conformada por servidores judiciales, personal de la Procuraduría General de la República, de la Procuraduría General de Justicia del Estado, del DIF estatal y del Centro de Internamiento para Menores Infractores de Kila, Lerma. Actualmente se imparte la segunda generación de dicha especialidad.

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Aunado a estas acciones de profesionalización, la EJEC incursiona con éxito en el uso de las nuevas herramientas técnicas y tecnológicas en materia de programas de computación, mediante la plataforma educativa de la escuela y su página web: www.ifaj.edu.mx/sitio.

De este modo, gracias a la capacitación es posible tener mayor y mejor manejo de los sistemas informáticos, indispensables en la actualidad para estar más cerca de los justiciables y entrar en comunicación con las nuevas generaciones de abogados y estudiosos de los temas judiciales. Con ello el Poder Judicial del estado se moderniza.

Asimismo, consciente de los constantes cambios que sufre el Derecho en materia de reformas —como en el caso de la reforma en materia penal de 2008—, la EJEC contempla ofrecer a los servidores judiciales un nuevo programa académico: la Maestría en Procesos Orales, con la finalidad de formar operadores jurídicos capaces de identificar, describir, analizar y aplicar los supuestos, los principios y las técnicas del sistema oral en las materias penal, civil y familiar, así como desarrollar juicios lógicos y críticos mediante la argumentación jurídica oral.

Este programa académico capacitará a los servidores públicos judiciales en materia de oralidad, con el objetivo de lograr que los justiciables reciban

un servicio de calidad en el rubro de la impartición de justicia. De esta manera se conseguirá la mejora que exigen los tiempos contemporáneos.

Para lograr lo anterior, en noviembre se dará el primer paso para implementar la reforma penal en el Poder Judicial del estado, poniendo en marcha la operación de las aulas de simulación en juicio oral, para ayudar a los alumnos que cursen la Maestría en Procesos Orales a estar más en contacto con la práctica judicial oral. Ésta será la primera maestría en materia penal derivada de la reforma constitucional.

Otro éxito importante para la EJEC es haber dado un paso significativo al lograr ser admitida en el Registro Nacional de Instituciones y Empresas Científicas y Tecnológicas (RENIECyT) del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACyT) y su renovación por tres años más. Con ello se ha ganado un lugar entre las instituciones de educación superior de prestigio en el país, ya que el CONACyT sólo admite a las mejores.

Para la EJEC es muy importante formar parte del padrón del RENIECyT, ya que éste es un instrumento de apoyo a la investigación científica, al desarrollo tecnológico y a la innovación del país, lo cual la favorece como escuela al poder tener acceso a programas de apoyo y a estímulos económicos que le permitirán potencializar más el campo de acción de la EJEC, con lo cual aumentará su capacidad de poner en marcha más programas académicos y actividades de capacitación y actualización, lo cual, sin duda, mejorará de manera significativa el servicio de administración e impartición de justicia. Además, podrá participar activamente con proyectos de investigación significativos que fomenten el desarrollo científico y tecnológico del país. De esta manera, apoyará la investigación científica de calidad e impulsará la formación de recursos humanos de alto nivel.

Por otra parte, en el seno del Poder Judicial del estado los propios servidores judiciales han reconocido a la EJEC como un área seria y comprometida con la formación integral, al grado de ampliar su campo de acción y funcionar como órgano auxiliar en la carrera judicial de los servidores públicos. Por

esta razón, recientemente se publicó el reglamento para llevar a cabo exámenes de evaluación interna para ocupar las plazas vacantes del personal adscrito al Poder Judicial del Estado de Campeche. En dicho reglamento se estipula que todos los cursos preparatorios para los concursos de oposición deberán ser impartidos por la EJEC, y se requiere que se aprueben para poder ascender en la carrera judicial. Además, faculta a la escuela para llevar a cabo los procesos de curso y concurso respectivos, con lo que se reconoce la excelente labor que desempeña esta dependencia en el interior del Poder Judicial y en favor de la educación judicial.

