ISSN 2007-3550
U n a re v i s t a a c tu a l José Ángel Trinidad: “L a rendición de cuenta s implica sanciones”
EDITORIAL
México en el Índice de Percepción de la Corrupción POSICIONES
Tres enemigos de la transparencia Gerardo Laveaga
La tercera generación de reformas en materia de transparencia Eugenio Monterrey OPINIÓN
El derecho a la protección de datos personales Paulo López Luna ENTREVISTAS
Guillermo A. Tenorio Cueto ¿Cómo se protegen los datos personales?
Ernesto Villanueva Hacia la construcción de una cultura de la transparencia
Año 15, núm. 165 Enero 2013 $40.00
Sergio López Ayllón:
“La información debe estar en manos de la sociedad”
Editorial MĂŠxico en el Ă?ndice de PercepciĂłn de la CorrupciĂłn
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or donde se mire, el lugar que ocupĂł MĂŠxico en el Ă?ndice de PercepciĂłn de la CorrupciĂłn 2012, elaborado por Transparencia Internacional, es inquietante: el 105 de 176 paĂses evaluados. Quedamos a la par que Gambia, Argelia, Armenia y Mali. Para justiďŹ car este puntaje pueden aducirse mĂşltiples razones: los parĂĄmetros de Transparencia Internacional no consideran nuestra ideologĂa y nuestros valores; los encargados de hacer la evaluaciĂłn sumaron mal; la agencia no tomĂł en cuenta tal o cual dato‌ pero lo cierto es que la imagen de MĂŠxico ha salido mal librada y, como aducen los ingleses, perception is reality: MĂŠxico no parece un paĂs atractivo para invertir, hacer negocios o prosperar. ÂżQuĂŠ ha fallado? Si hemos de creer a Cobus de Sward, director de Transparencia Internacional, “las instituciones pĂşblicas tienen que ser mĂĄs transpa-
DIRECTOR GENERAL Ă ngel M. Junquera SepĂşlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos AlamĂĄn Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIĂ“N F. Javier SĂĄnchez Campuzano Gonzalo Linaje ArĂŠchiga AndrĂŠs SĂĄnchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren
rentes y los funcionarios mĂĄs responsablesâ€?. Presumimos que contamos con un Ăłrgano de transparencia y rendiciĂłn de cuentas a nivel federal y con 32 a nivel local, pero ni la legislaciĂłn federal ni las estatales abonan a que estas instituciones —por lo demĂĄs bien diseĂąadas— puedan cumplir sus tareas a cabalidad. Las ONG’s, como ArtĂculo 19 o Fundar, por su parte, hacen lo suyo, pero no pueden exigir mĂĄs de lo que permite el marco legal. Y nuestro marco legal propicia la oscuridad. Puede consolarnos la idea de que Somalia, Corea del Norte y AfganistĂĄn quedaron, los tres, en el sitio 174, o que paĂses mĂĄs prĂłximos a nuestras culturas, como Venezuela, Guatemala, Ecuador y Honduras hayan obtenido notas mĂĄs bajas. Pero ÂżquĂŠ decir cuando advertimos que Brasil, Chile o Uruguay, por citar otros tan cercanos, nos superan de manera vergonzosa?
CONSEJO EDITORIAL FabiĂĄn Aguinaco, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto BenĂtez TreviĂąo, NĂŠstor de Buen, Ernesto Canales, JosĂŠ RamĂłn CossĂo, Ă“scar Cruz Barney, Miguel Estrada SĂĄmano, HĂŠctor Fix Fierro, Segundo GarcĂa, Jorge GarcĂa de Presno, Sergio GarcĂa RamĂrez, JosĂŠ Antonio GonzĂĄlez FernĂĄndez, Fernando Hegewisch, Mauricio Jalife, Ana MarĂa Kudisch, MarĂa de la Luz Lima Malvido, Ignacio Morales Lechuga, JosĂŠ Luis Nassar, Alejandro Ogarrio, Luis Ortiz Hidalgo, Alberto PĂŠrez DayĂĄn, Javier Quijano, Luis RodrĂguez Manzanera, Jorge Enrique Roel, AndrĂŠs Roemer, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja, Diego ValadĂŠs, Clemente ValdĂŠs, Juan VelĂĄsquez, Manuel Villalpando, Claus von Wobeser, Arturo ZaldĂvar, JesĂşs Zamora Pierce y Alberto ZĂnser
De acuerdo con Alejandro SolĂs, encargado de la OďŹ cina Latinoamericana de Transparencia Internacional, las democracias de esta regiĂłn que mejor puntaje obtuvieron lo deben a “una autĂŠntica divisiĂłn de poderes y a sistemas de contrapesos que funcionan con ramas judiciales y legislativas sĂłlidas e independientes, y libertad de prensaâ€?. Esto puede aducirse de Dinamarca, Finlandia y Nueva Zelanda —los tres paĂses mĂĄs transparentes— y en menor medida de Brasil, Chile y Uruguay. Pero Âżpodemos aďŹ rmarlo sobre MĂŠxico? Todo indica que aĂşn no. Con sindicatos que, en nombre de su autonomĂa, se niegan a rendir cuentas; con una Suprema Corte que cada aĂąo tiene que ir a mendigar ante el Congreso su presupuesto y con gobernadores que nombran y destituyen, a su gusto, a los “encargados de garantizar la rendiciĂłn de cuentasâ€? en sus entidades federativas, la caliďŹ caciĂłn de MĂŠxico se explica sin diďŹ cultad. Con la protecciĂłn legal absoluta al secreto ďŹ scal y a las averiguaciones previas —quizĂĄs los dos ĂĄmbitos donde mĂĄs corrupciĂłn puede albergarse—, los buenos oďŹ cios del IFAI y los buenos augurios de la ComisiĂłn Nacional contra la CorrupciĂłn que impulsa el presidente Enrique PeĂąa Nieto se hacen aĂąicos. Hay que revisar a fondo nuestras leyes y permitir que entre mĂĄs luz. De no hacerlo, los Ăndices de transparencia seguirĂĄn a la baja. Queda un largo camino por recorrer, como queda claro en este nĂşmero de El Mundo del Abogado, dedicado al acceso a la informaciĂłn y a la protecciĂłn de datos personales.
DIRECTOR EDITORIAL VENTAS DE PUBLICIDAD Luis Arturo Pelayo GutiĂŠrrez Marimar Islas editor@elmundodelabogado.com mislas@elmundodelabogado.com Pilar GarcĂa Lovera DIRECTORA DE ARTE pilar@elmundodelabogado.com Marcela VelĂĄzquez AĂza SUSCRIPCIONES FOTOGRAFĂ?A suscripciones@elmundodelabogado.com Aristeo Becerra Maldonado COLABORADORES Ernesto Corzo, VĂctor Corzo, Diana Reyes y Cecilia Vallejos CORRECCIĂ“N DE ESTILO Julio Ulises Gallardo SĂĄnchez ADMINISTRACIĂ“N Melchor Tinoco e Hilda Castro
El Mundo del Abogado, una revista actual, aĂąo 15, nĂşm. 165, enero de 2013, es una publicaciĂłn mensual editada por Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito JuĂĄrez, MĂŠxico, D.F., C.P. 03100, Tel. (55) 5559-2250, www.elmundodelabogado.com, info@elmundodelabogado.com. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo GutiĂŠrrez. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo nĂşm. 04-2004092013405300-102. ISSN nĂşm. 2007-3550. Licitud de TĂtulo nĂşm. 10899, Licitud de Contenido nĂşm. 7548, ambos otorgados SRU OD &RPLVLyQ &DOLÂżFDGRUD GH 3XEOLFDFLRQHV \ 5HYLVWDV ,OXVTelĂŠfonos y Fax: tradas de la SecretarĂa de GobernaciĂłn. Permiso SEPOMEX 5559-2250, 5575-6321 y 5575-4935 nĂşm. PP09-0601. Impresa por Grupo Infagon, AlcaicerĂa 8, Col. info@elmundodelabogado.com Zona Norte Central de Abastos, MĂŠxico, D.F., C.P. 09040. Tel. www.elmundodelabogado.com 5640-9265. Este nĂşmero se terminĂł de imprimir el 28 de diciembre de 2012 con un tiraje de 13,900 ejemplares. Las opi&HUWLÂżFDGR GH FLUFXODFLyQ FREHUWXUD \ SHU- QLRQHV H[SUHVDGDV SRU ORV DXWRUHV QR QHFHVDULDPHQWH UHĂ€HMDQ ÂżO del lector 00302-RHY, emitido por la postura del editor de la publicaciĂłn. Queda estrictamente proy registrado en el PadrĂłn Nacional de Me- hibida la reproducciĂłn total o parcial de los contenidos e imĂĄgenes de la publicaciĂłn si previa autorizaciĂłn de la editorial. dios Impresos de la SEGOB.
2013 Índice enero 06 30 38 46 54 61
POSICIONES
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Expediente clínico: derecho a la salud y acceso a la información Ricardo Salgado Perrilliat Rigoberto Martínez Becerril
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Tres enemigos de la transparencia Gerardo Laveaga La tercera generación de reformas en materia de transparencia Eugenio Monterrey Chepov
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El control difuso de constitucionalidad y convencionalidad en materia de transparencia Federico Guzmán Tamayo El acceso a la información, más allá de la rendición de cuentas Cecilia Azuara Transparencia de la deuda pública subnacional Luis M. Pérez de Acha
OPINIÓN
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Designaciones y gatopardismo Darío Ramírez
El Mundo del Abogado enero 2013
Un nuevo diseño institucional del IFAI Gregorio Castillo El derecho a la protección de datos personales Paulo López Luna Transparencia 4.0 Fernando Lino Bencomo Chávez Secularizando la transparencia Issa Luna Pla El gran reto del sistema nacional de transparencia Miguel Castillo Martínez
ENTREVISTAS
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Sergio López Ayllón: “La información debe estar en manos de la sociedad” José Ángel Trinidad Zaldívar: “La rendición de cuentas implica sanciones” Ernesto Villanueva Hacia la construcción de una cultura de la transparencia Guillermo A. Tenorio Cueto ¿Cómo se protegen los datos personales?
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Portafolio
El INACIPE entrega el doctorado honoris causa al ministro Juan Silva Meza
Juan Silva Meza y Jesús Murillo Karam
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urante la cuarta sesión ordinaria de la Junta de Gobierno del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), celebrada el 15 de diciembre de 2011, se resolvió entregar el doctorado honoris causa a Juan N. Silva Meza, ministro presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, considerando la trascendencia de sus opiniones y sentencias, en especial en temas de derechos humanos, así como por su determinación para acotar el fuero militar. El doctorado honoris causa del INACIPE constituye la más alta distinción académica que otorga esa casa de estudios, con el objeto de reconocer una trayectoria académica o profesional en su conjunto. Esta distinción puede ser conferida a cualquier persona, sea nacional o extranjera, que en
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virtud de sus méritos académicos o profesionales haya contribuido de manera sistemática, sobresaliente y continuada al desarrollo, modernización y divulgación de las ciencias penales. Así pues, casi un año después de que se adoptó la decisión, Jesús Murillo Karam, procurador general de la República y presidente de la Junta de Gobierno del INACIPE, entregó la presea al ministro Silva Meza. Primeramente, expresó su reconocimiento al galardonado por dirigirse siempre con honestidad, rectitud y dedicar su vida al servicio a la comunidad. Por otra parte, manifestó que “el Estado de Derecho es la fuerza de la sociedad, a través de sus instituciones, que se encargan de vigilar sus conductas para que se ajusten a una vida común: primero, previniéndolas; segundo, anunciándolas; tercero, en el caso de la falta, juzgándolas, y si hay necesidad, sancionándolas”.
Luego de recibir la distinción, el ministro presidente reconoció los avances del nuevo sistema de justicia penal, como la creación de juzgados federales especializados, la puesta en marcha de unidades administrativas y la capacitación y formación tendientes a la difusión y preparación interna y externa en la materia. “Pero todo esto no es suficiente sin la consolidación respectiva de las reformas penal y de amparo, y la protección a los derechos humanos, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad”, señaló el laureado. En la ceremonia también estuvieron presentes Rafael Estrada Michel, director general del INACIPE, y Sergio García Ramírez, presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, así como ministros, magistrados, jueces, legisladores y miembros de la comunidad académica del instituto.
Nuevos miembros del Consejo Editorial El Mundo del Abogado recibe a ocho distinguidos abogados como miembros de su Consejo Editorial. A todos ellos les damos la más cordial bienvenida.
Ernesto Canales Especialista en Derecho financiero y presidente del Patronato de Renace.
Segundo García Especialista en Derecho laboral.
Ignacio Morales Lechuga Presidente del Colegio de Notarios del Distrito Federal.
José Luis Nassar Especialista en Derecho penal y criminología.
Mauricio Jalife Especialista en propiedad intelectual y Derecho de la competencia.
Alberto Pérez Dayán Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Ana María Kudisch Especialista en litigio civil, mercantil y familiar.
Jorge Enrique Roel Especialista en Derecho laboral.
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Ricardo Salgado Perrilliat* Rigoberto Martínez Becerril**
Expediente clínico: derecho a la salud y acceso a la información 6
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Fotografía: Other Images
al margen La NOM-168-SSA1-1998, que no permite a un paciente acceder a su expediente clínico, sino sólo un resumen, vulnera el derecho de acceso a la información, al contravenir lo dispuesto por los artículos 4 y 16 de la Constitución, así como la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.
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ablando de los derechos humanos, diversos tratadistas establecen que el que preside y precede al resto es el derecho a la vida, sin el cual el resto carecería de sentido y aplicación. A partir de la protección y el establecimiento de garantías para el derecho a la vida, se puede analizar el resto de los derechos humanos, entre ellos, el derecho a la salud. La salud es un concepto en constante evolución, el cual ha modificado su contenido y sus alcances de acuerdo con los avances de la ciencia, que ha permitido una ampliación en su acepción, producto de la incorporación de mayores elementos en su definición. La Real Academia de la Lengua Española define la salud como el “estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones”.1 Por otra parte, el instrumento constitutivo de la Organización Mundial de la Salud define a la salud como el estado de completo bienestar f ísico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.2 Señala, además, que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.3 Para las Naciones Unidas, la salud es “el completo estado de bienestar f ísico, psíquico y social de una persona”.4 Ambos ámbitos del concepto son complementarios en el sentido de que la salud no se limita a la ausencia de afecciones o enfermedades sino que precisa de condiciones sociales apro-
piadas para el adecuado desarrollo del ser humano.5 Desde el punto de vista de Julio Frenk, en la salud “confluyen lo biológico y lo social, el individuo y la comunidad, lo público y lo privado…”;6 además es un medio para la realización personal y colectiva, fomenta la seguridad general de la sociedad y “es un indicador del bienestar y de la calidad de vida de una comunidad, así como elemento indispensable para la reproducción de la vida social”.7 En fin, de lo descrito antes podemos observar que la salud es un término con alcances amplios, debido a la sinergia que ésta genera entre diversos de índole f ísica, mental y social. Ahora bien, conforme a la Organización Mundial de la Salud, el derecho a la salud obliga a los Estados a generar condiciones en las cuales todos puedan vivir lo más saludablemente posible. Esas condiciones comprenden la disponibilidad garantizada de servicios de salud, condiciones de trabajo saludables y seguras, vivienda adecuada y alimentos nutritivos. El derecho a la salud no se limita al derecho a estar sano.8 Por otra parte, tenemos que el derecho a la protección de la salud se circunscribe a esta rama del ordenamiento jurídico y, por tanto, impone al Estado la obligación de realizar a favor del titular de este derecho una serie de prestaciones, las cuales están destinadas a satisfacer una necesidad de índole individual, pero colectivamente considerada. Se trata de un derecho que se revela frente al Estado, el cual asume el deber de proteger convenientemente la salud mediante la organización y puesta
En el recibimiento que se dio a los dos nuevos ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Alberto Pérez Dayán eligió a Luis María Aguilar para que le diera la bienvenida. El discurso fue afectuoso, pero muy local. Casi pueblerino: habló de sus padres, de la colonia Roma donde nació Pérez Dayán, de los sueños que éste tenía de ser presidente de México, de la hermosa ciudad de Mérida donde una vez trabajó y, sobre todo, del significado de Gelasio, segundo nombre del nuevo ministro. Al saludar a Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, en cambio, Arturo Zaldívar habló de la simpatía que éste siente por Guzmán Orozco, de la formación como litigante y financiera que lo ha moldeado y del marco global que le tocará enfrentar, ante la reforma al artículo 1° constitucional, mismo que amplía la cobertura de los derechos humanos. No cabe duda que hay que saber escoger bien a nuestros padrinos. Más allá de discursos de bienvenida, la Suprema Corte acertó al abrir las puertas al matrimonio gay en las entidades federativas, aun cuando las legislaciones locales no lo contemplen como tal. Unos días antes de salir de vacaciones, el Máximo Tribunal amparó a tres parejas gay contra el artículo 143 del Código Civil de Oaxaca, que precisa que el matrimonio sólo puede celebrarse entre hombre y mujer. Este amparo permitirá que la figura vaya permeando poco a poco sin necesidad de reformas jurídicas expresas. Qué bueno que nuestra Corte avance en la línea más progresista de la comunidad internacional. Será hasta enero, sin embargo, cuando la Suprema Corte resuelva si es procedente o no el desistimiento que hizo el gobierno federal de la controversia constitucional que, durante el sexenio que acaba de terminar, interpuso contra la Ley General de Víctimas. Algunos ministros consideran que la solicitud para que una ley quede sin efectos por inconstitucional no es cualquier cosa. Pero si pensamos que, en virtud del amparo, una ley puede ser constitucional para unos e inconstitucional para otros, no parece tan difícil aceptar el desistimiento que propuso el presidente Enrique Peña Nieto. El Mundo del Abogado enero 2013
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en funcionamiento de los medios que se consideran necesarios para acceder a ella.9 “El derecho a la protección de la salud está íntimamente vinculado a la calidad de vida; se extiende no sólo a la prohibición de comportamientos con efectos disvaliosos para la persona humana, sino a toda conducta que, con la finalidad que fuere, configure cualquier forma de tratamiento cruel, inhumano o degradante.”10 En otro orden de ideas, analizando el marco normativo que regula el derecho a la salud, podemos advertir, en primera instancia, que la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone en su artículo 25 que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez, u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.11 Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,12 el cual ha sido debidamente firmado y ratificado por el Estado mexicano,13 dispone en su artículo 12 lo siguiente: “Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud f ísica y mental. ”Entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el pacto, a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: ”a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños. ”b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente. ”c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas. ”d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
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En el sistema jurídico mexicano, el derecho a la salud es una garantía constitucional declarada en el cuarto párrafo del artículo 4 de nuestra Carta Magna, que debe ser ejercido con base en los principios de igualdad y no discriminación. Fue elevado a rango constitucional en febrero de 1983, al establecerse en nuestra Constitución política federal lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. ”Gozan de este derecho toda persona y colectividad que se encuentren en territorio nacional. Correlativamente, el Estado está obligado a promover leyes que aseguren una adecuada atención a los servicios de salud. En sí, este párrafo protege la posibilidad de acceder a servicios dignos de atención a la salud en caso y bajo cualquier circunstancia. Aunque correctamente se haya indicado que a esta garantía se le puede hacer extensiva la previsión de igualdad que contiene el artículo 1° de la Constitución política, se trata de un derecho predominantemente social, pues entraña la actuación del Estado como benefactor de las condiciones de vida de la población”.14 En torno al derecho a la salud, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha expresado manifestando que “el referido derecho, contenido en el artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y reconocido en diversos tratados internacionales suscritos por México, no se limita a la salud f ísica del individuo, es decir, a no padecer, o bien, a prevenir y a tratar una enfermedad, sino que atento a la propia naturaleza humana, va más allá, en tanto comprende aspectos externos
e internos, como el buen estado mental y emocional del individuo. De ahí que el derecho a la salud se traduzca en la obtención de un determinado bienestar general integrado por el estado físico, mental, emocional y social de la persona, del que deriva un derecho fundamental más, consistente en el derecho a la integridad físico-psicológica”.15 Ahora bien, Karla Cantoral Domínguez, en relación con el tema central del presente artículo, asegura que “los avances científicos y tecnológicos atraen nuevas situaciones jurídicas vinculadas con los derechos fundamentales más sensibles, como la vida, la integridad f ísica o la salud, que en su ámbito de aplicación encuentran límites frente a la posibilidad de terceras personas a acceder a información que ponga en peligro su derecho a la intimidad o a la protección de sus datos personales. En la relación médico-paciente se conforma un documento que se constituye como prueba fehaciente de la protección al derecho a la salud, pero que también debe proteger sus datos personales”.16 Efectivamente, en el expediente clínico encontramos un documento que entrelaza dos prerrogativas fundamentales: la protección de datos personales y sus implicaciones, como su acceso, y el derecho a la protección de la salud, pues se constituye en un documento a partir del cual un paciente puede proporcionar a un médico o institución de salud su historial clínico, con base en el cual puede tratarse algún padecimiento o enfermedad, encontrar su origen y continuar con su tratamiento. Al respecto, la NOM-168-SSA1-199817 define al expediente clínico como “el conjunto de documentos escritos, gráficos e imagenológicos, o de cualquier otra índole, en los cuales el personal de salud deberá hacer los registros, anotaciones y certificaciones correspondientes a su intervención, con arreglo a las disposiciones sanitarias”.
No se puede limitar el pleno conocimiento, acceso o disposición de la información, que si bien tiene muchos poseedores, sólo tiene un legítimo propietario; en este caso, la persona a quien correspondan los datos personales.
