Edición #166 - Febrero 2013

ISSN 2007-3550

U n a re v i s t a a c tu a l Mireille Delm a s-M art y. El pluralismo or denado en un mundo globalizado

EDITORIAL

Delatores anónimos: una vergüenza nacional OPINIÓN

“Sí se puede” tener un código penal tipo Xavier Olea Muñoz

¿Quiénes son los sujetos obligados?

Reflexiones a 10 años de la Ley de Transparencia Miguel Pulido Jiménez POSICIONES

Terminación anticipada del procedimiento ¿Puerta abierta a las prácticas monopólicas?

Eva Mercedes García de Guindos

Impunidad en el Poder Judicial Federal Jorge García Martínez ENTREVISTA

Javier Pérez Almaraz El notariado: institución indispensable para México Año 15, núm. 166 Febrero 2013 $40.00

Mauricio Jalife

La propiedad intelectual en los tiempos de internet

EL ANÁLISIS MÁS PROFUNDO Y EXHAUSTIVO DE TEMAS FISCALES REALIZADO POR LOS MÁS CONNOTADOS TRIBUTARISTAS DEL PAÍS

EXÉGESIS Con la nueva revista doctrinaria Exégesis tendrá siempre a la mano el análisis de temas complejos que le permitirán tener una visión tributaria integral con los artículos de los miembros de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal y el Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario.

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Editorial Delatores anĂłnimos: una vergĂźenza nacional

L

a liberaciĂłn de Rodolfo de la Guardia, ex director de la Interpol MĂŠxico y de Despliegue Regional de la antigua AFI, obliga a la comunidad jurĂ­dica de MĂŠxico a hacer algunas reexiones. Si De la Guardia era o no un peligroso criminal, nunca lo sabremos. “Alguienâ€? dijo que lo era y eso bastĂł para que se le encarcelara cuatro aĂąos. Nadie explicĂł de quĂŠ se le acusaba, quiĂŠn lo acusaba o quĂŠ pruebas se presentaron en su contra para que “un agente del Ministerio PĂşblico corrupto y un juez corruptoâ€? —no cabe otro adjetivo para ninguno de los dos— procedieran a acusarlo y juzgarlo con un rigor y desaseo propios de la era medieval. Si de veras era responsable de lo que se le achacĂł, Âżpor quĂŠ nadie lo explicĂł a la sociedad? Nadie estĂĄ a favor de la impunidad. Pero castigar tiene sus reglas. Estas reglas las consagra nuestra ConstituciĂłn.

Ahora que el magistrado Miguel Ă ngel Aguilar LĂłpez lo absolviĂł de los Ăşltimos cargos que se le imputaban; ahora que dos jueces federales y siete magistrados concluyeron que los delatores anĂłnimos no aportaron ninguna evidencia, razĂłn por la que el agente del Ministerio PĂşblico que lo consignĂł y el juez que lo sentenciĂł no pudieron contar con ellos, vale la pena que revisemos los extremos a los que hemos llegado en pleno siglo XXI. AsĂ­ como en el medievo se permitĂ­a enviar a mujeres intachables a la hoguera, acusadas de brujerĂ­a, y asĂ­ como a lo largo de las etapas mĂĄs oscuras del sistema penal se ha permitido que los poderosos eliminen a sus enemigos, asĂ­ estamos actuando en el

DIRECTOR GENERAL Ă ngel M. Junquera SepĂşlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos AlamĂĄn Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIĂ“N F. Javier SĂĄnchez Campuzano Gonzalo Linaje ArĂŠchiga AndrĂŠs SĂĄnchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren

MĂŠxico que pretende ser un Estado DemocrĂĄtico de Derecho, que entrarĂĄ a tambor batiente en el siglo XXI. Si un enemigo suyo declara que usted es socio de un narcotraďŹ cante, Âżbasta con su dicho para que un agente del Ministerio PĂşblico o un juez lo envĂ­en a usted a prisiĂłn cinco o diez aĂąos? Iniciar una investigaciĂłn policial a partir de una denuncia anĂłnima es una prĂĄctica internacional que merece nuestro respaldo. De hecho, asĂ­ se inician muchas investigaciones. Proteger a quien dio “el pitazoâ€? para dar con un pillo es algo que se hace en todo paĂ­s desarrollado y la protecciĂłn de testigos debe alentarse y perfeccionarse... Pero fundar todo el proceso penal en un chisme se antoja horripilante.

De la Guardia ha declarado que se dedicarĂĄ a defender a las muchas personas que, como ĂŠl, estĂĄn en prisiĂłn sin prueba alguna en su contra, y condenados solamente por una declaraciĂłn que nadie ha veriďŹ cado. Un caso similar es el del general TomĂĄs Ă ngeles y sus cuatro colegas, presos porque “alguienâ€? los acusĂł de delincuentes sin prueba alguna. Si en verdad estos militares son unos siniestros delincuentes, debe explicarse a la ciudadanĂ­a quĂŠ hicieron y quĂŠ pruebas se presentaron en su contra. El juez debe refundirlos en prisiĂłn el resto de sus vidas‌ Pero lo que hoy tenemos a la vista es que “alguienâ€? dijo que eran criminales y la ProcuradurĂ­a General de la RepĂşblica los consignĂł con una rapidez que sĂłlo es comparable a la que utilizĂł el juez para condenarlos. Nadie cotejĂł la acusaciĂłn, nadie mencionĂł las pruebas que los incrimi-

CONSEJO EDITORIAL FabiĂĄn Aguinaco, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto BenĂ­tez TreviĂąo, NĂŠstor de Buen, Ernesto Canales, JosĂŠ RamĂłn CossĂ­o, Ă“scar Cruz Barney, Miguel Estrada SĂĄmano, HĂŠctor Fix Fierro, Segundo GarcĂ­a, Jorge GarcĂ­a de Presno, Sergio GarcĂ­a RamĂ­rez, JosĂŠ Antonio GonzĂĄlez FernĂĄndez, Fernando Hegewisch, Mauricio Jalife, Ana MarĂ­a Kudisch, MarĂ­a de la Luz Lima Malvido, Ignacio Morales Lechuga, JosĂŠ Luis Nassar, Alejandro Ogarrio, Luis Ortiz Hidalgo, Alberto PĂŠrez DayĂĄn, Javier Quijano, Luis RodrĂ­guez Manzanera, Jorge Enrique Roel, AndrĂŠs Roemer, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja, Diego ValadĂŠs, Clemente ValdĂŠs, Juan VelĂĄsquez, Manuel Villalpando, Claus von Wobeser, Arturo ZaldĂ­var, JesĂşs Zamora Pierce y Alberto ZĂ­nser

nan, y a despecho de nuestra Constitución, se les mandó a prisión en lo que parece un ajuste de cuentas entre los cuerpos castrenses. ¿Ésta es la justicia moderna que presumimos?

La declaraciĂłn que hizo hace poco JesĂşs Murillo Karam, actual procurador general de la RepĂşblica, en el sentido de que no tolerarĂĄ mĂĄs abusos de este gĂŠnero y de que la PGR no tuvo, en realidad, pruebas que respaldaran el dicho de los delatores, nos hace abrigar una esperanza. OjalĂĄ que ĂŠl y el presidente Enrique PeĂąa Nieto, el Ministerio PĂşblico Federal y el Poder Judicial de la FederaciĂłn, hagan lo que les corresponde para desterrar de nuestro sistema penal esta prĂĄctica que deberĂ­a avergonzar a todos los mexicanos. Pero hay algo mĂĄs: los agentes del Ministerio PĂşblico y los jueces que se han prestado a esta infamia deberĂ­an ser procesados. No es posible ingresar a la modernidad mientras esto no ocurra.

Si la persecuciĂłn que hizo el senador Joe McCarthy en los aĂąos cincuenta llenĂł de oprobio al sistema polĂ­tico estadounidense —bastaba que alguien declarara que una persona simpatizaba con el comunismo para que se le iniciara un proceso—, las ominosas prĂĄcticas que hoy estamos siguiendo en MĂŠxico pasarĂĄn a la historia como una mancha aĂşn mĂĄs execrable. Por lo pronto, desalientan la conďŹ anza en el interior del paĂ­s y, desde luego, en el exterior. MĂŠxico es un paĂ­s impresentable en la comunidad internacional mientras no acabe, de una vez por todas, con procesos tan oscuros, donde la delaciĂłn sin pruebas lo decide todo.

DIRECTOR EDITORIAL VENTAS DE PUBLICIDAD Luis Arturo Pelayo GutiĂŠrrez Marimar Islas editor@elmundodelabogado.com mislas@elmundodelabogado.com Pilar GarcĂ­a Lovera DIRECTORA DE ARTE pilar@elmundodelabogado.com Marcela VelĂĄzquez AĂ­za SUSCRIPCIONES FOTOGRAFĂ?A suscripciones@elmundodelabogado.com Aristeo Becerra Maldonado COLABORADORES Ernesto Corzo, VĂ­ctor Corzo, Diana Reyes y Cecilia Vallejos CORRECCIĂ“N DE ESTILO Julio Ulises Gallardo SĂĄnchez ADMINISTRACIĂ“N Melchor Tinoco e Hilda Castro

El Mundo del Abogado, una revista actual, aĂąo 15, nĂşm. 166, febrero de 2013, es una publicaciĂłn mensual editada por Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito JuĂĄrez, MĂŠxico, D.F., C.P. 03100, Tel. (55) 5559-2250, www.elmundodelabogado.com, info@elmundodelabogado.com. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo GutiĂŠrrez. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo nĂşm. 04-2004092013405300-102. ISSN nĂşm. 2007-3550. Licitud de TĂ­tulo nĂşm. 10899, Licitud de Contenido nĂşm. 7548, ambos otorgados SRU OD &RPLVLyQ &DOLÂżFDGRUD GH 3XEOLFDFLRQHV \ 5HYLVWDV ,OXVTelĂŠfonos y Fax: tradas de la SecretarĂ­a de GobernaciĂłn. Permiso SEPOMEX 5559-2250, 5575-6321 y 5575-4935 nĂşm. PP09-0601. Impresa por Grupo Infagon, AlcaicerĂ­a 8, Col. info@elmundodelabogado.com Zona Norte Central de Abastos, MĂŠxico, D.F., C.P. 09040. Tel. www.elmundodelabogado.com 5640-9265. Este nĂşmero se terminĂł de imprimir el 31 de enero de 2013 con un tiraje de 13,900 ejemplares. Las opiniones ex&HUWLÂżFDGR GH FLUFXODFLyQ FREHUWXUD \ SHU- SUHVDGDV SRU ORV DXWRUHV QR QHFHVDULDPHQWH UHĂ€HMDQ OD SRVWXUD ÂżO del lector 00302-RHY, emitido por del editor de la publicaciĂłn. Queda estrictamente prohibida la y registrado en el PadrĂłn Nacional de Me- reproducciĂłn total o parcial de los contenidos e imĂĄgenes de la publicaciĂłn si previa autorizaciĂłn de la editorial. dios Impresos de la SEGOB.

2013 Índice febrero 58

POSICIONES

08 26 38 52

Impunidad en el Poder Judicial Federal Jorge García Martínez El control de la constitucionalidad de la Ley de Amparo Manuel Gerardo Mac Farland González Terminación anticipada del procedimiento. ¿Puerta abierta a las prácticas monopólicas?

Eva Mercedes García de Guindos Mitos y realidades de la Comisión Nacional Anticorrupción Mario Ismael Amaya Barón

OPINIÓN

20 44 50

ENTREVISTAS

14 22 34 46

2

“Sí se puede” tener un código penal tipo Xavier Olea Muñoz ¿Quiénes son los sujetos obligados?

Reflexiones a 10 años de la Ley de Transparencia Miguel Pulido Jiménez Fortalecimiento de los órganos garantes Javier Rascado Pérez

CASOS

Mauricio Jalife Daher La propiedad intelectual en los tiempos de internet Javier Pérez Almaraz El notariado: institución indispensable para México Carlos Morán Las ventajas de ser miembro de la AIJA Mireille Delmas-Marty El pluralismo ordenado en un mundo globalizado

El Mundo del Abogado febrero 2013

Israel Hurtado Claves para el desarrollo de México en materia energética

30

¿Justicia pronta?

Estíbaliz Sáenz de Cámara Olano Juan Rivero Legarreta

INSTANTÁNEA

33

Ana María Kudisch

DERECHO EN EL MUNDO

42

La vuelta de la Libertad Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo

60 RESEÑAS

08

34

38

42

46

52

Histórico convenio entre las abogacías mexicana y francesa Foto: André Fourcade

Portafolio

Christiane Férral-Schuhl y Rafael Ramírez Moreno Santamarina

4

Alfonso Pérez-Cuéllar Martínez

E

l pasado 5 de diciembre de 2012, el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México formalizó en la capital francesa un convenio de cooperación con la Orden de Abogados de París, cuya finalidad es facilitar la relación entre ambas instituciones y abogacías.

Por parte de la Orden de Abogados de París presidieron el acto la bâtonnier, Christiane Férral-Schuhl, y el director de Asuntos Internacionales, Phillipe Giorgiades, quienes recibieron a la delegación mexicana en una ceremonia protocolaria, al mismo tiempo cordial, que hizo patente el ánimo de reforzar los lazos de amistad y cooperación que tanto interesan a ambas asociaciones.

Por parte del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México estuvieron presentes el presidente Rafael Ramírez Moreno Santamarina, el ex presidente Óscar Cruz Barney y quien escribe estas líneas. Federico Cruz Barney acudió como apoyo a la delegación mexicana en la presentación de los objetivos del convenio.

Este instrumento permitirá el intercambio de información sobre el ejercicio de la profesión, la organización de encuentros, particularmente en el sector de la formación profesional y de jóvenes abogados, para fomentar a largo plazo los contactos profesionales y personales entre los miembros de las dos

El Mundo del Abogado febrero 2013

instituciones, permitiendo así que se pongan en práctica las ideas e iniciativas comunes relativas a la defensa de los intereses de la profesión jurídica.

Las instituciones pretenden favorecer el intercambio de jóvenes abogados y de alumnos de Derecho, en la medida en que tal intercambio pueda hacerlos parte integrante de los cursos de estudio que tengan valor de equivalencia de pasantía.

Asimismo, regularmente intercambiarán información sobre las tendencias, el sistema y la evolución relativa al ingreso a la profesión y a los niveles profesionales de sus respectivos Estados.

La Orden de Abogados de París cuenta con aproximadamente 24,000

socios, con un afortunado sistema de colegiación obligatoria. Su consejo tiene jurisdicción sobre casos administrativos, éticos y disciplinarios, y representa a la profesión frente a las autoridades y a la sociedad. La sede de esta orden se ubica en el interior del Palacio de Justicia, edificio emblemático de la Ciudad Luz, en el cual se refrendó el compromiso entre las dos instituciones.

La formalización de este convenio fue posible gracias a la iniciativa de Óscar Cruz Barney, ex presidente del INCAM; a los buenos oficios de Juan Antonio Cremades Sanz-Pastor, miembro de honor del INCAM y de la Orden de Abogados de París, así como a la labor del presidente del Colegio, Rafael Ramírez Moreno Santamarina, quien llevó a buen término la rúbrica de este importante instrumento que marca una nueva y fructífera etapa entre las relaciones de la abogacía mexicana y francesa.

Finalmente, es importante señalar que el día 7 de diciembre el INCAM estuvo presente (por segundo año consecutivo) en la Rentrée, ceremonia de apertura de la barra de París, que se llevó a cabo en el Théâtre du Châtelet y que señala el inicio del año judicial, con la conferencia de los secretarios que ganaron la competencia de elocuencia y oratoria que se organiza anualmente, en la cual se presentan discursos sobre casos célebres, imaginarios o un elogio a algún colega fallecido.

Foto: André Fourcade

Federico Cruz Barney, Alfonso Pérez-Cuéllar, Óscar Cruz Barney, Phillipe Giorgiades, Christiane Férral-Schuhl y Rafael Ramírez Moreno Santamarina

Portafolio

Se renueva el consejo directivo de la ANADE

6

Diana Reyes

E

l pasado 17 de enero se llevó a cabo la ceremonia de toma de protesta del nuevo consejo directivo nacional de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados, A.C., a la cual se dieron cita destacadas personalidades del ámbito jurídico.

En el presídium estuvieron presentes Humberto Castillejos Cervantes, consejero jurídico del Ejecutivo federal, en representación del presidente Enrique Peña Nieto; Beatriz Luna Ramos, ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; Juan Manuel Jiménez Illescas, magistrado presidente del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; Gerardo Gutiérrez Candiani, presidente del Consejo Coordinador Empresarial; Flavio Galván Rivera, magistrado del Tribunal Federal Electoral del Poder Judicial de la Federación; Luis Armando Melgar Bravo, integrante del Senado de la República; Carlos F. Angulo Parra, integrante de la Cámara de Diputados; Andrés Alejandro Pérez Frías, jefe de la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Economía; Ricardo Cervantes Vargas, primer vicepresidente de la ANADE; Sof ía Gómez Ruano, segunda vicepresidente de la ANADE; Gerardo Nieto Martí-

El Mundo del Abogado febrero 2013

nez, ex presidente de la ANADE; Francisco Breña Garduño, fundador y ex presidente de la ANADE, y José Juan Méndez Cortés, presidente del consejo directivo nacional de la ANADE. El acto inició con la develación de la fotograf ía de Gerardo Nieto Martínez, para conmemorar su trabajo como presidente de la ANADE en el bienio 20112012. Además, recibió un reconocimiento por su destacada labor y por su liderazgo valiente, enérgico y, sobre todo, humano.

Durante su intervención, Nieto Martínez destacó que el papel que desempeña el abogado interno y externo de empresa nunca representará un costo para las instituciones sino más bien una verdadera inversión para alcanzar al éxito.

Entre los logros del bienio que concluyó el 31 de diciembre de 2012 se encuentra una nueva página de internet del Colegio de Abogados con la tecnología más avanzada, que a su vez implica una mejor comunicación con la comunidad jurídica y un mejor servicio para los anadistas, así como el relanzamiento del Premio ANADE. Por su parte, en el primer mensaje que dirigió como presidente del consejo directivo nacional de la ANADE para el bienio 2013-2014, José Juan Méndez

Cortés reconoció el trabajo realizado con pulcritud y esmero por el consejo saliente y destacó la presencia de los ex presidentes de la asociación, a quienes agradeció todo su apoyo.

Asimismo, manifestó su motivación por el Pacto por México, que simboliza un paso importante en la convivencia entre las fuerzas políticas del país y un motor de crecimiento, y aseguró estar listo para participar activamente en las áreas de competencia de la ANADE para optimizar resultados, generando mayor desarrollo económico y produciendo mayor seguridad jurídica, con el objeto de fortalecer el Estado de Derecho, tan necesario en estos tiempos de cambio.

Además, se comprometió a reforzar las bases ideológicas de la ANADE, para que sea vanguardista, moderna y con una gran vocación social, y dejó clara su postura a favor de la colegiación obligatoria. Finalmente, exhortó a los presentes en la ceremonia para que el bienio 2013-2014 sea el más intenso, luchador y emprendedor de la historia de la asociación.

Cabe señalar que la ANADE agrupa y beneficia a más de 1,400 abogados internos y externos de las principales empresas de la República mexicana.

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Jorge García Martínez*

Impunidad en el Poder Judicial Federal 8

El Mundo del Abogado febrero 2013

Fotografía: Other Images

al margen Considerando que en muchos casos los tribunales federales aplican indiferenciadamente la jurisprudencia, privilegiando el desahogo de los asuntos sobre las pretensiones de los justiciables, y tomando en cuenta que en México no existe un mecanismo eficiente para sancionar los actos de corrupción de los servidores públicos del Poder Judicial de la Federación, el autor no duda en calificar al Consejo de la Judicatura Federal como una “institución fallida”.

U

na condición necesaria para la actuación de los tribunales es el concepto de jurisdicción, que con el tiempo ha tenido diversos enfoques. Desde el punto de vista del criterio relativo al mecanismo de sustitución de la actividad de los particulares por actividad del Estado, un maestro de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México expresó en uno de sus textos lo siguiente: “La jurisdicción es ‘la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley, mediante la sustitución por la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva’”.1 Los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo establecen la obligatoriedad de los tribunales judiciales y administrativos de aplicar la jurisprudencia establecida por lo diversos órdenes del Poder Judicial Federal, de donde se deriva que la normatividad, la jurisprudencia y los criterios emitidos por los tribunales judiciales fundan de manera principal las resoluciones.

No existe la menor duda de que la jurisprudencia y los criterios que son emitidos por los tribunales tienen como

faro la afirmación de la voluntad de la ley y hacer que la misma sea aplicable al caso concreto. Lo que me provoca dudas es la forma en que se están aplicando, por parte de los tribunales, la jurisprudencia y los diversos criterios. En mi opinión, no se está realizando una aplicación adecuada de dichos conceptos, ya que debido a la excesiva carga de asuntos por resolver en los tribunales, se ha privilegiado el desahogo masivo y fácil, sin un análisis profundo de las pretensiones de los particulares.

La forma en que los tribunales han venido desahogando muchos asuntos es precisamente con la cita indiferenciada de jurisprudencia, en especial por aspectos de forma, lo que ha convertido los juicios, principalmente el de amparo, en juicios sacramentales, donde si no se expresan las palabras propias del ritual, sencillamente se declaran improcedentes, no se otorga el amparo, o bien se reconoce la validez de la resolución impugnada. No ha sido necesario que la jurisprudencia citada resulte específicamente aplicable al caso concreto, y tampoco que resuelva el fondo del asunto; sólo basta que tenga una mediana relación con el tema para que la resolución se considere fundada por los tribunales, sin que exista una forma de sancionar el uso indebido de la jurisprudencia.

Aunque sin duda la reforma laboral tiene aspectos encomiables, como lo comentamos en estas páginas —la flexibilidad laboral, sin ir más lejos—, hay otros francamente turbios. El espaldarazo al outsoursing, por ejemplo. Que una empresa contrate a una persona para que trabaje en otra sólo significa que a esa persona se le margine de las utilidades y los beneficios de la empresa donde realmente trabaja. Esto, naturalmente, genera desigualdad. Al menos así lo han entendido los dirigentes de los sindicatos de telefonistas y del IMSS. Los primeros presentaron 33,000 solicitudes de amparo, y los segundos, 400,000. La Coordinadora Nacional de Trabajadores de la Educación (CNTE) presentó 200,000 amparos de maestros de todo el país, y el SNTE, más de un millón. Algunos jueces se muestran reacios —dura lex, sed lex— pero hay otros más sensibles al tema, que puede desbordar.

El amparo que, ciertamente, no progresará, es el que interpuso la embajada de Azerbaiyán para impedir que se retire o se destruya la estatua del corrupto dirigente Heydar Aliyev que, en mal momento, el jefe de gobierno del Distrito Federal accedió a colocar en Paseo de la Reforma. El quinto tribunal colegiado en materia administrativa ratificó la decisión del juez Gallardo Vara, quien había advertido que el amparo no era el camino para decidir el destino de la estatua.

Los que siguen muy disgustados por la reforma que hizo la Asamblea Legislativa del Distrito Federal al artículo 362 del Código Penal son los integrantes del Consejo Coordinador Empresarial. Han publicado desplegados para preguntar quién pagará los daños que ocasionaron los vándalos del 1° de diciembre: “Estamos a favor del Estado de Derecho. Que a los inocentes los proteja la ley, pero que a los culpables se les aplique y se les sancione”, advierten los irritados empresarios. La verdad es que la reforma resultó oportunista y tosca. Mal comienza su gestión el abogado Miguel Ángel Mancera, haciéndose de la vista gorda ante estos problemas. ¿A quién le temen tanto en el Distrito Federal?

En el Informe Anual de Labores 2012 del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura se expresa lo siguiente: “En aras de profundizar la sistematización de jurisprudencia, sobre todo a partir de una nueva dinámica social que requiere una función jurisdiccional con una mayor y mejor capacidad de respuesta, desde la Suprema Corte de Justicia de la Nación, órgano encargado de compilar, sistematizar y publicar las tesis y jurisprudencias emitidas por los órganos del Poder Judicial de la Federación, se han actualizado y modernizado los métodos para llevar a cabo esa labor”.2 No me queda duda de que se ha avanzado mucho en este tema, sobre todo en la sistematización y búsqueda de la jurisprudencia, lo que ha facilitado su localización, pero creo que se ha

jas, denuncias, investigaciones, procedimientos disciplinarios de oficio y expedientes varios, y que se impusieron 52 sanciones en el mismo periodo a servidores públicos adscritos a órganos jurisdiccionales, y 18 a servidores públicos adscritos a órganos administrativos, lo que suma 70 sanciones.

En el mismo periodo del informe se desahogaron 963,085 asuntos, lo que significa que de esa cantidad de asuntos sólo se presentó (se resolvió) 0.19 por ciento del total de quejas o denuncias, y de ese universo sólo se emitieron 70 sanciones, lo cual significa que se emitió una sanción por cada 13,758 asuntos tramitados.