Hay que subrayar que la Escuela Judicial del Estado de Campeche es un logro de todos los magistrados que conforman el pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, en especial de la doctora en Derecho Guadalupe Eugenia Quijano Villanueva, quien desde septiembre de 2009 —fecha en que fue nombrada magistrada presidenta de ese tribunal— ha impulsado profundamente las acciones académicas y de formación integral (humana y profesional) de los servidores judiciales. Con ello demuestra el alto compromiso que tiene con la institución y corresponde a la responsabilidad que se le encomendó para representar al Poder Judicial del estado.

La excelente labor en favor de la educación judicial que ha realizado la doctora Quijano Villanueva, al procurar

Guadalupe Eugenia Quijano Villanueva, magistrada presidenta del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche

que los servidores judiciales participen en el ámbito de sus competencias con decisión y estricto apego a la norma jurídica, privilegiando la coordinación con todas las instituciones en la construcción de la paz social y la gobernabi-

lidad, le ha valido el reconocimiento a su eficiente trabajo al frente de la EJEC, razón por la cual en 2009 fue ratificada en su cargo como directora de la Escuela Judicial del Estado.

Finalmente, considerando la urgencia de dar solución jurídica y pacífica a los naturales conflictos que surgen día a día en nuestro entorno social, resulta imprescindible formar y capacitar a los servidores judiciales. Este esfuerzo ha empezado a dar sus frutos. Ya estamos viendo el cambio positivo e innovador que se está gestando en el interior del Poder Judicial del Estado de Campeche, respaldado, por supuesto, por una educación judicial integral y de excelencia de los servidores públicos judiciales. Porque contar con servidores judiciales bien preparados, capaces, profesionales, con alto sentido ético y comprometidos con su tarea, es una exigencia para el buen funcionamiento de nuestro país, y ése es el propósito de la Escuela Judicial del Estado de Campeche.

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Corey Robin

El miedo. Historia de una idea polĂ­tica Fondo de Cultura EconĂłmica, MĂŠxico, 2009

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ste excelente texto sociolĂłgico nos conduce a un anĂĄlisis exhaustivo del concepto de miedo y su uso en la polĂ­tica moderna. El autor construye sus argumentos sobre la base de dos grandes secciones en las que se desarrollan tres temas: 1) ÂżQuĂŠ pensamos del miedo polĂ­tico? AquĂ­ revisa el concepto y su funciĂłn en autores como Hobbes, Montesquieu, Tocqueville y Hannah Arendt, quienes asignan un papel particular al miedo en las distintas formas de gobierno. 2) ÂżCĂłmo y por quĂŠ hemos llegado a pensar el miedo? AquĂ­ analiza el resurgimiento de la necesidad de observar los fenĂłmenos vinculados con el miedo, como son el terrorismo o el conjunto de polĂ­ticas gubernamentales en relaciĂłn con los inmigrantes o con otros grupos especiales. 3) ÂżQuĂŠ debemos pensar al respecto del miedo en nuestros dĂ­as?

Para Robin, el miedo es una amenaza que no podemos ver, ni tocar; es la incertidumbre y la ignorancia con respecto a esa amenaza. El miedo se produce a travĂŠs de los mensajes cotidianos que recibimos, ya sea de los medios de co-

municaciĂłn, de los vecinos, de los compaĂąeros de trabajo, de nuestra familia, quienes nos relatan historias propias o ajenas acerca del peligro de la inseguridad que se vive cotidianamente. Pero, ÂżcĂłmo se combate? ÂżSe puede utilizar el miedo para gobernar en el contexto del liberalismo democrĂĄtico?

En MĂŠxico, el miedo tiene rostro de narcotraďŹ cante, ante el cual las acciones de gobierno crean polĂ­ticas dirigidas al combate especĂ­ďŹ co de este fenĂłmeno.

AsĂ­, genera enemigos identiďŹ cados a los que dirige su polĂ­tica especial, que muchos juristas solemos identiďŹ car como “derecho penal del enemigoâ€?. La pregunta es si hay formas distintas de enfrentar el fenĂłmeno. Corey Robin propone retomar el pensamiento de Rawls y Dworkin bajo el principio de que el miedo, cuando es explotado en exceso por la polĂ­tica, puede contribuir a un estallamiento de formas de violencia inusitada. El autor explica que cuando miles de sujetos son amenazados simultĂĄneamente en el seno de un determinado rĂŠgimen polĂ­tico, la amenaza y el miedo caracterizan las relaciones sociales e inciden en la conciencia

y en la conducta de los sujetos, por lo que la vida cotidiana se transforma.

