Edición #149 - Septiembre 2011 by El Mundo del Abogado

U n a re v i s t a a c tu a l Jorge Ojeda Velázquez: ¿A quiénes deben suspendérseles sus derechos políticos?

EDITORIAL

Por qué necesitamos una izquierda unida POSICIONES

La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos Víctor M. Rojas Amandi

¿Ha llegado el ﬁn de los monopolios? Xavier Ginebra Serrabou OPINIÓN

No es lo mismo ser juez que ministro Gerardo Laveaga GRANDES JURISTAS DE LA HISTORIA

Qué podemos aprender del juez Magnaud Genaro Góngora Pimentel ENTREVISTA

Carlos Elizondo Mayer-Serra: “México no tiene instituciones vigorosas” Año 14, núm. 149 Septiembre 2011 $40.00

Pedro Joaquín Coldwell: “Pongamos al día la Constitución”

Editorial Por qué necesitamos una izquierda unida

juzgar por las noticias que aparecen en la televisión, la radio y los periódicos, la contienda presidencial por el 2012 se librará entre el PAN y el PRI. Ningún otro partido. Ambos presentan su problemática propia y el “debate nacional” se limita a la especulación sobre la persona que conseguirá la candidatura de cada bando. Se rumora que algunos panistas están empeñados en sacar la candidatura de Ernesto Cordero —un hombre que todo se lo debe a su manager—, pero que si éste gana la nominación, perderá frente a cualquier rival. Le falta carisma —dicen sus críticos—, decisión, empuje, voluntad de poder... Algunos panistas creen que estas carencias no tienen relevancia, pues el PAN ganará, no por sus méritos sino porque los gobernadores del PRI no permitirán, por ningún motivo, que un priísta llegue a Los Pinos. Son auténticos señores feudales de sus estados y un priísta en la presidencia les quitaría sus aviones privados, su libertad de endeudar a la entidad al gusto, buena parte de sus recursos ﬁnancieros y un sinf ín de privilegios. Un presidente priísta, destacan, los removería ante la primera insubordinación. El PAN, insisten, triunfará sea quien sea el abanderado del PRI. Los panistas más sensatos no comparten este optimismo y estiman que quien debe ostentar la candidatura blanquiazul es Joseﬁna Vázquez Mota quien, por el solo hecho de ser

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mujer, representa una opción fresca ante un electorado harto del gastado discurso que, en los últimos noventa años, han esgrimido los varones. Aunque sus ideas son muy simples, Vázquez Mota posee el empuje que le falta a Cordero. Del lado del PRI, lo que se comenta es que con un candidato tan atractivo como Enrique Peña Nieto y con la imagen del país ensangrentado que el PRI ha logrado achacarle al PAN, será dif ícil que alguien detenga al político mexiquense. Lo que inquieta entre los priístas es averiguar cómo va a premiarse la disciplina de Manlio Fabio Beltrones o la forma en que habrá que deshacerse de Humberto Moreira, un lastre por donde se mire... El verdadero problema, sin embargo, no está ni en el PRI ni en el PAN: será la izquierda la que defina la elección. La inseguridad y el subempleo han ido aumentado. Las propias cifras oficiales lo confirman. “Hemos fallado a la hora de vincular oferta con demanda”, admiten las autoridades encargadas del empleo, pero la percepción de muchos mexicanos es que el país ha fallado a muchas familias mexicanas. El resentimiento es galopante y el número de personas que intentan cruzar la frontera del norte para buscar mejores niveles de vida es abrumador. Basta verificar que el porcentaje de las remesas en la economía nacional alcanza cifras significativas para sostenerlo. Encabezados por un líder formal, estos millones de personas pueden

CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Óscar Cruz Barney, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik

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llegar a causar problemas en México. Sin embargo, sin un líder formal, sin estructuras de organización bien deﬁnidas, estos millones de personas pueden causar más problemas y de mayor envergadura. La mejor forma de dotarles de voz y representación es un partido de izquierda bien articulado y con capacidad de llevar a las cámaras legislativas las angustias y frustraciones de estos grupos sociales que, en cualquier momento, podrían desbordarse. Lo que ha ocurrido en Grecia, en España y hasta en el mundo árabe, debe servirnos de advertencia. Mostrarnos indiferentes a manifestaciones semejantes puede costar caro al país. La chispa que puede provocar un incendio podría generarse en la elección de 2012... Suponer que ésta puede evitarse desmontando a la izquierda resulta temerario: si los descontentos no hallan cauce a sus pretensiones en un partido político, lo buscarán en grupos de choque, en pandillas o en soﬁsticadas organizaciones criminales. Los diputados, senadores y operadores políticos de los diversos niveles de gobierno están a tiempo de apuntalar las instituciones —organizaciones y procedimientos— de nuestra democracia, rumbo al fortalecimiento de una izquierda institucionalizada. Una izquierda con la que se pueda dialogar y negociar. No hay que esperar a que la izquierda se una por sí misma: hay que ayudarla.

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El Mundo del Abogado, una revista actual, año 14, núm. 149, septiembre de 2011, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Compañía Impresora El Universal, S.A. de C.V., Allende 176, Col. Guerrero, Delegación Cuauhtemoc, México, D.F., C.P. 06300. Tel. 5590-2703. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.

2011 Índice septiembre OPINIÓN

POSICIONES

04 18 34 46 58

La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos Víctor M. Rojas Amandi Candidaturas independientes: sinrazón constitucional Luis M. Pérez de Acha y Andrea Marván Saltiel La contradicción presupuestaria en México Jesús Ruiz Munilla

16 22 30 49

¿Ha llegado el ﬁn de los monopolios? Xavier Ginebra Serrabou

24 42 52

No es lo mismo ser juez que ministro Gerardo Laveaga ¿De verdad queremos desaparecer a los notarios? Rafael Ruiz Mena La inversión privada en el sector petrolero Ramón A. Massieu Arrojo

DERECHO EN EL MUNDO Las marcas y la cultura corporativa Laura Collada

ENTREVISTAS

Un abogado en Twitter Ángel G. Adame L.

REPORTAJE

Pedro Joaquín Coldwell: “Urge modernizar la Constitución”

Jorge Ojeda Velázquez ¿A quiénes deben suspendérseles sus derechos políticos? Miguel Flores Bernés Hacia una cultura de la competencia Carlos Elizondo Mayer-Serra: “México no tiene instituciones vigorosas”

El Mundo del Abogado septiembre 2011

Genocidio: ¿cómo prevenirlo? Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo

La PGR rompe esquemas en materia de capacitación Jorge González Gallástegui

GRANDES JURISTAS DE LA HISTORIA

Qué podemos aprender del juez Magnaud Genaro David Góngora Pimentel

62 RESEÑAS

V铆ctor M. Rojas Amandi*

La aplicaci贸n de los tratados internacionales sobre derechos humanos

El Mundo del Abogado septiembre 2011

al margen Tres acontecimientos que han tenido lugar entre 1999 y 2011 en el mundo jurídico mexicano han replanteado el lugar que tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos en el ámbito interno de nuestro sistema jurídico y han redeﬁnido el signiﬁcado que adquieren las disposiciones de los mismos para todos los jueces en la resolución de las controversias de que conozcan. De ello nos habla el autor de este artículo.

l primero de los acontecimientos que han replanteado el lugar que tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos en el sistema jurídico mexicano consistió en la sentencia del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 1457/98 A.R., “Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo”, misma que fue complementada por las sentencias 120/2002 del pleno y 173/2008 de la primera sala. El segundo se trató de la reforma constitucional publicada el 10 de junio de 2011 en el Diario Oﬁcial de la Federación, por medio de la cual se reformaron 11 artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Finalmente, la decisión que se tomó por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la sesión del 12 de julio de 2011 en el expediente 912/2010. Para un juez podría haber tres posibles escenarios de aplicación de las normas de un tratado internacional sobre derechos humanos. El primer caso sería cuando tuviese que aplicar una norma de la Constitución en materia de derechos humanos y encontrara que existe otra disposición en un tratado internacional de la materia que regula la misma situación pero de forma diversa. El segundo caso sería cuando tuviera que interpretar una disposición del Derecho común que se relacionara con otra dis-

posición de algún tratado de derechos humanos. El tercero se trataría del caso en que el juez encontrara una incompatibilidad maniﬁesta entre la norma del Derecho federal o local que aplicara y una disposición de la Convención. En el presente artículo se analizarán con detalle los tres acontecimientos referidos para determinar ﬁnalmente qué relevancia revisten para los jueces los mismos en la solución de los posibles escenarios de aplicación de las disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos humanos en las controversias de que conozcan. Sentencias de la Suprema Corte de Justicia en materia de tratados internacionales Según lo resuelto por la Suprema Corte de justicia de la Nación en la sentencia 1457/98, complementada por la sentencia 120/2002, dentro del sistema interno del Derecho mexicano, los tratados internacionales tienen las siguientes características:1 a) Son parte integrante del sistema jurídico mexicano. b) Se encuentran jerárquicamente en un segundo nivel inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del Derecho federal y el local. c) Obligan al cumplimiento de sus disposiciones de manera directa e inmediata a todas las autoridades del ámbito federal, estatal y municipal.

Si hubiera que hallar un caliﬁcativo para Alejandro Luna Ramos, éste sería el de gris. Antiguo priísta que ingresó a la judicatura desde joven, ha sido un juez de carrera que nunca se ha distinguido por ninguna decisión relevante. Su participación en la caliﬁcación de la elección presidencial de 2006, que muchos le critican, fue un hecho circunstancial que no dice nada del nuevo presidente del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

A propósito de las elecciones que se aproximan, habrá que ver con lupa todo esfuerzo —jurídico o no— que se haga para impulsar las “candidaturas independientes”. Detrás de cada candidato “independiente” suele haber grupos económicos con intereses muy deﬁnidos, que sólo pretenden colocar a sus voceros dentro del Congreso de la Unión, saltándose las trabas partidistas. Con todos sus defectos, un partido político es una institución más observable y controlable. Lo que tenemos que hacer es apoyar la sana competencia interna y estructurar mecanismos legales que obliguen a los partidos a rendir cuentas con más acuciosidad.

Gran inquietud está causando en el foro mexicano la irrupción de las acciones colectivas. Aunque la idea es noble —que la sociedad se considere parte interesada a la hora de reclamar daños comunitarios—, puede prestarse a todo tipo de chantajes. Si, por ejemplo, un despacho de abogados quiere obtener dinero de alguna empresa, sólo tendrá que “convencer” a 30 ciudadanos que se digan agraviados por el uso de bolsas de plástico, una chimenea mal colocada o ruidos molestos, para que se demande a la empresa “en nombre de la comunidad”. El despacho podrá, así, negociar una indemnización millonaria de la empresa —indemnización que sólo disfrutarían los socios del despacho— y dar a los 30 ciudadanos indignados una caja de galletas por su valor cívico... Los abusos estarán a la orden del día si no se colocan candados bien diseñados. El Mundo del Abogado septiembre 2011

La Suprema Corte deﬁnió la obligación para aplicar de manera directa cualquier disposición de un tratado internacional a cargo de las autoridades federales o municipales. d) Pueden versar sobre cualquier materia, sin consideración de las reglas que para la atribución de las competencias legislativas la Constitución establece para la Federación y para los estados. De esta forma, la Suprema Corte deﬁnió para los tratados internacionales, con base en una concepción monista, atribuciones plenas a las autoridades federales para negociar y aprobar tratados sobre cualquier materia; la obligación para aplicar de manera directa cualquier disposición de un tratado internacional a cargo de las autoridades federales o municipales; una jerarquía superior de las disposiciones de los tratados internacionales frente a las normas de las leyes federales o locales, y facultades ilimitadas a las autoridades federales para negociar tratados internacionales en cualquier materia. Asimismo, la Suprema Corte determinó que los derechos previstos en los tratados sobre derechos humanos deben ser vistos como complementarios y no subordinados a los que establece la Constitución,2 lo que llevó a los tribunales colegiados de circuito a establecer que los tratados o convenciones suscritos por el Estado mexicano relativos a derechos humanos deben ubicarse a nivel de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque dichos instrumentos internacionales se conciben como una extensión de lo previsto en esa Ley Fundamental respecto a los derechos humanos, en tanto que constituyen la razón y el objeto de las instituciones.3 De esta forma, se estableció jurisprudencialmente una jerarquía, por un lado, entre los tratados internacionales sobre derechos humanos, a los que se les concibió jerárquicamente del mismo nivel que a las normas de la Constitución, y por el otro, tratados de cualquier otra materia, a los que se les ubicó en un segundo nivel, inmediatamente por debajo de las normas cons-

El Mundo del Abogado septiembre 2011

titucionales y de superior jerarquía al que corresponde a las normas legales, tanto federales como locales. Reforma constitucional sobre derechos humanos El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oﬁcial de la Federación el decreto por medio del cual se dan a conocer las reformas constitucionales de los artículos 1, 3, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a las que se les conoció como “reforma constitucional sobre los derechos humanos”. En esta reforma se introducen, entre otros aspectos, los principios interpretativos de las disposiciones de los derechos humanos de “universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos”. Asimismo, se incorporan por referencia al texto constitucional las disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos humanos; la obligatoriedad directa a cargo de todas las autoridades para prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones sobre normas de derechos humanos; la prerrogativa a favor de los extranjeros para que se les reconozca la condición de refugiados por razones humanitarias y de asilados por razones políticas; la garantía de audiencia para extranjeros a los que se pretenda expulsar con base en el artículo 33 constitucional; la reformulación del sistema de suspensión de derechos y nuevas facultades de las comisiones autónomas de derechos humanos en el ámbito laboral y de investigación ante violaciones graves de este tipo de derechos. Para la aplicación del Derecho en solución de controversias judiciales a cargo de los jueces, tanto federales como locales, el artículo 1° resulta de vital importancia. De esta disposición destacan los párrafos primero, segundo y tercero, mismos que a la letra establecen:

“Artículo 1°. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte […]. ”Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. ”Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”. Con esta reforma constitucional sobre derechos humanos, los tratados internacionales sobre derechos humanos forman parte integrante de la Constitución,4 habiendo adquirido por el método de incorporación por referencia5 el estatus y la jerarquía de normas constitucionales, y las disposiciones tanto de la Carta Magna como de dichos tratados se deben aplicar de manera directa por todas las autoridades federales, estatales y municipales e interpretarlas “favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia” y con base en los principios de “universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad”. Sin embargo, no obstante que los tratados sobre derechos humanos han sido incorporados a la Constitución, no por eso han perdido el estatus de tratado internacional. La cuestión que se plantea para la aplicación de dichas disposiciones se puede formular de la siguiente manera: ¿se aplican las disposiciones de dichos tratados de manera directa por todas las autoridades del país por tratarse de normas de un tratado internacional?, o bien, ¿se aplican las disposiciones de la Convención sólo por los tribunales federales y en procesos de constitucionalidad por tratarse de normas constitucionales? Este problema fue tratado por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en expediente Varios 912/2010.

al margen Decisión de la Suprema Corte de Justicia en el expediente 912/2010 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos hizo diversas recomendaciones al Estado mexicano con motivo de la desaparición forzada de Rosendo Radilla Pacheco, acaecida el 25 de agosto de 1974. En razón de que las autoridades mexicanas no acataron las mismas, el caso se sometió ante la Corte Interamericana de Justicia. Con fecha 23 de noviembre de 2009, ésta dictó sentencia condenatoria, la que se notificó formalmente el 9 de febrero de 2010. En el parágrafo 339 de su sentencia, la Corte Interamericana de Justicia precisó: “En relación con las prácticas judiciales, este tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un ‘control de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Previa consulta realizada por el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se formó el expediente Varios 489/2010 y el 7 de septiembre de 2010 el pleno resolvió que se procedie-

ra a determinar las obligaciones a cargo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el cumplimiento de la sentencia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos le impuso al Estado mexicano en el caso Rosendo Radilla. El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió, en la sesión pública del 12 de julio, que las sentencias de la Corte Interamericana de Justicia que condenen al Estado mexicano son obligatorias para el Poder Judicial; que las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos se deben aplicar de manera directa e inmediata,6 —control de convencionalidad ex oﬃcio—7 por todos y cada uno de los jueces del Estado mexicano —federales y locales—8 y que los criterios interpretativos contenidos en la jurisprudencia de la Corte son orientadores para los jueces mexicanos. Aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los jueces nacionales Hoy día existe unanimidad en la teoría y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que las disposiciones de la Convención deben ser aplicadas de manera directa por todos los jueces de los Estados parte. Conforme a lo previsto en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los jueces nacionales de los Estados parte tienen la obligación de observar sus disposiciones en la resolución de las controversias que les sean sometidas a su consideración. Para evitar que los mismos no estuvieran en posibilidades de aplicar dichas normas, en razón de que no se contara en el sistema jurídico interno con procesos o normas particulares, conforme lo dispuesto por el artículo 2 de la convención, “los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

No obstante que los tratados sobre derechos humanos han sido incorporados a la Constitución, no por eso han perdido el estatus de tratado internacional.

Convertido en un remedo de Gandhi mexicano, el poeta Javier Sicilia ha capitalizado su desgracia para alabar o censurar —según los más extraños criterios— a legisladores y jueces. Su inicial huelga de hambre o sus subsecuentes “rupturas del diálogo” han convertido en su rehén a la clase política. Aconsejado quién sabe por quién, hoy aprueba la Ley de Seguridad Nacional y mañana la rechaza... No es que nuestra clase política sea modelo de civilidad y desarrollo, pero la intrusión de un iluminado no ayuda mucho al país. Menos aún cuando el poeta no tiene una causa clara. Paz con justicia sirve de eslogan para convocar marchas... pero nada más. Cada día son más los senadores que se sienten irritados con su nuevo edificio sede. “Por todos lados huele a corrupción”, dicen los más prudentes. No entienden por qué en ciertas zonas se colocaron pisos de mármol negro “importado”, lleno de peligrosos desniveles. Ni la escalera de servicio se salvó del travertino. Los baños son infames —en los de hombres no hay mingitorios— y si a alguien le da un síncope en el sexto piso, no hay modo de bajarlo en camilla por los elevadores, pues el tamaño de éstos no permitiría introducirla. En cuanto a los supuestos muebles —también “importados”—, parecen conseguidos en un saldo, dados sus incontables defectos. La pregunta es: ¿quién estuvo detrás de todo esto? ¿Quién se enriqueció con este monstruo? Ahora que todo mundo exige controles y evaluaciones para policías y peritos, los polígrafos vuelven a estar de moda. Los dueños de las licencias y de los aparatos hacen jugosos convenios. Pero, más allá de la imagen de eficacia que se proyecta, los polígrafos sólo miden la capacidad de una persona para controlar sus nervios. Lo que estas “pruebas poligráficas” pueden demostrar es, simplemente, si un sujeto se inquieta o no cuando le hacen preguntas íntimas. Y resulta que los examinados menos honestos —qué novedad— casi nunca se inmutan cuando niegan sus vínculos con la delincuencia organizada o cuando juran su moral incorruptible. Son los honestos los que se espantan y reprueban. 7 El Mundo El Mundo del Abogado del Abogado septiembre abril 2011

En la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no obstante que se ha llegado a invocar la doctrina de las “normas autoejecutivas” —self executing—, según la cual las disposiciones de los tratados resultan aplicables cuando “no piden reglamentación, que signiﬁque un paso intermedio, necesario y previo para que pueda hacérseles actuar”,9 la misma no se ha desarrollado, tal como ha sido el caso en Estados Unidos o en Suiza,10 para obligar a los jueces y a las autoridades administrativas a no aplicar “normas no autoejecutivas” —non self executing— que, según el texto del tratado, deban ser observadas por los órganos legislativos, tengan un carácter meramente programático o reserven para los Estados parte un ámbito de discreción en cuanto a la determinación de la manera en que las mismas se deben cumplir

nos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”. De esta forma, el juez mexicano tiene la obligación de aplicar de manera directa las disposiciones de los tratados sobre derechos humanos, las que ya han sido integradas por el método de “incorporación por referencia” a la Carta Magna. Hoy día ya no existe jerarquía alguna entre las normas de derechos humanos previstas en la Constitución y aquellas de los tratados internacionales de derechos humanos. Esto se corrobora con lo dispuesto en el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos, con opinión de la Comisión de Reforma del Estado, respecto de la minuta proyecto de decreto que

Por efecto del método de incorporación por referencia , las normas de todos y cada uno de los tratados de derechos humanos se han incorporado al texto constitucional, adquiriendo la característica de normas constitucionales plenas. en el sistema jurídico interno de los signatarios. Por el contrario, se ha aceptado la aplicación directa de todas y cada una de las disposiciones de los tratados de los que México es parte. Dicha práctica resulta consistente con el texto del tercer párrafo del artículo 1° de la Constitución que precisa que “todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”. Como ya se ha comentado, con anterioridad a la reforma constitucional dada a conocer mediante decreto publicado en el Diario Oﬁcial de la Federación el 10 de junio de 2011, la Suprema Corte de Justicia de la Nación había reconocido que los tratados internacionales en materia de derechos humanos tenían un carácter complementario a las garantías individuales previstas en la Constitución. Actualmente, el segundo párrafo del artículo 1° de la Carta Magna dispone que “las normas relativas a los derechos huma-

El Mundo del Abogado septiembre 2011

modiﬁca la denominación del capítulo I del título primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos, con que se presentó el proyecto de reforma el 7 de abril de 2009 en la Cámara de Senadores, donde se precisó, con respecto a la inclusión del concepto de “tratados internacionales sobre derechos humanos”, que “con este reconocimiento se evita crear derechos de primera y segunda categoría según estén o no en la Constitución, ya que actualmente los derechos que se contienen en las garantías individuales gozan de una protección más amplia y directa que aquellos que se encuentran consagrados en los tratados internacionales”. Ahora cabría preguntarse en qué forma deberían aplicar los jueces las disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Desde 1999 la Suprema Corte de Justicia de la Nación ordena la aplicación directa de las normas de los tratados interna-

cionales por todas las autoridades mexicanas. Sin embargo, este Máximo Tribunal había precisado que, no obstante que el texto expreso del artículo 133 de la Constitución determina que “los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados”, las normas de la Carta Magna no se deben aplicar de manera directa por los jueces comunes y en un proceso diverso de los juicios de constitucionalidad que la legislación mexicana establece para el efecto —control concentrado—.11 La cuestión consistía en determinar si las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos deberían ser tratadas, ya como normas constitucionales, o bien como normas de tratados internacionales. A partir de la entrada en vigor de la reforma constitucional sobre derechos humanos, en especial del artículo 1° de la Constitución, el sistema de control de constitucionalidad se volvió problemático, pues dicha disposición ordena que “todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”, en tanto que el sistema de control concentrado adoptado en la jurisprudencia precisa que sólo los jueces federales pueden llevar a cabo un control de constitucionalidad. Por lo mismo, en las sesiones del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de los días 7 y 11 de julio de 2011, el ministro José Ramón Cossío propuso un “nuevo sistema de control de regularidad constitucional”, que fue aprobado por siete votos a favor,12 en la sesión de dicho pleno del día 12 de julio, que se sustenta básicamente en tres normas fundamentales: 1) Todos los jueces, federales y locales podrán desaplicar normas internas que se encuentren en contradicción con las disposiciones constitucionales y absteniéndose de realizar una declaración de invalidez sobre dichas normas internas (control difuso). 2) Los tribunales federales, en juicios de constitucionalidad —controversias, acciones y amparo— pueden declarar invalidez de las normas que se encuentren en contradicción con las disposi-

al margen ciones de la Carta Magna (control concentrado). 3) Las autoridades no judiciales del país deben darle la interpretación más favorable al derecho humano según lo que establezca el sistema interamericano (principio pro homine). En consecuencia, de acuerdo con el nuevo régimen de “control de regularidad constitucional”, y considerando que por efecto del “método de incorporación por referencia” las normas de todos y cada uno de los tratados de derechos humanos se han incorporado al texto constitucional, adquiriendo la característica de normas constitucionales plenas, las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos se deben aplicar de manera directa por todos los jueces del país, con la diferencia de que mientras los jueces federales en la resolución de juicios de amparo, de controversias constitucionales y de acciones de inconstitucionalidad, podrían invalidar normas secundarias con efectos particulares o generales, según sea el caso, todos los jueces, tanto federales como locales, deben en la resolución de cualquier tipo de juicio no constitucional desaplicar las normas que pudieran encontrarse en contradicción con lo dispuesto en alguna disposición constitucional, ya sea que ésta se encuentre contenida en el mismo texto constitucional o en alguno de los tratados internacionales de derechos humanos de los que México sea parte. La no aplicación de las normas locales o federales que colidan con las de los tratados internacionales sobre derechos humanos deberá llevarse de oﬁcio por todos los jueces del país; esto es, no obstante que las partes involucradas en el litigio no hagan valer, según sea el caso, la inaplicabilidad o la declaración de invalidez. De esta manera, considerando la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la jerarquía y la aplicabilidad de los tratados, la reforma del artículo 1° de la Constitución y el nuevo criterio sobre el control de

constitucionalidad, las cuestiones que se pueden presentar a los jueces en la aplicación de las disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos humanos se deberán resolver con base en los siguientes criterios: 1) En primer lugar, para solucionar las posibles contradicciones que un juez pudiera encontrar entre normas constitucionales de derechos humanos y las contenidas en los referidos tratados internacionales, los jueces deberían considerar, además del “principio pro homine”, “los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad”. También debería utilizarse el principio de norma especial sobre norma general. 2) En segundo lugar, para armonizar de la mejor forma las disposiciones del Derecho secundario con aquellas de las normas de los tratados internacionales, los jueces nacionales deberán aplicar el principio de interpretación conforme. Para este propósito puede resultar muy útil la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que debe ser observada como criterio orientador. 3) En tercer lugar, cuando el juez encuentre una incompatibilidad maniﬁesta entre la norma del Derecho federal o local que debería aplicar y las disposiciones de un tratado sobre derechos humanos, deberá desaplicar o, en su caso, invalidar la disposición nacional y aplicar de manera directa la norma internacional. Los jueces locales, en las resoluciones de controversias sobre juicios de la jurisdicción común, ejercerán un control accesorio de constitucionalidad y de convencionalidad que en deﬁnitiva podrá ser validado en última instancia por los tribunales federales y dentro de juicios de constitucionalidad. Además, debido a que en el Derecho mexicano los tratados prevalecen sobre el Derecho secundario y como consecuencia de que, por efecto del artículo 1° de la Constitución, las disposiciones de los tratados sobre de-

La Suprema Corte deﬁnió una jerarquía superior de las disposiciones de los tratados internacionales frente a las normas de las leyes federales o locales.