al margen La Norma Oficial Mexicana referida en el párrafo anterior instituye en su numeral 5.2 que los expedientes clínicos deben tener los siguientes datos generales: tipo, nombre y domicilio del establecimiento, y, en su caso, nombre de la institución a la que pertenece; asimismo, la razón y la denominación social del propietario o concesionario; nombre, sexo, edad y domicilio del usuario, y los demás que señalen las disposiciones sanitarias. Esta misma NOM-168-SSA1-1998 estableció en su numeral 5.3 que los expedientes clínicos son propiedad de la institución y del prestador de servicios médicos; sin embargo, en razón de tratarse de instrumentos expedidos en beneficio de los pacientes, la institución y el prestador de servicios médicos deberían conservarlos por un periodo mínimo de cinco años, contados a partir de la fecha del último acto médico. Asimismo, señala en el numeral 5.5 que los prestadores de servicios otorgarán la información verbal y el resumen clínico deberá ser solicitado por escrito, especificándose con claridad el motivo de la solicitud, por el paciente, familiar, tutor, representante jurídico o autoridad competente. La Norma Oficial Mexicana supracitada, desde nuestro punto de vista vulnera dos derechos fundamentales: el derecho a la salud y el derecho de acceso a la información, lo cual, de manera independiente y aislada, ha sido analizado y fue motivo de pronunciamiento por parte del Poder Judicial de la Federación y del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI). A mayor abundamiento, un hospital de la Secretaría de Marina se negó a proporcionar el expediente clínico de uno de sus pacientes con el argumento de que la NOM-168-SSA1-1998 no permite la expedición del expediente clínico, sino sólo un resumen, siempre y cuando se haya solicitado por escrito y especificándose con toda claridad el motivo de la solicitud. El solicitante se inconformó y promovió un juicio de amparo en contra de la negativa a proporcionarle su expediente, amparo que le fue negado por el juez de distrito que conoció de la causa, llegando el mismo en revisión a los tribunales colegiados de circuito en materia administrativa; revisión de amparo que
fue resuelto en definitiva por el Tercer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región, quien revocó la sentencia y concedió el amparo de la justicia federal al quejoso, ya que los pacientes tienen derecho a que se les expida una copia íntegra de sus expedientes y no debe existir ningún condicionamiento para su emisión. El argumento básicamente utilizado por el órgano judicial dispone que el numeral 5.5 de la NOM-168-SSA1-1998 no respeta el derecho humano a la salud, consagrado en el artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al no permitir el acceso al expediente clínico en su integridad, para que con ello el interesado pueda tener conocimiento pleno de su estado de salud. El Tercer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región menciona en su sentencia que “la negativa tampoco encuentra concordancia con los lineamientos contenidos en pactos internacionales suscritos por nuestro país, ni con criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que no es necesario que se imponga como condición el que se tenga que justificar el motivo por el que se pide el expediente. ”Porque ello es innecesario, en la medida en que al tratarse de un derecho reconocido para el hombre, el que tenga acceso a la información exacta de su estado de salud en relación con que se le deben proporcionar las facilidades necesarias para ello, es incuestionable que debe bastar la sola solicitud para que le sea expedido. ”Sostener lo contrario también conduciría a avalar una práctica que va en contra de la efectividad del derecho a la salud, lo que desde luego es adverso a lo establecido en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12, y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su numeral 25. ”Es así como la Norma Oficial Mexicana en cuestión deja de observar el derecho humano a la salud y, por tal motivo, se declara su inaplicabilidad para el caso concreto que aquí se analiza”. Es preciso destacar que el órgano jurisdiccional que emitió la sentencia comentada publicó en el Semanario Judicial de la Federación de agosto de 2012
Lo que estamos por ver tan pronto como avance enero va a ser la liberación de Florence Cassez. Si ya la primera sala decidió liberar a dos mujeres indígenas, cuyo caso era idéntico al de la francesa —salvo por la nacionalidad—, hay que esperar a que el Máximo Tribunal mande un mensaje a la policía y a las procuradurías: más allá de la inocencia o la culpabilidad de una persona, si ésta no es sometida a un debido proceso quedará en libertad. El fantasma de Miranda —aquel violador cuyo caso marcó un hito en la justicia estadounidense en 1966— merodea por nuestra Suprema Corte… Quien se interese por el tema de los migrantes mexicanos podrá disfrutar dos películas que se exhiben actualmente en la cartelera: La vida precoz y breve de Sabina Rivas y Luna escondida. La primera es una cruda descripción de la vida de aquellos centroamericanos que intentan pasar a México por la frontera sur. La segunda, un mensaje subliminal muy bien logrado para que los mexicanos se queden a “disfrutar” de su país y no emprendan aventuras en las que los sueños acaban por hacerse añicos. Una y otra darán de qué hablar en el ámbito de los derechos humanos y las leyes migratorias. Muy duro estuvo Max Morales al criticar a la Procuraduría Social de Atención a Víctimas del Delito (Províctima). Dijo que esta institución sólo revictimiza a las víctimas de un delito, pues las envuelve en trámites burocráticos sin fin y, al final, no les resuelve nada. De los recientes nombramientos del presidente de la República, hay razones para celebrar el de Jesús Murillo Karam como procurador general de la República, quien ha comenzado su gestión con el pie derecho. Por lo pronto, nombró a Ricardo García Cervantes, un abogado inteligente y visionario, como subprocurador de Derechos Humanos. El principal problema que les tocará enfrentar, sin embargo, no va a ser la delincuencia de afuera ni la corrupción de adentro, sino la falta de identidad de la PGR: ¿es agencia de policía o fiscalía? Si Murillo se empeña en ser ambas, fracasará, como lo han hecho sus antecesores. Si decide apostar por la fiscalía, tiene todo por convertirse en el mejor colaborador del presidente. El Mundo del Abogado enero 2013
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las siguientes tesis jurisprudenciales en relación con el tema planteado. norma oficial mexicana nom-ssa-, del expediente clínico. atento al principio pro homine en ejercicio del control de convencionalidad, debe declararse la inaplicabilidad de su punto .. al caso concreto, al omitir los lineamientos respecto al préstamo de aquél e imponer condiciones para justificar la entrega, únicamente, del resumen clínico. En atención al pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el expediente varios 912/2010, cuya sentencia aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época, libro I, tomo 1, octubre de 2011, p. 313, en el nuevo modelo de control constitucional, todos los jueces del Estado mexicano deben, en los asuntos de su competencia, inaplicar las normas que infrinjan la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y/o los tratados internacionales de los que México sea parte, que reconozcan derechos humanos. Tutela que deriva del decreto que modificó la denominación del capítulo I, del título primero, y reformó diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, específicamente los párrafos segundo y tercero de su artículo 1°. De tal manera que el derecho humano a la salud consagrado en el precepto 4° de la propia Ley Fundamental, en relación con los numerales 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es indispensable para el ejercicio de los demás reconocidos en los pactos internacionales y en nuestro orden jurídico, ya que no puede circunscribirse al significado del vocablo, pues contiene un sinnúmero de derechos y obligaciones, tanto internos como externos, es decir, a nivel nacional e internacional, cuyas obligaciones cobran especial importancia en cuanto a proporcionar los medios necesarios para que el ser humano tenga acceso efectivo a la salud, en cuanto al derecho de ser informado en todo momento, sin mayores requisitos ni condicionantes,
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sobre su estado de salud. Consecuentemente, si el punto 5.5 de la Norma Oficial Mexicana NOM-168-SSA1-1998, del expediente clínico, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 30 de noviembre de 1999, omite los lineamientos respecto al préstamo del expediente clínico de los pacientes e impone condiciones para justificar la entrega, únicamente, del resumen clínico de la información contenida en dicho expediente, atento al principio pro homine que los jueces están obligados a considerar en ejercicio del control de convencionalidad al que están sujetos, debe declararse su inaplicabilidad al caso concreto.18 norma oficial mexicana nom-ssa-, del expediente clínico. no obstante lo establecido en su punto ., basta la solicitud del paciente para que le sean expedidas las constancias de los estudios clínicos y patológicos que le fueron practicados. Del punto 5.5 de la Norma Oficial Mexicana NOM-168-SSA1-1998, del expediente clínico, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de noviembre de 1999, se advierte la omisión en esa disposición de señalar los lineamientos respecto al préstamo del expediente clínico, pues sólo prevé que se otorgará un resumen al paciente, que deberá ser solicitado por escrito, especificándose con claridad el motivo del requerimiento, de lo cual se aprecia que no respeta el derecho humano a la salud, al no proporcionar los documentos gráficos e imagenológicos de cualquier índole en los que el personal médico registra sus intervenciones del estado psicosomático del gobernado y que contiene el citado expediente, lo que implica que no existe un juicio razonable ni un motivo lógico que impida al interesado allegarse de la información detallada atinente a su estado de salud. Además, la mencionada disposición tampoco es acorde con los lineamientos contenidos en los artículos 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al imponer como condición para la expedición del resumen clínico, que tenga que justificarse el motivo por el cual se solicita, la cual resulta innecesaria, al tratarse de un dere-
cho elemental de acceso a la información exacta del estado de salud del interesado, en el que deben brindársele las facilidades necesarias para ello. Por tanto, basta la solicitud del paciente para que le sean expedidas las constancias de los estudios clínicos y patológicos que le fueron practicados, no obstante lo establecido en el punto 5.5 de la indicada norma.19 Por otra parte, sabemos que con la entrada en vigor de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en junio de 2003, los particulares cuentan con un medio eficiente para poder acceder a sus expedientes clínicos que obran en poder de los sujetos obligados a la ley, como los hospitales del sector salud, así como los institutos de seguridad social, y no sólo a un resumen del mismo. Efectivamente, del análisis del ordenamiento legal citado se desprende claramente que éste faculta a cualquier persona para acceder, corregir o modificar sus datos personales, que obren en los documentos que posea cualquier ente del Estado, sin limitación o restricción alguna para el dueño de la información; en otras palabras, no se puede limitar el pleno conocimiento, acceso o disposición de la información, que si bien tiene muchos poseedores, sólo tiene un legítimo propietario; en este caso, la persona a quien correspondan los datos personales. Lo anterior lo vemos reflejado en el segundo párrafo del artículo 16 de nuestra Carta Magna, que al efecto establece: “Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros”. En ese tenor, resulta por demás inconcuso que el detentador de mis datos me impida el acceso a los mismos, siendo que dicha información es única y exclusivamente de mi propiedad. Es importante mencionar que en un principio los sujetos obligados fueron renuentes a la entrega del expediente en su conjunto, lo que llevó al IFAI a sentar un número de precedentes en el sentido
al margen de que la NOM-168-SSA1-1998 no podía estar por encima de las disposiciones consagradas en la Ley de Transparencia y el titular de los datos personales tenía derecho a conocer de los mismos, lo que plasmó en el criterio identificado con el número 0004-9 que se cita a continuación: expediente clínico. por regla general su confidencialidad no es oponible al titular de los datos personales o a su representante legal. El expediente clínico contiene información relacionada con el estado de salud del paciente —titular de los datos—, por lo que con independencia de que puedan obrar opiniones, interpretaciones y criterios de los profesionales de la salud que trataron al paciente, dicha información se ubica dentro de la definición de datos personales que establece la fracción II del artículo 3 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, ya que éstas no se generaron de forma abstracta, sino en clara relación con el estado de salud del paciente y su evolución. En este sentido, si bien es posible afirmar que se actualiza la causal de clasificación prevista en el artículo 18, fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, dicha clasificación únicamente resulta oponible frente a terceros, pero no frente a su titular o representante legal, ya que son precisamente estos últimos quienes tienen derecho a solicitar su acceso o corrección, por tratarse de información personal concerniente a su persona y por lo tanto información de la que únicamente ellos pueden disponer.20 Con base en lo anterior, podemos afirmar de manera categórica que el numeral 5.5 de la NOM-168-SSA1-1998 vulnera los derechos fundamentales de derecho a la salud y acceso a la información, en tanto que impide a una persona disponer de su información y conocer plenamente su estado de salud, contraviniendo lo dispuesto por los artículos 4 y 16 de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y, por supuesto, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.
* Director general de Asuntos Jurídicos del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos. Las opiniones contenidas en este artículo son a título estrictamente personal y no representan la posición del IFAI, cuyo único órgano autorizado para interpretar la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental es el pleno del instituto. ** Asesor del titular de la Unidad de Planeación y Evaluación de Políticas Educativas. Fue director de Asuntos Contenciosos del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos. 1 Consultado el 18 de septiembre del 2012 en http:// lema.rae.es/drae/?val=salud. 2 Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946. 3 Idem. 4 Carol B. Arriaga, El derecho a la salud. Consultado el 18 de septiembre de 2012 en http://archivos.diputados.gob. mx/Centros_Estudio/Ceameg/pron3/archi/salud.pdf. 5 Ingrid Brena Sesma, El Derecho y la salud. Temas a reflexionar, México, UNAM, 2004, p. 104. 6 Julio Frenk, La salud de la población. Hacia una nueva salud pública, México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 1. 7 Ibid, p. 2. 8 Consultado en http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/index.html. 9 Tomado de la participación de la ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas, con el tema “El Derecho constitucional a la protección de la salud”, en el simposio internacional “Por la calidad de los servicios médicos y la mejoría de la relación médico paciente”, celebrado en la Ciudad de México, el 9 de octubre de 2000. 10 Karla Cantoral Domínguez, Derecho de protección de datos personales de la salud, Novum, México, 2012, p. 115. 11 Consultado el 1° de octubre de 2012 en http://www. un.org/es/documents/udhr/. 12 Consultado el 1° de octubre de 2012 en http://www2. ohchr.org/spanish/law/cescr.htm. 13 Diario Oficial de la Federación, 12 de mayo de 1981. 14 Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las garantías sociales, 2ª ed., México, 2008, pp. 67 y 68. 15 Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis jurisprudencial “derecho a la salud. no se limita al aspecto físico, sino que se traduce en la obtención de un determinado bienestar general”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XXX, tesis: P. LXVIII/2009, registro 165826, diciembre de 2009. p. 6. 16 Karla Cantoral Domínguez, op. cit., p. 116. 17 Publicada en el Diario Oficial de la Federación, 30 de septiembre de 1999. 18 Tercer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región, con residencia en el Distrito Federal, I.3o (I región) 7 A (10a.), amparo en revisión 86/2012, Dora Itzel Braulio Zermeño, 23 de febrero de 2012, unanimidad de votos, ponente: Gaspar Paulín Carmona, secretaria: Norma María González Valencia. 19 Tercer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región, con residencia en el Distrito Federal, I.3o. (I región) 8 A (10a.), amparo en revisión 86/2012, Dora Itzel Braulio Zermeño, 23 de febrero de 2012, unanimidad de votos, ponente: Gaspar Paulín Carmona, secretaria Norma María González Valencia. 20 Expedientes: 2629/07, Comisión Nacional de Arbitraje Médico, Juan Pablo Guerrero Amparán; 1508/08, Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, Alonso Lujambio Irazábal; 1427/09, Instituto Nacional de Ciencias Médicas y Nutrición Salvador Zubirán, Juan Pablo Guerrero Amparán; 2112/09, Instituto de Seguridad Social y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, Jacqueline Peschard Mariscal, y 2729/09, Instituto Mexicano del Seguro Social, Alonso Gómez-Robledo V.
Quienes habían dicho que la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, era una asociación misógina, tendrán que buscar otros adjetivos. Si bien es cierto que, en toda su historia, esta institución nunca ha sido presidida por una mujer, a finales de diciembre se entregó el Premio Nacional de Jurisprudencia a la ministra Luna Ramos. Como cada vez que se entrega un galardón de esta naturaleza hay quienes dicen que había mejores candidatas, lo cierto es que la Barra Mexicana acaba de abrir un espacio que nunca se había permitido. Reconocer a una mujer, sin embargo, habla más del propio Colegio de Abogados que de la galardonada… ¡Felicidades para ambas! Oscilando entre lo ridículo y lo vergonzoso —precisamente cuando en gran parte del país existe un ánimo conciliatorio—, el Movimiento Ciudadano que encabeza el activista y hoy diputado Ricardo Monreal exige juicio político contra los magistrados del Tribunal Electoral, dado que éstos certificaron el triunfo de Enrique Peña Nieto como presidente de la República… Para Ripley. Tambien resulta de mal gusto que algunos abogados como Javier Lozano y César Camacho insistan en “reivindicar” los logros de sus respectivos partidos políticos a costa de los otros. De mal gusto porque en este momento estamos viviendo una luna de miel que empieza a producir resultados en el ámbito legislativo y de la administración pública. La rapidez con la que se aprobaron las disposiciones relativas a los ingresos y a los egresos, así como la reforma al artículo 3° de la Constitución, lo corroboran. Ojalá que estos abogados belicosos tengan el buen tino de sumarse al proyecto nacional en lugar de obstaculizar los avances, se den éstos del lado del que se den. Aunque el Segundo Informe Anual del ministro Juan Silva Meza resultó un éxito de todas, todas —su inteligente defensa al Poder Judicial de la Federación tuvo buen eco fuera y dentro del ámbito de los juzgadores—, la comida que se organizó ese día resultó particularmente desangelada. Incluso en la mesa del presidente de la República quedaron tres asientos vacíos. ¿Alguien sabe lo que ocurrió?
Darío Ramírez
Designaciones y gatopardismo Lo que observamos La apertura que en materia de transparencia se ha dado en los últimos años en la administración pública ha dejado de lado, en buena medida, al Poder Judicial, sostiene el autor, director de la organización Artículo 19 para la oficina de México y Centroamérica. Es por ello que debe pugnarse por un mayor escrutinio de sus actividades, sus resoluciones, su gasto e, indiscutiblemente, su conformación.
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l Poder Judicial es el menos observado y el menos sujeto al escrutinio público y a los procesos de transparencia que poco a poco, a lo largo de una década, han ido permeando en las acciones de la administración pública, por un lado, y en el catálogo de herramientas con las que cuentan todas las personas para incentivar una política de rendición de cuentas, por el otro. Las causas de este fenómeno son variadas: sea porque es un poder que hasta hace unos años aún padecía de una enorme falta de independencia y autonomía frente al Poder Ejecutivo, sea porque las modificaciones que le otorgaron estas dos características se malentendieron como un laissez faire, laissez passer a este poder, o bien porque los temas que se relacionan con el mismo generalmente son complejos y pareciera que su comprensión requiere un grado de especialización que sólo
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poseen algunos. En los hechos la gran onda expansiva de la transparencia y la paulatina apertura de las funciones de las autoridades ha dejado de lado en buena medida la vigilancia de los procesos que rigen y definen a la función judicial. Paradójicamente, es innegable que la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México ha adquirido, como una consecuencia esperada de su tránsito hacia una democracia constitucional, un papel cada vez más importante en el devenir de la política y las políticas públicas del país. Temas cruciales en materia de interpretación constitucional, derechos fundamentales o atribuciones de poderes públicos y privados han sido definidos —contraponiéndose a veces al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo— en esta sede. A partir de la reforma de 1994 y hasta ahora, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha consolidado como una corte constitucional, es decir, como decisor últi-
mo de las controversias y los conflictos en el seno de la jurisdicción del Estado mexicano. Por esta razón, la relevancia que adquiere la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la esfera pública debería estar acompañada de un monitoreo acorde de sus actividades, sus resoluciones, su gasto y su conformación. De manera similar a lo que ocurre con los poderes Ejecutivo y Legislativo, el Judicial debe comenzar a ser vigilado. Y en el caso específico de la Corte Constitucional, consideramos que este proceso debe comenzar con la designación de los ministros que la integran, procedimiento que, vale la pena decirlo, no goza de mayor publicidad y cuya normatividad se encuentra, como en muchos otros casos de designaciones públicas, llena de vacíos legales que dejan espacio a que éstos se desarrollen de manera discrecional. En este sentido, Artículo 19, Fundar y Judicatura Ciudadana pusimos en marcha el observatorio Designaciones Públicas (www.designacionespublicas.com) con el fin de contribuir a que los procesos de designación de los titulares de ciertos órganos del Estado mexicano sean efectivamente públicos, incentivando de ese modo el debate sobre el perfil idóneo de quienes habrán de encabezar esos órganos y generando mecanismos de participación ciudadana en torno de estas decisiones, a través del ejercicio de la libertad de expresión, el derecho de acceso a la información, los derechos políticos y las obligaciones de transparencia del Estado. En esta primera etapa, Designaciones Públicas realizó un acompañamiento comprensivo del proceso de designación de los dos nuevos integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sustitución de los ministros Aguirre Anguiano y Ortiz Mayagoitia que, después de un procedimiento veloz —que en este caso incluyó el rechazo de las primeras dos ternas presentadas por el Ejecutivo—, culminó con la designación de los ministros Pérez Dayán y Gutiérrez Ortiz Mena. A lo largo de este proceso Designaciones Públicas buscó incidir en esta delicada decisión, en la que se encuentran involucrados todos los poderes, en dos puntos focales: en primer lu-
gar, creando un vínculo de comunicación entre el observatorio y la Comisión de Justicia del Senado, que son los responsables de conducir en el interior de esta cámara el proceso de designación, a través de exhortos públicos mediante los cuales se demandaba un proceso público en el que se establecieran de manera previa las reglas del juego y por medio de la creación de un Manual para una buena comparecencia, documento en el que nuestro comité de expertos plasmó las preguntas que consideraba pertinentes para evaluar a los candidatos y delinear el perfil idóneo de estos cargos a través de diversos indicadores. Además, Designaciones Públicas buscó generar interés y debate público en relación con este proceso, dando seguimiento a las comparecencias de los candidatos a través de las redes sociales, haciendo públicos los perfiles periodísticos de los mismos y ofreciendo una sencilla explicación sobre el proceso de designación que se realizaba, así como proporcionando información de interés respecto de designaciones anteriores. En un balance general, podemos asegurar que se cumplieron ambos objetivos: las designaciones se realizaron en el marco de un procedimiento más transparente, con mucha mayor publicidad y con información de mejor calidad. De igual manera, al menos en el caso de la primera terna, se generó am-
La relevancia que adquiere la Suprema Corte debería estar acompañada de un monitoreo de sus actividades, sus resoluciones, su gasto y su conformación. plio debate especializado respecto de los candidatos. Sin embargo, el desarrollo de este proyecto nos permitió evidenciar que, a pesar de la estructura del procedimiento establecida en principio por la Comisión de Justicia, todavía nos encontramos frente a un mecanismo opaco, discrecional y que goza de poca atención: el Ejecutivo no fundó ni motivó en ningún momento la conformación de sus ternas; la información acerca de los candidatos se hizo pública, en el caso de la primera terna, apenas unos días antes de su comparecencia (información que incluía las sentencias en las que habían participado, dato fundamental para conocer la trayectoria de un magistrado); la Comisión de Justicia, a pesar de haber generado un mecanismo de comparecencias a través de preguntas por parte de los senadores, realizó un dictamen en el que, en lugar de reflejar el análisis de cada grupo parlamentario respecto de la comparecencia de cada candidato, o al menos un análisis sumario por parte de la propia comisión en este sentido, se limitó a anotar la satisfacción de los requisitos de
constitucionalidad de los candidatos y, en general, la rapidez con la que se llevó a cabo este procedimiento, evidentemente sujeta —sin razones más allá de las políticas— a la transición del Ejecutivo federal, no permitió que la designación de dos de los funcionarios más altos de la jerarquía del Estado mexicano gozara de la importancia y los tiempos necesarios para que esta decisión se realizara en las mejores condiciones posibles. Tomarse los derechos en serio, y la democracia constitucional como horizonte ideal, también debe pasar por darle a la Suprema Corte de Justicia de la Nación el lugar que se merece en los reflectores públicos. Lo anterior implica hacerla sujeto de mayor escrutinio público y pugnar por una mayor transparencia en su conformación, en sus funciones y en su gasto. De la misma forma, los procesos de designación de otros funcionarios públicos merecen un seguimiento puntual y profesional para desincentivar los arreglos oscuros y para que prevalezca el know who sobre el know how en la conformación de nuestros órganos. En ambos frentes seguiremos atentos.
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10 años de la creación del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, ¿cuáles han sido sus principales aciertos? El principal acierto del IFAI es que se ha institucionalizado el derecho de acceso a la información como una rutina al interior de la administración pública federal, y de manera más amplia en todos los poderes federales. Además, si hoy midiéramos la cantidad de información pública disponible respecto de la que existía hace 10 años, tanto en los portales de internet como en otros mecanismos, el avance es notable, aun cuando la calidad de la información no siempre es óptima. Otro acierto es que de manera lenta pero constante el IFAI ha promovido una nueva cultura en la que se admite que la información gubernamental tiene un carácter público. Finalmente, otro gran logro del IFAI fue haber impulsado la reforma al artículo 6° constitucional, que constituye una auténtica revolución jurídica, pues entre otros contenidos establece el principio de publicidad de la información gubernamental en todo el país. ¿Cuáles son sus pendientes? Me parece que el más importante es convencer que la transparencia y el acceso a la información no constituyen un “mal necesario” de la vida de las instituciones públicas, sino que debe ser parte integral de sus valores y sus rutinas. En ocasiones tenemos la impresión de que las dependencias cumplen con sus obligaciones de transparencia a regañadientes, y esto es así porque no se han logrado crear nuevas políticas de administración y uso de la información basada en una concepción renovada sobre su valor público. Muchos funcionarios siguen creyendo que la información les pertenece. ¿Qué se espera de los comisionados del IFAI? Los comisionados tienen muchas funciones que se derivan del diseño institucional del IFAI. Desempeñan una primera función, aparentemente la más importante, que es la resolución de recursos de revisión respecto de las negativas de acceso a la información y de
Una de las grandes conquistas de una sociedad democrática consiste en transparentar la información en poder de las instituciones públicas para asegurar, por un lado, que los recursos se utilicen en beneficio de los ciudadanos, y por otro, que éstos puedan participar activamente en la defensa de sus derechos y en la toma de decisiones. Sergio López Ayllón, secretario general del Centro de Investigación y Docencia Económicas, nos habla de este derecho, cuya defensa se encuentra en manos del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos. protección de los datos personales. En realidad, las decisiones de estos recursos deberían servir para orientar las políticas y los comportamientos de las organizaciones gubernamentales en la materia. A veces, resolver estos recursos supone una ponderación dif ícil de los intereses en juego, aunque el IFAI tiene un mandato constitucional para maximizar la publicidad de la información. La segunda función es que deben ser los grandes promotores de las políticas de transparencia y de gobierno abierto; tienen que ser los líderes que faciliten el tránsito de la administración pública hacia un estadio diferente en el manejo y uso de la información. También se espera de un comisionado que se convierta en un líder para el resto de los órganos garantes del derecho de acceso a la información en el país. Finalmente, los comisionados deben ser, por decirlo de alguna forma, los campeones de la rendición de cuentas en el país. ¿Cuáles serían las ventajas o desventajas de que el IFAI se convirtiera en un órgano autónomo constitucional?
Veo muchas ventajas. Una indudable es convertirse en un órgano garante nacional con un impacto directo en la transparencia y el acceso a la información de todos los poderes federales (particularmente del Congreso), de los órganos con autonomía constitucional y aun de las entidades federativas, donde a pesar de la reforma constitucional constatamos que aún existe mucha mayor opacidad. ¿Podría pensar en alguna desventaja del IFAI como órgano autónomo? No veo desventajas, aunque el diseño de esta autonomía debe realizarse con cuidado para asegurar, por un lado, que las decisiones del IFAI sean definitivas e inatacables para la autoridad, pero que, como lo establece la Constitución, los particulares siempre puedan acudir al Poder Judicial de la Federación como el garante último de los derechos fundamentales, en este caso, el de acceso a la información y el de protección de datos personales. Otro aspecto que se debe cuidar es la relación que debe tener el IFAI frente a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Creo que ésta
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debe quedar excluida de la competencia del IFAI. En su diseño actual, el órgano garante de esta última está integrado por tres ministros, y creo que esto debe preservarse. Otra cuestión en la que hay que reflexionar es la relación del IFAI con la CNDH y con los órganos garantes estatales. Creo que respecto de estos últimos no debe constituirse como una instancia revisora, sino que debería tener una facultad de atracción para resolver sólo los casos de especial relevancia. En caso de que no se convirtiera en un órgano autónomo constitucional, ¿sería necesaria la creación de tribunales especializados en transparencia? No lo creo. El proceso de acceso a la información, para que sea efectivo, tiene que ser rápido. El proceso de revisión ante el IFAI está diseñado para que se resuelva en unos 45 días aproximadamente. Si se crearan tribunales especiales corremos el riesgo de judicializar un procedimiento que por mandato constitucional debe ser expedito. Al día de hoy los tribunales federales que han conocido de los amparos en materia de acceso a la información generalmente han resuelto de manera adecuada y no parece haber razones técnicas para especializarlos. Para garantizar el cumplimiento de las resoluciones del IFAI, ¿es necesario dotarlo de dientes?
Esto se ha discutido mucho y existen dos visiones. Hay quienes consideran que sólo otorgándole la facultad de sancionar directamente es posible asegurar el cumplimiento de sus resoluciones. Otros, entre los que me cuento, consideran que no debe tener esa facultad, pues esto desvirtuaría su función que debe ser la de coadyuvar y conducir la transformación de las organizaciones públicas en el país en las materias de su competencia. El hecho de que los procedimientos de responsabilidad existentes no funcionen adecuadamente no justifica que se le transfiera esa facultad al IFAI. Otro asunto es cómo logramos reducir la impunidad que prevalece en el país. ¿Qué se puede hacer para que el IFAI sea más eficaz en sus resoluciones? Me parece que debemos insistir en que las instancias responsables de determinar y aplicar la responsabilidad de los servidores públicos cumplan su tarea. Acaso hay que reformar de fondo esas instancias, pero eso es otro asunto. Al IFAI se le debe ver como una institución orientada a la rendición de cuentas y debe actuar de manera coordinada con la Secretaría de la Función Pública, con la Auditoría Superior de la Federación, e incluso con el Congreso. Convertir al IFAI en un órgano sancionador inhibe su capacidad de ser un órgano coordinador, promotor, incentivador, educador.
