Edición #162 - Octubre 2012 by El Mundo del Abogado

ISSN 2007-3550

U n a re v i s t a a c tu a l Mauricio Farah Gebara: “El Instituto Nacional de Migración está reprobado”

EDITORIAL

Apoyemos la reforma laboral OPINIÓN

El proceso penal que se nos debe Rafael Estrada Michel POSICIONES

¿Qué es el neoconstitucionalismo? Miguel Carbonell

Reforma política y participación ciudadana Ángel Gilberto Adame López

El control de convencionalidad y la usura José Juan Trejo Orduña LIBROS

Justicia: un thriller jurídico mexicano

Año 15, núm. 162 Octubre 2012 $40.00

Francisco Arroyo Vieyra

¿Qué le falta a México para convertirse en potencia mundial?

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Editorial Apoyemos la reforma laboral

no de los mĂĄs importantes frenos al crecimiento econĂłmico de MĂŠxico son, a no dudarlo, los monopolios: pĂşblicos, privados y â&#x20AC;&#x153;socialesâ&#x20AC;?. Por estos Ăşltimos hay que entender a los sindicatos. Como si estuviĂŠramos en el medievo, donde cada seĂąor feudal y cada gremio gozaban de sus canonjĂas a costa de la poblaciĂłn, donde duques, barones y marqueses se despachaban con la cuchara grande y exigĂan mucho a cambio de nada, el MĂŠxico contemporĂĄneo no ha conseguido superar estos lastres que tienen mucho de la ĂŠpoca medieval. En su libro Civilization, el historiador escocĂŠs Niall Ferguson analiza las razones por las cuales el mundo occidental aventajĂł al resto del mundo, y concluye que uno de los elementos que mejor explica el crecimiento de Estados Unidos y de Europa sobre Asia, Ă frica y LatinoamĂŠrica es la competencia. Donde no hay competencia, demuestra la historia, no hay crecimiento econĂłmico. Y donde no hay crecimiento econĂłmico, es imposible que exista el desarrollo social. Cuando no hay dinamismo econĂłmico y siempre hay los mismos beneďŹ ciarios, el estancamiento es inevitableâ&#x20AC;Ś e injusto. Cuando el presidente Gustavo DĂaz Ordaz compensĂł a los lĂderes sindicales su lealtad con una Ley Federal del Trabajo que les era en todo favorable, vivĂamos otros tiempos. Las exigencias globales ya no permiten sostener ese modelo, que se vendiĂł como conquista social. Hoy dĂa, para que MĂŠxi-

DIRECTOR GENERAL Ă ngel M. Junquera SepĂşlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos AlamĂĄn Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIĂ&#x201C;N F. Javier SĂĄnchez Campuzano Gonzalo Linaje ArĂŠchiga AndrĂŠs SĂĄnchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren

co sea atractivo para la inversiĂłn debe promover la competenciaâ&#x20AC;Ś aunque duela. Lo que ahora hay que premiar es el mĂŠrito, la iniciativa, el trabajo, la innovaciĂłn y la productividad. En este contexto, debemos mirar con buenos ojos la iniciativa que han impulsado el PRI, el PAN y PVEM en el Congreso de la UniĂłn. Al regularizar el outsourcing â&#x20AC;&#x201D;la subcontrataciĂłnâ&#x20AC;&#x201D;; al crear la contrataciĂłn temporal, en la que el trabajador estarĂĄ sujeto a prueba o a capacitaciĂłn; al determinar salarios por hora; al enarbolar la necesaria dignidad del trabajo y productividad, la iniciativa podrĂa describirse con una palabra: ďŹ&#x201A;exibilidad. Si algo ha frenado la proliferaciĂłn de las PyMES, el desarrollo de proyectos empresariales innovadores o la generaciĂłn de empleo, ha sido la rigidez que ofrece el marco laboral. Pero la mayor diďŹ cultad es que las grandes empresas no tienen grandes problemas con la legislaciĂłn vigente: sus economĂas de escala les permiten franquear sus ineďŹ ciencias. El verdadero daĂąo se realiza a las inversiones pequeĂąas y medianas que pagan altos costos por el embrollo actual. Hoy dĂa, es muy dif Ăcil y poco motivador para cualquier pequeĂąo o mediano empresario en potencia lanzarse a una aventura cuando sabe que le va a costar mĂĄs â&#x20AC;&#x153;salirâ&#x20AC;? que â&#x20AC;&#x153;entrarâ&#x20AC;?. Si tiene ĂŠxito en el proyecto, da lo mismo, peroâ&#x20AC;Ś Âżsi fracasa? ÂżCuĂĄnto le va a costar garantizar las prestaciones laborales a las que se comprometiĂł y habrĂa cumplido de tener ĂŠxito? ÂżSe

CONSEJO EDITORIAL FabiĂĄn Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto BenĂtez TreviĂąo, NĂŠstor de Buen, JosĂŠ RamĂłn CossĂo, Ă&#x201C;scar Cruz Barney, Miguel Estrada SĂĄmano, HĂŠctor Fix Fierro, Jorge GarcĂa de Presno, Sergio GarcĂa RamĂrez, JosĂŠ Antonio GonzĂĄlez FernĂĄndez, Fernando Hegewisch DĂaz Infante, MarĂa de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis RodrĂguez Manzanera, AndrĂŠs Roemer, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja, Diego ValadĂŠs, Clemente ValdĂŠs, Juan VelĂĄsquez, Manuel Villalpando CĂŠsar, Ă lvaro VizcaĂno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo ZaldĂvar, JesĂşs Zamora Pierce, Alberto ZĂnser Cieslik

puede contratar personal y garantizarle todos sus derechos, cuando ni siquiera se sabe si se va a tener ĂŠxito o no? La posibilidad desanima a la mayorĂa e inhibe cientos de negocios que pudieron resultar exitosos. El miedo desanima y las cifras de los fracasos empresariales no contribuyen a atenuarlo. El imaginario popular supone que un empresario cuenta con recursos ďŹ nancieros ilimitados y debe correr el riesgo para apoyar a los â&#x20AC;&#x153;lastimados obrerosâ&#x20AC;?â&#x20AC;Ś Pero son, justamente, las pequeĂąas y medianas empresas las que generan el 80% de los empleosâ&#x20AC;Ś y no pueden costearlos. HabrĂa que contar con abogados a granel y enormes departamentos jurĂdicos para darse este lujo. La innovaciĂłn y el riesgo tienen sus lĂmites. Tal y como estamos, el marco laboral desincentiva el espĂritu empresarial y provoca que los recursos ďŹ nancieros se utilicen en la especulaciĂłn antes que en la industria o el comercio. Es una pena para un paĂs tan rico como el nuestro. Algunos sindicatos y algunos partidos polĂticos han puesto el grito en el cielo con esta reforma. Ven peligrar sus prebendas y redes clientelares. En una falsa defensa de los derechos humanos, critican todo esfuerzo para que crezca el paĂs. Pero Âżlos derechos humanos son sĂłlo para unos cuĂĄntos privilegiados? Esto no es sostenible. MĂŠxico debe crear muchos mĂĄs empleos de los que tieneâ&#x20AC;Ś y empleos mejor remunerados. Apoyemos la reforma laboral.

DIRECTOR EDITORIAL VENTAS DE PUBLICIDAD Luis Arturo Pelayo GutiĂŠrrez Marimar Islas editor@elmundodelabogado.com mislas@elmundodelabogado.com Pilar GarcĂa Lovera pilar@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela VelĂĄzquez AĂza arte@elmundodelabogado.com ADMINISTRACIĂ&#x201C;N Melchor Tinoco e Hilda Castro FOTOGRAFĂ?A Aristeo Becerra Maldonado TelĂŠfonos y Fax: 5559-2250, 5575-6321 y 5575-4935 info@elmundodelabogado.com CORRECCIĂ&#x201C;N DE ESTILO www.elmundodelabogado.com Julio Ulises Gallardo SĂĄnchez COLABORADORES Ernesto Corzo Aceves VĂctor Corzo Aceves Cecilia Vallejos ParĂĄs

&HUWLÂżFDGR GH FLUFXODFLyQ FREHUWXUD \ SHUÂżO del lector 00302-RHY, emitido por y registrado en el PadrĂłn Nacional de Medios Impresos de la SEGOB.

El Mundo del Abogado, una revista actual, aĂąo 15, nĂşm. 162, octubre de 2012, es una publicaciĂłn mensual editada por Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito JuĂĄrez, MĂŠxico, D.F., C.P. 03100, Tel. (55) 5559-2250, www.elmundodelabogado.com, info@elmundodelabogado.com. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo GutiĂŠrrez. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo nĂşm. 04-2004-092013405300-102. Licitud de TĂtulo nĂşm. 10899, Licitud de Contenido nĂşm. 7548, ambos otorgados por OD &RPLVLyQ &DOLÂżFDGRUD GH 3XEOLFDFLRQHV \ 5HYLVWDV ,OXVWUDdas de la SecretarĂa de GobernaciĂłn. Permiso SEPOMEX nĂşm. PP09-0601. Impresa por Grupo Infagon, AlcaicerĂa 8, Col. Zona Norte Central de Abastos, MĂŠxico, D.F., C.P. 09040. Tel. 5640-9265. Este nĂşmero se terminĂł de imprimir el 30 de septiembre de 2012 con un tiraje de 13,900 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reĂ&#x20AC;HMDQ OD SRVWXUD GHO HGLWRU GH OD SXEOLFDFLyQ 4XHGD HVWULFWDmente prohibida la reproducciĂłn total o parcial de los contenidos e imĂĄgenes de la publicaciĂłn si previa autorizaciĂłn de la editorial.

2012 Índice octubre 04 24 28 44 50

Presunción de pago de rentas Francisco René Ramírez Rodríguez ¿Qué es el neoconstitucionalismo? Miguel Carbonell La doctrina del “fruto del árbol envenenado” Frank Suriel Osorio Hernández Reforma política y participación ciudadana Ángel Gilberto Adame López

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El control de convencionalidad y la usura José Juan Trejo Orduña

Francisco Arroyo Vieyra ¿Qué le falta a México para convertirse en potencia mundial? Eric Mengelle El recurso administrativo en el Distrito Federal Mauricio Farah Gebara: “El Instituto Nacional de Migración está reprobado” Aarón Salomón Alvarado Hacia una nueva justicia social en México

El Mundo del Abogado octubre 2012

¿Qué sucederá con la Ley General de Víctimas? Diana Patricia Reyes Mendoza Homenaje a Francisco Lozano Noriega, icono del ejercicio notarial Diana Patricia Reyes Mendoza Presentación de la Obra jurídica enciclopédica Fauzi Hamdan Amad

OPINIÓN

ENTREVISTAS

REPORTAJES

El proceso penal que se nos debe Rafael Estrada Michel

DERECHO EN EL MUNDO

Dilemas jurídicos del caso en contra de Ernesto Zedillo Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo

INSTANTÁNEA

José Roldán

56 RESEÑAS

Francisco René Ramírez Rodríguez*

Presunción de pago de rentas ¿Cuáles son los criterios con base en los cuales debe resolver la autoridad judicial una demanda para que se rescinda un contrato de arrendamiento y en que se invoque como causal el incumplimiento del pago de más de tres meses de renta? Recientemente, la primera sala de la Suprema Corte sentó jurisprudencia uniﬁcatoria al respecto, la cual es analizada por el autor. 4

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Ilustración: Other Images

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l pago de rentas en una relación de arrendamiento constituye la principal obligación del arrendatario a favor del arrendador y se encuentra previsto legislativamente en los artículos 2399 y 2425, fracción I, del Código Civil, siendo ésta la causa principal por la que hoy en día se reclama la resolución de los contratos de arrendamiento ante la autoridad judicial, como lo permiten los artículos 1949 y 2483, fracción IV, del citado ordenamiento jurídico. En esta ocasión nuestra atención y discurso jurídico únicamente se enfocarán en el pago de rentas por el alquiler para la habitación, en virtud de que recientemente la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha sentado la jurisprudencia

se surte respecto de todo el periodo superior a tres meses, durante el cual el arrendador no haya entregado recibos de pago al arrendatario; periodo que debe considerarse concluido hasta la presentación de dicha demanda, salvo que con anterioridad se hubiere expedido un recibo de pago, o bien se haya realizado cualquier tipo de interpelación extrajudicial”.1 Para entender a cabalidad la directriz interpretativa que hizo el Máximo Tribunal de Justicia, resulta necesario y pertinente reproducir algunas consideraciones torales de la ejecutoria correspondiente, lo que se hace a continuación. “En efecto, se protege la seguridad jurídica del arrendatario, pues en la medida en que siga pagando la renta, y el arrendatario omita en cada ocasión en-

El pago de rentas en una relación de arrendamiento constituye la principal obligación del arrendatario a favor del arrendador y se encuentra previsto legislativamente en los artículos 2399 y 2425, fracción I, del Código Civil. uniﬁcatoria número 7/2011, a través de la cual ha interpretado el artículo 2428E del Código Civil para el Distrito Federal, concluyendo que la presunción de pago de rentas sólo se interrumpe con la presentación de la demanda, si es que no lo fue antes por una interpelación judicial, y que el periodo de la presunción no se limita a tres meses, sino a todos aquellos que se hayan generado con anterioridad a la presentación de la demanda. La jurisprudencia referida tiene el rubro, contenido y datos de localización siguientes: “arrendamiento sobre inmuebles destinados a la habitación. periodo durante el cual se surte la presunción de pago de la renta establecida en el artículo -e del código civil para el distrito federal. La interpelación judicial contenida en la demanda por virtud de la cual el arrendador demanda al arrendatario el pago de rentas vencidas, presentada con posterioridad al periodo superior a tres meses a que se reﬁere dicho precepto legal, no destruye la presunción de pago contenida en el mismo, la cual

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tregarle el documento idóneo que demuestre ese pago, el arrendatario estará a merced del arrendador, pues en caso de un eventual juicio en su contra, se verá en la diﬁcultad de probar que pagó. En cambio, a través de la medida establecida por el legislador, el arrendatario a quien no se entreguen recibos de pago estará protegido por la presunción de pago. ”En efecto, la interpretación literal del precepto que se analiza, arroja que la presunción de pago se actualiza cuando el arrendador deja de entregar al arrendatario recibos de pago por ‘más de tres meses’, de manera que al vencerse la tercera mensualidad sin entrega de recibos, todavía no se actualiza dicha presunción, sino únicamente si transcurre un periodo de tiempo mayor a tres meses, lo que debe interpretarse, en concepto de esta primera sala, en el sentido de que la presunción se actualiza al vencerse la cuarta mensualidad consecutiva. En congruencia con lo anterior, el arrendador tiene que hacer el requerimiento de pago para evitar que se surta la presunción

de pago por los tres meses durante los cuales no entregó recibo de pago, antes de que se venza la cuarta mensualidad consecutiva, pues el precepto analizado establece que la presunción se surte si no se entregan recibos por ‘más de tres meses’. ”Por otro lado, esta primera sala considera trascendental hacer la precisión de que en el caso de que el arrendador requiera de pago al arrendatario, antes de que transcurra el plazo legal descrito, se destruye la presunción de pago, no solamente respecto de los tres meses anteriores a la reclamación, sino también respecto de las mensualidades posteriores a ella, de manera que no es correcto sostener que el arrendador debe requerir de pago al arrendatario cada tres meses, para evitar que cobre aplicación la presunción de pago; o, lo que es lo mismo, afirmar que cada vez que el arrendador demande al arrendatario, debe hacerlo por menos de tres mensualidades, pues de lo contrario operará la presunción de pago. ”Al respecto, esta primera sala considera que debe partirse de la premisa de que una demanda sí produce un requerimiento formal de pago, en términos del artículo 2080 del Código Civil para el Distrito Federal, como se ha establecido con antelación, ya que conduce al emplazamiento judicial; y que, por consiguiente, es una actuación suficiente para excluir la presunción de pago establecida en el artículo 2428-E del propio ordenamiento. ”Sin embargo, a juicio de esta primera sala, sería excesivo exigir al arrendador que lograra como resultado que se realice el emplazamiento al arrendatario antes de que transcurra el plazo descrito, pues ello no depende necesariamente de su actuación ni de su voluntad, sino de la actuación del órgano jurisdiccional y de las dificultades que eventualmente puedan presentarse en la diligencia de emplazamiento. ”Por tanto, se considera adecuado interpretar que el requisito establecido en el artículo 2428-E del Código Civil para el Distrito Federal debe considerarse cumplido, en su caso, por interpelación judicial, desde el momento de la presentación de la demanda. ”Resulta claro entonces que, en el caso de que el arrendador demande al

al margen arrendatario antes de que transcurra el plazo establecido en el segundo párrafo del artículo 2428-E del Código Civil para el Distrito Federal, se deberá entender excluida la presunción que se establece en dicha porción normativa, a pesar de que el arrendador no haya entregado al arrendatario los recibos de pago respectivos, lo cual es lógico, además, pues precisamente lo que se demanda es la falta de pago de rentas. ”El problema se complica tratándose de juicios en los que se demanda después de transcurrido el plazo a que se refiere el precepto legal en estudio, y se demandan rentas por un plazo mayor a tres meses, pues debe dilucidarse si la presentación de la demanda produce como consecuencia la identificación de un plazo de tres meses, inmediato anterior a la propia presentación de la demanda, durante el cual se excluya la presunción legal de que se trata, o bien, si dicha presunción opera respecto de todas las mensualidades reclamadas, únicamente por haberse dejado pasar el término de ‘más de tres meses’. ”A juicio de esta primera sala, esta última interpretación es la correcta, como a continuación se demuestra. ”Es decir, en el supuesto de que se reclamara judicialmente el pago de cuatro mensualidades rentísticas, si se considerara excluida la presunción por lo que se refiere a los tres meses inmediatos anteriores a la presentación de la demanda, dicha presunción cobraría efectos únicamente respecto de un mes de renta, lo cual es contrario al espíritu de la norma que establece como sanción para el arrendador la presunción de que ‘el pago ha sido efectuado’, sin distinción respecto de cuáles mensualidades han sido pagadas, de manera que no es válido distinguir. “En este orden de ideas, resulta más adecuado interpretar que la presunción de pago se aplica a todo el periodo comprendido en el plazo durante el cual el arrendador no cumplió con su deber, consistente en entregar recibos o requerir el pago, esto es, durante todo el periodo que abarque ‘más de tres meses’, comprendiéndose así un periodo de cuatro meses en adelante. ”Por tanto, a partir de la interpelación debe considerarse extinta la presunción de pago establecida en el ar-

tículo 2428-E del Código Civil para el Distrito Federal respecto de las pensiones siguientes a la interpelación de que se trate. ”Por último, debe considerarse el supuesto en el que el arrendador demande al arrendatario, esto es, lleve a cabo una interpelación judicial de pago. En este supuesto, es igualmente claro que respecto de las rentas vencidas con posterioridad a la interposición de la demanda, no opera la presunción del artículo 2428-E del Código Civil para el Distrito Federal, pues el acto de presentación de la demanda determina el valor de las prestaciones exigidas y, por consiguiente, marca la litis sobre la que debe versar el juicio, en términos del artículo 258 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que a continuación se trascribe: ”Artículo 258. Los efectos de la presentación de la demanda son: interrumpir la prescripción si no lo está por otros medios, señalar el principio de la instancia y determinar el valor de las prestaciones exigidas, cuando no pueda referirse a otro tiempo.” Como se puede ver, en la actualidad toda demanda para que se termine por rescisión un contrato de arrendamiento para la habitación, en que se invoque como causal rescisoria el incumplimiento del pago de más de tres mensualidades, es materia para veriﬁcar la aplicación de la jurisprudencia transcrita y la presunción de pago contenida en el artículo 2428-E (debe ser 2448-E) del Código Civil, lo que signiﬁca que se debe poner especial atención si con anterioridad a la presentación de la demanda hubo alguna forma de interpelación al demandado para que pagara las rentas y no se hizo, también para considerar que la mera presentación de la demanda implica una forma de interpelación judicial, y por último, no perder de vista que la presunción de pago abarca todos los meses adeudados y no solamente aquellos que se hayan devengado después de los tres últimos meses, antes de la presentación de la demanda. Aunque no es el objetivo principal de este trabajo, no deja de ser novedoso que en la jurisprudencia hasta ahora citada se haya dotado a la presentación de la demanda de los efectos jurídicos

Ahora que el nombre de Javier Laynez comienza a barajarse para ocupar alguna de las dos vacantes que, a finales de noviembre, se abrirán en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sus detractores andan muy activos. La verdad es que pocos abogados harían un papel mejor que Laynez en nuestro Máximo Tribunal. Su fructífera trayectoria, su conocimiento de la ley en diversas modalidades y su legendaria prudencia se traducirían en votos bien cincelados.

Si el presidente Calderón buscaba comprometer al PRI o sólo quería que quedara clara su visión en torno a lo que debe ser una reforma laboral, da igual: la reacción de los sindicatos ante la posibilidad de que se transparentaran sus gastos resultó desmesurada. ¿Por qué temer tanto a la transparencia y a la rendición de cuentas? “Pararemos al país”, “movilizaremos a nuestros agremiados”, “tenderemos un círculo humano en torno al Palacio Legislativo”, amenazaron los líderes. Debe haber una podredumbre colosal para que la sola amenaza de que entre un rayo de luz en su tenebroso mundillo ponga a los líderes sindicales fuera de sí.

En la Semana de la Transparencia, a la que el IFAI convocó a mediados de septiembre pasado, muchos ponentes exigieron que los comisionados de este organismo descentralizado no sean ajenos al gremio. Lo que hay detrás de estas “sugerencias”, sin embargo, es que se mantengan los cotos de poder. Los “transparentólogos” son tan celosos de sus prerrogativas como los líderes sindicales y los monopolios privados. La solicitud es tan clara como la que hacen los jueces para que los ministros sean jueces de carrera y no “advenedizos”. Pero ¿no se habrán dado cuenta quienes hacen estas exigencias de que lo que enriquece a un órgano colegiado es la pluralidad? Si todos los ministros fueran antiguos jueces o todos los comisionados del IFAI fueran “transparentólogos” de cepa, difícilmente habría un sano debate y soluciones de miras amplias… 7 El Mundo del Abogado octubre 2012

de una interpelación, pues conforme a la letra de la ley vigente, en términos de las reglas de interpretación del artículo 14 constitucional, en el artículo 258 del Código de Procedimientos Civiles2 se establece claramente cuáles son los efectos que produce la sola presentación de la demanda, sin que alguno de ellos sea el de producir o implicar una interpelación judicial, lo que pone de maniﬁesto que el tratamiento dado por la primera sala al acto de la presentación de la demanda no es correcto, ya que en el artículo 259, fracción IV, se prescribe que uno de los efectos del emplazamiento es producir todas las consecuencias de interpelación judicial, si por otros medios no se hubiere constituido ya en mora el obligado. Luego entonces, la connotación jurídica que la Corte le dio al hecho de presentar una demanda no congenia con

Para la doctrina, los elementos o las condiciones de la acción jurídica generalmente son tres, a saber: la existencia de un derecho, la legitimación en la causa y el interés jurídico.3 Para la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la procedencia de la acción depende de que se tenga un fundamento legal para presentar una demanda, petición o recurso, y que de se haga oportunamente; en tanto que los requisitos de la acción son aquellas condiciones o circunstancias necesarias, establecidas en la ley, que deben actualizarse para poder ejercer un derecho y provocar la función jurisdiccional. En este sentido, la otrora tercera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció sobre el estudio oﬁcioso de la improcedencia de la acción, como se ve en la jurisprudencia

La presunción de pago abarca todos los meses adeudados y no solamente aquellos que se hayan devengado después de los tres últimos meses, antes de la presentación de la demanda. lo que dispone el último párrafo del artículo 14 de la Constitución federal. Ahora corresponde cumplir con el objetivo esencial de esta intervención escrita en la cultura jurídica de nuestro país, y se tendrá por cumplido si responde a la pregunta siguiente: en una controversia de arrendamiento, ¿la presunción de pago de rentas estatuida en el artículo 2428-E del Código Civil debe aplicarse oficiosamente o requiere necesariamente ser defensa o excepción del inquilino? Un primer punto sobre la cuestión que se ha planteado es tener presente que cuando se emprende una acción jurídica mediante una demanda, el órgano jurisdiccional puede estimarla o desestimarla, acogerla o rechazarla, dictando sentencia favorable al actor o absolutoria en beneficio del demandado, ello generalmente al decidir si la acción ejercida fue procedente o improcedente, o bien si los hechos de la demanda se acreditaron o no, lo que conlleva a afirmar que las acciones pueden declararse improcedentes o inacreditadas.