Los activistas y defensores de los derechos humanos de los migrantes coinciden en señalar que cada vez que se hacía una observación en el sexenio pasado, las autoridades de la SRE admitían las insuficiencias y proponían reformar o políticas públicas para enmendarlas. Ahora, en cambio, la SRE se dedica a negar los hechos y a difundir desmentidos, aun cuando las fallas sean evidentes. A raíz de la tragedia del Casino Royal, muchas voces exigen que renuncien funcionarios locales y federales. Lo que deberían exigir es que el Senado saque la ley contra el lavado de dinero, que hace muchos meses mandó el presidente de la República… Mientras los delincuentes adviertan que es muy fácil hacer ingresar sus ganancias ilícitas en el flujo legal del dinero, la delincuencia no cederá. Ahora bien, si hay tantos empresarios, sindicatos y partidos políticos que se benefician con el lavado de dinero, la opción se complica. La única forma de garantizar que los poderes judiciales de las entidades federativas sean independientes es darles autonomía financiera: un presupuesto fijo. Mientras el góber de cada estado sea el que diga cuánto, cómo, cuándo y quién, dentro de los poderes judiciales, será ingenuo esperar independencia judicial. Los jueces hacen lo que dice el góber. La única forma de paliar este centralismo asfixiante ha sido, hasta el momento, permitir que los jueces federales revisen el trabajo de los locales. Hacer otra cosa, opinan algunos legisladores, provocaría una revolución. Esto es probable. No hacerlo, sin embargo, está generando una involución que impide que México despegue. Entre las autoridades hacendarias existe frustración por las facilidades que la Suprema Corte de Justicia otorga a ciertas empresas para que no paguen impuestos o paguen cantidades irrisorias. Basta un esquema fiscal bien diseñado —que los ingresos que una empresa obtiene en México se contabilicen en Estados Unidos, por ejemplo— para que la Corte sea cómplice de la elusión fiscal, que tanto perjudica al país. 9 El Mundo del Abogado septiembre 2011

al margen rechos humanos son parte integrante de la Carta Magna, existe la obligación por parte de todas las autoridades nacionales de adoptar el principio de interpretación conforme con las disposiciones de derechos humanos, cuando apliquen disposiciones

del Derecho secundario. Desde ahora existirá un nuevo criterio para determinar la validez de las normas de Derecho secundario y éste consistirá en que en su aplicación se haya recurrido al principio de interpretación conforme.

* Doctor en Derecho por el Instituto Max Planck de Derecho Público y de Derecho Internacional Público de la Universidad de Heidelberg, Alemania; doctor en derechos humanos y Derecho de la Unión Europea de la Universidad Nacional de Educación a Distancia de Madrid, España; director del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, y miembro de la Comisión de Asesores Externos de Derecho Internacional Privado de la Secretaría de Relaciones Exteriores. 1 Novena época; instancia: pleno; fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, noviembre de 1999, p. 46; tesis: P. LXXVII/99; tesis aislada; materia(s): constitucional; registro 192867. Novena época; instancia: pleno; fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, abril de 2007, p. 6; tesis: P. IX/2007; tesis aislada; materia(s): constitucional; registro 172650. 2 Novena época; instancia: primera sala; fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVIII, julio de 2008, p. 457; tesis: 1a. LXV/2008; tesis aislada; materia(s): constitucional, administrativa; registro 169316. 3 Novena época; instancia: tribunales colegiados de circuito; fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXI, mayo de 2010, p. 2079; tesis: XI.1o.A.T.45 K; tesis aislada; materia(s): común; registro 164509. 4 Sobre cuáles sean los tratados internacionales en materia de derechos humanos de los que México sea parte, la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores reconoce en su publicación Relación de tratados en vigor, 1836-2007, SRE, México, 2007, un total de 49: 1) Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Menores; 2) Protocolo que Enmienda la Convención para la Supresión del Tráfico de Mujeres y Niños; 3) Convención relativa a la Esclavitud; 4) Protocolo que Enmienda la Convención sobre la Esclavitud; 5) Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud; 6) Convención sobre Asilo; 7) Convención Internacional Relativa a la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad; 8) Convención sobre Asilo Político; 9) Convención sobre Nacionalidad de la Mujer; 10) Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políticos a la Mujer; 11) Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Civiles a la Mujer; 12) Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; 13) Acuerdo Internacional para la Supresión del Tráfico de Trata de Blancas; 14) Convenio Internacional para la Supresión del Tráfico de Blancas; 15) Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena y Protocolo Final; 16) Convención sobre el Estatuto de los Refugiados; 17) Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados; 18) Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer; 19) Convención sobre Asilo Diplomático; 20) Convención sobre Asilo Territorial; 21) Convención sobre el Estatuto de los Apátridas; 22) Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada; 23) Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios; 24) Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; 25) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 26) Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Destinado a Abolir la Pena de Muerte; 27) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 28) Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad; 29) Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; 30) Declaración para el Reconocimiento de la Competencia Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José

de Costa Rica; 31) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humano en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador; 32) Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte; 33) Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid; 34) Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 35) Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 36) Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; 37) Reconocimiento por parte de México de la Competencia del Comité contra la Tortura; 38) Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; 39) Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; 40) Convención Internacional contra el Apartheid en los Deportes; 41) Convención sobre los Derechos del Niño; 42) Enmienda al Párrafo 2 del Artículo 43 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 43) Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornograf ía; 44) Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Participación de Niños en Conﬂictos Armados; 45) Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares; 46) Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe; 47) Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; 48) Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belem do Para; 49) Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. 5 El término incorporación por referencia —incorporation by reference— proviene del Derecho de Estados Unidos, donde se suele utilizar en el Derecho administrativo para adicionar un cuerpo normativo con disposiciones de otros instrumentos jurídicos integrándolos plenamente en el texto desde donde se ordena la remisión. La “Rulemaking Act” regula este instituto y las cortes han precisado los alcances de su utilización. 6 Aprobado por siete votos a favor. Votos en contra de los ministros Aguirre Anguiano, Pardo Rebolledo y Aguilar Morales. 7 Algunos tribunales federales ya venían ejerciendo un control de convencionalidad. Véase la tesis “tratados internacionales. la norma programática prevista en la fracción iii, inciso b del artículo  del código federal de procedimientos penales, es contraria al artículo . de la convención americana de derechos humanos”. Novena época; instancia: tribunales colegiados de circuito; fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI, mayo de 2005, p. 1586; tesis aislada; materia(s): penal; registro 178269. 8 Aprobado por siete votos a favor. Votos en contra de los ministros Aguirre Anguiano, Pardo Rebolledo y Aguilar Morales. 9 Sentencia del amparo en revisión 1475/98 (considerando octavo). 10 BGE 106 lb 187. 11 Novena época; instancia: pleno; fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, agosto de 1999, p. 5; tesis: P./J. 74/99; jurisprudencia; materia(s): constitucional; registro 193435. 12 Votos en contra de los ministros Aguirre Anguiano, Pardo Rebolledo y Aguilar Morales.

No satisfecho con el buen éxito que ha tenido Diálogo Jurídico, el programa de radio que dirige —una producción de Radio UNAM, auspiciada por la Facultad de Derecho—, Eduardo Luis Feher ha concluido sus estudios de doctorado. Para celebrar esto, así como sus 70 años, organizó una reunión en el Piso 51 de la Torre Mayor, donde se dieron cita algunos de los abogados universitarios de más prestigio... ¡Felicidades! El próximo mes de noviembre Óscar Vázquez Marín concluirá su encargo como consejero de la Judicatura Federal. En virtud de que quien le sustituya será designado por la Suprema Corte, esto signiﬁca una oportunidad para todos aquellos magistrados obsecuentes y disciplinados. Aquellos con iniciativa o un carácter bien templado no deben abrigar ilusiones. Se busca un consejero que agache la cabeza ante el pleno del Máximo Tribunal; no uno que pueda atreverse a cuestionarlo. A partir del 28 de enero de 2012, cualquier conﬂicto de carácter mercantil que no exceda los 220,552 pesos, podrá llevarse a cabo de manera oral ante los jueces mexicanos. Se busca que las controversias de esta naturaleza, que habitualmente duran cinco años, puedan resolverse en tres meses. Contra lo que se había pensado, la oralidad no comenzará en México en el ámbito penal —a excepción de los tímidos esfuerzos que se están realizando en algunas entidades federativas—, sino en el ámbito mercantil. Todo indica que la apuesta se ganará. Ojalá que, al ver los buenos resultados que van a obtenerse, los encargados de impulsar el sistema penal acusatorio se pongan a trabajar. En la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, la idea de otorgar el Premio Nacional de Jurisprudencia a una mujer va cobrando fuerza. Aunque la nomenclatura de la Barra está integrada por hombres que crecieron y se formaron convencidos de la supremacía masculina —la prueba es que nunca ha habido una presidenta o una abogada galardonada con el premio— los vientos de cambio soplan fuerte. ¿Por qué no pensar en una abogada como Olga Islas, Ana Kudisch o Loretta Ortiz? Considerar a ministras, magistradas o juezas puede malinterpretarse, pero de que hay mujeres, las hay…

Juan Carlos G贸mez Mart铆nez

Pedro Joaqu铆n Coldwell: Urge modernizar la Constituci贸n 12

El Mundo del Abogado septiembre 2011

e afirma que la reforma política es muy modesta. ¿Qué opina al respecto? En primer término hay que señalar que no se trata de una reforma fundacional, porque no se da en un momento de ruptura o de cambio brusco, sino de transición. La de 1977 fue una reforma de fondo porque modificó radicalmente el sistema político; provenía de una ruptura que se manifestó con violencia a partir del verano de 1968 y de los subsiguientes movimientos guerrilleros que brotaron en algunas regiones del país. Esa reforma política abrió las puertas de las instituciones al amplio espectro político de la nación y se tradujo en una amplísima configuración del pluralismo político mexicano. La actual, introduce mejoras sustantivas para un sistema ya construido, con las cuales se busca mejorar la operación del régimen de gobierno y amplificar la participación ciudadana en la toma de decisiones fundamentales. Las encuestas indican que hay un grave desencanto de la gente con respecto a los partidos políticos y a las legislaturas. ¿La reforma atiende ese problema? Los partidos políticos siguen siendo funcionales para determinar el cambio del poder; los considerables volúmenes de votación así lo indican. Lo que ocurre es que han ido perdiendo gradualmente protagonismo y contacto con la sociedad. Son menos ideológicos y en ocasiones se han alejado de las causas sociales. Se han convertido en maquinarias electorales. Los aparatos legislativos, por su parte, se han encerrado en el régimen de gobierno y en todo el mundo se muestran reacios a absorber y a gestionar las inconformidades sociales. Lo vemos en Inglaterra, en Madrid y en el norte de África. Ello ocurre mientras las ONG’s y las redes sociales en internet cobran importancia. Estamos en un momento de acelerada transición. Se quiebra el sistema global neoliberal y, al mismo tiempo, revientan las inconformidades y las rebeldías. Es de esperarse que una reforma de fondo surja de todos estos ingredientes, pero aún es temprano para vislumbrar el porvenir. Tenemos que

Con una larga carrera política que lo ha llevado a ser diputado local y federal, gobernador de su estado natal y secretario de Turismo, este abogado quintanarroense considera, en su carácter de presidente de la Comisión de Puntos Constitucionales del Senado de la República, que la culminación exitosa del proceso de reforma política otorgará a los ciudadanos mayores y mejores oportunidades para involucrarse en los asuntos públicos del país. esperar un poco a que el cambio social que ya se siente nos señale rumbos de reforma más claros. Estamos atravesando la primera crisis global del siglo XXI; habrá que esperar a ver si a dicha crisis corresponde una reorganización del mundo global y una multitud de reformas políticas internas. Una de las críticas en muchos sectores, y una de las más insistentes, fue la de que la actual reforma se quedó lejos para transformar nuestro sistema constitucional. ¿Qué tan cierta es esta aseveración? Como le dije, se trata de una serie de modiﬁcaciones importantes que persiguen una actualización política sustentada en un mayor apoyo social. Debe tenerse en consideración que cuenta con tres aspectos que, sin duda, ayudarán a modernizar al país: el primero es la apertura de mayores cauces de participación ciudadana; el segundo, el incentivo de mecanismos de colaboración entre el Congreso y el Ejecutivo; y el tercero, que la reforma introduce mecanismos que cubren vacíos para situaciones de inestabilidad política y ﬁnanciera derivadas de cuestiones extraordinarias. Empezando por la última cuestión, ¿cuáles podrían ser estas situaciones de inestabilidad que ataja la reforma política?

Por ejemplo, gracias a la introducción de la reconducción presupuestal se permite que, en caso de que el presupuesto de egresos no sea aprobado, los gastos obligatorios del Estado —pago de sueldos, pago de deuda interna y externa o gasto para ayuda social— sean cubiertos con base en el presupuesto del año anterior. Otro de ellos, no menos importante, tiene que ver con la falta absoluta del presidente mientras el Congreso resuelve quién será el presidente interino o sustituto, y la forma que el Senado encontró para llenar ese vacío de poder es a través de la ﬁgura del presidente provisional, que sería el secretario de Gobernación, y a falta de éste, el secretario de Hacienda y Crédito Público, y el de Relaciones Exteriores, sucesivamente. Una de las cuestiones que ha provocado mayores comentarios, en especial en la Cámara baja, es la relativa al veto del presupuesto. ¿Qué nos puede decir al respecto? La reforma reconoce, por un lado, la facultad exclusiva de la Cámara de Diputados para aprobar el presupuesto de egresos. Pero también postula que el titular del Ejecutivo puede vetarlo, tal como sucede con cualquier otra ley. Y esto es una cuestión de lógica política constitucional: si el presidente es el responsable de la política económica del país, lo menos que puede tener es la fa-

El Mundo del Abogado septiembre 2011

En este aspecto yo destacaría dos puntos. El primero tiene que ver con la participación ciudadana, puesto que con esta reforma se abre la puerta a las candidaturas independientes, con lo cual se le quita a los partidos políticos la exclusividad para postular y registrar candidatos a cargos de elección popular. Además, también se otorga a la ciudadanía el derecho de iniciativa y el derecho para solicitar al Congreso la celebración de consultas populares sobre temas de trascendencia nacional, cuyo resultado puede llegar a ser vinculatorio para el propio Congreso y las autoridades competentes. El segundo punto que quiero resaltar es el relativo a la reelección consecutiva de los legisladores federales. En lo que se reﬁere al nivel federal, la reforma prevé que los senadores puedan reelegirse por un periodo adicional, es decir, que duren 12 años en el cargo; mientras que para los diputados se prevé la reelección por dos periodos, que equivaldría a nueve años.

Veo un PRI fuerte y unido, posesionado ya como la primera fuerza política del país cultad de hacer observaciones de manera parcial o total al presupuesto de egresos. Pero por otra parte esta facultad tampoco cierra, como se piensa, la posibilidad de que la Cámara baja supere el veto presidencial con una mayoría caliﬁcada de dos terceras partes del número total de votos. Esta última cuestión es un claro ejemplo de la voluntad de los senadores para que, a través de

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esta reforma, se eviten, en la medida de lo posible, futuros diferendos entre el Congreso y el Ejecutivo, que tengan que resolverse por la vía de una controversia constitucional ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Y ahora llegamos a la primera de las tres cuestiones que resaltaba acerca de esta reforma, que son sus aportaciones en materia política…

A su juicio, ¿cuál sería el balance ﬁnal de esta reforma aprobada por el Senado? En primer lugar, como se puede apreciar, son infundadas las críticas enderezadas en contra de esta reforma. Con ella estamos modernizando las relaciones entre el Legislativo y el Ejecutivo, con el otorgamiento a este último de la facultad de veto al presupuesto, además del otorgamiento de dos iniciativas preferentes por cada periodo ordinario, que no podrán versar sobre reformas constitucionales, para lo que cada cámara tiene 30 días naturales para votarlas. Y por otro lado, el Poder Legislativo también ganó, y mucho, al haber obtenido la facultad para ratiﬁcar a los comisionados de los organismos reguladores, como las comisiones federales de Telecomunicaciones, de Competencia Económica y la Comisión Reguladora de Energía. Asimismo, una reforma anterior ya suprimió el llamado “veto de bolsillo”, con lo cual el presidente ya no podrá congelar las leyes aprobadas por el Congreso, ni éste tampoco podrá enviar a la “congeladora” las iniciativas del Ejecutivo sobre temas importantes.

Con la medida de ratificar a los miembros de las comisiones reguladoras, ¿vislumbra usted a futuro la ratificación de los miembros del gabinete? Por supuesto. De hecho, es el primer paso para alcanzar este objetivo y de esa manera poder velar que se cumpla con el principio de especialización en la administración pública. En definitiva, es una medida que apunta a frenar el “amiguismo” en el gabinete. En su calidad de miembro de la Comisión de Justicia del Senado, ¿cuáles son sus conclusiones parciales en torno a la reforma penal de 2008? La reforma penal, en mi opinión, sí ha avanzado, y mucho. No hay que olvidar que ésta tiene dos rostros. Uno, referente al régimen especial para combatir a la delincuencia organizada y fijar las bases para el nuevo sistema de seguridad pública, y otro, que es el tránsito hacia un sistema de corte acusatorio, garantista y oral, aspecto que por cierto no venía en la iniciativa del Ejecutivo federal, y que fue una aportación de organizaciones civiles que los legisladores, en particular los del PRI, procesamos y ahora tenemos la obligación de regular. A la fecha, los legisladores hemos estado enfocados en la reglamentación de la primera parte, lo cual ha traído como resultado leyes en materia de extinción de dominio, delincuencia organizada y seguridad pública; recientemente aprobamos lo referente al lavado de dinero. Sobre la segunda faceta, considero que en un futuro cercano los legisladores daremos inicio al análisis del nuevo código federal de procedimientos penales, para acelerar el paso del sistema inquisitivo al acusatorio en nuestro país. De todos es conocida su larga experiencia en el ámbito del turismo. ¿Cómo percibe la situación de esta importante fuente de ingresos frente a un escenario de violencia creciente? ¿Qué puede hacerse al respecto? Definitivamente hay varios factores que están afectando el turismo. En primer lugar, todavía no se ha recuperado el empleo en Estados Unidos, que es nuestro principal mercado; en segundo término está la apreciación del peso frente al dólar, que afecta el poder de

Pedro Joaquín Coldwell es licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana, institución en la que impartió la cátedra de sistemas políticos y gobiernos contemporáneos. Ha sido gobernador constitucional de Quintana Roo, director general del Fondo Nacional de Fomento al Turismo y titular de la Secretaría de Turismo. Ha recibido múltiples reconocimientos, entre los cuales destaca el Premio Internacional de Servicio Público que otorga The Nature Conservancy, por haber establecido la Reserva de la Biósfera de Sian Kaan, Quintana Roo. Actualmente es senador de la República, integrante de las comisiones de Justicia y Turismo, Reforma del Estado, y presidente de la Comisión de Puntos Constitucionales.

compra de los turistas, por el hecho de que reciben menos pesos por cada dólar; en tercer lugar, es indudable, aun cuando el gobierno federal quiera negarlo o escamotearle la importancia que tiene realmente, que la violencia sí está afectando la imagen de México en el exterior. Esto último se refleja claramente en la disminución de los flujos turísticos por segmentos que nos visitaban. Por ejemplo, los visitantes fronterizos que venían a Tijuana y a Juárez a la consulta con el dentista o a comprar la despensa, no sólo han disminuido sino que ahora hay un fenómeno al revés, pues son los mexicanos los que van a realizar estas actividades o se mudan a las ciudades fronterizas de Estados Unidos. Y qué decir del turismo de cruceros, que prácticamente se ha retirado del Pacífico, donde ha decrecido el arribo de barcos a Acapulco, Vallarta, Mazatlán, Manzanillo, etcétera. Por lo anterior, considero que el gobierno federal debe realizar mayores campañas en los mercados emisores de turismo, haciendo énfasis en que la inseguridad no afecta a todo el territorio sino a ciertas zonas, y demostrando que las agresiones a los turistas han sido mínimas.

ello, creo que en estos meses los priístas debemos dedicarnos a consolidar la unidad interna y a elaborar una buena plataforma electoral, que sea un verdadero proyecto de renovación nacional.

Usted también ha sido un hombre de partido. ¿Cómo ve al PRI para 2012? Veo un PRI fuerte y unido, posesionado ya como la primera fuerza política del país. Actualmente tenemos buenos prospectos para la presidencia y demás cargos de elección popular. Los priístas aprendimos duramente la lección: la discordia nos lleva a la derrota. Por

¿Algún día disminuirá signiﬁcativamente la violencia en México? Va a tomar tiempo, pero los mexicanos superaremos esta situación. Y el PRI será el partido que encabece este esfuerzo. No debe olvidarse que fue el PRI el que paciﬁcó al país hace más de 80 años. Y lo hará otra vez en condiciones diferentes en el siglo XXI.

¿Considera que la elección de 2012 va a ser asunto de dos, PRI-PRD, o va a acabar siendo una competencia entre tres grandes fuerzas? La confrontación en 2012 por la presidencia de la República va a ser contra el PAN. No debe olvidarse que el partido que queremos desplazar es el que tiene el gobierno federal, y ése es Acción Nacional. Hace unos días se especuló sobre la posibilidad de cancelar elecciones en Michoacán y presentar un candidato de unidad. ¿Qué opinión le merece esta idea rumbo a 2012? Que debe haber elecciones en Michoacán, porque si el Estado no puede organizar elecciones garantizando la seguridad de los ciudadanos y los candidatos, entonces sí estamos en presencia de un rasgo de Estado fallido. Hay que tener presente que en esa entidad el presidente inició, hace cuatro años y medio, su estrategia en contra del narcotráﬁco.

El Mundo del Abogado septiembre 2011

Ángel G. Adame L.*

Un abogado en Twitter

En los últimos años se han desarrollado una serie de herramientas tecnológicas a las que nuestros antepasados difícilmente darían crédito, sobre todo por la velocidad en la transmisión de la información. Una de ellas, resultado de las nuevas redes sociales, es Twitter, que está al alcance de millones de usuarios y permite estar en contacto, a cualquier hora, con gente de todo el mundo.