Sergio López Ayllón es licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, maestro en sociología del Derecho y relaciones sociales por la Universidad de Derecho, Economía y Ciencias Sociales de París, y doctor en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM. Actualmente es secretario general del Centro de Investigación y Docencia Económicas, donde también fue director de la División de Estudios Jurídicos y profesor investigador de la División de Administración Pública. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel III. Entre otros libros, es autor de El derecho a la información, Las transformaciones del sistema jurídico y los significados sociales del Derecho en México y Globalización, Estado de Derecho y seguridad jurídica. Ha publicado más de 70 artículos y capítulos de libros tanto en México como en el extranjero en materia de derecho a la información, regulación y políticas públicas, sociología del Derecho y Derecho comercial internacional.
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¿Cómo construir esos puentes en materia de transparencia con otros poderes, órganos autónomos, partidos políticos, sindicatos e instituciones, si existe tanta resistencia? En este aspecto, la experiencia del IFAI ha sido muy positiva. Ha celebrado convenios de colaboración con casi todos los poderes federales y aun con los órganos con autonomía constitucional. Ha servido de promotor de buenas prácticas, por ejemplo, facilitando el uso del sistema que permite la presentación de solicitudes de acceso a la información por internet. Esto lo ha logrado por medio de convencer y colaborar; es un trabajo político con los otros órganos. Sin embargo, esta colaboración tiene límites importantes. El IFAI no puede hacer nada frente a la reserva de información pública que hacen los otros poderes federales. Pensemos, por ejemplo, en la práctica de reservar información relativa al uso de los recursos púbicos que se entregan a las fracciones parlamentarias en el Congreso, o algunas cuestiones relacionadas con los recursos públicos que se entregan a ciertos sindicatos. Por ello, convendría otorgarle autonomía constitucional al IFAI, para que pueda incidir en éste y en otros aspectos y darle plena vigencia al derecho de acceso a la información. ¿Dónde están los límites al derecho de acceso a la información y la transparencia? Como todo derecho fundamental, el derecho de acceso a la información tiene límites. Me parece que éstos están bien definidos en la ley y responden a los estándares internacionales. El problema no está en los límites, sino en la manera en que se aplican e interpretan. Cuando se reserva información, por ser una excepción, debe probarse el daño que la divulgación de esa información generaría en el interés público tutelado. En términos simples, toda reserva debe estar fundada y motivada. Por lo demás, la información reservada no pierde su carácter público, sino que se “reserva” del conocimiento público por un periodo de tiempo determinado. En ocasiones el derecho de acceso a la información puede colisionar con otros derechos fundamentales —por ejem-
plo la protección de datos personales— y esos casos específicos requieren un cuidadoso ejercicio de ponderación. La transparencia es una cuestión distinta, pues no se trata de un derecho, sino de una política para maximizar el uso y el valor de la información pública. Pongamos el ejemplo de las notas diplomáticas. ¿Deben ser públicas? La respuesta canónica es que sí, salvo que se motive que su divulgación afecta o menoscaba las relaciones diplomáticas de México. Constitucionalmente, las notas diplomáticas no pueden considerarse información reservada per se, sino que en cada caso debe valorarse su reserva en función de su contenido. No debe olvidarse el principio constitucional de publicidad de la información gubernamental. ¿Y el secreto fiscal, bancario, fiduciario...? En principio son secretos orientados a proteger el patrimonio de las personas y deben mantenerse. Existen circunstancias excepcionales en que pueden levantarse cuando hay razones de interés público que así lo justifiquen y mediante un procedimiento especial, que se conoce doctrinalmente como la prueba de interés público. Cabe recordar que esos secretos ya admiten muchas excepciones, resultado de la legislación orientada a prevenir la defraudación fiscal, la persecución de los delitos o el lavado de dinero. Quizá lo que necesitamos es reconceptualizar estos secretos, respecto de los cuales existe una escasa doctrina, en particular a la luz del nuevo Derecho constitucional de protección de datos personales. ¿Qué hay de las cuentas de las entidades públicas? Ni el secreto bancario ni el fiduciario pueden mantenerse respecto de las cuentas bancarias de entidades públicas ni de fideicomisos públicos. En estas hipótesis la racionalidad de dichos secretos se rompe, pues no se está protegiendo el patrimonio de un particular. Se trata de recursos públicos que justamente son públicos. El IFAI ha sostenido estos criterios en diversas resoluciones y existen lineamientos específicos para este propó-
Muchos funcionarios siguen creyendo que la información les pertenece. Tienen la idea equivocada de que ésta debe beneficiar al funcionario y no a la sociedad sito, que ojalá puedan llevarse pronto a nivel de ley. ¿Cuál es su opinión acerca de la reciente Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares? Es una ley muy importante pero extraordinariamente compleja. En general, sabemos muy poco sobre el alcance y el contenido de este nuevo derecho que tiene importantes implicaciones prácticas y económicas. La materia tiene un serio problema de diseño constitucional cuando, por un lado, es facultad federal la regulación de los datos personales en posesión de los particulares, pero queda como facultad estatal la protección de datos personales en posesión de las autoridades. Esto genera asimetrías regulatorias muy importantes, por ejemplo, en materia de salud o educación, por mencionar algunas. El segundo problema es que la ley hace del IFAI tanto el órgano administrativo responsable de supervisar la aplicación de la ley como el órgano garante de los llamados dere-
chos arco (acceso, rectificación, cancelación y oposición de datos personales). Las nuevas facultes del IFAI para verificar, inspeccionar y aun sancionar a los particulares por violaciones a la ley modifican su naturaleza de órgano garante de segundo nivel. Éste es un reto mayor que tendrá que resolverse pronto para asegurar una garantía eficaz de este derecho. Le pareció desatinada, entonces… En mi opinión, esas facultades deberían haber quedado como responsabilidad de la Secretaría de Economía o de los órganos reguladores sectoriales (entre otros, banca, telecomunicaciones, consumo) y dejar al IFAI como órgano garante de segundo nivel. En realidad, como ya mencioné, estamos ante una materia nueva de la que desconocemos casi todo y en la que mucho tenemos que aprender. Por eso seguramente se requerirán modificaciones legales y constitucionales para lograr un diseño adecuado a las particularidades de este importante derecho fundamental.
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Gregorio Castillo*
Un nuevo diseño institucional del IFAI ¿Cuáles son los aspectos centrales que debe contemplar el nuevo diseño institucional del IFAI? El autor analiza las distintas iniciativas que se han presentado al respecto, deteniéndose en aspectos cruciales como el método de designación, el número de integrantes, el periodo de duración, la mecánica de remoción, la designación del presidente y la definitividad de las decisiones.
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nte lo que un servidor, en consonancia con otros especialistas, ha dado en llamar la tercera generación de reformas en materia de transparencia y acceso a la información, dedicaré las siguientes líneas a abordar el diseño institucional que las iniciativas de enmienda constitucional pretenden llevar a cabo en el IFAI. Asimismo, atenderé brevemente la importancia de la definitividad de las decisiones de los órganos garantes como garantía institucional del régimen jurídico de transparencia. Sobre el diseño institucional del IFAI Sólo aludo de modo general a lo siguiente: las iniciativas comprenden, grosso modo: a) método de designación, b) número de integrantes, c) periodo de duración, d) remoción, e) presidencia del IFAI y f ) rendición de informes anual. Sobre la designación de los comisionados Para garantizar la imparcialidad de los integrantes del IFAI y, en general, de
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cualquier institución, se han diseñado diversas fórmulas de designación o nombramiento. Para el caso del IFAI dos cuestiones deben ser claras e inmodificables, según mi opinión: una, el presidente de la República debe participar de algún modo en la designación, y la otra, no debe ser un nombramiento exclusivo del propio presidente de la República, por lo que en la designación debe tener injerencia el otro poder electivo que es el Congreso, específicamente, por la tradición constitucional mexicana, el Senado de la República. Dicho de otro modo, es altamente recomendable lo que se conoce como nombramiento de corresponsabilidad, de acuerdo con Alexander Hamilton en El Federalista; esto es, debe existir una mancuerna Ejecutivo-Legislativo para el nombramiento, en la cual el primero
propone y el segundo aprueba o desaprueba el nombramiento. Asimismo, es incuestionable que el Senado debe ser la cámara que posea esa participación y, en caso de receso, la Comisión Permanente. Este tipo de nombramiento evita el vínculo formal de los designados como deudores de dicho nombramiento a un solo individuo y se dispersa en innumerables partícipes (legisladores), lo cual garantiza independencia de criterio al momento de resolver y autonomía institucional del órgano en cuestión. Las iniciativas, no obstante, difieren, pues mientras una adopta el nombramiento de corresponsabilidad bajo la modalidad de no objeción por parte del Senado, las otras excluyen al Ejecutivo de este proceso, además de que otra de las iniciativas incorpora la perspectiva de equidad de género. Ante los casos de acefalia institucional que se presentan en la actualidad en algunos órganos colegiados, se sugiere el mecanismo de no objeción, que cumple con la corresponsabilidad del Ejecutivo y el Senado. Se trata de un mecanismo ágil que no obstaculiza el funcionamiento colegiado del IFAI y, finalmente, le otorga mayores facilidades a la intención propositiva del presidente de la República sobre las personas que estima deben ser comisionados del instituto. Por supuesto, existen otras modalidades que matizan este tipo de designación, pero creo que ésas corresponden a la deliberación parlamentaria. En este diseño también se previó en los artículos transitorios de dos de las iniciativas el tema de la renovación escalonada. Y es que no existe otro mecanismo aconsejable para renovar los órganos colegiados. La experiencia constitucional mexicana demuestra lo perjudicial que puede ser la renovación total de dichos órganos (salvo en el caso de las cámaras del Congreso de la Unión), aun cuando una de las iniciativas sugiere esta renovación completa.
Más que la ampliación de competencia del IFAI, que ya está inscrita en el otorgamiento de su autonomía, se debe buscar la definitividad de las decisiones del instituto con la imposibilidad para los sujetos obligados de impugnarlas.
Sobre el número de integrantes Se propone la ampliación de cinco a siete o hasta nueve comisionados. Es lógico un incremento de esta magnitud, en razón de que el IFAI, al convertirse en órgano autónomo constitucional, tendrá mayor carga de trabajo porque crecerá exponencialmente el número de sujetos obligados. Sin embargo, estimo que siete es un número razonable pues, en términos comparativos, salvo en el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), esa cantidad es admisible si se toma en cuenta el número de consejeros del Instituto Federal Electoral (IFE), de consejeros de la Judicatura Federal y de magistrados de la sala superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) (nueve en el primero y siete en los dos últimos casos). Asimismo, como antecedente a nivel estatal, la transformación de órganos garantes de descentralizados a autónomos constitucionales se reflejó en el paso de tres a cinco comisionados (en los casos del Estado de México y del Distrito Federal). Lo que debe tenerse en cuenta sobre todo es que tiene que ser un órgano de naturaleza colegiada, pues en el fondo se deciden controversias jurídicas entre solicitantes de información y sujetos obligados. Sobre el periodo de duración En este rubro se propone que los comisionados ocupen el cargo un plazo de siete a nueve años sin posibilidad de reelección. Al respecto, se retoma el modelo del IFE, de siete años, aunque en la Constitución mexicana hay distintas variables; por ejemplo, nueve años para el caso de magistrados de la sala superior del TEPJF o, el caso más extremo, 15 años para los ministros de la SCJN. Siete o nueve años son periodos razonables porque no coinciden con la duración del periodo del Ejecutivo federal, ni con la del Senado de la República, instancias encargadas del nombramiento de los comisionados del IFAI. El objetivo de trasponer el sexenio es conceder una garantía temporal de autonomía, independencia, imparcialidad y objetividad.
Sobre la remoción Ésta se presenta como una más de las garantías de independencia del IFAI en tanto órgano constitucional autónomo. Consiste en el otorgamiento a los comisionados de un margen de irresponsabilidad jurídica o política, a efecto de que ninguna otra instancia pueda generar presión que altere esencialmente su autonomía decisoria. Por eso en todos los casos de órganos autónomos constitucionales en México se les ha reconocido un amplio margen de irresponsabilidad a los integrantes de aquéllos. Lo anterior resulta lógico para el caso de un IFAI autónomo constitucional. Más allá de que el juicio político en México se ha desvirtuado porque dicha institución se originó para juzgar a los parlamentarios por sus iguales o pares y porque las causas del mismo son precisamente valoraciones políticas de naturaleza subjetiva, y a pesar de que dicha desnaturalización se ha extendido a otros altos funcionarios, no hay razón firme para que se exceptúe de sus alcances a los comisionados del IFAI del régimen de responsabilidades que establece por igual para los altos funcionarios el título cuarto de la Constitución General de la República. Sobre la presidencia del IFAI y la presentación de un informe anual Como en todo órgano colegiado, es exigible la presencia de una cabeza visible institucionalmente que asuma la coordinación de los trabajos, la representación legal y la conducción administrativa del IFAI. En la actualidad, el instituto elige a su presidente —por dos años, susceptibles de reelección por otro periodo igual— entre sus comisionados Aunque esta práctica ha generado una gran tensión interna en el seno del IFAI y eventuales prácticas clientelares y de ajuste de cuentas entre el presidente y los comisionados que votaron a favor o en contra de aquél, hasta ahora ha funcionado y hemos tenido presidentes del IFAI de muy alto calibre. No dejo de reconocer que existe otro mecanismo, como ocurre en el caso del IFE, en que un agente distinto a los consejeros decide quién será el presidente del instituto. No obstante, la di-
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Este principio de definitividad y de irrevocabilidad (inatacabilidad) tiene su razón de ser en la propia naturaleza de los derechos fundamentales. Frente a una violación de dichos derechos se genera un conflicto entre dos partes desiguales: el particular y la autoridad; mientras el primero es el afectado y no cuenta con los elementos de conocimiento y financieros para confrontar a la autoridad, ésta sí los tiene y posee cierta expertisse técnica y jurídica para sostener el conflicto. ferencia práctica entre uno y otro esquemas es el control de la negociación para decidir quién va a ser el presidente del IFAI. Sin duda, sería mucho más dif ícil si esa decisión recayera en el Senado, en contraste con la negociación que se realiza entre los siete comisionados del instituto. Por otro lado, las iniciativas de reforma constitucional incrementan la duración del periodo del presidente del instituto de dos a tres años, y hasta tres años y medio, con el objeto de que quien resulte designado en ese cargo pueda realizar una actividad más fructífera. Asimismo, se sugiere que el presidente del IFAI rinda un informe anual, propuesta que es congruente con la figura de los informes públicos que deben ser sometidos a la consideración de la soberanía popular, la cual recae, en este caso, en una de las cámaras. De igual forma, el presidente de un órgano colegiado debe tener las facilidades necesarias y los elementos de confianza indispensables para asumir la conducción administrativa. Lo anterior cumple con la máxima de una administración pública no obstaculizada, pero sí fiscalizada. Sobre la definitividad de las decisiones de los órganos garantes La definitividad de las decisiones va implícita en el otorgamiento de la autonomía constitucional. Asimismo, con dicha ampliación de competencias, destaca el punto relativo a la inatacabilidad de las decisiones del IFAI y a su carácter definitivo frente a los sujetos obligados, no así ante los particulares, a los cuales habrá que sal-
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vaguardar el derecho fundamental de acceso a la impartición de justicia previsto en el artículo 17 constitucional. En realidad, más que la ampliación de competencia del IFAI, que ya está inscrita en el otorgamiento de su autonomía, se debe buscar la definitividad de las decisiones del instituto con la imposibilidad para los sujetos obligados de impugnarlas. Este principio de definitividad y de irrevocabilidad (inatacabilidad) tiene su razón de ser en la propia naturaleza de los derechos fundamentales. Frente a una violación de dichos derechos se genera un conflicto entre dos partes desiguales: el particular y la autoridad; mientras el primero es el afectado y no cuenta con los elementos de conocimiento y financieros para confrontar a la autoridad, ésta sí los tiene y posee cierta expertisse técnica y jurídica para sostener el conflicto. Por otra parte, existen argumentos (desechables) que aseguran que debe existir igualdad de circunstancias entre los particulares y la autoridad en el caso del acceso a la información. Esto es inadmisible porque la relación jurídica que se origina por un derecho fundamental por naturaleza es desigual, pues la autoridad asume un papel de ventaja frente a la debilidad individual del particular. En última instancia, el derecho es del particular, el deber de respetarlo es de la autoridad, y los derechos fundamentales se instituyen como un freno para esta última. Pero, ¿qué sucede con la SCJN? En el sistema constitucional mexicano uno de sus componentes es la SCJN, que ha sido considerada el último intérprete de la Constitución y la última ins-
tancia decisoria del país, razón por la cual en distintas reformas constitucionales se le ha conservado ese estatuto. Por ejemplo, el Consejo de la Judicatura Federal es la máxima autoridad administrativa del Poder Judicial de la Federación, pero no incluye a la SCJN. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación es la máxima autoridad decisoria en materia electoral, excepto en el control constitucional de leyes electorales, que le corresponde a la SCJN. En materia de conflictos laborales de empleados de la SCJN sólo ella, a través de una comisión, es la única autoridad para dirimirlos, sin que intervengan los tribunales laborales. Más allá de conservar un nicho importante de poder público y jurídico, tiene una lógica que va en dos vías: la primera, es que debe haber un último decisor en la larga cadena de instancias, y la segunda, es que de no ser la SCJN el último decisor, se provocarían casos absurdos como el estancamiento de decisiones entre dicha Suprema Corte y otro órgano decisor, y la posibilidad de que aquélla califique de inconstitucional la atribución de éste para revisarlas. Un caso real de consecuencias de desestabilización institucional es la llamada Guerra de Cortes en España, según la cual el Tribunal Supremo condena al Tribunal Constitucional en ciertos litigios, el cual a la vez señala como inconstitucionales las decisiones del primero. El problema es que entre sí son sujetos de competencia uno del otro. Para evitar casos de este tipo el diseño institucional debe determinar que uno de ellos deba ser estimado el último decisor, sin que sea sometido a la competencia del otro. Cosa muy distinta es lo relativo al tema del recurso extraordinario ante la SCJN que contempla una de las tres iniciativas, el cual no responde a la lógica de los derechos fundamentales: es un recurso procesal, no para el particular sino para la autoridad, que relativiza la definitividad de las decisiones de los órganos garantes. * Abogado con maestría en Derecho por la Escuela Libre de Derecho, especialista en temas de transparencia y acceso a la información. Actualmente es secretario técnico de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, sede México.
Selene Serrano Vaca
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Por qué el derecho a la información, la transparencia y la rendición de cuentas son derechos indispensables en la democracia? La democracia hoy en día no se legitima única y exclusivamente por el voto ciudadano. ¿Qué quiero decir con esto? Que quizá antes los gobiernos eran electos democráticamente en un sistema en el cual los ciudadanos podían participar con el voto y presumir esta legitimidad. Hoy, en el ejercicio de gobierno eso no es suficiente. Las nuevas democracias exigen mucho más que el simple voto de los ciudadanos. Como dijo alguno de los ponentes en la pasada Semana Nacional de Transparencia: “Si pensamos única y exclusivamente que el voto es lo que define a las democracias, las personas seríamos ciudadanos una vez cada tres o seis años, es decir, sólo cuando vamos a votar”. No me imagino una verdadera democracia en la que los ciudadanos no le puedan exigir una rendición de cuentas a su gobierno. ¿De qué manera la Ley de Transparencia ha transformado el sistema político y la rendición de cuentas en México? Pienso que no sólo ha transformado el sistema político sino uno de sus componentes que es la administración pública. Por una parte, al sistema político lo ha transformado porque está obligando a los que forman parte de éste a que tengan que pensar varias veces antes de tomar una decisión, pues saben que a partir de estas leyes los ciudadanos pueden exigir los documentos en los que se consten sus decisiones, justificando cada una, evitando así la discrecionalidad. Pues si algo había caracterizado al sistema político mexicano era la discrecionalidad de todos los gobernantes. Ahora, la Ley de Transparencia ha tenido un resultado no previsto; yo le llamo una “silenciosa reforma administrativa”. ¿En qué consiste esta “silenciosa reforma administrativa”? Con esta ley de la administración pública federal se nos ha obligado a ver su propio funcionamiento, porque se debe ser más cuidadoso de lo que se hace,
Para hacer valer la rendición de cuentas es necesario el establecimiento de sanciones, afirma José Ángel Trinidad Zaldívar, uno de los cinco comisionados del IFAI — y uno de los dos abogados—, quien también nos habla de los retos que enfrenta México en materia de transparencia, acceso a la información y rendición de cuentas. determinar quién es el responsable de la toma de decisiones, además de qué se debe hacer con los archivos y con los datos personales; en fin, una serie de cosas que hace un par de lustros ni nos habríamos imaginado. Sobre todo porque los archivos eran propiedad de quien los generaba. Sabemos que el número de usuarios del IFAI aumentó considerablemente en sus primeros años. Sin embargo, se estancó y ahora siguen siendo los mismos usuarios. Parece que el IFAI sólo trabaja para unos cuantos. ¿A qué atribuye usted este estancamiento? ¿A la sociedad ya no le interesa ejercer su derecho a la información? Existe culpabilidad por parte del IFAI y del sistema en su conjunto. En efecto, quizá el número de solicitantes no se ha incrementado como nosotros quisiéramos, pero es un resultado del sistema. Porque lo que nos ha hecho falta cultivar es una cuestión educativa y cultural. Impulsar el conocimiento de las obligaciones del ciudadano. Parece que en México las personas hemos tomado como simple la idea de ciudadanía, enmarcándola sólo como un atributo jurídico designado por la Constitución. Creo que en ese sentido yo voy un poco más allá; para mí, la ciudadanía, más que un atributo jurídico, es un atributo político. ¿Qué atributos políticos debemos tener como ciudadanos? Es un ciudadano aquel que se interesa por participar en lo que sucede en su
entorno, es el que se interesa por incidir en las políticas de su comunidad, en primera instancia, y del Estado en conjunto. Esto explica que lo que le ha hecho falta al sistema en general es construir ciudadanos. Y por su parte, ¿qué le corresponde hacer al IFAI? Considero que para ver resultados pronto, al IFAI le toca mejorar nuestras campañas políticas. Se necesita llegar al ciudadano, explicarle para qué puede pedir información, hacerle ver que si la solicita va a obtener documentos útiles para su vida diaria. Es ahí donde el IFAI le ha fallado al consultante y al ciudadano, al no explicarle cómo puede servirle la información. Hablando de la nueva iniciativa de la reforma a la Ley de Transparencia, ¿qué implicaciones tendría que el IFAI revise las resoluciones de los organismos de transparencia estatales? Es decir, ¿no existe el riesgo de que el IFAI se sature de estos asuntos? Sí, yo de hecho lo esperaría; ojalá no concluyan que el IFAI va a analizar todas las resoluciones de los órganos garantes de los estados y de todas las instancias; pienso que lo podrían sobresaturar. Y éste sería un mecanismo para eliminar la eficacia que ha tenido hasta hoy el instituto. Me parece que es correcto que el IFAI, en algunos casos, sea el órgano que revise las resoluciones de estados y municipios, pero sólo en casos muy específicos; en casos relevantes en que
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José Ángel Trinidad Zaldívar es licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y maestro en administración y gobierno por la Benemérita Universidad de Puebla. Entre otros cargos, se ha desempeñado como coordinador de Enlace Interinstitucional de la Presidencia de la República, asesor del secretario de Desarrollo Social del Distrito Federal, delegado de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes de los estados de Puebla y Morelos, asesor del jefe de la Unidad de Desarrollo Social de PEMEX-Gas y Petroquímica, secretario particular del director general de Liconsa y director de Administración de esa misma dependencia. También fue docente de la Universidad Intercontinental y actualmente es conferencista de diversos foros nacionales e internacionales. Entre sus publicaciones destacan Breviario para la reflexión, La transparencia y el acceso a la información como política pública y su impacto en la sociedad y el gobierno y Descentralización, una asignatura pendiente. exista una especie de contradicción. Insisto, porque si no es así, en efecto podrían llenar al IFAI de tantos recursos que se acabaría perdiendo en minucias. Este país no está como para que las instituciones se pierdan en eso. Tenemos que ver las cuestiones de fondo. ¿A qué se refiere con casos específicos y relevantes? Yo pensaría, por ejemplo, en lo que sucedió con el tema de Coahuila respecto de su deuda estatal; mientras que aquí en el IFAI se resolvió que esa información debería ser pública, cuando este tema se abordó en el estado se decidió que tenía que ser reservada. Eso es una contradicción de algo absolutamente relevante; estamos hablando de más de 30,000 millones de pesos. ¿Cuál considera que ha sido el mayor obstáculo del IFAI para garantizar el derecho a la información a los ciudadanos? Yo creo que obstáculos ha habido varios y, visto desde distintos ángulos, el primero ha sido, quizá, la falta de ciudadanos, es decir, de solicitantes. Esta apatía en cierta forma es justificable pues quién iba a pensar que después de tantos años de negación gubernamental de la verdad, ahora sí se entrega la información. El escepticismo se entiende. En segundo término se encuentran los propios servidores públicos. A ellos se les enseñó y se les dijo que la información era de su propiedad, de su ar-
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quitectura, y que, además, como siempre se ha dicho que la información es poder, tenían que mantenerla como reservada. ¿Considera usted que las leyes de México, en términos generales, ayudan a los ciudadanos a ejercer sus derechos en transparencia y rendición de cuentas, o los obstaculizan? Considero que hay de todo. Hay algunas leyes... Es más, no recuerdo cómo se llama la ley de ecología promulgada a mediados de los ochenta, pero habló de transparencia gubernamental y habló de que se tenía que entregar la información. Ése es un antecedente que de vez en cuando se nos olvida, pero es bien importante, pues fue el punto de lanza de este tema. En el sector ecológico se obligó a las autoridades a entregar información. Más allá de eso, si no me equivoco, también se logró un Código General de Procedimientos Civiles. En él se habla de que se debe entregar cierta documentación. Hay otras leyes que, por ejemplo, fueron construidas para mantener la información en reserva, esto es, todo lo que tiene que ver con el secreto fiscal, bancario, etcétera. Habría que revisar algunas de estas leyes y tratar de acoplarlas al nuevo marco funcional y ponerlas acordes con la modernidad. ¿Cree usted que los terceros interesados abusen del amparo para evitar la rendición de cuentas?