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siguiente: “acción. estudio oficioso de su improcedencia. La improcedencia de la acción, por falta de uno de sus requisitos esenciales, puede ser estimada por el juzgador, aun de oficio, por ser de orden público el cumplimiento de las condiciones requeridas para la procedencia de dicha acción”.4 De lo anterior se sigue que si en una controversia de arrendamiento la parte actora no acredita los elementos de la acción intentada, oficiosamente, el juzgador puede declararla improcedente, haya o no opuesto excepciones y defensas la parte demandada. En segundo lugar, resulta oportuno traer a cita dos tesis de jurisprudencia a partir de las cuales se puede ver que en los últimos tiempos la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha trazado como línea de acción que la mora en el cumplimento de las obligaciones es un elemento que debe analizarse de oficio y que la oportunidad en el ejercicio de los derechos también es un aspecto que debe analizarse de la misma forma, en la medida en que las acciones deben identificarse

con la titularidad de un derecho vigente, ello como parte de las condiciones o elementos de la acción. Lo anterior se demuestra con el siguiente material jurisprudencial: “arrendamiento. cuando se reclama la rescisión del contrato respectivo por falta de pago de la renta, el acreditamiento de la mora es un elemento constitutivo de la acción que debe estudiarse de oficio por el juzgador (modificación de la jurisprudencia a./j. /). Cuando se ejerce la acción de rescisión del contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta, para acreditar su procedencia el acreedor debe demostrar, además de su relación jurídica con el demandado, que la obligación que reclama es exigible, pues de lo contrario no se acredita el incumplimiento y, por ende, no puede solicitarse la resolución del contrato con base en esa causa. Ahora bien, conforme al Código Civil para el Distrito Federal, una persona se constituye en mora desde que no paga la prestación debida en los plazos y términos convenidos o, a falta de éstos, en los establecidos en la ley. Así, en virtud de la indivisible relación entre el incumplimiento y la mora, y de que no puede darse aquél sin que la obligación sea exigible, se concluye que cuando se reclama la rescisión del contrato de arrendamiento y se hace valer la causa de incumplimiento por falta de pago de la renta, el acreditamiento de la mora es un elemento constitutivo de la acción que debe estudiarse de oﬁcio por el juzgador, incluso si la parte demandada no alega la falta de exigibilidad de la obligación, ya sea porque no se venció el plazo para el pago o porque no se realizó el requerimiento correspondiente”.5 “sociedades mercantiles. el plazo para el ejercicio de la acción de oposición previsto en el artículo , fracción i, de la ley general relativa, debe analizarse por el juzgador al dictar sentencia, aun de oficio, por ser una condición necesaria para su procedencia. El citado precepto establece que la demanda de la acción de oposición judicial a las resoluciones de las asambleas generales debe presentarse dentro de los quince días siguientes a la

al margen fecha de su clausura. Ahora, si bien lo referente al plazo de las acciones se ha considerado como una excepción propiamente dicha, la cual sólo debe analizarse si se hace valer por la demandada, esta primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que tal circunstancia, al ser una condición necesaria para la procedencia del ejercicio de las acciones, éstas deben hacerse valer dentro de los plazos señalados por la ley, pues de lo contrario se produciría su prescripción. Por tanto, el juzgador debe analizar el plazo para el ejercicio de la acción de oposición prevista en el artículo 201 de la Ley General de Sociedades Mercantiles al dictar sentencia, aun de oficio, por ser de orden público el cumplimiento de las condiciones requeridas para su procedencia”.6 Esta última tesis amerita que se traigan a colación las consideraciones esenciales contenidas en la ejecutoria que le dio origen y que son las que se mencionan a continuación. “Esta Suprema Corte ha determinado que el estudio de estos elementos, es decir, de la procedencia de la acción, debe hacerse de oficio y de manera previa al análisis de las pretensiones e, incluso, de las excepciones y defensas que haga valer el demandado, ya que si la acción no es procedente, no es factible analizar las demás cuestiones planteadas y se hace necesario el pronunciamiento respecto de las defensas, pues se ha considerado que el cumplimiento de estos requisitos es una cuestión de orden público, por lo que debe hacerse aun de oficio. ”En este punto es importante señalar que este Alto Tribunal ha hecho una distinción entre excepciones en sentido propio y excepciones en sentido impropio o defensas. Las primeras derivan de hechos que, por sí mismos, no excluyen la acción, pero pueden destruirla al hacerse valer y demostrarse los hechos en que se basan. Como ejemplos de este tipo de excepciones impropias se basan en hechos que, por sí mismos, excluyen la acción, por lo cual, si se demuestran por cualquier medio, el juez debe analizarlas aun cuando no hayan sido hechas valer por el demandado. El pago, la novación, la condonación del adeudo y la compen-

sación, entre otras, son ejemplos de este tipo de excepciones. ”Esta primera sala considera que el plazo no es un elemento de la acción, pues éstos son los hechos o circunstancias que dan lugar a la acción. En este caso, como elementos de la acción, tenemos la celebración de una asamblea general; la calidad de accionistas de quienes se oponen a las resoluciones que se adoptaron en la misma y que éstos representen, por lo menos, el treinta y tres por ciento del capital social; la falta de asistencia a la asamblea de los reclamantes o, en su caso, que hayan votado en contra de la resolución que se impugna. Las demás circunstancias que se mencionan en el artículo son condiciones para el ejercicio de la acción, tales como la mención de las cláusulas o preceptos legales que se infringen o los conceptos de las violaciones. ”Ahora bien, por lo que se reﬁere al plazo, aun cuando en las tesis transcritas en párrafos anteriores se establece que el plazo es una excepción o defensa simple o propia, pero no impropia, esta nueva integración considera que al ser una condición necesaria para el ejercicio de la acción, debe considerarse como una defensa o excepción impropia y que, por lo tanto, debe ser analizada por el juzgador, aun cuando no se haga valer por el demandado. ”En efecto, como se ha dicho, las acciones siempre deben ejercerse dentro del plazo establecido por la ley (salvo las excepciones que la misma norma establezca) y este plazo es fatal, por lo cual si no se hace dentro de él, se considera extemporánea, o bien, que ha prescrito. Por ello, la oportunidad en el ejercicio de las acciones es una cuestión que debe analizarse siempre por el juzgador, se haga valer o no por las partes; en este caso, por la demandada, pues, como ha quedado expuesto, es una cuestión de orden público el cumplimiento de las condiciones requeridas para la procedencia de la acción. ”De acuerdo con la exposición anterior, esta primera sala considera que el plazo para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 201 de la Ley General de Sociedades Mercantiles debe ser analizado por el juzgador al momento de dictar la sentencia aun de oﬁcio, esto es, se haya hecho valer por las par-

Un abogado del que se habla poco y a quien algunos políticos han olvidado es Rafael Macedo de la Concha. Pero no hay que perder de vista al militar que ocupó la PGR. En su afán por integrar un gabinete sólido y plural, el presidente Peña Nieto podría sacar mucho provecho de este general que ya mostró su talento y que aún tiene unas energías envidiables. Quien tiene cada vez más trabajo es Diana Bernal, procuradora federal de la Defensa del Contribuyente. Ante los múltiples abusos que cometen las autoridades fiscales de los rangos más bajos —los inspectores de oficinas regionales del SAT imponen multas, inmovilizan cuentas bancarias sólo porque no encuentran al contribuyente en su domicilio o ponen cerco a quien deposite en efectivo la cantidad que ellos creen “sospechosa”— esta procuraduría comienza a mirarse como un auténtico ombudsman del contribuyente cautivo… Los muchos que no pagan impuestos, desde luego, no la necesitan para nada. Es una lástima que Miguel Ontiveros haya renunciado a la Subprocuraduría de Derechos Humanos de la PGR —se rumora que fue por su oposición al proyecto de Ley de Víctimas que, finalmente, se presentó ante el Congreso—, pero hay que festejar la llegada de Ruth Villanueva al cargo. Abogada formada en el penitenciarismo y con una sólida vocación por los derechos humanos, la nueva subprocuradora dejará huella… así sea en los escasos dos meses que le quedan en el cargo. Es entendible que durante la gestión de Felipe Calderón hayan aumentado las quejas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Con relación a la presidencia de Vicente Fox, en la que se presentaron un promedio anual de 143 quejas, el número se elevó a 231. Lo que parece extraño es que este porcentaje no haya sido más alto. En la lucha que emprendió Calderón contra el crimen organizado hubo abusos e insuficiencias… pero hubo un combate visible y medible. ¿Qué fue lo que ocurrió en el sexenio de Fox que hubo tantas quejas?

tes o no, pues la oportunidad de la demanda es una condición necesaria para la procedencia de la acción y, como tal, es una cuestión de orden público.” No cabe duda de que con este último criterio jurisprudencial se hace necesario hacer una reflexión de la institución jurídica de la prescripción, esencialmente en cuanto a que constituye una forma de defensa que necesariamente debe ser invocada por la parte a quien le beneficie, dejando para otro estudio esta cuestión jurídica. En concordancia con lo anterior, se responde la pregunta planteada afirmando que la presunción legal establecida en el artículo 2428-E del Código Civil debe ser aplicada oficiosamente por el juzgador, ya que la exigibilidad de la obligación es un requisito de la acción rescisoria, entendido esto último como el cumplimiento al que no se puede rehusar el deudor; quien por ello debe responder civilmente entregando, haciendo, tolerando u omitiendo la prestación a la que se obligó. Si jurisprudencialmente se ha definido que la mora es un elemento que debe analizarse de manera oficiosa, por consecuencia si la presentación de la demanda no tiene los alcances para interrumpir la presunción legal de que se consideren pagadas todas las rentas cuando se demanda el incumplimiento por más de tres de ellas, entonces el juzgador, al verificar si al momento de presentar la demanda era exigible el pago de las rentas por más de cuatro meses, sin duda que se encontrará que en ese supuesto de hecho opera la presunción legal de pago sin necesidad de que el demandado haya o no opuesto la defensa relativa. Es preciso acotar que la aplicación oficiosa de la presunción de pago de rentas debe ser cuidadosamente aplicada, siendo así que no se ve problema alguno en que se aplique cuando en la demanda la acción rescisoria se funda en el incumplimiento de más de tres meses en el pago de rentas y la instancia se haya seguido en rebeldía del demandado, caso en el cual el juez debe declarar improcedente la acción por actualizarse la presunción de pago. También debe aplicarse aun cuando el demandado al contestar la demanda no haya hecho ninguna afir-

El Mundo del Abogado octubre 2012

No opera la aplicación oficiosa de la presunción de pago cuando el demandado haya confesado que no ha pagado las rentas que se le reclaman. mación en el sentido de que ha pagado las rentas. Lo anterior es así debido a que en los supuestos indicados no es necesaria la manifestación expresa del inquilino en el sentido de que se encuentra al corriente en el pago de las rentas, ya que la presunción de pago tiene una vinculación directa con los elementos o requisitos de la acción rescisoria en cuanto a la exigibilidad de la obligación y la colocación en mora del demandado; por lo mismo, resulta irrelevante que las alegaciones de que se han pagado las rentas no formen parte de la litis, pues no se trata de un problema de prueba de la excepción o la defensa, sino de una cuestión atinente a los elementos jurídicos de la acción para su procedencia. También debe aplicarse la presunción de que se trata oficiosamente, cuando el demandado contesta expresando que ha pagado las rentas, caso en el cual no es necesario que asuma la carga probatoria que le impone el artículo 281 del Código de Procedimientos Civiles sobre esa afirmación y como lo establece expresamente el artículo 1891 del Código Civil, precisamente porque la aplicación oficiosa de la presunción legal del pago de las rentas debe invocarse para declarar improcedente la demanda de rescisión basada en esa causal, sin necesidad de que al contestar la demanda el reo haya opuesto expresamente la defensa relativa. No opera la aplicación oficiosa de la presunción de pago cuando el demandado haya confesado que no ha pagado las rentas que se le reclaman, toda vez que aplicando por analogía lo que dispone el artículo 1168,7 fracción III, del Código Civil, la extinción del derecho que implica la presunción de pago se impide cuando el propio deudor reconoce el derecho del acreedor a obtener la contraprestación por el uso y goce del inmueble alquilado, además porque lo que la presunción protege es el abuso que eventualmente pudiera existir del arrendador hacia el arrendatario al negarse a entregar

los recibos correspondientes, mas no constituye una norma que otorgue un privilegio indebido o sin causa justificada al inquilino por más que este último es el sujeto débil en relación de arrendamiento. Por último, es menester señalar que si bien en los casos señalados y donde se aplique la presunción de pago de rentas la acción rescisoria resulta improcedente, también lo es que ello no impide que en la sentencia se condene al pago de rentas devengadas después de que se presentó la demanda, si es que en esta última se reclamó el pago de más de tres mensualidades y “las que se siguieran generando” hasta la entrega del inmueble, porque entonces con ello se revela la intención del actor para que el inquilino pague las rentas durante todo el tiempo que use y goce el inmueble, como legislativamente se dispone en el artículo 2398 del Código Civil, lo que significa que el reclamo de rentas insolutas es una acción distinta a la rescisoria y resulta procedente aun cuando el acreedor no haya acreditado que el arrendatario se constituyó en mora, pues la razón esencial para condenar al pago de rentas es que el arrendador tiene el derecho a las mismas por el solo hecho de que el inquilino posea en forma derivada el inmueble arrendado. De tal suerte que en la sentencia es factible que haya condena al pago de las rentas que se hayan generado durante la tramitación de la controversia y que sean posteriores a la presentación de la demanda, ya que, como se ha visto antes, la presentación de la demanda tiene los efectos de interpelación judicial de pago. Desde luego que la condena al pago de rentas no podrá hacerse con los alcances de que sea hasta que el inquilino condenado entregue la localidad arrendada, en razón de que la rescisión resultó improcedente, sino que esa condena debe limitarse hasta el momento en que la sentencia quede legalmente firme y alcance la autoridad de cosa juzgada en términos de los artí-

al margen culos 426, fracciones I y II, y 427, del Código de Procedimientos Civiles, ya que con una sentencia ﬁrme es como culmina normalmente una controversia de arrendamiento. En apoyo de lo anterior se citan dos jurisprudencias uniﬁcatorias de la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y que son del tenor literal siguiente: “arrendamiento. la rescisión del contrato relativo y el reclamo de las rentas insolutas, son acciones independientes que pueden plantearse en la misma demanda. La acción rescisoria presupone la existencia de un contrato bilateral, en el que el incumplimiento de la obligación por una de las partes da derecho a la parte que sí cumplió a demandar la rescisión del contrato; de ahí que los hechos en que se funda dicha acción sean la celebración del contrato de arrendamiento y la exigibilidad de la rescisión, hechos que, desde luego, deben ser debidamente probados, dentro del contexto de lo expresamente pactado y tomando en cuenta lo que al efecto establece el Código Civil. Por otro lado, la acción de pago de rentas no está encaminada estrictamente a obtener la terminación del contrato de arrendamiento, por la mora del arrendatario en el cumplimiento de su obligación, sino únicamente que éste cubra el pago de las mensualidades vencidas, al haber cumplido el arrendador con su obligación consistente en otorgar el uso y disfrute del bien arrendado. Por lo tanto, debe tomarse en cuenta que el derecho del arrendador a recibir el pago de las rentas vencidas y la correlativa obligación del arrendatario de pagarlas, deriva y tiene su fundamento en el uso y disfrute que el inquilino efectuó del inmueble; por ende, si ese hecho ya aconteció, debe concluirse que para la procedencia de la acción de pago de rentas basta que éstas estén vencidas y que previo requerimiento del arrendador no hayan sido cubiertas, en la inteligencia de que dicho requerimiento puede hacerse válidamente por medio del emplazamiento a juicio, pues en términos del artículo 259, fracción IV, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, dicho emplazamiento pro-

duce los efectos de una interpelación judicial”.8 “arrendamiento. para su procedencia, la acción de pago de las rentas insolutas no requiere que se acredite que el arrendatario se constituyó en mora. La acción de pago de rentas no está encaminada a obtener la terminación del contrato de arrendamiento, por la mora del arrendatario en el cumplimiento de su obligación, sino únicamente que éste cubra el pago de las mensualidades vencidas, al haber cumplido el arrendador con su obligación consistente en otorgar el uso y disfrute del bien arrendado. Por lo tanto, debe tomarse en cuenta que el pago de las rentas vencidas y la correlativa obligación del arrendatario de pagarlas, deriva y tiene su fundamento en el uso y disfrute que el inquilino efectuó del inmueble; por ende, si ese hecho ya aconteció, debe concluirse que para la procedencia de la acción de pago de rentas basta que éstas estén vencidas y que previo requerimiento del arrendador no hayan sido cubiertas, en la inteligencia de que dicho requerimiento puede hacerse válidamente por medio del emplazamiento a juicio, pues en términos del artículo 259, fracción IV, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, dicho emplazamiento produce los efectos de una interpelación judicial”.9 * Juez octogésimo segundo de lo civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 1 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXIII, marzo de 2011, p. 58. 2 “Artículo 258. Los efectos de la presentación de la demanda son: interrumpir la prescripción si no lo está por otros medios, señalar el principio de la instancia y determinar el valor de las prestaciones exigidas, cuando no pueda referirse a otro tiempo.” 3 Cf. Piero Calamandrei, Derecho procesal civil, vol. 2, Oxford, Oxford University Press, p. 50. 4 “Apéndice” al Semanario Judicial de la Federación, 2000, tomo IV, tesis 6, p. 9. 5 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, XXVI, agosto de 2007, jurisprudencia, 1a./J. 37/2003, p. 5. 6 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época, libro III, tomo 3, diciembre de 2011, jurisprudencia 1a./J. 112/2011 (9a.), p. 2292. 7 La norma en mención señala: “Artículo 1168. La prescripción se interrumpe: III. Porque la persona a cuyo favor corre la prescripción reconozca expresamente, de palabra o por escrito, o tácitamente por hechos indudables, el derecho de la persona contra quien prescribe”. 8 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, primera sala, tomo XXII, diciembre de 2005, tesis 1a./J. 146/2005, p. 63. 9 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, primera sala, tomo XXIV, noviembre de 2006, tesis 1a./J. 66/2006, p. 102.

La designación de Rafael Estrada Michel como nuevo director general del INACIPE dejó a muchos con la boca abierta. Aunque Estrada cumple con los requisitos para ocupar el cargo —ha sido uno de los promotores más entusiastas del sistema penal acusatorio—, más de un miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales albergaba la esperanza de que se fijaran en él. Sin embargo, si consideramos que es un cargo transexenal —dura cuatro años—, es entendible que el presidente de la República designara ahí a una persona que se identificara con él y que pudiera impulsar con buen éxito el sistema penal acusatorio que debe estar funcionando en todo el país en 2016. A propósito del INACIPE, se asegura que el presidente de la SCJN, Juan Silva Meza, quien fue galardonado con el doctorado honoris causa que otorga este centro de estudios, ha pedido que no se le entregue la distinción sino hasta el 7 de diciembre… por razones de trabajo. Si consideramos que para entonces no estarán en sus cargos ni el presidente Calderón ni la procuradora Morales —ésta es quien lo entrega físicamente—, la solicitud del ministro puede malinterpretarse. El Mundo del Abogado lamenta el sensible fallecimiento de Jesús Ángel Arroyo. El antiguo magistrado y combativo litigante constitucionalista se caracterizó por la mezcla de inteligencia y valor para defender sus posiciones. Creía que en México se vivía un caos legislativo y que urgía un Justiniano. Descanse en paz. Resulta inquietante la información que presentó el INEGI sobre la cifra negra de los delitos en México: 0.1% no se conocen. Por cada 1,000 delitos que se cometen, 916 no se denuncian. Y de los 84 denunciados, sólo cinco se consignan. ¿Por qué no se denuncia? La respuesta es previsible: porque no se tiene confianza en las autoridades. Mientras sigamos teniendo el sistema de justicia penal tan obscuro que padecemos, no podremos esperar que estas cifras mejoren. El Mundo del Abogado octubre 2012

Lorena de la Canal Rioseco

Francisco Arroyo Vieyra ¿Qué le falta a México para convertirse en potencia mundial? 12

El Mundo del Abogado octubre 2012

Militante político del PRI desde hace casi 40 años y diputado federal en la LXII Legislatura (2012-2015), Francisco Arroyo Vieyra nos habla del funcionamiento del aparato legislativo en nuestro país, para concluir que aunque tenemos un sistema político con un diseño adecuado, es necesario desprendernos de lastres como el nacionalismo exacerbado, la falta de cumplimiento de las leyes, el abuso y la mala fe, que impiden que México se convierta en una potencia.

or su experiencia como senador en la pasada legislatura, ¿cuáles fueron los tres principales aciertos de dicha legislatura? Primero, sin duda, la reforma al artículo 1° de la Constitución, en la que los mexicanos no nos habíamos puesto de acuerdo en 200 años de nuestra vida independiente. La Constitución antes otorgaba garantías individuales; ahora reconoce derechos humanos fundamentales. Éste es un cambio transcendente. Segundo, el paquete de legislación en materia de reactivación de la economía, desde lo poco que logramos en la reforma energética —los contratos incentivados y la posibilidad de darle a PEMEX un mejor régimen de derechos y de pago de impuestos para hacerla una empresa más competitiva— hasta leyes que tienen que ver con las asociaciones público/privadas. Tercero, la política social para exentar hasta 15 salarios mínimos del impuesto sobre la renta a los jubilados, el que los trabajadores del INFONAVIT puedan recuperar sus fondos cuando no ejercieron su crédito, una mejor legislación para los usuarios de los servicios bancarios y los cambios a la Ley del ISSSTE. No son logros menores.

¿Qué reformas importantes se avecinan? Una de las más importantes es la reforma al IFAI. El licenciado Enrique Peña Nieto trae la reforma más trascendente en materia de acceso a la información. La base de su propuesta es que la información pública es de la sociedad y que el Estado sólo la tiene como depositario. Si se logra la creación de una norma general que obligue a estados y municipios en la materia, nuestra normalidad democrática será mejor.

¿Habría excepciones a la apertura? Yo entiendo que en la frontera existan reticencias, sobre todo en ciertos kilómetros de la línea fronteriza. Pero que un escocés o un argentino no puedan tener un departamento en Acapulco me parece una torpeza. ¿Esto aplica también para los inversionistas? Por supuesto. Recientemente estuve en Singapur y una empresa muy importante quería poner astilleros en Tuxpan, Veracruz. No vinieron porque la figura del fideicomiso mexicano nos les ofrece la confianza necesaria para invertir. Es una ironía que para que un extranjero adquiera una propiedad en la costa tenga que generar un fideicomiso en un banco extranjero. Así que hay ataduras que nos han impedido normalizar el impuesto al consumo, nos han impedido abordar una reforma laboral íntegra, una reforma para mejorar la explotación y la producción de energía, etcétera. ¿Qué sí debemos proteger a toda costa? Ciertos valores de la mexicanidad. Nuestra cultura, con las excepciones culturales incluidas en los tratados de libre comercio.

¿Cuáles son las características de un buen legislador? El legislador que quiere actuar con libertad tiene que legislar sin complejos, pero desgraciadamente en México todavía hay muchos temas que no nos atrevemos a tocar.

Entonces, ¿debemos liberarnos de estas ataduras “nacionalistas”? ¡Claro! Debemos salir a competir con el mundo. México está llamado a ser una de las potencias mundiales, por su ubicación geográﬁca y porque en América del Norte tenemos un porcentaje muy alto de la reserva del patrón de consumo mundial. Nosotros, al reactivar el mercado interno, también podríamos ser grandes consumidores y tener mejores expectativas de vida.

¿Como cuáles? Defendemos a ultranza un nacionalismo trasnochado. Impedimos que los extranjeros puedan adquirir un departamento o vivienda unifamiliar en la costa, por ejemplo, lo cual ha impedido que se desarrollen grandes sectores inmobiliarios en esas zonas y que los baby boomers vengan a México a disfrutar su jubilación de manera muy desahogada. El nacionalismo exacerbado es la peor de las demagogias.

Con independencia de lo que marcan la Constitución y las leyes, ¿cuál es la principal diferencia entre ser diputado y ser senador? La naturaleza de ambas funciones tiene un origen distinto. El diputado es el representante del pueblo, de la nación. Por su parte, el senador es el representante de la entidad federativa, el representante del pacto federal. El senador es el que aboga por los intereses de cada estado.

El Mundo del Abogado octubre 2012

por tanto, la redistribución de la riqueza que se lleva a cabo por medio de la política ﬁscal. ¿En qué condiciones se encuentra la relación entre el Poder Legislativo y Poder el Ejecutivo? Tenemos un problema muy severo de interlocución. Por ejemplo, no permitimos que el presidente de la República vaya a la Cámara de Diputados. En cambio, nosotros en el Senado sí lo recibimos como jefe del Estado mexicano. En todos los países democráticos el primer mandatario asiste a la apertura del periodo ordinario de sesiones y va y lee su informe acerca del estado que guarda la nación. El diálogo entre los poderes en México se reduce a la pregunta parlamentaria, en lenguajes divorciados y distintos. Tenemos que normalizar esa relación. ¿Y el Poder Judicial? La relación entre el Poder Legislativo y la Corte es mucho más ﬂuida por la comunicación que tenemos con algunos ministros, en especial con los liberales.

La política es negociación por excelencia: qué quiero, qué quieres y qué podemos lograr entre ambos Hay personas que piensan que hacen lo mismo... Aun cuando la sociedad nos equipara, en un sistema bicameral en el que uno revisa al otro, existen ciertas facultades exclusivas. El Senado de la República se encarga de las relaciones internacionales, la ratiﬁcación de embajadores, el nombramiento derivado de la terna para nombrar ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la no objeción para los integrantes de organismos autónomos y ahora, en merito de la reforma a la Constitución, la ratiﬁcación de algunos de sus integrantes.