El Mundo del Abogado septiembre 2011

e he vuelto un tuitero asiduo. Hace varios meses lo utilizo de manera cotidiana, primero por curiosidad, luego por diversión y, ahora, porque se ha convertido en parte de mi vida. Al principio, como es lo más común, sentía desconfianza: he leído los primeros tuits de varios usuarios y muchos comentaban: “estoy probando”, “me obligaron”, “es tonto”… Hoy han publicado más de 2,000. Como todo medio de comunicación humana, me ha generado afinidades y enemistades, coincidencias y críticas en virtud de mi manera de pensar: uno es la suma de sus aciertos y de sus errores. En el camino he ido modificando mis tendencias, reafirmando que el Derecho no es el único tema que existe y, lo más importante, me ha ayudado a ser selectivo en la búsqueda de buenos

textos. Me gusta, en ese orden, leer, escribir y que mis mensajes sean leídos. Pero renunciar a tuitear libremente mis convicciones para ser popular, no es mi estilo. Me gusta leer cosas interesantes y, si el tema me motiva, escribo algo. Nada más. Uno encuentra de todo: abogados íntegros, grandes poetas, analistas de respeto, trolls, stalkers, sextuiteros, chatuiteros, políticos en campaña, alcohólicos anónimos, corazones solitarios, clubes de optimistas, sociedades de poetas muertos, famosos de postín, juglares y agoreros y, lo más importante, gente sencilla que, quizás por primera vez en su vida, tiene un espacio válido para expresarse. Empero, Twitter es más: es noticia, es variedad en información, escándalo, nota roja, gris o amarilla; es política, grilla, publicidad, fiesta, vivencia; en resumen, es todo lo que uno quiera que sea, basándonos en función, primero, de a quién seguimos y, segundo, de lo que uno escribe. Además, por ser un enlace a nivel mundial y directo con cada uno de sus integrantes, deja a un lado el posible filtro y manejo parcial de la información por parte de los intermediarios, siendo un foro libre de toda censura y discriminación en cuanto a las ideas que ahí se manifiestan, y permite con total libertad expresar la opinión, muchas veces en contra y en ocasiones hasta agresiva, hacia los destinatarios. Como abogado y catedrático he encontrado la forma de compartir el conocimiento jurídico, textos de interés, reflexiones de los problemas actuales con colegas, condiscípulos y el lego en la materia. Ha sido tal el alcance de esta red social, que cada vez podemos encontrar, a manera de ejemplo, cuentas de personas de interés jurídico y legal como los maestros Gerardo Laveaga (@GLaveaga), Jorge Carpizo (@jorgecarpizo), Miguel Carbonell (@MiguelCarbonell), José Carbonell (@jose_carbonell), Diego Valades (@dvalades); programas jurídicos como “Derechos en Pugna” (@DerechosEnPugna) y el Canal Judicial (@CanalJudicial); instituciones como el Colegio de Notarios del Distrito Federal (@colegionotarios), la Suprema Corte de Justicia de la

Nación (@SCJN), el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (@IIJUNAM); agrupaciones jurídicas como la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (@BMA_Abogados) y el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México (@INCAM_Abogados); facultades y escuelas como la Universidad Nacional Autónoma de México (@UNAM_ MX), el Instituto Nacional de Ciencias Penales (@INACIPE), la Escuela Libre de Derecho (@ELD_Mexico), la Universidad Iberoamericana (@iberoderecho); frases y citas celebres de destacados juristas mexicanos (@JuristasUNAM); así como de los poderes de la Unión, de las entidades federativas, demás instituciones y órganos de gobierno, a los que incluso se les ha agregado el icono apara señalar que se trata de cuentas veriﬁcadas y no de impostores. Con base en mi experiencia, esta red me nutre de manera continua; entendí que la manera de crecer aquí depende sólo de la calidad de lo que se publica y que las listas con el número de seguidores no tienen ningún valor si no están realmente sustentadas. Twitter es una herramienta que tiene mucho campo por explotar y explorar, particularmente en lo jurídico y en lo legal. A diario encuentro consultas, me mantengo al día en las constantes reformas de ley, y hay un debate e intercambio de ideas esperándome a cualquier hora, si es mi deseo participar. Sin ir muy lejos, la difusión de las normas jurídicas pronto se trasladará a medios electrónicos como éste. Para ﬁnalizar, en mi paso por esta red he ido confeccionando un catálogo de reglas de ética personal. Vaya, mis instrucciones para convivir en Twitter, las cuales comparto: 1) No lo utilices como Messenger. Las conversaciones privadas no importan. 2) No lo satures con comentarios sosos. El parloteo en la vida ya es por sí mismo insufrible. 3) El uso de etiquetas o hashtags es horrible. Son como tuitear 140 caracteres comprimidos con WinRAR. 4) El Follow Friday (FF) sirve para recomendar a buenos tuiteros, no para saludar a la barra de condiscípulos. La amistad no se demuestra con recomendaciones sin ton ni son.

5) Si un tuit te gusta a ti, primero favéalo, marcando la estrella del ángulo superior izquierdo. El retuitear es el querer compartir algo valioso. Hay veces que sólo un faveo basta, ya que el sentimiento es nuestro, de nadie más. 6) Tener protegida la cuenta limita el campo de difusión. 7) Es de mal gusto retuitear las menciones o las recomendaciones que hacen de ti. 8) Si vas a retuitear, hazlo en el tuit, no copies ni agregues “jajaja”, “+1000”, “:)” u otras expresiones. No hagas retuit del retuit; saturas, le robas crédito al autor original y, también, se ve horrible. 9) No escribas sólo con letras mayúsculas. 10) Si no quieres ser bloqueado, modera tu lenguaje ﬂorido. En pulcro español, lo que sea. 11) Si te equivocas en un tuit, no tengas empacho en borrarlo. 12) Tuitear mucho, por muy culto que te sientas, cansa. Si tienes mucho que decir, tal vez lo tuyo sean los blogs. 13) En la vida, como en Twitter, hay cosas tan obvias que no requieren explicación. Si sigo al maestro Carpizo, pues no me enojo si tuitea acerca de asuntos jurídicos. 14) La verdad, tuitear es muy divertido. No pierdas la capacidad de reírte de ti mismo. 15) Palabras horrorosas: sígueme y te sigo. El trueque es una ﬁgura en desuso. Si sigo a alguien es porque me interesan sus tuits. 16) Si te dejan de seguir, no pasa nada. Es más, no tengas dudas para dejar de seguir a gente que no sea acorde con lo que buscas. 17) No satures tu timeline de manera que pierdas la capacidad de leer. El límite tú mismo lo marcas. 18) El respeto, saber agradecer, la tolerancia y la prudencia, son valores que hacen que valga la pena seguir aquí. 19) Si citas textualmente, nunca dejes de mencionar al autor original. No hacerlo es un vulgar plagio. 20) Si no tienes nada bueno qué decir, dale valor a tu silencio.

* Notario 233 del Distrito Federal.

El Mundo del Abogado septiembre 2011

Luis M. P茅rez de Acha* y Andrea Mar v谩n Saltiel** Twitter: @LuisPerezdeAcha Twitter: @a_marvan

Candidaturas independientes: sinraz贸n constitucional 18

El Mundo del Abogado septiembre 2011

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¿Cómo pueden los ciudadanos sentir que participan en la toma de decisiones sobre los asuntos de interés nacional si quienes tienen el deber de representarlos actúan de forma irresponsable y negligente, y de acuerdo con intereses de partido que en muy poco beneﬁcian a los gobernados? ¿Habrá llegado la hora de abrir formas alternativas de representación popular, como las candidaturas independientes?

a globalización de los fenómenos nacionales y regionales tiene denominadores comunes. Uno de ellos, potenciado en fechas recientes en varios países, sobre todo en España, concierne a la relación de los ciudadanos con los políticos y la clase gobernante. El descrédito de éstos es indudable en la mayoría de los casos. Existen excepciones, sin duda alguna, pero se difuminan con facilidad para los gobernados. México no se escapa a esas dinámicas. Un muestreo empírico en corrillos familiares, académicos, de negocios y de amigos, así lo ratifica. La desilusión y la indiferencia de los ciudadanos hacia los políticos y su retórica son manifiestas. La democracia, como concepto fundamental de la vida institucional de nuestro país, se percibe vacua y como herramienta de manipulación electoral. De los partidos políticos se dice que todos son lo mismo, en alusión a que son instituciones de beneficio personal de quienes los lideran, y a los gobernantes se les imputan conductas ilícitas y abusivas, o bien, en el mejor de los casos, que pecan de irresponsabilidad y negligencia. Esta percepción negativa se convalida con elementos objetivos. Así, por ejemplo, la Cuarta Encuesta Nacional GEA-ISA 2010 evidencia que la mayoría de los mexicanos tiene una opinión desfavorable o indiferente de los parti-

dos políticos de México.1 Otro dato relevante en las elecciones federales de julio de 2009 fue que 1,867,729 electores —5.4% de la votación total—2 anularon la papeleta electoral en apoyo al denominado voto blanco, y que un llamativo 56% del padrón optó por abstenerse.3 Todo lo anterior son signos inequívocos de que el sistema político y representativo de México está en crisis, de que no da contenido eﬁciente a la noción de democracia. Su disfuncionalidad es evidente; no hay manera de negarlo. En síntesis, la política, las decisiones que afectan al conglomerado social y las funciones de gobierno son temas que, en términos generales, provocan escepticismo y apatía entre los gobernados, en un círculo vicioso que, en forma paradójica, recrudece el problema. Al no sentirse representados por los partidos políticos, los ciudadanos cuestionan que éstos cumplan con el postulado constitucional de promover la participación del pueblo en la vida democrática y de contribuir a la integración de la representación nacional. Por esa razón, en la actualidad se invoca la aparición de nuevos liderazgos sociales y políticos que por ensalmo sustituyan a los actuales y en forma prodigiosa den solución a los grandes temas del país. Esto ha planteado la necesidad de abrir formas alternativas de representación popular, uno de cuyos bastiones son las candidaturas in-

dependientes, conceptuadas no como una panacea que por sí sola reactive la participación ciudadana, sino como un instrumento adicional que propicie la competencia directa entre los ciudadanos y los partidos políticos, e incluso entre éstos mismos. Decisiones fundamentales Marquet Guerrero sostiene que “el sistema representativo es uno de los principios fundamentales de la Constitución mexicana, que vinculado a la idea de la soberanía, permite teóricamente afirmar que nuestra forma de Estado es democrática”.4 Jorge Carpizo lo confirma cuando comenta que “casi todas las constituciones contienen cuatro decisiones fundamentales: la soberanía, la declaración de derechos humanos, la división de poderes y el sistema representativo”;5 y luego reitera que “vamos a examinar siete principios básicos de nuestra Constitución; aquellos que construyen y definen la estructura política y aquellos que protegen y hacen efectivas las disposiciones constitucionales. Ellos son la declaración de derechos humanos, la soberanía, la división de poderes, el sistema representativo, el régimen federal, la justicia constitucional y la supremacía del Estado sobre la Iglesia”.6 De esta forma, en el contexto del constitucionalismo moderno se acepta que “en un Estado de Derecho los derechos fundamentales operan como límite de la acción estatal, como garantía de los fundamentos del ordenamiento jurídico […] De igual manera, el ordenamiento democrático de la Ley Fundamental cobra su configuración jurídica en los derechos fundamentales, en los principios de un sufragio general, libre, igual y secreto, o de la igualdad de oportunidades de los partidos políticos, de la libertad religiosa e ideológica, de las libertades de expresión, reunión y asociación. Estos derechos fundamentales regulan y aseguran la libre e igual participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad política y, aún más, protegen la actividad y la igual oportunidad de las minorías políticas y la formación de la opinión pública: en conjunto, la libertad y la apertura del proceso político como rasgo decisivo de la democracia que regula la Ley Fundamental”.7

El Mundo del Abogado septiembre 2011

En México existen dos principios fundamentales cuya integración da contenido al Estado Democrático de Derecho; a saber: soberanía nacional y sistema representativo, instituidos, por un lado, en el artículo 39 de la Constitución Federal, en los siguientes términos: “La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno”; y, por otra parte, en su artículo 40, que dispone: “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república representativa, democrática, federal”. La soberanía nacional y el sistema representativo son derechos fundamentales que regulan y aseguran la libre e igual participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad política, dado que, como lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el artículo 1° de la Constitución Federal se “establece que todas las personas son iguales ante la ley […] y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás”.8 Bajo una concepción democrática, los derechos de libertad e igualdad son valores superiores del orden jurídico nacional, condición y sustento de los restantes derechos fundamentales de las personas, los cuales asumen un sentido específico respecto de los principios de soberanía nacional y sistema representativo, en tanto que éstos, como lo señala Jorge Carpizo, construyen y definen la estructura política del Estado y protegen y hacen efectivas las disposiciones constitucionales. Del respeto de esos dos principios depende la subsistencia del Estado y su forma de gobierno; de su subversión, por el contrario, se deriva su aniquilación. Por ende, soberanía nacional y sistema representativo constituyen pilares básicos —contenidos esenciales— del Estado Democrático de Derecho,

El Mundo del Abogado septiembre 2011

y los órganos del Estado están obligados, vía autolimitación en el ejercicio de sus facultades, o a través de los contrapesos institucionales establecidos por la Constitución Federal, a evitar su autodestrucción. Ésa es la función y el sentido, precisamente, de los derechos fundamentales, “con una importancia capital, no sólo teórica, para las tareas del Estado”, como lo apunta Hesse. Por lo anterior, el respeto de los derechos fundamentales de libertad y de igualdad de los gobernados evita la devaluación furtiva y el vaciamiento interno de los principios de soberanía nacional y de sistema representativo. Lo contrario implicaría que los órganos del Estado —los individuos que los integran— usurpasen, con afanes despóticos y arbitrarios, la soberanía nacional que “reside esencial y originariamente en el pueblo”, y anularan la voluntad del pueblo mexicano de “constituirse en una república representativa, democrática, federal”. La vulneración sistemática de ambos principios es connatural de regímenes antidemocráticos, cuyos únicos beneﬁciarios son los detentadores materiales del poder público, nunca los ciudadanos. De este modo, cualquier procedimiento que tienda a trastocar dichos principios y los correspondientes valores superiores del orden jurídico nacional, implica el envilecimiento del mismo Estado. El reto está en identiﬁcar los mecanismos, en ocasiones aparentemente institucionales, utilizados por quienes ostentan el poder material del Estado —no del constitucional, que “reside esencial y originariamente en el pueblo”— para instrumentar la inefectividad y el abatimiento de la soberanía nacional y del sistema representativo. Tal sería el caso, por ejemplo, de reformas constitucionales que subviertan ambos principios fundamentales, sobre todo cuando impliquen o den visos objetivos de una confabulación orquestada entre quienes, perteneciendo a los partidos políticos, integran los órganos legiferantes que conforman el Constituyente Permanente. En México, el Estado Democrático de Derecho es la salvaguarda para que todos los ciudadanos, en tanto “pueblo mexicano”, tengan asegurada la participación activa y pasiva en los procesos electorales, en condiciones libres y pa-

ritarias, plenas y absolutas. Por ende, las restricciones de uno u otro derecho, por decisión injustiﬁcada o irrazonable de los detentadores materiales del poder público, son inválidas en el esquema de la Constitución Federal. Tratados internacionales Al parecer de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los valores superiores de libertad e igualdad que el artículo 1° de la Constitución Federal garantiza a los gobernados están, además, “implícitos en los tratados internacionales suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la dignidad humana, pues sólo a través de su pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad”.10 En estos términos, por ejemplo, el artículo 21.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la que México es parte, dispone: “1) Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. 2) Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. 3) La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto”. A su vez, el artículo XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece: “Toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas, periódicas y libres”. Por otro lado, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa: “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegi-

dos; b) votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. La naturaleza y los alcances de los derechos fundamentales de libertad y de igualdad en relación con las prerrogativas ciudadanas de votar y ser votado en las elecciones populares, han sido ratificados en la Observación General  de la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de fecha 12 de julio de 1996, que en lo pertinente concluye: “15. La realización efectiva del derecho y la posibilidad de presentarse a cargos electivos garantiza que todas las personas con derecho de voto puedan elegir entre distintos candidatos. Toda restricción del derecho a presentarse a elecciones, como la fijación de una edad mínima, deberá basarse en criterios objetivos y razonables. Las personas que de otro modo reúnan las condiciones exigidas para presentarse a elecciones no deberán ser excluidas mediante la imposición de requisitos irrazonables o de carácter discriminatorio, como el nivel de instrucción, el lugar de residencia o la descendencia, o a causa de su afiliación política. Nadie debe ser objeto de discriminación ni sufrir desventajas de ningún tipo a causa de su candidatura. Los Estados partes deben indicar y explicar las disposiciones legislativas en virtud de las cuales se puede privar a un grupo o categoría de personas de la posibilidad de desempeñar cargos electivos [...] ”17. El derecho de las personas a presentarse a elecciones no deberá limitarse de forma excesiva mediante el requisito de que los candidatos sean miembros de partidos o pertenezcan a determinados partidos. Toda exigencia de que los candidatos cuenten con un mínimo de partidarios [para presentar su candidatura] deberá ser razonable y no constituir un obstáculo a esa candidatura. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 del pacto, las opiniones políticas no deberán usarse como motivo para privar a una persona del derecho a presentarse a elecciones”.

Al no sentirse representados por los partidos políticos, los ciudadanos cuestionan que éstos cumplan con el postulado constitucional de promover la participación del pueblo en la vida democrática y de contribuir a la integración de la representación nacional. Paradoja constitucional Una conclusión que resulta de lo expuesto es que las candidaturas independientes son connaturales al Estado Democrático de Derecho. Por ello, el requisito instituido en el artículo 116, fracción IV, inciso e, de la Constitución Federal, en su texto publicado el 6 de noviembre de 2007, en el sentido de que, en el ámbito de las entidades federativas, los partidos políticos tienen “el derecho exclusivo para solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular”, es injustiﬁcado e irrazonable y, por ende, contrario a los principios fundamentales de soberanía nacional y sistema representativo, y a los valores superiores de libertad e igualdad de los ciudadanos. Es cierto que el artículo 35, fracción II, in ﬁne, de la Constitución Federal, determina que la prerrogativa de ser votado para todos los cargos de elección popular, se sujeta a la condición de que los ciudadanos tengan “las calidades que establezca la ley”. Sin embargo, su correcta interpretación debe circunscribirse a aquellas calidades inherentes a la persona humana, entre las que de ninguna forma se encuentra la pertenencia a un partido político. Así, la forma constitucionalmente válida para asegurar la participación de los ciudadanos en términos del artículo 35, fracción II, de la Constitución Federal, es sin sujetarlo a restricciones o calidades que no les sean consustanciales. Insistimos, la pertenencia a un partido político no es una de éstas, obviamente, por lo que la condición impuesta en el precepto de que se trata, en los términos fraguados por los propios partidos políticos mediante el embozo de una reforma constitucional tramitada en un periodo inusitado de dos meses —del 31 de agosto al 6 de noviembre de 2007—, tuvo motivaciones irrazonables y discriminatorias. En su causa original, esta reforma implicó el ejercicio abusivo por parte de órganos legiferantes del Constituyente

Permanente, de una atribución que les fue asignada por el “pueblo mexicano”. La existencia y la razón de ser del Estado Democrático de Derecho proscribe esta posibilidad. La única manera de entender una actuación de ese tipo es aceptando que se trató de una confabulación orquestada por los partidos políticos, que desde su origen vició el proceso de reforma constitucional en su integridad, al implicar la usurpación de la soberanía nacional que “reside esencial y originariamente en el pueblo”. El desaf ío ahora está en que los partidos políticos restituyan en favor de los ciudadanos los derechos fundamentales que les han sido restringidos y, por consiguiente, restauren los principios básicos que sustentan el Estado Democrático de Derecho en México.

* Abogado por la Escuela Libre de Derecho y doctor en Derecho por la UNAM, con especialidad en Derecho constitucional y administrativo. ** Abogada por la Universidad Iberoamericana. Actualmente se desempeña como asociada en el área de litigio fiscal y administrativo de PDeA Abogados, S.C. Visible en http://www.isa.org.mx/encuestas_publicas. php, con los siguientes resultados: PAN: 40% negativa y 23% indiferente; PRI: 29% negativa y 24% indiferente; PRD: 41% negativa y 33% indiferente; PT: 29% negativa y 36% indiferente; PVEM: 21% negativa y 38% indiferente, y Convergencia: 22% negativa y 36% indiferente. 2 Sistema de Consulta de las Estadísticas de las Elecciones Federales 2008-2009, Atlas Electorales 1991-2009. Visible en http://www.ife.org.mx/documentos/reselec/ siceef/principal.html. 3 Prontuario del Instituto Federal Electoral 2009, Información Electoral Federal, Participación Ciudadana 2009. Visible en http://www.ife.org.mx/documentos/oe/prontuario2009/indexB.htm. 4 Porfirio Marquet Guerrero, La estructura constitucional del Estado mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, s.e., México, 1975, p. 69. [Las cursivas son de los autores.] 5 Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, 2ª ed., UNAM, México, 1983, p. 294. [Las cursivas son de los autores.] 6 Ibid., p. 432. [Las cursivas son de los autores.] 7 Conrado Hesse, “Significado de los derechos fundamentales”, en Manual de derecho constitucional, 2ª ed., Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 92. 8 Tesis P. LXV/2009 intitulada “dignidad humana. el orden jurídico mexicano la reconoce como condición y base de los demás derechos fundamentales”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXX, diciembre de 2009, p. 8, registro IUS: 165813. 9 Ibid., p. 94. 10 Tesis citada, registro IUS: 165813.

El Mundo del Abogado septiembre 2011

Gerardo Laveaga

No es lo mismo ser juez que ministro Para muchos jueces y magistrados, la idea de convertirse en ministros es un premio a su antigüedad y a su disciplina. Pero un ministro requiere cualidades diferentes que las que se le exigen a un juez, sostiene el autor de este artículo.

ﬁnales de 2010, al iniciar su cuarto y último informe de labores, Guillermo Ortiz Mayagoitia, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pidió al presidente de la República que, en la terna que éste se disponía a presentar ante el Senado para que se eligiera al ministro que ocuparía la vacante de Jesús Gudiño Pelayo, se considerara a un “juez de carrera”. Ortiz Mayagoitia recordó que, en ese momento, sólo había cuatro ministros con carrera judicial como integrantes del pleno del Máximo Tribunal, un recordatorio que provocó que los jueces y magistrados que le escuchaban sonrieran de oreja a oreja. “Ya nos toca”, murmuró uno de ellos. A continuación, el presidente de la Corte solicitó al titular del Ejecutivo federal que enviara una iniciativa al Congreso para suprimir la “facultad de investigación” que el artículo 97 de nuestra Constitución otorgaba a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o bien, que impulsara una ley reglamentaria para detallar cómo debía ejercerse dicha facultad. Desde mi punto de vista, tanto el agradecimiento como la solicitud dejaron entrever que aunque Ortiz Mayagoitia fue un estupendo presidente de nuestro Máximo Tribunal, en esa oca-

El Mundo del Abogado septiembre 2011

sión cedió ante las presiones de algunos jueces de la vieja guardia y se limitó a expresar la posición de aquellos que suponen que un ministro es sólo un juez de mayor jerarquía. No es así: un ministro de la Suprema Corte de Justicia no puede ser, simple y llanamente, un burócrata judicial que revise el trabajo que, previamente, desarrollaron un juez y un magistrado. En las democracias desarrolladas, un juez es algo distinto a un ministro de la Suprema Corte. Muy distinto, a decir verdad. Mientras que el primero debe apegarse al artículo, ceñirse a la fracción, cotejar lo que dice el código con la juris-

Un ministro debe ser, como integrante del pleno de la Corte, no un supervisor bien remunerado sino uno de los guías, uno de aquellos que señalan rumbos para que la sociedad sepa a qué atenerse y México disponga de horizontes claros a la hora de resolver los conﬂictos políticos, económicos y sociales que se sometan a juicio. En este último informe, Ortiz Mayagoitia anunció que, a lo largo de 2010, se desahogaron cerca de 5,000 asuntos en la Corte, la mayoría de ellos amparos e incidentes de inejecución. Si contrastamos el dato con los 91 asuntos que, en su último periodo anual, resolvió la Corte de Estados Unidos —asuntos que, sin embargo, marcaron criterios que afectaron a la Unión Americana en su conjunto—, advertiremos que el dato es revelador: ni siquiera en nuestra Ley de Amparo se distingue a un ministro de un juez de tercera instancia. A lo largo de 2010, la Corte mexicana revisó casos tan relevantes como la constitucionalidad del uso de la píldora del día siguiente o la de los ma-

Un ministro debe preguntarse qué quiso decir el constituyente; cómo puede interpretarse una norma constitucional para garantizar los equilibrios políticos que necesita el país; cuál es la mejor manera de preservar los derechos humanos; de qué modo actualizar una idea que funcionaba hace 100 años, para que siga funcionando hoy. La Corte no puede ceñirse a desahogar las labores de un tribunal de casación... prudencia y el tratado internacional, el segundo está obligado a descifrar hacia dónde apunta nuestra Carta Magna y cómo aplicar una idea abstracta a un problema concreto.

trimonios entre personas del mismo sexo —esto es lo que hacen los tribunales constitucionales del mundo moderno— pero, para desgracia de los mexicanos, la mayor parte de su

tiempo la dedicó a examinar cientos y cientos de decisiones que sólo revestían importancia para las partes interesadas, a la manera de un tribunal de tercera instancia. Éste no es, de ningún modo, el papel que esperamos de nuestro Máximo Tribunal. Aunque a partir de que la Corte los faculta para aplicar de forma directa los tratados internacionales, los jueces tendrán que abandonar su papel como meros inspectores de control de calidad, se supone que ellos tienen prohibido interpretar la Constitución. De ellos se espera que se atengan a instructivos, tiempos y procesos. Pero un ministro… un ministro es distinto: él debe preguntarse qué quiso decir el constituyente; cómo puede interpretarse una norma constitucional para garantizar los equilibrios políticos que necesita el país; cuál es la mejor manera de preservar los derechos humanos; de qué modo actualizar una idea que funcionaba hace 100 años, para que siga funcionando hoy. La Corte no puede ceñirse a desahogar las labores de un tribunal de casación. Aunque el presidente Calderón accedió a la petición de Ortiz Mayagoitia y propuso una terna integrada por miembros de carrera judicial, ser ministro no debiera ser un premio para los magistrados más antiguos o más disciplinados. Tampoco para aquellos que presionaron al presidente de la Corte para que éste solicitara leyes reglamentarias hasta para emitir una opinión. El Congreso, por cierto, también atendió este ruego, suprimiendo la facultad “de investigación” que tanto incomodaba a los “jueces constitucionales” y provocaba que éstos, olvidando que eran los jueces más altos del país, se desvelaran pensando qué hacer, qué decir, cómo proceder, a falta de un vademécum que les indicara cómo proceder en cada caso. Cuando un niño escribió una carta a Felix Frankfurter, solicitando su consejo para desarrollar una exitosa carrera jurídica, el justice de la Suprema Corte norteamericana le respondió que nadie podía ser un abogado competente si no era, primero, una persona cultivada. “Si yo fuera tú”, recomendó Frankfurter, “me olvidaría de la preparación técnica” y me concentraría en pulir mis destrezas para argumentar y en cultivar mi imaginación a través de la literatura, la pintura y la música… Si el consejo de Frankfurter tiene vigencia para cualquiera que pretenda ser abogado, cobra relevancia para quien anhele ser juez y, más aún —mucho más aún—, para quien se esté preparando para ser ministro de una Suprema Corte. Si se tiene una visión amplia de dónde se está y a dónde se va; de quién gana o quién pierde con cada decisión judicial; de cuáles prácticas políticas y económicas hay que alentar y cuáles hay que inhibir, la preparación técnica —admitámoslo con Frankfurter— es lo más fácil de adquirir. Ser ministro, por tanto, debe implicar una responsabilidad —no una recompensa— para nuestros hombres y mujeres más sensatos, más sensibles y más valientes, con carrera judicial o sin ella. La posición de ministro debe reservarse para los hombres y mujeres que hayan cavilado largamente acerca de lo que necesita el país en el marco de un mundo globalizado y tengan la disposición de luchar por ello a través de sus opiniones, sus sentencias y hasta de sus votos particulares.