El texto ofrece ideas interesantes para la reexión, no sólo para los juristas sino tambiÊn para quienes estån preocupados por la situación actual del país, ya que propicia el anålisis de un elemento que no es eminentemente jurídico para continuar el debate de las estrategias que se llevan a cabo hoy en día para enfrentar las problemåticas cotidianas.

"CJHBJM # 5BQJB &TDPCBS

CĂŠsar Esquinca MuĂąoa

El juicio de amparo indirecto en materia de trabajo PorrĂşa, MĂŠxico, 2009

“

El estudio del amparo es primordial, por ser una institución que forma parte de la mejor tradición del humanismo jurídico mexicano. El amparo como mecanismo de defensa del gobernado ante los actos de autoridad, es un elemento esencial para la consolidación del Estado de Derecho�, seùala JosÊ Dåvalos, prologuista de la sÊptima edición de esta obra que plasma la experiencia que el magistrado Esquinca Muùoa ha acumulado durante mås de 45 aùos de trayectoria en el Poder Judicial. En este libro el autor proporciona anteceden-

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tes histĂłricos del Derecho del trabajo, el texto original y las reformas del artĂ­culo 123 de la Norma Suprema; analiza las relaciones laborales incorporadas al marco constitucional, e informa de las leyes reglamentarias y de los tribunales que resuelven controversias en esa materia. Asimismo, trata con amplitud el juicio de amparo indirecto en materia laboral, abarcando todas y cada una de sus facetas, de manera que la obra resulta un texto de consulta obligada para postulantes, servidores pĂşblicos, profesores y estudiantes.

Revista Expansión Año XLI, núm. 1050, septiembre de 2010

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etrás de cada gran empresario siempre hay un gran abogado.

La revista Expansión titula “El poder de la firma” a las páginas en las que destaca a los mejores abogados del país, expertos, precisamente, en las materias que a pesar de la recesión económica mundial permanecen en constante actividad y transformación: fiscal, bancarrotas y restructuraciones, mercado de capitales, fusiones y adquisiciones.

M

ucho se habla de los conflictos nacionales por los que atraviesa México debido al narcotráfico. Locutores, columnistas, políticos y la sociedad civil constantemente dan su opinión sobre lo que debería hacer el gobierno para combatir este problema. Sin embargo, pocos conocen a fondo el mecanismo de este gran negocio, en el que se encuentran involucrados países, empresas, industrias, funcionarios estatales, así como consumidores y distribuidores.

En este libro, Sergio Ferragut explica de manera clara y precisa el tenebroso mundo del narcotráfico, la producción y el tráfico de drogas, las ganancias que generan y su posible solución.

Como pocos lo han hecho, Una pesadilla silenciada nos hace comprender la esencia del problema, los mitos y las realidades que hay sobre este mundo, cómo y cuánto dinero se lava y el daño colateral que trae consigo la

Como “respetados por el SAT” califica el artículo al grupo de abogados fiscalistas de Basham, Ringe y Correa, quienes convencieron al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de que, en el marco de una adquisición internacional, algunos gastos debían considerarse deducibles a prorrata a la luz de un tratado suscrito por nuestro país. Sus argumentos se cristalizan hoy en jurisprudencia y transforman nuestro sistema jurídico.

El reportaje también reseña cómo el grupo de abogados especialistas en fusiones y adquisiciones de Creel, GarcíaCuéllar, Aiza y Enríquez le encontraron a Volaris socio en tres meses. El equipo consiguió cerrar el trato en un plazo sin precedentes en la materia.

Thomas Heather, el decano del despacho Heather & Heather, platica cómo logró reestructurar los derivados de Gruma. Su experiencia como abogado, litigante, pero sobre todo como negociador, le dio la posibilidad al grupo

de pagar su deuda y continuar con sus proyectos de crecimiento.