El Mundo del Abogado octubre 2012

¿Y los diputados? Ellos supervisan las cuentas. Revisan el paquete fiscal en primera instancia, legislan el ingreso con el escrutinio del Senado, autorizan el egreso. Cuando los diputados validan el egreso, señorean a los demás poderes. Cuando digo señorean quiero decir que, de alguna manera, como representantes del pueblo, se colocan arriba de los poderes de la Unión y de los organismos autónomos, porque fijan el gasto a los poderes del Estado, autorizan su propio gasto y orientan el desarrollo del gasto y de la política fiscal a nivel nacional y,

¿Cree que el sistema político mexicano hace frente a las necesidades de nuestro país? El sistema diseñado en la ley es perfecto. El problema es que no lo cumplimos. Nos hemos sobrecargado de códigos de desconﬁanza que impiden que la buena fe impere como principio fundamental. Partimos del principio del abuso y de la mala fe. El sistema político mexicano está enfermo y en lugar de medicinas le hemos dado una cantidad extraordinaria de leyes. ¿Existe sobrelegislación? La sociedad mexicana mide su grado de enfermedad por el número de leyes que la rigen. Deberíamos tener menos leyes, y que las que tengamos no estén redactadas sólo para jurisconsultos y peritos. Los códigos de procedimientos penales y civiles de México han convertido el proceso en uno “cuatrinstancial”. El amparo es de uso común, cuando debería ser la excepción. Los recursos frívolos e improcedentes se ejercen sin más porque no tienen ninguna consecuencia.

¿Éste es un mal de los abogados? ¿Nos estamos equivocando en la formación de nuestros licenciados en derecho? Sí. Las escuelas de Derecho tienen mucho que ver en este problema, porque los abogados propician que los pleitos sean interminables. Y, además, hemos abandonado dos instituciones de suma importancia: la mediación y los métodos alternativos de justicia. Actualmente hay mucha resistencia, por ejemplo en la reforma penal, en relación con la “negociación de la justicia”... Hemos satanizado la negociación. La política es negociación por excelencia: qué quiero, qué quieres y qué podemos lograr entre ambos. Esto suena a una gran reforma... Sí. Tenemos que ir hacia un nuevo Derecho constitucional, con una Constitución pequeñita, de 30 o 40 artículos, que contenga tal vez sólo los derechos fundamentales y de la que se desprendan algunas leyes orgánicas.

putado y dos veces senador. Sólo que junto con la reelección debe haber una rigidez extraordinaria en materia de dinero en la política.

obsequios fáciles. Todo se reduce a un problema educativo, tema en el que tenemos una fractura severísima. Hace falta civismo.

El dinero se reparte por todos lados... Porque en nuestra precaria sociedad no hay mejor discurso político que un saco de cemento o una despensa en el campo. Eso es muy triste.

Tanto en la política como en la ciudadanía... Por eso es tan importante la transparencia. A mí no me da pena que conozcan mis ingresos y mis prestaciones si cumplo bien con mi trabajo. Si no, me daría vergüenza salir a la calle. Mi conciencia está tranquila y estoy comprometido y satisfecho con mi trabajo. Pero hay legisladores que no tienen vergüenza.

¿En la actualidad hay mayor participación ciudadana y mayor escrutinio? Veo un hartazgo ciudadano y un desánimo social por la política. Hemos convertido la política en la feria de los

Francisco Arroyo Vieyra es licenciado en Derecho por la Universidad de Guanajuato. Desde 1973 milita en el PRI, partido en el que ha sido dirigente en el ámbito municipal y estatal, y en el Comité Ejecutivo Nacional, secretario de Acción Legislativa y presidente de la Comisión Nacional de Justicia. Ha sido diputado federal tres veces, ocasiones durante las cuales ocupó la vicepresidencia de la Cámara de Diputados; diputado local dos veces; líder del Congreso y presidente de los órganos de gobierno; senador de la República en la LXI Legislatura, y vicepresidente de la mesa directiva.

¿Una nueva Constitución? Los constituyentes de 1917 fueron muy sabios y redactaron un gran documento, quizá con los folclorismos del lenguaje de la época. Y la Constitución actualmente no se parece en nada a la de 1917. Necesitamos una Constitución nueva y general. ¿Cuál es su opinión sobre la reforma política? No habrá una reforma política completa mientras no cambie la actitud de los participantes de los procesos políticos. Deben incluirse mecanismos de cumplimiento, en los que se advierta que quien falle tendrá una pena ejemplar. ¿Está a favor de la reelección legislativa? Sí. Yo he sido votado para ocho legislaturas consecutivas… Y no hay reelección en México. Con cada legislatura adquiero mayor experiencia y ésa es mi ventaja en relación con los legisladores que han sido electos por primera vez. La sociedad mexicana ha invertido recursos en mi profesionalización. Sí tiene que haber reelección: tres veces di-

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Diana Patricia Reyes Mendoza

¿Qué sucederá con la Ley General de Víctimas? La Ley General de Víctimas fue aprobada en abril pasado por ambas cámaras del Congreso. Sin embargo, el presidente de la República la devolvió, formulando diversas observaciones. Y aunque la Cámara de Senadores impugnó la suspensión de la promulgación de la ley, finalmente la Suprema Corte confirmó en definitiva dicha suspensión. ¿Qué opinan de esto los expertos en la materia?

Álvaro Vizcaíno, Miguel Alessio, Ricardo Sepúlveda, Santiago Corcuera y José Alfredo Femat

l pasado viernes 7 de septiembre se llevó a cabo en la Escuela Libre de Derecho la “Mesa de discusión y análisis sobre los alcances y las repercusiones de la controversia constitucional a la Ley General de Víctimas”, organizada por el Centro Jurídico para los Derechos Humanos, el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México y la propia Escuela Libre de Derecho, en la que participaron Miguel Alessio Robles Landa, consejero jurídico del Ejecutivo federal; Santiago Corcuera Cabezut, consultor de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y ex miembro del Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas e

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Involuntarias de la Organización de las Naciones Unidas; Álvaro Vizcaíno Zamora, secretario general académico del Instituto Nacional de Ciencias Penales, y José Femat Flores, consejero jurídico y legislativo en el Senado de la República. Ricardo Sepúlveda Inguíniz, coordinador de la Comisión de Derecho Constitucional y Administrativo del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados, fungió como moderador. Ricardo Sepúlveda abrió el análisis señalando que en el país tenemos un sinnúmero de víctimas a las cuales hay que atender, razón por la cual surgió la exigencia de las víctimas y de diversos grupos para que exista una ley que los proteja.

En su intervención, Álvaro Vizcaíno Zamora señaló que la Ley de Víctimas adolece, entre otras cosas, de un análisis de impacto presupuestal. Es una ley cuya operación y aplicación son prácticamente imposibles cuando señala que las víctimas tendrán acceso a todos los derechos y al catálogo completo de beneficios que contempla, sin importar el tipo o la gravedad del delito, y que obtendrán una reparación integral por el daño que se les infligió. Asimismo, indicó que la ley aprobada por el Congreso no especifica qué casos deben atender los municipios, cuáles los estados y cuáles la Federación, lo que crea una enorme burocracia que genera caos. Otro problema de esa ley, en su opinión, es que no se armonizó con otros marcos jurídicos, pues otras leyes ya establecían medidas de atención a las víctimas, como la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos, entre otras. Por otro lado, señaló que los legisladores no tienen facultades para emitir una ley general en la materia sin antes reformar el artículo 73, fracción XXI, de la Carta Magna; en consecuencia, la ley viola la autonomía de las entidades federativas y podría ser impugnada por éstas. Igualmente, dijo, uno de los temas pendientes son las legislaciones estatales en materia de víctimas, pues

existen 11 entidades federativas que no tienen una ley, 14 estados que cuentan con leyes preparadas antes de 2008 y que por lo tanto no están alineadas a la reforma constitucional del sistema de justicia penal, y sólo ocho entidades federativas que ya tienen una ley de víctimas posterior a la reforma. Finalmente, comentó que la iniciativa del Ejecutivo federal busca dar solución a los problemas que presenta la Ley de Víctimas original. Dicha iniciativa ya cuenta con un dictamen de impacto presupuestal y subraya la necesidad de adicionar al artículo 73, fracción XXI, la reforma que facultaría al Congreso para legislar en la materia. Por su parte, Santiago Corcuera puso en contexto el origen de la controversia. Señaló que las observaciones que realizó el Ejecutivo fueron sustanciales, pero fueron presentadas de manera extemporánea. Al respecto, Corcuera describió los escenarios que podrían derivarse de esta circunstancia: t Que el Poder Legislativo considere entendibles las observaciones hechas por el Ejecutivo y haga los ajustes correspondientes. t Que el Poder Legislativo no considere entendibles las observaciones y devuelva la ley al Poder Ejecutivo para su promulgación y publicación. Finalmente, Corcuera subrayó la urgencia de independizar a las procuradurías de justicia del Ejecutivo para brindar mayor conﬁanza a la sociedad, sobre

todo cuando se trata de la persecución de delitos cometidos por agentes del Estado. En su intervención, José Alfredo Femat Flores, consejero jurídico en el Senado de la República, aﬁrmó que la Ley General de Víctimas tiene su origen en tres iniciativas presentadas por grupos parlamentarios del PRI, PAN y PRD, así como en las aportaciones que se generaron en diferentes foros en los que participaron los poderes Ejecutivo y Legislativo, y diversos grupos especializados y actores de la sociedad civil, como Javier Sicilia, cabeza del Movimiento por la Paz con Justicia y Dignidad. Sin embargo, señaló que en caso de que la Corte conﬁrme la suspensión —como efectivamente sucedió—, el Senado acatará esa decisión y las comisiones de esa cámara del Congreso se abocarán al estudio de la iniciativa del Ejecutivo para llevar a cabo el proceso parlamentario. A su vez, el consejero jurídico del Ejecutivo federal, Miguel Alessio Robles Landa, aseguró que el gobierno federal, desde que inició esta administración, ha instaurado y llevado a la práctica un sistema de colaboración legislativa con el Congreso de la Unión. Así, conocen y saben puntualmente quién apoya las iniciativas, en qué parte del proceso legislativo se encuentran, en qué condiciones van a ser dictaminadas, si ya fueron dictaminadas o no, cuándo pasan de la cámara de origen a la cámara revisora, etcétera. Por ello, dijo, desde que el presidente anunció el apoyo a las víctimas

se trabajó en las iniciativas y en el seguimiento legislativo de éstas, y se advirtió a los legisladores que era necesario reformar la Constitución con el objetivo de dar facultades expresas al Congreso de la Unión para emitir una ley general. Así lo dice claramente el estudio de la UNAM en el que se basa la ley. “Claramente y por escrito la Universidad le dijo a los senadores que era necesario que tuvieran facultades explícitas en la Constitución para emitir esta ley general”, afirmó. Asimismo, indicó que en la ley aprobada no existen reglas de subsidiariedad ni de subrogación; tampoco hay un solo artículo destinado a infracciones y sanciones a las autoridades que no cumplan con la ley. Al final, los panelistas llegaron a la conclusión de que se aprobó una ley inconstitucional e inoperante. Ricardo Sepúlveda dijo que la mesa representaba una aportación de las instituciones convocantes al debate nacional que tiene lugar entre las instituciones y la sociedad. Destacó el hecho de que los protagonistas del presente esfuerzo fueran las propias víctimas, quienes esperan que lo planteado en este ejercicio reflexivo ayude a crear mayor conciencia y a delinear de manera más clara vías de solución para conformar una Ley de Víctimas que logre satisfacer todas las necesidades de este vulnerable grupo. “Hoy por hoy no tenemos una verdadera Ley de Víctimas, y de esto son responsables las autoridades”, concluyó.

El Mundo del Abogado octubre 2012

Diana Patricia Reyes Mendoza

Eric Mengelle El recurso administrativo en el Distrito Federal 18

El Mundo del Abogado octubre 2012

Los recursos de revocación que interponen los contribuyentes en contra de las resoluciones fiscales deben sistematizarse y agilizarse, aprovechando las herramientas que ofrece la tecnología. Hacia allá debe apuntar la labor de la autoridad fiscal, nos dice Eric Mengelle Escobar. Qué lo motivó a estudiar la carrera de Derecho? No vengo de una familia de abogados, pero desde muy niño me gustaba la impartición de justicia. Siempre crecí con esa inquietud y me fui inclinando hacia las cuestiones sociales y, ya profesionalmente, al conocimiento de la norma. Siempre quise ser abogado; sabía que era la profesión a la que me debía dedicar. Y al pasar el tiempo estoy seguro de que no me equivoque; es mi vocación. La carrera de Derecho me ha dado grandes satisfacciones; he podido complementar el marco jurídico participando en algunas normas que hemos considerado necesarias. ¿Cómo nace la idea de especializarse en materia fiscal? La materia fiscal es muy técnica y fue una materia que me costaba trabajo, a la cual tuve que dedicarle mayor tiempo y estudio. Le fui hallando el gusto, al extremo de que decidí que ése debía ser mi modo de vida. He encontrado en la norma fiscal una serie de oportunidades profesionales que me han llenado de satisfacción. Hay mucho por hacer en materia fiscal. Es un área muy dinámica que evoluciona constantemente e implica mayor preparación, en comparación con el estudio de otras áreas. La parte fiscal me fue gustando desde el punto de vista de la autoridad. De 2003 a 2006 se desempeñó como secretario particular del procurador fiscal. ¿Cuál fue su experiencia durante ese periodo?

La palabra secretario proviene del latín secretarius, persona a la que se le comunica algo que no debe trascender. El secretario es la persona que maneja los asuntos importantes de su jefe. La labor de un secretario particular siempre reviste un carácter institucional: debe actuar con conocimiento, adelantarse a los hechos, siendo muy prudente. El puesto, como cualquier otro, exige eﬁciencia y discreción. El secretario debe tener muy claro lo que es: el rostro del titular, que es quien verdaderamente toma las decisiones. Como secretario, uno inﬂuye en el logro de las metas y los objetivos. La secretaría particular te abre un espectro hacia el exterior porque interactúas con otras dependencias y te involucras en los procesos internos de las diversas subprocuradurías; este hecho es invaluable, pues como secretario particular estás obligado a dar aún más de tu tiempo, de tus conocimientos y de tu esfuerzo para que brille la procuraduría que representa tu jefe. También colaboró en la Subprocuraduría de Recursos Administrativos y Autorizaciones de la Secretaría de Finanzas del Distrito Federal. Llegué en 2008 y estuve ahí hasta el 30 de agosto de 2012. Desde enero de 2000 trabajé en diversos puestos menores: jefe de unidad departamental de la Subprocuraduría de Legislación y Consulta, subdirector de Autorizaciones y subdirector de Auditorías, hasta llegar a desempeñar el cargo de subprocurador. A grandes rasgos, ¿podría describirnos qué tipo de asuntos le competen a esa dependencia?

En esa unidad administrativa se tramitan y resuelven los recursos de revocación que interponen los contribuyentes en contra de las diversas resoluciones de carácter fiscal definitivo, que les causen algún agravio en su esfera jurídica de derechos, ya sea derivado de contribuciones de carácter local o bien de ingresos coordinados conforme a los convenios de colaboración administrativa suscritos con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), entre otros temas. Usted realizó estudios de posgrado en calidad total y productividad, un tema que va de la mano de la agilización de los procesos que nos comenta. Aunque el tema de la calidad total y la productividad ha estado de moda, no parece haber una relación estrecha entre él y la abogacía. De hecho, yo era el único abogado que formaba parte de ese posgrado, donde todo el universo era de administradores, economistas, etcétera. Sin embargo, la calidad no está peleada con ninguna profesión; de hecho se debería tener una cultura de calidad y mejora continua, ya que coadyuva al desempeño profesional de las personas. Un ejemplo de esto se puede ver precisamente cuando fui subprocurador de Recursos Administrativos y Autorizaciones en la Procuraduría Fiscal, que es la única dependencia del gobierno del Distrito Federal que está certificada; es algo que no era fácil en el gobierno de la ciudad, porque no estábamos obligados a sujetarnos a esa certificación; fue un extra que nos propusimos alcanzar y que logramos. Tratamos de que la gente se profesionalizara, de que se titulara. Quedaban por titularse dos abogados, de un universo de más de 25. Eso fue muy importante, que estuvieran al ciento por ciento profesionalmente. Se les pidió que cumplieran con ese requisito que, aunque no estaba contenido en el reglamento, se asumió como una política interna. Hubo muchos avances en materia fiscal, pero queda mucho más por hacer. Actualmente, gracias al convenio de coordinación administrativa entre el gobierno de la ciudad y el gobierno fe-

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El recurso administrativo debe evolucionar, indudablemente, a favor de los intereses de los gobernados y eliminando la burocracia que representa el papeleo de la interposición del medio de defensa deral, ya se cuenta con el juicio en línea. No obstante, estoy convencido de que el recurso de revocación tiene que evolucionar y también debe ofrecerse en línea. Sería una opción más que otorgue agilidad y calidad de expedita a la justicia ﬁscal y al contribuyente. ¿Puede explicarnos en términos generales qué es un recurso administrativo? Los recursos administrativos son los distintos procedimientos establecidos en la ley para obtener que la adminis-

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tración pública revise un acto y lo pueda concluir, confirmar, modificar o revocar. La existencia del recurso administrativo se encuentra específicamente determinada en una ley. Los recursos administrativos no fueron creados para perjudicar a los particulares, sino para darles oportunidad de defenderse de los actos irregulares de los órganos públicos, sin tener que acudir a los órganos jurisdiccionales. El recurso administrativo tiene su fundamento constitucional, en primer término, en la fracción IV del artículo

107 de la Carta Magna, cuando se vincula el principio de deﬁnitividad del juicio de amparo en materia administrativa con la existencia de la suspensión y el número de requisitos para su otorgamiento. En dicha fracción se prescribe que no es necesario agotar los “recursos” o los medios de defensa si la ley que los establece exige más requisitos que los previstos en la Ley de Amparo para su procedibilidad. La Constitución federal prevé que los recursos administrativos deben estar consagrados expresamente en una ley, por lo que si un reglamento contiene un recurso administrativo resultará inconstitucional, dado el principio de supremacía constitucional. Este fundamento abarca a los ámbitos federal, estatales, municipales y al Distrito Federal.

¿Cuál es el marco legal general del recurso administrativo en el Distrito Federal? El Estatuto de Gobierno del Distrito Federal. En la fracción I del artículo 17 de este estatuto únicamente se señala que los habitantes de la sede de los poderes de la Unión tendrán derecho a la protección de las leyes, reglamentos y demás normas jurídicas que rijan en el mismo, protección que puede ser proporcionada por los recursos administrativos, entendidos como medios de control de actuación administrativa. La Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal. En la fracción VI del artículo 16 de esta ley se atribuye a los titulares de las secretarías, de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, de la Oficialía Mayor, de la Contraloría General del Distrito Federal y de la Consejería Jurídica y de Servicios Legales, la facultad para resolver los recursos administrativos que les sean interpuestos cuando legalmente procedan. La Ley del Tribunal de lo Contenciosos Administrativo del Distrito Federal. En su artículo 29 esta ley dispone que cuando las leyes o reglamentos del Distrito Federal establezcan algún recurso u otro medio de defensa, será optativo para la persona f ísica o moral agotarlo o intentar desde luego el juicio ante el citado tribunal. Si se está haciendo uso de dicho recurso o medio de defensa, previo el desistimiento correspondiente, podrá recurrir a juicio ante el tribunal. ¿Cómo contempla al recurso administrativo de revocación la legislación local aplicable? El Código Fiscal del Distrito Federal, en su artículo 447, contempla el recurso de revocación, al que podemos entender como un medio de defensa que tiene el particular que ve afectado su interés jurídico, por algún acto o resolución emitido por una autoridad fiscal del Distrito Federal, a efecto de que, mediante la formulación de agravios y pruebas que soporten su pretensión, la autoridad responsable, en este caso la Procuraduría Fiscal del Distrito Federal, lo analice y emita una resolución en la que se deje sin efectos el acto recurrido, se modifique, se man-

Eric Mengelle Escobar es licenciado en Derecho por la Universidad Tecnológica de México (UNITEC), institución en la que también realizó estudios de posgrado en calidad y productividad. Se ha desempeñado como subgerente jurídico en Almacenes Nacionales de Deposito (ANDSA) y como secretario particular del director general de esa misma dependencia, como abogado y secretario particular del oficial mayor del Tribunal Superior Agrario, como jefe en la Subprocuraduría de Legislación y Consulta de la Secretaría de Finanzas del Gobierno del Distrito Federal, como secretario particular del procurador fiscal del Distrito Federal, como subdirector en la Subprocuraduría de Recursos Administrativos y Autorizaciones de la misma dependencia, como subdirector de Auditorías 3 en la Subtesorería de Fiscalización, y como subprocurador de Recursos Administrativos y Autorizaciones de la Secretaría de Finanzas, en la Procuraduría Fiscal del Distrito Federal. de reponer el procedimiento, se ordene la emisión de un nueva resolución, se confirme o bien se deseche por improcedente, se tenga por no interpuesto o se sobresea su caso. ¿Hacia dónde va el recurso administrativo en el Distrito Federal? De acuerdo con el uso cada vez más común de los medios informáticos e incluso con la visión de la próxima administración del gobierno del Distrito Federal en el sentido de incrementar los trámites en línea, creo que el recurso administrativo debe evolucionar, indudablemente, a favor de los intereses de los gobernados y eliminando la burocracia que representa el papeleo de la interposición del medio de defensa. Por un lado, se debe fortalecer el sistema de justicia fiscal administrativa en línea para el Distrito Federal. Debe abrirse la posibilidad de que el recurso administrativo sea interpuesto por internet, acompañando la documentación correspondiente en archivos electrónicos transmitidos vía correo electrónico.

Así se evitará la necesidad del recurrente de apersonarse ante la autoridad ﬁscal, ahorrándole tiempo y esfuerzo. Se evitarían gastos a la administración pública del Distrito Federal, pues las notiﬁcaciones se realizarían vía correo electrónico, y se buscaría recortar aún más los plazos de resolución de los medios de defensa, que actualmente son de cuatro meses. Este sistema de procuración de justicia en línea podría implementarse incluso para las solicitudes de caducidad y de prescripción que regula también el Código Fiscal del Distrito Federal. Además, la implementación de la tecnología en los procesos de justicia obedecen a una necesidad de la evolución social; incluso existe como pionero y antecedente el juicio de nulidad en línea, implementado por el Tribunal Federal de Justicia de Fiscal y Administrativa, que en este momento está demostrando sus bondades al atender a la modernización administrativa, a la impartición pronta y expedita de justicia, así como al ahorro de insumos, con base en avances tecnológicos.

Actualmente, gracias al convenio de coordinación administrativa entre el gobierno de la ciudad y el gobierno federal, ya se cuenta con el juicio en línea. No obstante, estoy convencido de que el recurso de revocación tiene que evolucionar y también debe ofrecerse en línea El Mundo del Abogado octubre 2012

Diana Patricia Reyes Mendoza

Homenaje a Francisco Lozano Noriega, icono del ejercicio notarial

Jorge Alfredo Domínguez Martínez, Georgina Schila Olivera González, Amparo Lozano Noriega, Tomás Lozano Molina, Ignacio Morales Lechuga, Fausto Rico Álvarez, Felipe Guzmán Núñez y Guillermo Domínguez Meneses

l 20 de septiembre pasado el Colegio de Notarios del Distrito Federal realizó un homenaje para honrar la memoria del destacado notario Francisco Lozano Noriega, quien fundó e impartió la cátedra de introducción al estudio de la sociología y la economía en la Escuela Nacional Preparatoria e impartió la materia de contratos en la Facultad de Derecho de la UNAM —su obra más destacada es Cuarto curso de Derecho civil: contratos—; fue cofundador de la Unión Internacional del Notariado Latino y se desempeñó como presidente y decano del Consejo de Notarios del Distrito Federal. El presidente del Colegio de Notarios del Distrito Federal, Ignacio Morales Lechuga, señaló en su intervención que Francisco Lozano Noriega es un patrimonio del notariado nacional, internacional y del Distrito Federal, cuya huella ha sido profunda e indeleble, ya que originó un cambio en la forma de conceptualizar la función notarial sin separarse de los valores y los principios que otorga la fe pública: ética, imparcialidad, legitimidad, análisis y cuidado de los documentos.

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Tomás Lozano Molina, notario e hijo de don Francisco Lozano, aseguró que a su padre no le gustaba ser homenajeado ni reconocido; fue un hombre sencillo, humilde, caritativo, espiritual y devoto de su profesión. El homenaje a la memoria del ilustre notario concluyó con la imposición de su nombre al salón donde con más frecuencia se reúnen los notarios del colegio y con la develación de una placa por parte de sus hijos: María Amparo, María de Lourdes, Pili y Tomás Lozano Molina. El propósito del homenaje es que las siguientes generaciones conozcan más sobre este icono del ejercicio notarial, ya que fue él quien puso ﬁn a un notariado artesanal, para darle una función acorde con las necesidades del siglo XX. “La muerte del maestro Francisco Lozano Noriega es sólo f ísica, pues su amor al notariado, evidenciado por su solidaridad y su liderazgo gremial, sus vastos conocimientos jurídicos, vaciados en sus obras, y su desempeño ejemplar como notario, al que tenemos acceso en los instrumentos por él autorizados, nos hará siempre tenerlo presente”, señaló Jorge Alfredo Domínguez Martínez, encargado de actualizar los tópicos de Francisco Lozano Noriega.