Qué se requiere para ser un buen jurista

Felix Frankfurter, jus ce del Tribunal Supremo de Estados Unidos

En 1954, un niño de 12 años escribió una carta a Felix Frankfurter, a la sazón uno de los ministros más distinguidos de la Suprema Corte de Estados Unidos, pidiéndole consejo para convertirse en un buen abogado. La respuesta de Frankfurter se hizo famosa y aquí la reproducimos. Estimado Paul: Nadie puede ser un abogado verdaderamente competente, a menos que sea un hombre culto. Si yo fuera tú, me olvidaría de toda preparación técnica de la ley. La mejor manera de prepararse para la carrera de leyes es siendo una persona letrada. Solamente así puede adquirirse la capacidad de usar el idioma en el papel y en el discurso, con los hábitos de un pensamiento claro que sólo una educación liberal puede brindar. No es de menor relevancia para un abogado el cultivo de su imaginación mediante la lectura de poesía, la apreciación de grandes obras de arte —en su versión original o en reproducciones disponibles— y escuchar buena música. Llena tu mente con los frutos de las buenas lecturas; amplía y profundiza tus sentimientos experimentando a través de otros, en la medida en que te sea posible, los maravillosos misterios del universo... y despreocúpate de tu futura carrera.

Twitter: @GLaveaga

Felix Frankfurter Traducción: David Alegre Pereda

Ana Tovar

Jorge Ojeda Velázquez ¿A quiénes deben suspendérseles sus derechos políticos? 24

El Mundo del Abogado septiembre 2011

En mayo pasado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación decidió que las personas sujetas a un proceso, pero que están libres bajo fianza, pueden conservar el derecho de votar. El magistrado Jorge Ojeda retoma este tema y señala que los presos no están desprovistos de todos sus derechos, por lo que los únicos que no podrían votar ni ser votados son quienes cometieron delitos políticos. Qué papel desempeña un magistrado en el sistema penal? Eso depende de la instancia o el grado en que se desempeñe. Por ejemplo, yo soy un magistrado de tribunal colegiado, que, de acuerdo con el artículo 23 constitucional, constituye la tercera instancia. Estos tribunales en México funcionan como una corte de casación y analizan oficiosamente, o a instancia de parte, los errores que cometan los jueces de primer grado o los magistrados de apelación durante los procedimientos de primera y segunda instancia, respectivamente, y además estudian las posibles violaciones constitucionales que se pudieron haber realizado en el dictado de fondo de la sentencia de segunda instancia, al final de lo cual negamos o concedemos el amparo y la protección solicitados a la justicia federal. Por otra parte, los magistrados de un tribunal de apelación conocen de las impugnaciones en contra de las decisiones que emiten los jueces de primera instancia, esto es, contra autos y sentencias que agravien a las partes. ¿Considera que, en general, las sentencias se cumplen? Un juzgador no sería completo si no vigilara que sus decisiones fuesen cumplidas, y para ese propósito hace uso de los procedimientos de ejecución de sentencias que señalan las leyes federales y comunes.

¿Cómo da seguimiento la justicia federal al cumplimiento de las sentencias? En el ámbito de los procedimientos constitucionales de amparo, los artículos 104 a 113 de la Ley de Amparo señalan los pasos a seguir: luego que cause ejecutoria la sentencia en que se haya concedido el amparo solicitado o en que se reciba el testimonio de la ejecutoria dictada en revisión, el juez, la autoridad que haya conocido del juicio o el tribunal colegiado de circuito, comunican esto a las autoridades responsables para su cumplimiento y lo hacen saber a las demás partes. Si dentro de las 24 horas siguientes a la notificación la ejecutoria no quedara cumplida, requerirán de oficio al superior jerárquico para que obligue al inferior a cumplirla. Cuando no se obedeciere la ejecutoria, a pesar de los requerimientos, en nuestro caso el tribunal colegiado remite el expediente a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para efectos de la separación del cargo de dicha autoridad contumaz y su consignación al juez de distrito competente. En cambio, cuando la autoridad da cumplimiento a la ejecutoria de amparo, el tribunal colegiado oficiosamente abre un incidente de cumplimiento de sentencia y da vista al quejoso para ver si está de acuerdo. Éste puede interponer, dentro de los cinco días siguientes, su inconformidad si considera que en su concepto no está cumplida; con esto el tribunal colegiado inicia el referido in-

cidente, el cual puede calificar como fundado o infundado; luego, si el quejoso advierte que la autoridad responsable dictó o ejecutó el acto reclamado en los mismos términos, puede iniciar un incidente de repetición del acto reclamado; o si hubo exceso o defecto en su cumplimiento, denunciar el aludido incidente. Engorroso, en verdad. Hay necesidad de modificar estos trámites a fin de que cambie la percepción que tiene la gente común y los abogados. ¿Cuál es la función de las penas? A grandes rasgos, en la academia mexicana, a diferencia de la alemana y la italiana, se ha llegado a una posición propia. La función de la pena dependerá de las diferentes reacciones que los órganos del Estado realicen frente al delito. Cuando el Poder Legislativo aprueba una ley penal y sus respectivas sanciones, lo hace para que no se cometan delitos y con ello realiza una prevención general. Cuando un mexicano comete un delito y el juez lo juzga y le impone las sanciones correspondientes, se hace retribución, toda vez que a un mal corresponde otro mal. Por último, cuando la pena privativa de libertad se compurga en las prisiones, el Estado mexicano trata de que, mediante el trabajo, la capacitación, el deporte y la educación el sentenciado se vuelva a reinsertar en la sociedad que una vez lo vio delinquir. ¿Las cárceles reinsertan? Nosotros pensamos que la pena que se ejecuta en las prisiones no es un medio para conseguir objetivos de prevención especial, de readaptación o de reinserción social, sino un valor ético-jurídico, expresión y realización del principio de justicia. Dado que el delito no es más que un abuso de la libertad, puesto que el reo tuvo aunque sea un segundo para prever las consecuencias de su acto, la prisión no debe tener otra función que la de castigar ese abuso de la libertad de decidir entre el bien y el mal, privando de la libertad a los delincuentes y aislándolos del resto de la sociedad a fin de que no sigan dañándola. Por ello es inconcuso que la pena no debe perseguir objetivos ajenos a esta finalidad, porque en ella misma encuentra su propia justificación y su explicación. El hecho de que el trabajo, la capacitación,

El Mundo del Abogado septiembre 2011

La realidad es que hoy como ayer se cree que los presos no tienen ningún derecho, que el director de una prisión puede hacer lo que quiera con ellos, que son una res nullius, objetos sin valor, en pocas palabras. Empero, a través de los postulados de la escuela positiva, surgida en Italia, cuyos apóstoles dieron origen al estudio del hombre delincuente y con ello a una nueva ciencia, la criminología, descubrimos que el preso no está desprovisto de todos sus derechos, sino que tiene derechos constitucionales, e incluso civiles, que el director de la prisión debe respetar; por ejemplo, derecho a no ser discriminado, a recibir educación primaria y secundaria, a atención médica, derecho de petición, a la información, a contraer nupcias, al voto activo y pasivo, entre otros.

Mi tesis es que a los únicos que se les deben suspender los derechos políticos es a aquellos que han cometido delitos políticos la educación, el deporte y la salud sean los medios para lograr la reinserción del delincuente, no es más que la expresión de buenos deseos, la manifestación de una diversa exigencia de carácter ideológico, porque en nuestra opinión la efectiva enmienda del reo no sólo es extraña a la dimensión lógica de la pena sino que representa un resultado del todo eventual: con estos medios el delincuente puede o no ser readaptado y luego reinsertado a la sociedad. ¿Qué pierde el individuo con la sentencia condenatoria y con su ingreso a la cárcel? ¿Sólo su libertad? Es una buena pregunta. Jurídicamente es cierto que la pena privativa de libertad despoja al individuo del derecho a la locomoción. El reo no puede entrar

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y salir libremente como antes del país o de su casa porque está en una prisión; también es cierto que la pena pecuniaria que imponen los jueces disminuye el exiguo patrimonio de los condenados al obligar a pagar una multa al Estado y la reparación del daño a las víctimas; la inhabilitación al servicio público que contienen algunos tipos penales y que el juzgador impone a los servidores públicos por haber cometido un delito que contempla dicha sanción, también constituye la disminución de un derecho; la pérdida de la patria potestad que contempla el delito de violación agravada, asimismo constituye una pérdida de ciertos derechos. Sin embargo, nosotros pensamos que si la sentencia dictada por el juez no disminuye esos derechos, el preso debe seguir gozándolos.

Respecto a este último tópico, ¿los presos podrían votar y ser votados? Existen algunos problemas prácticos y legales para creer que los presos no puedan ejercer estos derechos constitucionales previstos en el artículo 35 constitucional. En lo que respecta a los primeros, se afirma que se alteraría el orden reinante en las prisiones si los partidos políticos realizan campaña dentro de las prisiones, no se podrían instalar las mesas electorales porque los inconformes quemarían las urnas, etcétera. Por otro lado, afirman que la Constitución les suspende dicho derecho. Nosotros pensamos que si bien es cierto que el artículo 38 constitucional suspende a los ciudadanos esa prerrogativa desde que alguien tiene en su contra una orden de aprehensión (fracción V), un auto de formal prisión (fracción II), durante la extinción de una pena corporal (fracción III), por sentencia ejecutoria que contemple como pena esa suspensión (fracción VI), también lo es que a favor de los procesados opera la presunción de inocencia y a favor de los sentenciados que están extinguiendo la pena privativa de libertad opera el principio nulla poena sine lege, es decir, que si el tipo de delito que cometieron no contempla esa pena, no tienen por qué perder ese derecho constitucional. De esto se infiere que los únicos que no podrían votar ni ser votados son los que cometieron de-

Jorge Ojeda Velázquez es licenciado en Derecho y maestro en Derecho constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México, así como doctor en Derecho canónico por la Universidad Pontiﬁcia de Roma, Italia. Ha sido docente en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, en la Universidad Autónoma del Estado de México, en la Universidad de Guanajuato, en la Universidad de Guadalajara, en la Universidad Autónoma de Querétaro y en la Universidad de Oaxaca. Es autor de los libros Derecho de ejecución de penas, Derecho punitivo, Teoría sobre las consecuencias jurídicas del delito y Derecho constitucional penal. Actualmente se desempeña como magistrado de circuito en el Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región en el Distrito Federal.

Esta idea ya había aparecido en la primera edición de mis libros Derecho de ejecución de penas de 1984, reiterada en Derecho constitucional penal de 2005, y en la revista de ciencias penales Iter Criminis, donde se publica el ensayo “Aplicación y uso de las normas internacionales por el Poder Judicial”. Insistimos en lo mismo en la revista del Instituto de Defensoría Pública y cuando formé parte del Décimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, a través de una jurisprudencia con registro 175103, bajo el rubro “Derechos políticos, suspensión del artículo 46 del Código Penal Federal”. Dimos dos pasos adelante y uno atrás, pero algo es algo.

litos políticos, como el de rebelión, sedición, motín, conspiración, etcétera, porque respecto de ellos el tipo penal sí contempla esa pena. Algo más que abona a favor de los procesados en relación con el derecho al voto activo y pasivo es el artículo 23 1.b y el parágrafo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que todos los ciudadanos tienen derecho a votar y ser elegidos, y que la negativa al acceso a la función pública en condiciones de igualdad se hará exclusivamente por condena por juez competente en proceso penal. Respecto a los problemas materiales que pudieran surgir en las prisiones, invito al lector a que veamos el comportamiento de los presos sin condena en Francia, Italia, Argentina, Perú, Venezuela, Ecuador, Panamá y últimamente Costa Rica, done advertiremos que aquellos presos ejercen sus derechos políticos de manera pacíﬁca dentro de las prisiones, sin que exista ningún motín ni cualquier alteración del orden. ¿Qué ha ocurrido recientemente en México en relación con los derechos políticos de los presos? Con enorme satisfacción tuve el gusto de ver en la televisión, además de leer en los diarios nacionales y locales, la noticia de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación decidió, el jueves 27 de mayo, por mayoría de siete votos contra cuatro, que las personas sujetas a un proceso, pero que están libres bajo ﬁanza, pueden conservar el derecho de votar.

El Mundo del Abogado septiembre 2011

Con este tipo de herramientas, Obama elabora una nueva polĂtica sobre crĂmenes de guerra y crĂmenes en contra de la humanidad, y destaca el liderazgo desvanecido cuando el presidente Bush pidiĂł retirarse del Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional.

VĂctor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves

Genocidio: ÂżcĂłmo prevenirlo? En 1994 el mundo experimentĂł uno de los capĂtulos mĂĄs negros de la historia cuando el gobierno predominantemente Hutu casi exterminĂł a la minorĂa Tutsi en Ruanda. La comunidad internacional parecĂa o pretendĂa ignorar que bajo sus narices se efectuaba una de las prĂĄcticas genocidas mĂĄs efectivas desde la Segunda Guerra Mundial, con un saldo de 800,000 muertos. Aunque el gobierno de Estados Unidos sabĂa desde el comienzo sobre la situaciĂłn, el sistema gubernamental y la falta de liderazgo dentro de sus instituciones terminaron por atroďŹ ar la pronta reacciĂłn que urgĂa en el paĂs africano. Diecisiete aĂąos despuĂŠs, Barack Obama propone la creaciĂłn de un ComitĂŠ sobre la PrevenciĂłn de Atrocidades cuyo ďŹ n es coordinar los esfuerzos de las agencias estadounidenses para detectar y detener de manera eďŹ ciente aquellas situaciones que amenacen con escalar en prĂĄcticas genocidas, como ocurriĂł en Ruanda. ComitĂŠ sobre PrevenciĂłn de Atrocidades A principios de agosto, el presidente de Estados Unidos, Barack Obama, emitiĂł una directiva sobre las formas de prevenir atrocidades masivas o genocidas a travĂŠs de una agencia interinstitucional conformada por distintas secretarĂas de gobierno. La creaciĂłn del comitĂŠ tratarĂĄ de combatir distintos retos que Estados Unidos ha enfrentado durante varios aĂąos al tratar de solucionar problemas semejantes: primero, deshacer las telaraĂąas gubernamentales que impiden una rĂĄpida respuesta; segundo, revirar la pasividad de los responsables de la toma de decisiones y la idea de que una respuesta gubernamental resolverĂa poco o nada, y tercero, confrontar la apatĂa

El Mundo del Abogado septiembre 2011

de otros paĂses para detener escenarios similares por carecer de presiĂłn interna que los obligue. De esta forma, el nuevo ComitĂŠ sobre la PrevenciĂłn de Atrocidades, segĂşn los comunicados oďŹ ciales, tendrĂa como primer propĂłsito coordinar los esfuerzos institucionales para asegurarse de que: 1) la seguridad nacional de Estados Unidos reconozca y responda a indicios, en una primera etapa, de conďŹ&#x201A;ictos en potencia; 2) los departamentos y las agencias desarrollen e implementen estrategias de respuesta y prevenciĂłn de manera que sea posible emitir â&#x20AC;&#x153;alertasâ&#x20AC;? a las autoridades estadounidenses; 3) se incremente la capacidad y se desarrollen lineamientos generales para que el servicio exterior, las fuerzas armadas y otros actores norteamericanos puedan involucrarse en actividades inteligentes de prevenciĂłn, y 4) las autoridades norteamericanas trabajen Ăłptimamente con sus posibles aliados para asegurarse de que las cargas de la prevenciĂłn y respuesta sean compartidas apropiadamente. La nueva medida surge para evitar escenarios que obliguen al presidente de Estados Unidos a intervenir de manera agresiva en conďŹ&#x201A;ictos que pudieron evitarse si se hubiese actuado tempranamente. Por ejemplo, cuando Bill Clinton era presidente de Estados Unidos, se vio en la disyuntiva de intervenir militarmente en el genocidio que tuvo lugar en Ruanda durante los aĂąos noventa. Ultimadamente, lo que buscarĂĄ el ComitĂŠ de PrevenciĂłn de Atrocidades es reducir el costo y el riesgo al responder ante este tipo de escenarios. Inclusive, el presidente Obama enfatiza en el comunicado que la â&#x20AC;&#x153;prevenciĂłn de las atrocidades y del genocidio es un interĂŠs central de seguridad nacional y una responsabilidad moral central de Estados Unidosâ&#x20AC;?.

ÂżQuĂŠ implicaciones conlleva su creaciĂłn? Desde hace algĂşn tiempo el Derecho internacional ha evolucionado para satisfacer nuevas exigencias. La nociĂłn derivada del Pacto de Westfalia sobre aquel Estado rĂgido con poder absoluto dentro de su jurisdicciĂłn, se ha resquebrajado lentamente ante las exigencias de la nueva realidad que responde a naciones con una vida cada vez mĂĄs interrelacionada. De ahĂ que la Corte Internacional de Justicia reconociera en 1970, en el caso Barcelona Traction, que hay que hacer una distinciĂłn entre las obligaciones de los Estados ante la comunidad internacional como conjunto y las que emanan frente a otros Estados. Es decir que existen algunas obligaciones erga omnes que todos los Estados deben velar por que se cumplan, como la prevenciĂłn de actos de agresiĂłn y genocidio, la protecciĂłn a los derechos bĂĄsicos de cada persona, incluida la protecciĂłn en contra de la esclavitud y de la discriminaciĂłn racial, y el principio a la autodeterminaciĂłn. La propuesta del presidente Obama para establecer el ComitĂŠ de PrevenciĂłn de Atrocidades marca un hito importante y signiďŹ cativo a favor de la solidiďŹ caciĂłn de este tipo de obligaciones en el Derecho internacional. Por supuesto, hay que tener en cuenta que es solamente un comitĂŠ y que su efectividad todavĂa es una incĂłgnita, pero evidencia la tendencia que se ha ido marcando a lo largo de las Ăşltimas dĂŠcadas sobre la caducidad de la soberanĂa como legibus solutus. Asesor Especial para la PrevenciĂłn del Genocidio En el ĂĄmbito multilateral, los esfuerzos formales para sancionar el delito

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de genocidio datan de mediados del siglo XX con la codificación de la Convención para la Prevención del Delito del Genocidio, en cuyo artículo VI se contempla la creación de una corte internacional que enjuicie a los responsables de la comisión de tal abominable crimen. A finales del siglo XX y principios del XXI, se empieza a romper con el modelo tradicional “reaccionario” y se transita hacia una política “preventiva” para evitar situaciones como la que tuvo lugar en Ruanda y en la antigua Yugoslavia. Independientemente del factor de disuasión que genera el inicio de operaciones de la Corte Penal Internacional, el secretario general de las Naciones Unidas, Kofi Annan, en respuesta al mandato establecido por la resolución 1366 (2001) del Consejo de Seguridad, decidió crear —en 2004— la figura de Asesor Especial para la Prevención del Genocidio. Dicha figura se instauró con la finalidad de contar con un mecanismo de alerta temprana que identifique las situaciones de alta gravedad que pueden desencadenar un genocidio, para permitir de ese modo que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas cuente con información fidedigna y clara sobre dichos “focos rojos”. Para consolidar la relevancia de dicha oficina, el secretario general de las Naciones Unidas, Ban Ki-moon, a partir de 2007 elevó el nivel del “asesor especial” al rango de “secretario general adjunto”. Desde el inicio de sus operaciones se ha dado seguimiento a las situaciones de Kivu del Norte (2008), Sri Lanka (2009), Guinea (2010), Kirguistán (2010), Sudán (2011) y Costa de Marfil (2011). Sin embargo, por las características del puesto, dicha oficina guarda un bajo perfil con la finalidad de recabar la mayor información posible, sistematizarla, hacer recomendaciones y servir como enlace o catalizador en el seno de la burocracia de las Naciones Unidas para que ésta pueda actuar de manera oportuna. Las variables que conforman su marco de análisis son las siguientes: 1) la existencia de discriminaciones y otras violaciones a los derechos humanos cometidas por un grupo racial en

contra de otro; 2) la incapacidad gubernamental para prevenir la comisión del genocidio; 3) la presencia de armas o de elementos armados que faciliten la comisión de los crímenes; 4) el despliegue de discursos de carácter político, económico, militar o ideológico que acentúen la distinción entre grupos raciales; 5) la existencia de circunstancias que faciliten la comisión de actos genocidas (esto es, suspensión de los derechos de cierto grupo, fortalecimiento del aparato militar); 6) la comisión de actos equiparables a genocidio; 7) la evidencia que apunte hacia la intención de destruir parcial o totalmente un grupo; 8) los factores catalizadores (esto es, elecciones, despliegue de tropas militares para reprimir a la población civil). Conclusión Históricamente se ha visto que en la mayoría de los conflictos armados recientes, como la guerra de los Balcanes o el conflicto bélico en Irak, la acción colectiva siempre se ha realizado a partir de acciones unilaterales estatales o a través de organizaciones regionales como la OTAN. Lo anterior significa que en más de una ocasión el esquema operativo de las Naciones Unidas, en especial del Consejo de

Seguridad —con sus cinco miembros permanentes— ha obstaculizado, con graves consecuencias, la actuación internacional. No obstante, tampoco hay que ser utópicos y creer que siempre existe la voluntad de los Estados que conforman las Naciones Unidas para intervenir en ciertos conflictos armados. De ahí que surjan las principales diferencias entre el Comité sobre Prevención de Atrocidades de Estados Unidos y el Asesor Especial para la Prevención del Genocidio de la ONU. La primera es respecto a su capacidad de acción, ya que el Comité sobre Prevención de Atrocidades de los Estados Unidos tiene como respaldo al poderío militar más fuerte del mundo, que permite garantizar una intervención oportuna para desactivar cualquier situación, la cual se puede amparar en instituciones diferentes a las Naciones Unidas para justificar legalmente su actuación. En cambio, el Asesor Especial para la Prevención del Genocidio de la ONU tiene que lidiar con los obstáculos propios del sistema de acción colectiva. La segunda yace en el fin ulterior que persiguen al buscar la prevención del genocidio. En este tenor, si bien ambas oficinas analizarán todas las eventuales situaciones que puedan desencadenar un genocidio, la oficina de Estados Unidos estará motivada por principios de política exterior que siempre la obligarán a avanzar los intereses geopolíticos de los estadounidenses. En cambio, la de la ONU mantendrá teóricamente un perfil mucho más objetivo, el cual tendrá una visión más funcionalista: perseguir el bien común de la comunidad internacional. Esto permite evidenciar la sinergia que existe entre instituciones nacionales e internacionales. Por un lado, el andamiaje internacional no permite que los Estados intervengan en los asuntos internos de un tercer Estado, a menos que el Derecho internacional lo justifique, y por el otro, las organizaciones internacionales están atadas de manos para intervenir en los casos en que las obliga el Derecho internacional, a menos de que sus Estados miembros las apoyen.