Por su parte, el despacho Santamarina y Steta también es reconocido por el reportaje pues llama la atención sobre los bonos emitidos por Scribe en la Bolsa de Valores de Luxemburgo, con éxito y en tiempo récord. Sergio Chagoya relata los cuatro meses de intenso trabajo en que se logró lo que suele lograrse en diez.

En los titulares de Expansión también figuró Gabriela Pellón, del despacho Ortiz, Sainz y Erreguerena. En su cartera de clientes se encuentran 34 grandes contribuyentes, realiza 800 consultas por año y patrocina 400 juicios. Además, fue la única mujer invitada a participar como ponente en el congreso de la International Fiscal Association.

Al final del reportaje, la revista presenta los mejores despachos y abogados en cada uno de los rubros arriba mencionados. Es muy interesante saber quién es quién en el mundo de los despachos y sus abogados.

Sergio Ferragut Una pesadilla silenciada IMDOSOC, México, 2010 guerra contra este tipo de delincuencia, entre muchos otros temas.

Tal como lo afirma María Luisa Aspe Armella, vicepresidenta del Instituto Mexicano de Doctrina Social Cristiana, casa editora de este libro, Una pesadilla silenciada es un texto denso, nutrido de datos duros sobre la producción, las ganancias que reporta el negocio ilícito en Estados Unidos y en otras latitudes, el costo que implica para los gobiernos sostener la guerra sin fin contra las drogas y el número de consumidores de las mismas, lo que, además de ser preocupante, da cuenta de la gran cantidad de jóvenes que caen en estas redes día a día.

Si deseamos entender, analizar y entrar en el debate sobre esta problemática que hoy aqueja de manera violenta

a nuestro país, el libro de Sergio Ferragut sin duda alguna se torna una lectura obligada.

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Departamento de Derecho, UAM Revista Alegatos Núm. 75, mayo-agosto de 2010

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costumbrados a esperar con ansia casi infantil los atrasados y poco difundidos números de

la Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM o los pesados tabiques anuales de la revista de la Universidad Iberoamericana, la Panamericana o la Escuela Libre de Derecho, el Departamento de Derecho de la UAM se posiciona en el mercado de las revistas académicas con una alternativa original y sólida, resultado de un principio que de tan obvio siempre resulta olvidado: el Derecho es, a fin de cuentas, una disciplina más de las ciencias sociales.

Y un ejemplo de lo anterior es esta entrega dedicada al centenario de la Revolución, en la que diversos especialistas de formación jurídica —pero

con mayor alcance de miras— abordan temáticas que van desde el estudio del corrido mexicano hasta una muy interesante entrevista a un ex oficial del ejército villista, pasando por el análisis del positivismo penal en los albores de la Revolución y el análisis legal del ideario de Ricardo Flores Magón. La revista Alegatos no sólo viene a llenar un espacio poco abordado en nuestro medio, como es la tarea de integrar al Derecho con las demás disciplinas sociales, sino que además abre puertas y ventanas en el ambiente cerrado y maloliente que predomina en el mundo de nuestras revistas jurídicas.

Gerardo Saúl Palacios Pámanes La cárcel desde adentro Porrúa, México, 2009 Es posible humanizar la prisión, democratizar la cuestión carcelaria, transparentar la administración de la libertad o cuestionar el control social formal? Este libro, compuesto por 13 capítulos que años atrás salieron a la luz como ensayos por separado, contribuye, desde los enfoques jurídico y criminológico, a responder a esta pregunta, señalando que no sólo es posible, sino también es un deber en cualquier país que se proclame civilizado.

A lo largo de las 339 páginas que integran la obra, Gerardo Palacios Pámanes conforma una interesante y sólida obra estructurada bajo un denominador común: la transformación del poder de castigar, como facultad cumbre del Estado, en el derecho a castigar, que sin límite racional alguno, tal como se percibe en estos tiempos, convierte a esta facultad en un auténtico sistema de control social.

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Con esta base argumentativa, el autor de La cárcel desde adentro intenta dar respuesta a por qué, para qué y cuánto castigar por parte del Estado mexicano, para llegar finalmente a una crítica muy fundamentada sobre la reforma al artículo 18 constitucional —por la que se introdujo el principio de reinserción social— y dar inicio a la construcción de una teoría de la equivalencia penológica.

