ISSN 2007-3550
EL MUNDO DEL ABOGADO
U n a re v i s t a a c tu a l M ar io M e lg ar Ada l id. C l a r o s c u r o s de l a S u pr e m a Cort e de E s tad o s Unid o s
EDITORIAL
Los auténticos enemigos del presidente Peña Nieto ENTREVISTAS
Sergio Huacuja Los casinos en la mira UNA REVISTA ACTUAL
Raúl Pérez Johnston: “No se da prioridad a la defensa de los derechos humanos” POSICIONES
¿Juicio de amparo indirecto en las sentencias fiscales? Aquiles Flores Sánchez OPINIÓN
Un sexenio de retórica Jesús Ruiz Munilla
El fiasco del presidente de Francia Xavier Olea
Las fronteras del fuero militar MARZO 2013
Renato Girón Loya
Año 15, núm. 167 Marzo 2013 $40.00
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Marco Vinicio Martínez:
“El país necesita expertos en Derecho agrario”
01/03/13 11:49
PRÓXIMAMENTE 2013 AÑO DE CAMBIOS
INSURGENTES SUR 800, PISO 14, COL. DEL VALLE, 03100 MÉXICO, D.F. (52) 55 5351 9502 Y 01800 200 3947 - VENTAS@DOFISCAL.COM - WWW.DOFISCAL.COM
Editorial Los autĂŠnticos enemigos del presidente PeĂąa Nieto
Foto: www.presidencia.gob.mx
L
a detenciĂłn de Elba Esther Gordillo, acusada de desviar 2,600 millones de pesos, conďŹ rma la decisiĂłn de Enrique PeĂąa Nieto de hacer todo lo necesario para modernizar las estructuras polĂticas y econĂłmicas del paĂs que exigen ser reformadas. Aunque a primera vista todo parecerĂa indicar que el presidente de la RepĂşblica no ha hecho sino echar mano del exitoso modelo de algunos de sus predecesores priĂstas —evocar el “Quinazoâ€? es inevitable—, la detenciĂłn de la lideresa sindical sĂłlo es la mĂĄs visible de las medidas que ha adoptado desde que ĂŠl tomĂł posesiĂłn. Dentro de los puntos a los que el presidente hizo alusiĂłn el dĂa que fue investido, ha habido algunos controvertidos, como sacar adelante la Ley de VĂctimas contra viento y marea. La ley fue promulgada con incontables vicios, lagunas e insuďŹ ciencias y la tarea de reconstruirla ha resultado costosĂsima en todos los sentidos. La seĂąal, pese a ello, fue bien recibida por los sectores de la sociedad que la aguardaban. Pero si exceptuamos algunas acciones como ĂŠsta, acciones que tienen un tufo demagĂłgico, hay que admitir que el gobierno de PeĂąa Nieto ha dado muestras de gran consistencia,
DIRECTOR GENERAL Ă ngel M. Junquera SepĂşlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos AlamĂĄn Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIĂ“N F. Javier SĂĄnchez Campuzano Gonzalo Linaje ArĂŠchiga AndrĂŠs SĂĄnchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren
CONSEJO EDITORIAL FabiĂĄn Aguinaco, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto BenĂtez TreviĂąo, NĂŠstor de Buen, Ernesto Canales, JosĂŠ RamĂłn CossĂo, Ă“scar Cruz Barney, Miguel Estrada SĂĄmano, HĂŠctor Fix Fierro, Segundo GarcĂa, Jorge GarcĂa de Presno, Sergio GarcĂa RamĂrez, JosĂŠ Antonio GonzĂĄlez FernĂĄndez, Fernando Hegewisch, Mauricio Jalife, Ana MarĂa Kudisch, MarĂa de la Luz Lima Malvido, Ignacio Morales Lechuga, JosĂŠ Luis Nassar, Alejandro Ogarrio, Luis Ortiz Hidalgo, Alberto PĂŠrez DayĂĄn, Javier Quijano, Luis RodrĂguez Manzanera, Jorge Enrique Roel, AndrĂŠs Roemer, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja, Diego ValadĂŠs, Clemente ValdĂŠs, Juan VelĂĄsquez, Manuel Villalpando, Claus von Wobeser, Arturo ZaldĂvar, JesĂşs Zamora Pierce y Alberto ZĂnser