El Mundo del Abogado septiembre 2011

Rafael Ruiz Mena

¿De verdad queremos desaparecer a los notarios? A últimas fechas se han dejado sentir virulentos ataques a la función notarial, argumentándose, entre otras cuestiones, que los notarios constituyen un monopolio cuyos servicios sólo pueden costear las clases adineradas, e incluso que representan un obstáculo para el desarrollo del país. El autor, catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, analiza dichas críticas en este artículo.

e llamó la atención el artículo de Alejandro Noriega, “Rentismo notarial: impuesto a la formalidad”, publicado por El Mundo del Abogado en su número de julio. Llamó mi atención porque no termino de entender a quienes pretenden desprestigiar y restar valor a una de las instituciones jurídicas que mejor funcionan en nuestro país. A manera de reﬂexión inicial quiero comentar algo que es sabido, aunque no sea admitido por algunos abogados: el desprestigio, la falta de credibilidad y la desconﬁanza que los abogados nos hemos ganado a pulso. Pregunten a cualquiera a su alrededor quién conf ía en la procuración de justicia, en los agentes del ministerio público. La respuesta la puedo anticipar: casi nadie. A cualquiera le daría pavor tener que comparecer ante un agente del Ministerio Público, porque nunca se sabe, con independencia de los argumentos jurídicos, qué nos podría pasar una vez que entramos en ese oscuro mundo. Las historias de terror

El Mundo del Abogado septiembre 2011

abundan; pregunten quién conf ía en la impartición de justicia, en los jueces. Seguramente la respuesta no será tan contundente como en el caso de la procuración de justicia, pero sin duda será de desconﬁanza, porque la mayoría también teme caer en el laberinto de la burocracia judicial y su corrupción. Sólo basta con recordar Presunto culpable. Pregunten quién conf ía en los abogados litigantes. De pronto las personas no saben qué temen más, si el pleito que traen encima o la sola posibilidad de pensar que tienen que contratar a un abogado. Los comentarios anteriores no son producto de un sesudo estudio o de una encuesta, son producto del sentido común y de lo que cada día oímos decir a la gente. El mundo de los abogados vive en el desprestigio, nos guste o no, y prácticamente en todos los ámbitos: la procuración de justicia, su impartición o el ejercicio libre de la profesión. Lo anterior viene a cuento porque uno de los poquísimos gremios de abogados que escapa de estas consideraciones generales, por parte de la población, es precisamente el de los notarios.

Sí, la gente conf ía en los notarios. Aun aquellos que tienen una escasa instrucción se sienten protegidos cuando lo que tienen a la vista es un documento, como dicen, notariado. Que hay pillos, desde luego, y los seguirá habiendo; ahora mismo tenemos el caso de un notario de la ciudad de México al que revocaron su patente y que enfrentará, seguramente, procesos civiles y penales; no obstante, la gran mayoría son abogados competentes que hacen debidamente su trabajo. Conozco a muchos, particularmente a uno de los aludidos en el artículo que refiero, Juan José Pastrana Ancona, presidente de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, de quien conozco sus capacidades y sus calidades profesionales. Las críticas que hace Noriega en su artículo, son precisamente las razones que yo considero que hacen del notariado una institución confiable: al obtener la patente como consecuencia de un concurso de oposición, como sucede en el Distrito Federal y en otras entidades federativas —ojalá así fuera en todo el país—, se garantiza que el ejercicio de la función estará a cargo de profesionistas capacitados que, además, al tener un mercado de clientes asegurado, les proporciona un buen ingreso económico, lo que inhibe en casi todos los casos actos de corrupción. ¿Qué problema hay con tener profesionales competentes y bien remunerados? ¿Por qué habría un notario, que goza de prestigio profesional, que técnicamente está bien preparado y que tiene su problema económico resuelto, prestarse a un acto de corrupción? No hay razón y por eso no lo hacen. Si esto es así, ¿por qué la insistencia en dinamitar la figura y la función del notario público? ¿De verdad resulta tan insultante para algunos que sean profesionistas bien remunerados? No deja de sorprenderme el discurso de

muchos, no sólo en este tema, sino en otros, que siempre dirijan sus baterías para criticar los sueldos que les parecen altos, alegando, por el contrario, que hay quienes ganan poco, muy poco. ¿No sería más productivo que enfocaran sus energías en diseñar estrategias para que el país pueda generar más ingresos y mejores empleos para los que tienen menos, en vez empeñarse en lograr que ganen menos los que ahora ganan más? Ahora bien, si hay que reorganizar el notariado, hagámoslo. Si se requiere otorgar más patentes por número de habitantes, que se haga; que se fijen las reglas. Si el arancel debe ser fijo en todos los casos, que así se haga; que se señale claramente en la ley. Ahí está el multicitado estudio por Noriega realizado por la Comisión Federal de Competencia, que puede servir para orientar decisiones, pero ¿por qué, insisto, dinamitar la figura y la función, alegando que son un monopolio y ganan muy bien? Francamente eso me parece mezquino. Le pido al lector que imagine qué pasaría si el trabajo que ahora realizan los notarios de pronto pasara a manos de burócratas municipales y delegacionales de medio pelo. ¿Se imagina? Todos conocemos la enorme corrupción que priva en estos niveles de gobierno para otorgar, negar o proporcionar algún trámite o servicio

—y no necesitamos sesudos estudios para comprobarla—. Imaginemos que en esas manos dejáramos el tráﬁco jurídico de bienes inmuebles y de muchas de las operaciones societarias que desarrollan las notarías. No quiero ni imaginarlo. Seguridad jurídica, sí, eso es lo que ofrece un notario. Se trata de peritos con la preparación necesaria para asesorar y orientar su actuación. Que puede hacerse a menor costo, seguramen-

por ejemplo, la política que viene desarrollando la Secretaría de Gobernación para otorgar testamento o la de algunas entidades federativas que realizan jornadas de escrituración para regularizar la posesión y la tenencia de inmuebles. Debemos hacerle saber a la gente la importancia de los papeles en regla, el valor de respetar las normas jurídicas, ya que en muchos casos existe la posibilidad de hacer las cosas violentando la ley. Eso no sucede cuando hay un nota-

Debemos hacerle saber a la gente la importancia de los papeles en regla, el valor de respetar las normas jurídicas, ya que en muchos casos existe la posibilidad de hacer las cosas violentando la ley. Eso no sucede cuando hay un notario de por medio. te; promovámoslo. Que pueden ser más, sí; habrá que promoverlo también. Que falta mucho por avanzar para lograr la adecuada seguridad en el tráﬁco y la transmisión de bienes, sí, desde luego; pero eso no es por causa de la ﬁgura del notario, sino porque se ha venido creando entre los mexicanos una cultura del incumplimiento y del no pago; es decir, carecemos de una cultura de la legalidad y, por lo tanto, debemos trabajar para generarla en todas sus vertientes. Por ejemplo, la cultura en torno a la sucesión de los bienes, tanto inter vivos, como mortis causa. Hacia allá apunta,

rio de por medio. Por eso creo que no es destruyendo una institución como lograremos avanzar. En todo caso, hay que fortalecerla, repensarla y hacerla más eﬁciente. Espero que la crítica de Alejandro Noriega sea producto de esto último y no como consecuencia de ser un abogado que infructuosamente intentó ser notario y no lo logró y que, por ese hecho, se convierte en uno de los peores enemigos de los notarios. Y lo digo porque conozco a varios y aclaro que yo no soy notario ni trabajo con ninguno.

Licenciado, después de un mes de que me mandó a la diligencia, por ﬁn di con ella...

El Mundo del Abogado septiembre 2011

Jorge González Gallástegui

La PGR rompe esquemas en materia de capacitación Atravesamos tiempos nublados en nuestro país. La prensa nos tiene acostumbrados a leer sobre los desaciertos e ineptitudes de los actores del gobierno, y pocas veces tenemos la oportunidad de aplaudir una buena decisión de nuestros funcionarios públicos. Ésta es una de ellas.

profesionalización más ambicioso en la historia del país. Los cursos de capacitación y actualización para agentes del Ministerio Público Federal, y para agentes federales de investigación y peritos, ya no son impartidos en los estados de la República de manera simultánea con el desempeño de sus actividades, como se impartían antes. Desde febrero del presente año, auspiciado por la PGR y el INACIPE, cada 15 días, 100 servidores públicos de la Procuraduría —agentes del Ministerio Público, polícías y peritos— viajan al Distrito Federal para hospedarse en un hotel de cuatro estrellas durante dos semanas para tomar ocho horas diarias de cursos intensivos de profesionalización en las instalaciones del INACIPE. Ahí se les brinda toda clase de servicios dignos de cualquier evento de empresa transnacional. Al ﬁnal de la jornada, los alumnos regresan al hotel después de ocho horas de convivencia y de compartir expe-

a capacitación de los operadores y encargados de procurar justicia a nivel federal ha tomado un giro inesperado. Aprovechando las experiencias de las mejores prácticas a nivel internacional y adaptándolas a las necesidades de México, la Procuraduría General de la República (PGR) y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE) han puesto en marcha el programa de

Alejandro Poiré conversa en el INACIPE con agentes del Ministerio Público Federal de toda la República

El programa de “acuartelamiento” permite que los agentes del Ministerio Público se actualicen cuando menos una vez al año

El Mundo del Abogado septiembre 2011

riencias e inquietudes con sus compañeros de toda la República. Sin embargo, a pesar de ser considerable, la inversión no es lo más rescatable del proyecto. Destinar recursos no es por sí mismo una virtud. Lo mejor del proyecto es la visión de otorgar a los responsables de procurar justicia un sentimiento de pertenencia y herramientas técnicas que les permitan trabajar mejor. Anteriormente, los maestros acudían a los estados a impartir cursos de capacitación. Sin embargo,

César Chávez, visitador general de la PGR, advierte a los ﬁscales los riesgos que afrontan si se exceden en sus facultades

si las funciones lo requerían, los alumnos debían ser retirados de los cursos y reintegrados de nuevo a sus funciones. Asimismo, contaban con distracciones cotidianas al estar capacitándose en su ciudad de residencia. Ahora los alumnos dedican su total atención a los cursos, a aprender las mejores prácticas internacionales en materia de recabar pruebas, grabaciones telefónicas, teoría del delito y cadena de custodia, entre otras. Al ﬁnal del año, más de 1,000 operadores del sistema de justicia habrán pasado 15 días en el Distrito Federal, recibiendo 90 horas intensivas de profesionalización, conviviendo con colegas de otros estados y uniformando criterios y prácticas al escuchar testimonios, conferencias y cátedras de subprocuradores, operadores de alto mando, jueces, maestros especializados, investigadores y víctimas.

La comida que se ofrece a los agentes del Ministerio Público que par cipan en el programa es tan buena como el alojamiento

La instauración de este nuevo sistema de profesionalización institucionaliza de manera permanente el requisito de capacitación continua de agentes del Ministerio Público, policías y peritos, de tal forma que, de manera sistemática, acudirán anualmente o cada dos años a un curso intensivo de profesionalización.

El cambio radical del sistema penal, que deberá estar concluido para el año 2016, depende en gran medida de la continuidad de los cursos que el INACIPE y la PGR decidieron implementar. Ésta es una gran oportunidad para leer sobre el gran acierto de un par de actores gubernamentales.

El Mundo del Abogado septiembre 2011

Jesús Ruiz Munilla*

La contradicción presupuestaria en México Nuestro marco constitucional relativo a la materia presupuestaria es contradictorio, ya que, por una parte, lo que concierne a los ingresos públicos es competencia del Congreso de la Unión, mientras que la aprobación de los gastos de todo el año incumbe solamente a la Cámara baja. De este tema trata el presente artículo.

l marco constitucional que regula la materia presupuestaria en nuestro país es el siguiente: Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos: IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Distrito Federal o del estado y municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Artículo 73. El Congreso tiene facultad: VII. Para imponer las contribuciones necesarias a cubrir el presupuesto. Artículo 74. Son facultades exclusivas de la Cámara de Diputados: IV. Aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación, previo examen, discusión y, en su caso, modiﬁcación del proyecto enviado por el Ejecutivo Federal, una vez aprobadas las contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrirlo. Asimismo, podrá autorizar en dicho presupuesto las erogaciones plurianuales para aquellos proyectos de inversión en infraestructura que se determinen conforme a lo dispuesto en la ley reglamentaria; las erogaciones correspondientes deberán incluirse en los subsecuentes Presupuestos de Egresos. El Ejecutivo Federal hará llegar a la Cámara la iniciativa de Ley de Ingresos y el proyecto de Presupuesto de Egre-

El Mundo del Abogado septiembre 2011

sos de la Federación a más tardar el día 8 del mes de septiembre, debiendo comparecer el secretario de despacho correspondiente a dar cuenta de los mismos. La Cámara de Diputados deberá aprobar el Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar el día 15 del mes de noviembre. Cuando inicie su encargo en la fecha prevista por el artículo 83, el Ejecutivo Federal hará llegar a la Cámara la iniciativa de Ley de Ingresos y el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar el día 15 del mes de diciembre. No podrá haber otras partidas secretas, fuera de las que se consideren necesarias, con ese carácter, en el mismo presupuesto; las que emplearán los secretarios por acuerdo escrito del presidente de la República. Quinto párrafo. (Se deroga.) Sexto párrafo. (Se deroga.) Séptimo párrafo. (Se deroga.) Sólo se podrá ampliar el plazo de presentación de la iniciativa de Ley de Ingresos y del Proyecto de Presupuesto de Egresos, cuando medie solicitud del Ejecutivo suﬁcientemente justiﬁcada a juicio de la Cámara o de la Comisión Permanente, debiendo comparecer en todo caso el secretario del despacho correspondiente a informar de las razones que lo motiven.

Artículo 75. La Cámara de Diputados, al aprobar el Presupuesto de Egresos, no podrá dejar de señalar la retribución que corresponda a un empleo que esté establecido por la ley; y en caso de que por cualquiera circunstancia se omita fijar dicha remuneración, se entenderá por señalada la que hubiere tenido fijada en el presupuesto anterior o en la ley que estableció el empleo. Artículo 126. No podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto o determinado por la ley posterior. Haciendo un breve análisis de cada uno de los artículos constitucionales antes citados, referido al tema que nos ocupa, podemos decir que el artículo 31, fracción V, regula la obtención de recursos por parte del Estado, llamando a estos ingresos en forma genérica “contribuciones”. Esta potestad tributaria estatal está limitada a que tales contribuciones sean proporcionales y equitativas, garantizando con ello la armonía tributaria. Este precepto constitucional también destina dichas contribuciones para el fin de “cubrir el gasto público”, siendo definido éste como “el que sea necesario para que las entidades públicas realicen sus atribuciones”.1 Por su parte, el artículo 73, fracción VII, significa que ambas cámaras del Congreso de la Unión deben participar en la determinación de las contribuciones que se establecerán para cubrir los gastos del Estado. Por lo que hace al artículo 74, se refiere a que el Presupuesto de Egresos de la Federación es resultado de un proceso de análisis, modificación y aprobación legislativa sui generis, toda vez que su aprobación es unicameral; adicionalmente tiene un contenido complejo que ordena el gasto público para que éste contribuya al desarrollo económico del país. En opinión de Jorge Ortega González, “al realizar el análi-

sis de su contenido, nos encontramos con disposiciones de carácter general, pero también con preceptos específicos sobre la distribución y el ejercicio de los recursos públicos, es decir, que desde un análisis considerando el aspecto material del decreto de presupuesto, nos encontramos con características mixtas de acto materialmente legislativo y materialmente administrativo”.2 En cuanto al artículo 75, con esta disposición se evita que la Cámara de Diputados viole la voluntad de la Cámara de Senadores, eliminando dotaciones o empleos. Asimismo, se garantiza que los empleados públicos cuenten con su dotación, en el supuesto de que se inicie un ejercicio fiscal sin contar con un presupuesto aprobado, convirtiéndose en un gasto obligatorio por disposición constitucional. Y por lo que hace al artículo 126, este numeral establece el conocido principio de universalidad, en el sentido de que no puede haber gasto alguno que no esté previsto en el presupuesto. De la normativa constitucional se desprende, por lo que hace a la temporalidad, que la Cámara de Diputados debe aprobar el Presupuesto de Egresos, y sólo después el Congreso la Ley de Ingresos. De igual manera, sobre la vinculación entre el Presupuesto de Egresos y la Ley de Ingresos, se destaca que la definición de los ingresos necesarios para el Estado —es decir, la obligación de aportar de las personas f ísicas y morales— es en función de y para contribuir a los gastos de la Federación (a más de otras entidades), de tal manera que conocer los gastos de la Federación (presupuesto) es indispensable para determinar las contribuciones de las personas obligadas a ello, lo que, por lo demás, tiene lógica frente a la temporalidad prevista constitucionalmente. Aunque el argumento anterior es lógico3 y racional, la verdad es que nuestro marco constitucional relativo a la materia presupuestaria es contradictorio, ya que, por una parte, la Constitución establece que se generarán los ingresos tributarios que sean precisos con el fin de cubrir el Presupuesto de Egresos —artículo 73, fracción VII—, pero dice, por otro lado, que antes de la

aprobación de los gastos deben discutirse las contribuciones que deban “decretarse”4 para satisfacerlos —artículo 74, fracción IV—, originándose una contradicción al más elevado ámbito normativo, el constitucional. Otra cuestión es que, de acuerdo con nuestro sistema constitucional, las contribuciones son destinadas para cubrir el gasto público, hay una relación medio-fin, no siendo posible la existencia de contribuciones o actividades recaudatorias del Estado sin que estén afectas a cubrir el gasto público, como podría ser el caso de multas excesivas. Otra situación que hacen notar los tratadistas, dentro del proceso presupuestario, es la exclusión de la Cámara de Senadores en el proceso de aprobación del Presupuesto de Egresos de la Federación; incluso afirman que es inconsistente con el hecho de que la Cámara de Senadores sí participa en la aprobación de la Ley de Ingresos de la Federación, es decir, que interviene en la determinación de los ingresos que financiarán los gastos públicos, pero no cuenta con la atribución para participar en las decisiones referentes al destino que tendrán las contribuciones. En la mayoría de los países con sistema bicameral, la Cámara de Sena-

ralismo en 1874, se omitió otorgarle a la Cámara de Senadores la facultad para participar en la aprobación del Presupuesto de Egresos de la Federación; sin embargo, el texto del artículo 72 vigente en esa época señalaba que el Congreso tiene la facultad de ‘VII. Aprobar el presupuesto de los gastos de la Federación que anualmente debe prestarle el Ejecutivo, e imponer las contribuciones necesarias para cubrirlo’; es así que la facultad está conferida al Congreso y al haberse restablecido el bicameralismo ambas cámaras participaban en la aprobación. Así, es el Constituyente de 1917 el que concede en el artículo 74 constitucional la facultad exclusiva a la Cámara de Diputados para aprobar el presupuesto anual de gastos”.5 Esta situación que hemos mencionado es ratiﬁcada por lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 39 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, que dice que “la Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egresos serán los que apruebe el Congreso de la Unión, y la Cámara de Diputados, respectivamente, con aplicación durante el periodo de un año, a partir del 1° de enero”. En México, sin embargo, existe un supuesto según el cual la Cámara de Senadores puede aprobar erogacio-

La Constitución establece que se generarán los ingresos tributarios que sean precisos con el ﬁn de cubrir el Presupuesto de Egresos ̶artículo 73, fracción VII̶, pero dice, por otro lado, que antes de la aprobación de los gastos deben discutirse las contribuciones que deban decretarse para satisfacerlos ̶artículo 74, fracción IV̶. dores interviene en la aprobación del presupuesto, e incluso el presupuesto se concibe como un solo documento que contiene tanto los ingresos como los egresos. La experiencia internacional demuestra que en la mayoría de los países participa la Cámara de Senadores en la aprobación del presupuesto de gastos del gobierno federal. Según datos que aporta Jorge Ortega González, “históricamente se ha creído que al momento de que el presidente Lerdo de Tejada restableció el bicame-

nes al presupuesto, y éste es cuando el Congreso de la Unión emite posteriormente a la aprobación del presupuesto una ley que determine un gasto, situación que está prevista en el artículo 126 constitucional. Es decir que, no obstante que el Presupuesto de Egresos que se habrá de aplicar durante todo un año es producto exclusivo de una Cámara, cualquier modiﬁcación posterior deriva de un nuevo gasto no previsto, que tiene que ser autorizado por ambas cámaras.

El Mundo del Abogado septiembre 2011

Sobre este punto, el maestro Tena Ramírez señala que “lo más importante, como es la aprobación de los gastos de todo el año, incumbe a una sola cámara, mientras que lo menos importante, como es la aprobación de gastos posteriores, corresponde a las dos cámaras. La incongruencia sólo puede explicarse como un resabio más del unicamarismo, pues la disposición del actual artículo 126, que existía desde 1957, estaba justiﬁcada entonces, porque si el presupuesto era expedido por el Congreso, su modiﬁcación sólo podría realizarse por el mismo órgano, mediante una ley”.6 Este problema se origina en la contravención por parte de nuestro sistema presupuestario del elemental principio de “unidad”, que en palabras de Freddy A. Priego Álvarez “constituye un principio clásico que centra su atención en el ámbito y estructura del presupuesto, esto es, en su forma, dado que exige que en único documento se incluyan

todos los ingresos y todos los gastos del sector público […] el presupuesto es uno y en él deben contenerse la totalidad de los ingresos y de los egresos del Estado, sin omisiones ni excepciones […] No obstante, lo que el principio de unidad busca esencialmente es que el Legislativo tenga en todo momento el control de la actividad económica pública […] El principio en comento exige que en un único documento se contengan todos los ingresos y gastos

del sector público, es decir, las dos caras del instituto presupuestario […] En nuestro país este principio se viola ﬂagrantemente al estipularse en el ámbito constitucional que lo referente a los ingresos públicos será competencia del Congreso de la Unión; mientras que los gastos serán tratados por separado, después de haberse discutido los recursos, solamente por la Cámara baja, en lo que se ha denominado Presupuesto de Egresos”.7

* Candidato a doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y el Estado y director de Estudios de Constitucionalidad en el Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias de la Cámara de Diputados. 1 Ernesto Flores Zavala, Finanzas públicas mexicanas, 30ª ed., México, 1993, p. 217. 2 Jorge Ortega González, Derecho presupuestario mexicano, Porrúa, México, 2007, p. 6. 3 Esto es lo que Vicente Arche-Domingo denomina “lógica presupuestal”, según la cual se aprueban primero los gastos y después los ingresos. Véase “Apuntes sobre el instituto del tributo. Con especial referencia al Derecho español”, Revista Española de Derecho Financiero, núm. 7, 1975, p. 453. 4 Vemos en este precepto la gran confusión, derivada de la misma Carta Magna, por la que se vuelve dif ícil la distinción entre leyes y decretos, aun a pesar de ser emitidos por el Congreso de la Unión a través del procedimiento legislativo ordinario, pues es de recordar que las contribuciones, acorde con lo dispuesto por el numeral 31, fracción IV, de la misma Constitución, son establecidas por ley, y no mediante decreto como reza el artículo 73, fracción VII. 5 Jorge Ortega González, op. cit., p. 9. 6 Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, 26ª ed., Porrúa, México, 1992, p. 326. 7 Freddy A. Priego Álvarez, Principios generales de Derecho presupuestario, Porrúa, México, 2004, pp. 49-52.