REUTERS/Tim Chong

SEMINARIO

PRECIOS DE TRANSFERENCIA

25 OCTUBRE DE

2012

UNA VISIÓN INTEGRAL DE ALTO NIVEL

Auditorio de la Bolsa Mexicana de Valores (BMV) Av. Paseo de la Reforma No. 255 Col. Cuauhtémoc, 06500 México, D.F.

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C.P.C. MAURICIO HURTADO DE MENDOZA VALDEZ Socio Director de Tax & Legal Services de PwC C.P. LUIS EDUARDO NATERA NIÑO DE RIVERA Administrador Central de Precios de Transferencia del SAT LIC. MANUEL E. TRON Presidente de la International Fiscal Association (IFA) DR. MIGUEL DE JESÚS ALVARADO ESQUIVEL Magistrado de Circuito del Poder Judicial de la Federació C.P.C. PABLO MENDOZA GARCÍA (Moderador) Socio DIrector de Crowe Horwath Gossler

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Miguel Carbonell

¿Qué es el neoconstitucionalismo? Aunque cada vez se escucha hablar con mayor insistencia del “neoconstitucionalismo”, al tiempo que se hace referencia a autores como Dworkin, Alexy, Nino o Zagrebelsky, no parece del todo claro cuál es el contenido de esta doctrina contemporánea. Miguel Carbonell, miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, explica a qué hace alusión dicha etiqueta.

l neoconstitucionalismo, entendido como el término o concepto que explica un fenómeno relativamente actual en el Estado constitucional contemporáneo, parece contar cada día con más seguidores, sobre todo en el ámbito de la cultura jurídica italiana y española, así como en diversos países de América Latina (particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil, Colombia y México). Con todo, se trata de un fenómeno escasamente estudiado, cuya cabal comprensión seguramente tomará todavía algunos años. No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiqueta vacía, que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban de otra manera. Creo que, como explicación de conjunto que intenta dar cuenta de una serie compleja de fenómenos, el neoconstitucionalismo sí supone alguna novedad dentro de la teoría y la práctica del Estado Constitucional de Derecho.

El Mundo del Abogado octubre 2012

¿Qué se engloba bajo el paraguas más o menos amplio del neoconstitucionalismo? O, mejor dicho, ¿de qué hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo?1 Hay al menos tres distintos niveles de análisis que conviene considerar. 1) Textos constitucionales El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la segunda Guerra Mundial, sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX. Se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos ﬁnes y objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de constituciones son la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991. 2) Prácticas jurisprudenciales En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucio-

nales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales también ha ido cambiando de forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo.2 Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través de la drittwirkung), el principio pro homine, etcétera. Además, los jueces se las tienen que ver con la diﬁcultad de trabajar con “valores” que están constitucionalizados y que requieren una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justiﬁcada y razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos.3 Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se genera y se recrea una serie de equilibrios nada fáciles de mantener.4 3) Desarrollos teóricos Un tercer eslabón en el conjunto de fenómenos que abarca el neoconstitucionalismo consiste en desarrollos teóricos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial recién enunciada, pero también suponen aportaciones de frontera que contribuyen no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo. Tiene razón Luigi Ferrajoli cuando señala que la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia jurídica, nos dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en día

como “una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto”.5 No es dif ícil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís y el mismo Luigi Ferrajoli han servido no sólo para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayudar a crearlas. De los muchos ejemplos que se podrían poner basta citar la enorme influencia de la teoría de los principios y de la técnica de la ponderación de Robert Alexy en las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (que, por cierto, ha desarrollado la mejor jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de toda América Latina). Muchas sentencias de la Suprema Corte de México se han basado de forma explícita o encubierta en los textos de Luigi Ferrajoli y lo mismo acontece en varias resoluciones de los jueces argentinos. Gustavo Zagrebelsky ha tenido la oportunidad de hacer aportaciones teóricas de la mayor altura, pero además ha podido ponerlas en práctica en su desempeño como magistrado de la Corte Costituzionale italiana. Y así sucesivamente. No faltara quien diga que ninguno de esos tres elementos es, en rigor, novedoso, y que no hacía falta inventar una nueva etiqueta para identificarlos, pues ya estaban bien analizados bajo las coordenadas teóricas tradicionales del positivismo de la primera mitad del siglo XX. Quizá tengan razón quienes así opinan, pero sigo creyendo que la novedad está en el conjunto: quizá no tanto en uno de los tres elementos si los tomamos por separado, pero sí cuando los ponemos en común, compartiendo coordenadas de tiempo y espacio muy parecidas. Es obvio que ya existían textos con mandatos constitucionales sustantivos desde principios del siglo XX (por ejemplo la Constitución mexica-

na de 1917 o la Constitución alemana de Weimar de 1919). También es verdad que las prácticas jurisprudenciales anteriores a la segunda Guerra Mundial habían desplegado ciertas dosis de activismo judicial que se parecen a las que actualmente observamos en países con incipientes tradiciones neoconstitucionalistas.6 Probablemente se pueden rastrear postulados neopositivistas desde los años treinta del siglo XX. Son elementos que sin duda se encuentran en la raíz histórica y política del neoconstitucionalismo; pero lo que resulta interesante del cuadro neoconstitucional que tenemos a la vista en los primeros años del siglo XXI es el conjunto, la combinación de los tres elementos que he mencionado. Y todavía más que eso: lo novedoso son sus efectos, es decir, la observación del Estado Constitucional de Derecho en funcionamiento. En el campo de la práctica son muchas las cuestiones que han cambiado en los últimos 50 años; no todas para bien, dicho sea de paso. Muchas de ellas podrían ser explicadas también con las herramientas analíticas que nos proporciona el neoconstitucionalismo. 1 Para una primera aproximación a este problema puede verse Paolo Comanducci, “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, en Miguel Carbonell, (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 3ª ed., Madrid, Trotta, 2006, pp. 75 y ss. 2 Un buen panorama de la tarea que actualmente debe desempeñar el juez se encuentra en Aharon Barak, The Judge in a Democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006; también es interesante, para el mismo propósito, aunque lo aborda con una perspectiva más amplia, Marian Ahumada Ruiz, La jurisdicción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, Madrid, Civitas, 2005. 3 Gustavo Zagrebelsky se ha encargado de ilustrar esta dificultad en El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 93 y ss. 4 Sobre la forma en que en la actualidad el juez alcanza una posición institucional constitucionalmente correcta pueden verse las reflexiones de Perfecto Andrés Ibáñez, “El juez”, en Luis María Díez Picazo (ed.), El oficio de jurista, Madrid, Siglo XXI, 2006, pp. 149-169, especialmente pp. 152-155, en las que explica el modelo de juez dentro de “la alternativa neoconstitucional”. 5 Derechos y garantías. La ley del mas débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 33. 6 Lo había hecho ya la Suprema Corte de Estados Unidos en muchas de sus sentencias más relevantes. Por ejemplo, en la más importante de todas, Marbury v. Madison (1803), donde nada menos “‘descubre” —por llamarlo de alguna forma— el control de constitucionalidad de las leyes. Lo mismo puede decirse de decisiones activistas en sentido conservador, como en su momento lo fueron Dred Scott v. Sanford (1857), sobre la constitucionalidad de la esclavitud, o Plessy v. Ferguson (1896), sobre la segregación racial en los trenes y en los demás servicios públicos.

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Maestría en Derecho de las Tecnologías de Información y Comunicación

l Fondo de Información y Documentación para la Industria (INFOTEC), a través de su unidad de posgrados, elaboró la maestría en Derecho de las Tecnologías de Información y Comunicación, en colaboración con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y expertos de reconocido prestigio en Derecho informático. Este programa representa un proyecto único en Latinoamérica y cuenta con el respaldo de ﬁguras altamente reconocidas, como Julio Alejandro Téllez Valdés, destacado investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

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UNAM, y Alfredo Reyes Krafft, director de Negocios Digitales en BBVA Bancomer, cada uno apoyado por extraordinarios colaboradores que, a la par de INFOTEC, han hecho posible este gran proyecto. Esta maestría cuenta con un modelo curricular flexible a través del cual se promueven trayectorias curriculares que permiten la selección de áreas de formación: Derecho de propiedad intelectual digital, Derecho de protección de datos digitales y Derecho de las telecomunicaciones. Estas tres áreas de formación se definieron por la creciente convergencia tecnológica de la electrónica, la in-

formática y las telecomunicaciones, cuya mayor expresión hoy se ve en el vertiginoso crecimiento alcanzado por internet, que da lugar a nuevos conceptos: telemática, tecnología de información, protocolos de comunicaciones, era de la información, sociedad del conocimiento, economía digital, cómputo en la nube, etcétera. Un hecho innegable es que el empleo de las aplicaciones informáticas en cualquier ámbito de la vida productiva de la sociedad ha generado nuevas formas de relación entre

sus miembros. Se abren, además, nuevos e interesantes canales para la obtención de servicios, así como para mejorar la calidad y la oportunidad de la información. En esta realidad se identifica como una prioridad la formulación y la consolidación de un marco jurídico apropiado, a fin de que el orden jurídico vigente no llegue a convertirse en un obstáculo insalvable, sino que, por el contrario, contribuya a crear un ambiente de confianza para el empleo y la generación de nuevas y mejores tecnologías.1 En este contexto, la maestría en Derecho de las Tecnologías de Información y Comunicación surge con el objetivo de formar profesionales con las competencias y las habilidades para ofrecer soluciones jurídicas integrales a las necesidades y a los problemas actuales y futuros que enfrentan el gobierno, la empresa y los particulares. La convocatoria para formar parte de la primera generación 2013-2015 está dirigida a licenciados en Derecho y Ciencias Jurídicas, así como a profesionistas en áreas afines a la administración, la economía, la politología y las tecnologías de la información, con experiencia en el campo del Derecho de las Tecnologías de la Información y Comunicación. 1 Eduardo Novoa Monreal, El Derecho como obstáculo al cambio social, 15ª ed., Santiago de Chile, Siglo XXI Editores, 1973, p. 60.

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Frank Suriel Osorio Hern谩ndez*

La doctrina del fruto del 谩rbol envenenado

El Mundo del Abogado octubre 2012

Ilustraci贸n: Guadalupe G贸mez

a doctrina del fruto del árbol envenenado es producto de una metáfora legal empleada para describir la obtención de evidencia producto de un acto previo ilegal, que no se ajustó a la formalidad del procedimiento y por ende resulta inadmisible en juicio ante los tribunales. Esta doctrina tuvo su origen en el caso Silverthorne Lumber Co. v. U.S., 251 U.S. 385 (1920)1 en Estados Unidos, cuyo análisis versó sobre el intento del gobierno de utilizar información que obtuvo de registros originales de contabilidad producto de una intromisión ilegal al domicilio de la compañía Silverthorne Lumber, por carecer de orden de cateo, en la que secuestraron los registros f ísicos y los libros de contabilidad que a la postre devolvieron al resolverse ilegal dicho acto, no sin antes realizar copias de dicha información que posteriormente utilizó para solicitar la respectiva orden de aprehensión contra los propietarios, resolviendo la Corte que se revocaba la orden que se había emitido por haberse fundado en información conseguida en un acto ilegal contrario a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Para el caso de nuestro país, la obligación de que las pruebas que se aporten a cualquier juicio sean sólo aquellas que hayan sido obtenidas de forma legal, se estableció en los artículos 14, 17 y 20, apartado A, fracción IX, en relación con lo establecido en el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Para el caso de Estados Unidos, este principio se deriva de la cuarta enmienda. En general, la disposición que establece la Constitución, considerada como regla de exclusión, que proscribe que cualquier prueba obtenida con violación a derechos fundamentales es nula, no sólo aplica para todo aquello que sea producto del actuar ilegal de los agentes del gobierno, sino también para lo que se denomina evidencia secundaria,2 que es típicamente el “fruto del árbol envenenado”.3 Esta doctrina establece tres grandes excepciones que vale la pena analizar a efecto de conocer los alcances de la misma. La evidencia secundaria será admisible sólo bajo alguno de es-

La doctrina del “fruto del árbol envenenado” —según la cual la evidencia obtenida ilegalmente es inadmisible en un juicio— tendrá que ser considerada ya dentro de nuestra práctica del Derecho como una herramienta contundente para impedir que los juicios, ya sean orales o mixtos tradicionales, puedan ser contaminados con pruebas ilícitas, aﬁrma el autor. tos tres supuestos: 1) si fue descubierta como resultado de una fuente independiente, 2) si se hubiese descubierto inevitablemente a pesar del acto ilegal y 3) el nexo atenuado entre el acto ilegal y la evidencia contaminada.4 En el primer supuesto, el análisis debe versar sobre el acto particular que se alega como ilegal y el momento exacto en que se obtuvo la evidencia secundaria, para efecto de determinar si efectivamente esta segunda fue producto de aquel árbol envenenado; es decir, el supuesto de la “fuente independiente” aplica si la evidencia que se alega como ilegal fue obtenida con base en una actuación legal de los agentes del gobierno.5 Imaginemos que la policía asegura de forma legal el diario de la persona “D” durante una investigación penal; en el diario se identiﬁca a “W”, quien es testigo presencial de las conductas criminales de la persona “D”. La autoridad contacta al testigo “W”, que acepta declarar en juicio contra “D”. Posteriormente, la autoridad catea el domicilio de “D”, pero en esta ocasión lo hace de manera ilegal, sin orden judicial, y descubre documentos en los que aparece nuevamente relacionado el testigo “W”. Bajo el supuesto de la fuente independiente, no se puede alegar que el testimonio de “W” es fruto del árbol envenenado, dado que los datos de este testigo fueron obtenidos desde la primera acción de investigación de modo legal.

En el segundo supuesto, en que la evidencia que se alega como ilegal hubiese sido inevitablemente descubierta a pesar del acto ilegal, se señala que el análisis, a diferencia del supuesto anterior sobre la fuente, debe abocarse a las circunstancias de tiempo y lugar en que se obtuvo la evidencia, descartándose que el acto ilegal hubiese sido la única forma de obtener la evidencia que se alega como inadmisible.6 Imaginemos que la policía investigadora realiza un cateo sin orden al domicilio del inculpado; mientras se encuentra en ese lugar, la esposa del incriminado es interrogada, y ella les informa que su esposo se encuentra afuera, en el vecindario, vendiendo droga, y que está por llegar. Los agentes esperan en la calle la llegada del inculpado a quien abordan de inmediato. El fuerte olor a marihuana que despide delata su conducta criminal, por lo que los agentes proceden a realizar una revisión de su vehículo, en cuya cajuela encuentran varios kilos de droga. En este caso particular, la información que obtienen de la esposa del inculpado no es requisito indispensable para que ocurriera la detención, independientemente de la intrusión ilegal que realizaron los agentes del gobierno. Éstos, esperando la llegada del inculpado como parte de un procedimiento común de investigación, se hubiesen encontrado en las mismas condiciones para lograr el arresto, es decir que el primer momento no fue requisito indispensable para que ocu-

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Esta metáfora legal describe la obtención de evidencia producto de un acto previo ilegal, que no se ajustó a la formalidad del procedimiento y por ende resulta inadmisible en juicio ante los tribunales. rriera el segundo momento. La obtención de la evidencia era inevitable de acuerdo con la forma en que ocurrió la detención. Finalmente, en lo que respecta al tercer supuesto, sobre el nexo atenuado entre el acto ilegal y la evidencia contaminada, se explica en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo en la actuación tanto de los agentes del gobierno como de quienes alegan la ilegalidad de la evidencia; en este caso particular es necesario establecer que si bien la evidencia contaminada se origina en virtud de un acto ilegal, el análisis en torno de esta ilicitud deberá versar sobre si este acto al margen del derecho verdaderamente originó la obtención de la evidencia o esa relación es tan tenue que puede considerarse libre de los efectos del acto ilegal, precisando que este análisis corresponde directamente al juzgador y depende de su libre determinación en la actividad jurisdiccional, y sobre todo atendiendo al caso particular.7 Imaginemos que un sujeto es detenido de manera ilegal y llevado a las oﬁcinas de la Procuraduría General de Justicia donde fue notiﬁcado de que se le investiga por un delito de robo. Más tarde se le deja en libertad por considerarse que su detención fue ilegal. Pero horas más tarde el sujeto regresa y después de que le son leídos sus derechos como inculpado decide declarar sobre los hechos y aceptar su responsabilidad. A la luz de este tercer supuesto, si bien pareciera que la confesión fue obtenida como resultado de la presión psicológica de la autoridad por su actuación al detenerlo de manera ilegal, lo cierto es que una vez que es puesto en libertad, de forma voluntaria el inculpado decide regresar y confesar su conducta criminal, por lo que en ese momento se atenúan los efectos del acto ilegal de los agentes investigadores, dando paso a la admisión de la confesión como producto

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de un acto voluntario y legal del inculpado. En el supuesto de que detengan al inculpado, lo lleven a las oﬁcinas de investigación, sin orden de detención, y estando en ese lugar se le informen sus derechos y el inculpado decida en ese momento confesar, bajo el análisis de este tercer supuesto, se estaría en la presencia de un acto ilegal y la confesión sería fruto del árbol envenenado, dado que las circunstancias en las que se genera la confesión son producto inmediato de un acto ilegal, al no habérsele permitido al inculpado reﬂexionar sobre esta ilegalidad y originándose por tanto su confesión. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido un criterio jurisprudencial que abre la posibilidad de utilizar este tipo de argumento en un proceso legal, el cual deberá ser resuelto por el juez natural. Dicho criterio tiene como rubro “prueba ilícita. el derecho a un debido proceso comprende el derecho a no ser juzgado a partir de pruebas obtenidas al margen de las exigencias constitucionales y legales”, cuyo contenido a la letra dice: “Exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al inculpado durante todo el proceso y cuya protección puede hacer valer frente a los tribunales alegando como fundamento: i) el artículo 14 constitucional, al establecer como condición de validez de una sentencia penal el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, ii) el derecho de que los jueces se conduzcan con imparcialidad, en términos del artículo 17 constitucional y iii) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo inculpado de acuerdo con el artículo 20, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En este sentido, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba cuya

obtención ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitucional o el legal), no puede sino ser considerada inválida. De otra forma, es claro que el inculpado estaría en condición de desventaja para hacer valer su defensa. Por ello, la regla de exclusión de la prueba ilícita se encuentra implícitamente prevista en nuestro orden constitucional. Asimismo, el artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario sensu, que ninguna prueba que vaya contra el Derecho debe ser admitida. Esto deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su aﬁrmada condición de inviolables”. Es así que, bajo el tenor del criterio anterior, la teoría que aquí se estudia puede ser referida en el seno de un argumento jurídico y tendrá que ser considerada ya dentro de nuestra práctica del Derecho como una herramienta contundente para impedir que los juicios, ya sean orales o mixtos tradicionales, puedan ser contaminados con pruebas ilícitas, toda vez que la regla de exclusión de la prueba ilícita, si bien no está literalmente referida, se encuentra implícitamente contenida en la fracción IX del apartado A del artículo 20 constitucional, máxime que el artículo primero constitucional, en los párrafos segundo y tercero, establece que las autoridades están obligadas a respetar y a garantizar los derechos humanos de conformidad con la Constitución federal8 y con los tratados de los que en esta materia forme parte México, es decir, a “aplicar un control constitucional” o un “control de convencionalidad”.

* Frank Suriel Osorio Hernández es master of law in advocacy por la Southwestern Law School en Los Ángeles, California, y capacitador internacional certiﬁcado en técnicas de litigación oral por el National Institute for Trial Advocacy en Louisville, Colorado. 1 Véase List of the Supreme Court Cases, vol. 251, caso 385 (1920). 2 Joshua Dressler, Understanding Criminal Procedure, 3a ed., Lexis Nexis, 2002, p. 413. 3 Idem. 4 James J. Tomkovicz, Criminal Procedure, Law Course Outlines, 2007, p. 218. 5 Véase Wayne R. LaFave, Criminal Procedure, 5a ed., West, 2009, pp. 525-531. 6 Idem. 7 Véase Joshua Dressler y Alan C. Michaels, Undestanding Criminal Procedure, 4a ed., Lexis Nexis, 2006, p. 408. 8 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum. htm.

Miguel Manrique

Mauricio Farah Gebara: El Instituto Nacional de Migraci贸n est谩 reprobado 32

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Aunque la Ley de Migración establece el respeto irrestricto de los derechos humanos de los migrantes, la situación que día a día viven quienes cruzan por nuestro territorio nos habla de una realidad opuesta: secuestros, agresiones físicas, violencia sexual y homicidios cometidos contra los migrantes. ¿Qué papel juegan en este escenario nuestras autoridades? Mauricio Farah Gebara, especialista en derechos humanos y migración, responde esta pregunta. Cuáles fueron los motivos principales que lo llevaron a dedicar todos estos años al estudio del fenómeno migratorio en México? Desde mi nombramiento como quinto visitador general de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), responsable, entre otras asignaciones, del Programa de Atención a Migrantes, supe que para cumplir bien tendría que ir con los migrantes, que no podía esperar a que ellos buscaran a la Comisión. En consecuencia, mi equipo y yo fuimos a todos los lugares de concentración o tránsito de migrantes. El equilibrio entre el trabajo de gabinete y el trabajo de campo resultó fundamental a lo largo de cinco años. Podría decirse que mi primera experiencia fue la visita a la estación migratoria de La Venta, en Tabasco, cuyas impresiones están reﬂejadas en el primer texto de mi libro Cuando la vida está en otra parte. Ésa fue mi entrada a este universo migrante. Había allí una gran fuente de aprendizaje sobre la conducta humana, una gran responsabilidad y mucho que hacer. Durante años observé y combatí la actitud de indiferencia, abuso e inconsciencia de muchos servidores públicos, tanto del Instituto Nacional de Migra-

ción (INM), como de las diversas corporaciones de los tres órdenes de gobierno. Inicié entonces una serie de indagaciones para encontrar las causas de una situación que vi agravarse en el transcurso de los años. Vi cómo se pasó del abuso al delito, de la extorsión a la agresión, del secuestro al asesinato. Mi interés aumentó paralelamente a mi indignación. Debía cumplir cabalmente mi responsabilidad y, al mismo tiempo, poner todo mi empeño, en lo personal, al servicio de la causa de los derechos humanos de los migrantes. Haber presenciado esta inaceptable evolución de la migración me comprometió a continuar como analista de la migración en México, incluso después de mi periodo como quinto visitador. Estoy convencido de que, a partir de un estudio integral de la historia migratoria reciente, es posible cambiar paradigmas para lograr hacer de la migración un evento ordenado y humano. Con la publicación de la Ley de Migración en 2011, ¿cree que se haya avanzado en el plano legislativo, en cuanto a la protección de los derechos fundamentales de los migrantes indocumentados? Sin lugar a dudas. Con la Ley de Migración, publicada el 25 de mayo de 2011,

y ahora con la reforma al artículo 1° de la Constitución, hay un gran avance en el andamiaje jurídico para la protección de los derechos humanos de los migrantes. Sin embargo, todavía no hay acciones concretas y eficaces por parte de la autoridad para cambiar la realidad en la que viven estos seres humanos. Desafortunadamente, de poco han servido los avances legales frente a la negación y el desinterés de las autoridades y, principalmente, frente a la corrupción y la impunidad imperantes. Entre otras cuestiones, debe emitirse ya el reglamento de la Ley de Migración para que ésta pueda aplicarse eficazmente. Hay un retraso de nueve meses en su emisión. Respecto de la reciente reforma al artículo 1° constitucional, ¿específicamente qué disposiciones prevé en materia de protección de derechos humanos? La reforma en cuestión es del 10 de junio de 2011. Principalmente, el párrafo primero establece que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la propia Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. En ese sentido, se determinó que en todo momento las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán favoreciendo la protección más amplia de las personas. Asimismo, se estableció que todas las autoridades —en este caso, el INM— tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos y, consecuentemente, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a éstos. En este contexto, ¿qué acciones debe emprender el Estado mexicano para generar mayor conciencia en la población respecto al impacto social y cultural que tiene el fenómeno migratorio? De lo que se trata —y es lo que pretendo subrayar en el libro Cuando la vida está en otra parte— es de hacer visible la situación que actualmente padecen los indocumentados, de hacer notoria la forma en que se ha profundizado la brecha que separa al migrante de la socie-

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dad en general y de las autoridades, hasta dejarlos en manos de la delincuencia y de los malos servidores públicos. La intención es sacudir la conciencia de las autoridades y de la sociedad civil para que dirijan su atención al factor determinante del problema: la corrupción. No hay duda de que las arbitrariedades que se cometen contra los migrantes han ido en aumento debido a la impunidad que brinda la indiferencia e incluso la complicidad. Por lo tanto, el punto de partida para lograr concientizar a la población es que la corrupción deje de ser vista como una anécdota permanente o como un escándalo ef ímero, y pase a ser combatida de manera sistemática y eﬁcaz en los tres órdenes de gobierno. El ataque a la corrupción en materia migratoria es una tarea urgente del Estado mexicano, con la cual se impedirá la comisión de crueles agravios a los migrantes. Usted ha planteado la necesidad de generar políticas integrales en materia migratoria. ¿Cómo deben estructurarse estas políticas y cuáles son los principales elementos que hay que considerar? Lo primero que hay que entender es que el fenómeno migratorio en México se ha multiplicado y ha adquirido una complejidad cada vez mayor. En el territorio mexicano, las características de nuestra migración han pasado de maltrato y abuso a desaparición, secuestro, homicidio y hasta masacre de migrantes. En 2007 nació la industria del secuestro de migrantes, que hoy está consolidada como elemento clave de la

ruta migratoria. La situación que padecen los migrantes resulta inexplicable sin la negligencia y en su caso sin la complicidad de las autoridades. Ahora bien, aunque la autoridad responsable de la materia migratoria en nuestro país es el INM, cuando hablo de políticas integrales me refiero a que una sola institución no puede resolver la problemática que viven los migrantes en territorio mexicano. Por lo que se refiere al INM, padece al menos cinco disfunciones que contradicen su mandato: 1) no asume su papel de instancia especializada en migración, pues niega lo que ocurre; 2) consiente la corrupción en los trámites; 3) sus agentes abusan de los migrantes; 4) muchos de sus agentes están involucrados con la delincuencia, y 5) no es transparente en sus supuestos procesos de depuración. Por estas cinco razones, entre otras, requiere una cirugía mayor, no meramente cosmética. Es necesaria su renovación o, en su caso, su sustitución por otra instancia moderna, eficiente y libre del lastre de la corrupción. ¿Con esas medidas sería suficiente? No basta una cirugía al INM para que la situación mejore a favor de los migrantes, porque estamos hablando de autoridades de los tres órdenes de gobierno corruptas, involucradas, que han caído en la tentación de lucrar con la indefensión de los migrantes. Por ello es importante efectuar otro tipo de cambios, como la creación de una fiscalía especializada en materia migratoria, para que la información en posesión de los ministerios públicos se

Mauricio Farah Gebara es licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y maestro en política y gobierno por la Universidad de Essex, Inglaterra. Se ha desempeñado como coordinador de asesores del subdirector general jurídico del ISSSTE, director general de Comunicación y Vinculación con Organizaciones de la CONSAR, director general adjunto de Asuntos Jurídicos de la Unidad de Servicio Civil de la Subsecretaría de Egresos de la SHCP, secretario de administración de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y quinto visitador general de la esta Comisión (de febrero de 2005 a septiembre de 2009). Es especialista en derechos humanos y migración, y coordinador del Informe Especial sobre Secuestro de Migrantes en la CNDH.