En lo que concierne al primer punto, a juicio de este catedrático de la Universidad Autónoma de Nuevo León, dicho principio tan sólo representa la parte final de tratamiento de readaptación social, entendido éste como la “acción y efecto de aplicar un tratamiento individual […] con el cual revertir los factores criminógenos en el caso concreto”. En cuanto al segundo punto, el autor reflexiona acerca de los distintos actos que motivan la actuación del legislador, el juez y el Ejecu-

tivo frente a la pena. Como fundadamente lo sostiene, una cosa es crear la pena en abstracto, otra determinarla en el caso concreto y una más ejecutarla, etapas que obedecen a fines políticos distintos, que pueden ser resumidos en las funciones de disuadir, retribuir y reinsertar.

Juan José Rodríguez Prats Desencuentro y parálisis en el Congreso mexicano IIJ-UNAM, México, 2006

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a supresión de la reelección inmediata en 1933 tuvo como único fin darle al mayor número de miembros de la élite gobernante opor-

tunidades de acceso a cargos de elección popular. Pero, con ello, a más de siete décadas de distancia, y junto con reformas que sólo buscaron fortalecer las maquinarias partidistas, nuestro Poder Legislativo entró desde hace varios lustros en una crisis permanente por la búsqueda de acuerdos y soluciones a los problemas más importantes del país.

Juan José Rodríguez Prats, figura indiscutible del parlamentarismo mexicano, realiza en esta obra un minucioso análisis de las deficiencias del Poder Legislativo, proponiendo de manera paralela diversas soluciones, algunas de las cuales son francamente provocadoras, como las relativas a la supresión del Senado, la ampliación de la facultad de veto al Ejecutivo y la

creación de un Parlamento unicameral, con 200 diputados elegidos por el principio de mayoría y 100 de representación proporcional.

Con excepción del cuestionable fundamento de varias reflexiones del autor basadas en supuestos principios “gomezmorinianos”, Desencuentro y parálisis en el Congreso mexicano es un libro fundamental para comprender buena parte de los problemas que existen en el seno de la casa donde se elaboran las leyes que requiere México, pero sobre todo para vislumbrar otros caminos que nos ayuden a llevar a cabo la urgente e inevitable reforma del Estado. Aunque las propuestas del autor se antojan discutibles, su diagnóstico sobre la realidad de nuestro Poder Legislativo parece inobjetable.

Pedro José Peñaloza (coord.)

Narcotráfico, crisis social, derechos humanos y gobernabilidad Porrúa, México, 2010 Qué tienen en común la democracia, el narcotráfico, la educación y la gobernabilidad? ¿Cómo unir, en un solo proyecto nacional, variables tan disímbolas como la búsqueda de la gobernabilidad frente al incremento de las actividades del narcotráfico? ¿Es posible sostener la lucha por el respeto a los derechos humanos en medio de un continuo desgarramiento del tejido social? Un grupo de académicos, periodistas y políticos decidió unir esfuerzos para proponer una “Agenda para el futuro” para nuestro país. La suma de sus visiones, críticas y propuestas dio como resultado la edición de este libro, que puede calificarse como de lectura imprescindible en estos tiempos caóticos.Dividida en cuatro apartados, pero unidos por una línea maestra invisible, mérito del coordinador Pedro José Peñaloza, la obra tiene como propósito central,

más que explicar el presente, proveer las herramientas para la construcción de un futuro cada vez más transparente, equitativo e igualitario en nuestro país.

Los trabajos que 30 prestigiosos líderes intelectuales y políticos del país despliegan a lo largo de sus páginas —entre los que destacan Diego Valadés, Santiago Creel, Manlio Fabio Beltrones, José Luis Caballero, Raúl Plascencia, Carlos Navarrete y Leonardo Valdés Zurita— dotan al lector de mayores elementos de juicio frente a los graves problemas que aquejan a nuestro país, los cuales dif ícilmente pueden ser abordados como temáticas individuales y analizadas por separado.

Como se desprende de la lectura de este libro, la superación de nuestros más serios obstáculos únicamente podrá llevarse a cabo cuando las fuerzas partidistas, la academia y la socie-

dad confluyan en soluciones conjuntas e interdisciplinarias, que atiendan al mismo tiempo cuestiones de educación y del sistema carcelario, de elecciones libres y transparentes, de justicia penal, de gobernabilidad democrática y de reducción de los índices de violencia.