Se certiﬁca la Procuraduría Fiscal del Distrito Federal conforme al ISO 9001:2008

on el fin de colocarse a la vanguardia en la procuración de justicia fiscal, la Secretaría de Finanzas del Distrito Federal ha realizado continuos esfuerzos para mejorar sus sistemas de gestión. Muestra de ello es que la Procuraduría Fiscal se constituyó como la primera unidad administrativa en el Gobierno del Distrito Federal certificada conforme a la norma internacional de calidad ISO 9001:2008. A la Procuraduría Fiscal le corresponde representar los intereses de la hacienda pública local; interpretar las normas fiscales; tramitar y resolver sobre las solicitudes de beneficios fiscales y los recursos que interponen los contribuyentes; dar seguimiento a las denuncias y querellas de temas tributarios, e intervenir en los juicios de amparo interpuestos por los contribuyentes, entre otras funciones asignadas por el Reglamento Interior de la Administración Pública del Distrito Federal, las cuales operan con procesos definidos en un manual administrativo, procesos que requieren certificación de calidad total con el fin de atender las necesidades de los contribuyentes. La certificación —realizada por TÜV SÜD América de México, S.A. de C.V., con operaciones en Monterrey, Nuevo León— representa la continuidad de un proyecto que busca que los contribuyentes cuenten con mayor certeza en el marco legal para el cumplimiento sencillo y oportuno de sus obligaciones fiscales, garantizando el imperio de los principios de legalidad, proporcionalidad y equidad tributarios con el mejoramiento en la prestación de los servicios, y cumpliendo con los ejes rectores de la política tributaria de la ciudad.

El Mundo del Abogado septiembre 2011

Grandes juristas de la historia Genaro David Góngora Pimentel

Qué podemos aprender del juez Magnaud

a impresión de las personas ajenas a las cuestiones jurídicas sobre un juicio viene, frecuentemente, de lo que se expone en una película, de fuentes de la televisión o de una obra literaria que, no obstante ser excitante, no es otra cosa que una pálida simulación de lo que es un juicio, un verdadero juicio. Mi observación a estos ejemplos no tiene que ver con que sean técnicamente incorrectos, sino sustancialmente inadecuados; tienden a ser estereotipos. Su falsedad no logra el propósito de los autores porque la excitación, la sorpresa y el significado expresivo de un juicio real llevado ante los tribunales es incomparable y elude a la imaginación. La litis, es decir, la lucha entre las partes, excede el concepto artificial de los autores sobre lo que constituye un drama, de la misma manera que la experiencia humana, en cualquier esfera, sobrepasa el concepto de alguna ficción. Un juicio, sin embargo, es más que la enorme excitación de la competencia, donde las armas son palabras y las defensas el ingenio. El juez se encuentra en la búsqueda de la verdad. Diógenes y su linterna pueden constituir un buen remplazo de la figura de la justicia que tiene los ojos vendados. La tarea del juez es encontrar la verdad en medio de esa competencia. Para los abogados que van a llevar los hechos al juez, lo anterior significa preparación, y para ellos esa será la prueba suprema. Ésta es la diferencia entre un abogado preparado y uno sumido en la ignorancia. La preparación y el estudio son todo, porque su consecuencia es el éxito o el fracaso. El trabajo de preparar pruebas que el juez va a tener a la vista, si se hace con esmero, vuelve brillante al abogado

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estúpido, al brillante, refulgente, y al refulgente, juicioso. Pero, al llegar al juez, ¿qué pasa? No todos los jueces son iguales. Por eso hablaremos del buen juez Magnaud. Magnaud fue presidente del modesto tribunal francés de Château-Thierry. Sus compatriotas lo llamaban “el buen juez” porque, sin pretenderlo, tuvo la virtud de satisfacer los anhelos de justicia de un pueblo ya desconﬁado de ella, como por cierto es también el pueblo mexicano. La fama de Magnaud ha traspasado las fronteras; sus sentencias, reproducidas en la prensa de muchos países, coleccionadas después, vertidas a todos los idiomas del mundo civilizado, han producido una emoción general. Claro es que no han satisfecho a todos. Como sucede siempre, al mismo tiempo que los admiradores de un hombre que sobresale entre los demás por algún concepto, surgen sus detractores. Los que lo admiran señalaron la honradez acrisolada de Magnaud, su diligencia en el cumplimiento del deber, su espíritu investigador, su delicadeza de sentimientos, su vocación profesional. En su justicia, hacen notar la perfecta equidad que la caracteriza, la intensidad y la extensión que comprende, el humanismo que la anima. Los que le discuten lo motejan, unos, de infractor de las leyes, de sectario, de populachero; otros, menos exagerados, simpatizan con su obra, pero creen, como aquéllos, que al realizarla excede los límites de sus facultades judiciales. ¿Qué hace, pues, en concreto Magnaud? De la colección de sus sentencias se deduce que, en el orden de los derechos, el derecho a la vida es el primero para el magistrado de ChâteauThierry.

Piensa, en efecto, que la sociedad está obligada a defender la existencia de todos los hombres, no sólo de las agresiones de los demás, sino también de sus omisiones. La sociedad tiene el deber natural de prestar asistencia a los desgraciados. Y cuando por su mala organización los abandona, dejándolos en trance de perecer de hambre, carece del derecho de castigar los ataques que inﬂijan en los bienes ajenos, en uso de una legítima defensa de su vida seriamente comprometida, y tiene la obligación subsidiaria de reparar el perjuicio causado por ellos en la propiedad privada. Exigirles que se resignen a morir de inanición a nombre de una teoría arcaica, que considera todo acto como resultado de una deliberación muy tranquila, en la que después de haber pesado las ventajas del bien y del mal, se decide por el uno o por el otro, es utópico, porque el instinto de conservación se sobrepone siempre a todas las pretensiones humanas y no hay, ni puede haber, pena que cause un mal más grave que la pérdida de la vida. Apreció también Magnaud la existencia de derechos fundamentales, basados en la infancia, en el sexo femenino, en la inferioridad económica; en una palabra, en la debilidad frente a la fortaleza, porque en ésta se presume el abuso respecto de aquélla, mientras no se demuestre lo contrario. Era un conocedor de nuestra sociedad egoísta que en la debilidad busca la víctima, y cuando no la encuentra, halla siempre una atenuación inicial en las condiciones desfavorables en que se desenvuelven los oprimidos. El niño, la mujer, el trabajador, el desheredado, el individuo aislado, son fundamentalmente víctimas de nuestro estado social, y la justicia exige que se tengan en cuenta esas inferioridades para favorecer a los que las padecen, realizando así en el orden jurídico la igualdad que niegan la naturaleza y el egoísmo de los hombres. Teoría justa, generosa, humana. Teoría que es la única que explica satisfactoriamente la razón del régimen del Derecho. Porque los fuertes podrían vi-

vir siempre poderosos entre los débiles sin necesidad de leyes, ni de magistrados, ni de fuerza armada. Se dirá que la razón no está siempre a favor de los débiles, y Magnaud no lo desconoce; pero la justicia, que debe ser implacablemente severa con los que delinquen favorecidos por la naturaleza o por la sociedad, ha de ser en todo caso indulgente con aquellos desgraciados cuya dif ícil situación los hace descarriarse de la senda del bien. Esta persistencia sistemática a favor de los humildes contraría a los poderosos; los esfuerzos mentales que realiza para hallar en la ley la razón de la debilidad pudieran hacer creer a una opinión superﬁcial que el magistrado francés es un espíritu sectario. Nada de eso. No fue, ni siquiera, como generalmente se llegó a creer, un socialista; al menos en sus sentencias, en cuyos considerandos consagra repetidas veces el respeto a la propiedad privada tal como está constituida actualmente, al apreciar una circunstancia atenuante a favor de los menesterosos que nunca la han acatado a pesar de su miseria. Lo que mantiene en sus fallos, lo mismo que en sus manifestaciones más libres ante cámaras y congresos, es la tendencia humanitaria de protección social a los desheredados, generalmente sentida por todos los que de estas cosas se preocupan, bien militen en la izquierda radical o en los partidos ultraconservadores, porque es una necesaria protesta, una fuerza moral nacida del abuso continuo del egoísmo individualista, tendencia que adviene con la misión de restablecer el equilibrio entre los dos principios que se dividen el campo de la historia: el principio individual y el principio social, el hombre aislado y el hombre como miembro de la humanidad en comunión con sus semejantes; principios superiores a la casta, a la raza, a la riqueza, a la intelectualidad, sancionados por la religión, impuestos al hombre por su conciencia, y que se realizan poco a poco en el orden jurídico en virtud de la aludida tendencia.

Magnaud no hizo, pues, otra cosa que inspirarse en ese criterio en todo aquello que es discrecional en los jueces. Se objetará que la ley está inspirada en otro espíritu distinto, y yo opino que, cuando no es maniﬁesto, es lícito y necesario que el juez lo supla,

miento, aun cuando sea un obstáculo a la justicia que reclama el caso; pero hecho esto, no se cree precisado a enmudecer como una esfinge misteriosa, dejando herido el sentimiento de lo justo y en divorcio con la legalidad. Y en la misma sentencia donde cumple la ley, corrige, no a ésta, sino a los que escapan a ella no obstante su inmoralidad. La sentencia para Magnaud no es, pues, una fórmula escueta, uniforme, deficiente, en la que únicamente se reflejan los caracteres de la ley aplicada, abstraídos del hecho con deliberado propósito por un procedimiento de disecación que, dejándole su forma externa, lo despoja de la sustancia de su originalidad; sino que es la expresión condensada de una realidad viva, palpitante, que emociona, que indigna, que convence, que identifica al lector con el juez, porque contiene la armonía del sentimiento y la razón, suprema síntesis de la justicia. Hemos visto, pues, que Magnaud sigue una teoría: la de que el régimen del Derecho es el régimen de la soli-

La sociedad tiene el deber natural de prestar asistencia a los desgraciados. Y cuando por su mala organización los abandona, dejándolos en trance de perecer de hambre, carece del derecho de castigar los ataques que inflijan en los bienes ajenos, en uso de una legítima defensa de su vida seriamente comprometida, y tiene la obligación subsidiaria de reparar el perjuicio causado por ellos en la propiedad privada. como suple las deficiencias de la ley, teniendo en cuenta el espíritu social, que como todo lo que vive muda, que como todo lo consciente se rectifica, que como todo lo humano progresa; mientras las leyes escritas, inalterables, en tanto están vigentes, son una cristalización de la que va alejándose paulatinamente la vida. Obligado el juez de Château-Thierry a respetar la ley, préstale acata-

daridad humana, según la moral del Evangelio. De lo cual se desprende que aquel que más puede tiene más deberes que cumplir; por eso, el que, como el menor y el loco, carece de la facultad de obrar, sólo tiene derechos y no deberes. En lo que atañe a las sentencias, Magnaud procede conforme a la máxima de que la ley es, además de castigo, enseñanza.

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Grandes juristas de la historia La justicia, que debe ser implacablemente severa con los que delinquen favorecidos por la naturaleza o por la sociedad, ha de ser en todo caso indulgente con aquellos desgraciados cuya difícil situación los hace descarriarse de la senda del bien. Esta doctrina humanitaria, cristiana, no es una novedad ciertamente; pero sí es original que un magistrado la aplique con el valor, la tenacidad y la entereza con que la practica Magnaud. En una sociedad organizada a favor de las clases elevadas, en la que el solo hecho de ser desgraciado constituye al individuo en estado de sospechoso; sociedad sin amor, sin caridad, sin ideales, que contempla impasible a los niños hambrientos, andrajosos, ateridos de frío, acurrucados en los quicios de las puertas en las heladas noches del invierno; que consiente la prostitución de tiernas criaturas, acogidas al lupanar para aplacar su apremiante miseria; en una sociedad de esta naturaleza se necesita tener un profundo sentimiento de la justicia, una conciencia estricta del de-

ber, una alta idea del papel del magistrado, para ponerse en pugna con todos los elementos directores, con sus propios colegas los primeros, que se creen censurados por una justicia administrada sin ulteriores miras de merced. Magnaud no es un iluso ni un vano sentimental, sino un hombre de inteligencia clara, de vasta cultura, conocedor de la sociedad en que vive y de los peligros a que se expone: no es tampoco un juez inexperto que en los primeros años de su carrera se deje llevar por generosos anhelos; es, por el contrario, un magistrado encanecido en el ejercicio de su cargo, que viene, sin interrupción, practicando hace veintiocho años. No era un ambicioso vulgar, ávido de popularidad; si fuera así, no hubiera rechazado el acta de diputado que

el pueblo de París le ofreció reiteradamente. Su exclusiva aspiración consistía en seguir administrando justicia en Château-Thierry, pequeña villa de Francia alejada de la capital, donde, amado por todos, reside. Llegó a contar con el apoyo formidable de la mayor y mejor parte del pueblo francés, y no tuvo que temer una destitución, que lo hubiera sumido en la pobreza; aunque hace algún tiempo, cuando pronunciaba la original, valiente y delicada sentencia absolutoria de la hambrienta Luisa Ménard, era un desconocido, y no podía sospechar que el pronunciarla iba a hacerlo popular al siguiente día. En el Tribunal de Château-Thierry los procesos duran días; las recomendaciones que le hacen los poderosos ministros y consejeros se escuchan, pero es por todo el público que acude a la audiencia al día siguiente de ser recibidas, ante cuyo auditorio Magnaud da cuenta de ellas con la mayor solemnidad. Excusado es decir que no recibe ya ninguna.

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El Mundo del Abogado septiembre 2011

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Ana Tovar

Miguel Flores BernĂŠs Hacia una cultura de la competencia 42

El Mundo del Abogado septiembre 2011

El 10 de mayo pasado se publicó en el Diario Oﬁcial de la Federación una reforma a la Ley Federal de Competencia Económica, el Código Fiscal de la Federación y el Código Penal Federal que pretende, entre otras cuestiones, dotar de mayores facultades a la Comisión Federal de Competencia para sancionar prácticas monopólicas. Miguel Flores, comisionado de esta institución, nos ofrece un recuento de los aspectos más importantes de la reforma, así como de sus puntos débiles.

misceláneas o “tienditas” por parte de empresas dominantes. No es que la Comisión Federal de Competencia (CFC) quiera multar más, pero hay que reconocer que la existencia de multas más elevadas permite disuadir conductas anticompetitivas, pues si las multas son bajas, como lo eran antes de la reforma, algunas empresas podrían decidir mejor obtener las ganancias y violar la ley. También se introdujeron mejoras en el programa de inmunidad, pues ahora también será aplicable a personas f ísicas. Un gran avance es la incorporación del artículo 254 bis al Código Penal Federal. Hoy en día realizar acuerdos entre competidores para ﬁjar precios, reducir el abasto, segmentar mercados o coordinar posturas en licitaciones públicas es un delito que se castiga con prisión.

Esta iniciativa fue estudiada y la reforma ﬁnalmente aprobada por el Senado, que fue enviada al Ejecutivo federal y publicada el 10 de mayo de 2011.

¿Cómo se fortaleció a la Comisión Federal de Competencia para realizar labores de investigación? Esta parte es muy importante, pues además de contar con elementos disuasivos, como multas más altas, también necesitamos herramientas que nos permitan reducir la impunidad cuando se viola la ley. Así, era necesario contar con mejores instrumentos legales para investigar y obtener pruebas sólidas de las conductas prohibidas para sustentar las acusaciones y resoluciones finales de la CFC. De esta forma, un tema muy relevante es que con la reforma se otorgan a la CFC facultades para realizar visitas de verificación sorpresa. También se refrendó la facultad de exigir la exhibición de documentos, papeles y, en general, información, incluso la generada por medios tecnológicos, con el fin de comprobar el cumplimiento de la LFCE. Ahora bien, hay que decir que para ser eficientes se requieren recursos humanos y financieros suficientes. Creo que la CFC no cuenta ahora mismo con presupuesto adecuado, sólo tenemos 15 investigadores y es claro que necesitamos abogados y economistas entusiastas en nuestras filas, que tengan vocación para combatir las prácticas monopólicas.

Cuál es el antecedente de las reformas a la Ley Federal de Competencia Económica? El Derecho de la competencia en México es relativamente joven. A pesar de que desde la Constitución de 1857 se contemplaban disposiciones en contra de los monopolios y de que éstas se reflejaron posteriormente en el artículo 28 de la Constitución de 1917, no fueron aplicadas nunca, pues en México vivíamos —hasta antes de 1992— en un régimen en el que predominaba el control centralizado y estatal de la economía El cambio ocurrió con la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Como producto de este cambio se publicó la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) que entró en vigor en junio de 1993 y que inauguró una nueva etapa de la política de competencia en México. En 2006 se realizó una importante reforma a la LFCE en respuesta a diversas resoluciones del Poder Judicial y a la necesidad de actualizar el marco jurídico. Para 2010 se volvió evidente que las reformas de 2006 no serían suficientes para combatir de manera eficaz las prácticas monopólicas en México, por lo que el presidente de la República presentó al Congreso una iniciativa que planteaba 10 puntos básicos.

¿Qué leyes se reformaron para combatir las prácticas monopólicas? Se reformaron la Ley Federal de Competencia Económica, el Código Fiscal de la Federación y el Código Penal Federal. La parte más relevante, en mi opinión, es el aumento de las sanciones administrativas para disuadir las conductas nocivas a la competencia y la tipificación de prácticas monopólicas absolutas o acuerdos colusivos entre competidores para fijar precios o reducir el abasto (también conocidos como carteles) como delitos federales. ¿Qué modificaciones permiten aumentar los costos de violar la ley? Con la reforma, las multas se elevaron para estar acordes con la práctica internacional en la materia. Ahora, las prácticas monopólicas relativas, o abusos de dominancia, que realizan empresas muy grandes con poder sustancial de mercado para desplazar a sus competidores, podrán ser sancionadas hasta con 8 por ciento de los ingresos de los responsables. Un ejemplo de estas prácticas son las exclusividades a las

El Mundo del Abogado septiembre 2011

¿Qué nos puede decir acerca del fin de las visitas sorpresivas? El elemento sorpresivo es novedoso, efectivamente, aunque las visitas de verificación ya estaban previstas en la ley. Antes no podían ser sorpresivas en virtud de que debía informarse al visitado acerca de que tendría lugar una visita de verificación, lo cual era un absurdo e impedía la eficacia en el combate de las prácticas monopólicas. ¿Cuáles fueron las mejoras institucionales que lograron las reformas?

Miguel Flores Bernés es abogado por la Escuela Libre de Derecho y maestro en Derecho económico internacional por la Universidad de Warwick. Ha fungido como director de Asuntos Internacionales en la Dirección General de Inversión Extranjera de la Secretaría de Economía, director general adjunto en la Dirección General de Inversión Extranjera de la Secretaría de Economía, director general de Asuntos Jurídicos Internacionales y Empresariales de la Oﬁcina de la Presidencia para las Políticas Públicas, y coordinador general de Manifestaciones de Impacto Regulatorio en la Comisión Federal de Mejora Regulatoria. Es socio del despacho Acosta, Altamirano y Flores, S.C., y actualmente se desempeña como comisionado de la Comisión Federal de Competencia.

Las decisiones colegiadas obstaculizan la captura de los integrantes del órgano tomador de decisiones

Estimo que la mejora en el diseño institucional está relacionada con la transparencia. En este sentido, la reforma ayuda mucho, dado que crea la obligación para la CFC de emitir criterios en diversas materias: sanciones, existencia de prácticas monopólicas, concentraciones, inicio de investigaciones, determinación de poder sustancial y de poder sustancial conjunto, determinación de mercado relevante, inmunidad, medidas cautelares, determinación y otorgamiento de cauciones para suspender la aplicación de medidas cautelares, otorgamiento de perdón y solicitud de sobreseimiento del procedimiento penal. También se creó una audiencia oral ante el pleno (cinco comisionados) y la figura de comisionado ponente. Un cambio más de fondo en la forma en que opera la CFC tiene que ver con la independencia del secretario ejecutivo, quien ya no depende jerárquicamente del presidente de la CFC, sino que es nombrado por el pleno en una votación de mayoría calificada. Esta independencia es relevante pues se hacían críticas a la CFC acerca de que es juez y parte en la resolución de los procedimientos. ¿Cuál es la política en cuanto a competencia económica en México? En cuanto al combate a las prácticas monopólicas, tanto absolutas como relativas, la intervención de la CFC es correctiva puesto que interviene ex post, una vez que el daño al mercado ya pudo haberse causado. En cuanto al control de concentraciones (principalmente fusiones y adquisiciones de empresas grandes), la finalidad es que

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antes de que se lleven a cabo, la CFC realice un análisis que permita identiﬁcar si como consecuencia de la concentración podrían presentarse efectos nocivos para la competencia. Sin embargo, la política de competencia puede y debe abarcar un espectro más grande. Es necesario hacer de la competencia una cultura que permee todos los sectores de la vida social.

éste es transexenal al tratarse de un periodo de 10 años y estar sujeto a requisitos legales en materia de edad, experiencia y profesión. El otro ámbito tiene que ver con la teoría del órgano regulador. Las decisio-

nes colegiadas obstaculizan la captura de los integrantes del órgano tomador de decisiones. La autonomía técnica y operativa garantiza que haya independencia a imparcialidad para dictar las resoluciones.

¿Siente que las reformas fueron suficientes? Se avanza en muchas cosas, pero hay una situación que pone en peligro los aspectos positivos. Me refiero concretamente a las reformas al artículo 39 de la ley que establece que contra las resoluciones finales de la CFC ya no procederá el juicio de amparo indirecto, como había confirmado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en 2008. Ahora se establece que procedería el denominado juicio ordinario administrativo, que será un medio de impugnación extra a lo que existe actualmente contra las resoluciones de la CFC. Un tema paralelo que también resulta relevante es el de las acciones colectivas, que si bien aún no se publica como decreto en el Diario Oficial de la Federación, podría dificultar seriamente la reclamación de daños y perjuicios. ¿Cómo y cuándo se percibirán los cambios en la realidad? Es muy dif ícil establecerlo. Pero dependerá en mucho de la forma en que se logre una solución adecuada al tema de los recursos contra las resoluciones dictadas por la CFC (artículo 39 de la ley reformado) y que se cuente con recursos suficientes para cumplir los objetivos de la ley. ¿Cómo se puede garantizar la imparcialidad de la CFC? Estimo que la CFC es imparcial en los procedimientos que resuelve. La imparcialidad de elementos externos está garantizada por el nombramiento de los comisionados, que actualmente son nombrados por el presidente de la República, pero de manera escalonada, lo que permite continuidad en los criterios, pero también que no haya una dependencia política respecto del gobierno que hace el nombramiento, pues

La reforma ayuda mucho, dado que crea la obligación para la Comisión Federal de Competencia de emitir criterios en diversas materias El Mundo del Abogado septiembre 2011

Xavier Ginebra Serrabou*

¿Ha llegado el ﬁn de los monopolios? La competencia es la base de nuestro sistema económico y condición indispensable para que las empresas puedan ofrecer productos y servicios a mejores precios y con mayor calidad, en beneﬁcio de los consumidores, por lo que la reforma a la Ley Federal de Competencia Económica es clave para la vida económica del país. Así lo sostuvo el presidente de la República en mayo pasado, al anunciar esta reforma, de la que aquí se ofrece un panorama general.

l último día que realmente era factible (el 28 de abril de 2011), curiosamente por unanimidad, el Senado de la República aprobó las reformas a la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), después de un tortuoso y empinado camino, que implicó idas y venidas entre el Poder Ejecutivo, la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores. ¿Es una reforma que debemos aplaudir? ¿Constituye un avance en la línea correcta? Estimamos que sí. Por primera vez, después de la parálisis legislativa que nos caracteriza, que detiene cualquier cambio trascendente del país, México puede comenzar a dejar de ser el paraíso de los monopolios y abandonar el estancamiento estabilizador que nos ha caracterizado estas tres últimas décadas. Contenido básico de la reforma El contenido básico de la reforma aprobada, publicada en el Diario Oﬁcial de

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la Federación el 10 de mayo pasado, es el siguiente: 1) Aumentan las sanciones administrativas que se imponen por prácticas monopólicas: se podrá cobrar 10 por ciento del ingreso acumulable a una empresa por conductas colusorias (acuerdos entre competidores) y 10 por ciento por prácticas monopólicas relativas (verticales) o por concentraciones prohibidas (cuya definición no está clara en la ley) 2) Serán delitos que se castigarán con cárcel (de tres a 10 años) los acuerdos entre competidores para fijar precios, dividirse un mercado, reducir el abasto de productos o acordar posturas en licitaciones públicas. (Deberá haber quedado firme la sanción en sede administrativa, por lo que será muy probable que cuando se ejercite la querella o la denuncia respectiva, la acción penal ya haya prescrito.) 3) Se dota a la Comisión Federal de Competencia (CFC) de herramientas para investigar mejor las infraccio-

nes a la LFCE a través de la posibilidad de realizar visitas sorpresa a empresas. (El Derecho mexicano es sumamente formalista, en forma superior a otros países. Muchos asuntos se ganan o se pierden por un error procesal de la autoridad, que la reforma permite disminuir.) 4) La CFC podrá, cuando exista peligro de daño grave a la competencia, impedir daños a través de medidas cautelares o preventivas, prohibiendo una conducta de forma temporal en lo que se lleva a cabo el procedimiento. (Sin embargo, no se establecen de manera clara qué medidas cautelares puede aplicar la CFC, ni un procedimiento al efecto, lo que se podrá corregir a través del reglamento.) 5) Se garantiza la actuación imparcial de la CFC mediante figuras novedosas como las audiencias orales ante el pleno, la creación de la figura del comisionado ponente y la designación, por parte de todos los comisionados, del secretario ejecutivo, quien es encargado de las investigaciones y hoy es designado sólo por el presidente de la CFC. (Estas figuras procesales están reconocidas en la mayor parte de los países avanzados.) 6) El mayor poder sancionador de la CFC se compensa con mejoras en la transparencia y la rendición de cuentas: el órgano antimonopolios tendrá la obligación de publicar criterios sobre cómo se determina el poder sustancial de una empresa, los mercados relevantes y el cálculo de sanciones, entre otros conceptos; además, los votos de todos los comisionados deberán emitirse por escrito, y de ausentarse a una sesión del pleno, deberán votar después, también por escrito. Esperemos que esta reforma mejore la opacidad que ha caracterizado hasta ahora los asuntos relevantes de la CFC.