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convierta en información de inteligencia que permita prevenir los delitos y sancionarlos, y así romper con la impunidad. También es fundamental que se lleve este tema al más alto nivel en el Consejo Nacional de Seguridad Pública, para alentar la corresponsabilidad y la coordinación de las instituciones competentes. Debe tomarse en cuenta también que actualmente en México tenemos una política de contención. La deﬁnición de una política migratoria del Estado mexicano debe tener una visión de derechos humanos, que garantice el acceso de los migrantes indocumentados a la justicia. Entre otras, éstas son las medidas fundamentales que habría que llevar a cabo de manera estructurada, con las cuales podría abatirse la franca violación a los derechos fundamentales de los migrantes, que cada día se recrudece. Con estas acciones podría ponerse un freno a la delincuencia y al crimen organizado, que se ha involucrado y ha hecho de los migrantes un botín. Además, se lograrían avances para acabar con los abusos de las autoridades de los tres órdenes de gobierno y erradicar la corrupción. Entonces, ¿lo que propone es mejorar la coordinación y la colaboración entre las autoridades municipales, estatales y federales? Entre otras medidas, sí. En muchas ocasiones son las autoridades municipales las que detienen a los migrantes de manera arbitraria y cruel, para después entregarlos a los agentes migratorios. Estos últimos, en lugar de denunciar la invasión en la esfera de sus facultades, simplemente reciben a los migrantes, sin cuestionar o dar cuenta de las malas prácticas de algunos funcionarios públicos, lo cual repercute en la continuidad de esta cadena de violencia contra los derechos humanos de los indocumentados. El fortalecimiento económico de las redes delictivas que abusan, traﬁcan, secuestran, tratan y asesinan a migrantes sólo es posible por la complicidad y la corrupción de las autoridades municipales, estatales y federales.

Por lo tanto, la principal política de Estado que debe permear en los tres órdenes de gobierno es el ataque inmediato a la corrupción. Se deben establecer principios y reglas claras en el tratamiento de la migración indocumentada, que deﬁnan con precisión el campo de acción de cada autoridad, sin dejar de lado los términos de la colaboración y la cooperación. Con relación a la creación o el desarrollo de inteligencia en materia migratoria y a la necesidad de elevar este tema al Consejo Nacional de Seguridad Pública, ¿qué enfoque debe predominar entre las distintas instituciones? El tema de la seguridad es un elemento que hoy por hoy se ha adueñado de la migración, pero no para bien sino para encasillar al migrante como un elemento o factor que amenaza la seguridad de los países. Desde 2001 la prioridad que se otorgó a la seguridad nacional y pública en México y en Estados Unidos relegó aún más el respeto y la defensa de los derechos humanos de los migrantes irregulares. Lo anterior implica que se ha criminalizado al migrante y se le ha negado el acceso a la justicia, cuando debería gozar de la debida atención como víctima del delito y de la violencia del sistema. Todo Estado nacional es responsable de la integridad f ísica y psicológica, así como de la libertad y la vida de cualquier persona que se encuentre en su territorio, independientemente de que cuente o no con documentos que acrediten su estancia. Así, creo que es fundamental que el Estado mexicano asuma la responsabilidad de garantizar la seguridad, la integridad, la vida y la libertad de los migrantes. Esto es posible porque hoy sabemos dónde están y por dónde transitan los indocumentados y sabemos cómo y dónde operan sus victimarios. Entonces, lo que ha faltado es voluntad política para actuar. Lo que se requiere es que a través de la generación de inteligencia todas las instituciones del Estado mexicano ejecuten medidas que aseguren la vigencia de los derechos humanos de los migrantes. Es menester lograr la compatibilidad entre los conceptos de seguridad nacio-

Hoy sabemos por dónde transitan los indocumentados y sabemos cómo y dónde operan sus victimarios. Lo que ha faltado es voluntad política para actuar nal y los de migración y derechos humanos. No deben estar reñidos, puesto que no son excluyentes entre sí. Se debe entender que al permear una política migratoria con una visión de derechos humanos, no tiene por qué entrar en colisión el respeto a las personas y a su dignidad con el tema de seguridad nacional.

en esta institución enfocado a la erradicación de la corrupción, para que se convierta en el principal promotor del respeto a los derechos humanos de los migrantes y para que se logre esta compatibilidad con la generación de inteligencia en materia de seguridad nacional.

El Instituto Nacional de Migración actualmente es una de las instancias de seguridad nacional en México. ¿Considera que su participación en ese ámbito ha sido eﬁcaz? Creo que la actuación del INM está reprobada. Esto es así porque el Instituto, cuyo principal ámbito de atribuciones es la instrumentación de la política en materia migratoria en México, en lugar de cumplir con sus funciones, forma parte (por conducto de algunos de sus malos elementos) de la cadena delictiva en contra del migrante. Como ya lo mencionaba, se debe efectuar un cambio estructural profundo

Usted mencionó que debe ser prioridad del Estado mexicano la creación de la ﬁscalía especializada en materia migratoria. De llevarse a cabo, ¿cuál debe ser su principal punto de partida y cuál su campo de acción? Su principal campo de acción debe ser conocer de todas las denuncias que se encuentran en el interior de la República, en materia migratoria, ante los ministerios públicos. Con la información y los procesos concentrados, podremos determinar con toda precisión la magnitud, la frecuencia y la gravedad de los agravios, así como evaluar la atención que se está dando a este grupo vulnerable.

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El migrante que pasa por México sabe que, en cuanto es detectado, las autoridades abusan de él y la delincuencia lo agrede Asimismo, debe investigar. ¿Por qué? Porque en muchas ocasiones el ministerio público, en lugar de formar parte de la cadena de administración de justicia, forma parte de la administración del delito. Inclusive a veces es el mismo agente ministerial el que inhibe al migrante para que no denuncie. Con frecuencia el ministerio público, por incapacidad o por colusión, no integra adecuadamente la averiguación previa, lo que trae como consecuencia que los detenidos con motivo de las indagatorias a los pocos días sean liberados por falta de elementos. De los delitos cometidos en contra de los migrantes, ¿cuál es el de mayor incidencia? Hoy en día los migrantes son víctimas de la desaparición, de agresiones f ísicas, de tortura, de una escandalosa y grave violencia f ísica; las mujeres son víctimas de violación sexual, y por supuesto, no podemos omitir el secuestro de migrantes, que es un tema extremadamente preocupante por las características del secuestro masivo, que se caracteriza por su crueldad. Y qué decir de las masacres, de los multihomicidios cometidos contra los migrantes. En este esquema delictivo, ¿qué lugar ocupan los menores de edad? Los migrantes son un grupo sumamente vulnerable. En consecuencia, quienes tienen un grado mayor de vulnerabilidad son los menores de edad, que en muchas ocasiones incluso viajan solos. Niñas, niños y adolescentes migrantes son presas fáciles de la delincuencia organizada. Muchos terminan atrapados por las redes de trata. De ahí lo grave de la situación de los menores migrantes, particularmente de la niñez no acompañada. La exposición a los riesgos de la ruta migratoria es notoriamente más alta para los menores de edad, pues tienen mayores probabilidades de sufrir maltrato o violación, ser incorporados a redes de explotación sexual, sufrir hambre o ser obligados a consumir drogas.

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En relación con lo anterior, ¿de qué forma la Ley de Migración recoge el tema de la niñez migrante? La Ley de Migración considera la situación de vulnerabilidad de los niños migrantes para un trato especial y más cuidadoso. Particularmente, en su artículo 11, establece que los migrantes tienen derecho a la impartición de justicia y que en los procedimientos aplicables a niñas, niños y adolescentes migrantes se deberá privilegiar el interés superior de éstos, tomando en cuenta su edad. ¿Qué programas y acciones específicas deben desarrollarse para acabar eficazmente con los abusos y los delitos cometidos en contra de los migrantes? Reformar el INM, normativa y funcionalmente. Aumentar su eficiencia y lograr que su actuación se dé en un marco de respeto a los derechos humanos de los migrantes. Combatir la corrupción mediante capacitación, prevención y castigo. Hay que acabar con la impunidad. Hoy existe una especie de licencia invisible para agredir al migrante. También es importante y urgente romper el binomio corrupción-impunidad. El Estado mexicano debe enviar un claro mensaje de cero tolerancia a los servidores públicos que abusen del migrante y a los delincuentes que los agreden. En el caso de la migración, cuando hablamos de combatir la corrupción no nos estamos refiriendo a vigilar el desempeño de los servidores públicos en cuanto al ejercicio de los recursos, sino de salvaguardar la vida y la integridad de seres humanos. En este ámbito, la corrupción puede ser la diferencia entre la vida y la muerte de personas. En el tema de la delincuencia organizada, ¿cuál es el grado de participación de los grupos delictivos? La delincuencia organizada se ha apoderado de la migración indocumentada, de las rutas, de los polleros, de los medios de transporte y, desde luego, del secuestro de migrantes.

Mientras que las autoridades se olvidaron de los migrantes en cuanto a su protección, el crimen organizado volteó a verlos como botín. La mayor vigilancia en la frontera por parte de Estados Unidos hizo imprescindibles a los traficantes, quienes aumentaron sus tarifas. El negocio dejó de ser marginal, personal o familiar y se convirtió en negocio de grandes montos. Por eso la delincuencia organizada se interesó. En cuanto a la relación México-Estados Unidos derivada del fenómeno migratorio, ¿cuáles son los principales aspectos que deben considerarse en la agenda bilateral? El tema principal es el desarrollo regional. Si se impulsa el desarrollo regional se podrían abatir las causas reales de la migración. Los migrantes salen de sus países de origen simple y sencillamente porque en ellos no cuentan con oportunidades. Así, migrar no es una opción sino un destino fatal para millones de personas. Desde luego, no se es posible abatir las necesidades de un momento a otro, pero sí pueden disminuirse las causas de la migración, especialmente mediante la cooperación internacional para el desarrollo. La recuperación de países por medio de la cooperación internacional, incluso después de acontecimientos bélicos, ha probado su eficacia. Con mayor razón puede ser eficaz en regiones abatidas por la pobreza, el abandono o la falta de oportunidades. Se trata de brindar certidumbre y futuro a quienes hoy sólo encuentran en la migración hacia Estados Unidos la única vía por la que pueden mejorar sus condiciones de vida, aunque para ello tengan que dejar a sus familias y su lugar de origen. En cuanto a la obligación de las autoridades de respetar los derechos humanos de los migrantes, ¿considera que una vez estructuradas las políticas integrales en la materia se generará ese respeto por los derechos de las personas? Creo que se trata de tres ámbitos: en el largo plazo, impulsar el desarrollo regional; en el corto, definir políticas públicas y fortalecer el marco jurídico e

institucional, y ahora mismo, combatir el delito, la corrupción y la impunidad. ¿Qué tanto es comparable la actitud de las autoridades estadounidenses y la forma en que han endurecido su legislación migratoria con el problema en la frontera sur de México? A mí me parece que los países y sus autoridades se han dedicado a simular. Por ejemplo, Estados Unidos necesita la fuerza de trabajo migrante y la permite en las dosis que le parecen necesarias, pero al mismo tiempo no genera opciones legales de inmigración para los trabajadores de otros países, refuerza la vigilancia en la frontera, permite la proliferación de leyes e iniciativas en contra de los migrantes, efectúa redadas y tolera a los grupos civiles que se dedican a hostigar a los migrantes. Es una política de simulación y a la vez xenofóbica, porque particularmente esto se da contra los migrantes hispanos, respecto de los cuales ha prome-

tido una reforma migratoria que no se ha logrado. Es simulación, también, porque Estados Unidos pretende erigirse en el líder en el combate a la trata de personas, pero toda su política de contención alienta y hace posible esa trata de personas. En nuestro caso, el gobierno mexicano hace uso de su más ﬁna retórica para condenar alguna agresión a un migrante mexicano en Estados Unidos. Lo hace diplomáticamente, aunque a veces subraye su rechazo categórico. Y aquí hay dos consideraciones: una, que no va más allá de esta retórica, y otra, que no tiene autoridad moral para acusar o exigir. Y no la tiene porque en México hemos llegado al extremo de colocar a los migrantes en una situación de crisis humanitaria. Estados Unidos tiene una gran deuda de reconocimiento al trabajo de los migrantes hispanos y de generación de cauces legales para su inmigración; la

deuda de México con los migrantes es de justicia. Y entonces, esta deformación del universo migrante, ¿repercute en que el indocumentado se considere ajeno a su propia realidad? Lo que sucede es que frente a todos los atropellos que padece, el migrante que pasa por México ha terminado por aspirar a ser invisible, porque sabe que en cuanto es detectado las autoridades abusan de él y la delincuencia los agrede. Porque se reconoce como clandestino y, sobre todo, víctima propicia, el migrante procura moverse en las sombras, y entonces se sustrae incluso a la protección del Estado y de la justicia. Renuncia a su derecho a la justicia. Ésa es la deuda que México tiene hacia los migrantes: generar las condiciones idóneas para que los indocumentados tengan acceso a la justicia y a la plena vigencia de sus derechos humanos.

El Mundo del Abogado octubre 2012

Rafael Estrada Michel

El proceso penal que se nos debe

El Mundo del Abogado octubre 2012

Hay quien se pregunta, a partir de la reforma constitucional que ha regenerado para el proceso penal mexicano un mecanismo acusatorio puro, si volver a las épocas de una justicia criminal sujeta a conciliación, mediación y negociación, es adecuado. El autor, director general del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), nos ofrece su opinión.

on frecuencia se piensa que con las salidas alternas al proceso tradicional la sociedad, concebida como la única y auténtica ofendida por el hecho punible, dejará de ser satisfecha en sus legítimos intereses y en su búsqueda de venganza y ejemplaridad. Es necesario ir con cuidado. Es cierto que a lo largo de los siglos la justicia penal negociada ha partido de la base de que sólo ciertas conductas ameritan, para su represión, la intervención del aparato público. El resto puede dejarse a la composición entre los involucrados, sin que sea imprescindible la aplicación de un castigo ejemplar para que las víctimas directamente ofendidas vean satisfechas sus pretensiones, con frecuencia a través de la reparación del daño causado. Rebasadas las instancias estatales para la prevención, investigación, persecución y represión de las conductas delictivas —en expansión incontenible durante los últimos lustros— parecía adecuado cuestionar si la presencia del Ministerio Público y de la autoridad jurisdiccional era necesaria para arrostrar conductas que, en razón de cambios ideológicos, culturales y socioeconómicos, no implican más para los ciudadanos un desvalor que haga imprescindible el dictado de una sentencia y el agotamiento de todas las instancias procesales. Que una agencia que posee un Ministerio Público fondeado por todos los contribuyentes se de-

dique a procurar intereses privados (el cobro de deudas no es un mal ejemplo, pero no es el único), mientras la violencia homicida se desborda, luce como un sinsentido. Por eso la reforma constitucional resulta especialmente trascendente en lo que respecta a las salidas alternas al proceso y deja, a través de los mecanismos de oportunidad, conciliación y mediación, un espacio para el ejercicio del sentido común y del diálogo entre los involucrados directamente en una causa de carácter criminal. ¿Se viola con ello el sacrosanto principio de legalidad? No lo creo: se le dota de una racionalidad casuística y humanizadora de la que no ha gozado durante los largos siglos de inquisición y de búsqueda integrista de la “verdad”. El sistema acusatorio requerirá muchos ajustes y muchas adecuaciones a nuestra realidad. Pero regenerará avances perdidos con el devenir del largo letargo autoritario que padeció la República. Los fiscales se encontrarán en mejor posición para el auténtico ejercicio de su ministerio que, siendo público, es de todos. Tendrán que profesionalizarse y convertirse en abogados tan eficaces como los de la defensa, pues el juzgador no podrá ya constreñirse a ratificar las conclusiones incriminadoras a partir de pruebas que no se desahogaron en forma directa e inmediata en su presencia. Existen, pues, buenos incentivos para que cada quien desarrolle su tarea dentro del proceso con la mayor eficiencia posible.

Con la presunción de inocencia, el “partido” que llamamos procedimiento comenzará, por fin, empatado a cero. Lo que se haya realizado durante la fase de investigación no constituirá verdad legal alguna, sino que tendrá que ser alegado y probado en juicio, ante un árbitro imparcial que no habrá tenido contacto previo con la causa. En este punto, la oralidad, tan cacareada, ponderada y en ocasiones denostada, adquiere sus justas dimensiones por cuanto impedirá la opacidad en la toma de decisiones y generará en los procesados y en la sociedad la confianza en que el proceso se ha desarrollado en forma diligente, profesional y sin más miras que las de la justicia. Trascendente, por cuanto resulta imposible enfrentar los retos que supone el combate a la criminalidad (y más a la organizada) sin una percepción generalizada en torno a la legitimidad de los procesos penales. Renovación de la confianza en la autoridad o, mejor, reconocimiento público del “saber del gobernante” presente en el conocimiento de sus límites, de aquello a lo que no puede ni debe acceder, y en el discernimiento adecuado de sus prioridades. ¿Qué sentido práctico tiene, más allá de su evidencia antigarantista, mantener las cárceles repletas de personas que aguardan sentencias por delitos verdaderamente nimios? ¿No sería mejor permitir la amigable composición, la reparación efectiva del daño a quien ha sido directamente afectado, aun cuando se sacrifique el acceso a una verdad que por “legal” parece imposible? Con todo lo que pueda alegarse acerca de la reforma de 2008 no cabe duda de que es una mutación trascendente y estructural y que, bien implementada, puede traducirse en mayores y efectivos grados de seguridad, justicia y paz para los mexicanos. Bien implementada, dijimos, y aquí cabe recordar al rector Gómez Morin cuando afirmaba que “el bien mal hecho es peor que el mal”. Peor, sí, porque es generador de desánimo y no deja siquiera espacio para la sana rebeldía. Que no vaya a ocurrir eso con nuestro sistema penal, que tanto nos ha quedado a deber en nuestros casi 500 años de vida en común.

El Mundo del Abogado octubre 2012

Víctor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves

Dilemas jurídicos del caso en contra de Ernesto Zedillo El pasado 7 de septiembre, el Departamento de Justicia de Estados Unidos presentó una sugerencia de inmunidad a favor del ex presidente mexicano Ernesto Zedillo ante la Corte federal del distrito de Connecticut, donde se desahogaba la demanda que 10 individuos interpusieron en su contra por la tragedia acontecida en diciembre de 1994 en Acteal. Como se explicó en nuestro artículo de noviembre de 2011, la demanda buscaba imputar responsabilidad civil a Ernesto Zedillo por 50 millones de dólares al considerársele responsable de ordenar, participar y conspirar en asociación delictuosa para ejecutar y encubrir la masacre donde murieron 45 personas. Sugerencia de inmunidad El reconocimiento de inmunidad al presidente Zedillo fue solicitado por el gobierno de México al Departamento de Estado, en noviembre de 2011, a través de una nota diplomática de la embajada de México en Washington. En esta nota se ratiﬁcaba que “cualquier acto realizado por el ex presidente Ernesto Zedillo respecto de los hechos relatados en la demanda […] se llevó a cabo en el curso de su función oﬁcial como jefe de Estado” y se advertía “que un proceso como el que se pretende sustanciar […] afectaría la relación bilateral entre México y Estados Unidos”. A luz de lo anterior, el Departamento de Estado estadounidense, en una misiva enviada al Departamento de Justicia, externó que “tomando en cuenta los principios de inmunidad articulados por el Poder Ejecutivo en el ejercicio de su facultad constitucional sobre política exterior, informado por el Derecho internacional consuetudinario, y considerando el impacto general de este caso en la política exterior de los Estados Unidos”, había determinado que

El Mundo del Abogado octubre 2012

Ernesto Zedillo disfrutaba de inmunidad frente a dicha demanda.

órganos estatales lo notiﬁque a las autoridades del otro Estado interesado”.