empezando por el gabinete. En ĂŠl se cuentan algunos abogados de mucha experiencia a la hora de gobernar, como Miguel Osorio Chong, JesĂşs Murillo Karam, Pedro JoaquĂn Coldwell y Emilio Chuayet. Apoyado en ellos, y en algunos diestros tecnĂłcratas, el presidente ha logrado impulsar iniciativas fundamentales. Éstas van desde el Pacto por MĂŠxico, hasta las reformas a la Ley de Amparo, para que los impresentables monopolios, que han abusado de la suspensiĂłn para frenar a cualquier grupo empresarial que intente competir con ellos, queden neutralizados. Algunas iniciativas pretenden mejorar sustancialmente la calidad de la educaciĂłn pĂşblica, despojar de su fuero a los legisladores —ya no es posible que ĂŠstos hagan lo que les venga en gana— o ampliar las facultades del IFAI para que el instituto tenga rango constitucional y pueda actuar en las tinieblas que rodean a entidades federativas, sindicatos y partidos polĂticos. ParadĂłjicamente, en esta lucha los principales enemigos del presidente PeĂąa Nieto —Êl lo sabe— no son la oposiciĂłn polĂtica ni los empresarios que puedan verse perjudicados por sus iniciativas, sino algunos miembros de su propio partido, que hacen cuanto pueden para arrebatarle posiciones que les permitan negociar sus privilegios con el presidente. Algunos legisladores y gobernadores priĂstas estĂĄn decididos a obtener las mayores ganancias posibles, al margen del proyecto peĂąista, y han comenzado a dinamitar algunas instituciones con el pretexto de las reformas. DesplazĂĄndose con falsas promesas de lealtad al primer mandatario, arman cuadros, condicionan votos y socavan el presidencialismo. Son mercenarios de la polĂtica que sĂłlo saben comprar y vender, sin que les importe MĂŠxico. ÂżLograrĂĄn salirse con la suya? En algunos casos sĂ, sin la menor duda. Pero serĂĄ el presidente el que seĂąale las prioridades y el que ponga un hasta aquĂ cuando lo estime pertinente. Hemos visto que no le tiembla la mano para hacerlo y de ello deben estar bien advertidos quienes, declarĂĄndose sus aliados, buscan cĂłmo someterlo. Ă ngel M. Junquera SepĂşlveda Director
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El Mundo del Abogado, una revista actual, aĂąo 15, nĂşm. 167, marzo de 2013, es una publicaciĂłn mensual editada por Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito JuĂĄrez, MĂŠxico, D.F., C.P. 03100, Tel. (55) 5559-2250, www.elmundodelabogado.com, info@elmundodelabogado.com. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo GutiĂŠrrez. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo nĂşm. 04-2004092013405300-102. ISSN nĂşm. 2007-3550. Licitud de TĂtulo nĂşm. 10899, Licitud de Contenido nĂşm. 7548, ambos otorgados SRU OD &RPLVLyQ &DOLÂżFDGRUD GH 3XEOLFDFLRQHV \ 5HYLVWDV ,OXVTelĂŠfonos y Fax: tradas de la SecretarĂa de GobernaciĂłn. Permiso SEPOMEX 5559-2250, 5575-6321 y 5575-4935 nĂşm. PP09-0601. Impresa por Grupo Infagon, AlcaicerĂa 8, Col. info@elmundodelabogado.com Zona Norte Central de Abastos, MĂŠxico, D.F., C.P. 09040. Tel. www.elmundodelabogado.com 5640-9265. Este nĂşmero se terminĂł de imprimir el 28 de febrero de 2013 con un tiraje de 13,900 ejemplares. Las opiniones &HUWLÂżFDGR GH FLUFXODFLyQ FREHUWXUD \ SHU- H[SUHVDGDV SRU ORV DXWRUHV QR QHFHVDULDPHQWH UHĂ€HMDQ OD SRVÂżO del lector 00302-RHY, emitido por tura del editor de la publicaciĂłn. Queda estrictamente prohibida y registrado en el PadrĂłn Nacional de Me- la reproducciĂłn total o parcial de los contenidos e imĂĄgenes de la publicaciĂłn si previa autorizaciĂłn de la editorial. dios Impresos de la SEGOB.