7) El programa de inmunidad, que reduce sanciones a agentes económicos que aportan información sobre las actividades ilícitas de un cartel, se amplía a personas f ísicas. 8) Se reducen trabas burocráticas en la notificación de concentraciones.1 Sin embargo, no se corrigen errores de fondo del capítulo de concentraciones, como definir correctamente qué se entiende por concentración y los parámetros para prohibir o condicionar concentraciones, lo que queda al arbitrio de la CFC y deja en indefensión a los particulares. El diablo está en los detalles No obstante lo anterior, a juicio de Miguel Flores Bernés, todas estas mejoras podrían retrasar años sus efectos en la realidad, dado que a la par se incluyó un cambio respecto a la vía apropiada para combatir las resoluciones finales de la CFC. Actualmente, los sancionados podían acudir al amparo indirecto (ante un juez de distrito) contra esas resoluciones, después del recurso de reconsideración ante la misma CFC. Ahora, antes de acudir al juicio de garantías deberá proseguirse una nueva instancia, el juicio de procedimiento administrativo ordinario, semejante a un juicio civil, que entorpecerá terriblemente los de por sí engorrosos procedimientos. El problema es que en materia procedimental lo que se aprobó en la reforma es la creación de juzgados y tribunales especializados en materia de competencia económica que sigan el juicio ordinario administrativo a petición de un particular. Creo que es conveniente la creación de instancias especializadas en el Poder Judicial, aunque, siguiendo a Flores Bernés, estamos de acuerdo en que el procedimiento que debe llevarse a cabo en ellas no debe ser el juicio ordinario administrativo. Así pues, el artículo 39 de la reforma aprobada dice lo siguiente: “El juicio ordinario administrativo ante los juzgados de distrito y tribunales especializados en materia de competencia económica procede contra resoluciones consistentes en actos decisorios terminales dentro de la etapa generadora del acto administrativo”.

Problemas derivados de la reforma El juicio ordinario administrativo federal es un medio de defensa excepcional. Para que este tipo de juicios sean procedentes no es suficiente que una de las partes en la controversia sea una autoridad del Estado, sino que además la causa que dio origen a la relación o vínculo que existe entre la autoridad y el particular sea originalmente de índole privada o con un componente civil. Por ejemplo, estos juicios proceden ante la rescisión de un contrato administrativo o la responsabilidad civil del Estado. Pero eso nada tiene que ver con las resoluciones que emite la CFC. Por el contrario, el procedimiento en materia de competencia económica es de orden público, no privado. Tiene como propósito fundamental sancionar administrativamente la comisión de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, que afecten el funcionamiento de los mercados. Desafortunadamente, la alternativa que surgió con la reforma al artículo 39 permitirá a las empresas, que a juicio de la CFC han violado la ley, extender indefinidamente los recursos legales que tienen a su alcance para evitar que las sanciones se cumplan. Generalmente, un juicio ordinario administrativo establece reglas que incluyen normas, recursos y defensas que son más propios de un proceso civil, lo que conlleva juicios más prolongados; por ejemplo, que se presente una demanda en contra de la resolución de la CFC, que dicha autoridad conteste la demanda, que se pueda ampliar la demanda y que a su vez la CFC conteste la ampliación de demanda. Adicionalmente, que ambas partes presenten y desahoguen tanto pruebas como alegatos, previamente a que el juez dicte la sentencia definitiva. Evaluaciones de la reforma Estas reformas colocan a México junto a los mejores referentes internacionales. Pero, ¿esto es bueno? Estimamos que sí. Esta reforma hay que aplaudirla. Constituye una muestra de que los mexicanos podemos adoptar acuerdos beneficiosos para el país, aun a costa de los grandes intereses. ¿Es suficiente? El modelo neoliberal, implantado en nuestro país desde

mediados de los ochenta, está agotado. Dicen que la locura es pretender que las mismas causas tengan los mismos efectos. ¿Tendrán sentido reformas en el mismo sentido? Por otro lado, aunque la rivalidad competitiva es un elemento fundamental para lograr la competitividad de los países —de acuerdo con el gurú en temas de competitividad, Michael Porter—, ¿ésta se logra sólo mediante modiﬁcaciones al marco de las leyes de competencia? Estimamos que no, y menos todavía cuando éstas no tienen un enfoque nacionalista. Además, como lo demuestran las políticas adoptadas por los países BRIC (Brasil, Rusia, India y China), las reformas deben ir, además, en otra línea. En estos países, sus reformas han implicado la activa participación del Estado en la economía —que en México brilla por su ausencia—, la protección y el desarrollo de su mercado interno, fuertes inversiones en educación, una regulación ﬁnanciera más estricta y una banca de desarrollo más activa. Tenemos que ver con detalle lo que hacen estos países, que deben ser nuestro modelo, al ser los países que avanzan más rápido, y no sólo Estados Unidos. Será fundamental, además, un viraje en el seno de la CFC: una participación más activa de ésta, apegada a derecho, que no busque sólo el aplauso de las grandes televisoras; que no persiga a las PyME, porque casi no pueden defenderse, como ha hecho hasta ahora. La CFC debe ser un órgano auténticamente colegiado, como no ha sido hasta ahora. Pero esto ya no depende del Congreso; el Poder Legislativo y la sociedad civil han hecho su parte; falta el cambio de rumbo de Pérez Motta y los suyos. De su actuación depende en mucho el combate al abuso de los monopolios, la competitividad del país y la mejora del nivel de vida de su población.

* Máster y doctor en Derecho de la competencia, profesor investigador de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos y abogado asociado a Del Pozo Abogados. 1 Algunos de los puntos anteriores están tomados del documento elaborado por Miguel Flores, comisionado de la CFC, que se puede consultar en www.competenciaeconomica.com.mx y www.observatel.com.

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Ilustraci贸n: Juan Enrique Fiorenzano

Ramón A. Massieu Arrojo

La inversión privada en el sector petrolero La privatización no es la respuesta a los problemas del petróleo, pero sí lo es la apertura razonable y bien regulada a la inversión privada en el sector, sostiene el autor de este artículo, al reﬂexionar sobre los conceptos de soberanía y nacionalismo, mismos que, malinterpretados, paradójicamente propician la dependencia y el atraso de nuestro país, especialmente en materia energética.

éxico, a lo largo de su relativamente corta historia, ha sido un país preocupado por su soberanía, al menos en el discurso ideológico. Esto se ha podido constatar en diversos momentos históricos, tan básicos como la independencia respecto de los españoles o la defensa de las invasiones francesa y estadounidense en el siglo XIX, o en situaciones más complejas, como la que significó el fusilamiento de un emperador extranjero impuesto por los conservadores, como fue Maximiliano de Habsburgo. Estos momentos, entre muchos otros, han significado para este país la búsqueda de una identidad soberana, genuina, alejada de influencias externas y de la perversa dominación extranjera. Todo esto, por supuesto, con el propósito de tener un gobierno autónomo, de mexicanos para mexicanos, capaz de encarnar la esencia misma de este país e impregnarla en todos y en cada uno de los aspectos de la vida nacional.

La búsqueda de la soberanía se basa en proteger lo mexicano, lo que por derecho nos corresponde a todos y a cada uno de quienes integramos esta nación. La vigente Constitución de 1917, forjada en la lucha revolucionaria y materializada en el más profundo caos ideológico, se encargó de deﬁnir nuestra soberanía y nos dijo, de manera clara, qué es lo que por derecho nos pertenece. Entre los referidos elementos se encuentra, naturalmente, el petróleo. Este preciado mineral protagoniza otro de los momentos cumbres de la búsqueda de la soberanía de México, a través de la expropiación petrolera. Bajo el mando del general Lázaro Cárdenas, presidente constitucional de México de 1934 a 1940, se llevó a cabo la nacionalización de los hidrocarburos, quedando reservados a la conducción exclusiva del Estado mexicano prácticamente en todos los aspectos de su cadena productiva. El petróleo, además, representa el nutriente más importante de las inestables arcas del Estado.1 Desde hace

más de dos décadas, el preciado hidrocarburo representa el ingreso más importante para el país. Este hecho por sí solo le brinda una importancia altísima en la vida económica de México. Sin embargo, a pesar de revestir un peso tan grande, la forma en que se aprovecha el petróleo es deficiente debido al monopolio ejercido por el Estado y a la consecuente imposibilidad de que el sector privado invierta en su manejo. En cuanto a la exploración y la explotación del hidrocarburo, hay infinidad de aspectos en qué mejorar. Su misma naturaleza limitada hace que cada día este mineral sea más escaso. Las estructuras vigentes de las actividades de exploración y explotación se encuentran reservadas de manera exclusiva al Estado e imposibilitan que se lleguen a realizar acciones de alta complejidad técnica, como el aprovechamiento de pozos situados en aguas profundas, que en este país, en relación con países como Estados Unidos o Noruega, es de seis a 150.2 En el terreno de la infraestructura, México se encuentra seriamente rezagado frente a las tendencias internacionales. Las refinadoras más modernas con las que cuenta el país tienen casi 30 años de haber sido construidas (el complejo de Salamanca, Guanajuato, por ejemplo),3 y algunas incluso datan del periodo cardenista. Esto obliga a importar productos petroquímicos, lo que resulta en un costo altísimo para el país. Los cambios son necesarios para el avance en el campo energético y deben ser procurados mediante una legislación adecuada. La reforma energética de noviembre de 20084 fue insuficiente para enfrentar los retos que se presentan ante la industria petrolera nacional, pues si bien permitió que se rea-

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lizaran algunas actividades adicionales a las que podían ser llevadas a cabo por particulares (en materia de transporte y almacenamiento), no resolvió los problemas sustanciales que generan la escasa productividad del sector y la pobre competitividad en el plano internacional. La estructura monopólica de PEMEX hace que la intervención del sector privado sea dif ícil. Países como Brasil han permitido la participación privada hasta en 49 por ciento5 en los procesos del sector energético, potenciando de manera importante el desarrollo de esa industria y la economía del país en general. Dicha estructura societaria ha probado ser la más conveniente, puesto que por un lado acepta la inyección de recursos y tecnologías que aporta el sector privado, y por otro mantiene al gobierno en una posición mayoritaria, teniendo en todo momento la posesión y el control del petróleo. ¿En verdad México es más soberano llevando a cabo las tareas de la industria petrolera, aunque sea de manera deﬁciente, y enfrentando los retos que se plantean sin las herramientas necesarias, sólo por defender a ultranza un concepto de soberanía cada vez más nebuloso? ¿En verdad esta política proteccionista hace que seamos un país más libre de inﬂuencias y controles extranjeros? Estas preguntas de-

La reforma energética de noviembre de 2008 fue insuﬁciente para enfrentar los retos que se presentan ante la industria petrolera nacional, pues si bien permitió que se realizaran algunas actividades adicionales a las que podían ser llevadas a cabo por particulares (en materia de transporte y almacenamiento), no resolvió los problemas sustanciales que generan la escasa productividad del sector y la pobre competitividad en el plano internacional. mandan enérgicamente una respuesta clara y contundente, pues lo que se juega al negarse al cambio es mucho. La privatización no es la respuesta a los problemas del petróleo, pero sí lo es la apertura razonable y bien regulada a la inversión privada en el sector. Órganos reguladores fuertes, que supervisen estas actividades de forma rigurosa, podrán crear un mercado justo y competitivo en el cual el sector privado pueda apoyar a la industria petrolera y a la economía mexicana en general. Esto último está plasmado en el Programa Sectorial de Energía 2007-2012,6 pero la vigencia de una legislación proteccionista que imposibilita la participación privada también inhibe que este importante sector pueda potenciar el crecimiento del país.

Clarito dice la Constitución que la educación debe ser gratuita, y a mí me está costando mucho estudiar...

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Es momento de replantearnos los conceptos más básicos que le dan forma al Estado mexicano. La necesidad de reconocer que las ideologías son mutables en función del contexto histórico (por más profundas que éstas sean) es apremiante. Debemos abandonar la idea de la fuerza intrínseca de los conceptos, como la soberanía y el nacionalismo, y entenderlos como simples medios y herramientas que nos ayudarán a forjar un México mejor. Un cambio profundo en la industria del petróleo es un primer paso. 1

www.explorandomexico.com.mx/about-mexico/6/. www.pemex.com/index.cfm?action=content&sectionID=136&c atID=11898&media=pdf. 3 www.presidencia.gob.mx/prensa/?contenido=39279. 4 www.dof.gob.mx/index.php?year=2008&month=11&day=28. 5 www2.petrobras.com.br/espanhol/ads/ads_Petrobras.html. 6 w ww.sener.gob.mx/webSener/res/0/Programa%20Sectorial%20 de%20Energia%202007. 2

invitada

JesĂşs Orta Aguilar

Carlos Elizondo Mayer-Serra: MĂŠxico no tiene instituciones vigorosas 52

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Carlos Elizondo Mayer-Serra nos habla de su libro Por eso estamos como estamos. La economía política de un crecimiento mediocre, recientemente publicado, en el cual narra, desde una perspectiva histórica, las razones por las cuales México no ha avanzado económicamente, al tiempo que propone soluciones para sacar a México del estancamiento económico. Por qué México no es un país desarrollado? México no es un país desarrollado porque no hemos construido las instituciones que se requieren para serlo. Decir instituciones no es simplemente escribir nuevas leyes, sino que éstas sean implementadas y respetadas tanto por la burocracia como por los ciudadanos. Cuando uno ve la forma en la que operan los Estados desarrollados, lo que observa es una gran densidad institucional. ¿Qué signiﬁca esto? Que hay muchas reglas y que estas reglas se cumplen. En México no hemos construido reglas que deﬁendan los derechos universales de verdad, o de competencia y mérito sobre los privilegios, que muchas veces son legales, pero en otras no, como cuando una empresa abusa de su posición de dominio o cuando un sindicato le da la plaza a un compadre. Una de las virtudes de la economía de mercado basada realmente en la competencia es que permite seleccionar a los mejores profesionistas, a las mejores empresas, a los mejores maestros, y permite al consumidor escoger. Una de las ventajas de una economía de mercado en una democracia es que además los ciudadanos pueden escoger en el mercado de la política, es decir, pueden elegir a sus gobernantes. En México no hay toda la competencia que debiera. Hay que generar más mercado, pero hacerlo implica tener un Estado más sólido, con mayor capacidad de regular.

¿Cuál es su visión de las instituciones del Estado mexicano? Es un Estado poco eficaz, con exceso de reglas absurdas en muchos ámbitos y con ausencia de reglas importantes en otros o que simplemente no se cumplen. También hay reglas que se cumplen de más. ¿Qué reglas se cumplen de más? Un claro ejemplo es el juicio de amparo. Cuando vemos el alcance que tiene este instrumento y lo comparamos con el que tienen instrumentos similares en otros países, observamos que la capacidad de estas reglas de protección, deseables para la defensa de actos arbitrarios del gobierno contra el ciudadano, es más acotada en algunos terrenos que en nuestro caso. Por ejemplo, en materia fiscal, en otros países es muy raro que un ciudadano se pueda amparar por la inconstitucionalidad de las leyes, salvo si hay un hecho claro de arbitrariedad, como la inequidad de cobrar impuestos a un sector de la sociedad y a otro por motivos raciales, pero no se puede invocar la Constitución con respecto a si el jugo merece IVA y la leche no. En México se ha creado una industria del amparo fiscal que hace muy dif ícil recaudar impuestos, que genera muchos agujeros en las leyes que tenemos y que además es brutalmente inequitativa, porque para que te convenga un juicio de amparo debes tener mucho dinero. Hay muchos ámbitos en los que las restricciones legales y extralegales del Estado son muy grandes. Pongamos el caso de un directivo de alguna institución pública que conoce que uno de sus

trabajadores cometió un ilícito grave; aunque legalmente lo podría despedir, operativamente es muy dif ícil hacerlo y entonces opta por no echarlo. A eso me refiero con la existencia de un exceso de reglas en el marco normativo mexicano. ¿El bajo crecimiento de la economía de México es un problema cuyo origen es la actitud de los ciudadanos o de su clase política? En el último capítulo de mi libro me refiero a una frase que dijo un funcionario público de la época del presidente Ernesto Zedillo, quien aseguraba: “No es cierto que en toda sociedad los ciudadanos tengan el gobierno que se merecen, porque si así fuera estaríamos peor”. La democracia sí es el gobierno que nos merecemos, pues es el que eligieron los ciudadanos. Entonces, en algunos sentidos la responsabilidad de un mal gobierno en última instancia es de los ciudadanos. Si en México tuviéramos una clase política que fuera la más efectiva del mundo, y la dotáramos de los incentivos que planteamos los ciudadanos, muy rápidamente se comportaría como nuestra clase política actual. En el sentido inverso, ¿qué pasaría si en lugar de ciudadanos mexicanos tuviéramos ciudadanos suizos con la misma clase política? Sospecho que los políticos se adaptarían a esos ciudadanos: se portarían mejor para evitar que los corrieran de su trabajo. Luego entonces, a esta pregunta complicada, a final de cuentas, podemos responder que la responsabilidad última es del ciudadano. Ahora bien, las reglas que tenemos hacen muy dif ícil que el ciudadano tenga la capacidad de presión, la capacidad de acceso a la información pública relevante, y entonces la clase política no está a la altura, en el sentido de que no ha usado los espacios que tiene para promover esos cambios que la harían más sensible a las demandas de los ciudadanos y, por lo tanto, volverían más eficaz nuestra democracia. Pero, además, siempre que hablamos de los ciudadanos nos imaginamos al ciudadano anónimo que sólo piensa en el interés general, y no es así. Los maestros que bloquean las carreteras son ciudadanos, los empresarios que piden privilegios también son ciudadanos, los

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invitada

narcotraﬁcantes mismos también son ciudadanos. Entonces hay muchos intereses bien organizados de ciudadanos que han presionado a muchos sectores del poder para imponer sus reglas ante la pasividad de las grandes mayorías que no están bien organizadas. En los últimos años hemos observado un mayor crecimiento económico en países con características semejantes al Estado mexicano. ¿Por qué México, a pesar de su privilegiada ubicación, tiene un crecimiento económico mediocre? Muy buena pregunta. Básicamente se habla de Brasil y de Chile, ya que en los espectaculares fenómenos asiáticos son mucho mayores las diferencias que las semejanzas en materia de crecimiento. El caso más importante en términos de impacto de la economía mundial, y del

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que más podemos aprender en México, es el de Brasil. Chile, siendo un ejemplo muy positivo, es un país pequeño, aunque hay que destacar que es la única nación de América Latina que está convergiendo claramente en los niveles de desarrollo de los países más ricos. En veinte años, Chile seguramente va a ser un país desarrollado, ya que ha hecho lo que en México no hemos realizado: generar competencia y construir instituciones más sólidas. Sin embargo, el Estado brasileño tiene características más similares al mexicano. En los últimos años ha logrado impulsar un mayor crecimiento económico, aunque aún no sabemos si dicho crecimiento sea sostenible. La razón de su crecimiento depende prácticamente de tres o cuatro cosas que en México se han dejado de hacer; entre ellas, la reforma al sector energético y el fortalecimien-

to de un Estado que recaude más que el nuestro. Se ha hablado mucho de la necesidad de realizar reformas constitucionales de las llamadas “estructurales”. En su opinión, ¿qué reformas son necesarias para llegar a ser un país desarrollado? Nada es automático. Se pueden realizar las reformas constitucionales y no operarlas bien. Pero la reforma más importante, que generaría mayor impacto, es, en primer lugar, la energética, la cual no implica ni debe implicar la privatización de PEMEX, pero sí que la empresa paraestatal enfrente competencia, que se permita que el sector privado compita con ella. La competencia genera mejores empresas. En segundo lugar, se encuentra la reforma laboral, con la cual no se busca quitar derechos

a los trabajadores, sino que se genere menos rigidez en el mercado laboral, que las personas tengan un paquete de derechos más coherentes con los que tienen sus pares en los principales países con los que se comercia, como Estados Unidos. La tercera reforma es la política. Hoy no tenemos las reglas adecuadas para estimular la cooperación entre partidos y existen muchos obstáculos para que un ciudadano pueda acceder a ser candidato. Los partidos políticos tienen mucho dinero y acceso excesivo a los medios de comunicación. ¿Por qué no se han implementado las reformas necesarias? Por el simple hecho de que al implementar estas reformas estructurales habría perdedores cuya capacidad de organización es muy compleja, como los grandes sindicatos, pues al implementarse dichas reformas aquéllos dejarían de percibir muchos privilegios que les otorga el sistema actual. ¿Cuál es su concepción de la educación que se imparte en nuestro país? Mala, en términos generales. Las evaluaciones que se han realizado a nuestros jóvenes de 15 años, que aún se encuentran en el seno del sistema educativo, arrojan resultados pésimos. Nuestra educación es deﬁciente, tanto la pública como la privada, por distintas razones; pero comparten el mismo eje del problema, que es la falta de competencia, ya sea en la selección de ingreso de los alumnos a partir de media superior o en la contratación de los profesores en el sector público. Hasta hace poco aún se vendían las plazas, en algunas universidades existen pases automáticos de un nivel a otro y en ciertas instituciones basta pagar la colegiatura y contar con un promedio de bachillerato muy bajo para ser admitido. El problema es que no se han construido los ﬁltros meritocráticos en el sistema educativo para estimular y asegurar que los alumnos que llegan sean los que han trabajado más y mejor. El ingreso a la educación superior debe ser estrictamente conforme al mérito. En ningún lugar del mundo existe el derecho universal de asistir a la universidad, sino el derecho universal de garantizar el acceso a la universidad su-

jeto a una serie de condiciones de conocimientos y capacidades. ¿Qué papel desempeñan los sindicatos en el crecimiento mediocre de la economía de México? En el sector privado tienen algún costo, pero importa menos que en el sector público por el hecho de que el mercado los disciplina, ya que este tipo de sindicatos no pueden pedir más de lo que les puede pagar la empresa. A este tipo de sindicatos les interesa que la empresa genere más empleos, que se sostengan los actuales y que haya una negociación, que al final es provechosa para ambas partes. En el sector público la situación es muy distinta: sobra gente, no se puede mover, en muchos casos existen trabajadores no calificados; obviamente, todo esto le cuesta a la economía mexicana, por la baja calidad de los servicios públicos que recibe el ciudadano, quien tiene que subsidiar esas ineficacias con sus impuestos. ¿Es necesaria una mayor regulación en la vida interna de los gremios sindicales? Sin duda alguna. En mi libro menciono las principales razones que han generado que algunos grandes sindicatos de México se hayan convertido en factores reales de poder tan importante. Una de esas razones es que los líderes de los sindicatos no son electos en forma democrática. En México se ha democratizado una gran parte de la vida política, pero no la de los sindicatos. Es necesario que haya transparencia en el uso de sus recursos públicos y de las aportaciones de los obreros; asimismo, los líderes sindicales deben rendir cuentas a sus agremiados, pero estas obligaciones deben estar en la ley y ser garantizadas por la autoridad, como ocurre en otros países. ¿Es posible cambiar el rumbo de México, para transitar de una economía que privilegia sólo a algunos sec-

tores de la sociedad a una economía propia de un sistema democrático? Siempre es posible, si queremos. En mi libro menciono una cita el rector José Narro Robles, quien dice que “México no se merece los problemas que enfrenta”. La realidad es que no se trata de que los merezca o no. O se hacen las cosas bien o no se hacen. Si un alumno no estudia para pasar un examen, seguramente no aprobará la materia. Y entonces no podrá decir que no merecía reprobar. Salvo que pensemos que genéticamente somos incapaces de realizar las cosas necesarias para transitar a un nivel de mayor desarrollo, entonces lo podremos hacer. Aun con todos los problemas que enfrentamos hemos avanzado, somos un país de ingreso medio, con una clase media que antes no teníamos. Tenemos las condiciones para cambiar. Si lo han hecho muchas naciones a lo largo de la historia, desde luego México lo puede hacer; aunque no es fácil, porque existen muchos grupos de interés muy cómodos con sus privilegios actuales. En su libro aﬁrma que la democracia en México es un fenómeno fundamentalmente electoral, mediado por partidos políticos fuertes. ¿Es necesario cambiar la ideología de los partidos políticos para conseguir un mayor crecimiento económico? Desde luego. Creo que sería muy positivo que nuestros partidos políticos de izquierda tuvieran una visión más moderna de lo que signiﬁca ser realmente de izquierda. Los partidos políticos de izquierda de Chile y Brasil promueven reformas y cambios que en México, por el simple hecho de mencionarlos, son motivo de sanción en el seno de los partidos. Ahora bien, ¿qué debe pasar para que los partidos políticos cambien sus ideologías? Pues instrumentar la sanción ciudadana. El Partido Laborista del Reino Unido dejó de ser un partido de izquierda rígido y sobreideologizado, que no ganaba ninguna elección. Cambió y gracias a eso ganó el poder

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invitada y dejó de ser un partido de oposición. Al ﬁnal de cuenta también es una labor de los ciudadanos y de las personas que tenemos acceso a los medios de comunicación ayudar a pensar cuáles son los temas y los problemas que tenemos que enfrentar. ¿Qué cambios estima necesarios para mejorar nuestro sistema de impartición de justicia? Si tomamos una sentencia del Tribunal Superior del Estado de Colombia, vamos a observar que está conformada por unas cuantas páginas con argumentos claros y precisos. Lo contrario ocurre con las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de México, donde existen expedientes con un gran número de fojas, en las que más de la mitad son transcripciones y citas. Por lo tanto, debemos de aprender que hacer justicia es saber transmitirla breve y claramente a los ciudadanos. Las instituciones encargadas de la impartición de justicia en México necesitan hacer un gran esfuerzo para transparentar y asegurar la transmisión clara de sus resoluciones.