Origen de la inmunidad

Inmunidades vis-à-vis crímenes internacionales

Como lo señaló la Corte Internacional de Justicia en el Caso relativo a la orden de detención (República Democrática del Congo vs. Bélgica, 2002), en el Derecho internacional “se encuentra firmemente establecido que, al igual que los diplomáticos y agentes consulares, ciertos funcionarios estatales de alto nivel, tales como el jefe de Estado, el jefe de Gobierno y el secretario de Relaciones Exteriores, disfrutan inmunidades de jurisdicción, tanto en materia civil como penal, en otros Estados”. Ya que estos funcionarios son reconocidos a nivel internacional como los representantes naturales del Estado, la inmunidad y la inviolabilidad personal que ostentan los protege contra cualquier acto de autoridad de un tercer Estado que quiera impedir u obstaculizar el ejercicio de sus funciones. Una vez que concluyen sus mandatos, conservan su inmunidad respecto de todos los actos realizados bajo su capacidad oficial. Esto en razón de que, en palabras de Roman Anatolevich, relator especial de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, “la inmunidad pertenece al propio Estado, no al funcionario que le presta (prestaba) sus servicios”. Es decir, “el Estado defiende sus derechos y no los derechos de su funcionario”. Por esta razón, la Secretaría de Relaciones Exteriores actuó de manera correcta al exigir al gobierno estadounidense el reconocimiento de inmunidad para el ex presidente Zedillo, ya que, tal como lo declaró la Corte Internacional de Justicia en el Caso relativo a ciertas cuestiones de asistencia jurídica mutua en materia penal (Djibouti vs. Francia, 2008), “se espera que el Estado que busca reclamar inmunidad para uno de sus

A raíz del reconocimiento de inmunidad a Ernesto Zedillo, surgió en México la discusión sobre la validez de las inmunidades frente a acusaciones de delitos internacionales y si concederlas representa una violación al Derecho internacional. Respecto del primer punto, la confusión se originó por la creencia común de que la comisión de delitos internacionales cae fuera de las funciones oficiales del Estado, ya que se le considera un acto ultra vires equiparable a un acto realizado en la capacidad privada del individuo y por ende no cubierta por las inmunidades propias del cargo. Como lo señala Anatolevich, este punto no está totalmente claro desde una perspectiva jurídica. Es decir, si “los actos ilícitos realizados por un funcionario en el marco de sus funciones oficiales se atribuyen por regla general al Estado y no dejan de considerarse actos de Estado [bajo el Derecho internacional] […] ¿por qué entonces los más graves de esos delitos dejan de atribuirse al Estado y pierden su carácter oficial?” En cuanto al segundo punto: aun cuando el razonamiento de que las inmunidades no deben servir para encubrir violaciones a derechos humanos o delitos internacionales aviva la discusión, hay que tomar en cuenta que la Corte Internacional de Justicia, en su corpus jurisprudencial, ha señalado que no existe ninguna excepción a la regla de inmunidad bajo la cual se pueda enjuiciar a los jefes de Estado o de Gobierno por crímenes de guerra o de lesa humanidad dentro del Derecho internacional consuetudinario. Inclusive dentro de las discusiones en el seno de las Naciones Unidas —en las delegacio-

Twitter: @ve_corzo • @ee_corzo

nes estatales— ha recibido poco apoyo la idea de introducir una excepción a la inmunidad personal que ostentan los funcionarios que conforman la troika (esto es, jefe de Estado, jefe de Gobierno y canciller). Se ha especulado mucho sobre la intervención del gobierno de México en el presente caso. En especíﬁco, se ha criticado que al solicitar la inmunidad se contradijo la postura que se ha tenido respecto de la jurisdicción universal, y que se vio plasmada en el apoyo tácito dado cuando el gobierno mexicano otorgó a España la extradición del argentino Ricardo Miguel Cavallo, quien iba a ser enjuiciado por la comisión de genocidio en cortes españolas bajo dicho principio. Pero en un análisis más profundo no existe ninguna contradicción ya que el caso de Ernesto Zedillo se diferencia en múltiples aspectos del de Cavallo. Por ejemplo: primero, éste se circunscribía sólo a un proceso civil; segundo, Cavallo no ostentaba ninguna inmunidad personal; tercero, dif ícilmente se puede comparar lo acontecido en Acteal con la magnitud de lo cometido por Cavallo durante la dictadura argentina; y cuarto, las autoridades mexicanas ya habían investigado y sancionado a los responsables de dichos ilícitos. Es importante destacar que de haber permitido que siguiera adelante el proceso en contra de Zedillo se hubiera cometido una omisión gravosa, ya que de facto se estaría permitiendo que actos del Estado mexicano fueran examinados por autoridades extranjeras en clara violación al principio de soberanía cristalizado en la máxima par in parem non habet imperium, la cual indica que los iguales no tiene jurisdicción uno sobre el otro. Obviamente esto no signiﬁca que ante la comisión de alguna conducta delictiva ésta quede impune, sino todo lo contrario. Empero, es necesario que las investigaciones y los juicios en contra de aquellas personas que conforman la troika —y por ende, que se encuentran revestidas de inmunidad personal— sean enjuiciados por tribunales internacionales —tal como está estructurado bajo el esquema del Estatuto de Roma— para evitar las suspicacias que surgen sobre los intereses detrás del ejercicio de la

jurisdicción de cortes extranjeras, justo en situaciones que coinciden con las circunstancias reales por las cuales se creó la figura de la inmunidad. ¿Inmunidad = impunidad? El desconocimiento de la normatividad internacional y dejarse llevar por la legem ferenda da pie a la creencia de que las reglas de inmunidades y el Derecho penal internacional están en conflicto. Falsamente se piensa que cada vez que un funcionario estatal es denunciado ante cortes extranjeras surge una batalla campal para determinar qué regla prevalece. Equiparar inmunidad con impunidad produce esta falacia. Antes de desarrollar esta última idea, se necesita clarificar que las inmunidades y la tipificación de delitos internacionales pertenecen a esferas jurídicas diferentes. Por un lado, las inmunidades son Derecho adjetivo o procesal, y por el otro, las normas de Derecho penal internacional son Derecho sustantivo. Entrelazando estos conceptos con el principio de jurisdicción universal, es importante resaltar el razonamiento de la Corte Internacional de Justicia que señala que “la jurisdicción no implica la ausencia de inmunidad, y la ausencia de inmunidad no implica jurisdicción”. El hecho de que un Estado esté facultado por su legislación a ejercer jurisdicción universal, por ciertas conductas delictivas, no lo faculta para ignorar las inmunidades que pudiera revestir el acusado. Como consecuencia, los escenarios para llevar a juicio estos casos se reducen a los siguientes: 1) ante las cortes del Estado de origen, donde el acusado no cuenta con inmunidad; 2) que el Estado de origen revoque la inmunidad; 3) que los actos por los que se busca responsabilizarlo hayan sido realizado en su capacidad particular, y 4) ante una corte penal internacional. Rol de la Corte Penal Internacional Para evidenciar el grado de complejidad de este tema, basta hacer referencia al problema que se vive en la actualidad entre la Corte Penal Internacional y la Unión Africana. Como es

sabido, la Corte Penal Internacional giró órdenes de aprehensión en contra del presidente de Sudán, Omar alBashir, por considerarlo responsable de la comisión de delitos de lesa humanidad y genocidio. Sin embargo, la Unión Africana decidió que ninguno de sus estados miembros cooperaría con la Corte dado que no pueden ir en contra de sus obligaciones internacionales y arrestar al presidente de Sudán haciendo caso omiso de la inmunidad que ostenta. Ya que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas no se ha pronunciado al respecto, y la Corte no tiene facultades para revocar las inmunidades de al-Bashir, el mundo ha observado como éste ha viajado a 12 países diferentes durante los últimos tres años sin que nadie se atreva a detenerlo. De esta forma se puede apreciar de manera clara cómo la Corte Penal Internacional sí tiene jurisdicción para enjuiciarlo —no le son oponibles las inmunidades personales por su régimen autocontenido—, pero, al depender de la voluntad de los estados para ejecutar sus órdenes, se ve obstaculizada porque estos últimos se encuentran impedidos por el Derecho internacional para detenerlo mientras siga siendo presidente de Sudán. Conclusión Todavía continúa existiendo una manifiesta tensión entre los que urgen por la persecución de delitos graves en el Derecho internacional y la protección a los altos funcionarios de los estados a través de las inmunidades de que disfrutan. Y aunque probablemente la Corte en Estados Unidos no estudiará el fondo de la demanda en contra de Ernesto Zedillo, su caso ejemplifica peculiarmente este choque. Desafortunadamente, el sistema jurídico internacional se encuentra estancado en la transición entre el modelo clásico —que alberga la figura de la inmunidad— y el moderno —donde surge y ha evolucionado el Derecho penal internacional—, por lo que este tema no se resolverá hasta que la Corte Penal Internacional y su esquema operativo se consoliden como organismo universal.

El Mundo del Abogado octubre 2012

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1) El primer caso que ganó como abogado: Un amparo contra un decreto expropiatorio para ampliar la Volkswagen, expedido por el gobierno de Puebla, que afectaba a un grupo de campesinos, y que llevé con otros estudiantes al prestar mi servicio social en el Bufete Jurídico Gratuito de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. De ahí nació mi gusto por el Derecho administrativo. 2) El primer caso que perdió: La condena en la defensa de un independentista puertorriqueño, en la que el juez no aceptó la legítima defensa. Yo pasanteaba en el Frente Nacional de Abogados Democráticos. 3) Lo que más aprecia de un contrincante dentro de un juicio: La inteligencia de sus estrategias. Que despliegue las buenas artes del litigio.

Instantánea José Roldán

4) El caso que recuerda con más afecto: El amicus curiae que, cuando estaba en el ITAM, presentamos ante la Suprema Corte apoyando a las radios comunitarias cuando se discutió la Ley Televisa. El ministro Aguirre lo rechazó argumentando que no éramos parte interesada. A pesar de eso, viendo la sentencia, creo que varios ministros lo leyeron. 5) Personaje de la historia con quien le habría gustado conversar: Mariano Otero, sin duda. Su fórmula me parece posmodernista. Al emplearse para resolver casos concretos cuando se impugnan normas generales, concilia el activismo judicial y la protección de la persona, por una parte, y, por la otra, atenúa la objeción contramayoritaria y minimiza los efectos que causan las limitaciones de los jueces para dar buenas respuestas de política pública. Otero es el incomprendido de estos tiempos. El control abstracto de constitucionalidad es otra historia. 6) Pasatiempos: Encontrar mayorías para formarme en la minoría. 7) Libro favorito: Las culturas fracasadas. El talento y la estupidez de las sociedades, de José Antonio Marina. 8) Compositor favorito: José Alfredo Jiménez. 9) Ciudad predilecta: Cuzco. 10) Platillo favorito: El mole de caderas.

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Ángel Gilberto Adame López

Reforma política y participación ciudadana La reforma política publicada en agosto pasado abre la puerta a las candidaturas independientes, a la consulta popular y a la iniciativa ciudadana, aspectos que se reﬁeren directamente a las alternativas de participación política de los ciudadanos. Pero ¿realmente el panorama es tan maravilloso como parece?

l 9 de agosto de este año se publicó en el Diario Oﬁcial de la Federación la llamada reforma política, la cual implicó modiﬁcaciones constitucionales. Previamente, el 18 de julio, fue hecha la declaración de validez. Antes, el día 13 de diciembre de 2011, se envió el proyecto de dictamen a las legislaturas locales a efecto de que fuera aprobada, resultando que 17 lo hicieron (Aguascalientes, Baja California, Campeche, Chihuahua, Colima, Durango, Hidalgo, Michoacán, Morelos, Nuevo León, Querétaro, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Veracruz, Yucatán y Zacatecas). La reforma política abarca diversos aspectos fundamentales; sin embargo, en el presente artículo se analizarán los tres concernientes a las alternativas de participación política de los ciudadanos. Consulta popular Primero hablaremos de la posibilidad de convocar a una consulta popular con carácter vinculante para los poderes Legislativo y Ejecutivo. Para ello, en el artículo 35 constitucional se adicionó lo siguiente: “Artículo 35. Son derechos del ciudadano […] VIII. Votar en las consultas populares sobre temas de

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trascendencia nacional, las que se sujetarán a lo siguiente…” Analizando los puntos que conforman la citada fracción, llegamos a las siguientes conclusiones: 1) Sólo puede versar sobre temas de trascendencia nacional; sin que esté claro lo que significa el concepto. 2) Debe pedirla 2 por ciento de la lista nominal de electores. En 2012 dicha lista nominal era de 79.1 millones de personas, por lo que el mínimo de solicitantes de la consulta popular asciende a 1,582,000. Casi nada. 3) La convocatoria la hace el Congreso, es decir, los diputados y los senadores; sin especificación del plazo que tienen para hacerlo. 4) No pueden ser objeto de consulta la restricción de los derechos humanos, la materia electoral, los ingresos o el presupuesto del Estado, la seguridad y la organización de las fuerzas armadas, el federalismo y la forma de gobierno. Es decir, puede ser sobre casi nada. 5) Después de reunirse el mínimo legal, la Suprema Corte, previamente a la convocatoria, revisará la constitucionalidad de los temas por consultar. 6) El Instituto Federal Electoral debe certificar que se cumplieron los requisitos de convocatoria. Además, es el responsable de organizar la consulta.

7) La consulta sólo puede hacerse cuando haya jornada electoral federal, es decir, cada tres años, aunque sea muy urgente. 8) Debe votar 40 por ciento del listado nominal para que la decisión sea vinculante, es decir, 31,640,000 ciudadanos. 9) Aunque no lo dice la reforma, se entiende que el resultado, si fue vinculante, deberá ser notificado al poder de que se trate para su ejecución. Si de la misma resulta la necesidad de nueva legislación, el Congreso debe iniciar el procedimiento legislativo, sin especificación de tiempo. A la pregunta sobre cómo pueden los ciudadanos presentar una iniciativa en México, la respuesta es muy simple: no pierda su tiempo. Candidaturas independientes Otro tema, de los más comentados, es la modificación de la fracción segunda del citado artículo, la cual tiene como fin permitir que los ciudadanos que pretendan competir por un cargo de elección popular puedan postularse de manera independiente, es decir, sin el respaldo de un partido político. Este derecho político fundamental, reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 21, fracción primera —el cual prescribe que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos—, nos había sido usurpado a los ciudadanos mexicanos desde 1946, año en que mediante una simple reforma legal se confirió la exclusividad para postular candidatos a los partidos políticos, mutilando de tajo el derecho a ser votado. En el México independiente la posibilidad del sufragio pasivo al ciudadano era la regla, siendo que la cultura de los partidos políticos nació hasta 1911.

El texto constitucional reformado quedó así: “Artículo 35. Son derechos del ciudadano […] II. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos, así como a los ciudadanos que soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación”. Ante esto, no queda más que sorprenderse de la voluntad política de los partidos políticos de terminar con un ilegal monopolio del voto que mantenían desde hace 66 años. Lo inquietante es por qué no definieron los requisitos para postularse en el mismo texto constitucional y lo remitieron a la legislación secundaria, que ni siquiera existe en proyecto y que, dada su propia naturaleza, es fácilmente modificable. Si bien es cierto que se deberá legislar sobre este tema antes del 9 de agosto de 2013, la reforma no obliga a que el conjunto de las modificaciones adjetivas concluyan y entren en vigor en fecha determinada. Es decir, no es imperioso que puedan materializarse para 2015, fecha de la próxima elección federal. Incluso es jurídicamente posible que se definan fechas de aplicación que las posterguen más allá de 2018, y así sucesivamente. Ahora bien, la legislación secundaria que algún día se emita deberá garantizar condiciones de equidad e igualdad a los candidatos independientes. Conociendo los antecedentes, es muy difícil que se otorguen los mismos recursos, acceso a los medios, derecho de voz en el IFE y demás prerrogativas de que disfrutan los partidos. Estos factores vuelven altamente improbable que un ciudadano, aun con la legislación ya vigente, algún día pueda ganar una elección. Analizando este punto, el legislador omitió señalar si el sufragio pasivo para el ciudadano sólo podrá darse en elecciones federales —lo cual es injusto— o abarca todo tipo de jornadas, ya sean estatales o municipales. Si el supuesto es el segundo, las legislaturas locales no pueden emitir las leyes correspondientes hasta que la federal no emita la suya, a fin de evitar textos inconstitu-

El legislador omitió señalar si el sufragio pasivo para el ciudadano sólo podrá darse en elecciones federales ̶lo cual es injusto̶ o abarca todo tipo de jornadas, ya sean estatales o municipales. Este escenario deja la reforma totalmente en suspenso. cionales. Este escenario deja la reforma totalmente en suspenso y mantiene vigente un régimen abusivo que debió terminar con una modificación clara y concreta que no dé lugar a interpretaciones tramposas en beneficio de los usufructuarios del poder. Pero no se quiso hacer de esa manera. ¿Cómo ser candidato independiente en México? La respuesta es que al día de hoy no es posible y mañana quién sabe. Es mejor discutir esa cuestión con su representante popular. La iniciativa ciudadana Para terminar con este sencillo análisis de la reforma, la tercera y la última potestad que analizaremos será la posibilidad que los legisladores nos concedieron a los ciudadanos de iniciar directamente el procedimiento legislativo, rompiendo el monopolio que sobre este tema mantenían los poderes Legislativo —tanto federal como estatales— y Ejecutivo. Finalmente, la reforma constitucional quedó de la siguiente forma: “Artículo 35. Son derechos del ciudadano: ”[…] VII. Iniciar leyes, en los términos y con los requisitos que señalen esta Constitución y la ley del Congreso. El Instituto Federal Electoral tendrá las facultades que en esta materia le otorgue la ley […] ”Artículo 71. El derecho de iniciar leyes o decretos compete: ”[…] IV. A los ciudadanos en un número equivalente, por lo menos, al cero punto trece por ciento de la lista nominal de electores, en los términos que señalen las leyes. ”La Ley del Congreso determinará el trámite que deba darse a las iniciativas […] ”Artículos transitorios: ”Artículo primero. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

”Artículo segundo. El Congreso de la Unión deberá expedir la legislación para hacer cumplir lo dispuesto en el presente decreto, a más tardar en un año contando a partir de la entrada en vigor del mismo…” Hasta aquí todo luce muy bien. El problema son las letras chiquitas... ¿Por qué los legisladores no señalaron las reglas generales en la Constitución y las mandaron, tramposamente, a una ley inexistente y, en su momento, fácilmente modificable y diferible? De acuerdo con el listado nominal de 2012, el 0.13 por ciento de los ciudadanos equivale a 102,830 personas. Casi el aforo total del Estadio Azteca. Suponemos que el cómputo de estas personas lo hará previamente el IFE, pero ¿cómo?, ¿cuándo? y ¿en qué tiempo? Pues no lo sabemos, ya que no quisieron decirlo todavía. Además, no hay equidad en la reforma entre los ciudadanos y los órganos que ya tenían facultades para iniciar leyes o decretos, ya que los legisladores federales tienen implícita prioridad en sus asuntos, pues son ellos los que dictaminan; el presidente ya goza de trato preferente; las legislaturas locales no importan porque, de acuerdo con los informes oficiales, jamás presentan iniciativas... Y nosotros, ¿gozamos de alguna preferencia aunque la petición la suscriban millones de ciudadanos? No, porque nos fue negado ese derecho y los legisladores, con su conocida ineficiencia, pueden enviar nuestra petición a la congeladora sin que tengamos ningún medio de defensa. Podríamos seguir señalando errores y deliberadas omisiones de la última reforma política. La pregunta es: ¿ganamos algo los ciudadanos con estas modificaciones? Quizá esperanza y expectativa; sólo eso. Ojalá nuestros legisladores sigan ampliando la base de prerrogativas de que gozamos como ciudadanos. Y luego nos atrevemos a criticarlos.

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Jesús Contreras Martínez

Aarón Salomón Alvarado Hacia una nueva justicia social en México 46

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En mayo pasado se publicó la Ley de la Economía Social y Solidaria, que deﬁne las reglas de organización, promoción, fomento y fortalecimiento del sector social de la economía. En dicha ley destaca la creación del Instituto Nacional de la Economía Social (INAES), que asumirá las funciones que hoy realiza la Coordinación General del Programa Nacional de Apoyo para las Empresas de Solidaridad (FONAES). Aarón Salomón Alvarado Martínez, director de Formación de esta dependencia, nos habla del desafío que implicará la consolidación de esta institución en renovación. Cuál es el antecedente histórico de esta nueva ley? Es una ley sin precedentes. Por primera vez tenemos una ley reglamentaria del artículo 25 constitucional, párrafo séptimo, concerniente al tema de la economía social, un tópico que sin duda será el parteaguas del modelo económico social de libre empresa que ha predominado en México. ¿Cuál ha sido la aportación del FONAES a la sociedad? Hay que precisar que la Coordinación General del Programa Nacional de Apoyo para las Empresas de Solidaridad es responsable del Fondo Nacional de Apoyo a las Empresas de Solidaridad (FONAES); el primero es la dependencia y el segundo el programa. Al respecto puedo decir que la Coordinación General de este programa ha sido una institución que abrió brecha en el tema de la economía social en México; sin embargo, no contaba con ningún sustento constitucional o legal, pues era un programa creado por un acuerdo.

El FONAES es un programa fundamental para el impulso empresarial en México, que si bien otorga subsidios a personas de escasos recursos, dichos apoyos no son de carácter asistencialista, sino que constituyen un auténtico apoyo a la inversión. En un primer momento implica otorgar una cantidad de dinero a personas de escasos recursos para que inicien o amplíen un negocio; en un segundo momento brinda asistencia técnica, asesorías y capacitación para lograr que esos negocios subsistan y logren competitividad en el mercado; y finalmente implica la constitución de cajas solidarias para impulsar el ahorro y el financiamiento de estos beneficiarios. Por lo anterior puedo decir que en el FONAES a los beneficiarios no sólo “se les da el pescado sino que se les enseña a pescar”. Así, mediante su propio esfuerzo tienen la oportunidad de alcanzar un mejor nivel de vida. Entonces la Coordinación General del Programa Nacional de Apoyo a las Empresas en Solidaridad se con-

vierte en el Instituto Nacional de la Economía Social. Háblenos de esta transición. El INAES, al igual que la Coordinación General, es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Economía, y de igual manera contará con autonomía técnica, operativa y de gestión en los términos establecidos en la Ley de la Economía Social y Solidaria. Sin embargo, conforme a esta ley, el instituto instrumentará una nueva política pública que atienda la inequidad en la distribución de los ingresos, así como la generación de patrimonio social. La transición tiene que realizarse con una visión de economía social. Debe entenderse que ahora se dará mayor fomento e impulso a las organizaciones reconocidas por la ley y organizadas en beneﬁcio de sus propios socios. Éste es el inicio de un nuevo cooperativismo en México, así como también el resurgimiento del apoyo a los ejidos como unidad productiva. Y también es un nuevo modelo de economía empresarial. Pensemos en las grandes empresas del país, en las cuales las utilidades se distribuyen inequitativamente entre dueños y trabajadores. Con esta nueva ley se va a impulsar la creación y la consolidación de más empresas, pero ahora los dueños de dichas empresas serán los mismos trabajadores, lo que permitirá una distribución de los ingresos más equitativa. ¿Qué sucederá con el programa del FONAES? El programa del FONAES desaparecerá. No obstante la ley indica que deberá establecerse el Programa de Fomento a la Economía Social, para propiciar las condiciones favorables al crecimiento y la consolidación del sector social. Cabe destacar que el instituto no sólo instrumentará el programa de Fomento a la Economía Social. Entre sus atribuciones se incluyen la instrumentación de acciones y el impulso de otros programas para el fomento y el desarrollo del sector, entre otras. ¿Cuál es el objeto de este Instituto Nacional de la Economía Social? El instituto tiene como objeto instrumentar políticas públicas de fomento

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la transferencia de los bienes de dicha empresa; en caso de que una empresa de carácter privado presente un conflicto obrero-patronal, calificado como irreconciliable, las autoridades deben tomar en cuenta a los trabajadores, mediante las organizaciones, para ser considerados en la transferencia de los bienes de la empresa para que ésta continúe funcionando con eficiencia y rentabilidad.

al sector social de la economía, con el ﬁn de fortalecer y consolidar el sector como uno de los pilares de desarrollo económico del país, a través de la participación, la capacitación, la investigación, la difusión y el apoyo productivo del sector. Por otra parte, el INAES será responsable del fomento y el impulso que se dé a las diversas formas de organización social reconocidas por la ley, denominadas organismos de sector: ejidos, comunidades, organización de trabajadores, sociedades cooperativas, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores y, en general, todas las formas de organización social para la producción, la distribución y el consumo de bienes y servicios socialmente necesarios.

y servidores públicos necesarios para la consecución de su objeto.

¿Cómo quedará integrado este Instituto de la Economía Social para poder cumplir con su objeto así como para el ejercicio de sus atribuciones? Se integrara de tres partes fundamentales, según lo marca la ley: 1) un consejo consultivo integrado por el director general, seis consejeros electos con carácter honoríﬁco por el Congreso nacional y diez consejeros designados por el secretario de Economía; 2) un director general, designado y removido libremente por el titular del Ejecutivo federal a propuesta del secretario de Economía, y 3) las instancias, unidades administrativas

¿Qué otros temas relevantes podemos encontrar en esta nueva Ley de la Economía Social? Hay temas muy importantes y de avanzada; por ejemplo: el instituto es un órgano consultivo del Estado en la formulación de políticas relativas al sector; se establecerá un Observatorio del Sector Social de la Economía, que servirá como herramienta para la sistematización de las experiencias nacionales del sector; cuando una empresa de participación estatal mayoritaria se encuentre en proceso de desincorporación, los trabajadores serán considerados en

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¿Existen nuevos derechos para este tipo de organizaciones? Se institucionalizan por primera vez las organizaciones pertenecientes al sector social. Por una parte se crea el Congreso Nacional de Organismos del Sector, así como también un registro nacional en el que deberán inscribirse para ser beneﬁciarios de los derechos que menciona la ley: ser sujetos de fomento y apoyo a sus actividades económicas por parte del Estado; gozar de autonomía en cuanto a su régimen interno; recibir asesoría, asistencia técnica y capacitación por parte de las autoridades competentes de acuerdo con la ley, etcétera.

Por último, ¿de qué dependerá el éxito del Instituto Nacional de la Economía Social? De los actores involucrados. Por una parte, del gobierno federal a través del presupuesto que asigne al instituto para alcanzar sus objetivos de la mejor manera, y por otra parte, de los organismos del sector social, que logren organizarse y ponerse de acuerdo para constituir las empresas necesarias para recibir los apoyos, en beneﬁcio del país.

Aarón Salomón Alvarado Martínez es doctor en Derecho por el Centro de Estudios de Posgrado en Derecho; tiene una maestría en Derecho penal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, y cuenta con diversos estudios especializados en procuración de justicia, técnica legislativa, argumentación jurídica, interpretación constitucional y Derecho administrativo. Se ha desempeñado profesionalmente durante casi 15 años en instituciones como el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario, la Procuraduría Federal del Consumidor, la Procuraduría General de la República, los juzgados del fuero común del Distrito Federal, y uno del fuero federal, y actualmente es director de Formación del FONAES. Es especialista en derechos humanos y migración, y coordinador del Informe Especial sobre Secuestro de Migrantes en la CNDH.

José Juan Trejo Orduña*

El control de convencionalidad y la usura La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 21, proscribe la usura y la consiga como una forma de explotación del hombre por el hombre. Así, en la medida en que los pactos entre particulares comprendan intereses usurarios que se aparten de la citada Convención, no tendrán aplicación en las controversias judiciales cuya pretensión sea obtener su cobro, aﬁrma el autor.

on motivo de la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos publicada el 10 de junio de 2011, en el Diario Oﬁcial de la Federación, conocida como “reforma de derechos humanos”, entre otras importantes cuestiones, se incorporó expresamente en el artículo 1° de la Constitución federal que todas las autoridades del país, en el ámbito de sus competencias, están obligadas a garantizar el respeto y la protección de los derechos humanos reconocidos en la Constitución federal y los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Asimismo, se prevé que la interpretación de las normas en las que se establezcan derechos humanos tendrá que hacerse con apego a lo que la propia Carta Magna y los tratados internacionales disponen al respecto y que dicha interpretación deberá hacerse en el sentido de favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplía, lo que se conoce como el principio pro persona o pro homine. Así, en virtud de la reforma al artículo 1° constitucional, se rediseña la for-

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ma en que los órganos del sistema jurisdiccional mexicano deberán ejercer el control de constitucionalidad, pues el mismo ya no es limitativo de los órganos del Poder Judicial de la Federación, a través de los medios legalmente establecidos, sino que ahora todas las autoridades del país, incluidas las de carácter jurisdiccional, están facultadas y obligadas, en el ámbito de sus respectivas competencias, a observar los derechos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales; sin embargo, los órganos jurisdiccionales no únicamente se encuentran obligados a ejercer un control de constitucionalidad, sino que deben realizar un control de convencionalidad. Lo anterior signiﬁca que se plantean nuevos retos para el sistema de justicia mexicano. En particular me ocuparé de uno que es de mi especial interés y que está relacionado con las funciones que cotidianamente realizamos los integrantes del Poder Judicial de la Federación, a cuyos órganos se ha encomendado el conocimiento del juicio de amparo: la ﬁgura de la usura que, al ser proscrita por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, implica su sometimiento al control de convencionalidad.