Si consideramos 70 sanciones impuestas (que no personas), significa que en el periodo del informe se sancionó a 0.17 por ciento de los 40,014 servidores

Debido a la excesiva carga de asuntos por resolver en los tribunales, se ha privilegiado el desahogo masivo y fácil, sin un análisis profundo de las pretensiones de los particulares. ignorado un aspecto toral, que es el de la certeza en su aplicación; es decir, que existe tanta jurisprudencia y tan diversa, que es muy fácil para los juzgadores aplicar la que coincide con su perspectiva, que no necesariamente es la de resolver el fondo del asunto y la de otorgar tutela jurídica al justiciable, sino la de declarar improcedente el asunto o utilizar la jurisprudencia sin que resulte aplicable al caso concreto, para no otorgar la tutela jurídica.

El informe de la Suprema Corte de Justicia de la Nación En el Informe Anual de Labores 2012 se expresa que los recursos humanos del Poder Judicial de la Federación están integrados por 40,014 servidores públicos, de los cuales 385 son jueces de distrito, 741 magistrados de circuito y 27,613 adscritos a los órganos jurisdiccionales; sumando las tres últimas cifras 28,739 personas.3 En las páginas 117 y 118 del informe se expresa que en el periodo del 14 de noviembre de 2011 al 15 de noviembre de 2012 se abrieron 1,884 expedientes, y se resolvieron 1,847, relativos a que-

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El Mundo del Abogado febrero 2013

públicos que integran el Poder Judicial Federal; es decir, se sancionó a un servidor público de cada 573.

Lo anterior significa que los 963,085 asuntos desahogados en el periodo sólo generaron 0.007 por ciento de sanciones por la ilegal actuación de los servidores públicos del Poder Judicial de la Federación.

Por otro lado, la organización Transparencia Internacional señaló en su Índice de Percepción de la Corrupción 2011, que México se encuentra en el lugar 100 de 183 países con una calificación de 3.0.4 En un artículo publicado en el periódico El Universal, con información de Transparencia Internacional, se expresa: “Transparencia Internacional (TI) calificó a México de acuerdo con el Índice de Percepción de Corrupción (IPC) 2007, con 3.5 en una escala de cero al 10, apenas dos décimas por encima del registro que obtuvo el año pasado. En su informe anual, TI lo ubicó en el lugar 72 de 180 países, mientras que en 2006 lo colocó en el sitio 70 de un total de 163 naciones”.5 Lo anterior significa que de 2007 a 2012 México descendió 28 lugares en

el índice de corrupción. Consecuentemente, resulta una incongruencia lo que asegura el Informe de Labores 2012 de la SCJN, en relación con lo transcrito arriba, ya que México descendió 28 lugares en el índice de percepción de la corrupción de 2007 a 2011, pero según el informe, lo anterior no tuvo ningún impacto en el comportamiento de los servidores públicos del Poder Judicial Federal.

Si en el periodo del informe del presidente de la SCJN se emitió 0.007 por ciento de sanciones derivadas de la atención de 963,085 asuntos, ello me lleva a establecer, como hipótesis lógicas, las siguientes: a) Que el Poder Judicial federal no ha sido tocado por la corrupción que aqueja al país, ya que en el desahogo de 99.992 por ciento de los asuntos tramitados en el periodo no hubo ninguna ilegalidad que ameritara una sanción. b) Que los particulares no conf ían en el Consejo de la Judicatura, pues sólo se cuestionó 0.19 por ciento del universo de asuntos desahogados en el periodo. c) Que el Consejo de la Judicatura no tiene como prioridad sancionar los actos de corrupción de los integrantes del Poder Judicial Federal.

La primera hipótesis se descarta por sí sola, ya que la realidad del país muestra una gran corrupción en todos sus órdenes, salvo que el Poder Judicial Federal estuviese integrado por ángeles, arcángeles y serafines. Si la hipótesis válida fuese la segunda, sería grave y muy triste, porque mostraría el desaliento de los particulares. Pero si la hipótesis válida fuese la tercera, sería verdaderamente alarmante, ya que significaría que el Consejo de la Judicatura es una institución fallida, que está actuando con criterios políticos para evitar una mala imagen del Poder Judicial Federal.

Hay que tener claro que la corrupción no implica sólo recibir dinero por hacer algo indebido, sino el hecho de que los servidores públicos no realicen su cometido con los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia, y que no cumplan con la aspiración de todo justiciable, es decir, que no le otorguen la tutela jurídica que le corresponde. La corrupción se viste de impunidad cuan-

al margen do no existe un mecanismo al alcance de los gobernados que permita sancionar eficientemente los actos de corrupción.

El objetivo fundamental del Poder Judicial no es evitar que exista rezago, sino solucionar los conflictos entre los particulares, y entre los particulares y el Estado, generando certeza jurídica, otorgando la tutela de la ley al que le corresponda y garantizando la paz social, pues cuando los ciudadanos no perciben sentencias apegadas a Derecho dejan de creer en las instituciones.

Un ejemplo del uso ilegal de la jurisprudencia En 1999 fui sancionado con suspensión de un mes y una multa por 74,100 pesos por la Dirección General de Responsabilidades y Situación Patrimonial de la Secretaría de la Función Pública, por supuesta negligencia administrativa. Interpuse el recurso de revisión ante la autoridad, por lo cual quedaron sin efecto las sanciones impuestas. Como se me tuvo inscrito ilegalmente, por casi seis años, en el Registro de Servidores Públicos de dicha secretaría, denuncié a los servidores públicos de aquella instancia administrativa.

En 2008 me comunicaron el acuerdo de archivo por falta de elementos que hiciesen presumir la responsabilidad administrativa. Con base en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado interpuse reclamación de indemnización por la actividad irregular de la secretaría, reclamación sobre la cual se declaró incompetente esta última. Como consecuencia de lo anterior inicié en momentos diferentes dos juicios ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA), de los que se derivaron dos amparos directos, dos revisiones fiscales, un amparo indirecto y un amparo en revisión. En el último juicio ante el TFJFA, en junio de 2010, la primera sala regional Hidalgo-México, en el expediente 3043/0911-01-9, me negó la indemnización reclamada. Entonces interpuse amparo directo en contra de dicha resolución, y en febrero de 2011 el segundo tribunal colegiado del segundo distrito, en el expediente AD-783/2010, emitió sentencia en la que se declaró incompetente, remitiendo el expediente a un juzgado

de distrito por tratarse de un asunto que había resuelto el TFJFA en el ámbito administrativo, no en el ámbito jurisdiccional.

Aunque se trata de otro ámbito competencial, en forma paralela a la interposición del amparo presenté queja ante la Junta de Gobierno y Administración del TFJFA por la ilegal “reserva” dictada por la sala de dicho tribunal para resolver el recurso de revisión presentado por el tercero perjudicado hasta que resolviese el juicio de amparo. Por más que insistí ante personal de la junta de referencia, sólo logré que se me informara que se había abierto el expediente JGA-QA-12/2011, pero nunca se me notificó por escrito ninguna actuación, sino sólo se me informó verbalmente que, con fundamento en jurisprudencia, la queja era improcedente. ¿Acaso tuve que iniciar el procedimiento que marca la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo para demostrar la negativa ficta o interponer juicio de amparo? Es imposible iniciar un procedimiento por cada actuación ilegal de cada órgano del Estado ante el que se actúa.

Aunque no es materia de este análisis, resultan aplicables a la Junta de Gobierno del TFJFA algunas de las conclusiones del presente, ya que también está actuando con criterios políticos.

El 31 de agosto de 2011 el juez cuarto de distrito del centro auxiliar de la segunda región, con residencia en Cholula, Puebla, en auxilio del juzgado décimo primero de distrito en el Estado de México, sobreseyó el amparo tramitado bajo el expediente 226/2011. Ante el sobreseimiento interpuse recurso de revisión, el cual tramité en el mismo segundo tribunal colegiado que se declaró incompetente. Después de infinidad de vicisitudes que sería imposible relatar en un artículo como el presente, el 6 de junio de 2012 se emitió resolución en la que se revoca la sentencia de sobreseimiento y no se me otorga el amparo. El hecho de no otorgar el amparo no tendría mayor relevancia —sería un asunto más entre miles—, pero cobra importancia por el hecho de que la resolución de la sala del TFJFA tiene como fundamento el artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, no obstante que

Tal parece que, para algunos, figurar en una terna para ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y no obtener la designación del Senado significa una maldición: José Luis de la Peza murió poco después de este fracaso y recientemente ocurrió lo mismo a Manuel Baráibar Constantino, que falleció a los 61 años, luego de haber estado a punto de convertirse en ministro. Otros candidatos y candidatas no han vuelto a ser los mismos nunca más.

Pero ¿será ésta una maldición o más bien una falta de realismo de los contendientes? A estas alturas de su carrera deberían saber que, en política, todo es circunstancial: haber llegado a la terna es un asunto de buena suerte —los astros se alinean—, y que proceda o no el nombramiento, también. Imaginar que uno llega a ciertos cargos por su talento es puro candor.

Peca de ingenuo Javier Sicilia cuando exige que la Universidad de Harvard explique las razones que tuvo para contratar al ex presidente Felipe Calderón. “No cumple los requisitos éticos”, clamó el poeta.

La verdad es que si se juzga sólo por requisitos éticos, los cuerpos docentes de las facultades de Derecho y de Ciencias Políticas del mundo entero se quedarían sin 70 por ciento de sus profesores. ¿Querrá también Sicilia que Harvard reniegue de egresados como Theodore Roosevelt, F. D. Roosevelt y el propio John F. Kennedy, quien por cierto da su nombre a la escuela de gobierno donde labora Felipe Calderón?

“En los últimos 15 años —declaró Ángel Gurría, secretario general de la OCDE— los astros no habían estado tan alineados como ahora” para lograr las reformas estructurales que urgen a México. Se refería al Pacto por México (“una tomadera de pelo para mantener la corrupción”, asegura Andrés Manuel López Obrador), pero no especificó si esto significa que el SNTE va a dejar de ser un obstáculo para elevar la calidad educativa en el país, si los grupos más poderosos dejarían de eludir impuestos con la ley en la mano o si la treintena de grupos monopólicos dejarán de imponer las reglas del juego…

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Foto: www.tff.gob.mx Magistrados del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa e integrantes de la Junta de Gobierno y Administración

la razón por la que se declaró incompetente el segundo tribunal colegiado, en relación con el amparo 783/2010, deriva del hecho de que el TFJFA actuó en el ámbito administrativo y no en el jurisdiccional —es decir que debió aplicar la Ley Federal de Procedimiento Administrativo—, y de que ello constituyó, entre otros aspectos, el fundamento del amparo y, después, de la revisión. El aspecto medular de la falta de fundamentación y motivación consistente en haberse basado en una ley que no resultaba aplicable al caso, se soslayó en la resolución de la revisión, basándose fundamentalmente en jurisprudencia que no tiene relación con el punto de debate. Ante la impotencia de haber sido sujeto de una cadena de ilegalidades, presenté una denuncia ante el Consejo de la Judicatura, la que se tramitó como la queja 1070/2012-II. El 13 de diciembre de 2012 se me notificó el acuerdo de fecha 21 de noviembre de 2012, con el que se desechaba la queja administrativa por notoria improcedencia.

Sería imposible analizar en un ensayo como el presente las diversas juris-

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prudencias indebidamente aplicadas en todos los procedimientos referidos.

Baste con decir que casi todas se han aplicado ilegalmente, por el simple hecho de tener una mediana relación con el tema, sin que resulten aplicables al caso concreto, por lo que es evidente que no pueden fundar las diversas resoluciones. Hecha esta aclaración, sólo analizaremos los criterios que sustentan el acuerdo de desechamiento de la denuncia.

Al igual que en la resolución de la revisión, en la queja se vuelve a soslayar el hecho de que la sala del TFJFA fundó su resolución en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, y que el tribunal colegiado no se pronunció sobre ese aspecto, que por sí mismo lo obligaba a otorgarme el amparo.

El desechamiento se sustenta en el criterio 6 emitido por la Comisión de Disciplina del Consejo de la Judicatura Federal, que se transcribe en la página 17 del acuerdo, que establece: “argumentos genéricos, improcedencia de la queja administrativa.

Las argumentaciones genéricas, irra-

zonadas y carentes de sustento, que no precisan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que supuestamente se perpetraron las conductas irregulares atribuidas al funcionario judicial y que constituyen causa de responsabilidad administrativa, impiden realizar el pronunciamiento respectivo; por tanto, la queja administrativa en que se hacen valer ese tipo de argumentos deficientes es inoperante”.

En el escrito de denuncia quedó claramente establecido que la resolución del recurso de revisión había soslayado el hecho de que la resolución de la sala se basaba en una ley que no resultaba aplicable (la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo) y que ello violentaba la fracción I del artículo 77, el penúltimo párrafo del 78 y el 79 de la Ley de Amparo, pues no valoró una prueba irrefutable, no tomó en consideración la prueba que justificaba el acto reclamado y la inconstitucionalidad del mismo, y no resolvió la cuestión efectivamente planteada.

Lo anterior, con independencia de que no se suplió la deficiencia de los

al margen conceptos de violación de la demanda, ni en la expresión de los agravios, en términos de la fracción VI del artículo 76 bis de la Ley de Amparo, no obstante que, como lo argumenté en diversos momentos de los procedimientos, existía una violación manifiesta en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que me dejó sin defensa, pues me obligaba a demostrar el daño moral como daño patrimonial, no obstante que el honor, la reputación, etcétera (artículo 1916 del Código Civil Federal), no forman parte del patrimonio.

Si la resolución de la sala del TFJFA se fundamenta en una ley que no resulta aplicable al caso concreto —lo que quedó demostrado y reconocido en los diferentes procedimientos, incluso ante el Consejo de la Judicatura (segundo párrafo de la página 11 del acuerdo)—, no podemos estar ante una argumentación genérica, irrazonada y carente de sustento, lo que demuestra que el Consejo de la Judicatura sustentó el desechamiento de la queja en un criterio que ni por analogía resultaba aplicable al caso concreto.

En el criterio emitido por la SCJN en la revisión administrativa 11/99, citado en el acuerdo de desechamiento de la queja (páginas 6 y 7), se expresa que le está vetado al Consejo de la Judicatura establecer responsabilidades administrativas realizando un examen derivado del análisis de criterios o interpretaciones jurídicas debatibles u opinables, pero también se expresa que dicho consejo, para determinar responsabilidad administrativa, está en aptitud de examinar los fundamentos y los motivos de las resoluciones emitidas por un tribunal colegiado, por lo que resulta evidente que se debió sancionar a los integrantes del mismo, ya que no se trataba de examinar un criterio o una interpretación jurídica, sino de cumplir con la ley, toda vez que la resolución del tribunal colegiado soslayó el hecho de que la resolución de la sala del TFJFA esta-

ba fundada en una ley que no resultaba aplicable.

Para los tribunales basta que se cite jurisprudencia, en el caso del acuerdo de la queja, en un criterio del consejo y en un criterio de la SCJN, aunque no tenga ninguna relación con el punto medular del procedimiento, para que se tenga por cierto que la resolución está fundada en Derecho. La fundamentación en jurisprudencia (o en criterios) se ha convertido en un acto de fe, que sólo requiere ser citado en la resolución.

Conclusiones 1) En muchos casos los tribunales federales aplican indiferenciadamente la jurisprudencia, privilegiando el desahogo del número de asuntos sobre las pretensiones de los justiciables.

2) El Consejo de la Judicatura Federal es una institución fallida, ya que, en general, sólo sanciona anualmente a 0.17 por ciento de los servidores públicos que integran el Poder Judicial Federal.

3) El Consejo de la Judicatura Federal es una institución en la que no conf ían los justiciables, ya que sólo tramita quejas por 0.19 por ciento del universo de asuntos desahogados en un año.

4) El Consejo de la Judicatura Federal es una institución que no está cumpliendo con su cometido ya que, en general, sólo emite 0.007 por ciento de sanciones en relación al universo de asuntos tramitados en un año.

5) No existe en México un mecanismo eficiente para sancionar los actos de corrupción de los servidores públicos del Poder Judicial de la Federación. * Licenciado en Derecho por la UNAM, consultor y capacitador. Contacto: garmar89@hotmail.com.

1 Carlos Cortés Figueroa, Introducción a la teoría general del proceso, Cárdenas, Editor y Distribuidor, México, 1974, p. 106.

2 Informe Anual de Labores 2012 del ministro Juan N. Silva Meza, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura, p. 58.

3 Informe citado, p. 41.

4 Comunicado de prensa del Índice de Percepción de la Corrupción 2011, Transparencia Mexicana, p. 2.

5 “Persiste elevado nivel de corrupción”, El Universal, Jorge Ramos, jueves 27 de septiembre de 2007.

Para los tribunales basta que se cite jurisprudencia, aunque no tenga ninguna relación con el punto medular del procedimiento, para que se tenga por cierto que la resolución está fundada en Derecho.

En el Poder Judicial de la Federación los años tienen 16 y hasta 18 meses. Son pocos los funcionarios que cobran sólo 12 meses: siempre llegan cheques para “ayuda de útiles escolares”, se tengan hijos o no, así como para otros rubros que no cuentan con más pretexto que justificar los recursos financieros que, al parecer, sobran por ahí. Ojalá que con las nuevas prácticas de transparencia que se anuncian todas estas irregularidades salgan a la luz… y se corrijan.

Quien ha sido visto muy contento es el flamante consejero del IFE Sergio García Ramírez, pues a finales del año pasado publicó un libro —como lo hace habitualmente— titulado Para la Navidad del 2012. Incluyó 10 textos autobiográficos sobre su relación con Luis Echeverría, su gestión como secretario del Trabajo —el más interesante de todos— y el capítulo “La precandidatura presidencial de 1987”, donde despeja algunas dudas, 25 años después de aquel histórico destape.

Qué difícil ha resultado el parto de la Ley General de Víctimas. Miguel Alessio Robles, ex consejero jurídico del presidente Felipe Calderón, ha dicho que es inconstitucional, pues el Congreso ni siquiera está facultado para legislar en la materia. El abogado Silvano Cantú, por su parte, no se ha detenido en minucias constitucionales y se ha limitado al adjetivo, diciendo que quienes la consideran inconstitucional son “falaces, ridículos y tendenciosos”. Sean peras o sean manzanas, el procurador Jesús Murillo Karam ya recordó que el apoyo a las víctimas —la ley no precisa si de la delincuencia o del abuso de poder— no podrá ir más allá de los 32,000 pesos, y el subprocurador de Derechos Humanos de la PGR, Ricardo García Cervantes, ha subrayado que de lo único que se trata es de “reconocer la realidad”. Julio Hernández Pliego está de plácemes, pero ni Alejandro Martí ni Isabel Miranda han querido respaldar la nueva ley. Algunas ONG’s, por su parte, ya anunciaron que van tras reformas…

A ver en qué acaba este lío, en el que nadie sabe cómo se indemnizará a las víctimas con este armatoste que de verdad no tiene pies ni cabeza.

Alejandro F. Noriega

Mauricio Jalife Daher La propiedad intelectual en los tiempos de internet 14

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Cómo describiría el actual entorno de la propiedad intelectual?

Como coyuntural. La propiedad intelectual ha sido cuestionada periódicamente y se ha enfrentado a una constante revisión de sus principios. Cuando se firmaron los grandes tratados de la Organización Mundial de Comercio, había consenso sobre la conveniencia de proteger la propiedad intelectual, como una precondición para el comercio internacional. Pero, veinte años después, hemos pasado a una época en que hay cuestionamientos muy serios sobre el tema.

Básicamente en nuestros días nos preguntamos qué significa la libertad de expresión y la propiedad intelectual en el contexto de internet. Han surgido nuevas tecnologías que están planteando una revisión muy profunda de nuestro entorno. No podemos seguir con la misma fórmula que funcionó durante los últimos cuatro siglos sin hacer ajustes significativos.

Los países desarrollados dan por sentado el estado de sus instituciones, pero las economías emergentes aún tienen grandes problemas para consolidar sus derechos de propiedad.

Esa posición es la que utiliza Hernando de Soto para explicar por qué los países subdesarrollados no “despegan”.

Y uno de los elementos esenciales para que sea así es la falta de certeza jurídica y, deberíamos agregar, la incapacidad para generar infraestructura legal orientada al ejercicio pleno de la propiedad, tanto de la f ísica como de la intelectual.

Es claro que la propiedad intelectual está subexplotada en nuestros países, lo cual vemos en el rezago de nuestra legislación y en la poca actividad empresarial que aún existe en relación con estos derechos. ¿Pasa lo mismo con la propiedad intelectual?

Absolutamente. No terminamos de apreciar su valor, ni sabemos cómo proteger o explotar nuestros activos intelectuales. Somos ignorantes de nuestras posibilidades: no tenemos leyes que protejan las expresiones culturales, a pesar de ser un país con gran tradición indígena; no poseemos una ley de

La falsificación de productos, la copia ilegal o el uso de logotipos y marcas cuya comercialización enriquece a bandas delictivas es un hecho sin duda condenable. Pero, ¿qué sucede con la descarga de música o información por internet sin “fines de lucro”? Mauricio Jalife, especialista en Derecho de la propiedad intelectual, analiza este dilema. protección de conocimiento tradicional, a pesar de ser el segundo país con mayor número de fórmulas herbolarias para la salud; no tenemos leyes de protección de indicaciones geográficas, a pesar de ser uno de los países con mayor número de productos étnicos. De la misma manera, es evidente la urgencia de contar con una ley de competencia desleal, al estilo de las economías más desarrolladas. En general, no contamos con las herramientas para dar valor, apropiar y explotar nuestra propiedad intelectual. ¿Qué nos puede decir de la piratería, en particular de la que se presenta en la calle?

En ese rubro, pasamos de “piratería de garaje” a organizaciones criminales que están involucradas en falsificación, piratería, contrabando, adulteración y venta de mercancía robada. En los años ochenta y noventa del siglo XX, con unas cuantas máquinas establecían un copiado directo de películas o música en sus casas y luego salían a venderlas; todo, claro, a “baja escala”. Hoy existen grandes conglomerados criminales que buscan diversificar sus ingresos. Algunas son organizaciones que operan en el comercio internacional; cuentan con todos los recursos y son empresas con logística bien definida, con sistemas de comunicación y operación jerárquica perfectamente estructurados. ¿El combate a esta piratería se circunscribe en la lucha contra el crimen organizado?

Sin duda; no se puede ver de otra manera. No podemos seguir pensando en frenar este tipo de actividades ilícitas con las herramientas que teníamos en los años noventa. Es necesario utilizar herramientas más complejas para el combate. En este sentido se hace indispensable la formación de recursos humanos especializados, el desarrollo de tareas efectivas de inteligencia, la creación de fiscalías dedicadas al tema y, desde luego, un plan nacional integral de mediano y largo plazos.

Sobre el nebuloso tema de los archivos “compartidos” en internet, ¿se puede hablar de piratería cuando no se puede definir claramente el lucro?

Yo creo que sí podemos hablar de uso y tráfico ilegal. Compartir un archivo equivale a reproducirlo, en la medida en que alguien más disfruta de una obra sin pagar por ella. Por esta razón, los últimos tratados internacionales ya se refieren a la “puesta a disposición” como una actividad prohibida. ¿Hay alguna diferencia entre estos dos tipos de piratería?

Son fenómenos diferenciables, pero el hecho de que sean conductas ejercidas multitudinariamente no las justifica.

La piratería en internet puede llegar a ser, incluso, más grave que la piratería en las calles, porque cambia los hábitos de consumo. Una persona que compra fortuitamente un CD en la calle probablemente no lo hubiera comprado en una tienda; es una compra de impulso estimulada por el bajo costo. Pero la

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persona que “baja” las mismas canciones de internet es un consumidor sofisticado que tiene mayores recursos.

Y este último sí deja de comprar el disco de manera legal, porque obtiene la música en línea en forma simple desde la intimidad de su casa. Ese cambio de hábitos está dejando a miles de personas sin trabajo e implica muchos impuestos sin pagar.

Entonces, ¿no hay diferencia entre la piratería de la calle y la distribución digital de archivos?

La diferencia es retórica, y lo digo con toda sinceridad. Si se está duplicando la obra y se “comparte”, se provoca que el titular de los derechos deje de venderla. Al final, el resultado es el mismo y sólo es una manera glamorosa de llamarle a la piratería. Sin embargo, aunque redunde en lo mismo, merece un trato diferenciado. No vamos a ganar la batalla jugando al gato y al ratón, como pretende la Ley Döring; no podemos andar buscando con un garrote a todo el que “baja” una canción. Así no vamos a ganar. Tenemos que buscar un sistema ajustado a esta nueva forma de consumo.

Estamos ante un asunto que difumina la responsabilidad. El que está compartiendo los archivos puede no tener un lucro directo en la distribución del archivo específico, pero quizá sí lo tenga en la implementación de la tecnología que lo permite.

Desde luego que sí. El tema está en la capacidad de tráfico generada. A través de contenidos ajenos, producen valor

para sus sitios. Habría que preguntarnos cuánto vale Youtube, simplemente por tener videos que no son suyos.

Y hay un componente que no estamos tomando en cuenta: la posible responsabilidad de los proveedores de internet. Habría que calcular los megas que se consumen gracias a los contenidos “gratuitos” que fluyen por la red.