Creo que, por desgracia, esta figura jurídica tan importante en el sistema mexicano en algunas ocasiones ha sido leída con ojos distintos. Considero que en un principio sí fue pensada para poder defenderse del poder arbitrario del Estado, pero en muchas ocasiones ha llegado a implicar abusos por parte de algunos interesados para que cierta información no se publique. ¿Cómo puede tener impacto el IFAI cuando carece de mecanismos para sancionar el incumplimiento de sus resoluciones? Considero que el IFAI debe seguir en el mismo tenor: no debe ser el organismo que imponga sanciones; de lo contrario, se desnaturalizaría. Pero sí debe haber una instancia para imponer sanciones; no puede ser una institución que dependa del gobierno. Pienso que en el nuevo mecanismo el IFAI pudiera denunciar los incumplimientos de las resoluciones a la Auditoría Superior de la Federación y que ésta sea el órgano capaz de sancionar. En los años de vida que tiene el IFAI, ¿cuáles le parece que son sus principales fortalezas? Quizá una de sus fortalezas ha sido el personal del IFAI, gente muy comprometida con el instituto. Somos un organismo incómodo por naturaleza: no somos bien vistos. A veces nos ven como enemigos. Y a pesar de eso los servidores se han puesto la camiseta y han dado mucho por el IFAI. Hay que pensar que esta fortaleza institucional está en su gente y ha traído la fortaleza de los plenos para enfrentarse al poder, del cual formamos parte. Y, siendo críticos, ¿cuáles le parecen las principales debilidades del IFAI? Donde veo la mayor debilidad del instituto es en el hecho de que formamos parte de la administración pública, que somos un organismo público descentralizado del gobierno federal. El IFAI depende económicamente de la persona a quien vigila. Esto se puede prestar a situaciones incómodas; de ahí la relevancia de las reformas. Es urgente que para que el IFAI funcione de mejor manera, obtenga su autonomía constitucional.
¿Qué considera que hace falta en México para hacer más eficiente el sistema de rendición de cuentas? En primer lugar, dejar claro que no es lo mismo transparencia, acceso a la información y rendición de cuentas; es necesaria su clarificación conceptual. A veces, en términos de lo que se dice en la calle, se establecen como sinónimos. Para que haya una mejor rendición de cuentas se debe entender que esto es algo distinto, pues su envergadura no debe limitarse sólo a la expedición de documentos; es necesaria la explicación de las razones de por qué se actúa de una forma determinada. Así, los ciudadanos y las autoridades debemos estar conscientes de que para lograr esto no sólo es necesario hacer del conocimiento del ciudadano las facturas de gastos, sino el motivo de ese gasto, para evitar el uso de recursos de manera discrecional a favor de intereses personales. En segundo lugar se debe voltear la mirada a la necesidad de un sistema de rendición de cuentas; pensar que para que disminuya la corrupción es necesario atacarla desde sus causas de origen, estar conscientes de que no por detener a un servidor público se soluciona el problema, sin entender que ese servidor forma parte de un modelo sistémico de corrupción. ¿Cuál es la alternativa para una trasformación de fondo? Para hacer valer la rendición de cuentas es necesario el establecimiento de sanciones. Una conducta que no se sanciona es una conducta que se repite; lo cual da lugar a la impunidad. Y ésta no es una buena consejera. Sólo se alcanzará la rendición de cuentas cuando se llegue a tener un sistema con la capacidad de imponer sanciones reales, no sólo por el mal uso de los recursos públicos, sino por las malas decisiones tomadas. En virtud de la gran cantidad de recursos de revisión interpuestos ante el IFAI en contra del IMSS, ¿considera que los asuntos relacionados con las semanas cotizadas de la vida laboral de los trabajadores del IMSS es realmente una forma de ejercer el derecho a la información, o es sim-
plemente una manera que tiene el IFAI para persuadir a los sujetos obligados a que hagan su trabajo? El tema de las semanas cotizadas tiene que ser un tema revisado en las instituciones; el IFAI no puede ser la autoridad que esté tratando de enseñarle a los demás cuáles son sus obligaciones; ésa no es la obligación del IFAI. Eso me obliga a retomar lo mencionado respecto de la Ley de Transparencia: ¿a qué se nos obliga de manera silenciosa? Tengo entendido que en el IMSS se han estado revisando y proponiendo ajustes que parten de las semanas cotizadas y que ponderan la revisión de procedimientos. Por eso, considero que es bueno que a través de una ley se hayan dado cuenta de que todo un procedimiento no está funcionando; una vez detectado esto,
se tendrían que modificar esos procedimientos en el IMSS. Y en esto no tiene por qué haber inferencia del IFAI. Entonces, ¿considera que este tipo de transformaciones las ha propiciado el IFAI? El IFAI y la ley. Hoy, los ciudadanos, de acuerdo con las leyes, tienen la facultad de hacer ese tipo de solicitudes. Y por un lado se puede pensar: “Qué bueno que lo han hecho, porque si no se hicieran tantas peticiones de semanas cotizadas el IMSS no hubiera volteado a ver el procedimiento del cual cojea”, de los que debe haber más; pero gracias a esta ley se vieron obligados a voltear la vista para generar una reforma administrativa que los tiene trabajando a marchas forzadas para presentar nuevos esquemas de trabajo.
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Paulo López Luna*
El derecho a la protección de datos personales La principal normativa mexicana vigente en materia de protección de datos personales tiene una eficacia cuestionable y su contenido deja ver que el legislador atribuyó a ese derecho de protección una naturaleza jurídica incorrecta, haciendo de su ejercicio algo complejo, mediante el cual sólo pueden obtenerse efectos indemnizatorios parciales. Así lo afirma el autor.
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iguiendo un orden lógico, inicio por aludir a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que en su artículo 16, segundo párrafo, textualmente reconoce que “toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales”, con lo que se instituye tal prerrogativa como una garantía del gobernado. Sin embargo, estimo que tal reconocimiento desatendió la teoría constitucional. En efecto, si una Constitución debe contener principios lo suficientemente generales para que con base en ellos se desarrolle la legislación secundaria, el segundo párrafo del artículo 16 constitucional de ninguna manera es el lugar idóneo para reconocer el derecho a la protección de datos personales, y menos aún en la forma detallada como se encuentra en ese numeral. Lo anterior, dado que es un derecho de la personalidad que, si bien implícitamente debe es-
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tar previsto en nuestra ley fundamental, su regulación específica debe ser materia de una norma secundaria de Derecho civil, a fin de que entonces sea oponible a cualquier persona, incluyendo al Estado en su calidad de persona moral. Se refuerza esto último al recordar que cualquier Constitución obedece a un principio denominado “de inviolabilidad por parte de los gobernados”, el cual es meramente una consecuencia lógica de la naturaleza de una Constitución. Es decir, si una norma de este tipo contiene las bases organizativas de un Estado y el reconocimiento de los privilegios mínimos que todo gobernado debe gozar frente al mismo, entonces es indudable que carece de materia que pueda ser violada por un gobernado; esto es, cualesquiera de sus preceptos, siendo organizativos y garantistas, necesariamente tendrán como sujeto pasivo al Estado mismo a través de sus funcionarios, pero jamás a un gobernado, pues resultaría un absurdo.
Luego, si una Constitución sólo contiene disposiciones cuyo sujeto pasivo siempre es el Estado, puede deducirse que con la inclusión en nuestra norma fundamental del derecho a la protección de datos personales se pone en riesgo la eficacia de tal prerrogativa, pues si, como se pretendió por parte del constituyente mexicano, se reconoce tal derecho como una garantía individual y es por eso que se incluyó en nuestra Constitución federal, implícitamente se acepta que tal privilegio sólo es oponible contra actos de autoridad y, en consecuencia, el medio para hacerlo efectivo es el juicio de amparo, mismo que, no obstante, por sus propias cualidades carece de efectos indemnizatorios, ya que es inútil para que a un particular se le resarza por los daños y los perjuicios que se le causen en caso de vulneración a sus datos personales. Debo aclarar con toda precisión que no me son desconocidos los postulados en boga respecto de los derechos fundamentales, en el sentido de que, ante una sociedad cada vez más global, el Estado debe prevenir o, en su caso, controlar la acumulación de poder por parte de determinados sectores o individuos en posición predominante frente a otros gobernados, en defensa precisamente de esos derechos que ante el cada vez más intrincado entramado social pueden verse afectados por un poder privado, es decir, en relaciones horizontales particular-particular. Sin embargo, debe recordarse que esos postulados nacen a partir de la teoría alemana Drittwirkung o Horizontalwirkung, es decir, de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, cuyo origen se encuentra en el campo de las relaciones laborales, donde es especialmente sensible la subordinación del trabajador al poder privado de la empresa. En consecuencia, también debe considerarse que, de acuerdo con dicha teoría, esos derechos fundamentales originalmente se tienen frente a los demás particulares y sólo derivadamente frente al Estado. Por lo tanto, esas prerrogativas son, en primer lugar, derechos frente a los particulares, cuya salvaguarda por parte del Estado debe darse, como ya anoté, de forma derivada a través de la prevención o, en su caso, del control del poder privado que
ciertos grupos de individuos o individuos en solitario pueden adquirir por la posición de supremacía que lleguen a tener frente a otros particulares, encontrándose específicamente dentro de estas medidas el juicio de amparo. Lo anterior significa que se podrá emprender el análisis, vía dicho juicio, de una posible vulneración de derechos fundamentales por la celebración de un acto entre particulares, pero siempre que dicho acto haya pasado antes por el examen de un órgano judicial en el litigio correspondiente.1 Ante esto, de ninguna manera discuto que el Estado, frente a las circunstancias del mundo cada vez más globalizado en que vivimos gracias a las tecnologías de la información y las comunicaciones, deba desplegar su influencia para salvaguardar la integridad general de todas las personas; no obstante, esa actividad en el caso de los derechos de la personalidad —así como en el de los derechos fundamentales que, aunque no es materia de estas líneas, para mí se identifican plenamente— debe ser a través de medios indirectos, en razón de que, como se establece en la teoría antes comentada, esos derechos operan preponderantemente en las relaciones de coordinación u horizontales, o sea entre particulares. El Estado es sujeto pasivo de tales derechos, pero sólo a través de medidas preventivas o de control y excepcionalmente en confrontaciones directas que busquen indemnizar una violación específica a los mismos. De ello es que la inclusión específica del derecho a la protección de datos personales en nuestra Constitución federal, en mi opinión, sea incorrecta, pues si se acepta que dicha prerrogativa tiene un ejercicio predominante en las relaciones entre gobernados, lo que debió hacerse fue sólo establecer el deber general del Estado mexicano (y por lo tanto, correlativamente, la garantía de toda persona en el territorio nacional) de promover el respeto al patrimonio de la persona (el cual en su parte moral se compone por los derechos de la personalidad) y, en su caso, prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones al mismo, en los términos que establezca la legislación secundaria respectiva, que en mi opinión debe ser
una norma de Derecho civil, para ser congruentes con el desarrollo de tales derechos que, como se ha dicho, se desenvuelven esencialmente en relaciones privadas. Así, se ha desnaturalizado el derecho a la protección de datos personales, demeritando su eficacia, toda vez que al tomársele como garantía individual o derecho humano, pero no como derecho de la personalidad, se pasa por alto que el sujeto pasivo de aquel tipo de normas es el Estado y, por consiguiente, se da pie al surgimiento de obstáculos para el ejercicio pleno de tal protección frente a otros particulares, como se ve a continuación con la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. Dicha ley federal ha llamado poderosamente mi atención porque me parece un buen ejemplo de cómo el legislador, en una loable labor de querer ampliar los medios de protección de todas las personas, termina complicando el acceso a tales medios cuando desatiende postulados básicos del Derecho, como en este caso lo es la naturaleza jurídica de un derecho de la personalidad y las diferencias entre el Derecho administrativo y el Derecho civil.
Primeramente, con toda nitidez puede deducirse que dicha ley federal fue instituida dentro del Derecho administrativo, en razón de que de su lectura general, particularmente de su artículo 1, se desprende el establecimiento de un régimen regulatorio del tratamiento de los datos personales, con la finalidad precisamente de salvaguardar el derecho a la protección de los mismos. No obstante, si bien este propósito es congruente con la naturaleza de ese derecho según la teoría alemana antes comentada, se pasa por alto que, de acuerdo también con esa misma teoría, la labor del Estado tratándose de tales derechos es secundaria o derivada. Luego, me parece que la ley federal en comento, si bien coadyuva a cumplir con el deber del Estado mexicano de velar por la promoción del respeto y, en su caso, la investigación y la sanción a la violación de un derecho de la personalidad, pasa por alto plenamente que éste es sólo un fin derivado de la naturaleza esencialmente privada de esos derechos y, por lo tanto, desatiende de manera absoluta la regulación entre gobernados en relación con el derecho a la protección de datos personales de que trata este trabajo. Al caso, sim-
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plemente basta apreciar que a lo largo de toda la ley federal a que me refiero se establecen diversos procedimientos que relacionan a los particulares y al poder público que se ejerce a través del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI), reconociéndose infracciones a la ley y estableciéndose sanciones administrativas por la comisión de las mismas (apercibimiento y multa). Sin embargo, nada se dice en esencia de obligaciones surgidas entre particulares por el tratamiento de datos personales y menos aún se habla de la indemnización por la violación de dichos datos, que es lo que preponderantemente se presenta en relaciones entre particulares normadas por el Derecho civil. En otras palabras, ante una violación de datos personales la legislación en comento en poco o en nada ayudará a que el titular afectado reciba la reparación puntual por dicha violación; él simplemente podrá ver cómo el Estado castiga al violador de sus datos a través de un apercibimiento o de una multa que en última instancia en nada coadyuvarán a que se le indemnice, pues incluso en el caso de la imposición de esta última —la multa— el numerario por su pago irá a parar a las arcas del Estado, nunca a las del particular afectado. Lo que es más, la ley de que trato incluso da pie a que se genere una concentración de mayor poder por parte de los responsables de los datos personales, pues con lo establecido a lo largo de sus capítulos IV y VII (artículos 28 a 35 y 45 a 58) se presenta el extraño fenómeno de instituir a un particular (el responsable de los datos) como “autoridad” frente a otro particular (el titular de los datos), ya que se establece un “procedimiento” para que el titular de los datos personales se dirija al responsable de los mismos en ejercicio de sus derechos arco (acceso, rectificación, cancelación y oposición), disponiéndose incluso la forma de su solicitud y estableciéndose la manera en que el responsable debe atender dicha petición (algo que yo sólo conocía tratándose de autoridades a las que la ley les delimita sus facultades). Asimismo, con su procedimiento de protección de datos la ley en comento toma igualmente el actuar del responsable como de
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La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares me parece un buen ejemplo de cómo el legislador, en una loable labor de querer ampliar los medios de protección de todas las personas, termina complicando el acceso a tales medios cuando desatiende postulados básicos del Derecho, como en este caso lo es la naturaleza jurídica de un derecho de la personalidad y las diferencias entre el Derecho administrativo y el Derecho civil. “autoridad”, siendo que dota de facultades al IFAI para analizar la legalidad de la respuesta del responsable que, según la fracción II del artículo 51, podrá ser confirmada, revocada o modificada, acciones éstas que, desde mi perspectiva, reafirman que el actuar del responsable de los datos personales está siendo tomado como un acto de autoridad materia de un recurso administrativo. Lo anterior se corrobora, pues en términos del artículo 52 de la Ley Federal de Protección de Datos a que me refiero, al ocuparse de las causas de improcedencia de la solicitud de protección de datos, en su fracción II se trata al titular de los datos como “recurrente”, como si lo que haya “impugnado” fuera un acto administrativo. El extremo de estas reflexiones llega con el juicio contencioso administrativo federal que, en términos de lo dispuesto en el artículo 56 de la ley federal que vengo comentando, en relación con el 2 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, pueda promover el titular de los datos contra la resolución del IFAI a su solicitud de protección, pues dicho procedimiento contencioso administrativo habrá nacido como consecuencia de recurrir un acto de otro particular (el responsable de los datos), cuando la principal finalidad de dicho juicio es controvertir la legalidad de los actos de la administración pública. De esta manera, me parece evidente la desnaturalización sufrida por el derecho a la protección de datos personales, de la cual se ha derivado, primero, el surgimiento de un procedimiento sofisticado para ejercerlo; la institución
de un particular (el responsable de los datos personales) como una autoridad, y, en suma, el nacimiento de un régimen sui generis que, desde mi óptica, dificulta el acceso a dicho derecho de protección, introduce un desequilibrio considerable entre el titular de los datos y el responsable y, finalmente, derivado de todo esto, hace que la vía tomada para su defensa sea en definitiva una contienda administrativa que, por su sola naturaleza, jamás concluirá con un fallo en el que se declare una indemnización a favor del titular afectado. Todo lo cual, según mi parecer, se habría evitado si en principio se aceptara al derecho a la protección de datos personales dentro de la legislación civil, modificándose la actual Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares para, al menos, eliminar sus capítulos IV y VII, que en mi opinión deben ser tratados como procedimientos de jurisdicción voluntaria y de juicio, respectivamente, previstos en el Código Federal de Procedimientos Civiles, pues sólo de esta manera se equilibraría la posición de los particulares correspondientes y, en caso de violación, se alcanzaría más sencillamente un fallo indemnizatorio. * Licenciado en Derecho por la UNAM, con especialidad en Derecho administrativo y en Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 1 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, “derechos fundamentales. son susceptibles de analizarse, vía amparo directo interpuesto contra la sentencia definitiva que puso fin al juicio, en interpretación directa de la constitución, aun cuando se trate de actos de particulares en relaciones horizontales o de coordinación”; tesis aislada 739, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXX, agosto de 2009, p. 1597.
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Gerardo Laveaga
Tres enemigos de la transparencia Para Mauricio Merino
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Ilustraci贸n: Edu Molina
Twitter: @GLaveaga
La propuesta del presidente Enrique Peña Nieto para dar más facultades al IFAI ha sido unánimemente aplaudida. Pero, ¿basta fortalecer al IFAI? El autor, comisionado de este organismo, ve otros enemigos a vencer. Qué haría usted si cayera en sus manos un anillo que lo hiciera invisible a voluntad? Esta pregunta se la hizo Platón en La República y sus conclusiones no fueron halagüeñas: quien puede actuar sin que nadie se dé cuenta de lo que hace y, por ende, sin que nadie pueda reprocharle nada, tarde o temprano acaba abusando de su poder. Esto le ocurrió a Giges, a quien Platón atribuye la posesión del anillo, y probablemente eso nos ocurriría a usted o a mí. Por eso, en una democracia es fundamental que nadie posea anillos que lo hagan invisible. Para garantizarlo se diseñaron los mecanismos de transparencia y rendición de cuentas. “En arca abierta —decían nuestras abuelas— hasta el más justo peca.” Parafraseándolas, podríamos afirmar que, en la oscuridad, hasta el más cabal de los hombres puede convertirse en delincuente. Nos guste o no, el escrutinio público nos obliga a actuar, si no con honestidad, sí, al menos, con apego a la ley. Como lo demuestra la historia y las recientes experiencias en la materia, la oscuridad es un campo fértil para la corrupción. Y en una democracia, tratándose del uso y el manejo de los recursos públicos, este escrutinio debe ser riguroso. Con esta convicción, el presidente Enrique Peña Nieto propuso fortalecer el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (IFAI), y así, diputados y senadores discuten hoy día cómo hacerlo más eficaz. ¿El IFAI es un auténtico instituto o debe ser, única y exclusivamente, un tribunal administrativo integrado por abogados especialistas? ¿Debe tener la capacidad de sancionar a quien no acate sus resoluciones? En este caso, ¿sus decisiones deben ser revisadas por una instancia superior, creada ad hoc? ¿Debe estar facultado para revisar las
resoluciones de los órganos de transparencia estatales, sin vulnerar la soberanía? ¿Los partidos políticos y los sindicatos deben ser sujetos obligados? ¿Los comisionados deben ser cinco o siete? ¿Conviene que los designe el presidente de la República o el Senado? Las decisiones que se tomen al respecto marcarán el comienzo de una nueva “generación” en la transparencia. Creo, no obstante, que el Congreso de la Unión tiene ahora la oportunidad de ir más allá, dado que el fortalecimiento del IFAI no agota las posibilidades de abrir la información pública.
para elevar nuestros índices de transparencia. Menciono tres: 1) Las leyes. Si pudiéramos localizar dos ámbitos donde la corrupción halla tierra fecunda para prosperar, éstos serían las averiguaciones previas y el secreto fiscal. La truculencia en que se despliega la procuración e impartición de justicia, así como ciertas prácticas de carácter financiero, vinculadas con instituciones públicas, facilita componendas e intercambios al margen de la ley, las cuales perjudican el desarrollo económico y político del país. ¿Por qué se impide que la ciudadanía pueda adquirir más elementos para participar de un modo más contundente en la construcción de nuestra democracia? No estoy diciendo que deba develarse el curso de una investigación policial —eso sería un disparate— ni que toda la información fiscal deba hacerse pública. De ningún modo: la Constitución y la Ley de Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, como he escrito antes,
Si alguien sale ganando con una política de rendición de cuentas responsable y afinada, por paradójico que parezca, ése es el sector público: se vuelve más confiable y legítimo a los ojos de la sociedad. Me explico. A unos meses de haber sido designado comisionado del IFAI, por una parte me entusiasma trabajar para una institución tan noble, pero por otra me inquieta advertir que el éxito que pueda alcanzar el país en este rubro no depende sólo de la solidez y el compromiso del instituto. Si no se amplían los sujetos obligados y las materias en que el IFAI pueda incidir, la transparencia quedará acotada a unas cuantas oficinas del sector público —en ocasiones, con temas de una irrelevancia sobrecogedora— y vetada en aquellos donde más se necesita. He llegado a imaginar que se me contrató para limpiar una casa y se me proporcionó un sueldo decoroso, un equipo de colaboradores comprometidos e insumos de primer nivel —aspiradoras, cepillos y detergentes—, pero que se me impuso un límite dif ícil de explicar: “No puedes entrar a las recámaras, a los baños, al comedor ni a la cocina”. Vislumbro obstáculos monstruosos
prevén límites claros. Pero de eso a cerrar herméticamente toda la información, media un abismo. Cuando advertimos cómo algunos de los llamados “testigos colaboradores”, desde el anonimato y sin aportar pruebas, acaban con el prestigio y la libertad de sus víctimas, o cuando nos enteramos de las ingentes cantidades de dinero —más de 400,000 millones de dólares, según algunas fuentes— que un puñado de mexicanos mantienen ocultas en los paraísos fiscales, quedan en evidencia los horrores que pueden gestarse en la turbiedad. El bajo puntaje que ganó México en el Índice de Percepción de la Corrupción 2012 no es gratuito. Con artículos como el 16 del Código Federal de Procedimientos Penales o el 69 del Código Fiscal de la Federación, el IFAI queda muy limitado: puede ordenar que se den a conocer ciertos datos relativos a una averiguación previa o a información fiscal, pero mien-
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Fotografía: Rafael González Comisionados que integran el pleno del IFAI: Gerardo Laveaga, José Ángel Trinidad, María Elena Pérez-Jaén, Jacqueline Peschard y Wanda Sigrid Arzt
tras no contemos con una regulación que delimite el concepto, todo queda en buenas intenciones. Incluso, cuando la autoridad tiene la disposición de informar, la falta de esta regulación impide que lo haga. 2) El amparo. Aunque su aplicación y sus efectos provienen de una ley, menciono el amparo en un segundo inciso pues sus efectos no se aplican con criterios generales sino para cada caso particular. Por lo menos, hasta hoy. El abuso que se hace del amparo es, a no dudarlo, otro de los grandes estorbos de la transparencia en México. Pensemos en lo que ocurre cuando el IFAI ordena a una dependencia que revele el monto de una cantidad entregada a un sindicato. La dependencia está obligada, desde luego, y no puede ampararse, según precisa el artículo 59 de la Ley de Amparo y la propia Ley de Transparencia. Pero cuando avisa al sindicato que entregará la información solicitada, éste se ampara… y las tinieblas vuelven a reinar. Anteriormente, los sujetos obligados solían recurrir al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa para promover un juicio de nulidad contra el fallo del IFAI. Afortunadamente, esto terminó cuando la Suprema Corte ce-
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rró dicho camino. Pese a ello, el amparo —vía los particulares— sigue siendo una herramienta para evitar que algunas autoridades proporcionen la información pública a que todos los mexicanos tenemos derecho. 3) La cultura de la opacidad. Acostumbrados a no rendir cuentas de ningún género muchos gobiernos —los de algunas entidades federativas son vergonzosos ejemplos— nunca han desarrollado una estructura para documentar sus actuaciones o consideran que nadie tiene por qué enterarse de lo que hacen o dejan de hacer. La posibilidad de generar informes o estadísticas confiables es algo que no tiene lugar en su cabeza. La documentación, simple y sencillamente, no se genera. ¿Para qué dejar vestigios de su ineptitud o de su deshonestidad? Por eso, cuando el IFAI ordena que se entreguen ciertos datos, las autoridades no cuentan con ellos. En algunas agencias policiacas no se sabe cuántas detenciones se han hecho; en algunos hospitales nadie registra cuántos pacientes mueren a raíz de tal o cuál enfermedad, y en alguna secretaría de Estado no hay registro alguno sobre el número de focos que se han distribuido en cada municipio, de acuerdo con un programa
nacional… Da igual si el IFAI exige que se publique la información: no existe. Volviendo al ejemplo que propuse al principio, creo que sustituir una aspiradora por otra más moderna es encomiable, pero de poco va a servir mientras las letrinas de una casa se mantengan cerradas a piedra y lodo. Cuando miramos la dependencia que existe en algunos órganos de transparencia regionales respecto del gobernador del estado, o cuando escuchamos a los líderes sindicales de algunos organismos públicos defendiendo su “autonomía” para no rendir cuentas ni a sus propios agremiados, la imagen cobra sentido. Si alguien sale ganando con una política de rendición de cuentas responsable y afinada, por paradójico que parezca, ése es el sector público: se vuelve más confiable y legítimo a los ojos de la sociedad. Ésta, a su vez, cuenta con más elementos a la hora de apoyar, criticar… y votar. Un gobierno respaldado por la ciudadanía rinde más frutos, como lo demuestran las mejores prácticas internacionales. ¿A qué le tememos, pues? ¿A que algunos grupos vean mermados sus privilegios? A poco que lo pensemos, con la transparencia y el acceso a la información pública hay poco que perder y mucho que ganar.