Es preciso mencionar que la doctrina del control de convencionalidad fue creada por las cortes internacionales con el fin de generar un sistema supranacional de Derecho constitucional válidamente aplicable en los estados que forman parte de los tratados en materia de derechos humanos; dicho control de convencionalidad pretende que los tribunales nacionales evalúen y comparen el Derecho local con el Derecho supranacional y ejerzan un control ex oficio entre las normas internas y la Convención Americana de Derechos Humanos. Esta directriz fue creada en nuestro sistema regional por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso Almonacid contra Chile en 2006 y con posterioridad ha sido perfeccionada en diversos fallos subsecuentes, concretamente en los que ha sido parte el Estado mexicano, en específico en la sentencia del caso Radilla Pacheco, que dada su amplia difusión, su contenido es de todos conocido en mayor o menor medida, así como al resolver el caso Cabrera García y Montiel Flores en contra de México. El control de convencionalidad, como su nombre lo indica, procura hacer prevalecer la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, sobre las reglas locales que se le oponen. El objetivo del control de convencionalidad es determinar si la norma nacional enjuiciada a través de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es o no “convencional”, esto es, acorde con tal Convención. Se trata, entonces, de un análisis de confrontación normativa. El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el modelo general de control establecido constitucionalmente, según lo ha determinado el Máximo Tribunal de nuestro país, enfatizando que el parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos los jueces del

país se integra de la siguiente manera: a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución federal (con fundamento en los artículos 1° y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y los precedentes de la citada Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte. De igual modo, ha fijado los pasos a seguir al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos; a saber: 1) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país —al igual que todas las demás autoridades del Estado mexicano— deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia. 2) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos. 3) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. En otras palabras, el control de convencionalidad implica buscar la compatibilidad entre las normas de Derecho interno y la Convención Americana, con base en una interpretación expansiva de esta última para generar un espectro de mayor alcance a favor de la persona. Lo anterior implica que todos los operadores jurídicos, por medio del control difuso de convencionalidad, deben armonizar las normas nacionales y las convencionales, para estable-

cer una efectiva protección de los derechos humanos en pro de las personas. Como corolario de lo anterior, tenemos que conforme a la resolución emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, y ahora con las reformas a la Constitución, las autoridades judiciales deben efectuar un control de convencionalidad ex oﬃcio en el marco de sus atribuciones y, por ende, en principio tienen que armonizar el marco jurídico interno con el previsto convencionalmente, o en su caso, inaplicar las normas generales que, a su juicio, consideren transgresoras de los derechos humanos contenidos en la propia Constitución federal y en los trata-

”1) Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. ”2) Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. ”3) Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley”. El precepto supranacional señala que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, quien no podrá ser privada salvo por subordinar su uso y goce al interés social o por razones de utilidad pública. Asimismo, la Conven-

El objetivo del control de convencionalidad es determinar si la norma nacional enjuiciada a través de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es o no convencional , esto es, acorde con tal Convención. Se trata, entonces, de un análisis de confrontación normativa. dos internacionales en los que el Estado mexicano sea parte. Desarrollo Los artículos 8°, 21 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen los criterios que deben observar los Estados parte para garantizar los derechos humanos de los particulares en asuntos tramitados en órganos jurisdiccionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que puede generarse responsabilidad internacional del Estado por atribución a éste de actos violatorios de derechos humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos. La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes, cuando se encuentren en posición de garantes.1 Ahora, el Pacto de San José dispone: “Artículo 21. Derecho a la propiedad privada.

ción proscribe la usura por considerarla como una forma de explotación del hombre por el hombre, que indudablemente constituye una modalidad que afecta la propiedad privada a que todo ser humano tiene derecho. La norma supranacional invocada es de carácter prohibitivo, porque proscribe la usura como forma de explotación del hombre por el hombre. Este postulado contiene directamente un derecho a favor del individuo que consiste en la protección de su propiedad privada, y para salvaguardarla establece en forma especíﬁca que la usura debe ser prohibida por la ley. La norma protectora del derecho humano es ejecutable por sí misma, ya que se encuentra dentro de una vocación de incorporación inmediata y su aplicación en pro de la persona no puede estar condicionada a regulación legislativa o desarrollo mediante leyes reglamentarias, lo que permite su aplicación directa. Conforme a lo anterior, se observa que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 21, punto 3, proscribe la usura y la con-

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signa como una forma de explotación del hombre por el hombre, razón por la que prohíbe su uso y práctica, como forma de protección del derecho a la propiedad privada de las personas. Ahora bien, de acuerdo con la Enciclopedia Jurídica Omeba, una de las deﬁniciones de usura es la siguiente: “Todo negocio jurídico en el cual alguien, explotando el estado de necesidad, ligereza, inexperiencia o debilidad ajena, se hace prometer una prestación excesiva en relación a la que entrega o promete”.2 En términos muy claros podemos considerar que la usura constituye la estipulación de intereses excesivos o desproporcionados que establecen una ventaja patrimonial en favor del acreedor por el cobro de un interés superior a las tasas máximas de intereses permitidas. La usura es un instituto de no fácil comprensión ni asimilación pues, por un lado, como hemos visto, se la proscribe o limita cada vez más de los ordenamientos jurídicos y particularmente por la doctrina jurídica; inclusive puede considerarse como una norma que siempre debe tomarse en cuenta y debe interferir con la autonomía de la voluntad de quienes realizan el otorgamiento de créditos. Las normas internas en materia mercantil señalan que cuando se pactan intereses, éstos pueden establecerse en la forma en que las partes lo acuerden sin prever limitación alguna, lo que permite inferir que pudieran pactarse intereses excesivos en perjuicio del deudor. Ahora, de una comparación entre la norma supranacional y las normas de Derecho interno se obtiene que la primera prohíbe la usura o el cobro de intereses excesivos, mientras que las leyes domésticas sí permiten la estipulación de intereses excesivos, al no establecer limitante al respecto. Lo anterior permite advertir en principio la existencia de una contradicción normativa, porque por un lado

la Convención prohíbe la usura y por otro lado las normas de Derecho interno la permiten al no imponer limitación en el pacto de interés y señalar que las partes se obligan en la manera y los términos que aparezca que quisieron hacerlo. Esto se traduce en que la norma supranacional protege el derecho a la propiedad privada del ser humano, mientras las normas de Derecho interno examinadas dejan desprotegido ese derecho. Actualmente se encuentra pendiente de resolver por la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación la denuncia de contradicción de tesis 204/2012 entre el criterio emitido por el Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, al resolver los juicios de amparo directos 613/2011 y 98/2012; el sustentado por el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver el juicio de amparo directo 60/2012, así como el establecido por el Tribunal Colegiado del Trigésimo Segundo Circuito al resolver los juicios de amparo directos 157/2011 y 253/2011, contradicción en la cual el tema a dilucidar es si el interés moratorio contenido en un título de crédito es de estudio oﬁcioso, cuando se advierta que resulte usurario, no obstante la contumacia procesal de la parte demandada de hacer valer la excepción correspondiente o si ello debe ser materia de la litis, porque de lo contrario se inobservaría el derecho de audiencia de la parte actora en el juicio natural. Ahora bien, cabe señalar que corresponderá a la citada sala del Máximo Tribunal del país resolver dicha cuestión; claro está, una vez que considere que efectivamente exista la contradicción de criterios correspondientes; sin embargo, para efectos del presente estudio, y en opinión del suscrito, se partirá del supuesto de que los tribunales federales y locales sí se encuentran obligados a aplicar ex oﬃcio el control de convencionalidad en

La usura constituye la estipulación de intereses excesivos o desproporcionados que establecen una ventaja patrimonial en favor del acreedor por el cobro de un interés superior a las tasas máximas de intereses permitidas. 52

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aquellos asuntos en los cuales adviertan que el pacto de intereses resulta excesivo, precisamente porque constituiría un acto de usura prohibido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Partiendo de esa premisa, el juzgador puede encontrar serios problemas para analizar dicho aspecto, habida cuenta de que para considerar que un determinado pacto de intereses resulta usurario, se requiere la delimitación de parámetros legales o permitidos en los usos comerciales que en caso de ser excedidos permitan establecer fundadamente que el pacto resulta de dicha cualidad. No es tarea fácil para el juzgador establecer en qué casos se actualiza un pacto de intereses usurarios, sobre todo en aquellos lugares donde no se cuenta con normas que definan cuándo y de qué forma se presenta la usura; pero lo anterior no quiere decir que el juzgador, ante la oscuridad normativa, pueda amparar operaciones usurarias, pues debe llevar a cabo una comparación entre el interés establecido por las partes con el interés reglado o permitido en los usos comerciales, a fin de concluir si existe una desproporción, y ello dará pie a la posibilidad de examinar si se configura la usura. Si bien es cierto que en todo acto de comercio quien realiza un crédito o préstamo tiene el derecho a recibir una retribución económica por el riesgo que corre y para no dejar de percibir las ganancias que produjera su dinero en caso de que lo tuviera invertido, también lo es que cuando ese interés que obtiene es más alto de las tasas permitidas en el mercado, indudablemente está obteniendo una ganancia que tampoco es permisible, por encontrarse fuera de los parámetros legales o de los usos comerciales, no obstante que de acuerdo con el artículo 78 del Código de Comercio “en las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados”, pues a su vez el precepto que le antecede refiere que “las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio”.

De este modo queda en evidencia la posibilidad de concluir en la ilicitud de la usura, precisamente por estar proscrita en la referida Convención. En efecto, si el acreedor obtiene a su favor un interés superior al permitido, si bien él se ve beneficiado, lo cierto es que, en contraposición, se menoscaba el patrimonio del deudor, quien ante la acumulación de intereses excesivos va observando la disminución del valor de su propiedad privada. En ese orden de ideas, un interés constituye usura en las convenciones entre particulares cuando sobrepasa los promedios de las tasas de interés usuales en los mercados. Aquí cabe destacar que el Código Penal Federal, en su artículo 387, fracción VIII, tipifica como delito el hecho de que alguien, valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de una persona, obtenga de ésta ventajas usurarias, por medio de contratos o convenios en los cuales se estipulen réditos o lucros superiores a los usuales en el mercado. Así, para obtener los parámetros de intereses permitidos en el mercado financiero es pertinente tomar en cuenta las tasas de intereses activas, que son el porcentaje que las instituciones bancarias, de acuerdo con las condiciones de mercado y las disposiciones del Banco de México, cobran por los diferentes tipos de servicios de crédito a los usuarios de los mismos (créditos hipotecarios, automotrices o tarjetas de crédito, entre otros). De manera que esos referentes serán de gran utilidad para definir si en un caso concreto se actualiza o no la usura. Conclusiones 1) Convencionalidad implica buscar la compatibilidad entre las normas de Derecho interno y la Convención Americana de Derechos Humanos, con base en una interpretación expansiva de esta última para generar un espectro de mayor alcance en favor de la persona. 2) El artículo 21, punto 3, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, dispone que la usura y cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley. 3) En la medida en que los pactos entre particulares comprendan intereses usurarios que se aparten de la citada Convención, no tendrán aplicación en las controversias judiciales cuya pretensión sea obtener su cobro. 4) Es necesario determinar los parámetros de intereses permitidos en el mercado financiero, tomando en cuenta las tasas de intereses activas, que son el porcentaje que las instituciones bancarias, de acuerdo con las condiciones de mercado y las disposiciones del Banco de México, cobran por los diferentes tipos de servicios de crédito a los usuarios de los mismos (créditos hipotecarios, automotrices o tarjetas de crédito, entre otros), de manera que esos referentes, serán de gran utilidad para definir en cada caso concreto si se actualiza o no la usura.

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* Magistrado en el Tercer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Décimo Sexto Circuito. 1 Fernando Silva García, Jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos: criterios esenciales, Dirección General de Comunicación Social del Consejo de la Judicatura Federal, México, 2011, pp. 16-17. 2 Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XXI, Driskill, Buenos Aires, 1999, pp. 566-567.

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Fauzi Hamdan Amad*

Presentación de la Obra jurídica enciclopédica La Obra jurídica enciclopédica, que será presentada el 18 octubre, es una colección de 43 volúmenes ideada, desarrollada y coordinada por el Centro de Investigación e Informática Jurídica de la Escuela Libre de Derecho como un homenaje a la escuela en su primer centenario.

a Escuela Libre de Derecho fue establecida el 24 de julio de 1912. Para festejar su primer centenario, nuestra comunidad académica ha emprendido, coordinada por nuestro Centro de Investigación, un esfuerzo verdaderamente notable: la publicación de la Obra jurídica enciclopédica en homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su primer centenario, integrada por 43 volúmenes, coordinados por 77 destacados juristas y que reúne más de 500 ensayos de actualidad que abarcan todas las ramas del Derecho, así como las diversas disciplinas jurídicas auxiliares y fundamentales, realizados por especialistas nacionales y de otras latitudes. Dicha obra será presentada el próximo 18 octubre en el auditorio Emilio Rabasa de nuestra escuela, en una jornada de día completo, abierta al público en general, a la que invitamos muy cordialmente a todos los lectores de El Mundo del Abogado, para lo cual ponemos a su disposición toda la información relativa en nuestra página web: www.eld.edu.mx. En cuanto a su alcance, la Obra jurídica enciclopédica se divide en tres secciones: 1) Derecho público, 2) Derecho privado y 3) Ciencias jurídicas auxiliares y fundamentales, cuyas ulteriores divisiones y temas se proyectan a su vez en los diferentes volúmenes de la obra. Respecto de sus características especiales, merece la pena destacar, entre otras, las siguientes: a) la tradición, la actualidad y los proyectos de investigación jurídica de la escuela que constituyen su contexto y sustento, b) la participación de connotados juristas pertenecientes a diversas instituciones de México y del resto del mundo, c) el sentido de gratuidad y los apoyos recibidos para su realización y d) el proceso de revisión al que fueron sometidos todos los trabajos. Por lo que hace a los ensayistas que participaron en la obra, cabe señalar que 60 por ciento de los autores pertenece a la comunidad académica de la Escuela Libre de Derecho, mientras que más de 200 trabajos fueron presentados por estudiosos de otras instituciones, tanto de México como del extranjero. A este respecto, conviene mencionar que desde un principio la colección fue concebida como un esfuerzo académico que debía ser compartido con el foro mexicano y con la comunidad académica internacional.

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En razón de lo anterior, el proceso de preparación de esta obra trajo consigo dos beneficios adicionales. Por un lado, propició la intensificación de los vínculos de nuestra familia escolar, comprometiéndola en un esfuerzo común incluyente; por el otro, permitió consolidar y establecer múltiples relaciones interinstitucionales, que a su vez detonaron un fecundo diálogo científico con colegas de otros centros de enseñanza e investigación jurídica, en el marco de la libertad científica y el pluralismo característicos de nuestra casa de estudios. Entre los ensayistas de la obra se encuentran numerosos estudiosos de diversos centros de enseñanza e investigación jurídica de nuestro país como el Instituto de Investigaciones Jurídicas y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, la Universidad Panamericana, la Universidad Iberoamericana, el Instituto Tecnológico Autónomo de México, la Universidad Anáhuac y varias instituciones —públicas y privadas— del interior de la República mexicana. Por su parte, de las colaboraciones procedentes del extranjero destacan diversas recibidas de Europa y de América, en especial las enviadas por investigadores y profesores del Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado e Internacional Público de Heidelberg, de la School of Law de la Universidad de Nueva York y de las facultades de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, de la Universidad de Harvard, de la Universidad de París-Sorbona, de la Universidad de Chicago, de la Universidad de Oxford, de la Universidad de California en Berkeley, de la Universidad de Perugia, de la Universidad de Navarra, de la Universidad de Buenos Aires, de la Universidad Europea de Roma, de la Universidad Internacional de Florida, de la Pontificia Universidad Javeriana, de la Universidad Externado de Colombia, de la Universidad de São Caetano do Sul, de la Segunda Universidad de Nápoles, de FLACSO, de la Universidad Católica de Paraguay y de la Universidad Nacional del Litoral de Argentina, entre otras distinguidas instituciones. Entre los autores de la obra, al lado de prominentes académicos ha participado también una gran cantidad de juristas dedicados a distintos ámbitos del ejercicio profesional, sobresaliendo, en el ámbito mexicano, varios ministros y ex ministros de nuestra Suprema Corte de Justicia, magistrados y jueces de múltiples tribunales y juzgados federales, así como de diversos

tribunales superiores de justicia de las entidades federativas, notarios públicos, corredores, abogados de despacho y de empresa, junto con secretarios y ex secretarios de Estado, titulares de órganos constitucionales autónomos y otros altos funcionarios de las administraciones públicas federal y locales. Por lo que toca a los juristas prácticos del extranjero, forman parte de la colección numerosos trabajos debidos a las plumas de presidentes, ex presidentes, magistrados y jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de varias cortes constitucionales y de distintos tribunales supremos de América y Europa, así como árbitros internacionales, consejeros y, en general, lo más acreditado del mundo jurídico internacional. La Obra jurídica enciclopédica incorpora así —no podía ser de otra manera— el peculiar sello que distingue a los egresados de la Libre, la formación técnico-humanística y el perfil teórico-práctico. Así, sus ensayos ofrecen un amplio panorama que conjunta la interdisciplinariedad, la multiplicidad de perspectivas y el análisis tanto de los aspectos epistemológicos como pragmáticos que involucra el Derecho, encarnado en realidades problemáticas concretas, con frecuencia polifacéticas y necesitado a su vez de soluciones científicas íntimamente vinculadas a una amplia comprensión de lo humano, lo social, lo político, lo económico y lo cultural. Un aspecto verdaderamente notable en la preparación de esta gran aventura editorial lo constituye el sentido de gratuidad con el que la misma fue concebida y desarrollada, acorde con el principio fundamental de nuestra institución: la “invariable gratuidad” de sus servicios docentes, principio que se reflejó en que tanto coordinadores como ensayistas de la obra donaran sus trabajos en beneficio de la escuela. Asimismo, se recibieron donativos de egresados, lo mismo que del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, que también resolvió apoyar económicamente este proyecto mediante la asignación de recursos a la escuela para la adquisición de varias colecciones completas que serán distribuidas gratuitamente a las principales instituciones educativas del país y del exterior. A todos ellos nuestro más amplio reconocimiento y nuestra más sentida gratitud. Esperamos que esta obra, resultado de la generosa dedicación de muchas personas, contribuya a que nuestro país realice la vocación de justicia que tanto necesitamos y merecemos los mexicanos. Por nuestra parte, nos comprometemos a que nuestra escuela siga cumpliendo con su renovada misión: “con honor, disciplina y excelencia académica, forjamos juristas consagrados a luchar por la justicia y la libertad”. Finalmente, reitero la cordial invitación a la presentación de la Obra jurídica enciclopédica en homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su primer centenario, que tendrá lugar el 18 de octubre del presente año en las instalaciones de la Libre, donde a través de diversas mesas se analizará la importancia y la trascendencia de esta obra en los sectores de la enseñanza, la investigación del Derecho, el foro y los colegios profesionales, así como en la administración pública y en los ámbitos legislativo y judicial. * Rector de la Escuela Libre de Derecho.

Tres reseñas de un thriller judicial

Gerardo Laveaga Justicia Alfaguara, México, 2012

a justicia se negocia. La justicia es mediática. La justicia es relativa. Éstas son las tres máximas sobre las que Gerardo Laveaga se explaya en su novela Justicia, publicada por Alfaguara. La historia comienza cuando se descubre que a una estudiante de la secundaria Ernestina Salinas le han roto el cuello y le han pintado en su uniforme la palabra “puta” con bilé morado. El cadáver aparece en un discurso del jefe de Gobierno del Distrito Federal, y es labor del procurador Ballesteros —antes incólume académico, hoy sagaz funcionario— investigar qué ha sucedido. Emilia, la protagonista, es una estudiante de Derecho que conf ía en el equilibrio normativo, en la protección constitucional, en la igualdad ante la ley. Pero, al igual que Ballesteros, sus ideales van cayendo conforme contrasta los códigos con su aplicación real y las prácticas ministeriales y administrativas con lo debido. La amplitud de miras de la novela le permite abarcar el espectro completo de incoherencias legales, supuraciones normativas y opacidades procesales. Laveaga no se extiende en contarnos el decálogo de razones por las cuales la justicia debería traducirse en una ley que nos tratara igual, y tampoco nos vocifera al oído que la justicia debería ser un ideal protagónico para una ciuda-

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danía desconfiada. El autor se sube al púlpito para exponer. Y traza, dibuja, señala sin miramientos. Cada uno de los personajes tiene claras las motivaciones para que un juez dicte determinada sentencia, para que un secretario de Estado coaccione al Ministerio Público, para que un abogado se incline ante su cliente. Es, en este sentido, una llamarada que alumbra: aquel que ha tenido algún contacto con el universo de las leyes va a ruborizarse, a identificarse o a asentir. La gran virtud de Justicia radica en su similitud con la práctica, pues es una novela-denuncia, una crónica de la inverosimilitud de nuestro sistema de leyes, una historia que le toca la mano a la realidad. Y es, en última instancia, una novela de la vulnerabilidad, la coincidencia teórica entre un Leviatán corrupto y un ideal manoseado. Y Laveaga nos dice que el sistema de justicia permite el atraso indiscriminado en un proceso: “Aprendiste que, dentro de un juicio, un abogado diestro puede provocar muchos pequeños juicios y conseguir que el problema principal no se resuelva nunca, cuando así convenga a su cliente”; también, que el sistema de justicia consiste en la eterna pugna entre un debido proceso y la certeza de tener al culpable: “Mira […] te confieso que no le entiendo bien a eso del debido proceso y de los derechos humanos. No soy abogado. Lo que sí me queda claro es que los granujas deben estar en prisión y las personas decentes tienen que estar en libertad”; por último, que el sistema de justicia excluye a quien no puede pagarlo: “Contra lo que pensó en un principio, le parecía insufrible darse cuenta de que muchos estaban en aquel sitio por no haber podido pagar los honorarios de un abogado habilidoso”. La riada de casos actuales que pasan por las páginas de esta novela es abrumadora: un recordatorio constante al lector de no dejarse llevar demasiado por la tinta sin elucubrar lo que sucede allá afuera. Es una novela ósea, de carne y hueso, con un sistema circulatorio que lleva sus consecuencias a la Suprema Corte de Justicia de la Nación o a la oscuridad de las cárceles. Laveaga le confiere a lo novelesco creíbles brochazos de lo ambivalente: por un lado la protesta ciudadana de atrapar a los culpables; por el otro, el atropello indiscriminado de los derechos fundamentales. Cualquiera podría decir que esto no debería confrontarse. Y puede tener razón, pero eso no importa, y es que Justicia sólo se aboca a poner sobre la mesa lo que sucede, sin tomar postura. Es una novela que no actúa y que no tiene un trato preferencial hacia nadie; que sólo modera el debate. Es una novela en la que no triunfa el bien, pero tampoco el mal. Un álbum fotográfico al cual recurrir como glosa. El texto demuestra sin ambages que lo técnico-legal importa al tomar decisiones, pero importan aún más los motivos por los que éstas se toman. Es una novela desnuda que propone narrar el imperio de humo que es la ley. Justicia es una memoria novelada. Guillermo Fajardo