Entonces, ¿los operadores de telecomunicaciones tienen responsabilidad en el asunto?

Resulta necesario definir su responsabilidad, ya que claramente se benefician del tráfico ilegal de obras. En esa medida, cualquier impedimento les generaría una disminución en la demanda de sus servicios y eso redundaría en una reducción de sus ingresos.

Ahora, también están los anunciantes, que son beneficiarios indirectos del tráfico ilegal.

Mejor conviene ser honestos. Pongamos las cartas sobre la mesa y veamos todos cómo resolvemos el asunto. Debemos pagar, de alguna manera, por los contenidos que se consumen. No digo que regresemos al sistema tradicional, simplemente porque ya no funcionaría. Necesitamos un esquema nuevo y equilibrado. ¿Quiénes deben pagar?

No sabemos. Tal vez los anunciantes, tal vez los proveedores, quizá los propios sitios de internet. Pero hay que incluir a todos en el esquema: los que se benefician más y los que se benefician menos, pero a todos. Lo que no podemos hacer es desaparecer la retribución a los creadores, porque entonces el sistema va a dejar de funcionar.

Mauricio Jalife Daher es doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, especialista en Derecho de la propiedad intelectual por la Universidad Panamericana.

Desde 1983 se ha dedicado al Derecho de la propiedad intelectual. Es autor de más de 900 artículos en materia de patentes, marcas y derechos de autor, publicados tanto en revistas especializadas de México como extranjeras. Es autor de cinco libros, de los cuales destacan Aspectos legales de las marcas en México, Comentarios a la Ley de la Propiedad Industrial y Uso y valor de la propiedad intelectual.

Es socio fundador de la firma de abogados Jalife, Caballero & Asociados, especializada en propiedad intelectual y Derecho de la competencia.

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Veo tres aproximaciones al tema de la piratería: 1) la de la industria: la ley y el orden; 2) la de los activistas: el pueblo contra una “oligarquía mediática”, y 3) la búsqueda de rentas.

La primera postura se agota con la creación, el robo y el castigo. En el esquema de la ley y el orden, se utilizan los mismos argumentos que hace 150 años se argüían en contra de las bibliotecas: las oferentes quebrarán porque los consumidores disponen de acceso gratuito a los productos.

Claro, alegaban que dejarían de vender.

Pero mi postura nunca ha sido tan radical. Yo creo que necesitamos un sistema nuevo y balanceado. Un buen ejemplo es la iniciativa para subir a la red 10 millones de libros descatalogados sin pedir permiso a los autores ni a los editores. Si en cierto plazo el autor o sus herederos reclaman, ese libro se baja y listo. Con esa medida se crea la biblioteca más grande y accesible del mundo, y francamente no se daña a nadie.

Es más, posiblemente muchos autores desconocidos serán leídos y se podrán tornar exitosos.

La segunda aproximación a la piratería pretende la existencia de una batalla por la libertad cultural entre un pueblo virtuoso y la “oligarquía mediática”. Lo vimos con los activistas que se opusieron a ACTA y PIPA. Es un error extremar la discusión en esos términos. Pienso que hay posturas más serias: Access to Knowledge, Creative Commons o CopyLeft. Hay iniciativas atendibles que ponen el dedo en la llaga; son el tipo de posturas con las que hay que buscar una negociación franca, abierta y honesta para dar con un sistema que siga recompensando a los creadores. Ahora, es un reduccionismo inaceptable el que no se esté mirando a los operadores de telecomunicaciones y a los anunciantes como los grandes ganadores del tráfico de contenidos en internet.

Los activistas ven una “batalla entre el Estado y los monopolios culturales en contra de la sociedad”; dicen que SOPA y PIPA son “ejemplos claros del secuestro del Estado por las corporaciones”. Se quejan de que “monopolios culturales en decadencia tratan

de imponer sus modelos de negocios a través de manipular la realidad”.

No estoy de acuerdo. Sus argumentos son muy sugerentes, pero en esa lógica habría que asumir que los contenidos surgieron por generación espontánea.

Para que una película esté disponible, alguien tuvo que invertir. Necesitamos proteger estas actividades. Es así de sencillo. Las películas deben poder seguir el ciclo de consumo (cine, renta y venta de DVD, televisión cifrada, televisión abierta, etcétera). Ocho de cada 10 películas pierden dinero. Si a esto le añadimos el efecto de internet, entonces no habrá quién esté interesado en producir. Si no recompensamos a los creadores, la sociedad no progresará y el sistema de incentivos se estropeará: así de simple. Afirmar lo contrario es ridículo; es como si la sociedad se autoproclamara dueña de contenidos que van a caer del cielo. Ahora, si alguien quiere regalar sus contenidos en internet, tiene toda la libertad de hacerlo.

En estos extremos, entonces, tenemos dos posturas duras: la de la industria y la de los activistas. Pero falta una postura intermedia: la búsqueda de rentas. Por un lado, tenemos a una parte de la clase media que exige que se subsidie su consumo de contenidos, a través de controles laxos de la propiedad intelectual; por el otro, tenemos a una industria obstinada en mantener su nivel de utilidades, afianzando su modelo de negocios a través de la regulación y no con la innovación. ¿Qué opina?

No debe ser ni lo uno, ni lo otro; necesitamos ajustar la fórmula. O encontramos un nuevo paradigma o vamos a estar en esta discusión 25 años. Y lo único que vamos a lograr es un desgaste irreversible de la industria de la cultura. Durante varios siglos lo que ha funcionado, adaptándose a cambios y desaf íos, es la fórmula que permite premiar e incentivar la creatividad pagando una parte del precio del bien intelectual a su autor y a quien ha invertido para ponerlo a nuestra disposición.

Lo que no puede operar es no pagar, porque de esa manera el estímulo esencial para muchos creadores que viven de ese ingreso se pierde irremediablemente. No hay que confundir nuestro

Hay que definir la responsabilidad de los operadores de telecomunicaciones, ya que claramente se benefician del tráfico ilegal de obras enojo como sociedad con algunas empresas que consideramos abusivas, con el sistema mismo.

Nadie puede competir con productos gratuitos. Pero el costo de la piratería es engañoso: su precio es bajo, porque no tomamos en cuenta sus costos implícitos (ilegalidad, baja calidad, ausencia de garantías, transacciones no confiables). De explicitarse toda la problemática asociada con el consumo ilegal, habría quien estuviera dispuesto a pagar si el precio fuera razonable y el modelo de negocios fuera atractivo, ¿no?

Está clarísimo. Pensemos en los discos que hoy están disponibles por 60, 70 u 80 pesos; no es música de estreno, pero siguen siendo productos excelentes.

O consideremos los valores agregados de los discos legales; por ejemplo, cuando agregan un DVD o un álbum en ediciones especiales. Yo creo que la industria ha hecho un esfuerzo significativo para mejorar su oferta. Tenemos que encontrar la manera de seguir recompensando a los creadores y

que, además, la industria haga su parte del esfuerzo. Una manera de superar los costos elevados en el caso de los discos que sólo contienen uno o dos éxitos es permitir la compra de determinadas canciones aisladamente, a través de una tienda virtual, por una fracción del precio. ¿Qué sigue?

Buscar mecanismos que permitan eficientar la observancia de los derechos de propiedad intelectual; el famoso enforcement. El sistema actual, donde debemos agotar la instancia administrativa para que se declare que alguien cometió una infracción y luego podamos ir a la reclamación civil de daños y perjuicios, es inoperante. ¿Cómo opera el actual sistema de observancia?

Tendrías forzosamente que recurrir a la vía penal. Pero no lo va a hacer la procuraduría por sí misma; si quieres incitar la intervención de la unidad especializada de lucha antipiratería tienes que ir, presentar una denuncia y mo-

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tos de su consumo de piratería; porque a veces no nos damos cuenta. No sólo castigan a la industria, sino que también fomentan el trabajo ilegal y la explotación a menores. Propician la delincuencia organizada, ayudan a la evasión de impuestos y colaboran en el cierre de negocios formales.

Y el tercer eje son las aduanas. Debemos evitar que los productos ingresen a México. En nuestro país, 60 por ciento de la piratería es “importada”. Necesitamos filtros aduaneros eficaces.

ver lo necesario para generar una “operación rastrillo”. El Ministerio Público ordenará un cateo, se recogerá toda la mercancía que sea identificada como ilegal y, eventualmente, detendrán a los responsables.

Paralelamente, ¿es posible ir por la vía civil?

Podrías iniciar el incidente de reclamación de daños y perjuicios. El problema es reclamarle a una empresa clandestina e ilegal, que no tiene activos. Muchas veces resulta ineficaz alcanzar una sentencia favorable. ¿Se podría involucrar la extinción de dominio?

Podría ser, aunque es muy endeble el tema; no se le considera un delito de alto impacto social. No veo que vaya a proceder una extinción de dominio porque encontraste una bodega donde reproducían discos. Ahí podríamos avanzar en algo específico: si un establecimiento, de manera clara y eviden-

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te, está dedicado a la producción de bienes falsificados, pues entonces que lo sancionen con la pérdida de la propiedad. Pero pretender aplicar esta medida de manera generalizada podría lastimar gravemente a arrendadores que no estén vinculados en forma alguna con estas operaciones ilícitas.

Todas éstas son medidas reactivas. ¿Cómo abordar el tema preventivamente?

Hay tres grandes ejes de la prevención.

El primero es la reversión al mercado legal: sustituyes los productos de los vendedores informales, por bienes legales. Es lo que sucedió con las camisetas de futbol. Negocias con los distribuidores con alguna versión de la camiseta oficial y la ofrecen a los puestos de los estadios. No le puedes quitar un metro a la piratería si no lo ocupas con algo. Esa es la clave. Y funciona, todos se quitan de problemas.

El segundo eje es la cultura de consumo. Todos deben interiorizar los efec-

En esta esfera preventiva, ¿cuál es el papel de los tratados internacionales?

Tienen mucho que ver, pero están orientados al tema de internet. Tenemos legislación internacional absolutamente vigente, como el caso de APDIC en la OMC, en el que acordamos imponer controles eficientes que evitaran el ingreso de piratería a través de las aduanas. En este momento se vuelve relevante el tema de ACTA, que es el primero que aborda como tema central la piratería, tanto de bienes f ísicos como intelectuales. Pero, lamentablemente, debido a sus métodos agresivos, está generando una oposición muy severa. En ese sentido, aún hay mucho por hacer en materia de acuerdos internacionales antipiratería.

El control que ejerce una aduana es un ejercicio de funciones estatales.

Pero me preocupa la vigilancia en manos de particulares, en especial el caso de los operadores de telecomunicaciones. ¿Debe, por ejemplo, Telmex vigilar a sus clientes?

El proveedor de internet debería comprometerse a vigilar por qué una persona está bajando 580 megas al día; ahí es donde hay que empezar a trabajar.

Porque seguramente esta persona está traficando con derechos de propiedad intelectual. Si está bajando obras legales, qué bueno, pero si se le requiere información en un procedimiento legal el proveedor debería aportar esa información. Eso no quiere decir que se deban violar derechos de privacidad. Existen múltiples ejemplos de procedimientos legales ya instrumentados en los que terceros deben aportar información o pruebas cuando

una autoridad judicial se los requiere.

Y eso no implica violación de derechos constitucionales. ¿Pero que le demuestre a quién? ¿A Telmex?

Bueno, ésa es la cuestión. Ahí está esa endeble balanza entre la privacidad y los derechos de propiedad intelectual.

A quien se debe demostrar que alguien está usando contenidos sin pagar por ellos es a un juez o a una autoridad administrativa, pero contando con la colaboración de un proveedor de internet que, además, se está beneficiando indirectamente del uso ilegal de obras por parte de sus abonados. ¿Una deposición así planteada sería constitucional?

Habría que buscar los mecanismos para que, respetando la libertad de expresión y la privacidad, se realicen las verificaciones que supervisen qué fluye por las “venas” de internet. Y, en todo caso, si alguien lo está utilizando para hacerse de derechos de otros, intervenir oportunamente. Hasta que no se adopten las herramientas adecuadas en México no podremos tener acciones efectivas en ese entorno.

Como lo hemos discutido, parte de la industria ya asumió que el modelo de propiedad ha cambiado. Veo productos nuevos que son una innovación de la propia industria (iTunes o Netflix, por ejemplo). Pero, en su mayor parte, son esfuerzos fuera de México. ¿Por qué?

En México nos hemos impuesto la tarea de ser seguidores, de estar a la expectativa de qué pasa en el entorno internacional, y de ahí adoptar fórmulas bajo nuestro personal estilo y tiempos. Hay que decirlo con todas sus letras: nuestros socios nos presionan y de ahí tomamos decisiones según los momentos políticos y los intereses. Honestamente, lo común es que el tema nos sea impuesto. Hay una lógica en la forma de operar. Son las empresas de otros países las que han hecho de la propiedad intelectual una fuente de generación de riqueza y, por lo tanto, son sus gobiernos los que empujan para lograr mejores estándares de protección y acciones efectivas de defensa. Lo que

nuestro país tendría que preguntarse no es cómo implementar estos parámetros, sino pasarse a la línea de los países creadores de propiedad intelectual. En ese momento observaríamos las cosas desde una perspectiva muy diferente.

En ese sentido, ¿qué relación hay entre el Derecho y la innovación?

Socialmente, no hay ninguna duda de los beneficios de la innovación. Hemos reconocido que genera bienestar en todos los sentidos. Y se impone como una obligación para el Derecho reconocerla, premiarla y facilitarla. ¿Cómo hacerlo?

A través de diversos mecanismos, pero el principal es un sistema de propiedad intelectual suficientemente sólido y ajustado a nuestra realidad. Los sistemas de patentes y de derechos de autor han demostrado históricamente haber sido el factor decisivo de progreso en esos campos y el eje que estructuró las industrias de explotación de nuevas creaciones. ¿Cuál es el estado actual de nuestro sistema de innovación?

Carecemos de un sistema institucional que recompense la innovación en los lugares correctos, por ejemplo, con los trabajadores y los investigadores.

En Japón, 70 por ciento de la innovación surge de la línea de producción.

En México, en cambio, las empresas no recompensan a sus innovadores; de hecho, ni siquiera hay sistemas institucionalizados para identificar y procesar las mejoras que surgen diariamente. No hay círculos de calidad, no hay formatos, no hay siquiera procesos internos que permitan tramitar un hallazgo y convertirlo en una patente exitosa. Éste es uno de los rubros en los que se debe trabajar de manera más intensiva, y una reforma legal orientada en ese sentido desde luego que sería de enorme utilidad. El segundo gran rubro se orienta a la creación de la verdadera cadena de valor en materia de innovación, no sólo facilitando y apoyando la vinculación de centros de investigación, industria y gobierno, sino a través de la creación de los indispensables centros, en todo el país, para orientar a las empresas y a los investigadores en qué inventar, cómo hacerlo y para qué. La mayor parte de los empresarios desconocen los beneficios de la innovación y

las vías para acceder a invenciones económicamente valiosas. ¿Falta innovación en México?

Ni siquiera protegemos la que hay. Necesitamos que se vinculen las universidades, el CONACyT, el IMPI, la industria y los abogados. Hay que asesorar a los innovadores, pero no solamente en el tema de patentes, sino también en cuanto a la gestión de tecnología.

Tenemos que partir de cómo estamos aprovechando o no la información que nutre al sistema de patentes. Hay que ver a la propiedad intelectual desde su doble faceta: como un sistema que genera un derecho de propiedad para el innovador, pero también como un sistema que le da información a la sociedad respecto de todo lo que se está innovando en el mundo. Ése es el mejor sistema para saber qué se está inventando y mejorarlo a partir de conocer el estado del arte. Falta innovación, pero aún más grave, falta saber qué hacer con la innovación.

Entonces, ¿nuestro problema es institucional?

Es un problema multifactorial. Tiene que ver con empresarios e innovadores que no saben cómo usar el sistema de patentes, y con instituciones gubernamentales o educativas que premian la publicación por encima del patentamiento. Hay que cambiar totalmente las reglas y el enfoque. No estamos viendo la película completa; necesitamos imbuir a las empresas con nuevos conceptos de innovación. Pero también necesitan incorporar la defensa, la gestión y la explotación de derechos y tecnología. Ésa es la diferencia entre los países industrializados y las economías emergentes.

Un primer punto que se debe subrayar es la condición impostergable del empleo de los recursos de la propiedad intelectual como generador de crecimiento económico y desarrollo. Casos como los de Alemania, Estados Unidos, Japón, Corea y China así lo demuestran. En el caso de México, una adecuada definición de políticas públicas y la reforma legal esperada, soportadas por fondos públicos y por una decidida participación del sector empresarial, podrían colaborar para dar el salto de calidad que nuestro país ha estado buscando durante varias décadas.

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Xavier Olea Muñoz

Sí se puede tener un código penal tipo

Aunque en marzo de 2007 el presidente Felipe Calderón envió al Congreso de la Unión una iniciativa de reformas constitucionales entre las que se incluía la propuesta de unificar la legislación penal, seguimos contando con 33 legislaciones diferentes. ¿Tendrá la oportunidad el nuevo gobierno de concretar esta iniciativa o debe rechazarse en aras de respetar la soberanía y las diferencias culturales de cada estado?

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El Mundo del Abogado febrero 2013

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aya desde estas líneas mi más entusiasta felicitación al presidente Enrique Peña Nieto por haber incluido en su importante discurso de toma de posesión, entre sus cabalísticas trece “decisiones presidenciales”, una que de manera sustancial nos importa a los juristas y que sin duda lo es: “elaborar un código penal y uno de procedimientos penales único y nacional”.

Nunca antes ningún presidente de la nación, hubiere sido abogado o no, pensó en la importancia que tiene para el país entero transformar un cuerpo de leyes penales que permita la indispensable coordinación de nuestros códigos penales y de procedimientos, aplicables no sólo en el Distrito Federal, sino en toda la República, mismo que con definida urgencia requiere no únicamente varios retoques indispensables, sino un trabajo jurídico profundo, que permita, no sólo dogmáticamente, sino en la manera más realista, la óptima aplicación de conductas punibles y de sus correspondientes penas aplicables. Obviamente, la tarea planteada no deviene fácil, sino más bien titánica. Por lo anterior entusiasma que el presidente Peña Nieto, aunque no sea un reconocido especialista en la materia, no obstante que es un buen abogado, propugne por la elaboración de un código penal tipo y otro de procedimientos penales que en el futuro próximo sean aplicables en todo el país.

Espero confiado y entusiasta que este viejísimo anhelo de los más afamados juristas de nuestro país se convierta en realidad gracias a la iniciativa de esta joven promesa; de entrada, me parece que México cuenta con un inteligente y férreo timonel, que podría llevar a buen puerto a nuestro lacerado país.

En mi modesta opinión, la decisión número tres del presidente Peña Nieto podría combatir con eficacia jurídica el desbordado crimen organizado, con la solvencia de la ley y de la inteligencia, y no sólo con el ejército y la marina, ni únicamente con los innumerables cuerpos policiacos que no resuelven nada, sino que antes bien agudizan la violación flagrante de las más elementales garantías individuales, e

incluso de la propia soberanía de los estados, como hizo su antecesor, también abogado, quien carecía del impulso y el puntual asesoramiento jurídico que sí parece tener, y sin duda tiene, el nuevo presidente que comienza su dif ícil camino con el pie derecho; cuando menos así lo estimamos quienes hemos dedicado parte de nuestro esfuerzo, a través de artículos y conferencias, a enriquecer nuestro deficiente Estado de Derecho, pues siempre hemos abogado por la unificación de nuestros códigos sustantivo y adjetivo, para poder construir un frente común con bases doctrinales sólidas y con estricta aplicación de la norma.

La idea de la unificación penal, que ahora reverdece en una de las cabalísticas trece decisiones del nuevo presidente, ha venido sustentándose en diversos foros internacionales desde

crear la unidad de la legislación penal en los estados federales. b) Que el American Law Institute había creado para Estados Unidos un código penal, destinado a la unificación de la legislación penal, estableciendo un modelo para 50 estados con diferente legislación. c) Que las naciones latinoamericanas actualmente están empeñadas en la tarea de elaborar un código penal tipo para Latinoamérica, siendo Chile la sede de estos trabajos.

Por su parte, en el congreso celebrado en Santiago de Chile del 4 al 16 de noviembre de 1963 se decidió crear una comisión redactora de un código penal tipo para Latinoamérica, considerando la necesidad de consolidar las estructuras que pudieran afianzar la justicia, la seguridad social y el ejercicio recto y eficiente del magisterio

El tema no es una ocurrencia de última hora, sino que tiene su origen hace más de 50 años, sin que hasta la fecha se haya avanzado en su consecución. hace mucho tiempo, lo que me permite recordar con emoción y afecto a dos grandes juristas que han pugnado por ella.

En primer lugar, al presidente de la República española en el exilio, el insigne penalista don Luis Jiménez de Asúa, de quien tuve el honor de ser amigo y a quien llevé al salón barroco de la Universidad de Puebla en 1963 —hace ya casi 50 años— donde dictó una conferencia magistral que tituló “La talidomida y el Derecho penal”; y, en segundo lugar, al eminente penalista mexicano don Luis Garrido, quien fuera presidente de mi jurado profesional cuando fungió como rector de nuestra alma mater, la Universidad Nacional Autónoma de México.

Estos ilustres juristas intervinieron, del 23 al 30 de agosto de 1964, en el Noveno Congreso Internacional de Derecho de La Haya. Allí, ambos propiciaron la idea de la unificación penal no sólo en México, sino incluso en Latinoamérica y en Europa, con base en los siguientes argumentos: a) Que la Unión Soviética había completado una codificación de las principales leyes penales, con el objeto de

punitivo en este momento histórico y para esta parte del mundo, con base en el respeto a los valores esenciales de la persona humana.

De lo expuesto, podemos concluir que el código penal tipo, ya sea en Europa, en Asia, en Estados Unidos o en Latinoamérica, parte de la necesidad de unificar los códigos dispares para la mejor aplicación de la legislación en materia penal.

El tema, como se colige de lo expuesto arriba, no es una ocurrencia de última hora, sino que tiene su origen hace más de 50 años, sin que hasta la fecha se haya avanzado en su consecución.

Por lo anterior, resulta plausible la decisión del presidente Enrique Peña Nieto, quien de inmediato deberá designar una comisión integrada por los mejores juristas del país en materia penal, para que formule un proyecto de reformas, que deberán aplicar a su legislación todos y cada uno de los estados del país.

La tarea resulta muy dif ícil, pero no es imposible: “sí se puede”, como sentencia la folclórica expresión que hace suya el entusiasta presidente de México.

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El Mundo del Abogado febrero 2013

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Paulina Fuentes

Javier Pérez Almaraz El notariado: institución indispensable para México 22

El Mundo del Abogado febrero 2013

Cuáles son sus objetivos como presidente de la asociación?

El triunfo en la reciente elección significó para el equipo de trabajo que me auxilió, y para mí en lo personal, una gran satisfacción y además la enorme responsabilidad de dirigir al notariado nacional en los próximos dos años.

En cuanto a los objetivos, son varios, todos importantes. En primer lugar, se requiere fortalecer la preparación técnica de los notarios de todo el país, así como la de los abogados que aspiran a ser notarios. Para lograr lo anterior procuraremos intensificar la impartición de cursos, talleres y seminarios, no sólo a nivel nacional sino regional y estatal, para que exista inmediatez y comunicación más fluida. Lo anterior permitirá que podamos brindar mejores servicios por el hecho de que estaremos más preparados.

En ese sentido, es necesario aprovechar mejor los elementos tecnológicos que tenemos a la mano, con el fin de estar óptimamente actualizados, mejor comunicados y más capacitados.

Por otra parte, debemos mejorar nuestros estatutos, para procurar que nuestros miembros siempre observen un comportamiento apegado a la ética, y tenemos que elaborar una mejor y más precisa regulación de nuestros órganos, así como intensificar la participación del notariado con otras instituciones, con el propósito de que nuestros servicios y la seguridad jurídica que conllevan sean accesibles para quienes los requieren.

Finalmente, debemos procurar la afiliación de todos los notarios del país a esta asociación nacional, lo cual redundará en la unión y la fortaleza del notariado mexicano. ¿Cuáles son los principales desafíos que enfrenta el notariado en la actualidad?

El notariado mexicano no desmerece respecto del que funciona en los países que tienen un sistema jurídico similar al nuestro. Por cierto, éste es el que predomina en el mundo y que, en mi opinión, posee más ventajas que el anglosajón.

En cuanto a los desaf íos, no podemos negar que la forma de acceso al

En el Congreso Nacional del Notariado Mexicano, que se celebró en la ciudad de Oaxaca en noviembre del año pasado, Javier Pérez Almaraz obtuvo el triunfo como presidente de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano.

En esta entrevista nos habla del valor de esta institución jurídica y responde a los cuestionamientos de que es objeto. notariado no es la mejor en todos los casos.

La función notarial es regulada y supervisada por las autoridades de cada entidad federativa, en cada una de las cuales existen colegios y consejos de notarios que procuran unificar criterios y vigilan el desempeño de cada notario.