Fernando Lino Bencomo Chávez*
Transparencia 4.0 Considerando que la reforma constitucional de 2007 en materia de transparencia resultó insuficiente, no pudo vencer la resistencia al cambio ni armonizar las leyes de transparencia, los diseños institucionales y las prácticas en materia de acceso a la información, se ha vuelto necesario discutir una nueva reforma al respecto, en lo que ha dado por llamarse “transparencia de cuarta generación”.
A
ctualmente se discute en el Congreso de la Unión una reforma constitucional sobre transparencia y acceso a la información que indudablemente vendrá a consolidar el tema en nuestro país y a propiciar lo que desde ahora ya se llama “transparencia de cuarta generación” o “Transparencia 4.0”. Efectivamente, la reforma contempla transformar al Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) en un órgano constitucional autónomo, es decir, independiente de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, con el objeto de constituirse en la máxima autoridad en la materia, con jurisdicción sobre dichos poderes y los tres niveles de gobierno, salvo la Suprema Corte Justicia de la Nación; con declaración expresa de la acatabilidad de sus resoluciones para los sujetos obligados (salvo en dos excepciones); con la posibilidad de atraer de oficio o a petición de parte resoluciones emitidas por los órganos locales de transparencia, y sienta las bases para la promulgación de una ley general reglamentaria que homologue y dé cuerpo a nivel nacional a este tema.
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En México, el derecho a la información se planteó por primera vez en 1975, en el Plan Básico de Gobierno 1975-1982. El 6 de octubre de 1977 el presidente José López Portillo remitió a la Cámara de Diputados un proyecto de reformas constitucionales en materia política. El derecho a la información en su “primera generación” se incorporó así ambiguamente a la Constitución como un enunciado de 10 palabras: “El derecho a la información será garantizado por el Estado”. A partir de su incorporación al artículo 6° de la Constitución federal, el derecho a la información ha tenido una evolución constante, alcanzando, a través de la interpretación jurisprudencial del Poder Judicial de la Federación, efectividad como derecho fundamental social e individual. En tres resoluciones del pleno se transformó una garantía social a favor de los partidos políticos en una garantía individual a favor de los ciudadanos y de su derecho de acceso a la información, surgiendo así lo que la doctrina llama “garantía de tercera generación”. Fue hasta 2002 cuando el presidente Vicente Fox Quesada, atendiendo planteamientos de organizaciones sociales formadas por periodistas, académicos
e intelectuales, pero también por organismos financieros internacionales, remitió al Congreso de la Unión, y éste aprobó por unanimidad, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, sólo después de las leyes locales de Sonora y Jalisco. Con esta ley arribamos a la “segunda generación de transparencia”. Entonces surge el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública como un órgano de la administración pública federal con autonomía operativa, presupuestal y de decisión, encargado de resolver y difundir el ejercicio del derecho de acceso a la información; resolver sobre las negativas de las solicitudes de acceso a la información, y proteger los datos personales en poder de las dependencias y entidades gubernamentales (artículo 33 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, hoy Ley Federal de Transparencia y Protección de Datos). En relación con los otros sujetos obligados, el Poder Legislativo federal, a través de la Cámara de Senadores, la Cámara de Diputados, la Comisión Permanente y la Auditoría Superior de la Federación; el Poder Judicial de la Federación, a través de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, del Consejo de la Judicatura Federal y de la Comisión de Administración del Tribunal Federal Electoral; los órganos constitucionales autónomos y los tribunales administrativos, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerá, mediante reglamento o acuerdo de carácter general, los órganos, criterios y procedimientos institucionales para proporcionar a los particulares el acceso a la información, de conformidad con los principios y los plazos establecidos en esta ley (artículo 61 de la Ley Federal de Transparencia y Protección de Datos). A partir de ese momento se generó una verdadera cascada legislativa en el tema de transparencia: de 2002 a 2005 se expidieron o modificaron 28 leyes de acceso a la información en México, todas diferentes. Alonso Lujambio, ex presidente del IFAI, comentaba que no comprendía cómo, si se trataba de un mismo derecho, su reglamentación era tan disímbola, ya que no todas las personas
tenían la misma calidad de derecho según se tratara de las distintas entidades federativas, el Distrito Federal o la propia Federación. “Pareciera que hemos construido un mismo edificio con materiales y tabiques de distinta calidad, dimensiones y grado de resistencia, por lo que no se puede garantizar su viabilidad.” Así, por ejemplo, no todas las leyes preveían la existencia de un órgano garante de acceso a la información —fue el caso de Aguascalientes, Tamaulipas y Veracruz—. Tampoco había un criterio en cuanto a su integración y a la permanencia de los consejeros o comisionados, según se tratase de institutos o comisiones; así tenemos que podían ser de tres, cinco o diez personas, y la duración de su gestión iba de uno hasta siete años, pasando por los que duraban tres, cuatro o cinco años; en la mayoría de los casos no se permitía la reelección; casi todos estos cargos o puestos han sido remunerados, sin embargo existieron tres entidades cuyos organismos garantes estaban integrados por consejeros y comisionados honorarios. Respecto de las atribuciones de los 26 órganos garantes de acceso a la información pública, desde entonces el IFAI es de los más limitados, pues sólo atiende como sujeto obligado a la administración pública federal, es decir, al Poder Ejecutivo federal (artículo 90 constitucional), lo que no ha sucedido en todas las legislaturas locales, salvo en Puebla, donde desde su inicio se visualizó a los tres poderes y a todos los entes públicos, órganos con autonomía constitucional o legal, descentralizados, municipales o estatales. Mientras que en la Federación se discute si los partidos políticos son sujetos obligados directos, en 19 de 26 entidades federativas ya tiene tiempo que así se consideran. Lo mismo sucedía con seis de 26 legislaciones estatales que ya suponían a las personas morales de Derecho privado como sujetos obligados directos cuando ejercen recursos públicos. De los órganos de acceso a la información pública, salvo en Chihuahua (donde sigue siendo opcional) y Veracruz (que no lo contemplaba), 29 pedían nombre y domicilio del solici-
De los 33 organismos de acceso a la información pública garantes de la transparencia en el país, sólo 18 tienen la personalidad jurídica de órganos constitucionalmente autónomos; el resto tiene autonomía técnica, de gestión, presupuestal y se encuentran en la estructura del Poder Ejecutivo, ya sea federal o estatal. El IFAI es uno de los que no son constitucionalmente autónomos. tante; 13 de estos organismos exigían copia de identificación oficial; siete querían firma autógrafa o huella digital en la solicitud de información, y en 12 entidades del país se exigía ser mexicano para poder acceder a información en materia política. En cuanto a la forma en que se podía presentar la solicitud de información, las legislaciones de los 29 órganos de acceso a la información pública permitían hacerlo por escrito, pero sólo nueve autorizaban la solicitud de información en formato electrónico y 13 en formato verbal. Los plazos
para obsequiar la respuesta por parte de los sujetos obligados en las legislaciones anteriores iban desde cinco (en Aguascalientes, Jalisco y Nayarit) hasta 30 días (en Querétaro); la ley anterior de Veracruz ni siquiera establecía un plazo. Por último, en relación con el costo por la entrega de la información, todas las legislaciones autorizaban cobrar la reproducción de los materiales en que estaba contenida dicha información; en la mayoría de los casos, también se cobraba el costo del envío de la información y la certificación de los docu-
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mentos, y sólo en cinco entidades federativas (Colima, Distrito Federal, Sinaloa, Tamaulipas y Tlaxcala) las legislaciones respectivas autorizaban cobrar la búsqueda de la información. El 20 de julio de 2007 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación una reforma que adicionó ocho párrafos al artículo 6° constitucional, introduciendo dos principios y seis bases constitucionales, que otorgan lo que muchos consideramos en su momento “un piso mínimo” a nivel nacional en el tema; reforma que, creíamos entonces, otorgaría el poder a toda persona de acceder sin trabas ni condiciones artificiales a todos los documentos en los que constara la actividad financiera de los gobiernos federal, estatales y municipales de México. Así, a partir de esa fecha, toda la información es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes, por principio y mandato constitucional; para su interpretación deberá prevalecer el principio de máxima publicidad. Asimismo, se establece que la vida privada y los datos personales deberán ser protegidos. La gratuidad, así como la especialización de los órganos garantes, con autonomía operativa y de gestión, se supone que deberían haber quedado garantizados. Algo que consideramos muy importante, entonces como ahora, es la obligación de los entes públicos de publicar en medios electrónicos toda la información del ejercicio de los recursos públicos, sus indicadores y sus archivos administrativos, los cuales deberán ser protegidos y actualizados. En relación con las personas de Derecho privado que reciban recursos públicos, también tendrán que transparentar dicha información, pero serán las leyes las que determinen la manera de hacerlo. Para garantizar el “piso mínimo” se contempló el otorgamiento de “dientes”, lo cual implica que la inobser-
vancia en este tema debería ser sancionada. El tema parecía a todas luces resuelto con esta reforma constitucional que incorporaba las bases para el nacimiento de la “tercera generación de transparencia”, ubicando a nuestro país, en el contexto internacional, al lado de los demás países modernos y democráticos en que los gobernantes proporcionan toda la información a los ciudadanos de lo que se hace con los recursos fiscales, pues los consideran dignos, mayores de edad, merecedores, decentes, capaces de acceder a esa información, conscientes de que se trata de un derecho humano y que como tal se convierte en un medio para ejercer otros derechos. Y con ello brinda la oportunidad de elevar el nivel del debate público y la participación política, porque con la información la gente puede revisar, medir y exigir que se corrija, en su caso, dicha información, lo cual resultaría fundamental en la toma de decisiones, porque ambos, gobernantes y gobernados, están conscientes de que habiendo respeto a las reglas de rendición de cuentas, acceso a la información y transparencia de lo que hace el gobierno, hay progreso y desarrollo económico, fluyen inversiones privadas y mejora el nivel de vida de los gobernados y, consecuentemente, la calidad de la gobernanza. Desgraciadamente no ha sido así. La transparencia y el acceso a la información han tenido que pasar, como todos los otros derechos humanos, por un largo y tortuoso camino de simulación y regateo, en el que los avances no han sido fáciles, graciosos ni rápidos, sino que, por el contrario, ha tenido que ser la misma sociedad, con sus exigencias y al paso de los años, la que ha posicionado progresivamente un marco jurídico que regula una nueva forma de relacionarse y de interactuar con el propio Estado. Algunos lo hemos llamado un nuevo compromiso del “contrato social” de Jean Jacques Rousseau.
La transparencia y el acceso a la información han tenido que pasar, como todos los otros derechos humanos, por un largo y tortuoso camino de simulación y regateo, en el que los avances no han sido fáciles, ni rápidos. 36
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En la historia reciente de nuestro país abundan ejemplos en los que la sociedad ha arrebatado espacios al Estado y los ha cedido a órganos especializados en los que quiere confiar, por su especialización, por su autonomía, por las características técnicas y profesionales y por los antecedentes personales de quienes los integran. Aquí hay que destacar la sensibilidad política del actual presidente de México, Enrique Peña Nieto, quien pocos días después de las jornadas electorales, sabiéndose ganador, hizo pública la propuesta de una reforma de gran calado en este tema, la cual remitió al Congreso de la Unión por conducto de su fracción parlamentaria y la del Partido Verde Ecologista de México. La misma expresión se merece el ex presidente Felipe Calderón Hinojosa quien, además, con un gran sentido de la oportunidad, remitió a las cámaras dos iniciativas preferentes: la de reformas a la Ley de Contabilidad Gubernamental y la de reformas a la Ley Federal de Trabajo en el tema de transparencia, entre otros. El Partido de la Revolución Democrática y el Partido Acción Nacional hicieron lo propio. A partir de estas iniciativas, podemos afirmar que arribamos a la “cuarta generación de transparencia”. Repasemos por qué es necesaria: la reforma constitucional de 2007 ha resultado insuficiente, pues no ha podido vencer la resistencia al cambio ni armonizar las leyes de transparencia, los diseños institucionales y las prácticas en materia de acceso a la información. Los ámbitos de competencia de los órganos garantes son diversos. Pero lo más lamentable es que subsisten procedimientos distintos y criterios de interpretación diversos sobre la información pública de oficio y acerca de las causales de reserva. Esto se observa sin importar los colores que predominen en los poderes ejecutivos del país. Al día de hoy, de 32 leyes de transparencia locales sólo 25 cumplen con lo establecido en el artículo 6° constitucional. Las leyes de transparencia de los estados que a la fecha no cumplen con el requisito de dicho artículo son las de Baja California Sur, Campeche, Guerrero, Estado de México, Oaxaca, Querétaro y Tlaxcala.
De los 33 organismos de acceso a la información pública garantes de la transparencia en el país, sólo 18 tienen la personalidad jurídica de órganos constitucionalmente autónomos; el resto tiene autonomía técnica, de gestión, presupuestal y se encuentran en la estructura del Poder Ejecutivo, ya sea federal o estatal. El IFAI es uno de los que no son constitucionalmente autónomos. Aunque parezca increíble, persiste la falta de homologación hasta en la información pública de oficio, aquella que autoridades, entidades y organismos federales, estatales y municipales, deben publicar sin que medie petición de parte. Por lo común, esta información se publica a través de medios electrónicos, específicamente en los portales de internet de los sujetos obligados. Por ejemplo, en Campeche, Colima y Quintana Roo no se considera necesario publicar información relativa a subsidios; en Chiapas, por su parte, no es obligación publicar información de los contratos que celebren los sujetos obligados, ni sus informes; finalmente, en Nuevo León y Tamaulipas no es obligación publicar los resultados de las auditorías. A la fecha prevalece la discrepancia en cuanto a la forma y el método para la integración de los plenos, así como en cuanto a los procedimientos para la designación de comisionados y consejeros. A nivel nacional, tratándose de órganos estatales, 69 por ciento de consejeros y comisionados son designados
por mayoría calificada, 21 por ciento mediante mayoría simple y el resto bajo otras modalidades. ¿En qué deberá consistir esta transparencia de cuarta generación para que podamos estar satisfechos? El IFAI ha elaborado un excelente trabajo.1 A continuación trascribimos alguna de sus propuestas: t Conceder autonomía constitucional a los órganos garantes y competencia sobre los tres poderes y los órganos autónomos. t Expedir una ley general reglamentaria con el fin de unificar procedimientos, plazos, criterios de reserva y obligaciones de transparencia, así como para fortalecer e igualar las atribuciones de todos los órganos garantes. t Incluir la materia de archivos para eliminar asimetrías en su tratamiento en estados y municipios. t Aumentar y diversificar la base de solicitantes en todos los niveles de gobierno. t En la información pública, homogeneizar formatos y organización en cada portal web con el fin de facilitar la búsqueda de información; crear buscadores temáticos, actualizar constantemente la información y mantener patrones que permitan su comparación. t Fortalecer una visión proactiva en la publicación de información y un gobierno abierto (véanse casos cédulas-SEP, inventario de medicamentosISSSTE).
Es necesario un nuevo pacto social en el que el Estado se someta a las nuevas demandas de la sociedad. Por eso es muy importante que los tres partidos políticos con mayor representación en el Congreso de la Unión hayan suscrito un acuerdo nacional (Pacto por México) para lograr las grandes reformas que en este momento necesita nuestro país. El documento lo suscribió como testigo Enrique Peña Nieto, con la presencia de los gobernadores de los estados. El siguiente paso es convertirlo en un gran pacto, con la adhesión de todos los actores sociales. El Pacto por México incluye cinco acuerdos esenciales. Sus objetivos son: la gobernabilidad democrática; el crecimiento económico, del empleo y de la competitividad; una sociedad de derechos y libertades; la transparencia, la rendición de cuentas y el combate a la corrupción, y la seguridad y la justicia. Como es sabido, en las sociedades emergentes los cambios se precipitan. Las instituciones que se crean para consolidar esos cambios, como es lógico, obedecen a circunstancias de modo, tiempo y lugar, diseños institucionales que prevalecen hasta que la sociedad de nueva cuenta repara en ellas y regresa para transformarlas. * Ex presidente y ex consejero propietario fundador del Instituto Chihuahuense para la Transparencia y Acceso a la Información Pública. 1 Disponible en http://www.ifai.org.mx/Vinculacion/estudio.
Eugenio Monterrey Chepov*
La tercera generación de reformas en materia de transparencia Los temas que comprende esta nueva etapa en la construcción de la transparencia en México están plenamente discutidos y avalados por los sectores social, académico, político y público, así como por especialistas que ya han emitido opiniones, y reflejan un avance democrático para descorrer los velos de la opacidad y abrir las arcas de la secrecía. De dichos temas nos habla el autor.
C
on el pasado proceso electoral y la reciente entrada de la nueva administración federal, un tema importante en la agenda política nacional es precisamente el de la transparencia y el acceso a la información pública. No tengo la menor duda de que el día en que se apruebe la reforma constitucional propuesta por el Ejecutivo, y avalada por los diversos partidos políticos con escaños en el Congreso federal, será un momento en el almanaque de la transparencia en México ampliamente recordado y referido cada vez que se invoque el tema de la historia y la evolución del régimen jurídico mexicano de la transparencia. Esta óptica es compartida por los propios involucrados, es decir, por todos los órganos garantes del país, desde las 32 entidades federativas sin excepción, pasando por la instancia federal, así como por la propia visión institucional de la Conferencia Mexicana
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de Acceso a la Información Pública (COMAIP) de lo que debe ser la nueva generación de reformas constitucionales en la materia. Y este nuevo empuje institucional del proceso de reformas constitucionales y el correspondiente desarrollo legislativo avasallan los intentos regresivos a etapas oscurantistas, arcanas y secretistas. En ese sentido, acorde con las preocupaciones y las propuestas formuladas tanto por el presidente de la República como por las distintas fuerzas políticas del Congreso de la Unión, relativas a la mejora y el rediseño de las instituciones de transparencia, tanto en lo personal como en mi función de presidente de la COMAIP, comparto al lector las siguientes inquietudes. La tan esperada tercera generación de reformas constitucionales al régimen de transparencia está por venir. La primera, correspondió a 2002 con la expedición de la Ley Federal de Transparencia, y la segunda se produjo con la reforma al artículo 6° constitucional, en julio de 2007.
Esta tercera generación de reformas incluye el tema principal: autonomía constitucional al IFAI y a todos los órganos garantes del país, que representa un reclamo social, académico e institucional para que las instancias protectoras del acceso a la información adquieran naturaleza jurídica de órgano constitucional autónomo. En un ejercicio comparativo con los órganos electorales y de protección de derechos humanos éstos han transitado en una lógica normativa y de diseño institucional hacia órganos autónomos constitucionales. En el discurso de los expertos en el tema se habla de la lógica y natural “tercera generación” de reformas en materia de transparencia, cuyo principal eje radica en que al IFAI, en particular, y a los órganos estatales de transparencia, en general, se les otorgue la autonomía constitucional. Autonomía constitucional porque precisamente es la Constitución General de la República la que le otorga ese estatuto al órgano en cuestión. Este tipo de espacios autónomos se justifica para lograr dos objetivos: una especialización por materia y una sana distancia de imparcialidad y objetividad en relación con el resto de los poderes públicos, muy especialmente con el Poder Ejecutivo. Este afán de obviar las disparidades y las desigualdades que se traducen en una inequidad discriminatoria para los particulares pretendió resolverse con la reforma de julio de 2007 al artículo 6° constitucional. Sin embargo, no fue posible hacerlo plenamente, en vista de que en el ámbito federal el actual IFAI sólo es competente para el Poder Ejecutivo de la Unión, con exclusión del resto de los poderes públicos y de las demás instancias federales.
Si se le otorga al IFAI la autonomía constitucional, será una reforma plausible y encomiable en todos los sectores (social, académico, jurídico y político), pues en su planteamiento no se encuentran desventajas sustanciales, puesto que viene a allanar el piso para todo el poder público federal en materia de acceso a la información. Esto es, el IFAI se volvería autoridad, ya no sólo para el Poder Ejecutivo y la administración pública federal, sino para los otros dos poderes (Legislativo y Judicial, aunque en este último caso amerita consideración aparte la Suprema Corte de Justicia de la Nación) y los organismos públicos autónomos federales. A continuación toco otros temas que pueden abordarse como sobresalientes en las iniciativas de reforma constitucional. No dejo de subrayar el esquema de federalismo cooperativo que se plantea mediante la expedición de una ley general y mediante la posibilidad de revisar las decisiones de los órganos garantes locales por parte del IFAI. El conflicto entre las iniciativas deriva del dilema de si será una sola Ley General de Transparencia o dos en las que se dividan los temas de acceso a la información, por un lado, y la protección de datos personales en posesión de instituciones públicas, por el otro. Lo anterior dependerá de cuál diseño legislativo sea el más adecuado. Esto no quiere decir que el IFAI se judicialice o se tribunalice. Es de subrayarse que debe mantenerse como un órgano ad hoc, respetuoso de los principios de sencillez y rapidez en los procedimientos, y de oportunidad en la entrega de la información. El derecho de acceso a la información amerita un órgano especializado, pero no un tribunal. Asimismo, la idea de una cuasi jurisdicción especializada que precisamente atienda las características excepcionales de los derechos fundamentales no es nada nuevo en México. En materia de derechos político-electorales se llegó a la conclusión de que, por la rapidez que se necesita para resolver los conflictos y los tiempos a los que se ajustan los procesos electorales, era inviable utilizar la figura del juicio de amparo. Por eso se creó todo un sistema de medios de impug-
En el discurso de los expertos en el tema se habla de la lógica y natural tercera generación de reformas en materia de transparencia, cuyo principal eje radica en que al IFAI, en particular, y a los órganos estatales de transparencia, en general, se les otorgue la autonomía constitucional. nación electoral y muy particularmente un mecanismo de defensa de derechos fundamentales de naturaleza política ante un tribunal especializado: el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF). Las iniciativas sugieren precisamente atender esa naturaleza particular del derecho de acceso a la información y preservar de las formalidades judiciales al órgano garante ad hoc que es el IFAI. Esta idea de una cuasi jurisdicción especializada atiende las características excepcionales de los derechos fundamentales y no es nueva en México, como puede constatarse en la materia de los derechos político-electorales. Por otro lado, las iniciativas no rompen con el sistema federal de competencias, pues permiten la existencia de órganos garantes y leyes de transparencia locales. De este modo se mantiene la posibilidad de que el particular impugne ante la instancia estatal, pero en aras de generar la tan ansiada uniformidad del artículo 6° constitucional, en caso de disconformidad el solicitante podrá acudir al IFAI como una instancia de alzada. Para lograr un cierto control de los órganos garantes de las entidades federativas, el IFAI tiene que desempeñar un papel de instancia revisora de las decisiones locales. Este esquema tampoco es novedoso, ni atenta contra el sistema federal ante las múltiples leyes generales que ejemplifican una cooperación entre los distintos órdenes de gobierno. No es nuevo porque existe, por ejemplo, en el juicio de amparo contra sentencias de tribunales locales, o bien en la competencia de la sala superior del TEPJF frente a las decisiones de los tribunales electorales locales. Asimismo, puede mencionarse el caso de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) frente a las comisiones estatales de derechos humanos.