Carlos Elizondo Mayer-Serra es licenciado en relaciones internacionales por El Colegio de México, con maestría y doctorado en ciencia política por la Universidad de Oxford, Inglaterra. Desde 1991 se desempeña como profesor-investigador en la División de Estudios Políticos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). Fue representante permanente y embajador de México ante la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) de mayo de 2004 a noviembre de 2006.

Por otra parte, ya es inaplazable erradicar en todos los niveles de gobierno los actos de corrupción y cohecho de los servidores públicos encargados de impartir justicia en México, ya que en la medida en que contemos con jueces y funcionarios honestos, será posible construir un sistema jurídico que realmente esté basado en la justicia. Otro rubro importante que debe someterse a discusión es la relación que existe entre el Poder Judicial de la Federación y los poderes judiciales de los estados, pues en la actualidad los asuntos importantes y de mayor trascendencia que se ventilan ante los poderes judiciales locales terminan por ser resueltos en el Poder Judicial Federal, lo cual

propicia la ineﬁcacia de las autoridades judiciales locales y la sobrecarga de trabajo en el Poder Judicial Federal. ¿Cree que es correcta la reforma constitucional de 2008 al sistema de justicia penal? Conozco poco ese tema, pero simpatizo con la idea de que se requiere un proceso penal mucho más ágil, más fundado en la investigación y menos arraigado en los excesos de los procesos rigoristas que han marcado al sistema actual. Creo que es claro, y así lo demuestra la experiencia internacional, que con los procesos orales y públicos se evitan muchos abusos que actualmente permite el sistema mixto. Esta reforma requiere un entrenamiento de fondo de los agentes del Ministerio Público, así como de los poderes judiciales de los estados y, por supuesto, de los abogados. No obstante lo anterior, la implementación de esta reforma constitucional penal no va a resolver de manera automática la problemática de la inseguridad de México, pero en principio sí puede generar un sistema judicial que obligue a los agentes del Ministerio Público a ser más cautelosos con la integración de las averiguaciones, ya que existirá mayor vinculación entre el acusado, la víctima y el juez. De igual forma, al ser transparente y público, el proceso penal deberá ayudar a evitar actos de presión o cohecho en relación con los jueces. ¿La oralidad en los procesos penales podría inﬂuir en el mayor crecimiento económico de México? En la medida en que se fortalezca el Estado de Derecho, podríamos observar mayores tasas de inversión y, en consecuencia, mayor desarrollo económico. La certidumbre jurídica es un elemento fundamental en el crecimiento de cual-

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quier Estado. Sin duda alguna, solucionar el tema de la inseguridad es elemental para crear crecimiento económico. Y uno de los mecanismos para resolver este problema es reducir los niveles de impunidad que existen en México. Luego entonces, es correcta la reforma constitucional que incorpora la oralidad en los procesos penales. Yo espero que con esta reforma se encarcele a los que en realidad se debe encarcelar.

En México se ha creado una industria del amparo ﬁscal que hace muy difícil recaudar impuestos, que genera muchos agujeros en las leyes que tenemos y que es brutalmente inequitativa

¿Cuál debe ser la relación entre el ciudadano y el gobierno, si queremos que México deje de ser un país con bajo crecimiento económico? La relación debe ser de confianza, de un gobierno que provea derechos universales y derechos generales a los ciudadanos, de una sociedad que se dé cuenta que es la dueña del gobierno y que le exija el correcto uso de los recursos públicos, de unos medios de comunicación que se dediquen a hacer la tarea de intermediación más fácil y ágil entre gobernantes y ciudadanía, pero primordialmente, de una sociedad que adquiera mayor confianza en su gobierno y en sus instituciones, pues en la medida en que haya un gobierno que gasta bien los recursos del pueblo, los ciudadanos adquirirán mayor confianza y se generará un círculo virtuoso. ¿Cómo visualiza al Estado mexicano dentro de 50 años? Si hacemos bien las cosas y enfrentamos las reformas pendientes, me lo imagino como un Estado más cercano al de los países desarrollados. Un Estado más capaz de proveer bienes y servicios a la ciudadanía y más capaz de enfrentar el tema de la inseguridad. En ese contexto, sin duda alguna, México crecería más. La teoría económica y la experiencia internacional muestran que cuando un país hace bien las cosas, éste converge con los niveles de desarrollo de los países del Primer Mundo. El desarrollo no es un acto divino ni una decisión afortunada que si no se toma en el momento correcto, ya no se puede alcanzar. La segunda mitad del siglo XX y los primeros años del siglo XXI nos enseñan que sí se puede romper la trampa del subdesarrollo. Tenemos el caso de Corea del Sur, Taiwán, Singapur, Malasia,

Portugal, España y Grecia. Estos tres últimos, aun con sus problemas actuales, tienen un nivel de desarrollo superior al de México. Los mexicanos no estamos condenados al eterno subdesarrollo. Podemos aprender de la experiencia del Estado

coreano, ya que en la actualidad Corea del Sur es un país distinto a su vecino del norte en diversos aspectos, desde el ámbito económico hasta su idioma, a pesar de que comparten un pasado común. Este hecho sólo se explica por las instituciones que adoptaron.

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Laura Collada

Las marcas y la cultura corporativa

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¿Qué es una marca? ¿Cómo se puede registrar? ¿Cuáles son las ventajas de hacerlo, con miras a consolidar el patrimonio de una empresa? ¿Qué acciones se deben tomar frente a quienes pretenden comercializar productos o servicios con una marca idéntica o semejante en grado de confusión? Laura Collada, socia del despacho Collada, Pinto y Dumont, S.C., especializado en propiedad intelectual, responde a estas cuestiones.

l mundo ha cambiado. Esta oración puede ser aplicada a todos los ámbitos en que se piense. La propiedad industrial ha contribuido muchísimo a cambios de percepción en el consumidor, a cambios en la ley, a cambios en la valuación de cosas, de productos, de servicios. Si alguna persona aﬁrma que no le importan las marcas, seguramente miente. A todos nos importan, pues deciden nuestros hábitos de consumo. Nos despertamos y nos bañamos con un jabón en particular, con un rastrillo determinado, etcétera. En el desayuno sucede lo mismo: una marca en especial de cereal, de huevo, de leche, de café. Nos vestimos también con ciertas marcas y usamos un automóvil de cierta marca, y así ocurre todo el día, todos los días. Queramos o no, las marcas deciden nuestras preferencias y nuestros gustos como consumidores y convierten en exitosas a las empresas. Independientemente de la gran cantidad de marcas registradas de origen extranjero que tienen presencia en México, el número de marcas registradas por empresas y particulares mexicanos es también enorme. Sin embargo, todavía falta en nuestra cultura empresarial y corporativa generar, registrar, contabilizar y cuidar nuestros activos intangibles, entre ellos, las marcas. Es innegable que, hoy por hoy, existen empresas que no tienen un solo “ﬁerro”, no lidian con materias primas, ni inventarios, ni maquinaria, ni vendedores, y

sin embargo son exitosísimas y ganadoras; todo lo generan a través de licencias de marcas. Estas compañías actuaron en el camino que planteo: las marcas como parte fundamental de la estructura y el patrimonio de la empresa. Ahora viene el tema de la especialización. Aun cuando se podría creer que el registro de una marca es un mero trámite, esto no es cierto. Si bien es indiscutible que para las personas y los despachos de propiedad industrial es el pan nuestro de todos los días, la verdad es que actualmente es necesario un cierto grado de especialización y práctica para registrar una marca cumplidamente y como debe ser. Este artículo no intenta descubrir o plasmar las sutilezas y la práctica del registro de marcas (y otros signos distintivos), sino hacer énfasis en que debe solicitarse la ayuda de un especialista, ya que el éxito de la marca dependerá de cómo fue registrada y qué protege, en generación de riqueza, reputación y prestigio. Si bien es cierto que la creación de marcas comienza en alguno de los socios de la empresa o en las manos de un creativo, especialista en mercadotecnia, éstos generalmente desconocen los intríngulis del registro. En alguna ocasión tuvimos un cliente en el despacho con una gran cantidad de problemas jurídicos en relación con las marcas de los productos que introducía a nuestro país. Esta empresa importaba absolutamente todo de Oriente y decidía en México la forma, el empaque, los colores, las marcas, etcétera. Su depar-

tamento jurídico intentaba infructuosamente registrar esas marcas y siempre les eran citados anterioridades o impedimentos para su registro. Cuando nos dimos cuenta de que la cantidad de cartas de advertencia, infracciones administrativas y acciones penales en su contra eran demasiadas, solicitamos un acercamiento para conocer la fuente de su problema. Revisamos su proceso de creación de marcas y el procedimiento de sus compras. Cuando platicamos con los responsables del departamento de mercadotecnia nos dimos cuenta de que ahí se generaban todos sus problemas. Aun cuando sus creativos sabían qué era una marca, tenían una idea somera de cómo se registraba, etcétera, nunca nadie les advirtió que “crear” marcas propias con la intención de parecerse siempre al líder del mercado era la peor estrategia a seguir, ya que pueden caer en supuestos que pueden provocar diversas acciones en su contra. La solución fue impartir un taller de aspectos legales de las marcas a sus creativos. Llevan años sin tener problemas legales. Así las cosas, el mejor consejo es que antes de lanzar al mercado o intentar el registro de una marca, las propuestas sean revisadas por un especialista en la materia. Ahora bien, ya que hemos considerado los aspectos de creación y registro de una marca, veamos el ámbito de la contabilidad Como se hizo énfasis en párrafos anteriores, hoy el valor de los activos intangibles puede ser mucho mayor que cualquier otro de los activos que conformen el patrimonio de una empresa. ¿Es la marca una inversión o es un gasto? ¿Se quiere crear patrimonio con base en dicha marca? Éstas son preguntas que asimismo deben ser contestadas por un especialista en propiedad industrial, actualizado en temas fiscales, o por un fiscalista. Hay dos maneras de representar el valor de una marca: una legal y otra netamente contable-financiera. La manera legal de destacar el valor de una marca es una declaratoria de marca notoria o famosa. Una marca es notoriamente conocida en México cuando un sector determinado del público o de los círculos comerciales del país la conoce como consecuencia de las actividades comerciales desarrolladas en México o en el

El Mundo del Abogado septiembre 2011

extranjero por una persona que emplea esa marca en relación con sus productos o servicios, o bien, como consecuencia de la promoción o la publicidad de la misma. Se entenderá que una marca es famosa en México cuando sea conocida por la mayoría del público consumidor. La declaratoria se tramita ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, para lo cual se deben satisfacer ciertos requisitos. Dicha declaratoria tendrá una vigencia de cinco años y podrá ser actualizada. La manera contable-financiera de expresar el valor de una marca será un avalúo, que por ley deberá ser realizado por un corredor público, ya que solamente ellos pueden fungir como peritos valuadores para estimar, cuantificar y valuar derechos (derecho al uso exclusivo de una marca). Ahora bien, es importante tomar en consideración que a partir de 2009 existe una nueva Norma de Información Financiera (NIF C-8) en la que se establecen reglas precisas para el reconocimiento de un intangible a su costo de adquisición y donde se precisó el tratamiento contable y se eliminó la presunción de que un intangible no podría exceder en su vida útil a un periodo de 20 años. Los efectos de esta NIF fueron retroactivos. Los gastos asociados a una marca, que pueden consistir en publicidad, promoción, etcétera, deben considerarse también como una inversión, por así decirlo. Entre más reputación, prestigio y penetración en el mercado tenga una marca, más valor tendrá como parte del patrimonio de la empresa. Actualmente es común ver operaciones bancarias que se sostienen en derechos de propiedad industrial, en especial marcas, que se han dado en garantía a bancos por préstamos a empresas. Con lo anterior se manifiesta palpablemente el valor intrínseco y extrínseco de las marcas, lo que da la pauta para resaltar la importancia y el valor de los derechos de propiedad industrial. Ahora veamos qué es cuidar una marca. Al parecer es la parte más sencilla, pero también tiene sus sutilezas, pues es necesario cuidarla para evitar que caduque por falta de uso legal y para evitar que, ilegítimamente, algunas personas quieran usar una marca idéntica o similar en grado de confusión.

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¿Qué se considera uso legal? Son muchos aspectos los que uno debe de tomar en consideración. Por ejemplo, es obligatorio usar indicaciones o leyendas como MR o ®. Asimismo, es necesario que las marcas sean usadas tal como fueron registradas o con modiﬁcaciones que no alteren su carácter distintivo. ¿Qué es usar una marca? Utilizarla en los productos y en los servicios, en las etiquetas, en los empaques, en la publicidad y en las facturas… Es importante que las facturas no sólo expresen un número de inventario o un código de barras. La marca también debe estar expresada claramente en la factura. Por otra parte, en caso de conceder licencias, es muy recomendable inscribirlas ante el Instituto Mexicano de Propiedad Intelectual para efectos de publicidad y de que sea oponible frente a terceros, pero también para que el uso realizado por el licenciatario sea tomado legalmente como si fuese hecho por el mismo titular de la marca. Así las cosas, al usarla legalmente se evita una acción de caducidad por falta de uso. Las licencias de uso de marca básicamente tienen como objetivo que los productos o servicios se manufacturen o se presten bajo los mismos estándares de calidad con que lo ha hecho el titular de la marca. Al licenciante-titular le facilita la manera de ramiﬁcarse en cierto negocio o empresa, y al licenciante le da la ventaja de usar una marca que ya es conocida por el público consumidor. Por otra parte, ¿qué hacer con los “piratas”, con los que quieren comercializar productos o servicios con una marca idéntica o semejante en grado de confusión? Aquí los caminos también son diversos. En la Ley de la Propiedad Industrial existe todo un catálogo de lo que se consideran infracciones administrativas, pero también existe la vía penal. En este caso también se recomienda consultar a un especialista en la materia, quien decidirá cuál es el camino a seguir, dependiendo de las acciones del “pirata”. El punto que hay que destacar es que en esta materia las casualidades o las coincidencias no son tales. Cuando una marca es exitosa se enfrenta al riesgo de ser copiada. Es más, esta imitación

es un indicio del éxito comercial y de la prevalencia de la marca en la mente del consumidor. Lo importante es accionar y tutelar los derechos. Lo peor es no hacer nada. Las acciones en contra de piratas eventualmente crearán conciencia de que la propiedad industrial tampoco debe ser vulnerada. Hay que insistir en la creación de una cultura en propiedad industrial e intelectual. Esta cultura no tiene que limitarse solamente al ámbito corporativo, sino que debe ir más allá. Es una realidad tangible que los derechos de propiedad industrial dan al empresario ventajas respecto a sus competidores. También es cierto que la marca es el derecho de propiedad industrial que con mayor facilidad apela al público consumidor y que al convencerlo de la calidad, la garantía, el estatus, la reputación e inclusive la moda o la tendencia, crea esa ventaja a favor de su titular. Es importante que los empresarios, sean chicos, medianos o grandes, creen y registren su propiedad industrial. Es un vehículo que, por donde se mire, crea ventajas comerciales, ﬁnancieras, de penetración en el mercado y en la conciencia del público consumidor. Aquí hay que hacer hincapié en que el costo de creación y registro es irrisorio comparado con las ventajas competitivas que puede crear; además, su costo de mantenimiento es muy bajo (las marcas se renuevan cada 10 años). Asimismo, las marcas no son el único signo distintivo que crea estas ventajas; también están los avisos y los nombres comerciales. Los signos distintivos deben ser tomados en consideración desde el momento en que se decida emprender un negocio. Es necesario no experimentar y consultar al especialista. Muchas personas, creyendo que tenían registrada la marca para ciertos productos y servicios, en el momento de ventilar acciones legales descubrieron que la protección jurídica que creían tener no era real. En resumen, hay que reconocer que vivimos una era diferente, una era digital (en la que es común y evidente el uso de estos derechos) que nos pone retos tanto a los abogados como a los empresarios, retos para alcanzar una mejor legislación y para ser más competitivos.

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Fernando Serrano Migallón La vida constitucional de México, 2 vols. Fondo de Cultura Económica, México, 2007

a idea de constitución representa una noción simbólica y combativa; reﬁere la existencia misma de la comunidad política y su ordenamiento. No sólo es la forma jurídica de esos factores “reales y efectivos”, sino un ordenamiento normativo de la con-

vivencia civil en términos de libertad y obligación, y es también aquello en virtud de lo cual se reconoce autoridad a un gobierno. Todo análisis de la cultura jurídicopolítica de México debe entrañar una perspectiva histórica antidogmática que vincule la historia con la cultura jurídica. Es decir que nuestra historia jurídica no comienza con el acto fundante de la primera Constitución, sino con los códigos culturales jurídico-políticos de la monarquía española del siglo XIX, cuyo discurso se trasladó a nuestros documentos constitucionales primigenios. El análisis que emprende aquí Fernando Serrano Migallón no se reduce al estudio de esos documentos ni se limita a la narración de sucesos políticos; más bien describe, explica e interpreta el devenir del

Estado mexicano desde un ángulo jurídico, apoyado ﬁrmemente en la historia política. Explica cómo las constituciones de México han normado la conducta del Estado durante su vigencia y cómo la nación y sus avatares dieron muerte a aquellas leyes fundamentales para ﬁncar nuevas reglas de comportamiento político. El primer volumen comienza con el nacimiento del Estatuto Constitucional de Bayona de 1808 y la Constitución de Cádiz de 1812 —que, aunque no son mexicanos, formalmente tuvieron vigencia en México—, y el siguiente volumen continúa con bandos, decretos, actas y tratados emitidos durante la lucha por la Independencia, que señalan el camino de los fundadores de la República, y termina con la Constitución de 1917.

Jimena Moreno González, Guadalupe Barrena Nájera y Francisco López González Derecho internacional público Oxford University Press/CIDE, México, 2011

l estudio del Derecho internacional público requiere no sólo capacidades de retención y asimilación de ideas, sino además una metodología de análisis, interrelación de conceptos y aplicación práctica de nociones abstractas. A la adquisición de tales habilidades se dirige la enseñanza del Derecho basada en la resolución de casos y en el análisis de problemas jurídicos y situaciones concretas. Este libro incluye casos y sentencias de la Corte Internacional de Justicia y de otros tribunales e instancias internacionales, así como ejercicios destina-

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dos a que el estudiante utilice los conocimientos adquiridos. Las sentencias, fallos y laudos de cortes, tribunales arbitrales o mecanismos de solución de controversias ﬁguran íntegros tanto en el libro como en el disco compacto que lo acompaña. Asimismo, esta obra aborda en sus diferentes capítulos una introducción al estudio del Derecho internacional público, las fuentes del Derecho internacional, el Derecho de los tratados, el arreglo pacíﬁco de controversias internacionales, la responsabilidad internacional, los sujetos del Derecho inter-

nacional, la jurisdicción, la protección internacional de personas y grupos, y la relación del Derecho internacional con el Derecho interno.

Emma Meza Fonseca La conciliación como un medio de solución de conﬂictos a nivel de averiguación previa Editorial Sista, México, 2011

esde hace siglos, Confucio sostenía que “la mediación constituye el mejor medio para resolver las desavenencias”. Sin embargo, este útil y eﬁcaz mecanismo de solución de controversias sólo pudo alcanzar su verdadero reconocimiento en México una vez que se aprobó la reforma constitucional en materia penal de 2008. A pesar de este avance de orden legislativo, todavía falta recorrer un largo camino de carácter burocrático, reglamentario y presupuestal. Un claro ejemplo de lo anterior es que, en el ámbito federal, la ﬁgura de la conciliación encuentra sus antecedentes más remotos en dos acuerdos, de 1993 y 1995, que prevén la creación del Ministerio Público Federal Conciliador y de la Agencia Especializada en Atención a Personas

con Discapacidad Mental, las cuales, con base en las indagaciones que llevó a cabo la propia magistrada Emma Meza Fonseca, no han sido creadas a la fecha. Producto de una sólida consulta bibliográﬁca, así como de la larga experiencia de la autora como juzgadora, este libro sostiene que hoy, más que nunca, es importante legislar y reglamentar esta institución, debido a que con ella se obtienen dos grandes ventajas comprobadas a nivel mundial: la primera, relativa a la disminución de la carga de trabajo de los tribunales, repercutirá en una sustancial disminución de los costos de operación del aparato de justicia. La segunda, gracias a la conciliación, dará inicio a una auténtica revaloración de la víctima, logrando una recomposición del tejido social por la vía de la justicia restaurati-

va. El libro no pudo aparecer en un momento más oportuno, ahora que está a punto de promulgarse el Código de Procedimientos Penales que da vida al sistema acusatorio y que la justicia alternativa jugará un papel protagónico.

Diego Robles Farías Teoría general de las obligaciones Oxford University Press, Mexico, 2011

on la ﬁnalidad de valorar la importancia fundamental que el tema de las obligaciones tiene en el Derecho, el autor de este libro propone un concepto que reﬂeja el sentido moderno de la obligación y, al mismo tiempo, replantea sus elemen-

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tos estructurales: “relación jurídica obligatoria”, desarrollado por la doctrina alemana. En la presente obra se exponen los antecedentes del concepto “obligación”, sus elementos externos (las partes y el objeto) e internos o intrínsecos (la deuda y la responsabilidad), sus modalidades y sus fuentes. El autor pone especial énfasis en el contrato, figura clave en la vida moderna, que se ha convertido en la principal fuente de obligaciones, mediante la cual se describe el proceso completo de una relación jurídica obligatoria: la confirmación de sus elementos o requisitos de validez, su eficacia y su ineficacia, la transmisión de los derechos y las obligaciones que la constituyen, su cumplimiento y su incum-

plimiento, y su extinción. Asimismo, se analizan las teorías más actuales acerca de las obligaciones y se estudian autores clásicos y contemporáneos de la materia. En la exposición de los temas se utiliza como referencia primordial el Código Civil Federal mexicano, pero también se alude a otras legislaciones —la alemana, la italiana, la española y la argentina—, así como a los “principios unidroit sobre los contratos comerciales internacionales”. A lo largo del libro se incluyen numerosos ejemplos para que tanto el estudiante de Derecho —principal destinatario de esta obra— como el lector interesado en la materia puedan comprender con facilidad los temas que se abordan.

UNION INTERNATIONALE DES AVOCATS INTERNATIONAL ASSOCIATION OF LAWYERS UNIĂ&#x201C;N INTERNACIONAL DE ABOGADOS

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congreso

31 DE OCTUBRE â&#x20AC;&#x201C; 4 DE NOVIEMBRE DE 2011

E V A L C O T N E V â&#x20AC;&#x153;EL E â&#x20AC;? S O D A G O B A S PARA LO TEMAS PRINCIPALES Juzgar a sospechosos de actos de terrorismo: ÂżUn caso penal como otro cualquiera? Ciencias de la vida y economĂa de la biotecnologĂa: ÂżCuĂĄl son los lĂmites? Temas jurĂdicos mundiales relacionados

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