Lo anterior implica que la Asociación Nacional del Notariado Mexicano debe respetar la autonomía de cada estado, tanto en lo que se refiere a las autoridades, como en lo que concierne a los órganos directivos notariales; sin embargo, debemos insistir en que, por lo delicado y especializado de esa función, los métodos de acceso riguroso y transparente son lo mejor.

Otro desaf ío importante que enfrenta el notariado nacional es su participación como coadyuvante de las autoridades en la aplicación de la coloquialmente denominada Ley contra el Lavado de Dinero. ¿Está preparado el notariado, técnica y académicamente, para contribuir con eficacia a la modernización del país?

Creo que siempre debemos pensar que nos hace falta algo, en todos los ámbitos de la vida. Si no fuera así caeríamos en el conformismo y en el letargo.

Algunos principios básicos de cualquier institución y de cualquier persona que quiera progresar son la autocrítica, no sentirse infalibles, y escuchar y atender los cuestionamientos y las sugerencias de quienes están alrededor.

No obstante, creo que en términos ge-

nerales el notariado está preparado para salir adelante en los retos que enfrenta.

Recientemente, Miguel Carbonell afirmó, en un artículo que publicó en esta revista, que tanto en el caso de magistrados y ministros, encargados de la impartición de justicia, como en el caso de los notarios, se accede al cargo en circunstancias que no son las mejores para la ciudadanía a la que debemos atender.

Me parece justa esa crítica, aunque desgraciadamente no sólo es aplicable a los ámbitos de la impartición de justicia y notarial, sino a casi todo el sector público, llámese federal, estatal o municipal.

Yo no creo en los expertos en todas las materias. Más bien sostengo que debemos tener especialistas en cada actividad que se distingan por el rigor en su desempeño, principalmente cuando hablamos de un servicio público como el notarial. ¿Qué propuesta tiene en esta materia?

Procuraremos influir en los gobiernos y en los notariados de las diversas entidades federativas para que haya formas de acceso efectivas a la función notarial, similares a las del Distrito Federal, por ser ésta la entidad en la que hay más rigor y transparencia en el desempeño de la profesión.

Es deseable que ese mismo rigor se aplique en el acceso no sólo a los cargos de impartición de justicia o a la función notarial, sino en la forma de acceder y desempeñar cualquier servicio público.

Creo que en ese renglón nuestro país tiene muchas carencias.

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México ha mejorado su posición en las listas que elaboran algunos organismos internacionales que miden las facilidades y las dificultades para hacer negocios. ¿Qué papel juega el notariado en este ámbito?

El papel del notariado es fundamental. En primer lugar, es pilar del sistema jurídico mexicano y ejemplo de la aplicación de los principios del federalismo. Por supuesto, la posibilidad de llevar a cabo una contratación eficiente, segura y ágil, tanto en el ámbito civil, como en el mercantil, e incluso en el agrario, depende en buena medida del notariado. No obstante, su trabajo debe complementarse con una recaudación fiscal federal y local, más sencilla y práctica, y con un servicio re-

gistral que constituya un verdadero servicio público.

Desgraciadamente, tenemos ejemplos como el del Registro Público de la Propiedad de la ciudad de México, el más importante de la República, en el que, a pesar de los esfuerzos realizados, sigue privando la falta de capacitación y la mala fe de muchas personas que lo conforman, lo cual genera frenos en muchísimos negocios inmobiliarios y societarios.

El hecho de que, por ejemplo, la mayoría de las sociedades civiles o mercantiles que se constituyen no subsistan más de una generación, debe obligarnos a pensar que la solución no sólo está en poder constituirlas en pocos días o en pocas horas, sino en brin-

No podemos negar que la forma de acceso al notariado no es la mejor en todos los casos 24

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dar mayor claridad y simplificación fiscal y administrativa —no sólo en el ámbito federal, sino también en el local y en el municipal— y, sobre todo, en garantizar la seguridad personal de quienes emprenden nuevos negocios formales, que son fuentes de empleo y de recaudación fiscal, así como crear más incentivos para la gente que desea invertir en nuevos negocios. Esto último le hace muchísima falta a México. ¿Cuál sería su corolario en relación con el tema central de esta entrevista?

Es fundamental que una institución de tanta tradición, utilidad y trascendencia para la sociedad, como es la notarial, esté en constante evolución y actualización, y vigile que sus integrantes se capaciten y se conduzcan con ética y responsabilidad.

La actuación independiente e imparcial de cada notario es motivo de confianza para la sociedad. Cuando se pierde la imparcialidad y la prudencia se mina la confianza de la gente en nuestra institución. En ese sentido, tiene razón Miguel Carbonell cuando critica al notario que aparece en un programa de noticias de televisión ofreciendo resultados de una fe de hechos de manera parcial.

Finalmente, los notarios —pero también quienes integramos el sistema jurídico mexicano— deben insistir de manera tenaz en un aspecto simple pero importantísimo: cumplir y hacer cumplir la ley, pues en muchos casos parece que las leyes son meros instrumentos de opinión sujetos a acuerdos y a negociaciones y olvidamos que aquéllas ordenan y contienen elementos para sancionar a quienes no las respetan.

El tema del cumplimiento de la ley, más que un problema de falta de cultura o de instrucción, es una cuestión de autoridad; más bien, de falta de autoridad.

Si empezamos por dejar de cumplir las normas legales y reglamentarias más elementales, terminaremos incumpliendo las más trascendentes, lo cual abona para dar al traste con el respeto de lo que tiene más importancia: el Estado de Derecho.

Es de suma importancia que los ciudadanos y las autoridades estemos conscientes de lo anterior. En verdad no es un asunto menor.

Javier Pérez Almaraz es licenciado en Derecho por la UNAM y notario número 125 del Distrito Federal desde 1987. Ha sido profesor de Derecho notarial en la Facultad de Derecho de la UNAM (de 1989 a 1994) y de Derecho civil en el ITAM (de 1996 a 2004).

Además, es integrante de diversas comisiones de trabajo en el Colegio de Notarios del Distrito Federal y en la Asociación Nacional del Notariado Mexicano (ANNM). También ha formado parte del Consejo del Colegio de Notarios del Distrito Federal en los bienios 1995-1996, 1998-1999 (como secretario) y 2006-2007 (como presidente). Asimismo, fue vicepresidente ejecutivo (2009) y vicepresidente (20122013) de la ANNM, antes de ser su presidente.

Es autor de diversos ensayos jurídicos, además de conferencista en foros auspiciados por el Colegio de Notarios del Distrito Federal y por la ANNM.

Es fundamental que la institución notarial esté en constante evolución y actualización, y vigile que sus integrantes se capaciten y se conduzcan con ética y responsabilidad

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Manuel Gerardo Mac Farland González

El control de la constitucionalidad de la Ley de Amparo Recientemente, en el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo lugar un interesante y profundo debate respecto de la posibilidad de controvertir la constitucionalidad de la ley que reglamenta el juicio de amparo, tema del que el autor da cuenta en este artículo.

E

l criterio aplicable anteriormente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación1 en relación con la posibilidad de controvertir la constitucionalidad de la ley que reglamenta el juicio de amparo, consistía en la imposibilidad de controvertir la constitucionalidad de la Ley de Amparo por las partes en el juicio, ya que en ese momento se estimó que el recurso de revisión no estaba previsto en el sistema constitucional mexicano, como una de las formas de control de la Ley Suprema, sino que es, exclusivamente, un medio técnico para revisar la función judicial realizada por el órgano de primera instancia.

Sin embargo, en los criterios que se sustentaron en ese momento, se consideró que la Ley de Amparo no quedaba fuera del control constitucional, ya que éste se podría realizar a través de la acción de inconstitucionalidad2 o del control difuso que, de forma excepcional, ejerciera la Corte.3 Uno de los primeros pasos para permitir el análisis constitucional de la Ley de Amparo lo dio la primera sala de la Corte al resolver diversos juicios, entre ellos el amparo en revisión 1244/2008.4 En este amparo en revisión, la primera sala determinó que la ley resulta heteroaplicativa, por lo que se imposibilita al particular el impugnar algún artículo, salvo que éste haya sido apli-

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cado en su perjuicio, y cuando ello ocurra el juicio sería improcedente ya que se impugnaría una resolución dictada dentro de un juicio de amparo.5 Ante este dilema, la primera sala reconoció que la solución más conveniente es que, vía legislativa, hubiera un medio específico para el control de la constitucionalidad de la Ley de Amparo; sin embargo, esta situación escapa a las facultades de la SCJN, por lo que, al no haberlo, tiene que encontrar un medio para ejercer el control constitucional de la ley, siendo la alternativa menos gravosa, desde un punto de vista de política judicial, el aceptar que la revisión sea el medio para la impugnación de dicha ley.

Sin embargo, sólo dos años después esta discusión se trasladó al pleno de la SCJN, al resolver el recurso de reclamación 130/2011.6 En esta reclamación, el quejoso alegaba, respecto de la inconstitucionalidad de la Ley de Amparo, que el artículo 90 resultaba contrario a las garantías previstas en los artículos 14, 16 y 17 del Pacto Federal, pues al establecer que siempre se impondrá multa al desecharse la revisión en amparo directo, impedía el libre ejercicio de la garantía de defensa y, además, se le imponía una sanción sin ser previamente oído y vencido.

Ahora bien, independientemente de las razones por las cuales el pleno de la

Corte determinó la constitucionalidad de la Ley de Amparo,7 para efectos del presente artículo sólo se estudiarán los motivos por los que el más Alto Tribunal determinó que sí era procedente el análisis de la constitucionalidad de la Ley de Amparo.

Así, en el considerando séptimo de la ejecutoria correspondiente, la Corte analiza la procedencia de la impugnación de la Ley de Amparo, bajo las siguientes premisas: t Conforme al artículo 73, fracciones I y II, de la Ley de Amparo, toda determinación judicial dictada en este tipo de juicios, ya sea en vía directa o indirecta, no son susceptibles de control constitucional a través de la promoción de un nuevo juicio. t De acuerdo con el criterio plenario P./J. 48/2009,8 el recurso de revisión no es la vía idónea para proponer el examen de constitucionalidad de las leyes aplicadas por el juez de distrito, pues existe un impedimento técnico, de modo que lo único que podría analizarse en la revisión es si la referencia a las disposiciones legales es justificada o, en caso contrario, si debe prescindirse de dichos fundamentos. t No obstante lo anterior, con motivo de la reciente reforma al artículo 1° constitucional, se removió el obstáculo técnico para analizar, en la revisión, la constitucionalidad de las normas aplicadas por el juez de distrito.

Entonces, la procedencia del control constitucional de la Ley de Amparo tuvo como sustento principal la reforma al artículo 1° de la Constitución, pues de éste, así como del diverso 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala la Corte, se desprende que el Estado mexicano se encuentra obligado a proporcionar a los justiciables un recurso sencillo, rápido y efectivo ante los jueces contra actos posiblemente contrarios a sus derechos humanos.

Lo anterior, pues esta confrontación entre la Ley de Amparo y la Constitución es una de las formas de favorecer la protección más amplia de las personas.

Ahora bien, en este nuevo criterio la Corte sostuvo que son tres las condicionantes para que, a instancia de parte, se pueda analizar, de forma excepcional, la constitucionalidad de la Ley de Amparo que haya sido aplicada en un juicio: t La existencia de algún auto o resolución concretos de los órganos de control constitucional. t La impugnación de la Ley de Amparo, que haya sido aplicada efectivamente, y que esta aplicación haya trascendido al sentido de la decisión tomada. t La existencia de un recurso procedente contra el acto de aplicación de la norma prevista en la Ley de Amparo cuya constitucionalidad se controvierta, en el cual se analizará su regularidad constitucional.

Por último, señala la SCJN, como conclusión a la procedencia del control constitucional de la Ley de Amparo, que en caso de ser contraria al Pacto Federal, el efecto de la protección será sólo la inaplicabilidad de la norma en el caso concreto, en virtud de que ésta no fue señalada —por no poder serlo— como acto reclamado en el juicio; con ello, concluye, no podrá dejar de aplicarse la misma norma aun en casos futuros al propio quejoso.

Si bien este criterio resulta por demás novedoso, coincidimos en el problema ya apuntado en su momento por la primera sala de la Corte, en el sentido de que la mejor solución al problema del examen de la regularidad constitucional de la Ley de Amparo tiene que provenir de una reforma legal pues, también, como lo advirtieron los ministros en las sesiones públicas del pleno de la Corte, habrá que ir construyendo, a través de precedentes judiciales, un nuevo esquema y procedimientos para este tipo de situaciones.

Así, consideramos que en la práctica se generarán nuevos casos para estudio; sin embargo, por el momento podemos advertir las siguientes interrogantes derivadas del nuevo criterio de la Suprema Corte: t ¿Puede una autoridad responsable, a la que se le haya aplicado una norma de la Ley de Amparo, alegar en el recur-

so correspondiente su inconstitucionalidad? t ¿Se puede alegar la improcedencia del análisis de la regularidad constitucional de la Ley de Amparo, con base en su consentimiento previo?

Respecto del primer punto, hay que tomar en cuenta que una de las premisas de la Suprema Corte para admitir la revisión de la regularidad constitucional de la Ley de Amparo fue la reciente reforma al artículo 1° constitucional, en el sentido de favorecer la protección de los derechos humanos.

En ese caso, en un primer momento se podría pensar que si la premisa para admitir la revisión constitucional es la protección de los derechos humanos, entonces la autoridad responsable, al carecer de éstos, no podría alegar la eventual inconstitucionalidad de la ley.

Ahora bien, sobre este punto encontramos tres posibles soluciones: a) aceptar que la autoridad sólo pueda alegar, en el recurso, la inconstitucionalidad de la ley cuando a través de la resolución de primera instancia se afecte su patrimonio;9 b) sólo la persona física que actúe como autoridad podría alegar la inconstitucionalidad, en el caso de que la actuación del a quo implique una afectación a sus derechos humanos, y c) en ningún caso la autoridad podría alegar la inconstitucionalidad de la Ley de Amparo.

Creemos que la solución a este tema podría estar en una posición conjunta entre las dos primeras posturas, pues la autoridad responsable, como tal, puede alegar la inconstitucionalidad de la Ley de Amparo sólo cuando se le afecten los intereses patrimoniales, ya que así está reconocido actualmente por la legislación ordinaria; pero además el funcionario público que representa a la autoridad, estimamos, podría alegar la inconstitucionalidad de la ley, cuando alguna disposición le afecte directamente en lo personal y contravenga sus derechos humanos10 —pensemos, por ejemplo, en el caso de que el juez de distrito imponga una multa al funcionario público y éste considere que la norma que lo prevé resulta inconstitucional—, pues, en este caso, la única vía que tendría el servidor público para alegar la inconstitucionalidad de la norma sería a través del recurso correspondiente.

Decimos que es la única vía para controvertir la posible inconstitucionalidad de la Ley de Amparo, o incluso del Código Federal de Procedimientos Civiles, que prevén alguna multa, pues no podría impugnarse esta resolución en un nuevo juicio de amparo, atento a la improcedencia prevista en el artículo 73, fracción II, de la propia ley.

Por otro lado, la postura de impedir a la autoridad la posibilidad de controvertir la constitucionalidad de la ley, de forma absoluta, creemos que en sí sería contraria a la Constitución, pues vulneraría el principio de igualdad procesal protegida por ésta. Lo anterior, pues lo que dicho principio obliga es a que las partes en un juicio tengan las mismas oportunidades, aunque el plazo para ejercerlo sea distinto,11 por lo que, en este caso, debe darse la misma oportunidad de defensa a todas las partes en el juicio.

Por último, con este cambio de criterio de la SCJN se genera la duda de la procedencia del examen de la regularidad constitucional de la Ley de Amparo cuando, en un mismo juicio, se haya aplicado previamente sin que se hayan hecho valer en el recurso correspondiente, en la primera ocasión, argumentos en su contra.

Supongamos, por ejemplo, que existe un auto recurrible en queja en el cual se aplica un determinado artículo de la Ley de Amparo al quejoso, sin que haya combatido esta determinación —o, aun haciéndolo, sólo hizo valer argumentos de legalidad en contra de la determinación judicial, pero no respecto de la regularidad constitucional de la ley—; sin embargo, en un segundo o ulterior auto el juez vuelve a aplicar este artículo y, ahora sí, el quejoso no sólo combate la legalidad de la resolución judicial, sino que también de forma destacada ataca la constitucionalidad de la Ley de Amparo.

En un primer momento, aplicando las reglas previstas en la propia ley,12 podríamos pensar que el ad quem tendría que declarar inoperantes los argumentos de inconstitucionalidad vertidos en contra de la propia Ley de Amparo; no obstante, de la propia ejecutoria del pleno de la SCJN podríamos advertir otra solución.

En efecto, en dicha resolución, el pleno de la Corte asimila el análisis de la

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constitucionalidad de la Ley de Amparo al mismo examen que se hace de normas de carácter general en el amparo directo —no se señala como acto reclamado; la inconstitucionalidad sólo tiene efectos frente al acto— por lo que, estimamos, que aun consentida la aplicación de un artículo de la ley, el quejoso podría hacer valer argumentos de inconstitucionalidad, en virtud de que la norma no es acto reclamado en el mismo juicio de amparo, sino sólo se hace valer su inconstitucionalidad en los argumentos correspondientes en el recurso.

Además, si llegase a decretarse la inconstitucionalidad de la ley, este resultado sólo tendría efecto frente al acto concreto y no respecto de la norma per se, por lo que si se recurre el acto dentro del plazo correspondiente, no podríamos hablar de consentimiento alguno.

No obstante lo anterior, esta situación podría generar que, para un mismo quejoso, la norma sea válida —por no haberse impugnado en tiempo en el primer acto—, y por otro lado, que exista resolución judicial posterior que la misma norma es contraria a la Constitución, con lo cual se afectaría el principio de no contradicción.

Estos y otros muchos casos más se generarán en la práctica y tendrán que ser atendidos y resueltos por la Suprema Corte en cada caso, llegando a integrar un procedimiento y reglas no sólo para la impugnación de constitucionalidad de la Ley de Amparo, sino también

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de los efectos que, en su caso, conlleve la inconstitucionalidad de la misma.

Sin embargo, estimamos que la solución necesaria debería ser una reforma legislativa en la que se expongan no sólo la procedencia, sino el trámite, los efectos y las consecuencias del estudio de la constitucionalidad de la Ley de Amparo, justamente para que todas las partes en dicho medio de control constitucional tengan plena certeza, previamente, de esta situación.

1 Por ejemplo, en la tesis P. XCVI/98, de rubro “revisión. es improcedente cuando mediante ella se pretende impugnar la inconstitucionalidad de la ley de amparo aplicada en la sentencia recurrida”, novena época, Semanario Judicial de la Federación, diciembre de 1998, p. 260.

2 Sobre este punto sólo habría que señalar que conforme al segundo párrafo de la fracción II del artículo 105 constitucional, “las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma” y que esta acción sólo la pueden ejercitar diversos entes estatales de forma limitativa.

3 Hay que recordar que en ese momento la SCJN sostenía el criterio consistente en que el control difuso sólo podía ejercerse por el Poder Judicial de la Federación, tal como aparece en la jurisprudencia siguiente: “control difuso de la constitucionalidad de normas generales. no lo autoriza el artículo  de la constitución”, novena época, pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo X, agosto de 1999, p. 5.

4 Consultado en www.scjn.gob.mx. Resuelto por unanimidad de votos, en sesión del 20 de enero de 2010, donde, a través del recurso de revisión promovido en contra de la sentencia dictada por el juez de distrito, se impugnaba la constitucionalidad de los artículos 73, fracciones V y XII, y 74, fracciones III y IV, de la Ley de Amparo.

5 Conforme al artículo 73, fracción II, de la Ley de Amparo, el juicio es improcedente “contra resoluciones dictadas en los juicios de amparo o en ejecución de las mismas”.

6 Resuelto en sesión del 26 de enero de 2012, con base en la ponencia de la señora ministra Margarita Beatriz Luna Ramos. Consultado en www.scjn.gob.mx.

7 Esencialmente, el pleno de la Corte señaló que eran infundados los argumentos de inconstitucionalidad en

virtud de que: a) lo sancionable por la ley no es el ejercicio del derecho a defenderse o la ineficacia del desarrollo de los agravios, sino la pretensión de que se examinen cuestiones de mera legalidad ajenas por completo a la materia a la cual se circunscribe la revisión en amparo directo; b) que la sanción sólo se materializa hasta que ha causado estado el proveído de la presidencia que impone la multa correspondiente, y c) que las personas afectadas con la imposición de la multa cuentan con un recurso a su alcance que les permite ser escuchadas en defensa de sus intereses antes de ser privadas en forma definitiva de éstos.

8 “inconstitucionalidad de leyes. en un recurso de revisión en amparo indirecto son agravios inoperantes aquellos que pretendan introducir un planteamiento de esa naturaleza respecto de una norma que invocó el juez de distrito”, novena época, pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXX, julio de 2009.

9 Tal como lo prevé la Ley de Amparo vigente, en el sentido de que las personas morales oficiales podrán promover amparo “cuando el acto o la ley que se reclame afecte los intereses patrimoniales de aquéllas”.

10 Lo anterior ya ha sido reconocido por la segunda sala de la Corte, en un asunto similar, en la tesis de rubro “amparo. la persona física o titular que actuando como autoridad fue multada por el tribunal fiscal de la federación (actualmente tribunal federal de justicia fiscal y administrativa), está legitimada para promover el juicio correspondiente”, novena época, registro: 190346, instancia: segunda sala, jurisprudencia, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIII, febrero de 2001, materia(s): administrativa, tesis: 2a./J. 3/2001, p. 110.

11 Tal como lo estimó la Suprema Corte al resolver la contradicción de tesis 15/2006-PL, que señaló, respecto del principio de igualdad procesal, que “el mencionado principio se infringe si a una de las partes se le concede lo que se niega a la otra, por ejemplo, que al actor se le permitiera enjuiciar, probar o alegar y al demandado no, o viceversa”. Consultado en la jurisprudencia “juicio de lesividad. el plazo que establece el artículo  del código fiscal de la federación, vigente hasta el  de diciembre de , para promoverlo, no viola el principio de igualdad procesal”, novena época, pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXVI, diciembre de 2007, p. 23.

12 Conforme a la fracción XII del artículo 73 de la Ley de Amparo, el juicio será improcedente por consentimiento tácito del acto reclamado, cuando no se haya promovido el juicio en contra del primer acto dentro de los plazos correspondientes.

Estíbaliz Sáenz de Cámara Olano y Juan Rivero Legarreta

¿Justicia pronta?

A pesar de que no existían pruebas para condenarlo, Francisco Lides fue sentenciado a 93 años de prisión en primera instancia, y a 37 años de prisión en segunda instancia, acusado por homicidio. El presente caso —que concluyó con la liberación del acusado, luego de pasar 12 años en la penitenciaria de Santa Martha— retrata las múltiples fallas que aún padece nuestro sistema judicial penal.

H

ace casi un año recibimos la llamada de unas grandes amigas —Karla Aguilar y Alicia Marchant—, quienes nos pidieron que atendiéramos un asunto de manera gratuita al que se refirieron como una “injusticia total”. Todavía recuerdo aquella tarde en que la señora Josefina llegó al despacho con gestos de tristeza, angustia y cansancio. Cargaba unos papeles que parecían pesarle más que un costal de piedras, los cuales nos entregó junto con las esperanzas que tenía en su corazón de madre. Esa tarde nos explicó, con los ojos llenos de lágrimas, que había estado viviendo una pesadilla desde hace casi 11 años en los que, sin saber por qué, su hijo Francisco había sido arrancado de sus brazos.

Con poco conocimiento de los términos jurídicos, la señora Josefina nos contó paso a paso lo que ocurrió el día de la detención de Francisco, reviviendo cada momento de aquel 7 de febrero de 2001 como si hubiera sido ayer.

Al momento de leer las resoluciones que entregó, nos dimos cuenta de que Karla y Alicia no habían exagerado. El expediente estaba plagado de contradicciones y manipulaciones, así como de

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diligencias que violaron los derechos de Francisco, las cuales habían sido increíblemente valoradas por las autoridades judiciales, a quienes no sólo les bastó para detenerlo y procesarlo, sino que les parecieron aptas y suficientes para condenarlo a más de 90 años de prisión en la primera instancia, y a 37 años y cuatro meses en la resolución de la apelación.

Estábamos listos y decididos. Nada impediría que representáramos a Francisco. Cuando le pedimos a la señora Josefina que nos entregara todas las copias del expediente de su hijo, ella acudió al juzgado para solicitarlas. Sin embargo, nunca imaginó que además de todo el dinero que había gastado en la deficiente defensa de su hijo, le dirían que tenía que pagar casi tres meses de su sueldo para conseguirlas. Afortunadamente, Karla y Alicia, quienes seguían paso a paso el caso particular, sumaron a este proyecto de hacer justicia a otra persona: el licenciado Carlos Pérez de la Sierra, que sin dudar, al saber el infortunio del joven preso, donó los recursos que se necesitaban.

Mientras más nos adentrábamos en el estudio de las constancias, descubríamos más datos y evidencia f ísica que habían sido ignorados por los jueces,

como si no hubieran sido relevantes ni siquiera para mencionarlos. Parecía que lo único que les importaba era condenar a ese joven a como diera lugar, aun cuando se realizara con una valoración irracional, alejada de toda técnica judicial y, por qué no, de sentido común.