emos debatido la correspondencia entre fuerza y gracia, aun sin nada que perder, haciendo su mejor esfuerzo ley desde que empezamos a formular los primeros por que las cosas salgan como la Constitución manda, se ve códigos que buscaban formalizar o sistematizar la frustrado por una cuestión sentimental que no logra domirelación entre el individuo, el Estado y la divinidad. Gerardo nar porque lo carcome una culpa inconfesable. Laveaga —como novelista, ensayista y hombre público— ha El malo que da origen al intríngulis es el personaje menos explorado una y otra vez esta relación. En su novela más re- poderoso de toda la novela. Es el retrato hablado del rencor ciente, Justicia, toma ese toro por los cuernos y nos entrega social, de lo que sucede cuando la educación y las oportuniuna tragedia de costumbres cuyo escepticismo resulta depri- dades de futuro brillan por su ausencia, cuando el dinero fácil mente en extremo. Tanto es así que podría sorprender el que está a pedir de boca y no hay báscula capaz de medir la graun funcionario de Estado —quien hasta hace poco fungía vedad específica de una vida humana. Él no se ve a sí mismo como director del Instituto Nacional de Ciencias Penales y como malo sino como superviviente. Su tarea más apremianhoy en día es comisionado del Instituto Federal de Acceso a te, la que lo persigue a lo largo de su vida, no va más allá de la Información y Protección de Datos— se atreva a escribir y sobrevivir. Realiza todas sus acciones en aras de seguir adea publicar un libro que desnuda de manera tan despiadada el lante. No importa quién deba sufrir por ellas; además, sus vícsistema judicial mexicano, con el resultado de que se expone timas siempre tienen la culpa de lo que él les hace. Su visión sin ambivalencias su casi total inoperancia. es tan corta, tan acotada por la pobreza en que fue criado, que Esto puede hablar muy bien de la libertad de expresión en sus opciones visibles —es decir, las que él es capaz de vislumMéxico, o del hecho de que, en un país cuyos índices de lec- brar— se reducen a unas cuantas, y las violentas son invariatura son patéticamente bajos, lo que se afirme o niegue en un blemente las más cercanas, las más asequibles. Es la imagen libro carece de importancia. En México, parece que una no- del everyman mexicano actual. Y el espectro de su cara —pervela es incapaz de suscitar escándalo, y mucho menos puede ceptible en incontables bocacalles, estaciones de metro, lotes provocar una discusión a fondo. Resulta que Justicia es una baldíos y guaridas ocultas a plena vista dentro de infinitas vede las novelas más escandacindades y ciudades perdilosas que he leído en mi vida. das— debería llenarnos de Justicia es una de las novelas más Y para serlo, bastaría con pavor existencial. escandalosas que he leído en mi vida que sólo 10 por ciento de lo Éste es el caldo de culque se narra en ella ocurrietivo novelesco de Justicia. ra de verdad. Gerardo Laveaga retrata a un país cuya Constitución da a El arranque de la novela es sencillo. En el quiosco moris- entender aquello que sus intérpretes desean que signifique, co de Santa María la Ribera durante un discurso del jefe de vista a través del cristal de sus intereses, casi siempre mezGobierno, se ha encontrado el cadáver de una adolescente, quinos. Éste es el país donde no se distingue el bosque de la asesinada con lujo de violencia. Ante la exigencia de resolver injusticia porque los encargados de la ley se limitan a obserel caso de modo urgente, se contraponen y se enfrentan de var cada uno de los árboles, que por sí solos no son indicio manera simultánea la carrera de varios funcionarios claves: contundente de crimen alguno. Poco les importa que, vienla del jefe de la Policía, la del procurador de Justicia y la del do el conjunto de los árboles, la injusticia se manifieste con mismo jefe de Gobierno. la contundente claridad de un reflector de mil watts de poEl procurador, que ya ha sufrido un revés importante en tencia. Parece que en México está prohibido ver el bosque un caso que se parece mucho al del News Divine, considera porque no conviene a los intereses de quienes lo explotan, que no puede darse el lujo de fallar aquí también. Y a pesar expolian y condenan a una muerte lenta, con la cual ellos de haber sido un paladín de los derechos humanos antes de mismos perecerían. Mas ni eso les importa. asumir el cargo que ahora ocupa, se presta a fabricar un culLaveaga nos convence de que son la opacidad y la corruppable para salir airoso de la encrucijada. Pero él no controla ción las fuerzas que mantienen invisible e inasible el bosque todos los hilos de la madeja. Lo que Laveaga vuelve patente del bien común. Se trata de una cultura de opacidad y coen la novela es que nadie controla todos los hilos. Incluso los rrupción donde nadie se extraña ante el innegable escándalo personajes más poderosos —un senador, el procurador de implícito en las injusticias más evidentes que parecen comeJusticia, el jefe de Policía, un magistrado de la Suprema Cor- terse solas porque nunca se hallan culpables. te— desconocen la mayor parte de los elementos en juego o Justicia se narra desde tres perspectivas diferentes. Hasno saben qué relación pueda haber entre ellos. Sólo se dan ta el final del capítulo 9 (hay 30 en total) se dan en ciclos de cuenta de lo que les salta a la vista. Nadie investiga, nadie se tres: en cada uno de los primeros tres se ofrece un capítutoma la molestia de buscar el todo. Se atoran en los detalles, lo narrado en tercera persona; después, otro en segunda, y muchos de los cuales han sido inventados por ellos mismos. se cierra con un capítulo en primera. A partir del capítulo ¿Cómo puede haber justicia cuando priva un panorama así? 10, sin embargo, prevalece la narración en tercera persona, Los hilos emocionales de la historia son desenredados por aunque en algunos de estos capítulos se introducen epísEmilia, sobrina del magistrado de la Suprema Corte, ya men- tolas, que poseen las cualidades inherentes de la primera. cionado; Rosario, la mejor amiga de Lucero, la occisa; Carlos El capítulo 25 es puro diálogo, sin acotación alguna, y el 28 Ávila, otro magistrado, adversario político del primero, y el es únicamente epistolar. Aun sin regularidad, siguen aparesenador De Angoitia, cuyo cáncer terminal lo convence de ciendo la primera y la segunda personas a lo largo del resque ahora sí es momento de que la justicia impere. Por des- to del libro.

El Mundo del Abogado octubre 2012

El narrador en tercera persona es omnisciente, muy culto y conocedor no sólo de la jurisprudencia a lo largo de la historia de México sino también del mundo entero. Es la única voz del libro que sí es consciente de cada uno de los hilos narrativos y de quienes se hallan detrás de ellos. La voz en segunda persona le habla de tú a Emilia, una joven hermosa, inteligente y talentosa que se debate entre seguir una carrera en Derecho o dedicarse de lleno a la música como chelista. Emplear un narrador en segunda persona crea una paradoja: esta voz es capaz de leer y trasmitir hasta los pensamientos más íntimos de Emilia, sus sentimientos más ocultos y contradictorios, como si fueran narrados en primera persona, pero a los lectores nos llegan desdoblados, con un grado de separación. Esto posee la ventaja de permitir que el lector mantenga cierta distancia frente al torbellino emocional del personaje, pero adolece de la desventaja de no permitir que se involucre plenamente con esta mujer que, a todas luces, podría haber dado mucho más en términos narrativos si sus acciones se hubieran presentado en la primera o la tercera personas. En este caso, la mirada objetiva podría habérnosla evocado sin impedimento alguno; en aquél, podríamos habernos visto inyectados directamente a su vena narrativa en un ﬂujo de conciencia —o inconsciencia— de alcances literarios y psicológicos insospechados. El autor, al escoger la segunda persona para dar a conocer a Emilia, tenía que haber sido consciente de los alcances y las limitaciones de su decisión. La primera persona, y no debería sorprendernos, es la más desnuda, la que más nos convence y la que resulta más natural, fenómeno curioso si se piensa en el perﬁl intelectual y profesional del autor. Se trata de la voz de un taxista, que en sucesivas capas de confesión y revelación da sentido al sinsentido detrás de Justicia y a la justicia mexicana en general. Se trata de un personaje inolvidable, de antología. Es, probablemente, el mejor logrado de toda la obra narrativa de Laveaga, incluyendo al papa, protagonista de El sueño de Inocencio (Planeta, 2007). Justicia es una novela que —en la medida en que brilla la humanidad convulsa, contradictoria y, en ocasiones, de plano extraviada de sus personajes— conmueve hasta la médula al lector, al mismo tiempo que revela los entresijos del triste simulacro que en México se hace pasar por sistema judicial, montado sobre una Constitución de letra muerta, pisoteada por el mejor postor. Gerardo Laveaga nos aclara, una y otra vez, de modo diverso, que las leyes, por bien redactadas que estén, no pueden cambiar la cultura de un país. Sólo la gente está en posibilidad de cambiar esa cultura, y si se transforma para mejor, las leyes serán aplicadas con mayor rectitud. En la última página del último capítulo del libro, el 30, el magistrado Carlos Ávila, tras hacer lo posible para que Emilia vuelva a dedicarse al Derecho, pronuncia ocho palabras, tal vez las más conmovedoras de la novela, que están a la altura emocional de las que el rey Lear de Shakespeare pronuncia ante el cadáver de su hija. “No regreses a la Corte, Emilia. No regreses”. Lear, al ver a su hija muerta, ruega, en pentámetro yámbico: “Cordelia, Cordelia! stay a little. Ha!” Lear quiere

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resucitar a la hija que sacriﬁcó porque él estaba ciego a su realidad, porque se había convertido en un bufón. Ávila, al soltar a Emilia, busca evitar ese sacriﬁcio, desea que retoñe la vida, la belleza y el bien sin dobleces, laberintos ciegos y el pantano del cual poquísimos pueden salir sin mancha. Sandro Cohen Crítico literario

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Quién había sido responsable de aquello, a esas alturas daba igual: el daño estaba hecho. El escándalo rebosaba las primeras páginas de los periódicos, a lo largo y ancho del país. Era el tema en noticiarios de radio y televisión... Nadie había podido prever aquel incidente que, en opinión del jefe de Gobierno del Distrito Federal, había sido una celada, una trampa urdida para dar al traste con su carrera política, aunque él, el procurador de Justicia de la ciudad de México, no pensaba lo mismo. Para él, era una coincidencia. Desafortunada; de consecuencias devastadoras, pero una coincidencia.” Con esta frase inicia la novela Justicia de Gerardo Laveaga, quien durante más de veinte años fue funcionario en el ámbito de la justicia penal y, en los últimos diez, tuvo el alto encargo de dirigir uno de los centros de investigación y capacitación más importantes en América en ciencias penales, el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Con ese bagaje es evidente que el autor algo sabe del tema que trata y de cómo son los personajes de un sistema al que también quiso cambiar. Conocedor de los pasillos de la justicia mexicana y de sus personajes, aborda este camino y regresa sobre sus pasos para exponer sus argumentos sobre la necesidad de un sistema más transparente. Pero no es sólo una historia de barandilla la que encontramos en la novela; se trata de dos perspectivas, sin incidir en el proceso. El poder es una de estas visiones, desde las cuales, no sin perversidad, se puede fraguar un culpable; la otra visión es la que tal vez nos resulta más común: la indiferencia de las autoridades ante algo cotidiano como el delito. En ambas cabe la indolencia. Desde ese punto de partida, Laveaga despliega también otras críticas al sistema de justicia, partiendo desde la creación de las propias leyes. Las vidas de Emilia y Rosario se cruzan para entretejer el hilo conductor de esta novela. Cada una tiene una realidad distinta, pero su esperanza en que la justicia prospere es su lenguaje común. A su alrededor pasarán los rostros de ministros que parecen haber brotado del óleo con el que se revisten los pasillos de la Corte, policías obsecuentes y políticos que más allá de su función vislumbran su futuro, pero parecen carentes del ánimo de trascender, salvo cuando la enfermedad trastoca sus vidas. La vida académica también pasa a revisión a los ojos del autor, que critica la obstinación por hacer que la realidad se sujete a la teoría. Con un pragmatismo marcado con hierro ardiente, Gerardo Laveaga convoca a que el análisis tenga como punto de partida la realidad y no el libro que viene de ultramar arropado por la fama, más que por la eﬁcacia. La introspección de sus personajes es una característica común, pero también un pretexto para abordar capítulos

que saltan del ámbito de la discusión académica, moral, religiosa y jurídica al terreno de lo íntimo, al tratar la eutanasia, ilustrada en un momento de la novela de una manera cruda, como lo es enfrentar la agonía. Con un estilo depurado, cada página engancha con la siguiente en una secuencia que permite leer con ﬂuidez los distintos monólogos, sin perder de vista el tema que trata. ¿Es el sistema penal el problema o la corrupción enraizada que ha permeado en sus distintas etapas? ¿Es el sistema penal el que propicia esto o una cultura en la que no se establecen los límites adecuados? Cuando se permite que un menor tome algo ajeno o cuando se le celebra un insulto, ¿no estamos participando en su formación de valores? Justicia incide en estos temas y en la corrupción que todo lo alcanza y que todo lo destruye. ¿Es el sistema de justicia penal o el poder en sí mismo el centro de su discusión? Creo que esa doble lectura puede alcanzarse con este texto, en el que además, con destreza, el autor logra retomar hechos que han indignado a la sociedad, así como casos en los que sólo ha quedado la duda en un mar de impunidades. Celebro, en particular, que haya un testimonio más de aquel obscuro evento en el que fallecieron varios bebés. Que el olvido

no nos alcance. Que la indolencia no sea parte de los lectores. Esto nos podría llevar a otra discusión, pero creo que el contexto de la novela nos da muchas explicaciones para éste y para otros casos. Las características de la novela de Laveaga la ubican en la región en la que se desarrolla la historia, principalmente por el tema que aborda. Si bien la justicia es un tema de todas partes, las incidencias que toca tal vez sean propias de una cultura en particular, lo que no será obstáculo para despertar el interés y la curiosidad en otras latitudes, donde, con este matiz, podrán valorar el tipo de justicia que tienen. Propio de toda historia es que el autor deje volar a sus personajes hasta ver a dónde llegan. El caso del taxista en la novela es un ejemplo. Su historia parece haber tomado un curso propio y, en mi opinión, como parte de la novela, creo que es el personaje mejor logrado. El Derecho ha sido un tema recurrente en la literatura a lo largo del tiempo. Cada historia reﬂeja las preocupaciones de su autor y de su época. En este caso, Justicia es un excelente testimonio de estos tiempos; sin embargo, ojalá fuera ﬁcción. Alberto Enrique Nava Garcés

Javier Mijangos y González Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares Porrúa/Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2004 Se puede poner en duda que las garantías constitucionales son el dique que tienen los gobernados frente a los actos de la autoridad? Esta pregunta, que parecería no sólo obvia sino innecesaria, admite hoy en día otra respuesta: los derechos fundamentales sirven de valla de protección en las relaciones entre particulares. En 1950 el ciudadano alemán Erich Lüth, director de una agencia de prensa, fue condenado por la justicia ordinaria por haber hecho un llamado público para boicotear la película La amada inmortal, del director Veit Harlan, sobre el que recaía la sospecha de haber sido cómplice del régimen nazi. Lüth alegó violación a su libertad de expresión y el Tribunal de Karlsruhe revocó la sentencia haciendo énfasis en que los derechos fundamentales irradian —y por ende tienen fuerza vinculante— todas las relaciones jurídicas

Este fenómeno doctrinal, conocido como drittwirkung, encuentra su base en la interpretación jurisprudencial del Tribunal Constitucional alemán, que otorga a los derechos fundamentales un doble carácter: como derechos subjetivos y como principios objetivos. Y es en esta segunda calidad que dichos derechos, al transformarse en principios rectores iusfundamentales, se expanden a la esfera de los particulares y de sus relaciones. Una de las razones por las que destaca este libro, es que su estudio no sólo se basa en un análisis teórico, sino que muestra cómo algunos tribunales ya han comenzado a alejarse del criterio que plantea que los derechos fundamentales sólo pueden ser violados por las autoridades. De hecho, un caso clave que presenta Javier Mijangos es el amparo en revisión 2/2000, estudiado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el

que se resuelve sobre la posibilidad de presentar una grabación telefónica entre una de las partes y un tercero como prueba en un juicio de divorcio. El punto que interesa de esta sentencia, como deja claro el autor, es valorar si entre particulares es posible atentar contra el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, o si este derecho sólo puede ser violentado por la autoridad.

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Aquiles Flores Sánchez y Francisco David Flores Sánchez La copropiedad en el Derecho mexicano Porrúa/UNAM, México, 2012

on prólogo de la ministra Olga Sánchez Cordero, esta obra constituye un estudio sistemático de la copropiedad en relación con el sis-

tema jurídico en México, que pretende aportar soluciones a los principales problemas que origina la falta de un análisis teórico-normativo de la naturaleza y el funcionamiento de la mencionada institución. Con este propósito, y tomando en cuenta que la copropiedad tiene su génesis en las instituciones jurídicas de la comunidad o pluralidad de sujetos y la propiedad, el libro explica su genealogía técnico-jurídica, haciendo una distinción respecto de otras ﬁguras similares. A continuación aborda el tipo y la naturaleza jurídica de la copropiedad en el Derecho positivo mexicano, aclarando lo relativo a la incertidumbre del lugar donde teóricamente debe ser colocada

en las diferentes legislaciones civiles, esto es, como regulación de un derecho real o personal. Más adelante, la obra estudia el funcionamiento y la operatividad de la copropiedad como género constituido sobre bienes inmuebles, en particular la administración y la disposición material de la cosa común, su disposición jurídica en los límites de la cuota y la posesión, así como las facultades de disfrute y uso. En el estudio de cada uno de los temas referidos se exponen problemas de diversa índole cuya solución se apoya partiendo siempre de la posición teórica que adopta nuestra legislación civil en torno a la naturaleza de esta ﬁgura, esto es, la teoría de la propiedad plúrima total.

Juan Fernando González Porras Manual de investigación de la personalidad delictiva en el sistema acusatorio adversarial oral Flores Editor y Distribuidor, México, 2012

l procedimiento de investigación en el sistema acusatorio adversarial se ha visto en la necesidad de transformar la visión acerca de cómo las partes tendrán que demostrar sus pretensiones, situación de vital importancia para llegar al conocimiento de la verdad histórica de los hechos. Por ello es necesario contar con herramientas especializadas que permitan, de manera cientíﬁca y sistemática, aportar pruebas contundentes en un proceso. Con la ﬁnalidad de contribuir a la capacitación de los agentes investigadores encargados de recabar información de los presuntos delincuen-

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tes, este manual ofrece técnicas para obtener el máximo provecho de una entrevista; elementos para determinar las características generales de la personalidad, el carácter y los rasgos psicológicos mediante el examen de la escritura manuscrita (grafología); descripciones generales acerca de diversos tipos de personalidad; aspectos generales que describen el fenómeno de la mentira, así como las emociones y la reacciones fisiológicas que la acompañan; elementos involucrados en la detección de mentiras mediante el análisis científico de contenido (SCAN); significado de los movimientos corporales y del lengua-

je no verbal, así como los aspectos claves que se deben tener presentes en un interrogatorio y en una entrevista profunda.

Luis David Vargas Díaz Barriga Aspectos prácticos del contrato de ﬁdeicomiso Porrúa, México, 2012

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El fideicomiso es un contrato [mercantil] en virtud del cual el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad fiduciaria o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria, pudiendo recibir el provecho que el fideicomiso implica al propio fideicomitente o a un tercero llamado fideicomisario.” Ésta es la definición que apunta Luis David Vargas Díaz Barriga en Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, obra pensada para convertirse en un referente del estudio de tan singular figura jurídica. Con antecedentes que se remontan al Derecho romano, hace más de 2,000 años, que cristalizó durante más de ocho siglos en el Derecho anglosajón con el nombre de use, primero, y trust, después, el fideicomiso ha evolucionado hasta convertirse en elemento fundamental de relaciones civiles, bancarias, financieras, y aun administrativas y fiscales. Sus ventajas son numerosas y pueden resumirse en la facultad que concede para impedir que bienes o derechos se extingan por manejos inadecuados. Descuella de la obra su organización temática, encaminada a hacer accesible el entendimiento de la figura desde diversas perspectivas, pasando por la histórica y culminando en la legal, de acuerdo con los múltiples ordenamientos que la regulan, entre los cuales destacan la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el Código de Comercio, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y el Código Fiscal de la Federación. En este punto conviene subrayar la sistematización concienzuda de la jurisprudencia que, en torno a la figura de marras, han emitido los órganos competentes del Poder Judicial de la Federación. Si bien esta obra no es la única relativa al fideicomiso, sin duda es abundante en cuanto a tesis necesarias para comprender el alcance que tanto la Suprema Corte de Justicia como los tribunales colegiados de circuito han dado a la legislación que lo rige; lo anterior, sin duda, brindará al lector herramientas fundamentales para solidificar cualquier argumento manejable en litigios relativos al tema. Podría creerse, en principio, que un libro como éste se planeó para las aulas; esto es parcialmente cierto, en la medida en que el fideicomiso todavía no es una materia específica en la carrera de Derecho; sin embargo, la utilidad del texto trasciende fines académicos y puede concebirse como vademécum para litigantes y para cualquier persona que participa, sin importar con qué calidad, en un contrato de este tipo. El propio autor se refiere a estas cuestiones en la introducción, con lo cual busca que su trabajo coadyuve a la práctica jurídica en ámbitos no limitados a la órbita universitaria. Asimismo, es propicio comentar aquí el estilo de su escritura: llano, casi elíptico, sin afectación de ninguna especie; es un texto que dice lo que debe decir, sin entrañar propósitos ilus-

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trativos. Esto último responde a que al autor no le basta con describir, prolijamente, la naturaleza jurídica y las características de este contrato, sino que incluye críticas que siempre distinguen al doctrinario genuino del mero expositor de tópicos que podrían reputarse intocables. Si el autor critica es porque supone que la institución que describe podría ser mejor jurídica y prácticamente, y eso contribuye al valor de su obra. A propósito de lo práctico, cabe resaltar el esfuerzo del autor por extremar sus cualidades expositivas en el capítulo V, integrado por el desglose del contrato de fideicomiso y, lo que es mejor, un formato para su correcta elaboración; un apoyo de esta naturaleza no debe desdeñarse, pues equivale a llevar a las partes de la mano en la composición de un instrumento de importancia extrema, que puede significar la diferencia entre la dilapidación de bienes o la desaparición de derechos y la conservación de éstos, lo cual siempre trascenderá en beneficio de otros. En suma, si la lectura de este libro no se estima necesaria, en definitiva se recomienda para disfrutar su narrativa diáfana y, por qué no, aprender sobre un contrato mercantil poco difundido, pero que posee ventajas palmarias. Enhorabuena al autor y a la literatura jurídica nacional, que se engrosa con un volumen al que se le auguran numerosas reediciones. S. A. Rodríguez

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Rafael Estrada Sámano y Rafael Estrada Michel 1857, Rabasa y otros ensayos de historia y control constitucional Porrúa/Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2011 Es necesario seguir hablando de historia constitucional en 2012? Definitivamente México no es el mismo país que fue hace 150 años. Estamos lejos de aquellas décadas de guerra civil, invasiones extranjeras, luchas intestinas, dictadores e incertidumbre sobre nuestra forma de organización. No obstante, también es cierto que estamos lejos de ser el país al que aspiramos la mayoría de nosotros porque aun sin guerra no hemos sabido vivir en paz; porque las luchas de poder sólo mutaron en su forma, pero siguen causando el mismo daño; porque a pesar de ya no tener dictadores tampoco tenemos una democracia plena, y porque después de 200 años seguimos sin saber a dónde vamos y cómo llegar ahí. Ante esta eterna indefinición nacional cabe preguntarnos si efectivamente repetimos nuestro pasado y qué es exactamente lo que repetimos. Eso es lo que la historia nos ayuda a comprender, pero particularmente la historia del Derecho, porque gracias a ella reflexionamos sobre el fenómeno jurídico como parte de la superestructura de valores y estándares de comportamiento en nuestra sociedad, tanto en lo público como en lo privado. La historia del Derecho constitucional es la única forma de entender en qué medida nuestra Carta Magna es un mecanismo de defensa de derechos y organización estatal, o meramente un instrumento político. En esta obra, Rafael Estrada Sámano y Rafael Estrada Michel hacen un excelente análisis del desarrollo histórico del constitucionalismo mexicano del siglo XIX, así como de la obra de Emilio Rabasa, maestro de maestros y uno de los más grandes constitucionalistas de nuestro país. El complemento no podría ser mejor. Por un lado, el estudio del proceso de conformación constitucional durante el siglo XIX es fundamental para entender cómo y por qué nuestra nación es lo que es (o no es lo que debería ser); y por otro lado, la reflexión sobre el pensamiento de Rabasa es obligada para conocer ideas sobre la tolerancia y la naturaleza real de la política de su tiempo. El libro no es un resumen del pensamiento de Rabasa, sino el planteamiento de una lección sobre la vocación de servicio y de docencia. Libertad, autonomía e independencia fueron valores que caracterizaron a Rabasa y que en consecuencia nutrieron el espíritu de su obra y sus aportaciones al mundo jurídico y a la vida pública. Mucho deberían aprender de él los profesores y los políticos de nuestro tiempo. El siglo XIX se caracterizó por la intolerancia y la desunión, como claramente se expone en la obra; fue un siglo

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violento, convulso y desordenado. Sería fácil afirmar que esto ha sido constante todavía durante los siglos XX y XXI o, en otras palabras, que eso que queremos llamar pasado está más presente que nunca. Es por eso que la historia constitucional no debe ser un recuento de datos y fechas, sino una reflexión sobre nuestro proyecto de nación, un proyecto que se construye y se adapta con el cambio de circunstancias. Así, el contexto de esta breve reflexión y la lectura de esta obra deben ser colocados dentro de la nueva ola de Derecho y control constitucional en nuestro país. La Constitución debe ser un instrumento dinámico, suficientemente flexible, de protección de derechos, y sus operadores nunca deben olvidar el deber de proteger éstos por encima de intereses facciosos o interpretaciones rígidas. En pocas palabras, tal vez más radicales que las de los autores, destruyamos a los ídolos y olvidemos los discursos. Hagámonos muy seriamente la pregunta fundamental (y lleguemos a una respuesta): “¿Estamos realmente negados para el buen gobierno y la obtención de felicidad y bienestar para los ciudadanos?” Patricia Villa Berger