Por si fuera poco, no vulnera el sistema federal porque los órganos estatales de transparencia subsistirán, aplicarán la ley local de acceso a la información y resolverán como primera instancia los recursos de revisión. Por otro lado, el régimen de acceso a la información se basa en diversos principios, dos de los cuales son inherentes a la naturaleza dinámica del derecho fundamental de acceso a la información pública: el de rapidez y el de sencillez. Asimismo, el esquema en el cual el IFAI sería una instancia de alzada respecto de los órganos locales de transparencia tampoco vulnera estos dos principios. No lo afecta porque este instituto es un órgano especializado con procedimiento fácil y rápido, ajeno a las formalidades de los tribunales, a la rigidez procesal de los litigios, a la exigencia de conocimientos técnicos y a la asesoría de abogados, entre otros conceptos. El hecho de que el IFAI sea una instancia permitiría la interposición electrónica del recurso de alzada, con lo cual se favorece la sencillez y la rapidez mediante un recurso adicional que ofrezca más certeza y mayor seguridad jurídica a los particulares. En suma, se respeta el derecho de los particulares de contar con dos instancias de impugnación, se eliminan los inconvenientes de la judicialización y se respeta el sistema federal. Para concluir, sólo menciono como aspectos positivos de las tres iniciativas la facultad que se le otorga al IFAI para iniciar acciones de inconstitucionalidad. Y el régimen de sanciones que se sugiere para la ley general recaerá en los órganos de control interno para no viciar las atribuciones de los órganos garantes con la aplicación de las sanciones. Al reconocer al IFAI la naturaleza jurídica de órgano constitucional autónomo, en paridad de rango con los otros
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órganos del Estado, se le debe dotar de la facultad de interponer acciones de inconstitucionalidad; aunque de modo restringido frente a leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como ante tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, exclusivamente respecto de disposiciones en materia de acceso a la información pública. Solamente no debe obviarse que en la actualidad la CNDH tiene atribución de interponer acciones de incons-
Por otro lado, el gran dilema en la materia es si se les otorgan “dientes” —la facultad de sancionar directamente o de dejar esta tarea a las contralorías internas de los sujetos obligados en cuestión— al IFAI o no. Debe señalarse que idealmente el órgano que decide es a la vez el órgano que sanciona, y sanciona por incumplimiento a las normas de transparencia o por desacato a las decisiones asumidas. Sin embargo, paradójicamente la realidad ofrece una situación diversa: en
Si se le otorga al IFAI la autonomía constitucional, será una reforma plausible y encomiable en todos los sectores (social, académico, jurídico y político), pues en su planteamiento no se encuentran desventajas sustanciales, puesto que viene a allanar el piso para todo el poder público federal en materia de acceso a la información. titucionalidad en contra de leyes que violentan derechos fundamentales. Lo que puede ocurrir es una duplicidad de funciones, aunque esto no es obstáculo insalvable, pues puede superarse fácilmente debido a la especialización del IFAI, a la diferencia de actos emitidos por ambas instancias (recomendaciones y resoluciones obligatorias) y a la diferencia de ámbitos (amplio para la CNDH y restringido para el IFAI).
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México sólo tres estados le otorgaron al órgano garante la atribución de sancionar y aplicar directamente la legislación de responsabilidad administrativa: Aguascalientes, Estado de México y Tabasco. En la actualidad, las demás entidades federativas y el IFAI sólo dan vista del asunto a las contralorías internas competentes. Lo paradójico, como decía, es que de los órganos que poseen facultad sancionadora no la han ejercido, y órganos
como los del Distrito Federal, Morelos y Jalisco, por ejemplo, sí han logrado establecer sanciones por conducto de las contralorías competentes. En realidad, el tema es si esta facultad es acorde o no con el órgano garante, pues tales órganos son incompatibles con dicha facultad, que los desnaturaliza al convertirlos en verdaderas contralorías especializadas. No obstante, también aquí se puede generar una duplicidad de funciones con las contralorías internas de los sujetos obligados. Pensar en otorgar una facultad sancionadora al IFAI generaría esquemas diferenciados, porque en el caso de servidores públicos de elección popular el instituto no podría sancionarlos, sino remitir su expediente a la Contraloría del Congreso de la Unión o a las comisiones respectivas para que les inicien los procedimientos de remoción correspondientes Un dato adicional: sin demérito del esquema que se vaya a plantear en la ley reglamentaria, una cosa es sancionar dentro del régimen de responsabilidades administrativas de los servidores públicos y otra que se le permita al IFAI medidas de apremio, como amonestaciones y multas a cargo de los servidores públicos, y mecanismos de presión institucional, como extrañamientos públicos. * Comisionado presidente del Instituto de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Estado de México y Municipios, y presidente de la Conferencia Mexicana de Acceso a la Información Pública (COMAIP).
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Irán Sosa Díaz
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Cómo describiría el actual entorno del derecho de acceso a la información, la transparencia y la rendición de cuentas en México? El IFAI se creó con lo mejor posible en 2002 como un organismo nuevo, diferente, como una de las nuevas trincheras de la democracia mexicana. Al paso del tiempo empezó a depender cada vez más de la voluntad política del gobierno, cuestión que se vio reflejada no sólo en sus resoluciones, sino en el cumplimiento por parte de los sujetos obligados. ¿Considera que la administración pública federal ha aprendido a ser más opaca? Actualmente, hay un expertise para no entregar la información solicitada; los funcionarios encargados de las unidades de transparencia conocen los mecanismos para sortear algunas solicitudes de información, como el cambio en la modalidad de entrega establecida por los particulares. Desafortunadamente, el IFAI no tiene elementos para sancionar a aquellos sujetos obligados que no cumplan con sus resoluciones. ¿Por qué cree que algunos sujetos obligados no cumplen con las resoluciones del IFAI? No existen las herramientas necesarias para asegurar que las dependencias y entidades atiendan cabalmente las resoluciones que aprueba el pleno del instituto. En ese sentido, a lo más que llegan las resoluciones del IFAI es a dar vista al Órgano Interno de Control de la Secretaría de la Función Pública, sin que ésta sea vinculante. ¿Considera conveniente que se homologuen las legislaciones estatales con la federal en materia de transparencia? Hasta hace poco pensaba que el IFAI debía ser el único órgano garante en el país. Hoy creo que debe transformarse en un órgano jurisdiccional que al mismo tiempo conozca directamente de las negativas a las solicitudes de acce-
Actualmente, el acceso a la información se ha convertido en un derecho elitista, ejercido principalmente por un pequeño grupo de académicos, periodistas y organismos no gubernamentales. Por ello, es necesario construir una cultura de la transparencia para que la sociedad no quede al margen de los beneficios de conocer la información pública gubernamental. so a la información en el ámbito federal (poderes federales y órganos autónomos constitucionales), así como de las resoluciones de los órganos garantes de las entidades federativas. Por supuesto, debe mantener su competencia para conocer de los asuntos derivados de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. En razón de lo anterior, ¿cuál cree que sea el principal reto del IFAI? El primer gran reto sería que se transformara en un tribunal autónomo como hoy se tienen los tribunales agrarios. O, mejor aún, que se creara un tribunal dentro del Poder Judicial de la Federación, lo que fortalecería su competencia en materia de datos personales y, por supuesto, en materia de transparencia. Seguramente habrá resistencias pero se traduciría en un beneficio para la sociedad. Hoy el IFAI carece de autonomía porque forma parte de la administración pública federal y por un extraño acuerdo presidencial no está sectorizado a la Secretaría de la Función Pública. El derecho de acceso a la información puede parecer un derecho elitista. ¿Qué mecanismos sugiere para socializar este derecho entre todos los mexicanos?
Actualmente, los funcionarios encargados de las unidades de transparencia conocen los mecanismos para sortear las solicitudes de información
La función primordial del IFAI, o como se le denomine, debe ser de carácter jurisdiccional, fundamentalmente. Lo anterior no impide, por supuesto, que tenga programas de cultura de la transparencia. Un mecanismo para socializar el ejercicio de este derecho —y eventual segundo reto— es la construcción de una cultura de transparencia. Actualmente, el ciudadano no sabe cómo ni para qué usar el derecho de acceso a la información pública gubernamental. El IFAI ha servido para un grupo muy pequeño de académicos, periodistas y organismos no gubernamentales; sin embargo la sociedad está al margen de sus beneficios. ¿Cómo se podría construir una cultura de transparencia? En ese sentido, considero que desde la educación primaria, incluso desde la formación de los docentes, habría que enseñar para qué sirve la transparencia en el ejercicio de otros derechos. A manera de ejemplo, para la sociedad sueca es algo natural pedir acceso a documentos que obran en los archivos de su gobierno; es parte de los derechos que ellos ejercen de manera cotidiana. Para socializar este derecho se podría crear el primer concurso a nivel primaria, o que alguna de las materias de la educación básica sea de derecho de acceso a la información, para mejorar de ese modo el conocimiento y promover el ejercicio de este derecho fundamental. Es decir, dejaría de ser un derecho elitista, en la medida en que cambiara el siste-
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Estoy en contra de que el IFAI pueda ser capturado por el presidente de la República o por los partidos políticos. Dejemos que sea el Poder Judicial de la Federación el que se encargue de esta tarea
pueden regatear. Existen, por el contrario, criterios que pueden resultar contradictorios. El IFAI no tiene atribuciones para generar la contradicción de tesis. Hay algunos estudios como el de Perla Gómez Gallardo que documentan una calidad jurídica digna de mejora en sus resoluciones. ¿Cuál debería ser el perfil de los comisionados? Creo firmemente que deben ser abogados con práctica jurídica; de ahí que sugiera la idea de que deba convertirse en un tribunal. Creo que los comisionados o comisionadas del IFAI deberían tener preferencia para ocupar los cargos de magistrados, observando los requisitos de idoneidad establecidos en la ley. Estoy en contra de que el IFAI pueda ser capturado por el presidente de la República o por los partidos políticos. Dejemos que sea el Poder Judicial de la Federación, que tiene un gran reconocimiento en México, el que se encargue de esta tarea sin perder la suplencia de la deficiencia de la queja y la sencillez procedimental que se ha ganado. De esta forma se podría mantener sin ningún problema el principio de definitividad como ahora existe, toda vez que en este caso sus resoluciones serían inapelables, como sucede con el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
ma educativo. Sin una reforma de los planes educativos la transparencia no dejará de ser sólo un derecho programático. ¿Considera que el IFAI debe ser el órgano encargado de proteger los datos personales en posesión de particulares? La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares es una ley con oportunidades de mejora. Me parece que habría que reformar la ley actual para incluir los datos en posesión también de las autoridades.
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En el diseño vigente del IFAI, la parte de protección de datos personales tiene debilidades porque carece de competencia constitucional para conocer del tema, lo cual abre la puerta para la inseguridad jurídica. ¿Considera que hay criterios uniformes en las resoluciones del pleno del IFAI? El IFAI ha generado masa crítica en el tema. Hay estudios atendibles para generar razonamientos significativos en temas de frontera que han acompañado resoluciones importantes que no se le
Ernesto Villanueva es doctor en Derecho y doctor en comunicación por la Universidad de Navarra, además de coordinador del área de Derecho de la Información del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, donde se desempeña como investigador titular C definitivo por oposición. Asimismo, es miembro del Sistema Nacional de Investigadores de Conacyt, nivel III, y experto en los temas de transparencia, libertad de expresión, telecomunicaciones y rendición de cuentas. También es articulista del semanario Proceso y colaborador de diversos medios.
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Federico Guzmán Tamayo*
El control difuso de constitucionalidad y convencionalidad en materia de transparencia ¿La función jurisdiccional debe ser exclusiva de los tribunales del Poder Judicial? El autor analiza este tema para concluir que los organismos especializados en materia de acceso a la información y protección de datos personales se ajustan al modelo de los órganos que, sin formar parte del Poder Judicial federal, pueden llevar a cabo el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad.
E
n los últimos 10 años se han aprobado y publicado más de 100 reformas y adiciones a la Constitución federal, destacándose en muchas de ellas el ensanchamiento, perfeccionamiento y reconocimiento de derechos fundamentales.1 Lo anterior evidencia un interés por preservar y fortalecer nuestro Estado de Derecho y nuestro sistema democrático, pero igualmente pone de relieve la necesidad de ensanchar los mecanismos de protección y garantía de dichos derechos, con el fin de dotarlos de eficacia y permanencia. No es sensato ampliar prerrogativas sin que exista el deber de todos los órganos del Estado, en cualquiera de sus órdenes de gobierno, de respetarlos y, a su vez, de que se instituyan medios eficaces, sencillos, no onerosos y expeditos, para que los particulares puedan ver satisfecha cualquier violación a los mismos. Esta obviedad empezó a cristalizarse en nuestro país en forma muy recien-
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te, alentada por dos circunstancias de suma importancia: a) la reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, y b) la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso Rosendo Radilla, expediente Varios 912/2010, engrose publicado igualmente en el Diario Oficial de la Federación el 4 de octubre de 2011. De ambos acontecimientos, en consonancia con lo que se señala en la ejecutoria del caso Rosendo Radilla ya citado, emergen prima facie la ejecución de dos acciones por parte de los órganos del Estado que antes estaban vedados: la obligación de que todas las autoridades lleven a cabo en forma oficiosa la interpretación y la aplicación de la norma más favorable a las personas, así como el hecho de que órganos del Estado diversos a los del Poder Judicial federal ejerzan funciones en materia de control difuso de constitucionalidad y convencionalidad; esta última acción
aún se encuentra en etapa embrionaria y en espera de su desarrollo judicial, doctrinario y legislativo. No obstante lo anterior, desde hace un año2 he puesto en la palestra de las discusiones en el interior del órgano colegiado del Instituto de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Estado de México y Municipios3 (INFOEM) la necesidad de llevar a cabo el control de constitucionalidad y convencionalidad en nuestras resoluciones, de acuerdo al mandato previsto por la Constitución federal, así como a la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya citada. Lo anterior no es ocioso ni forma parte de un ejercicio de retórica, sino que tiene una razón y una aplicación práctica, en razón de que la legislación de acceso a la información del Estado de México prevé, al menos en un aspecto, más restricciones que aquellas que en forma limitativa enuncia la Constitución General y los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos vinculatorios para nuestro país. En efecto, es de todos conocido que el derecho de acceso a la información pública, previsto por el segundo párrafo del artículo 6° de la Constitución General, prevé restricciones motivadas por la transgresión de valores que residen, por un lado, en resguardar un interés público y, por el otro, en proteger intereses privados, mas no así limitaciones derivadas de la calidad del sujeto. He sostenido en diversas resoluciones que lo que importa en materia de derecho de acceso a la información es el objeto y no el sujeto; es decir que la racionalidad que debe imperar ante la solicitud de divulgación de la información en poder de los órganos del Estado es la propia naturaleza de ésta, no así la calidad del solicitante. En este contexto, se tiene que el segundo párrafo del artículo 4 de la Ley de Acceso a la Información del Estado de México4 prevé un enunciado jurídico restrictivo, mediante el cual se determina que en materia política sólo podrán ejercer dicho derecho los mexicanos. Lo anterior ha llevado a la exigencia de los sujetos obligados de requerir la acreditación de la nacionalidad de los solicitantes, con el fin de
dar respuesta a una solicitud de información cuya naturaleza han calificado de sustancia política. Ciertamente, en ocasiones la creatividad de los sujetos obligados por pretender ajustar como materia política cualquier tipo de información que nada tiene que ver con dicha sustancia es sorprendente, pero más allá de este tipo de comportamiento, sin duda estamos en presencia de la limitación al ejercicio de un derecho humano, que no encuentra un asidero en nuestro orden constitucional ni en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. No deja de señalarse que si bien el ejercicio al derecho de petición reconocido por el artículo 8° de la Constitución General tiene una limitación en razón de la materia y la calidad del solicitante, en los mismos términos que la prevista por el segundo párrafo del artículo 4 de la Ley de Acceso a la Información del Estado de México, es innegable que se trata de derechos distintos, y por esa razón no puede ampliarse dicha limitación a un valor constitucional diverso. Ante esta circunstancia, el control de constitucionalidad y convencionalidad que he reclamado debe ejercer el INFOEM con el fin de garantizar el derecho de acceso a la información, en primera instancia debe optar por la interpretación y la aplicación, en forma oficiosa y debidamente fundada, de la norma más favorable para el particular, conducta obligatoria para todas las autoridades en los términos ya señalados; pero más allá de este comportamiento, he señalado con argumentos razonables que el INFOEM, por su naturaleza, teleología y funciones, igualmente puede y debe realizar el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad, como en forma breve se explica a continuación. En primer lugar, el INFOEM es un organismo con autonomía reconocida en la Constitución política local,5 lo cual le asegura la no intromisión, la no dependencia y la no subordinación6 a cualquiera o de cualquiera de los poderes públicos de la entidad federativa, con el fin de obtener una mayor especialización, agilización, control y transparencia para atender eficazmente las demandas sociales.7
Pero el INFOEM no es solamente un organismo con autonomía reconocida en la Constitución, sino que tiene como misión actuar en su papel de garante del ejercicio del derecho de acceso a la información. En este sentido, en cuanto a las funciones a desplegar para garantizar efectivamente la prerrogativa citada, se tiene que dicho concepto —esto es, el de garantizar—, al vincularlo con los derechos humanos, conlleva la existencia de medidas para prevenir, investigar y sancionar las violaciones a dicha prerrogativa, así como, de ser el caso, reparar el derecho violado. Fijado lo anterior, atendiendo a su teleología, el INFOEM desempeña funciones similares a las que desempeñaría un tribunal administrativo8 —aunque ensanchando su competencia— al resolver, mediante un procedimiento seguido en forma de juicio, controversias que se suscitan entre los particulares y los órganos del Estado. Es de explorado y conocido derecho que las funciones que desarrollan los órganos u organismos garantes del derecho de acceso a la información existentes en las entidades federativas replican, en mayor o menor medida, el modelo adoptado por la ley federal en la materia.
segunda es la de resolver, mediante un procedimiento seguido en forma de juicio y de manera similar a como lo haría un tribunal administrativo, las controversias que se generen entre los particulares y la administración. El instituto será la última instancia para las autoridades, pero sus decisiones estarán sujetas a control judicial”.9 De lo transcrito, se advierte que el diseño planteó resolver las controversias que se suscitarán en materia de acceso a la información a través de un procedimiento seguido en forma de juicio, ante un organismo que actúa de manera similar a un tribunal administrativo, el cual cuenta con determinados grados de autonomía, así como con atribuciones para interpretar y aplicar la ley, como en la especie lo es el INFOEM. Un activo adicional a las racionalidades vertidas es el hecho de que el INFOEM, por disposición de la Constitución local, está dotado de plena jurisdicción. Al respecto, según lo señala Alfonso Nava Negrete,10 “la plena jurisdicción es una característica con que se dotó a los tribunales administrativos, mismos que tuvieron su origen en Francia, y que consiste precisamente en que poseen poderes más extensos que los tribunales de anulación.
La plena jurisdicción sólo puede ser concebible en órganos que desempeñan materialmente funciones jurisdiccionales; en este sentido, el INFOEM es un organismo de jurisdicción especializada. En esta tesitura, se advierte que en los considerandos del dictamen de la Comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, por el cual se aprueba la iniciativa de Ley Federal en Materia de Acceso a la Información Pública Gubernamental, se señaló con respecto del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública lo siguiente: “c) La ley está constituida por tres ejes fundamentales […] El tercer eje de la ley se refiere a la creación de instituciones responsables de su aplicación e interpretación […] El crear una instancia administrativa dentro del Poder Ejecutivo federal tiene cuatro funciones. La primera es ser el órgano regulador en materia de información para el gobierno federal. La
”Así, los tribunales de anulación dictan sólo sentencias declarativas de nulidad del acto o resolución impugnados. Por otra parte, los tribunales de plena jurisdicción poseen poderes jurisdiccionales más extensos, toda vez que con sus sentencias anulan el acto o resolución combatida y, además, condenan a la autoridad administrativa a que realice o no cierta conducta o actos, e inclusive con sus sentencias pueden sustituir al acto de la autoridad.” Dichos atributos, es decir, la plena jurisdicción, sólo pueden ser concebibles en órganos que desempeñan materialmente funciones jurisdiccionales; en este sentido, el INFOEM es un organismo de jurisdicción especializada.
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La plena jurisdicción es una característica con que se dotó a los tribunales administrativos, mismos que tuvieron su origen en Francia, y que consiste precisamente en que poseen poderes más extensos que los tribunales de anulación. En efecto, como se ha asentado al inicio del presente artículo, el continuo ensanchamiento, perfeccionamiento y reconocimiento de derechos en nuestro país y, por extensión, su encadenamiento con las consecuentes reformas a diversas leyes, ha generado una creciente cantidad de asuntos que se ventilan ante órganos estatales responsables de dirimir controversias de trascendencia jurídica, generándose la necesidad de instituir tribunales especializados. Entre las acciones que desarrolla el Estado para cumplir con sus fines se encuentra la de impartir justicia, pues el derecho a la justicia es un derecho humano reconocido por el artículo 17 de la Constitución General. La referencia directa a dicho derecho la entendemos en las funciones que
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desempeñan los tribunales del Poder Judicial; sin embargo, esto no significa que el término jurisdicción sea exclusivamente aplicable a la función encomendada a estos tribunales, sino que igualmente es desarrollada por tribunales especializados, como las juntas laborales, así como por los tribunales administrativos, agrarios y militares, grupo dentro del cual, por las razones aducidas, debiese integrarse el INFOEM como organismo de jurisdicción especializado en materia de acceso a la información y protección de datos personales. Por todo lo anterior, considero que en forma razonable es técnicamente sostenible que el INFOEM, en razón de su naturaleza, teleología y funciones, se ajusta al arquetipo de aquellos órganos que, sin formar parte del Poder Judicial federal, cuentan con permisión y obli-
gación constitucional para llevar a cabo el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad. *
Comisionado del Instituto de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Estado de México y Municipios (INFOEM). 1 Responsabilidad patrimonial del Estado, derecho de acceso a la información, derecho a la alimentación, derecho a la protección de los datos personales, derechos de las víctimas del delito, derecho a la educación, derechos de participación ciudadana, entre otros. 2 Recurso de revisión 2355/INFOEM/IP/RR/2011, Instituto Electoral del Estado de México, sesión del 29 de noviembre de 2011, comisionado ponente: Federico Guzmán Tamayo. 3 El instituto cambió su denominación, con la publicación de la Ley de Protección de Datos Personales del Estado de México en la Gaceta del Gobierno del Estado de México, el día 31 de agosto de 2012. 4 Artículo 4. Toda persona tiene el derecho de acceso a la información pública, sin necesidad de acreditar su personalidad ni interés jurídico. En materia política, sólo podrán ejercer este derecho los mexicanos. 5 Artículo 5. 6 Véase la tesis de jurisprudencia P./J. 80/2004. 7 Al respecto, consúltese la tesis P./J. 20/2007 referente a “Órganos constitucionales autónomos. Notas distintivas y características”. 8 Revisar los considerandos del dictamen de la Comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados, al analizar la iniciativa de Ley Federal en Materia de Acceso a la Información Pública Gubernamental, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados el martes 4 de diciembre de 2001. 9 Las cursivas son del autor del artículo. 10 Alfonso Nava Negrete, Setenta años del Tribunal Administrativo Federal de México, México, UNAM, p. 257. Disponible en http://bit.ly/TQaAb5.
Issa Luna Pla*
Secularizando la transparencia Debemos dejar de entender la idea de la transparencia desde una perspectiva moral —incluso con los beneficios que pueda aportar a una democracia— para aproximarnos a ella desde una óptica flexible y operativa —secularizada, en palabras de la autora—, desde la cual pueda llevarse al plano de la realidad política, de lo que es verdaderamente factible y no sólo deseable.
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ay una gran necesidad de plantearse la pregunta acerca de la factibilidad de las políticas de transparencia. Tanto los académicos como los gobiernos se están enfocando en conocer mejor los efectos de las normas y las políticas de transparencia gubernamental y han encontrado respuestas para anticipar lo que podemos esperar de las reglas de la apertura y la transparencia. Y esto nos obliga a regresar al concepto y a su función. La idea religiosa de la transparencia, en palabras de David Held, consiste en mirar el tema eminentemente desde sus atributos morales y sus beneficios innegables a la democracia. Ciertamente, es una idea decimonónica en sus raíces filosóficas. En la actualidad parece que esta visión religiosa choca con la realidad política de los gobiernos y entonces hay que adoptar un concepto de transparencia flexible y operativo; yo diría, secularizado.