Pero la pregunta era: ¿por qué? Francisco no era una persona importante; no era un político, ni un líder sindical, ni su caso había sido relevante en los medios. Ni siquiera las víctimas formaban parte de las familias de la nobleza mexicana. ¿Cuál era la razón para que este joven —ahora un hombre— hubiera sido abatido por el sistema judicial con tanta saña?

A Francisco se le acusaba de haber asesinado a su tía y a su prima, y de haber intentado asesinar a su tío. Los hechos ocurrieron el 5 de febrero de 2001.

Siendo aproximadamente las 22:00 horas, dos sujetos irrumpieron en una vivienda en la que residía una familia de siete integrantes (el padre, la madre y cinco hijas). El origen de la familia era tan humilde que su vivienda constaba de un solo cuarto, donde se encontraban la estufa, el refrigerador, la cama de los padres y las literas de las niñas.

Esa noche los sujetos, con pistolas en mano y mallas en la cabeza, ingresaron violentamente a la casa exigiendo la entrega de dinero y agredieron a los padres, quienes se resistieron al asalto.

Entonces, los sujetos le dispararon a la mujer en la cabeza. Acto seguido, la hija mayor se despertó y, al querer defender a su madre, recibió un disparo en la cara. El hombre, al intentar salir de la vivienda, recibió un balazo en la pierna derecha.

Nadie podría negar que estos hechos son una tragedia: cuatro niñas vivirán sin su madre y sin su hermana el resto de su vida y un hombre vivirá con culpa y remordimiento para siempre. No hay manera de justificar ese horrible crimen.

Pero el problema no sólo son los homicidios sino quién los perpetró. En las primeras declaraciones, el padre y la hija de 13 años de edad —los únicos que presenciaron los hechos, además de la madre fallecida y la hermana mayor, gravemente herida, que en aquellos momentos se encontraba inconsciente en el hospital debido al impacto de bala

que recibió en la cara y que, entre otras cosas, afectó sus vértebras cervicales— refieren de manera general que los asesinos eran dos sujetos que portaban pistolas, que buscaban dinero, que traían mallas en la cabeza y a quienes nunca antes habían visto.

El padre mencionó que no tenía dinero, que meses antes había sido jardinero privado y que había vendido un terreno por el cual recibía 1,500 pesos mensuales. Dijo que el único enemigo que tenía era su hermana, que alguna vez lo amenazó de muerte porque lo acusaba de haber matado a su padre para obtener una herencia. Negó haber ingerido bebidas embriagantes el día de los hechos y aseguró no tener deudas pendientes con nadie.

Afuera del domicilio y a unos pasos del cuerpo de la madre fue encontrado el cadáver de un sujeto desconocido que portaba una malla en la cabeza y un guante, quien también falleció por disparo de arma de fuego en la cabeza el mismo día de la tragedia.

Los dictámenes periciales practicados al padre, a la madre, a la hija lesionada y al sujeto desconocido indicaron que todos presentaban grandes cantidades de alcohol en la sangre. Por otra parte, los dictámenes para la identificación de rastros de plomo y bario en las manos del padre, la madre, la hija lesionada y el sujeto desconocido indicaron que este último presentaba dichos rastros de plomo y bario, consistentes con los que existen al disparar un arma de fuego.

Durante su cuarta declaración, el padre mencionó que en sueños recordó que, en el momento que se suscitaron los hechos, su hija mayor le gritaba: “Papá, es Paco”, refiriendo que el sujeto que conocía por ese nombre era un sobrino de su esposa llamado Francisco.

Con esa declaración, el Ministerio Público ordenó la confrontación de Francisco Lides Morelos con la hija mayor, quien aún se encontraba en el hospital intubada e inconsciente debido a las lesiones causadas por el proyectil.

En el supuesto reconocimiento, el Ministerio Público asentó que la hija mayor, a pesar de que no podía moverse debido a las lesiones que presentaba —entre las cuales destacaban las luxaciones vertebrales producidas por el proyectil en las cervicales en los niveles

Todo profesional que se considere un buen abogado debe cumplir con la obligación de auxiliar al que lo necesita. No hay dinero que pague la satisfacción de ayudar al desamparado.

C-4 y C-7—, se encontraba consciente y en condiciones de poder responder un interrogatorio mediante movimientos oculopalpebrales, esto es, mediante pestañeos.

Con independencia de que no existió un dictamen médico que determinara que la joven estaba en condiciones f ísicas y mentales aptas para poder realizar su declaración, la diligencia se llevó a cabo en flagrante violación de los derechos fundamentales de Francisco, toda vez que después de ser detenido no se le dieron a conocer sus derechos ni se le permitió estar en compañía de su abogado defensor.

A pesar de las múltiples contradicciones que existían en el expediente, el juez de primera instancia resolvió condenar a Francisco a 93 años y cuatro meses de prisión. En esos días, la señora Josefina pretendió hablar con el juez sobre el proceso de su hijo; sin embargo, no tuvo acceso a él hasta que se emitió la sentencia. Posteriormente, fue recibida por el funcionario, quien únicamente dijo: “Ay, señora, ya déjeme en paz. Qué quiere que haga si su hijo es un asesino”.

Lo más grave del asunto fue que la autoridad integrante de la sala penal, encargada de resolver la apelación, validó las consideraciones indebidas del juez del proceso y no tomó en consideración las evidencias f ísicas que constaban en el expediente.

Ante las evidentes violaciones procesales y las inconsistencias del expediente y de las resoluciones, optamos por representar a Francisco, pues aunque no tenía recursos económicos para cubrir ningún tipo de honorarios, era un persona que estaba detenida desde hacía más de 11 años y que tenía el derecho de ser defendida de las acusaciones por las que los tribunales lo habían condenado a cumplir una sentencia que transgredía las garantías individuales al haberse emitido con una incorrecta valoración de las pruebas.

Finalmente, después de estudiar detalladamente el asunto iniciamos el juicio

de amparo directo para solicitar la protección de la justicia federal a favor de Francisco, juicio que el 29 de noviembre de 2012 —casi seis meses después de haber sido interpuesto— fue resuelto a su favor, con lo cual se ordenó su libertad inmediata.

Aun cuando teníamos la certeza de que los argumentos planteados ante los magistrados serían suficientes para obtener la libertad de Francisco, tanto la familia como él dudaban de que hubiera una resolución a su favor. Y, claro, no podíamos pedirles otra actitud después de lo que habían vivido los últimos años.

Afortunadamente, la decisión del tribunal que conoció del amparo estuvo apegada a Derecho, pues se basó en el análisis de cada uno de los elementos que existían en el expediente y, desde luego, en la valoración adecuada de cada uno de ellos, con lo cual resolvió dejar sin efecto la sentencia que había sido emitida en contravención del principio de legalidad y presunción de inocencia.

Esperemos que cada vez sean más las resoluciones judiciales en las que se vele por el respeto de los derechos fundamentales. Creemos firmemente que existen avances en el sistema de justicia penal de nuestro país que podrán permitir que casos como éste lleguen a ser tan sólo recuerdos amargos de lo que alguna vez sucedió en los recintos judiciales.

El Código de Ética de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados, asociación de la cual formamos parte, refiere la obligación de la defensa gratuita de los indigentes, ya sea cuando éstos la soliciten o cuando recaiga el nombramiento de oficio. Sin embargo, más allá de lo que pueda disponer cualquier ordenamiento, todo profesional que se considere un buen abogado debe cumplir con la obligación de auxiliar al que lo necesita. No hay dinero que pague la satisfacción de ayudar al desamparado.

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1) El primer caso que ganó: En materia familiar los casos no se ganan ni se pierden; simplemente se ordena la vida de las personas que forman parte de una familia. Es muy satisfactorio cuando se puede proteger a los hijos y cuando se logra que los padres cumplan con sus obligaciones.

2) Opinión sobre el estado del Derecho familiar en México: El Derecho familiar en México ha tenido grandes avances tanto en los derechos de las mujeres como de los niños. El interés superior del menor está por encima del de los padres, y las autoridades deben buscar el bienestar del menor antes que cualquier otra cosa. Las reformas al divorcio sin causa en el Estado de México permiten que haya mayor uniformidad, en este rubro, en la zona conurbada al Distrito Federal. Sin embargo, en algunos estados de la República mexicana falta mucho por hacer.

Instantánea

Ana María Kudisch

3) Lo que más aprecia de un contrincante dentro de un juicio: La honestidad y el cumplimiento de los acuerdos, que la pelea sea limpia y que los abogados reconozcan los errores de sus clientes para poder tener un acuerdo sensato.

4) El caso que recuerda con más afecto: Todos mis asuntos los recuerdo con aprecio, sobre todo cuando mis clientes cambian su vida de manera positiva después de la batalla.

5) Personaje de la historia con quien le habría gustado conversar: Con María Teresa de Austria y con Elizabeth II de Inglaterra, por la fortaleza de su carácter y por las decisiones que tuvieron que tomar en su época.

6) Pasatiempos: El tenis y la lectura.

7) Libro favorito: La novela histórica es mi predilecta.

Los que he leído más recientemente son La catedral del mar, La mano de Fátima y El tiempo entre costuras.

8) Compositor favorito: Wolfgang Amadeus Mozart y Yanni.

9) Ciudad predilecta: Viena y Praga.

10) Platillo favorito: Chilaquiles.

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Sara L贸pez Moreno

Carlos Mor谩n Las ventajas de ser miembro de la AIJA 34

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Qué es la AIJA y cuáles son sus objetivos?

La Asociación Internacional de Jóvenes Abogados (AIJA) fue creada en mayo de 1962 por un grupo de jóvenes oriundos de diversos países de Europa, y desde 1976 se convirtió en una asociación global al permitir la participación de países en el continente americano.

Entre sus objetivos se encuentran: incentivar la cooperación y el respeto mutuo entre abogados jóvenes de todos los países del mundo, defender los intereses de dichos abogados, ayudar al establecimiento de grupos y redes de abogados en los países en los que tiene presencia y desempeñar un papel activo en el desarrollo de la profesión legal a través del fomento de la adquisición de habilidades de innovación y liderazgo. Con este objetivo, la AIJA organiza congresos, conferencias, seminarios, cursos y talleres de la mano de las barras, colegios y asociaciones de abogados a nivel nacional e internacional más importantes, con las que mantiene una relación muy cercana.

Asimismo, la AIJA pone a disposición de sus miembros publicaciones para el perfeccionamiento de la calidad del trabajo y la formación profesional de abogados jóvenes en todas las áreas del Derecho. ¿Cuántos miembros tiene la AIJA y en cuántos países tiene presencia?

Habiendo cumplido ya 50 años de éxito y expansión, la AIJA actualmente cuenta con más de 4,000 miembros en 85 países. ¿Qué distingue a la AIJA respecto de otras asociaciones internacionales de abogados?

La AIJA es la única asociación mundial dedicada a abogados y asesores legales de 45 años o menos. Además, se caracteriza por el espíritu de fraternidad y cooperación de sus miembros (mundialmente conocido como el “AIJA Spirit”).

Para un abogado mexicano, ¿cuáles son las ventajas de pertenecer a la AIJA? Debido a su progresivo crecimiento, la AIJA ha cobrado un importante papel en cada uno de los países en los que tiene presencia y los múltiples beneficios que otorga a sus miembros se han incrementado de igual manera. Ser par-

Recientemente, Carlos Morán, socio del despacho Goodrich, Riquelme y Asociados, fue elegido como representante nacional de la Asociación Internacional de Jóvenes Abogados en México, cargo que desempeñará hasta 2015. En esta entrevista nos ofrece un panorama general de esta asociación, al tiempo que nos explica los beneficios y los retos que conlleva pertenecer a ella. te de la AIJA garantiza a sus miembros mantenerse actualizados sobre temas jurídicos de vanguardia a nivel internacional, aprender de la experiencia adquirida en la práctica jurídica por abogados de muy diversos países para la solución de problemas comunes y adquirir habilidades extrajurídicas que les ayuden a construir su carrera profesional; por ejemplo, el establecimiento de redes de contacto, la atracción de clientes y la correcta distribución de esfuerzos en el trabajo. Las conferencias de la AIJA siempre cuentan con un excelente programa académico y en muchas de ellas se incluyen sesiones de coaching.

Sin duda, ser miembro de la AIJA implica establecer relaciones profesionales y de amistad con las personas que integran la asociación, lo cual influye en el desarrollo profesional e individual de sus miembros. Los eventos sociales y culturales de la AIJA están diseñados específicamente para que uno se sienta bienvenido desde el primer momento y para que uno haga amigos y contactos para toda la vida. Sobra decir que dichos eventos siempre se realizan en lugares espectaculares.

Por otra parte, al ser una asociación de abogados jóvenes se garantiza la rotación constante de los miembros que ocupan cargos en los diversos comités que conforman la asociación; en consecuencia, cualquiera de sus miembros puede involucrarse tan activamente como lo desee en los comités que representen sus áreas de especialización.

La AIJA es un buen foro para que los abogados jóvenes puedan dar el brinco a

otras organizaciones globales. De hecho la AIJA organiza diversas actividades académicas al año de manera conjunta con instituciones como la International Bar Association (IBA), la American Bar Association (ABA) y la Union Internationale des Avocats (UIA). ¿Cuáles son las funciones de los representantes nacionales de la AIJA? Atraer nuevos miembros y ayudarlos a que se involucren activamente en la organización; fomentar las actividades académicas en el país; mantenerse en contacto continuo para coordinar y promover las acciones y los logros de la asociación; estar al tanto de las necesidades e inquietudes profesionales de los abogados jóvenes, y mantener vínculos estrechos con los colegios de abogados nacionales. ¿Cuál es el plan de acción que se está implementando para lograr estos objetivos en el periodo 2012-2015?

Durante este trienio vamos a abocarnos a conseguir que se realicen más eventos en nuestro país (ya sea que se organicen por la AIJA únicamente o de manera conjunta con otras asociaciones o colegios de abogados internacionales o mexicanos). Estamos seguros de que podremos lograr que se organicen actividades internacionales al menos cada tres años, y más a menudo en el caso de eventos regionales. Esto sin duda aumentará el interés en la asociación y el número de miembros mexicanos.

También organizaremos reuniones bimestrales con la membrecía para que

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exista mayor contacto y se fomente el “AIJA Spirit” en México; invitaremos a más abogados mexicanos como expositores en los programas de la AIJA y mantendremos informados a los principales colegios de nuestro país, ofreciéndoles la plataforma de la asociación para apoyar la internacionalización de sus actividades. ¿Dónde se organizan los eventos de la AIJA? Por ser una organización originaria de Europa, la mayoría de los eventos se celebran naturalmente en ese continente.

Sin embargo, debido al constante crecimiento de la asociación en el continente americano, pero en particular en Latinoamérica, cada vez se realizan más actividades en ciudades de nuestro continente. Prueba de lo anterior es la conferencia semestral celebrada el año pasado en São Paulo, la conferencia semestral llevada a cabo recientemente en Montreal y el quincuagésimo primer congreso anual que se celebrará en Buenos Aires en septiembre de 2013. ¿Qué actividades se han realizado en nuestro país?

Algunos ejemplos son: el congreso de 2002 concerniente a los derechos humanos y el Derecho de los negocios; el seminario de 2005 relativo a la importancia de la abogacía; el cuadragésimo tercer congreso anual, también de 2005, y la conferencia de 2008 sobre la práctica profesional en el marco de las

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organizaciones internacionales. Todos ellos exitosamente celebrados en la ciudad de México. ¿Qué futuro se vislumbra para la AIJA en México?

México salió bien librado de la crisis económica internacional, lo cual fortaleció el papel de nuestro país en el contexto internacional. El mundo ha vuelto a poner los ojos en México y debemos aprovechar este momento para realizar las reformas legales requeridas, atraer capitales e impulsar el crecimiento económico y el desarrollo social. Asimismo, México continúa siendo un país de jóvenes. En este contexto, la plataforma de la AIJA será de gran utilidad para los abogados mexicanos jóvenes. Sin duda, la presencia de la asociación en nuestro país crecerá de manera acelerada.

¿En qué aspectos de su formación y de su práctica deben poner mayor atención los abogados mexicanos, especialmente en el entorno global en el que se desarrolla el Derecho en nuestros días?

En los últimos años ha habido un gran número de importantes reformas y decisiones legales en nuestro país que hacen evidente que los abogados no podemos dejar de poner atención a los procesos legislativos y judiciales de los que emanan dichas reformas y decisiones. La educación continua también es esencial para mantenernos al corriente de esos cambios.

El estudio multidisciplinario debe ser parte de nuestro proceso de especialización, pues los abogados no sólo debemos analizar los problemas desde el punto de vista legal, sino también desde la perspectiva técnica que corresponda.

Al vivir en un país cuya economía depende del comercio internacional es indispensable que prestemos mayor atención a los avances jurídicos que se producen en países cuyos sistemas legales han sido más dinámicos y exitosos que el nuestro.

Asimismo, me parece que los abogados tenemos que ser mucho más propositivos y participativos en la solución de los problemas que afectan a nuestro país. Creo que en los últimos años nuestra profesión ha perdido terreno frente a otras profesiones en este rubro.

Para alcanzar esos propósitos es esencial que participemos de manera activa en las asociaciones y en los colegios de abogados que consideremos adecuados.

Carlos Morán López es licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México, con maestría en Derecho mercantil internacional por la Universidad de Nottingham, Reino Unido. Asimismo, fue estudiante de intercambio a nivel licenciatura por un año en la Universidad de Estocolmo y trabajó, también durante un año, en las áreas de litigio marítimo y Derecho corporativo en la firma Hill Dickinson en Londres.

Ingresó a la firma Goodrich, Riquelme y Asociados en 2005, especializándose en Derecho corporativo, Derecho mercantil internacional, energía, infraestructura y Derecho marítimo.

Ha sido expositor en numerosas conferencias internacionales tanto en México como en el extranjero y ha publicado diversos artículos en revistas nacionales e internacionales especializadas en temas jurídicos.

El abogado de hoy no puede estar desinformado.

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Eva Mercedes García de Guindos*

Terminación anticipada del procedimiento ¿Puerta abierta a las prácticas monopólicas?

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Ilustración: Guadalupe Gómez

De nada servirá aumentar las facultades de la Comisión Federal de Competencia en materia de investigación, o incrementar los montos de las sanciones por prácticas monopólicas, si con el pretexto de la terminación anticipada del procedimiento en el recurso de reconsideración los agentes monopólicos evitan las sanciones. Así lo sostiene la autora, tomando como ejemplo el caso de la multa, ya revocada, de 12,000 millones de pesos a Telcel.

E

l 7 de abril de 2011 el pleno de la Comisión Federal de Competencia (CFC) resolvió sancionar a Radiomóvil Dipsa, S.A de C.V. (Telcel), con una multa de casi 12,000 millones de pesos, por haber quedado acreditada la comisión de una práctica monopólica relativa en el mercado de terminación de llamadas en su red de telefonía móvil. Además, ordenó la corrección o la supresión de la práctica.

En contra de esta determinación, Telcel interpuso recurso de reconsideración ante la CFC, y durante su tramitación, pretendiendo acogerse al beneficio de terminación anticipada del procedimiento establecido en el artículo 33 bis 2 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), presentó un escrito en el que establecía una serie de compromisos para suprimir la práctica monopólica.

Dicho recurso fue resuelto el 30 de abril de 2012, determinándose aceptar los compromisos ofrecidos por Telcel, no imputarle responsabilidad y revocar la resolución que decretó la imposición de la multa.

La CFC sustentó la procedencia de la presentación de compromisos dentro del recurso de reconsideración con base en los siguientes argumentos: 1) El texto anterior a la reforma del artículo de 2011 establecía que se podía

“presentar escrito mediante el cual se comprometa a suspender, suprimir, corregir o no realizar la probable práctica monopólica…”, en tanto que el actual texto suprime la palabra “probable”, por lo que cabe presentar los compromisos para la terminación anticipada del expediente en el recurso de reconsideración que combate la resolución que determinó la existencia de una práctica monopólica.

2) El momento procesal oportuno para presentar los compromisos es “antes de que se dicte resolución definitiva”.

Argumenta que una resolución no puede ser definitiva hasta que no se agoten los medios de defensa previstos en la ley, y sobre el particular invoca tesis del principio de definitividad para efectos del juicio de amparo. La CFC afirma que “en la práctica, existirá una resolución definitiva en los siguientes supuestos: a) la que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la resolución al procedimiento seguido en forma de juicio; b) aquella que, al no haber sido combatida por medio del recurso de reconsideración a los 30 días de haber sido emitida, adquiere el carácter de firme; o bien, c) aquella que es confirmada en sus términos al operar la afirmativa ficta cuando transcurridos los 60 días para resolver el recurso de reconsideración no se haya dictado resolución”.

3) El fin que persigue el artículo, de conformidad con la exposición de mo-

tivos que dio lugar a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de mayo de 2011, es acelerar las soluciones a los problemas de competencia y lograr que el proceso de competencia y libre concurrencia sea restaurado en el menor tiempo posible.

Además, que la interpretación que le está dando la comisión al precepto en análisis es acorde con el objetivo que persigue la propia LFCE, expresado en su artículo 2, que consiste en procurar el funcionamiento eficiente de los mercados.

La terminación anticipada de procedimientos Los procedimientos que se pueden seguir ante la comisión son: el de investigación, el de sanción y el de control de concentraciones.

El procedimiento de investigación puede concluir, dependiendo de si existen o no los suficientes elementos para acreditar la probable responsabilidad del agente económico investigado, o con la emisión de una resolución de cierre, o con la emisión de un oficio de probable responsabilidad (OPR), respectivamente.

Por su parte, los expedientes sancionadores concluyen con el pronunciamiento expreso por parte de la CFC sobre el fondo del asunto, declarando acreditada o no acreditada una infracción de los artículos 10 o 16 de la LFCE. Sin perjuicio de lo anterior, la norma prevé la terminación anticipada de dichos procedimientos, que es una forma atípica de finalización del procedimiento de investigación o del procedimiento de sanción por prácticas monopólicas relativas o por concentración prohibida, en la que la comisión resuelve poner fin al procedimiento, haciendo vinculantes los compromisos ofrecidos por el autor de la supuesta conducta anticompetitiva que ha dado lugar a la apertura de dicho expediente.

La redacción anterior del artículo Como ya expusimos, el texto anterior a la reforma del artículo de 2011 establecía que, para acogerse a dicho beneficio, el autor de la probable conducta restrictiva de la competencia puede “presentar escrito mediante el cual se

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comprometa a suspender, suprimir, corregir o no realizar la probable práctica monopólica…”, en tanto que el actual texto suprime el vocablo “probable”.

En nuestra opinión, el hecho de que se haya eliminado del texto la palabra “probable” no busca hacer extensivo al periodo de tramitación del recurso de reconsideración la posibilidad de terminar anticipadamente el procedimiento, sino hacerlo procedente antes de concluir el procedimiento administrativo de investigación.

tad de la que correspondería en términos del artículo 35 sin perjuicio de que se le reclamen los daños y perjuicios”.

De la transcripción anterior se desprende que, cuando se presenten los compromisos, la comisión tiene dos opciones al resolver: a) cerrar el expediente sin imputar responsabilidad alguna, o b) imputar responsabilidad e imponer una multa.

Ahora bien, el único momento en que la CFC puede cerrar un expediente sin imputar responsabilidad alguna es,

El objeto de la terminación anticipada es lograr el restablecimiento rápido de las condiciones de competencia que se ha puesto en riesgo con la práctica monopólica, mediante la realización de los compromisos que remedien los problemas de competencia.

En efecto, al contener el texto anterior el término “probable”, restringía la procedencia de la terminación anticipada al periodo comprendido entre la emisión de un OPR que determinara la probable existencia de una práctica monopólica o de una concentración prohibida, y hasta antes de dictarse resolución en el procedimiento administrativo de sanción, seguido en forma de juicio, por lo que el infractor no podía solicitar la terminación anticipada, mientras no se concluyera el procedimiento de investigación.

Lo anterior se refuerza si tomamos en cuenta el contenido de la fracción II del precepto en comento, que hace referencia a que el agente económico debe acreditar que los compromisos ofrecidos son los idóneos y económicamente viables para no llevar a cabo o, en su caso, dejar sin efectos, la conducta investigada o por la que se le considere como probable responsable.

Asimismo, el penúltimo párrafo del artículo 33 bis 2 dispone: “Recibido el escrito a que se refiere este artículo, el procedimiento quedará suspendido hasta por 15 días prorrogables, en tanto la comisión emite su resolución, con la que podrá concluir anticipadamente dicho procedimiento. En este supuesto, la comisión podrá cerrar el expediente sin imputar responsabilidad alguna; o bien, podrá imputar responsabilidad e imponer una multa de hasta por la mi-

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según lo establecido en el artículo 33, al concluir la investigación. Por su parte, el único momento en que puede imputar responsabilidad e imponer una multa es una vez concluido el procedimiento sancionador, es decir, con la resolución que recae al procedimiento seguido en forma de juicio, cuando habiéndose emitido un oficio de probable responsabilidad no se hayan desvirtuado las imputaciones del mismo.