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Revista Nexos

Núm. 394, octubre de 2010

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n su número de octubre, la revista Nexos aborda el tema de la legalización de las drogas. Se puede decir que ofrece dos lecturas. La primera, eminentemente económica —un estudio riguroso de precios, oferta, demanda, mercado interno y un largo etcétera—, presentada por Gerardo Esquivel. La segunda, multidisciplinaria y más ambiciosa, presenta la postura única y consensada de algunos de los más notables colaboradores de la revista.

El texto está basado en la investigación de Andrés Lajous y en las aportaciones de José Antonio Aguilar, Rubén Aguilar Valenzuela, Jorge G. Castañeda, Gerardo Esquivel, Eduardo Guerrero, Jorge Hernández Tinajero, Alejandro Madrazo y Carlos Zamudio.

Siempre me ha entusiasmado que los medios impresos develen su ideología y su postura —cuando la tienen—, y manifiesten, sin ambages, cuál será la línea editorial. La falsa neutralidad me aburre y su discurso pueril me hace sentir timado. En este número de la revista Nexos se advierte al lector, desde el editorial, que los artículos tienen dirección: el camino andado hasta ahora —el del enfrentamiento y la prohibición— es insostenible y legalizar es la única respuesta.

El mercado de las drogas no es tan diferente al de los refrescos, los automóviles o el alcohol. El texto de Esquivel nos conduce por una lúcida explicación de las implicaciones de la prohibición y las consecuencias que trae apare-

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jad el mercado negro de las drogas, 300 veces más granjadas de —por poner el ejemplo de la marihuana— en Estados Un Unidos que en nuestro país. Los mercados de paso y produ ducción, como el nuestro o el colombiano, padecen las exter ternalidades más perniciosas: la violencia y el fortalecim miento sistémico de la corrupción.

Las conclusiones de Esquivel nos llevan a descartar falsas as aseveraciones insertadas en el discurso político de la proh hibición y la persecución. La legalización, afirma la arenga o oficial, produciría en nuestro mercado de narcóticos una d disminución en los precios y, por lo tanto, la promoción d consumo. Falso. El efecto sería el opuesto y el condel s sumo doméstico disminuiría. Al final del día, afirma el a autor, legalizar conlleva riesgos. Éstos, sin embargo, se antojan de menor envergadura que los altísimos costos sociales y económicos que afrontamos con la política actual.

El segundo documento realiza un análisis estructural de la prohibición y la examina desde una perspectiva internacional y doméstica; también hace un examen financiero de las rentas que obtienen los eslabones en la cadena productiva de los narcóticos —desde el agricultor y el fabricante hasta el minorista— y nos conduce a propuestas regulatorias y a un obligado ejercicio de política pública comparada.

El informe abre de manera incisiva y concreta: las estrategias de la prohibición han fracasado en México y en el mundo. Después de años de trazar objetivos y programas coordinados internacionalmente, a pesar de los billones de dólares invertidos, no se ha abatido el consumo ni se ha frenado el tráfico. Por el contrario, se ha agravado la violencia y el consumo sigue escalando.

Del informe de Nexos sólo queda recomendar una lectura reposada y crítica. Parecería que, tras su revisión, sólo es posible concluir que si nos tomamos el liberalismo en serio, no nos queda más que el camino de la legalización, sin que esto signifique un mercado sin barreras ni regulación. Cada droga tiene un impacto distinto e implicaciones de salud pública diversas. El texto abre el debate y propone una estrategia regulatoria concreta para cada narcótico.

Desde mi perspectiva, sólo hay dos razones por las que la política de la prohibición sigue funcionando. La primera es eminentemente moral: las drogas —casualmente la marihuana sí y el alcohol no—, según esta mentalidad conservadora y obtusa, son malas y dañan al individuo; lo alejan del camino de la virtud, la responsabilidad y la rectitud. La segunda es económica: los socios en las redes de corrupción son, precisamente, autoridades y traficantes. Ninguno quiere que lo desprovean de su rentable terruño.

Alberto Lujambio

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