Los hallazgos de este enfoque apuntan a una primera pista: que por sí mismas, las políticas de la transparencia (y su cumplimiento) no arrojan resultados democráticos. Y por “resultados democráticos” se habla de expectativas sociales y políticas puestas en las normas de transparencia: buenas prácticas de administración de las economías; mejoramiento en los procesos de toma de decisiones públicas; integración de las propuestas ciudadanas a los proyectos y los planes de gobierno, entre otros resultados. Y es que digamos que la transparencia se parece más a una puerta que deja mirar hacia el interior de un espacio, que a la propia infraestructura del espacio (público). Así que las normas de transparencia permiten que la sociedad mire al interior del espacio; pero si el lugar está limpio o no lo está, si está bien diseñado o es un caos, eso no depende necesariamente de la puerta, ¿cierto? Para que la transparencia cumpla las expectativas de gobierno y democracia
se estudian diversos factores que parecen incidir en la manera en que las reglas son aplicadas o violadas, factores que afectan el resultado de la apertura o la reserva de la información gubernamental. Cuando se trata de información vinculada a procesos y decisiones, los factores son los siguientes: los tipos de decisiones, y si se trata de decisiones “sensibles”, apegadas a Derecho o no; la composición de los cuerpos de decisión, su legitimidad y su autonomía, y el formato en que se llevan a cabo los procesos de decisión, ya sean abiertos o cerrados. La transparencia que más parece estar vulnerable a estos factores es la que regula la apertura de la información vinculada a procesos. Porque abrir las discusiones no sólo puede poner en peligro la propia decisión, sino que también expone las posturas de los funcionarios y los legisladores, quienes no quisieran comprometer su prestigio o su popularidad; o bien, las decisiones pueden retrasarse debido a que los procesos abiertos e incluyentes toman su tiempo. ¿Que cuáles son los objetivos de secularizar la transparencia? Primero, mostrar la complejidad para obtener los resultados democráticos esperados y, de paso, llevarla al plano de la realidad política; integrar diversos conocimientos y disciplinas que pueden contribuir a resolver los problemas contemporáneos de las normas de apertura; entender los obstáculos que pueden presentarse en el ejercicio del derecho de acceso a la información de acuerdo con la conjugación de los factores, y, quizás, anticipar resultados y ajustar las reglas a la realidad. * Profesora investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
¿Cuáles son los objetivos de secularizar la transparencia? Primero, mostrar la complejidad para obtener los resultados democráticos esperados y, de paso, llevarla al plano de la realidad política. El Mundo del Abogado enero 2013
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Guillermo A. Tenorio Cueto 驴C贸mo se protegen los datos personales? 50
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A qué retos se enfrenta la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares? En primer lugar encontramos su ejecución. Sabemos que la ley ha dotado a distintos actores para intervenir en los procesos de ejecución, como son la Secretaría de Economía o el mismo IFAI. Pero también sabemos que la creación de la ley no contempló un fortalecimiento de las instituciones que la aplican. Y eso sí es un problema pues tenemos un marco normativo casi inejecutable. El segundo reto se encuentra en su recepción por parte de los particulares. En México hay una gran parte de la sociedad que no tiene un cabal conocimiento de la ley. ¿Considera que también existe un problema cultural? Claro, podríamos decir que la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión los Particulares enfrenta dos grandes retos: uno hacia lo institucional y otro hacia lo cultural social, pues los mexicanos nunca tuvimos en cuenta que nuestros datos constituyen parte de nuestra vida y ahora nos cuesta trabajo entenderlo, generando con ello un círculo vicioso, pues si quien es legítimo propietario de los datos no pide protección, y quien los recibe no se interesa en protegerlos, entonces el Estado deberá ayudar a generar una transformación cultural en ese sentido. En el libro Los datos personales en México. Perspectivas y retos de su manejo en posesión de particulares se plantean muchas problemáticas de la Ley Federal de Protección de Datos Personales, pero ¿qué tipo de beneficios nos otorga a los ciudadanos? Como sucede con cualquier ordenamiento, esta ley es sin lugar a dudas perfectible, pero cabe resaltar que en ella encontramos beneficios directos como ciudadanos, pues establece un estándar sobre el manejo de los datos. Es de vital importancia resaltar que la ley prevé el establecimiento de los cuatro derechos vinculados a la protección de datos y de diversos principios que deben orientar el quehacer ordinario de los datos personales. Sin equívocos, cabe afirmar
Guillermo A. Tenorio Cueto nos habla sobre el libro Los datos personales en México. Perspectivas y retos de su manejo en posesión de particulares, en el que selecciona diversos temas de relevancia en materia de protección de datos personales, poniendo sobre la mesa las adversidades a las que se enfrenta la ley en México. que ganamos al tener un marco normativo que protege y armoniza el sistema de derechos fundamentales, ya que no queda como un principio constitucional ambiguo. Respecto de la polémica y los problemas legales que generó la película Presunto culpable, donde el manejo de la imagen y de los datos personales entra en pugna, ¿cómo considera que se debe manejar este conflicto entre la privacidad de un individuo y el interés público? Los derechos pueden entrar en pugna y lo que tendrán que hacer los tribunales en todo caso es llevar a cabo un ejercicio de ponderación para saber cuál prevalece, si el derecho a la información o el derecho a la personalidad, que en este caso es la imagen, la cual se violenta poniendo en riesgo la vida privada de una persona. El quehacer del tribunal es procurar que los derechos en conflicto se puedan armonizar. Y en el caso de Presunto culpable, ¿cómo considera que actuó el tribunal? El ejercicio del tribunal se basó fundamentalmente en la armonización. Lo que hizo la juez fue justamente una labor de armonización, pues no se es-
taba violentando el derecho a la información, pero tampoco se estaba potenciando que, por la imagen de este sujeto, la película no se presentara. En el tema de las redes sociales en internet y el manejo de los datos personales, ¿considera que la aplicación de esta ley puede garantizar a los usuarios su resguardo? No lo sé. Ése es un tema sobre el que todos tenemos duda, porque conocemos la vertiginosidad de internet y, sobre todo, la carencia de seguridad para la protección de datos. Normalmente, cuando nos referimos a redes sociales e internet siempre pensamos en las más comunes: Facebook, Twitter, etcétera. Claro, estas páginas ofrecen al usuario su servicio de protección; además, sus políticas de privacidad son muy claras. Lo que pasa es que la gente no las lee. Creo que el desaf ío está en otras redes sociales que no son tan comunes y cuyas políticas de privacidad son muy cuestionables o simplemente inexistentes. Me parece que hasta que comencemos a ver que los particulares acuden a las autoridades, podremos aprender cómo armonizar estos derechos con la práctica ordinaria de la protección de datos. Sólo entonces vamos a ver si hay
El Estado, al establecer causales de reserva o limitaciones al derecho de acceso a la información, está participando de un sistema de transparencia, que se basa en el entendido de que la revelación de la información también puede causar daños El Mundo del Abogado enero 2013
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lagunas graves en la ley o tenemos una legislación de vanguardia. Entonces, ¿piensa que los datos personales de los ciudadanos mexicanos podrían estar en peligro? Ver cómo las autoridades van resolviendo estos desaf íos va a ser muy interesante, porque hay casos que ni siquiera se nos han ocurrido, que apenas se están originando. Por eso aquí también entra el tema cultural. Y tenemos que ser lo suficientemente capaces para hacer que la gente acuda a las autoridades cuando sienta que se están truncando sus derechos respecto de la posesión de sus datos personales. Sobre este tema de internet, ¿qué papel jugó Julian Assange a nivel internacional, siendo el fundador y portavoz del sitio de internet Wikileaks? ¿Es un héroe o un villano? Una política de transparencia y acceso a la información asume ciertas limitaciones. Es importante entender que un derecho no es ilimitado ni absoluto, sino que tiene acotaciones. Entonces, teóricamente los estados se reservan determinado tipo de información para preservar el orden público, la paz, el bien común, en fin, valores que están detrás de la razón de la clasificación de una información, porque se puede probar el daño que provocaría su publicación. Héroe o villano, no lo sé; depende del Estado que lo señale. Me parece riesgoso hacer uso de una información cuando puede causar daño si se publica. Repito: los derechos no son absolutos; todos tienen sus limitaciones. Entonces, ¿considera que los estados deberían clasificar esa información? Lo cierto es que el tema de Wikileaks se mueve en un terreno muy pantanoso, que es justamente la revelación de información que normalmente los estados clasifican como reservada. En ese sentido, hace una serie de revelaciones acerca de información reservada. Y si un Estado clasifica un dato como reservado, obviamente le parecerá lesivo que esa información se ventile por todos lados. ¿Cómo se pueden determinar los límites del derecho a la información de la sociedad?
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Guillermo Antonio Tenorio Cueto es licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana, con estudios de maestría en historia del pensamiento por la Universidad Panamericana y de suficiencia investigadora por la Universidad de Salamanca. Además es doctor por la Universidad de Salamanca. Es coordinador del doctorado en Derecho por investigación en la Universidad Panamericana, profesor de teoría general del Estado y de instituciones políticas contemporáneas y Derecho a la información, y socio del despacho Tenorio y Casas, S.C., desde el año 2000. Asimismo, es autor de Comentarios a la Ley Federal de Acceso a la Información Pública Gubernamental, La construcción del Derecho en el discurso mediático y Entre el espacio público y la libertad de expresión, entre otras obras.
El manejo de la información también tiene un componente ético que hay que considerar, pues hay que entender que no necesariamente toda la información causa un beneficio social. En ese sentido, el Estado, al establecer causales de reserva o limitaciones al derecho de acceso a la información, lo que está haciendo no es transitar por un sistema de secrecía; por el contrario, está participando de un sistema de transparencia, que se basa en el entendido de que la revelación de la información también puede causar daños. En el caso específico de Wikileaks y el IFAI como órgano garante del acceso a la información, ¿cuál es su postura ante estos hechos? Depende de la información. Si dicha información se hubiera pedido por medio de un recurso ante el IFAI, lo que probablemente hubiera hecho el instituto sería confirmar la reserva de la información si comprometía las relaciones internacionales de México, pues me parece que la prueba de daño era clara desde la óptica institucional. ¿Qué habría pasado si Julian Assange hubiera pedido esta información al IFAI? Seguramente sólo se le habría dado cierta información. Hay que saber qué información se maneja y si afecta a alguien.
Aunque por otro lado tenemos el principio de máxima publicidad. El principio de máxima publicidad admite esta regla de excepción, que justamente perfecciona el sistema de la transparencia y el acceso a la información. Finalmente, en el ámbito personal, ¿qué le dejó a Guillermo Tenorio este libro? Mucho. La verdad es que a nivel personal me ha dejado muy satisfecho. Me parece que la organización del libro es relevante; las partes en las que quedó dividido son totalmente oportunas. Pero sobre todo creo que pude acercarme al tema de la protección de datos personales de manera exponencial, porque en cada apartado cada uno de los autores dialogamos muchísimo acerca de los temas que abordamos. Cabe mencionar que un proyecto editorial siempre es muy satisfactorio. Y en el caso de éste, llegó en el mejor momento, justo cuando el tema estaba en su apogeo. Además creo que tiene el claro sentido de hacer ver a la gente que el tema reviste capital importancia para la protección de nuestra privacidad. Esto es lo que me deja el libro: haber trabajado con gente sensacional y, sobre todo, que es una obra que puede servirle a la gente para entender el tema de la protección de datos.
El manejo de la información tiene un componente ético que hay que considerar, pues no necesariamente toda la información causa un beneficio social
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Cecilia Azuara*
El acceso a la informaciรณn, mรกs allรก de la rendiciรณn de cuentas
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A pesar de los innegables beneficios de contar con una Ley de Transparencia, es necesario transitar hacia un nuevo paradigma en relación con el derecho de acceso a la información, en el que se promueva la publicación de información de manera proactiva, en formatos abiertos y reutilizables, con acceso a bases de datos, sin que medie una solicitud. Se generaría, así, un círculo virtuoso de interacción entre el gobierno y la sociedad.
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n 1776 fue impulsada en Suecia la primera ley de acceso a la información gubernamental: la Ley para la Libertad de Prensa y del Derecho de Acceso a las Actas Públicas. Pero no fue sino hasta dos siglos después de la primera ley de acceso a la información que esta materia fue desarrollada en otros países: Finlandia (1951), Estados Unidos (1966) y Dinamarca (1970) expidieron leyes para regular el acceso a la información gubernamental. Después, en los últimos cinco años del siglo XX y en los primeros del XXI, más de 40 países del mundo —incluido México— siguieron ese ejemplo e instituyeron sus propias leyes de acceso a la información.1 En la actualidad puede afirmarse que una ley de acceso a la información constituye una herramienta eficaz para desincentivar prácticas patrimonialistas y discrecionales y contribuye a la consolidación de las democracias. En efecto, las leyes de transparencia han sido concebidas fundamentalmente para generar una sociedad más informada que esté en posibilidad de evaluar la forma en que los órganos gubernamentales ejercen sus funciones, lo que contribuye a inhibir prácticas corruptas por parte de los servidores públicos y propicia una rendición de cuentas más efectiva. México no ha sido la excepción. Después de diversas interpretaciones al artículo 6° constitucional, que estableció desde 1977 que el derecho a la información sería garantizado por el Estado, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el 11 de junio de 2002, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. Entre los objetivos de dicho ordenamiento, en términos del artículo 4, se encuentran el de proveer lo necesario para que toda persona pueda tener acceso a la información mediante procedimientos sencillos y expeditos; transparentar la gestión pública mediante la difusión de la información que generan los sujetos obligados; favorecer la rendición de cuentas a los ciudadanos, de manera que puedan valorar el desempeño de los sujetos obligados, y contribuir a la democratización de la so-
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ciedad mexicana y la plena vigencia del Estado de Derecho. Para Alonso Lujambio y Ricardo Becerra, las leyes de transparencia han venido a transformar, silenciosamente, el modo en que se ejerce democráticamente el poder, pero no han sustituido a las formas tradicionales de control, densamente institucionales, a través de los mecanismos de división del poder. Más bien se han sumado a esos mecanismos, de modo que diversas “capas geológicas” van acumulándose para fortalecer la democracia, para dotarla de calidad y consolidarla ante los ojos de los gobernados, quienes, en definitiva, ven aumentada su cuota de poder no sólo en el momento de elegir (castigar o premiar) partidos y gobiernos, sino en todo momento, en el largo interregno cotidiano que se abre entre una elección y otra.2
como un sistema de vida, como lo prevé el artículo 3° constitucional. Las democracias crean instituciones, ponen en marcha procedimientos y expiden leyes a efecto de promover y fortalecer la rendición de cuentas, pues ésta es condición indispensable de aquéllas. Bajo ese contexto, un verdadero esquema de rendición de cuentas tiene tres dimensiones básicas: a) La obligación de los servidores públicos de informar sobre sus decisiones. b) La obligación de dichos servidores públicos de justificarlas frente a los gobernados. c) La posibilidad de sanción por la violación a sus deberes públicos. No hay duda de que la verdadera vida democrática de un país depende en gran medida de la exigencia, por parte de la sociedad, de una efectiva rendición de cuentas.
Un verdadero esquema de rendición de cuentas tiene tres dimensiones básicas: a) la obligación de los servidores públicos de informar sobre sus decisiones; b) la obligación de dichos servidores públicos de justificarlas frente a los gobernados, y c) la posibilidad de sanción por la violación a sus deberes públicos. Pero, ¿cómo contribuye una ley de transparencia y acceso a la información a la rendición de cuentas y a la consolidación de una democracia? El esquema tradicional de distribución de poderes surge con la idea de no concentrar el poder en una sola persona y crear así un sistema de pesos y contrapesos, en el que estos tres poderes se limiten mutuamente. A este tipo de control se le ha llamado control horizontal. En este esquema de pesos y contrapesos también existe el control vertical, es decir, aquél que ejerce la sociedad respecto de sus gobernantes. El voto es sin duda la manifestación por excelencia del control vertical, pues a través de éste la sociedad expresa su evaluación respecto de sus gobernantes. De este modo se acciona una serie de mecanismos para acotar, moldear y limitar la discrecionalidad del poder, a efecto de que la democracia se refleje no únicamente como estructura jurídica y régimen político, sino también
La rendición de cuentas es, pues, ese diálogo que debe existir entre autoridades y gobernados, a través de las herramientas idóneas para ello. En síntesis, la rendición de cuentas no es más que la obligación por parte de los servidores públicos de responder por sus actos y tiene como propósito reducir las incertidumbres del poder, limitar sus arbitrariedades, prevenir y remediar sus abusos, y mantener el ejercicio del poder dentro de ciertas normas y procedimientos prestablecidos. En el mismo sentido, la rendición de cuentas se constituye también como un derecho de los ciudadanos para conocer las decisiones de sus gobernantes y las causas que dieron origen a las mismas. Si las decisiones y las justificaciones propias de la actividad gubernamental constan en documentos, a los cuales hoy el ciudadano puede tener acceso, queda clara la contribución de una ley de esta naturaleza en la rendición de cuentas.
Antes de la expedición de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental los gobernados recibían la información procesada por los medios de comunicación, o bien mediante comunicados oficiales en los que el gobernante informaba sobre su gestión. Por supuesto, se contaba con el derecho de petición; no obstante, ahora la obligación de la autoridad ante dicho derecho consiste en otorgar una respuesta fundada y motivada. La diferencia, pues, es sustancial. Entonces, a partir de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental se establece un procedimiento claro para que cualquier persona ejerza su derecho a obtener documentos gubernamentales, a efecto de que el particular pueda valorar la actividad pública de estas instancias de gobierno. Se cumple así uno de los objetivos fundamentales del derecho de acceso a la información: constituirse como una herramienta eficaz para generar ese diálogo entre la autoridad y la sociedad para propiciar una rendición de cuentas más efectiva. Hoy, sin embargo, ése no es el único fin del derecho de acceso a la información. Las tecnologías de la información ofrecen nuevas posibilidades que, sumadas a políticas de transparencia, resultan en un nuevo paradigma de este derecho fundamental. En efecto, políticas recientes como la de gobierno abierto3 promueven la publicación de información de manera proactiva, en formatos abiertos y reutilizables, de tal suerte que la sociedad interesada pueda tener acceso a información o bases de datos sin que medie solicitud, y que pueda usar esas bases de datos sin costo adicional, lo cual promueve la innovación y el desarrollo económico. La iniciativa de gobierno abierto también fomenta la participación de la ciudadanía en el diseño y la implementación de las políticas públicas, a través del uso de herramientas diseñadas para tal propósito, y favorece la generación de espacios de colaboración e innovación entre los diversos actores, particularmente entre las administraciones públicas, la sociedad civil y el sector privado, para diseñar
y producir conjuntamente valor público, social y cívico. Esta nueva concepción de la forma de operar del gobierno y de la participación que puede tener la sociedad en asuntos públicos, da un valor adicional a la información, la cual en nuestros días no sólo da cuenta de la actividad gubernamental, ni únicamente transparenta la gestión pública, sino que también puede ser reutilizada por la sociedad para darle un uso diverso al que le da el órgano público que la detenta, en beneficio de aquélla. La aspiración de los gobiernos que se han adherido a la alianza para el gobierno abierto es que la información sumada a desarrollos tecnológicos proporcione mayores beneficios e incida de manera directa en la toma de decisiones de la sociedad. La publicación de información en formatos abiertos e interoperables permite su reutilización libre y gratuitamente, con lo que se promueve la creatividad y la innovación en el uso de datos públicos, para resolver problemáticas de la comunidad con información proporcionada por el gobierno, generando soluciones desde la propia sociedad, lo que necesariamente amplía los horizontes de la participación ciudadana. Esta política exige un esfuerzo de colaboración entre gobierno y ciudadanía para garantizar que confluya la información que se publica y el interés de los creadores de tecnología dispuestos a desarrollar nuevas herramientas y servicios para darle una utilidad adicional a dicha información. No basta que los gobiernos publiquen la información que consideren relevante o de utilidad social: esta política, para que sea exitosa, requiere el diálogo constante entre los que generan y poseen la información y quienes tienen el interés de reutilizarla. Así, este nuevo paradigma también abre nuevas posibilidades a la relación Estado-sociedad. Hoy, la exigencia es mayor para los órganos públicos, pero la participación ciudadana debe crecer en la misma medida, para lo cual se están implementando herramientas que facilitan y promueven esa participación. En este contexto, se crea un círculo virtuoso en el que se generan beneficios para todos los actores involucrados. El gobierno se beneficia en tanto se obli-
ga a contar con información precisa, actualizada y ordenada, a efecto de poner a disposición de la sociedad un producto que sea reutilizable, lo que necesariamente impactará en el ejercicio de su función. Para quienes reutilizan la información, desarrollando aplicaciones o herramientas, puede generarse un beneficio económico o sencillamente facilitarse las tareas que tienen que ver con las actividades que realizan. Y para la sociedad en su conjunto pueden multiplicarse las opciones de utilidad de ciertos datos, a partir de información procesada que resulta de su interés. No pasa inadvertido que, al promover la reutilización de la información por parte de la sociedad, habrá que ser particularmente cuidadosos con los datos personales que detentan los gobiernos en razón de las funciones que realizan. Mientras esa línea sea clara, esto no debe constituirse en un obstáculo para fomentar esta política y ampliar los alcances del derecho de acceso a la información. En síntesis, tal vez la mayor virtud de estas nuevas prácticas que vemos generarse a través de políticas como las que promueve el gobierno abierto sea justamente la nueva forma en que interactúan gobierno y sociedad para propiciar el bien común. Debemos apostar por este nuevo paradigma. Pocas veces, de manera tan clara un tema hace converger los esfuerzos de los gobiernos y de la sociedad hacia fines comunes. * Secretaría de Acceso a la Información del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos. 1 John M. Ackerman e Irma E. Sandoval, “Leyes de acceso a la información en el mundo”, Cuaderno de Transparencia, núm. 7, IFAI, 2005, p. 7. 2 Ricardo Becerra y Alonso Lujambio, “¿Por qué constitucionalizar?”, en Democracia, transparencia y Constitución. Propuestas para un debate necesario, Sergio López Ayllón (coord.), UNAM-IFAI, México, 2006. 3 Es una reciente iniciativa multilateral, de la cual México forma parte, cuyo objetivo es que cada país genere esfuerzos concretos que impacten en los cuatro principios que la constituyen: a) transparencia, b) aumento de la participación ciudadana en los asuntos públicos, c) rendición de cuentas y combate a la corrupción y d) aprovechamiento de la nuevas tecnologías para robustecer la forma de gobernar. Los compromisos concretos de cada país deben quedar incluidos en un plan de acción que debe considerar los cinco ejes estratégicos: 1) mejoramiento de los servicios públicos, 2) incremento de la integridad pública, 3) gestión efectiva y eficiente de los recursos públicos, 4) creación de comunidades más seguras y 5) incremento de la responsabilidad y la rendición de cuentas corporativa. Actualmente son 57 países los que conforman la alianza. México incluso formó parte del comité promotor, convocado por Estados Unidos, previo a la formalización del mecanismo. Para mayor información, consultar wwwopengopartership.org.
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Miguel Castillo Martínez*
El gran reto del sistema nacional de transparencia
¿Cuál debe ser el papel de los comisionados de transparencia dentro de los órganos? ¿Cuál debe ser su perfil y cómo deben ser evaluados? ¿Qué puede aprenderse de las experiencias estatales en materia de transparencia y acceso a la información? En el marco del actual rediseño de nuestro sistema nacional de transparencia, el autor pone éstas y otras cuestiones en el centro del debate. 58
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n medio de la vorágine que genera una revisión integral del sistema nacional de transparencia, sin duda me parece que es el momento oportuno para establecer un diálogo distinto, y tal vez novedoso, respecto del tema. Durante 10 años, nuestro país, con gran responsabilidad y no ajeno a ciertas reticencias, ha ido construyendo un robusto sistema de acceso a la información pública, cuya finalidad es, principalmente, garantizar un derecho fundamental de todos. Desde que la necesidad de generar confianza trajo consigo la transición política del año 2000, pasando por la oportuna reforma constitucional de 2007, y con la contribución de estados, legislaturas estatales y poderes públicos, hemos ido, poco a poco, estableciendo de manera formal y dinámica un sistema que ha traído indudables beneficios en nuestro sistema democrático. Escatimar eso, ponerlo siquiera en duda, e incluso caer en la crítica fácil, resulta inadecuado y poco generoso para quienes con su empeño, trabajo y sensibilidad pretenden generar cambios importantes en nuestra convivencia social. Sin embargo, a la luz de una necesaria reforma que viene acompañada del décimo aniversario de la promulgación de la Ley Federal de Transparencia, la discusión se centra en dos escenarios cuyos enfoques se han tratado de una manera dispar: la visión federal versus la visión estatal. Quienes conocemos de cerca la construcción de los institutos estatales de acceso a la información, la promulgación de las leyes y el funcionamiento del Derecho en las entidades federativas, tenemos la obligación de reconocer la enorme influencia del ámbito federal que dio lugar, desde el punto de vista de conveniencia política, para que el tema pudiera transitar y volverse parte de nuestra incipiente democracia participativa. Sin embargo, con esa misma generosidad debería existir un amplio reconocimiento a la lucha que desde los estados se ha librado para fortalecer el tema en todo el país. Para nadie versado en el tema resultaría novedoso saber que muchas de las
leyes estatales, e incluso el funcionamiento de muchos de los órganos garantes del acceso a la información pública en los estados, es mejor, de mayor avanzada y con mayores capacidades institucionales, que el órgano federal. El IFAI, que sin duda cuenta con un respeto y un reconocimiento merecidos por su labor, ha sido, sin embargo, aún después de la reforma de 2007, un órgano acotado, sin capacidades institucionales para hacer valer sus resoluciones y circunscrito únicamente al Ejecutivo federal, no obstante que en los estados el alcance de los institutos garantes se extiende a los poderes Judicial y Legislativo, a los organismos estatales autónomos e, incluso, en algunos casos, en forma directa a los partidos políticos. Es evidente que, con todo y las resistencias estatales derivadas de las peculiares condiciones políticas que existen en cada caso, y no obstante las críticas generalizadas, el avance que existe en las 32 entidades federativas es muy importante y ha servido de base para generar la discusión que en estos momentos se libra y que tendrá como resultado evidente el fortalecimiento del IFAI y la ampliación de sus facultades. Además, todo apunta a que se constituirá en una segunda instancia para favorecer el ejercicio ciudadano de acceso a la información. Si esto ha sido así, ¿por qué la discusión de una reforma tan transcendente se sigue manejando en forma centralizada sin incluir, de manera formal y activa, a quienes desde los estados han construido el tema? La respuesta es simple y al mismo tiempo compleja. Y es que el precio de vivir en un país en el que la capital sigue siendo el centro neurálgico de la vida pública muchas veces impide ver y dar la verdadera dimensión a los alcances y a los avances que se generan en los estados y a su impacto en la vida federal. Ejemplos sobre el tema hay muchos, y reparar en ellos sería intrascendente, ya que lo verdaderamente toral, en este caso, es responder cómo hemos y debemos construir un sistema nacional de transparencia que traiga como consecuencia que los ciudadanos vigilen activamente las acciones de sus gober-
nantes y todo lo anterior sirva para tomar decisiones electorales informadas. Mi experiencia sobre el tema me indica que debemos acumular las mejores experiencias sobre el particular sin darle mayor valor a lo federal sobre lo estatal. Debemos contrastar los resultados dependiendo de su complejidad, condiciones políticas y sociales, y recursos asignados para el efecto. Y, por último, debemos tener claro que un derecho fundamental debe garantizarse de manera sencilla, expedita y dejando pocos recursos legales para evadir esta obligación. Al revisar la propuesta presentada por Enrique Peña Nieto, aún en su calidad de presidente electo, a la fracción de su partido en el Senado, y que ha hecho suya, se percibe de inmediato que el diagnóstico es correcto, pero también se vuelve evidente que urge homologar el ejercicio del Derecho, y su garantía debe traducirse en iguales derechos para todos sin importar cuál de los niveles de gobierno sea sometido al escrutinio. De inmediato, la crítica a la conformación de los órganos se vuelve parte preponderante del debate público, pero también se vuelve un pretexto porque, según los entendidos, dicha crítica legitima al órgano, sin reparar que el principal elemento legitimador es el ejercicio de la función y un correcto, preciso y claro catálogo de responsabilidades, a las que deberá responder quien tenga el honor, la preparación y el perfil para ocupar y desempeñar tan digno cargo. De inmediato también, como resultado de nuestra visión centralista, surge la tentación de condenar veladamente a los institutos estatales por el hecho de incluir en la propuesta que sus resoluciones sean revisadas por un organismo federal, el IFAI, fortalecido en este caso. Aquí vale la pena analizar el fondo de la propuesta y dejar a un lado la perspectiva fácil que en realidad nos lleva a la respuesta incorrecta. Un derecho fundamental, como ya se ha mencionado, debe ser garantizado de manera fácil, sin necesidad de asistencia jurídica y con prontitud; de otra manera, poco contribuiríamos a la credibilidad que sobre los derechos fundamentales y su garantía deber tener todo ciudadano.