Es decir, no es posible que en una resolución de un recurso de reconsideración se cierre un expediente o se imponga una multa pues, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 39 de la LFCE, el recurso de reconsideración tiene por objeto revocar, modificar o confirmar la resolución reclamada, por lo que, en su caso, la resolución del recurso de reconsideración únicamente podría revocar, modificar o confirmar una resolución en la que se hubiera imputado responsabilidad y/o impuesto una multa.

Pero además esta interpretación es consistente con lo establecido en el artículo 33 bis 3, en relación con el programa de inmunidad, que contempla que los agentes económicos o los individuos únicamente podrán acogerse al beneficio de reducción de sanciones durante la sustanciación de la investigación que se lleve a cabo y, en su caso, en el procedimiento seguido en forma de juicio.

Sin perjuicio de lo expuesto, de admitirse la terminación anticipada cuando la CFC ya tenga la certeza de la comisión de la práctica o la concentración prohibida en cuestión, devendría inconstitucional, en virtud de que el segundo párrafo del artículo 28 constitucional establece que la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, entre otros, todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados.

A mayor abundamiento, una vez que la comisión resuelve el procedimiento sancionador declarando acreditada una infracción de los artículos 10 o 16, debe cumplir con el mandato constitucional de perseguir con eficacia y castigar tan severamente como lo establezca la ley para el caso concreto.

Resolución definitiva La doctrina contempla varios criterios de clasificación de las sentencias, que también pueden aplicarse para las resoluciones en general. Para lo que aquí interesa, un primer criterio es dividirlas en sentencias definitivas y sentencias interlocutorias. Las sentencias definitivas son las que resuelven un litigio principal en un proceso. Por el contrario, la sentencia interlocutoria es aquella que resuelve una cuestión parcial o incidental, dentro del mismo.

Otra clasificación toma en cuenta el grado del tribunal que dicta la sentencia, pudiendo señalarse la clasificación entre sentencias de única instancia, de primera instancia y de segunda instancia.

Dependiendo de si existe o no la posibilidad de sujetar a revisión la resolución definitiva dictada en un proceso, a través de un medio impugnativo intraprocesal, será uniinstancial o biinstancial.

Otro de los criterios atiende a la impugnabilidad; así, las sentencias pueden ser definitivas y firmes. Son definitivas las que ponen fin al proceso, aunque quepa contra ellas la interposición de algún medio de impugnación por la parte inconforme. Las sentencias firmes son aquellas que ya no pue-

den ser impugnadas por ningún medio.

Normalmente, aunque no siempre, estas sentencias las dictan órganos jurisdiccionales de superior jerarquía, de segundo o ulterior grado.

No obsta a lo anterior que el artículo 46 de la Ley de Amparo disponga que, para efectos del amparo, se entenderán por sentencias definitivas las que decidan el juicio en lo principal y respecto de las cuales las leyes comunes no concedan ningún recurso ordinario por virtud del cual puedan ser modificadas o revocadas. Pues ello, se insiste, es únicamente para determinar la procedencia del amparo.

De lo anterior se desprende que, en un procedimiento biinstancial tendremos una sentencia definitiva de primera instancia y, en caso de haberse impugnado ésta, una sentencia definitiva de segunda instancia.

En este sentido, la resolución emitida en el procedimiento administrativo de sanción seguido ante la CFC es una resolución definitiva, en tanto que resolvió el fondo del asunto y puso fin al procedimiento. Sin embargo, no será una resolución definitiva para efectos de la interposición del juicio de amparo. Ahora bien, en términos del artículo 39 de la LFCE y 71 del reglamento, contra ella procederá el recurso de reconsideración, y la resolución que recaiga a este recurso (de naturaleza circular, en virtud de ser el mismo órgano que emitió el acto impugnado quien conozca del recurso) tendrá la naturaleza de una resolución definitiva de segunda instancia, así como de una sentencia definitiva para efectos del juicio de amparo.

Objeto de la terminación anticipada El objeto de la terminación anticipada es, por un lado, lograr el restablecimiento rápido de las condiciones de competencia que se ha puesto en riesgo con la probable práctica monopólica o la concentración prohibida detectada,

mediante la realización de los compromisos que remedien los problemas de competencia, dejando a salvo el interés público. Por otro lado, permite cumplir con el principio de eficacia administrativa, haciendo posible un uso más adecuado de los recursos de la CFC, al reducir los trámites de instrucción y acortar los plazos de resolución del expediente de investigación o sancionador en el que se conviene la terminación anticipada.

En este orden de ideas, la terminación anticipada o convencional de dichos procedimientos es más viable cuanto antes se ofrezca, en la medida en que, conforme haya una mayor convicción fundada de la existencia de una infracción a la LFCE, más dif ícil es salvaguardar el interés público sin necesidad de sancionar la conducta anticompetitiva.

A mayor abundamiento, cuanto más avanzada está la fase de instrucción de un expediente, menos se podrá satisfacer el interés público que se obtiene mediante la pronta finalización del expediente y que permite una rápida implementación de los remedios que ponen fin a la situación de restricción de la libre competencia detectada.

En congruencia con lo anterior, permitir que se presenten dichos compromisos estando por resolverse el recurso de reconsideración en contra de la resolución que tuvo por acreditada la infracción y que sancionó al autor de la misma, lejos de procurar el funcionamiento eficiente de los mercados, favorece que funcionen ineficientemente al continuar realizando el probable responsable la práctica en cuestión durante los años que dure la investigación, el procedimiento de sanción y el recurso de reconsideración. Aunado a lo anterior, no se logra la eficacia administrativa, pues de todas formas se agotaron todas las etapas ante la comisión, por lo que no se logra una utilización más adecuada de sus recursos. Y mucho menos puede tenerse por protegido el

La terminación anticipada permite cumplir con el principio de eficacia administrativa, haciendo posible un uso más adecuado de los recursos de la CFC, al reducir los trámites de instrucción y acortar los plazos de resolución.

bienestar de los consumidores y el interés público.

Es más, ¿puede denominarse terminación anticipada del procedimiento a la aceptación de compromisos en la etapa impugnativa del procedimiento sancionador, es decir, en el transcurso de la tramitación del recurso de reconsideración?

Conclusión Por las razones expuestas, consideramos muy desafortunada la resolución del asunto de la controvertida “megamulta a Telcel” por parte de la CFC, pues está sentando un precedente de cómo interpreta el precepto analizado, lo que propiciará que los agentes económicos que estén incurriendo en la comisión de una práctica monopólica relativa o de una concentración prohibida, en vez de comprometerse a suspender, suprimir, corregir o no realizarla, una vez que se saben sujetos a investigación, continúen llevando a cabo la misma durante los años que dure la investigación, el procedimiento en forma de juicio y el trámite del recurso de reconsideración, causando una gran afectación al mercado en cuestión y en perjuicio de los consumidores, sin importarles que se les sancione, sabedores de que, antes de que se dicte la resolución del recurso de reconsideración, bastará con que ofrezcan los compromisos para, ahora sí ya, restaurar el proceso de competencia y libre concurrencia, para que no se les haga efectiva la sanción; por lo cual la normativa de competencia pierde su carácter disuasorio y de nada habrá servido la reforma de mayo de 2011, en la que se buscó fortalecer a la CFC, aumentando sus facultades en materia de investigación e incrementando los montos de las sanciones, además de criminalizar las prácticas monopólicas absolutas, pues finalmente se termina por perdonar al autor, so pretexto de la terminación anticipada de expedientes, cuya naturaleza han desvirtuado y vuelto ineficaz. * Licenciada en Derecho por la UNAM e integrante de la firma White & Case México, en donde se ocupa de litigio civil, mercantil y constitucional, competencia económica, Derecho administrativo y regulatorio. El presente artículo refleja exclusivamente la posición personal de su autora.

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Víctor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves

La vuelta de la Libertad Tal vez, diría Cristina Fernández de Kirchner, este día simbolice con mayor precisión la defensa irrestricta de los derechos de Argentina y del respeto a su soberanía y a su dignidad nacional.

El miércoles 9 de enero de 2013, en el puerto de Mar del Plata, a 400 kilómetros de la capital, en medio de una recepción oficial, regresó la fragata ARA Libertad. Entre gritos, cantos y pompa dignos de una ceremonia de clausura de Juegos Olímpicos, la presidenta argentina habló de la “odisea” por la que, al igual que Ulises al regreso de la guerra de Troya, atravesara la fragata en el país africano de Ghana. El conflicto internacional que inició la demanda del fondo de inversión estadounidense NML Capital Limited terminaría con la decisión final del Tribunal del Mar en Hamburgo que ordenó la liberación incondicional de la ARA Libertad después de 78 días de secuestro en el puerto de Tema.

Y no es exagerada la efusiva bienvenida, ya que Argentina estuvo muy cerca de perder su preciada nave. Quizás Cristina Fernández esté en lo cierto: el regreso de la Libertad simboliza la reivindicación de la soberanía argentina.

Contexto Como se explicó en esta sección en noviembre de 2012, el presente caso deriva de los múltiples intentos por parte de NML Capital para ejecutar la sentencia de una corte de Nueva York en la que se exige a Argentina el pago de 284,184,632.30 dólares, más 48,095,940.91 de intereses, por ser la primera tenedora de dos series de bonos de deuda pública argentina.

Este incidente no es aislado, ya que forma parte de más de una treintena de casos en que los acreedores de Argentina han intentado embargarle —ante tribunales de Estados Unidos, Suiza, Francia, Alemania y Bélgica— bienes tan variados como las residencias oficiales de sus embajadores y agregados militares, el avión presidencial Tango 01,

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cuentas bancarias, el satélite Acquarius SAC-D y el Museo General de San Martín en Boulogne Sur Mer, Francia.

Esta proliferación de casos alrededor el mundo fue posible gracias a la redacción que los bonos de deuda pública argentina emitidos a partir de 1994 poseen, donde —aparte de reconocer la autoridad de las cortes de Nueva York para conocer sobre cualquier controversia y revestir de autoridad a “cualquier otra corte” para ejecutar las decisiones de las primeras— se renuncia irrevocablemente a las inmunidades de Argentina para asegurar de ese modo la ejecución de todas las reclamaciones “en contra de ella o cualquiera de sus ingresos, activos o propiedades”.

Lo anterior muestra el dif ícil panorama que arrastra Argentina con los acreedores (la mayoría de “fondos buitres” que se dedican a comprar deuda pública de alto riesgo a precios reducidos) con quienes no ha podido renegociar su deuda pública —desde que la crisis económica de 2001 la orilló a declararse en moratoria de pagos— y quienes ahora buscan bloquearle cualquier tipo de financiamiento externo, por ejemplo en Estados Unidos, donde han impulsado ante el Congreso el proyecto legislativo “Judgment Evading Foreign States Accountability Act of 2011”.

ITLOS Case No. 20 ARA Libertad (Argentina vs. Ghana) La amenaza de recurrir a tribunales internacionales se materializó el 29 de noviembre de 2012 cuando el gobierno argentino presentó sus argumentos ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar en Alemania por la retención ilegal de la Libertad. Según Argentina, Ghana violaba sus obligaciones internacionales por no respetar la inmunidad de jurisdicción y ejecución de la que disfruta el buque de guerra, al impedir su paso inocente y al prevenir que éste ejerciera su derecho

a la libre navegación fuera de las aguas sujetas a la jurisdicción del Estado costero. Lo que buscaba últimamente el gobierno sudamericano era la liberación del navío y con ese fin solicitó las medidas provisionales para que Ghana asegurara su reabastecimiento y su salida lo más pronto posible.

De esta forma, el análisis del tribunal no se enfocaría en los derechos sustantivos de las partes sino en tres requisitos que Argentina tendría que cumplir para que el panel de jueces otorgara las medidas provisionales. Es decir, Argentina tenía que probar: a) que el tribunal tendría jurisdicción prima facie sobre la controversia, b) que las medidas deberían ser necesarias y adecuadas para proteger los derechos de las partes y c) que la urgencia de la situación justificara el otorgamiento de tales medidas.

El tribunal consideró que podía tener jurisdicción prima facie ya que había una controversia entre dos países miembros de la Convención del Mar y sobre la interpretación y la aplicación del artículo 32 que se refiere a la inmunidad de la que disfrutan los buques de guerra. Argentina insistía en que la inmunidad que le otorga la Convención al navío se extendía a las aguas internas y no solamente al mar territorial y a la zona contigua, como argumentaba Ghana. El tribunal terminó dándole la razón a Argentina, pero sobre este punto no era necesario sino encontrar alguna diferencia en la interpretación.

Después de resolver el punto sobre jurisdicción prima facie, el tribunal analizó si existía una urgencia que justificara las medidas provisionales y si éstas eran necesarias para proteger los derechos de las partes. Argentina, por un lado, señalaba que las acciones del gobierno africano no sólo producían un daño irreparable en detrimento del ejercicio de los derechos del buque, sino también irrumpían en la organización de las fuerzas armadas de un Estado soberano y constituían una ofensa a los símbolos de Argen-

Twitter: @ve_corzo • @ee_corzo

tina como nación. Esperar a que concluyeran los procedimientos judiciales perjudicaría seriamente el ejercicio y la propia existencia de la inmunidad de la que la ARA Libertad disfruta bajo el Derecho internacional. Ghana argüiría, por el contrario, que Argentina no había sufrido ningún daño irreparable a causa del secuestro temporal del buque en Tema. Es más, aseguraba que no había ningún riesgo real o inminente de que se perjudicaran los derechos de Argentina. Inclusive las autoridades portuarias actuaron de forma razonable al evitar cualquier uso excesivo de la fuerza. Conociendo el valor histórico y cultural del barco, las autoridades de Ghana aseguraban que habían tomado las medidas necesarias para protegerlo de cualquier riesgo de contaminación que pudiera sufrir.

“Mas intentos para abordar a la fuerza y mover la fragata sin el consentimiento de Argentina darían lugar a la escalada del conflicto y de graves incidentes en los que las vidas humanas estarían en riesgo”, argumentaba Argentina en Hamburgo. El incidente en el que los oficiales argentinos a bordo de la Libertad amenazaron con abrir fuego sería invocado una vez más para subrayar la sensibilidad de la situación y apoyar el caso argentino. Ese miércoles 7 de noviembre de 2012 las autoridades portuarias tratarían de mover el barco a otro puerto cercano en vista del enorme desastre económico y logístico que estaba causando su detención (Ghana perdió 7.6 millones de dólares por la detención de la Libertad, según admitió posteriormente Jacob Adorkor, funcionario que funge como director del puerto de Tema). El drama empezó a las seis de la mañana cuando le fue cortado el suministro de agua y electricidad al navío argentino. El capitán ordenó el retiro de la escala de acceso previniendo el eventual ascenso de las autoridades africanas al barco. En un intento por abordar, éstas utilizaron una escalinata eléctrica sólo para ser recibidos a punta de arma y amenazas. El episodio duró aproximadamente cuatro horas hasta que la embajadora argentina en Nigeria, María Susana Pataro (quien también es concurrente en Ghana) disuadió a los oficiales de deponer sus armas. Ghana desistió de mover el buque.

Un buque de guerra es la expresión de la soberanía del Estado que lo abandera, concluyeron los jueces del Tribunal del Mar. Los actos de Ghana que impidieron el ejercicio de la misión y las obligaciones de la ARA Libertad afectan su inmunidad bajo el Derecho internacional general. Al ordenar las medidas provisionales, el tribunal declaró que los hechos del 7 de noviembre evidencian la urgencia de instrumentar las medidas necesarias para preservar los derechos respectivos de las partes.

Hay que advertir, sin embargo, que el tribunal no se pronunció sobre la renuncia que Argentina acordó años atrás, que permite la ejecución de reclamaciones en contra del gobierno o de cualquiera de sus ingresos, activos o propiedades, y que constituye la razón fundamental por la cual las cortes de Ghana ordenaron el secuestro en primera instancia. Quizás el hecho de que el tribunal sólo dependiera de la jurisdicción prima facie justifique su omisión a pesar de que Ghana lo argumentó en cierto momento durante las audiencias. Si fuese así, el tribunal se librará astutamente del estudio de un tema espinoso.

Conclusión Son obvias las razones por las que la fragata ARA Libertad fue objeto de una bienvenida heroica en Argentina. Desde la crisis que sufrió en la última década del siglo pasado, el gobierno ha sido uno de los demandados más recurrentes en los tribunales internacionales. Y por significativa y simbólica que sea la decisión del Tribunal del Mar, no hay que perder de vista que todavía hay mucho en juego para Argentina.

Las decisiones en los principales centros financieros del mundo lo corroboran: en Inglaterra ya existe una decisión que permite el secuestro de bienes, y en Nueva York se espera que las cortes decidan dentro de poco tiempo sobre la interpretación de la cláusula pari passu. La guerra entre Argentina y NML Capital Limited dará mucho de qué hablar por un buen tiempo. Por lo pronto, Fernández de Kirchner, consciente de su vulnerabilidad, arrendó un avión privado durante su última gira internacional para evitar que la aeronave presidencial fuera incautada por un eventual reclamo de sus acreedores.

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Miguel Pulido Jiménez*

¿Quiénes son los sujetos obligados?

Reflexiones a 10 años de la Ley de Transparencia Si toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal debe ser pública —de acuerdo con la Constitución mexicana—, ¿por qué no incluir dentro de los sujetos obligados del derecho de acceso a la información a las empresas y a los organismos privados que mantienen una relación con el Estado? El autor nos ofrece su punto de vista, en el marco de la inminente reforma constitucional en materia de transparencia.

L

a transparencia no tiene una larga genealogía en nuestro país. Al contrario, se ha construido al calor de disputas por parcelas del poder político y después de procesos de transformación que se distinguen por ser lentos e imperfectos. Sin embargo, el discurso de mayor penetración sugiere que la simple positivación del acceso a la información (DAI) y la creación de instituciones con el mandato de garantizarlo son muestra de voluntad democrática. Esta versión de las cosas sostiene que si la ciudadanía cuenta con oportunidades para conocer cómo operan los gobiernos por la vía del acceso a documentos públicos, con ello

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se le permite controlar el ejercicio del poder político.

Sin embargo, una aproximación más realista (o más crítica, como se quiera ver) permite señalar algunas objeciones a la idea de que las normas son condiciones suficientes o motores de transformación por sí mismos. En el contexto del cumplimiento de una década de la implementación de las políticas federales de transparencia, a continuación se presentan algunas reflexiones sobre el contenido constitucional y el de la Ley Federal de Transparencia. Atendiendo a la idea de que el Derecho también es una práctica social, un par de líneas están dedicadas a la importancia del accionar de los operadores jurídicos e intérpretes.

Es importante subrayar que mientras escribo este artículo, el Congreso de la Unión está en pleno proceso de reforma constitucional, así que la de aquí es una reflexión sobre el texto vigente.

Sujetos obligados del derecho de acceso a la información ¿Quiénes están bajo el imperio de las obligaciones constitucionales y legales de transparencia? ¿Muchos, pocos, los que deberían? La importancia de ser parte del catálogo de autoridades sujetas a obligaciones específicas es determinante en el cumplimiento de los pretendidos objetivos de la propia norma. De ahí que convenga reflexionar por qué las leyes prescriben obligaciones para ciertas entidades y no para otras.

En tanto no se promulgue la reforma que se está discutiendo en el Congreso de la Unión, podemos encontrar al menos tres fuentes principales en el marco normativo mexicano para identificar a los sujetos obligados. La primera se deriva de la reforma al artículo 6° constitucional de 2007. Desde entonces, dicho artículo prevé lo siguiente: “Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases: I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes”.

Es decir que, desde el prisma constitucional, es la naturaleza pública de las instancias y agencias de Estado, en su sentido más amplio, la que les da el carácter de sujetos obligados. En el ámbito estrictamente federal encontramos dos fundamentos adicionales para identificar a los sujetos obligados.

El primero es el artículo 13, fracción XIV, de la LFTAIP, y el segundo es el artículo 61 del mismo ordenamiento.

Lo que en 2007 fue señalado como un triunfo constitucional (es decir, la reforma al artículo 6°), tuvo una mancha. Acudir a un método de nombramiento de sujetos obligados tan formalista expresa una perspectiva de lo

Instancias cuya función y relevancia pública es mínima son sujetos obligados por el hecho de ser de naturaleza pública. público que lo arrincona a la esquina de lo gubernamental. El punto central de esta referencia es subrayar que el criterio relevante para identificar lo que debe entenderse por sujeto o ente obligado está directamente relacionado con la naturaleza pública de la instancia que posee o detenta la información, mas no con sus funciones. Este paradigma permite que muchos actores salgan de la esfera de acción y obligación propia de un sujeto obligado sin importar la relevancia de la información que posean.

Esta perspectiva, a la usanza antigua y positivista de los derechos y las obligaciones, de la que no se ha liberado la tradición jurídica mexicana con su obsesión por enlistarlo todo, se traduce en listas exhaustivas de alcances ridículos. Además, permite que intérpretes conservadores contribuyan a la construcción de una narrativa que esconde o invisibiliza los reclamos sociales y los fundamentos técnicos para tener una visión más amplia.

En concreto, como sostiene Gerardo Ballesteros, lo anterior permite que muchos actores relevantes en los asuntos públicos salgan de la cobertura de obligación (sujeto obligado). Por ejemplo, las dimensiones contractual, accionaria, regulatoria y en red que genera el Estado actualmente para sobrellevar una gran cantidad de recursos, servicios y tareas, quedan medianamente fuera de las esferas de acción y obligación de generar y entregar información a la ciudadanía.

Un caso clásico es la negativa a incluir a los fideicomisos públicos, que si bien son sujetos de fiscalización en otras leyes, es frecuente su omisión en las leyes estatales o su disputa en el ámbito federal, pues se alegan secretos como el fiduciario. Lo anterior puede explicar por qué éste fue uno de los puntos más álgidos de la reforma constitucional en curso, junto a la incorporación de sindicatos y partidos políticos como sujetos obligados.

Pero el tema más sensible y explícito es que en México no son considerados

como sujetos obligados las empresas y los organismos privados que mantienen una relación con el Estado bajo una función de carácter o impacto público. Por ejemplo, las subrogaciones, las concesiones, la exploración y explotación de minerales, las asociaciones público privadas o cualquier ente privado que brinde servicios públicos, está fuera del alcance directo de las leyes de transparencia. ¿El resultado? Instancias cuya función y relevancia pública es mínima o prácticamente inexistente, por el hecho de ser de naturaleza pública, son sujetos obligados. En cambio, poderosos intereses económicos que trastocan la vida social y que tienen afectaciones en las esferas jurídicas de millones de personas, quedan fuera de cualquier control posible por la vía de la transparencia.

Pero, ¿es éste un problema del derecho de acceso a la información? Desde mi perspectiva, no. En realidad es resultado del mayor despliegue de fuerza de ciertos actores en el campo de lo jurídico; en este caso, debería tenerse en cuenta la capacidad de cabildeo, presión y participación de importantes intereses económicos y preguntarse: ¿cuánto influyó para mantenerlos al margen de la consideración de sujetos obligados?

La función ideológica del Derecho está en ese silenciamiento. Lo no nombrado, lo no previsto, lo no dicho. De ahí que conviene problematizar sobre las razones que pueden estar detrás de exclusiones tan quirúrgicas. La construcción de una narrativa alternativa que no dé las cosas por sentadas y que, por el contrario, insista en la pertinencia de incluir a más sujetos obligados también es parte de los triunfos jurídicos. Si la reforma que está en trámite en el Congreso de la Unión avanza en sus términos, aun cuando se haya logrado con nuevas menciones paleopositivistas, habrá desterrado una buena parte del enfoque limitado con que hoy contamos. *

Abogado y director ejecutivo de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C.

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Lorena de la Canal Rioseco

Mireille Delmas-Marty El pluralismo ordenado en un mundo globalizado 46

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Cuál considera que ha sido su contribución más importante al Derecho penal y a la política criminal?

Es difícil hablar de mis propias obras. Lo que podría llamar novedoso para el Derecho penal fue vincular este Derecho con otras ramas, especialmente con los derechos humanos, pues éstos son una materia que comenzaba a fortalecerse y a afianzarse en la reflexión jurídica. Otra novedad de mis trabajos fue la introducción de la noción de dinámica entre penalización y despenalización, y entre estatización y privatización, así como sus mecanismos de transformación. ¿Y en cuanto a la política criminal?

Lo mismo ocurre con la política criminal. Escribí un libro titulado Modelos y movimientos de política criminal, en el que afirmo que aunque existe un modelo oficial, la realidad no necesariamente corresponde con él, por lo que propongo que se trabaje en la brecha entre este modelo oficial y el sistema que se aplica en la realidad.

Usted ha afirmado que el Derecho deviene mundial. Sin embargo, ¿qué es lo que frena su universalidad en materia penal?

Yo diría que hay una paradoja en el Derecho penal, que es la marca por excelencia de la soberanía de los Estados. Se supone que es un Derecho puramente nacional, pero al mismo tiempo constatamos que se internacionaliza muy rápidamente. Ya tenemos una Corte Penal Internacional, pero no tenemos una corte internacional de derecho ambiental, laboral o de derechos humanos. Sí contamos con una instancia internacional para el comercio, pero no se trata exactamente de una corte, sino de un órgano. ¿Dónde está la paradoja?

Justamente en que el Derecho penal es el más soberanista y, a la vez, se halla en la primera línea de la universalización.

Me di cuenta de que el Derecho penal no sólo tiene un valor represivo, sino expresivo, en el sentido de que expresa los valores de una comunidad: la propiedad, la vida, la libertad... Tal vez esta internacionalización del Derecho pe-

En noviembre del año pasado, la penalista francesa Mireille Delmas-Marty —profesora en el Colegio de Francia y miembro de la Academia de Ciencias Morales y Políticas— recibió el doctorado honoris causa que otorga el Instituto Nacional de Ciencias Penales en reconocimiento a su destacada trayectoria. En esta entrevista recuerda la importancia que están adquiriendo los derechos humanos en los sistemas nacionales de Derecho penal. nal anuncia el surgimiento de una comunidad mundial de valores, que tiene en común, por lo menos, el valor de la humanidad, sobre el que ya resuelve la Corte Penal Internacional.

Luego entonces, ¿los delitos comunes y su juicio continuarán siendo, inevitablemente, de jurisdicción nacional o estatal?

Sí, pero existirán construcciones más complejas con zonas unificadas y armonizadas donde habrá acercamientos, y zonas que seguirán siendo autónomas. No creo que la globalización signifique la uniformización. ¿Cómo se puede aspirar a una globalización de valores, con mínimos comunes, cuando existen diferencias tan abismales entre las sociedades, ya sea por religión, cultura o sistemas políticos?

Yo trabajé en un grupo de investigación de chinos, que estaban en busca de principios rectores comunes de Derecho penal. El problema, si lo vemos en términos de valores, es completamente distinto en China que en los países árabe-musulmanes. El reto en el primer país es el peso político, sus estructuras tradicionales y sus poderes. Realicé una investigación sobre el derecho chino y descubrí que es un Derecho muy elaborado y complejo. Lo que hace falta es

la independencia de los jueces, que no está garantizada, pues éstos son nombrados por el gobierno y su carrera está condicionada por el partido único.

El tema de los derechos humanos es aún más complejo. Sin embargo, durante los últimos 30 años en China el avance ha sido considerable, aunque falta mucho por recorrer. Antes, en ese país los derechos humanos eran un concepto prohibido; ahora se organiza una gran cantidad de debates en las universidades. Además, en 2004 dicho concepto se integró a la Constitución china. ¿Y en cuanto al mundo árabe-musulmán?

Justamente es un problema religioso.

En ciertos países, no en todos, existe una fusión entre el Derecho y la religión. La noción de laicidad no existe.

Las doctrinas son incuestionables, por lo que no se puede argumentar racionalmente en contra del dogma. Pero sí hay evoluciones. Ya hay un diálogo con juristas de países árabe-musulmanes.

Se discuten los derechos fundamentales inderogables, incluso en caso de guerra. Es algo que tiene que ver con lo sagrado, sí, pero con lo sagrado laico.

Al final, lograremos llegar a un terreno común, aun con los enfoques religiosos de la contraparte en la negociación.

La única condición es que el mundo árabe-musulmán debe aceptar una nue-

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va interpretación del dogma y entender que la sociedad, incluso una sociedad religiosa, evoluciona con el tiempo, por ejemplo, en temas sobre el derecho de la mujer.

Tomando como mínimo la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948...

Sí, en conjunto con el Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966.

Ambos, simultáneamente. Es un debate dif ícil y Occidente no puede, cual misionero, imponer un modelo jurídico. Es importante conocer y estudiarse recíprocamente. ¿Podría explicarnos su teoría del pluralismo ordenado?

El punto de partida es que el mundo es cada vez más interdependiente. Incluso los Estados todo poderosos, como Estados Unidos y China, no pueden luchar solos contra problemas mundiales como el crimen organizado, el cambio climático y las crisis sanitarias. Vamos hacia una globalización, ¿pero con qué modelo? El puramente soberanista ya fue superado. Si la opción es un sistema universalista, tendremos un Estado mundial y un Derecho mundial. Pensarlo es muy sencillo pero políticamente es peligroso. Lo decía Kant: el temor al despotismo y al totalitarismo. El Estado más poderoso podría imponer su propio Derecho. ¿Qué se puede hacer, entonces?

No podemos aplicar de manera pura el soberanismo pero tampoco el universalismo. Yo propongo un pluralismo ordenado. Este concepto contiene dos palabras contradictorias, pues para todo jurista el pluralismo es desorden. Para superar esta contradicción hay que plantear las similitudes y las diferencias del modelo jurídico de cada país, tomando en cuenta sus contextos políticos, culturales y económicos, para encontrar principios comunes.

La técnica jurídica que permite llegar a este resultado es la que fundó la Corte Europea de Derechos Humanos, y que también es utilizada por la Organización Mundial del Comercio y por el Protocolo de Kyoto: la responsabilidad común pero diferenciada. Poseemos

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Los Estados tienen derecho a poseer sus diferencias, pero no más allá de cierto umbral principios comunes, pero en su aplicación podemos introducir una parte del contexto nacional. ¿Cómo hacerlo funcionar?

El pluralismo ordenado sólo puede funcionar si existe un organismo de control que fije criterios, que evalúe el umbral de compatibilidad. Los Estados tienen derecho a poseer sus diferencias, pero no más allá de cierto umbral. La idea es contar con un mínimo de principios comunes, de aplicación común, pero también con un margen de diferencias. El margen será más amplio cuando haya menos consenso. Por ejemplo, en el ámbito de la moral, la religión, el aborto y la eutanasia, el margen siempre será mayor.

Por último, ¿qué puede aprender México de Francia y viceversa?

Sin duda, Francia puede aprender mucho de la importante reforma constitucional que realizó México, al haber integrado los derechos humanos a su artículo primero. Francia, aunque su tribunal constitucional conoce la jurisprudencia internacional, no verifica la conformidad de las leyes con la Convención Europea de Derechos Humanos.

Por otro lado, en Francia también existe un debate sobre los procedimientos

penales. En Europa realizamos un trabajo de armonización de los procesos penales, analizando propuestas de expertos en el sistema acusatorio pero también de personas doctas en el procedimiento inquisitorio. Intentamos hacer un híbrido de ambos y creemos que de ese experimento se puede obtener algo razonable, pues fortaleceríamos los derechos de la defensa y al mismo tiempo mantendríamos cierta eficacia para evitar los procesos paralelos de negociación, como el plea bargaining, con una fiscalía que formara parte de una estructura judicial.

Celebro que en la reforma judicial de 2008 los mexicanos hayan contemplado a un juez de control de garantías. El éxito o el fracaso de esa reforma dependerán en gran medida de este juez. Lo importante es que tenga recursos y que se ubique en un nivel jerárquico importante. ¿Qué es mejor: un sistema acusatorio o uno inquisitorio?

Considero que lo más conveniente no es un sistema acusatorio puro, ni uno inquisitorio puro, sino una mezcla de ambos. Tenemos como ejemplo las cortes internacionales: comenzaron como un sistema puramente acusatorio y posteriormente incluyeron un juez de la fase preliminar, lo cual se tomó de una tradición inquisitoria.

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Javier Rascado Pérez*

Fortalecimiento de los órganos garantes El tema de la transparencia y el acceso a la información incursionó de forma tardía en la agenda nacional, ya que fue hasta inicios de este siglo que se clarificó y garantizó su ejercicio. No obstante, existen retos importantes que aún hay que enfrentar. Entre ellos, unificar la legislación y los criterios en el ámbito nacional, así como fortalecer a los órganos garantes.

C

ontemplado como un derecho fundamental desde las reformas políticas que se realizaron en nuestro país en 1977, en el artículo sexto se estableció que “el derecho a la información será garantizado por el Estado”. Sin embargo, la realidad planteó dos limitantes iniciales. Por una parte, se definió como un derecho para el ejercicio de la libre expresión, es decir, como una concesión del Estado a los periodistas. Por otra, no se creó ninguna ley reglamentaria, por lo que no se garantizaba su ejercicio como una prerrogativa de toda la población a estar informada.

No obstante la tardía aparición del tema, el empuje y el crecimiento que ha tenido ha sido considerable. Son cada vez más las personas que ejercen su derecho de acceder a la información pública, y también muchos los avances que en el fortalecimiento de los órganos garantes se comienzan a dar en el país.

Cada vez es más notoria la importancia sobre la existencia y el ejercicio de este derecho. No son pocas las ocasiones en que sabemos de los escandalosos gastos que en el ejercicio de la función pública se realizan (toallagate), o bien, cada vez son más las personas que

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por medio del conocimiento de programas y apoyos encuentran opciones para una mejor calidad de vida o una oportunidad en cualquier área. Finalmente, tener la certeza del actuar responsable y honesto de nuestras autoridades, así como del manejo y la utilización de los recursos públicos, garantiza en sí un modelo democrático que actúa en beneficio de toda la sociedad.

La importancia no es menor. Ante el paradigma actual, en el cual transitamos de un Estado de Derecho a un Estado constitucional, en el que la meta de éste es ampliar los derechos de los individuos y garantizar su ejercicio, el catálogo de derechos humanos adquiere una significación fundamental en el nuevo modelo institucional. El derecho de acceso a la información pública (DAIP), como derecho humano contemplado en nuestra Constitución, se constituye como la obligación que el Estado tiene frente a la población de transparentar el ejercicio público y el manejo y la utilización de los recursos.

Esta obligación no requiere mayor justificación; se explica a sí misma por la naturaleza y el origen del poder público que desde la visión del Estado moderno emana de la soberanía popular. El poder es público, toda vez que surge del pueblo y éste lo instituye en su beneficio.

En ocasiones resulta complicado entender lo anterior y la complejidad se teje en doble vía; es decir, resulta confuso para la población y para las autoridades. Esto se debe en gran medida al desarrollo del sistema político de nuestro país. Como sostiene Pablo González Casanova, en México solamente se puede entender al sistema político desde el Estado. La historia nacional es ampliamente conocida y ha sido caracterizada por los liderazgos férreos y las oligarquías permanentes. No ha sido terso nuestro tránsito a la democracia y al fortalecimiento institucional. Desde esta particular visión de la historia, en México se ha tejido en el ideario social una visión patrimonialista del Estado, según la cual se ejerce el poder desde una visión privada; por lo anterior, es obvio el letargo social para exigir información y el temor de la autoridad a entregarla.

En consecuencia, existen reticencias al ejercicio pleno de este derecho. No obstante, pretender, como de forma frecuente y ligera se hace, demeritar el esfuerzo y el avance que en materia de transparencia y acceso a la información ha existido, es inexacto y en ocasiones irresponsable. Los avances que ha habido en la materia son muchos, importantes y significativos. Una muestra clara de lo anterior es que en la actualidad se discute y se aborda el tema, lo que hasta hace poco era impensable.

Lo correcto es señalar que existe un gran avance en la materia, aunque indudablemente son muchos los retos y las mejoras que en materia de transparencia debemos enfrentar.

En el funcionamiento diario, los órganos garantes han sido testigos de los avances, pero también de las áreas de oportunidad que deben ser atendidas.

Desde la experiencia de los estados, el Distrito Federal y la Federación hemos atestiguado los grandes pasos que se han dado y también las complejidades y los obstáculos que se presentan, pero con ello a la vez hemos trazado una línea de acción que nos permite vislumbrar hacia dónde debemos transitar.

En este sentido, la Conferencia Mexicana de Acceso a la Información Pública (COMAIP), que incluye a todos los órganos garantes del país (31 entidades federativas, Distrito Federal y el

IFAI), se ha constituido en un espacio de cooperación, colaboración, promoción y difusión, cuyo objetivo común es la transparencia y el acceso a la información pública. Dentro de los trabajos permanentes y serios que se han realizado, se han sumado esfuerzos y considerables aportaciones al tema. Con un constante intercambio de experiencias, así como con una visión plural que atiende a diferentes criterios y realidades a lo largo y ancho del país, se ha construido una visión que ha logrado permear en el ámbito social y, con mayor eficacia, en el plano institucional.

Son muchos los temas que en este sentido se han colocado en la agenda nacional, entre los que destacan principalmente la necesidad de unificar la legislación y los criterios en el ámbito nacional, así como lograr el fortalecimiento de los órganos garantes.

Esta necesidad se percibe como imperiosa, y ya no sólo se ve como la novedad de un tema, sino que se ha colocado en la agenda pública, ahora nacional, como un asunto de trascendental importancia para lograr la consolidación del Estado democrático y garantizar la gobernabilidad por la legitimación de la función pública.

Muestra de lo anterior son las iniciativas que en esta materia han presentado el presidente de la República, Enrique Peña Nieto, a través de los senadores del PRI y del PVEM, y los partidos Acción Nacional y de la Revolución Democrática, mismas que ya se discuten en la comisión correspondiente del Senado de la República.

La reforma contempla la necesaria autonomía que debe reconocerse a todos los órganos garantes, incluido el IFAI. En las entidades federativas, la mayoría de los órganos garantes tiene este reconocimiento e indudablemente ese hecho abona en la fortaleza que estos órganos deben ostentar en su función.

Sin duda, la autonomía constitucional es un paso básico para fortalecer los órganos garantes, aunque no podemos resumir su éxito en esta fórmula.

El reconocimiento de los órganos garantes desde la Constitución garantiza, en principio, la posición de primer nivel institucional que éstos deben tener, ya que, pese a la renuencia que existe desde el dogmatismo constitucional deci-

monónico, la división de funciones en el ejercicio del poder no puede entenderse solamente desde la visión clásica de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, sino que debe ir más allá.

Los llamados órganos con autonomía constitucional en realidad se constituyen como funciones en el ejercicio del poder, ya que están llamados a supervisar el normal funcionamiento del Estado y a alcanzar sus fines, pero principalmente a garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales, que es el fin último del Estado constitucional.

Aún más, su reconocimiento desde la Constitución tiende a garantizar la autonomía plena de estos órganos, ya que los mismos no tienen relación jerárquica alguna en el plano institucional. Lo anterior resulta claro toda vez que son colocados en la parte orgánica de la Constitución. Es decir que en términos de la teoría constitucional, la relación de los órganos autónomos respecto de los poderes clásicos debe ser entendida como de supracoordinación.

vo, pero sí es oportuna su mención una vez que se ha colocado en la agenda nacional el fortalecimiento de los órganos garantes del derecho de acceso a la información.

Posibilidades pueden plantearse muchas: una sería garantizar una asignación a los poderes y a los órganos constitucionales autónomos desde la Constitución, es decir, prever un porcentaje determinado para éstos, lo que alejaría la sombra de la negociación política. Otra fórmula podría consistir en presupuestar en atención a la densidad poblacional.

En resumen, sin la pretensión de proponer fórmulas mágicas, es menester clarificar hacia dónde se deben dirigir los esfuerzos para lograr el verdadero fortalecimiento de los órganos garantes. Para ello, la autonomía presupuestal debe entenderse como la necesidad de fijar criterios claros para la asignación de recursos, evitando la politización.

También es necesario derribar la reticencia hacia el reconocimiento pleno

No podemos engañarnos: la transparencia no es una moda, sino un elemento esencial de las democracias.

Ahora bien, la autonomía no se materializa con el reconocimiento de los órganos desde la Constitución, sino que además deben intervenir otros factores para que así sea. Uno de ellos, posiblemente el más importante, radica en la autonomía presupuestal. Si bien es cierto que con la llamada autonomía los órganos proponen su presupuesto, se topan con dos elementos que limitan dicha autonomía.

Por una parte, el proyecto se presenta ante el Ejecutivo, quien envía al Legislativo un proyecto de presupuesto de egresos para el estado; indudablemente, desde la perspectiva del Ejecutivo, no de las necesidades de los órganos.

Una vez sometido a la consideración del Legislativo, es éste el que realiza la valoración para la asignación de recursos, que se somete, en la mayoría de las ocasiones, a un ejercicio de negociación política.

Esto, cabe aclarar, no es exclusivo de los órganos garantes, sino que es una dinámica que involucra a todo el ejercicio presupuestal. El tema no es nue-

de la importancia y la trascendencia que representan los órganos garantes en el ámbito institucional y dotarlos de plenas herramientas para el ejercicio de sus funciones.

Por lo anterior, la oportunidad que se presenta en este momento al Constituyente Permanente puede ser histórica para el fortalecimiento del Estado mexicano. No hay que conformarse con las propuestas presentadas hasta el momento, sino que hay que explorar otras opciones viables para el fortalecimiento pleno, incluyendo a todos los actores e interesados, es decir, a todos los habitantes de este país.

Finalmente, sólo desde el reconocimiento pleno y el respeto institucional lograremos dar el paso esencial que fortalezca nuestro Estado Democrático de Derecho. Porque no podemos engañarnos: la transparencia no es una moda, sino un elemento esencial de las democracias. * Comisionado presidente de la Comisión Estatal de Información Gubernamental de Querétaro.

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Mario Ismael Amaya Bar贸n*

Mitos y realidades de la Comisi贸n Nacional Anticorrupci贸n

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Ilustraci贸n: Edu Molina

D

esde el régimen de renovación moral de la sociedad de Miguel de la Madrid, con la creación de la Secretaría de la Contraloría General de la Federación,1 no se experimentaba un cambio integral, como el que se propone con el presidente Enrique Peña Nieto, en materia de combate a la corrupción.

Son tres reformas propuestas por el actual presidente de la República en materia de corrupción y transparencia: la creación de una Comisión Nacional Anticorrupción (CNA); la ampliación de las facultades del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) para conocer de asuntos de los estados y municipios, y la creación de una instancia ciudadana para vigilar la compra de publicidad oficial en los medios de comunicación.

Nos detendremos sobre la primera reforma, ya que la propuesta de crear la Comisión Nacional Anticorrupción, a cargo de Emilio Lozoya Austin, hoy director general de Petróleos Mexicanos, comenzará a regir en el momento en que la corrupción pone en grave crisis la estabilidad de los entes públicos, necesaria para el funcionamiento de los servicios públicos.2 Fiel a sus compromisos de campaña, Peña Nieto presentó una propuesta para cambiar la estructura del gobierno federal,3 y así cumplir su promesa de mejorar la atención de temas prioritarios y atacar la corrupción.

No obstante que la propuesta es aceptable, la iniciativa presentada por el PRI debe ser pulida, porque pareciera enfocarse únicamente en las consecuencias de la corrupción y no en su significado y las causas que la provocan.4

Una de las líneas de acción del gobierno encabezado por Enrique Peña enfatiza el combate a la corrupción, cuyos niveles se estiman en 9 por ciento del PIB. Para ello ha propuesto, entre otras medidas, la creación de un sistema nacional contra la corrupción que instituya una comisión nacional y comisiones estatales con facultades de prevención, investigación, sanción administrativa y denuncia ante las autoridades por actos de corrupción. El autor analiza la reforma constitucional que conlleva esta propuesta.

La corrupción pública es una conducta (acción u omisión) antijurídica del deber especial que tiene el servidor público frente al Estado, para favorecerse indebidamente a sí mismo, o a un tercero, respecto de cualquier beneficio. El concepto de corrupción debe evitar tipos en blanco o indeterminados que atenten contra el Estado de Derecho Democrático, por lo que deben establecerse con precisión los tipos legales o las faltas administrativas de corrupción.

Para enfrentar a la corrupción se debe establecer un plan nacional anticorrupción,5 debiéndose apoyar en las convenciones internacionales contra la corrupción, como la Convención de

Para enfrentar a la corrupción se debe establecer un plan nacional anticorrupción, debiéndose apoyar en las convenciones internacionales contra la corrupción, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la Convención Interamericana contra la Corrupción de la OEA o la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales.

las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003, la Convención Interamericana contra la Corrupción de la OEA de 1996 o la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de 1997.

Metodológicamente, se deben estudiar los factores que inciden en la corrupción; que pueden ser económicos, apoyados en las teorías de Bhagwati, Krueger y Susan Rose-Ackerman, que conciben a los políticos como buscadores y capturadores de rentas, es decir que éstos aprovechan para beneficio propio las estrecheces que se generan en el llamado mercado político, o través del enfoque de Robert Klitgaard, para identificar los factores de corrupción mediante la fórmula C=M+D-Orc, lo que significa: corrupción es igual a monopolio de las decisiones, más discrecionalidad, menos obligación de rendir cuentas.

Los antecedentes internos e inmediatos de la Comisión Nacional Anticorrupción se encuentran en la Comisión Intersecretarial para la Transparencia y el Combate a la Corrupción en la Administración Pública Federal, creada por el ex presidente Vicente Fox Que-

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sada, mediante acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación del 4 de diciembre de 2000, modificada mediante el “Acuerdo por el que se reforma el diverso que crea la Comisión para la Transparencia y el Combate a la Corrupción en la Administración Pública Federal, como una comisión intersecretarial de carácter permanente”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de diciembre de 2005.

A ésta le sigue la propuesta de creación de la Fiscalía Nacional contra la

Zuarth; del PRD, Angélica de la Peña y Manuel Camacho Solís, y del PVEM, Pablo Escudero, es la responsable de examinar la iniciativa y presentarla al pleno del Senado.

Pasemos a comentar la iniciativa de creación de la Comisión Nacional Anticorrupción, que modifica los artículos 22, 73, 79, 105, 107, 109, 113, 116 y 122 de la Constitución federal.

El artículo primero del proyecto de decreto, que reforma el segundo párrafo del artículo 22 de la Constitución, no

La corrupción pública es una conducta (acción u omisión) antijurídica del deber especial que tiene el servidor público frente al Estado, para favorecerse indebidamente a sí mismo, o a un tercero, respecto de cualquier beneficio.

Corrupción, formulada en septiembre de 2011 por el senador panista Ricardo García Cervantes, en la cual se pretende adicionar el artículo 102 de la Constitución federal, para incorporar la fiscalía como órgano autónomo y con presupuesto propio, cuyo titular sería elegido por el Senado para ocupar el cargo durante ocho años. En Iberoamérica existen los casos de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción peruano de 2010, la cual investigó y llevó a la cárcel al ex presidente Alberto Fujimori y a su asesor, Vladimiro Montesinos.

En los trabajos de parto de la Comisión Nacional Anticorrupción, los senadores del Partido Revolucionario Institucional, Lizbeth Hernández Lecona, y del Partido Verde Ecologista de México, Pablo Escudero Morales, respectivamente, presentaron el 15 de noviembre de 2012 la iniciativa que faculta al Congreso a expedir leyes para el combate a la corrupción, como la Ley Federal Anticorrupción, así como la aprobación del decreto que establece dicha comisión.

La Comisión de Anticorrupción y Participación Ciudadana del Senado de la República, instalada el 2 de octubre de 2012 e integrada por los senadores del PRI, Arely Gómez, Ana Lilia Herrera Anzaldo y Daniel Amador Gaxiola; del PAN, Marisela Torres Peimbert, Laura Rojas y Roberto Gil

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considera las faltas administrativas relacionadas con la corrupción, que den lugar al decomiso, pues el decomiso puede ser una sanción penal o administrativa.

Respecto del artículo segundo, que reforma la fracción XXIX-H y adiciona la fracción XXIX-R del artículo 73 de la Constitución, suprimió la atribución del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que jamás tuvo aplicación, respecto de la imposición de sanciones a los servidores públicos por responsabilidad administrativa que determine la ley, estableciendo las normas para su organización, su funcionamiento, los procedimientos y los recursos contra sus resoluciones, según consta en la reforma constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 2006.

En relación con el artículo quinto, que reforma la fracción V del artículo 107 de la Constitución, debe considerar que la Comisión Nacional Anticorrupción es un órgano autónomo, no un tribunal formalmente hablando, por lo que sus resoluciones pueden atacarse ante juzgados de distrito en materia administrativa.

En lo que toca al artículo sexto, que reforma y adiciona la fracción III del artículo 109 de la Constitución, las leyes de responsabilidades administra-

tivas de los servidores públicos deben consagrar los derechos de éstos en el contexto del procedimiento disciplinario, en armonía con la reforma constitucional sobre derechos humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011.

El legislador permanente, al discutir y aprobar la iniciativa, debe considerar que las sanciones no sólo se aplican o imponen, sino también se ejecutan, por lo que debe señalarse expresamente esta fase de ejecución del procedimiento sancionador, a cargo de la Comisión Nacional Anticorrupción.

En cuanto al artículo séptimo, que reforma y adiciona el artículo 113 de la Constitución, consideramos que los procedimientos para combatir la corrupción son: el procedimiento de responsabilidad administrativa de los servidores públicos y el procedimiento penal; sin embargo, se puede combatir por medio del procedimiento de responsabilidad resarcitoria que lleva la Auditoría Superior de la Federación, el procedimiento civil para la reparación del daño y la responsabilidad patrimonial del Estado, entre otros.