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No obstante que una cantidad mayor a 90 por ciento, en términos generales, de las resoluciones de los órganos garantes del país son a favor del ciudadano, es decir, pronunciándose por la apertura y la entrega de información, la realidad es que ante la negativa, la única manera de sacar del ámbito estatal una resolución especializada era, para todo ciudadano, el amparo, una institución, que vale la pena decirlo, se ha convertido en un laberinto jurídico cada día más complejo y técnico, para el que se requiere indudablemente la asesoría de un abogado. Nuestra cultura sospechosista, parafraseando a un conocido político mexicano, nos lleva irremediablemente al marco de la duda que envuelve la verdadera autonomía de los órganos locales de transparencia frente a los poderes locales mayoritarios. La realidad nos demuestra que esto no es totalmente cierto, pero tampoco evidentemente falso. Tratándose de un derecho fundamental, en que el verdadero interés ciudadano y el compromiso público es conocer la información, cualquier esfuerzo por eliminar la sospecha y evitar al mismo tiempo la complicación del ejercicio del mismo, tiene que ser visto con buenos ojos. De ahí que una segunda instancia fuera del ámbito local, pero conocida por un organismo especializado con la misma naturaleza, origen y fin, sin duda debe redundar en un beneficio social. Soy un convencido, y siempre lo he dicho con claridad y responsabilidad, de que judicializar el derecho de acceso a la información pública sería el peor error. Los derechos fundamentales deben, lo reitero, ser ejercidos en forma simple y garantizados de manera expedita. Nuestro sistema jurídico tradicional, y lo digo como autocrítica y vislumbrando un área de oportunidad, no ha demostrado que pueda cumplir con las dos premisas. Por lo anterior, la segunda instancia debe ser bien vista porque tiene como finalidad facilitar al ciudadano el ejercicio de un derecho. A los órganos garantes, además, les abre una enorme área de oportunidad, que comienza con la profesionalización de sus ámbitos legales que resuelven los
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recursos presentados por los ciudadanos y les permite quedarse a un lado de las presiones del poder público porque al final habrá una instancia al margen de la injerencia estatal que revisará las resoluciones y traerá en cascada criterios nacionales que deberán se cumplidos y utilizados por todos de manera uniforme. Sin duda, mejoraremos el ejercicio del Derecho a favor del ciudadano. Pero un elemento esencial que no parece formar parte de la discusión y es, en sí mismo, fundamental para el diseño institucional de nuestro sistema nacional de transparencia, se reduce en preguntas simples: ¿cuál debe ser el papel que deben desempeñar los comisionados de transparencia dentro de los órganos?, ¿debe limitarse su papel a ser simples resolutores o habrán de promover y gestionar una mejora en la gestión pública como resultado del acceso a la información?, ¿cuál debe ser el perfil de los comisionados y cómo deben ser evaluados en el encargo? Cuando en el centro de la discusión entre las fuerzas políticas el proceso del nombramiento de los comisionados se vuelve un asunto toral, las tres preguntas formuladas arriba deben contener respuestas claras. Soy muy enfático cuando afirmo que quienes hemos tenido el privilegio de ejercer esa función en los estados contamos con las respuestas y podemos aportar mucho con ellas. Los comisionados o consejeros de transparencia deben ser mucho más que resolutores. Tienen la obligación y el deber de construir una nueva relación entre gobierno y sociedad utilizando la herramienta de la información pública como una fuente de credibilidad y análisis de la función de gobierno. Somos y debemos constituirnos como puentes eficientes que unan a los ciudadanos con el gobierno, para que los primeros recuperen la confianza en sus instituciones y las personas que la ejercen, y el segundo recupere el prestigio de dicha función mediante la mejora continua de la tarea derivada de la observación ciudadana. Los perfiles sociales, con alta dosis de capacidad negociadora, proactiva, unificadora, integradora, de alta responsabilidad y de honorabilidad manifiesta no están circunscritos a carreras profesionales específicas, aunque sin duda
conocimientos legales, de administración pública y de recursos humanos son indispensables para cumplir con eficacia la función. Pero sin duda el principal elemento para garantizar la independencia necesaria se encuentra en un claro procedimiento de evaluación que se base en el punto principal de la garantía ciudadana: contar con información pública de calidad, oportuna, de fácil acceso, que sirva para tomar decisiones informadas y que nos permita conocer cómo y por qué se toman las decisiones que involucran recursos públicos. Durante más de una década nuestras instituciones han preparado, de manera empírica pero profesional, a hombres y a mujeres que han asumido el acceso a la información pública como el nuevo motor que permitirá el avance de nuestra democracia. A lo largo y ancho del país, en medio de la rica diversidad de nuestro territorio, hemos avanzado con firmeza en la construcción de un sistema que nos permite abordar de manera seria una discusión que debe ser nacional y no federal. Hacer del IFAI un organismo nacional implica enriquecerlo con las visiones locales y nutrirse de las experiencias estatales aprovechando las condiciones que desde la Federación parecen tener un rumbo definido y decidido. Hago votos por que la reforma constitucional no se quede en una gran reforma legal, sino que se convierta en una gran revolución conceptual. Hacer del IFAI la instancia nacional de transparencia por excelencia implica un rediseño de misiones y un enriquecimiento de visiones. El gran capital humano, la gran masa crítica que existe en el tema, deberá abonar activamente para construir, a partir de una reforma de gran alcance, un sistema nacional robusto y simple, nacional en su conformación e integral en su aplicación. El ciudadano exige buena información, accesible, oportuna, entendible y útil. No parece muy dif ícil cumplirle. La clase política, esa que parece reencontrar el rumbo, tiene la palabra. * Consejero del Instituto Estatal de Acceso a la Información Pública del Estado de Yucatán.
Luis M. Pérez de Acha*
Transparencia de la deuda pública subnacional En nuestro país existe la tendencia sistémica de ocultar o encubrir el monto real de la deuda subnacional —la deuda pública asumida por los estados y los municipios—. No obstante, la información relacionada con recursos públicos, como es la deuda subnacional garantizada con participaciones federales, no puede ampararse con los secretos bancario o fiduciario, ni puede asignársele el calificativo de reservada.
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l endeudamiento subnacional, es decir, la deuda pública asumida por los estados1 y los municipios, es muy elevado; al grado, incluso, de que varios de ellos se encuentran en situación crítica de insolvencia. Nuestro propósito no es presentar reflexiones de índole financiera ni crediticia sobre los niveles de ese endeudamiento, sino apuntar los lineamientos que la Constitución federal establece en torno a la concertación de empréstitos públicos y las reglas que en materia de transparencia son aplicables. De ello tratan los siguientes apartados. Requisitos constitucionales de la deuda subnacional El artículo 117, fracción VIII, de la Constitución federal establece las restricciones y los criterios generales
Twitter: @LuisPerezdeAcha
para que las entidades federativas y los municipios contraigan empréstitos, los cuales han quedado sintetizados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los siguientes términos: “1) La prohibición de obtener endeudamiento externo, que imposibilita a los estados y municipios a recibir financiamiento de entidades o personas extranjeras […]; 2) La exigencia de destino necesario del financiamiento exclusivamente para inversiones públicas productivas; 3) El principio de unidad o concentración de las finanzas estatales […], y 4) Un esquema de coparticipación Legislativo-Ejecutivo en materia de endeudamiento, conforme al cual se definen facultades, tanto de ejercicio potestativo como obligatorio para ambos, y procesos de necesaria colaboración y corresponsabilidad, como manifestación de los pesos
y contrapesos que exige el principio de división de poderes”.2 El requisito constitucional referente a que el financiamiento deba destinarse a inversiones públicas productivas se extiende, al parecer de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al “más amplio concepto de inversiones públicas productivas, permitiendo así que los créditos pudieran destinarse no sólo a obras que generaran indirectamente ingresos, sino también a otras que en forma indirecta lograran dicho objetivo.3 Este criterio encuentra su fundamento, sin duda alguna, entre otros antecedentes, en el dictamen de la Cámara de Diputados del 10 de diciembre de 1980, emitido con motivo de la reforma del precepto constitucional en cita, conforme al cual “la ampliación del concepto hará posible que se emplee el crédito público para el financiamiento del desarrollo rural y urbano, mediante la realización de inversiones productivas tales como carreteras regionales o vecinales, obras de infraestructura urbana, servicios de transporte público, centrales de abastos para la población, así como otras obras más que se reclaman de manera inaplazable, por los habitantes de las comunidades y de las ciudades del interior del país”. En lo que hace al requisito constitucional de la necesaria coparticipación Legislativo-Ejecutivo en materia de endeudamiento, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que al Poder Legislativo de las entidades federativas “le fueron atribuidas expresamente facultades para legislar en materia de deuda pública local; es decir, se le otorgaron atribuciones de orden presupuestal, consistentes en aprobar
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los conceptos y montos máximos de la deuda pública local que deben fijarse anualmente en los respectivos presupuestos”,4 sin que esta anualidad impida que los estados o municipios “asuman créditos cuyo plazo exceda de esa temporalidad, mediando las correspondientes autorizaciones; más bien, el rigor de la anualidad presupuestal exige que en cada anualidad presupuestal la Legislatura esté en aptitud de decidir con esa periodicidad los conceptos y montos por los que el Estado puede acceder a financiamiento durante esa
cia sistémica de ocultar o encubrir el monto real de esa deuda, bien sea mediante mecanismos financieros artificiosamente constituidos para efectos constitucionales, como la bursatilización de contribuciones, o bien mediante el señalamiento de que esa deuda constituye información reservada. A continuación abordamos ambos temas. Bursatilización de contribuciones La bursatilización de activos es el mecanismo financiero de mediano y largo plazos que permite al dueño de los
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, al igual que los estados y los municipios, tienen obligación de proporcionar información específica y desglosada sobre los montos de los empréstitos contratados por cada uno de ellos. anualidad; y también los conceptos por los que se captará ingresos y en qué los aplicará, rubro este último en el que se explica su facultad de decidir que y/o cuántos de los ingresos captados en ese ejercicio autoriza sean aplicados para el pago de sus obligaciones crediticias.5 Transparencia de los recursos económicos subnacionales El artículo 134, primer párrafo, de la Constitución federal ordena que los recursos económicos de que dispongan los estados y los municipios se administren con “eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados”. Estos recursos se integran con los ingresos tributarios y los que no lo son, así como con los empréstitos contraídos; y los objetivos a los que constitucionalmente pueden destinarse es al gasto público programado anualmente en los respectivos presupuestos de egresos. No hay otros recursos económicos más que esos y tampoco hay otros objetivos que los identificados con el gasto público. De ahí que entre los recursos económicos que tengan que administrarse con transparencia estén incluidos los empréstitos, en particular los que integran la deuda subnacional. A pesar de ello, en nuestro país existe la tenden-
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mismos vender a una entidad creada especialmente, que se conoce como vehículo de propósito específico —fideicomiso, por ejemplo—, el derecho a recibir los flujos que se espera que tales activos generen en el futuro. Teóricamente, cualquier activo que sea capaz de generar flujos de efectivo de manera constante, altamente predecible y comprobada históricamente, puede ser bursatilizado.6 En lo que respecta a las entidades federativas y a los municipios, la bursatilización de activos representados con contribuciones locales o participaciones federales les ha dado acceso a fuentes alternas de financiamiento, comprometiendo así “los flujos futuros del activo en cuestión, que en términos de activos públicos significa que las generaciones futuras no dispongan de los recursos que genera el activo”.7 El tema de la bursatilización de contribuciones fue resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso concreto de Sonora, en el sentido de declarar su inconstitucionalidad, por cuanto que el esquema diseñado en la Ley de Deuda Pública local vigente en 2007 tuvo como propósito excluir del concepto de deuda pública cualquier obligación directa y contingente derivada de empréstitos o créditos a cargo de fideicomisos públicos
de financiamiento que no se organizaran de manera análoga a las entidades paraestatales, y que si bien estarían constituidos con bienes y recursos públicos, no constituirían fideicomisos públicos paraestatales y, por ende, su operación interna no estaría sujeta a la normatividad aplicable a la administración pública y a las correlativas obligaciones de transparencia y rendición de cuentas. El criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue que ese diseño jurídico financiero transgredía el sistema de colaboración de poderes que prevé el artículo 117, fracción VIII, de la Constitución federal en materia presupuestal y crediticia, “al introducir excepciones abiertas e ilimitadas a la facultad del Poder Legislativo estatal de acordar y disponer el destino de los bienes afectos al fideicomiso y de los ingresos que éstos generen, que trascienden al equilibrio del ejercicio del poder público, pues en el esquema jurídico de referencia, el Poder Legislativo local interviene antes de la celebración de la operación para autorizarla […] y luego desaparece para prácticamente no tener intervención alguna en el futuro ni durante la vigencia completa del fideicomiso, de forma que durante todo ese lapso el Legislativo no tiene poder de disposición sobre lo afectado ni sobre los ingresos que esos montos generen, ni puede presupuestarlos o destinarlos para algún otro propósito […] lo que para efectos prácticos da lugar a una situación igual o muy semejante a la que se habría presentado si lo que se hubiera afectado fuera objeto de una enajenación lisa y llana entre el Estado y el fiduciario del fideicomiso, inmovilizándose así, de manera prácticamente absoluta, a las legislaturas futuras”.8 Lo anterior llevó, a su vez, a que la Suprema Corte de Justicia de la Nación reiterara que la bursatilización de contribuciones en Sonora violó “los principios de transparencia, rendición de cuentas, administración y manejo de recursos públicos consagrados en el artículo 134 de la Constitución General de la República, al excluir a los fideicomisos de financiamiento de la normativa aplicable a la administración pública, ya que les da el carácter de fi-
deicomisos privados, no obstante que su patrimonio está constituido por recursos públicos”.9 Deuda subnacional y secreto bancario Otro caso de opacidad de la deuda subnacional quedó en evidencia con motivo de la resolución emitida el pasado 14 de noviembre por el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, cuya materia específica fue la negativa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para proporcionar a un particular la información desglosada por cada estado y municipio del país por los años 2011 y 2012, de los montos de dicha deudas, de las fechas en que contrajeron las respectivas obligaciones financieras, de las principales características y condiciones de cada una de éstas, de cuáles son las entidades acreedoras y demás información que contenga el registro que lleva dicha dependencia federal en términos del artículo 9°, primer párrafo, de la Ley de Coordinación Fiscal.10 Dicha negativa se fundamentó en el hecho de que la información solicitada tiene el carácter de reservada de acuerdo con el artículo 14, fracción I, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, que establece que se tendrá como tal “la que por disposición expresa de una ley sea considerada confidencial, reservada, comercial reservada o gubernamental confidencial”, y que confidencial es la información y documentación relativa a las operaciones y los servicios relacionados con el otorgamiento de préstamos y créditos, de conformidad con el artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito. Un aspecto adicional invocado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público fue que, de proporcionarse la información solicitada, podría ponerse en riesgo la estabilidad financiera de México, lo que actualizaba el supuesto para calificarla también como reservada, en términos del artículo 13, fracción III, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.11 Otro argumento fue en el sentido de que en el otorgamiento de créditos a estados y municipios la Fede-
ración no es parte contratante, y de que los empréstitos no se llevaron a cabo con recursos públicos federales, sino con recursos privados de una persona moral, hacia un ente local de gobierno. La resolución del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, del 14 de noviembre de 2012, fue en el sentido de revocar la calificación de reservada a la información relacionada con la deuda subnacional, por los motivos que se sintetizan a continuación: a) De acuerdo con los objetivos de la reforma a la Ley General de Contabilidad Gubernamental del 12 de noviembre del año pasado, los ciudadanos deben tener acceso a toda información contable y financiera sobre el manejo y el destino de los recursos públicos, sin que a ese derecho le sean oponibles los secretos bancario o fiduciario, ya que conforme establece el artículo 6°, fracción I, de la Constitución Política, “toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes”. b) A la información relacionada con recursos públicos, como es la deuda subnacional garantizada con participaciones federales, no puede asignársele el calificativo de reservada, puesto que el punto tercero de los lineamientos en materia de clasificación y desclasificación de información relativa a operaciones fiduciarias y bancarias, así como al cumplimiento de obligaciones fiscales realizadas con recursos públicos federales por las dependencias y entidades de la administración pública federal, emitidos por el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos el 22 de diciembre de 2004, señala que “las dependencias y entidades de la administración pública federal no podrán reservar, con fundamento en el artículo 14, fracción II, de la ley, la información relativa a operaciones fiduciarias y bancarias que se lleven a cabo con recursos públicos federales, sin perjuicio de que dicha información pueda ubicarse en algún otro supuesto de clasificación previsto en la ley”.
c) En el “Análisis de la deuda pública de las entidades federativas y municipios”, publicado por la Auditoría Superior de la Federación en agosto de 2011, se señala: “Un aspecto prioritario en el tema de la deuda pública de los gobiernos subnacionales es la transparencia de la información. No se conoce el saldo total acumulado debido a que, conforme al reglamento del artículo 9° de la Ley de Coordinación Fiscal, sólo se registra ante la SHCP la deuda garantizada con participaciones […] En consecuencia, diversas entidades federativas han contraído elevados montos de deuda no registrada que ha sido identificada por el Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero por medio de fuentes secundarias, como las instituciones bancarias y la Bolsa Mexicana de Valores. Por ello, es necesario dar transparencia al total de la deuda, al costo financiero, los plazos de vencimiento y los acreedores, para estimar la situación a resolver, sus tendencias y los riesgos probables”.12 d) La Suprema Corte de Justicia de la Nación también se ha manifestado en el sentido de que, si bien las instituciones bancarias deben guardar la más absoluta reserva sobre los negocios jurídicos con sus clientes y tomar las medidas necesarias para evitar que se les puedan causar daños por violación a este sigilo, “existen ciertos casos en que dichos secretos no deben ser obstáculo para la persecución de actos ilícitos o la supervisión de las entidades financieras, por lo que se han establecido en la ley diversas excepciones […] que permiten a ciertas autoridades recabar directamente de las instituciones de crédito informes sobre asuntos amparados por el sigilo fiduciario; es decir, esta reserva no es absoluta […] Dentro del orden constitucional de los artículos 74, fracción IV, y 73, fracción VIII, de la Norma Fundamental se desprende que las cuestiones de revisión de cuenta pública por regla general no interfieren directamente derechos de particulares; sin embargo, cuando excepcionalmente así acontezca, debe concluirse que el interés resguardado por el secreto fiduciario no es oponible a dichas facultades, tal y como acontece cuando deudas privadas se convierten en deuda pública”.13
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Conclusiones La opacidad que priva en el tema de la deuda subnacional es una constante. Sin embargo, las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, precisadas en el cuerpo de este artículo, van en sentido inverso, por lo que en la actualidad no hay duda de que a la deuda subnacional no puede amparársele con los secretos bancario ni fiduciario, que tampoco pone en riesgo la estabilidad financiera del país y que, por consiguiente, la misma no puede catalogarse como reservada para efectos legales. De este modo, para cumplir con el mandato del artículo 6°, fracción I, de la Constitución federal en materia de acceso a información pública, es indudable que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, al igual que los estados y los municipios, tienen obligación de proporcionar información específica y desglosada sobre los montos de los empréstitos contratados por cada uno de ellos, las fechas en que contrajeron las respectivas obligaciones financieras, las principales características y condiciones de cada una de éstas, cuáles son las entidades acreedoras y demás información que contenga el registro que al efecto lleva aquella dependencia federal.
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* Abogado por la Escuela Libre de Derecho y doctor en Derecho por la UNAM, con especialidad en Derecho constitucional y administrativo. Consultar: www.lmpa. mx. 1 Para efectos prácticos, el Distrito Federal queda comprendido en los conceptos de estados o entidades federativas que manejamos en este artículo. 2 Jurisprudencia P./J.100/2010 intitulada deuda pública local. condiciones constitucionales que deben respetar las entidades federativas para adquirirla tratándose del financiamiento a que se refiere el artículo , fracción viii, de la constitución política de los estados unidos mexicanos, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXII, noviembre de 2010, p. 1208, registro 163477. 3 Jurisprudencia P./J.101/2010 intitulada deuda pública local. a partir de las reformas al artículo , fracción viii, de la constitución política de los estados unidos mexicanos, las entidades federativas pueden obtener créditos destinados a obras que les generen directa o indirectamente ingresos, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXII, noviembre de 2010, p. 1207, registro 163478. 4 Jurisprudencia P./J.102/2010 intitulada deuda pública local. la constitución general de la república exige la coparticipación legislativo-ejecutivo de las entidades federativas para el endeudamiento local, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXII, noviembre de 2010, p. 1210, registro 163475. 5 Jurisprudencia P./J.104/2010 intitulada deuda pública local. el principio de anualidad presupuestal rige tratándose del financiamiento de los estados y municipios a que se refiere el artículo , fracción viii, de la constitución política de los estados unidos mexicanos, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXII, noviembre de 2010, p. 1209, registro 163476. 6 Esta materia es desarrollada por Anjanette D. Zebadúa Soto, “Bursatilización de la deuda subnacional”, revista Trimestre Fiscal, núm. 95, Instituto para el Desarrollo Técnico de las Haciendas Públicas, diciembre de 2010, p. 16. 7 Ibid., p. 17. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público indica que los saldos totales vigentes a marzo de
2012 por concepto de emisiones bursátiles de obligaciones financieras de Chiapas, Chihuahua, Distrito Federal, Estado de México, Hidalgo, Michoacán, Nuevo León, Oaxaca, Puebla y Veracruz, ascienden a casi 60,000 millones, garantizados con diversas fuentes como los ingresos derivados del impuesto sobre nóminas y las participaciones federales, en plazos que van desde cinco hasta 30 años. 8 Jurisprudencia P./J.105/2010 intitulada deuda pública. el artículo bis de la ley relativa del estado de sonora viola el sistema de coparticipación ejecutivo-legislativo previsto en el artículo de la constitución política de los estados unidos mexicanos, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXII, noviembre de 2010, p. 1205, registro 163480. 9 Jurisprudencia P./J.107/2010 intitulada deuda pública. el artículo bis de la ley relativa del estado de sonora viola el artículo de la constitución política de los estados unidos mexicanos, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXII, noviembre de 2010, p. 1205, registro 163481. 10 Este artículo dispone: “Las participaciones que correspondan a las entidades y municipios son inembargables; no pueden afectarse a fines específicos, ni estar sujetas a retención, salvo para el pago de obligaciones contraídas por las entidades o municipios, con autorización de las legislaturas locales e inscritas a petición de dichas entidades ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en el Registro de Obligaciones y Empréstitos de Entidades y Municipios, a favor de la Federación, de las instituciones de crédito que operen en territorio nacional, así como de las personas f ísicas o morales de nacionalidad”. 11 Este artículo establece: “Como información reservada podrá calificarse aquella cuya difusión pueda […] III. Dañar la estabilidad financiera, económica o monetaria del país”. 12 Resolución IFAI, expediente RDA 3211/12, p. 132. 13 Jurisprudencia P./J. 87/2000 intitulada secreto fiduciario. caso en el que no es oponible a las facultades constitucionales que posee la cámara de diputados en relación a revisión de cuenta pública y reconocimiento de deuda pública, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXII, agosto de 2000, p. 980, registro 191291.