Asimismo, se debe crear una Ley de la Comisión Nacional Anticorrupción que describa con detalle sus facultades, integración, procedimientos para sancionar y toma de decisiones por mayoría, entre otros aspectos; se debe precisar que dicha comisión aplicará la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y la Ley Federal Anticorrupción, que establecerá los supuestos de faltas administrativas (actos u omisiones) que originan corrupción, los procedimientos, las sanciones y su ejecución.6 Las resoluciones administrativas de la comisión no deben ser consideradas sentencias, puesto que esta instancia no es un tribunal administrativo. Ahora bien, si de la investigación de la Comisión Nacional Anticorrupción resultará la comisión de un hecho (acto u omisión) constitutivo de delito en materia de corrupción, se debe dar vista al Ministerio Público federal o local, según corresponda; además, se debe indicar que en los casos de corrupción las responsabilidades administrativas no prescriben en un plazo inferior a cinco años y se-

ñalar que todo acto de corrupción es grave y que una vez iniciada la investigación procede la suspensión temporal del servicio público.

El Consejo Nacional por la Ética Pública deberá reafirmar los valores éticos de los servidores públicos, debiendo emitir un Código Único Nacional de Ética Pública,7 de observancia en todas las esferas del gobierno federal, local o municipal.

Por último, el artículo segundo transitorio debe contemplar la necesidad de reformar la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos; el Reglamento Interior de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y de los tribunales de trabajo y agrario; los acuerdos que regulan la contraloría interna del Instituto Federal Electoral, cuya existencia data de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de noviembre de 2007; el Reglamento Interior de la Auditoría Superior de la Federación, encargada del sistema nacional de fiscalización; la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos; la del Banco de México, y las de los demás órganos jurisdiccionales e instituciones que determinen las leyes.

Esta reforma global debe versar sobre la competencia en materia de responsabilidad disciplinaria por actos u omisiones que generen corrupción, por ejemplo, del Consejo de la Judicatura Federal y de las contralorías internas de ambas cámaras del Congreso de la Unión, a las que se les debe despojar la materia de responsabilidades administrativas, con lo cual vemos poco probable la existencia de estos entes públicos, cuya función disciplinaria pasa a ser competencia de la Comisión Nacional Anticorrupción.

Lo mismo acontece con la Secretaría de la Función Pública,8 cuyo brazo derecho como instrumento anticorrupción está siendo desprendido, y sus otras funciones, como el servicio profesional de carrera, la unidad de compras gubernamental, la declaración patrimonial, la administración del patrimonio federal y la simplificación y modernización administrativa, se trasladan a la Secretaría de Hacienda.

Mitos de la Comisión Nacional Anticorrupción 1) Estará integrada por personas y no por servidores públicos, ya que aquéllas no tienen interés político que las orille a encubrir delitos. (No obstante, toda persona que desempeñe y obtenga un sueldo del erario público es un servidor público.)

2) Con esta comisión se busca romper el monopolio del ejercicio de la acción penal que hoy tienen los ministerios públicos y dotar a dicha comisión de facultades similares a las del Ministerio Público,9 para investigar delitos de corrupción cometidos por servidores públicos de los tres órdenes de gobierno, de los órganos autónomos, así como de particulares, y consignarlos ante el juez competente. Cuando estime que un servidor público que goce de fuero constitucional debe ser sancionado, dará vista al Congreso de la Unión para iniciar los procedimientos previstos en el título IV de la Constitución.

3) La iniciativa de creación de la Comisión Nacional Anticorrupción señala que las sanciones impuestas por su conducto podrán ser recurridas en amparo directo ante los tribunales colegiados de circuito especializados que para este propósito establezca el Poder Judicial de la Federación. (Lo cual es falso porque la comisión no es un tribunal u órgano jurisdiccional, formalmente hablando.)

Realidades de la Comisión Nacional Anticorrupción 1) Esta comisión es una institución análoga al IFE y sus comisionados serán elegidos entre personas especializadas en materia de corrupción. Además, contará con un presupuesto federal anual y tendrá facultades para solicitar la colaboración de autoridades federales, estatales y municipales, de todas las áreas necesarias, para com-

probar actos ilícitos cometidos por servidores públicos.

2) La comisión tendrá atribuciones legales para presentar denuncias, para que se abran procesos penales y se castigue la corrupción, dando vista al Ministerio Público (ya sea federal o estatal); asimismo, podrá actuar como una instancia coadyuvante.

3) Las tareas de la Secretaría de la Función Pública que no estén relacionadas con el combate a la corrupción pasarán a la Secretaría de Hacienda.

4) En congruencia con el mensaje del presidente de la República,10 en el sentido de evitar prácticas de corrupción en todos los niveles de gobierno, la comisión será un órgano que centralice las funciones contra la corrupción.

5) El objetivo de la comisión es actuar con mayor eficacia en el combate de faltas administrativas y conductas de corrupción de servidores públicos de todos los niveles de gobierno e incluso de ciudadanos.

6) Con respeto al pacto federal, los estados y el Distrito Federal pueden crear sus propias comisiones especializadas en el combate a la corrupción de carácter colegiado, con autonomía11 y personalidad jurídica, así como con patrimonio propio, cuando los servidores públicos o particulares no utilicen recursos públicos federales.

7) Las sanciones que emita la comisión podrán ser impugnadas ante juzgados especializados del Poder Judicial de la Federación.

8) Se faculta a la comisión para que pueda interponer controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, y para que pueda defender su esfera de competencias de posibles injerencias indebidas de otros órganos, federales o estatales.

9) La comisión no estará impedida para realizar sus investigaciones por el secreto bancario, fiduciario y fiscal.

El legislador permanente, al discutir y aprobar la iniciativa, debe considerar que las sanciones no sólo se aplican o imponen, sino también se ejecutan, por lo que debe señalarse expresamente esta fase de ejecución del procedimiento sancionador, a cargo de la Comisión Nacional Anticorrupción.

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Conclusión Se debe crear un Código Único Anticorrupción, que recoja conductas indebidas de los tres órdenes de gobierno —judicial, legislativo y ejecutivo—, así como de los órganos autónomos, por ser disímbolas dichas conductas.

Simultáneamente a la creación de la Comisión Nacional Anticorrupción, se tienen que consagrar los principios jurídicos del procedimiento sancionador de carácter administrativo en contra de los servidores públicos, como el principio de culpabilidad.

Además, es importante definir cuáles son las facultades de la comisión: si le corresponde investigar o sólo sancionar a los servidores públicos y a los particulares.

Asimismo, es necesario reformar el artículo 110 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para iniciar juicio político en contra de los comisionados de la Comisión Nacional Anticorrupción que comentan ilícitos en el ejercicio de su función.

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Finalmente, se debe reformar el artículo 111 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para proceder penalmente contra los comisionados de la Comisión Nacional Anticorrupción susceptibles de ser procesados penalmente. * Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y especialista en Derecho administrativo.

1 Dicha dependencia, con el presidente Ernesto Zedillo, pasó a ser la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo, y, con Vicente Fox, la Secretaría de la Función Pública.

2 El coordinador de los senadores electos del Partido Revolucionario Institucional, Emilio Gamboa Patrón, señaló que una de las reformas que aprobarán más rápidamente será la relacionada con la Comisión Nacional Anticorrupción, pues su creación fue “un clamor” que el presidente Enrique Peña Nieto escuchó a lo largo de su campaña en las pasadas elecciones.

3 El 2 de enero de 2013 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal”, en cuyo transitorio segundo se condiciona la existencia de la Secretaría de la Función Pública, hasta que aparezca la Comisión Nacional Anticorrupción.

4 En 2011, Transparencia Internacional nos ubicó en el lugar 100 de 183 países, con una calificación de 3.0, siendo 10 la mejor. Si nos atenemos a la calificación de México entre los 34 países de la OCDE, estamos en el último lugar.

5 En el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de mayo de

2007, en el eje 1, “Estado de Derecho y seguridad”, dentro del objetivo 10 (combatir a la corrupción de forma frontal), se establecieron seis estrategias para combatir la corrupción: 1) apoyar la honestidad y la transparencia, 2) difundir sanciones administrativas, 3) reducir trámites burocráticos, 4) fomentar un sistema preventivo de actos de corrupción, 5) fortalecer la supervisión y el control de la corrupción y 6) fomentar la denuncia pública.

6 La Comisión Nacional Anticorrupción también debe aplicar la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2012, que sanciona administrativamente al particular que prometa, ofrezca o entregue dinero o cualquier otra dádiva a un servidor público o a un tercero.

7 Acorde con el Código Internacional de Conducta para los titulares de cargos públicos, que figura en el anexo de la resolución 51/59 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 12 de diciembre de 1996.

8 La extinción de la Secretaría de la Función Pública es inminente una vez creada la Comisión Nacional Anticorrupción. Dicha secretaría, para el ejercicio fiscal 2012 contó con un presupuesto de 1,630 millones de pesos y una estructura de 2,151 plazas.

9 La opinión de quienes forman parte de la Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (Intosay) de la ONU, es que estos organismos no se conviertan en órganos persecutores, porque no son ministerios públicos.

10 La Jornada, 15 de noviembre de 2012, p. 5.

11 El artículo 6, inciso 2, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción indica que cada Estado parte otorgará al órgano o a los órganos encargados de la lucha contra la corrupción la independencia necesaria, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, para que puedan desempeñar sus funciones de manera eficaz y sin ninguna influencia indebida.

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El Mundo del Abogado

@mundodelabogado

Diana Reyes

Israel Hurtado Claves para el desarrollo de MĂŠxico en materia energĂŠtica 58

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Israel Hurtado Acosta, presidente de la Academia Mexicana de Derecho Energético y coordinador del diplomado en Derecho de la energía que ofrece la Escuela Libre de Derecho, explica los retos que enfrenta nuestro país en materia energética y destaca la importancia de fortalecer la preparación académica de los abogados en este rubro.

Qué balance podría realizar sobre el tema de la energía en México?

De las reformas que se han ido aprobando con el tiempo para mejorar la producción de energía en el país, la más trascendental en los últimos años es la reforma energética de 2008, que ya permitió una mayor participación, en algunos casos muy concretos, en la inversión privada y generó algunos cambios en el esquema de operación de PEMEX. Sin embargo, creo que lo más importante está por venir, pues en los próximos meses se discutirá una reforma energética de segunda generación en la que se puedan modificar asuntos más específicos del régimen fiscal de PEMEX, de exploración y explotación, para que la paraestatal se convierta en una empresa que invierta en tecnología y en producción, y que finalmente obtenga resultados y utilidades que se reflejen en el país.

En el Pacto por México se habla de mantener la propiedad y el control absoluto del Estado sobre los hidrocarburos y de Pemex como empresa pública. ¿Cuál es su opinión al respecto?

Definitivamente México debe ser el propietario de los recursos energéticos, en este caso de los hidrocarburos, y no ceder esa rectoría; sin embargo, lo anterior no quiere decir que no se pueda mejorar la explotación y la producción del petróleo.

¿Cómo vislumbra el futuro de la reforma energética?

La clave se encuentra en instrumentar cambios en el régimen fiscal de PEMEX, en permitir la participación privada, en que no le cueste a la paraestatal, sino que haya una responsabilidad compartida con empresarios interesados en invertir en el ámbito energético y que al final se logren beneficios como ocurre en todo el mundo: ganan los inversionistas y a los gobiernos no les cuesta tanto el manejo de sus empresas petroleras. ¿Cuáles son los retos que debe afrontar el sector energético?

El tema de los renovables es “el gran tema”, porque necesitamos generar más electricidad con base en energía eólica.

Actualmente tenemos en operación varios parques eólicos y están en proceso de construcción otros 2,400. El presidente de la Asociación Mexicana de Energía Eólica, Leopoldo Rodríguez Olivé, pretende llegar a la meta de más de 15,000 megawatts para 2020.

Hay que explotar más la posición geográfica de México, pues se halla dentro de lo que se conoce como “el cinturón solar”. Además, necesitamos más parques fotovoltaicos, porque los que existen son diminutos y su producción aún es muy escasa.

Finalmente, se debe impulsar con mayor fuerza el tema de las energías geotérmica, mareomotriz, termosolar y minihidros. Básicamente, el reto de México en la producción de energía eléctrica consiste en que los renovables tengan una mayor participación en la producción eléctrica.

La Escuela Libre de Derecho ha tomado la iniciativa de expandir el panorama actual sobre el Derecho de la energía. ¿Cuál es su visión sobre este tipo de diplomados, que se vislumbran en eventuales especialidades y maestrías? Ése es un gran tema, académicamente hablando, pues no había ninguna especialidad o diplomado que abordara el tema del Derecho de la energía. Los abogados se forman, cursan un tronco común y luego se especializan en penalistas, civilistas, mercantilistas, etcétera. Todos los litigantes del sector energético que se abocan a los contratos y participan en su confección no han recibido una formación académica con una especialidad. Por esa razón, con la Escuela Libre de Derecho llegamos a la conclusión de que era indispensable formar a los alumnos con un programa de estudios especializado en el tema del Derecho de la Energía, para que conozcan su marco legal.

Comenzamos con un diplomado, pero nuestra idea es instrumentar una especialidad y después escalarla a maestría.

Israel Hurtado Acosta es licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nuevo León, institución donde también realizó estudios de maestría en Derecho internacional privado. Cuenta con un diplomado en finanzas por el Tecnológico de Monterrey.

Tiene experiencia en temas energéticos, regulatorios, corporativos y de comunicaciones y transportes. Se desempeñó como director jurídico de la Secretaría de Energía y como secretario de los consejos de administración de PEMEX y de la Comisión Federal de Electricidad.

Es presidente de la Academia Mexicana de Derecho Energético y miembro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados.

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Mario Melgar Adalid La Suprema Corte de Estados Unidos Porrúa-UNAM, México, 2012

U

no de los libros más emblemáticos que se publicaron en 2012 fue, sin lugar a dudas, éste. En él se realiza un repaso sobre los logros y los desatinos que ha tenido el máximo tribunal estadounidense desde que se instaló, hace más de 200 años.

Convertido en tribunal constitucional, cuando John Marshall, peleado a muerte con el presidente Jefferson, la convirtió en contrapeso de los otros dos poderes a través de la decisión Marbury vs. Madison, la Corte ha transformado la vida política de ese país, para bien y para mal. Así, cuando Marshall fue sustituido por Roger Taney, éste fue de bandazo en bandazo y acabó por legalizar la esclavitud y abrir las puertas a la discriminación y a la guerra.

Melgar Adalid intercala en su riguroso estudio algunas de las más importantes decisiones de este organismo, vinculadas con los derechos civiles, el aborto, el sexo y la equidad de género. En todos, la Corte ha sido detonadora de las reformas.

El autor dedica un capítulo a la cuestión religiosa y se detiene en Lemon vs.

Kurtzman, donde se discutió si los estados deberían cubrir los salarios de los profesores de materias laicas. También analiza el rezo y la enseñanza de los 10 mandamientos en las escuelas.

Otro capítulo que merece la pena es el que aborda el tema de la corte que intentó integrar Franklin D. Roosevelt, cuando los justices echaron abajo su New Deal, presionados por los sectores más conservadores del país.

En el capítulo relativo al acceso a la justicia, se analizan algunas resoluciones, como Miranda vs. Arizona, en la que un delincuente quedó en libertad no porque fuera inocente, sino porque no se respetó el debido proceso durante su juicio.

Para abordar las decisiones de carácter político estudia el caso Baker vs.

Carr, en el qué se decidió que cada persona implicaba un voto en las elecciones; y la sentencia Gore vs. Bush, donde por un solo voto —pero ahora de los

justices—, la Corte dio la presidencia a este último.

Finalmente, el autor presenta la organización judicial de Estados Unidos y lleva a cabo un ejercicio comparativo entre nuestro Máximo Tribunal (que analiza 600 casos al año) y el tribunal estadounidense (que analiza 100 en ese mismo periodo). El nuestro, aunque calcado del vecino, aún tiene mucho que aprender.

Lilia Mónica López Benítez Protección a testigos en el Derecho penal mexicano, 2ª ed.

Porrúa, México, 2012

C

onforme la delincuencia se vuelve más compleja, el Estado tiene que echar mano de instrumentos novedosos y eficaces para comba-

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tirla. Las figuras persona protegida y testigo colaborador son dos de estas herramientas cuya utilización, como se ha comprobado en muchos países, resulta de enorme utilidad. Pese a lo anterior, en México se ha abusado de estas figuras y se han abierto las puertas a los delatores anónimos, que actúan al más puro estilo de la inquisición medieval.

La magistrada López Benítez, en este libro que publicó hace algunos años, arremetía contra dichas figuras, asegurando que eran inconstitucionales. Pero el artículo 20 de nuestra Carta Magna se ha reformado y Benítez se ha visto obligada a publicar una segunda edición del libro que, sin perder su tono crítico, concilia las reformas con sus puntos de vista.

Esta segunda edición se publica cuando la Ley Federal para Protección a Personas que Intervienen en el Procedimiento Penal ya entró en vigor. Parte, pues, de un análisis histórico y jurídico del que se deriva la promulgación de esta ley, las características y el examen psicológico de los testigos. El temor de la autora sigue fundado: hay que irnos con cuidado.

En la presentación de la nueva edición de Protección a testigos en el Derecho penal mexicano, el ministro Sergio Valls vaticina que “esta obra tendrá una importancia y alcances tales que contribuirá a crear interpretaciones relevantes en torno al sistema de justicia penal y, en su momento, en las reformas constitucionales relacionadas con el tema”.

Derecho de la competencia en Obra jurídica enciclopédica Coordinadores del volumen: Xavier Ginebra Serrabou y Óscar Negrete Reveles Escuela Libre de Derecho-Porrúa, México, 2012

E

n el volumen sobre Derecho de la competencia de la Obra jurídica enciclopédica colaboraron muchas de las mejores plumas con que cuenta el interdisciplinar mundo de la competencia económica mexicana.

El objeto de este libro es, sin agotarlo, presentar algunas reflexiones sobre los nuevos aires que soplan en el Derecho mundial y mexicano de la competencia.

Su propósito no es presentar en forma metódica los nuevos enfoques del Derecho mexicano de la competencia; más bien pretende, en forma mucho más modesta, abrir el debate sobre algunos temas que olvida la bibliograf ía tradicional y realizar una evaluación temprana sobre algunas de las reformas a la Ley Federal de Competencia Económica de mayo de 2011 que, en general, colocan a México dentro de los estándares internacionales en la materia, si bien todavía con importantes limitaciones.

Nuevos aires soplan en nuestro sistema jurídico: en pocos meses hemos sido testigos de reformas trascendentes. Destacan la de junio de 2011, por la que se cambia el vetusto concepto de garantías individuales en la parte orgánica de nuestra Constitución federal por el de derechos humanos, los cuales no son “generosidades” que otorga la ley, sino derechos fundamentales de los que goza cualquier ser humano, por el solo hecho de serlo. Además de este cambio constitucional, se modificó el juicio de amparo, dando cabida ahora al amparo colectivo, cuyos detalles deben aterrizarse en la legislación secundaria. Y en el ámbito del Derecho económico fue modificada la Ley Federal de Competencia Económica para ponerla a tono con los mejores estándares internacionales, reforma que debe ser aplaudida, salvo por la errónea modificación de su artículo 39, en relación con el recurso de reconsideración, lo

que puede echar por la borda todos los demás avances de la reforma.

El Derecho de la competencia debe analizarse en forma interdisciplinar: la competencia es un fenómeno del mundo de los negocios, la economía y el Derecho. Los abogados tenemos que abrirnos al diálogo con otras disciplinas. Tal vez éste sea uno de los motivos del retraso de la ciencia jurídica mexicana y de la pérdida de la influencia social de los juristas.

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Ariel Alberto Rojas Caballero Los derechos humanos en México Porrúa, México, 2012

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a reforma constitucional publicada el 10 de junio de 2011, conjuntamente con la obligación internacional que tiene el Estado mexicano de cumplir con las condenas decretadas

por la Corte Interamericana, generan un cambio de paradigma en la forma en que los operadores jurídicos deben ver, analizar, buscar soluciones y argumentar sobre los derechos humanos.

En esta obra, el autor sistematiza los conceptos y los estudia con la ayuda de tablas comparativas, orientaciones bibliográficas y ligas de internet. Lo anterior, con un lenguaje sencillo y un soporte jurídico bien planteado. Analiza, asimismo, las modificaciones al texto constitucional y brinda las bases para adentrar al lector en el Derecho internacional de los derechos humanos.

Entre los temas que conforman este libro se encuentran: la incorporación con el máximo nivel normativo de las normas relativas a estas prerrogativas esenciales contempladas en los tratados internacionales ratificados; la interpretación conforme; el principio pro persona; el control difuso de convencionalidad ex officio; las implicaciones de las obligaciones de todas las autoridades en el ámbito de sus competen-

cias de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos y el consecuente deber de prevenir, investigar, sancionar y reparar sus violaciones.

La obra incorpora un CD en el que agrupa metodológicamente, entre otros documentos, 69 tratados internacionales sobre derechos humanos con un índice hipervinculado, las siete sentencias de la Corte Interamericana en las que el Estado mexicano ha sido parte, la totalidad de sus opiniones consultivas, su reglamento y su estatuto, así como los de la Comisión Interamericana. Se incluyen, asimismo, la recopilación de la totalidad de las observaciones generales emitidas por los distintos comités de Naciones Unidas en materia de derechos humanos, la resolución del expediente Varios 912/2010 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis relevantes sobre los temas abordados, enlaces de internet y una tabla de equivalencias de los principales instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, la Constitución, la legislación y la jurisprudencia mexicanas.

Este libro representa, por lo tanto, uno de los primeros instrumentos para entender, descifrar y aplicar los horizontes que ha abierto la reforma al artículo 1° de nuestra Constitución.

Christian Laris, Ernesto Mejía y Antolín Sotelo El nuevo derecho de acceso a la información pública en México FUNDAp, México, 2012

E

sta obra ofrece una visión amplia sobre el marco normativo, conceptos básicos, procedimientos e instituciones en relación con el ejercicio del derecho de acceso a la información pública en México, convirtiéndose, sin duda, en una lectura obligada para todos aquellos que se quieran adentrar en el tema.

Los autores no sólo realizan un recorrido histórico del derecho de acceso en México, sino que igualmente hacen una revisión didáctica sobre los conceptos más utilizados en este ámbito. En ese sentido, logran exponer con claridad los procedimientos que establece la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental

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para las solicitudes de información en materia de acceso a la información pública, así como en relación con los datos personales y la corrección de éstos.

Finalmente, hacen un estudio exhaustivo sobre las diferentes instituciones garantes del derecho de acceso a la información en México, así como los distintos medios de impugnación y las posibles sanciones.

En este sentido, la presente investigación se recomienda no sólo para todos los estudiosos en la materia, sino para aquellos que apenas comienzan a adentrarse y necesitan una guía completa sobre el tema.

Es importante destacar que los tres autores se han desempeñado como ser-

vidores públicos del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos.

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Guillermo A. Tenorio Cueto (coord.)

Los datos personales en México Porrúa-Universidad Panamericana, México, 2012

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a Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares es resultado del esfuerzo por trasladar al plano legislativo la preocupación de proteger la intimidad de cada individuo. Sin duda, dicha preocupación ha sido un tema social relevante desde hace largo tiempo. Sin embargo, es materia reciente en el plano jurídico, por lo que existe un largo camino por recorrer.

El derecho a la intimidad, mudado sistemáticamente en una ley que protege los datos personales en posesión de los particulares en México, genera ex-

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pectativas, esperanzas, posturas e interrogantes. Ante este panorama, surge este libro, en el que Guillermo A. Tenorio Cueto realiza un meticuloso trabajo de recopilación.

En la primera parte, Carlos E. Delpiazzo, Alfredo Reyes, Guillermo A. Tenorio, María Rivero y Hans Valdez agrupan diversas perspectivas del manejo de datos y de las implicaciones de la ley con conceptos como privacidad y publicidad. En la segunda parte, Manelic Delón, Marcos del Rosario y Luis Béjar Rivera ponen sobre la mesa la discusión en torno a si la regulación de los datos personales está o no a la altura de las circunstancias en México.

La tercera parte del libro discurre sobre el Derecho comparado. Wilma Arellano Toledo, en el artículo “Privacidad y protección de datos en internet: España, la Unión Europea y México” toma el ejemplo de la legislación europea y española, que son determinantes en la construcción de la legislación mexicana. Finalmente, la cuarta parte plantea dos escenarios polémicos: por un lado, Salomón Vargas escribe respecto del manejo de los expedientes clínicos y de los pacientes que, forzados por

las circunstancias, entregan datos personales y sensibles sin que reciban ninguna garantía de su protección; y por el otro, Guillermo Tenorio relata el caso de Presunto culpable, documental en que el manejo de la imagen y los datos sensibles fueron expuestos de manera controversial.

El texto selecciona diversos temas de relevancia en materia de protección de datos personales, poniendo sobre la mesa las adversidades a las que se enfrenta la ley en México. Entre ellas, una sociedad autorrenovadora y en constante transformación, que genera nuevos escenarios de acción entre sociedad, gobierno y empresas.

El libro es resultado de un esfuerzo conjunto entre Tenorio Cueto y la Universidad Panamericana para dar a conocer la importancia del tema en materia legislativa y práctica, recolectando las diversas investigaciones de expertos. La presente obra se convertirá en una lectura fundamental para entender el complicado panorama al que se enfrenta a pasos agigantados la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares.

Selene Serrano