2013 Índice marzo 10 20 32 14 24 44 50 16 26
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POSICIONES ¿Juicio de amparo indirecto en las sentencias fiscales? Aquiles Flores Sánchez
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Dinámica de la violencia familiar Juan Carlos Ramírez Salazar La prueba ilícita administrativa Gumesindo García Morelos
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OPINIÓN El fiasco del presidente de Francia Xavier Olea Las fronteras del fuero militar Renato Girón Loya Un sexenio de retórica Jesús Ruiz Munilla
37 48
Raúl Pérez Johnston: “No se da prioridad a la defensa de los derechos humanos” Sergio Huacuja Los casinos en la mira
DERECHO EN EL MUNDO Aguas turbias en el Lejano Oriente Víctor Emilio Corzo Ernesto Eduardo Corzo
INSTANTÁNEA Sergio Aguirre Sánchez
DESPACHO Cómo combatir el lavado de dinero
REPORTAJE
El derecho de autor en la encrucijada Ana María Magaña Rodríguez
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ENTREVISTAS
60 RESEÑAS
Marco Vinicio Martínez: “El país necesita expertos en Derecho agrario” Mario Melgar Adalid Claroscuros de la Suprema Corte de Estados Unidos
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Abogados en línea Juan Luis Ramos
CINE The Red Kimona Manuel González Oropeza
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Portafolio
Presentan estudio jurídico sobre la copropiedad
Aquiles Flores Sánchez, Jorge Vladimir Osorio Acevedo, Xóchitl Guido Guzmán, Olga Sánchez Cordero y Mario Mendoza Castañeda
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l pasado 25 de enero fue presentado el libro La copropiedad en el Derecho mexicano, de Aquiles Flores Sánchez y Francisco David Flores Sánchez, en el auditorio Guillermo Soberón de la Universidad Americana de Acapulco, acto en el que participaron como comentaristas la ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Olga Sánchez Cordero de García Villegas; Fernando Sadot Ávila, presidente de la sala civil del Tribunal Superior de Justicia de Guerrero, y el abogado postulante Luis Uruñuela Fey, entre otras personalidades. En su carácter de prologuista, la ministra Sánchez Cordero destacó que la obra aborda un tema jurídico de carácter eminentemente técnico y ponderó que, además de su importancia teórica y material —por la gran complejidad de aspectos jurídicos que se pueden derivar de la copropiedad—, la obra viene a colmar un vacío bibliográfico en relación con el estudio de la “copropiedad”, ya que en México no existía una investigación monográfica e integral que abordara el tratamiento de un tema jurídico tan árido pero tan importante en la realidad mexicana. En el mismo sentido coincidió Uruñuela Fey, quien puntualizó que el tema de la copropiedad en la práctica jurídica es de gran complejidad, y aunque nadie se somete al estado de la copropiedad de modo voluntario, muchos se ven sometidos a él con motivo de la adjudicación de bienes en virtud de una sucesión, de manera que entre los herederos —futuros copropietarios— surgen muchas controversias como consecuencia de la defectuosa regulación legal que existe en los códigos civiles con respecto a esta institución del Derecho. Por su parte, ambos autores, además de comentar diversos aspectos particulares de la copropiedad, señalaron que decidieron escribir sobre este tema precisamente por una experiencia judicial personal en la que se vio relacionado su padre con motivo de uno de los bienes materia de la sucesión de su abuelo. 4
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Portafolio
Analizan la reforma laboral
Pablo Franco, Segundo García, Shalila Curioca y Ricardo Martínez
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n los últimos días de enero pasado el Instituto de Posgrado en Derecho organizó una actividad académica en el Salón Ciudad de Mé-
xico II del Hotel Fiesta Americana, cuyo objetivo principal fue reflexionar acerca de la reciente reforma laboral. En dicho evento participaron los
Segundo García, Shalila Curioca y Ricardo Martínez
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abogados laboralistas Segundo García Hinojosa y Ricardo Martínez Rojas, quien es el principal socio laboral mexicano del despacho Baker & McKenzie, los cuales estuvieron acompañados por Shalila Curioca, que moderó la mesa y es profesora de Derecho laboral en el ITAM, y por el ex diputado federal Pablo Franco, quien fungió como maestro de ceremonias. El evento, al que asistieron alrededor de 400 personas, comenzó con la reflexión de Segundo García, quien abordó el tópico del despido y sus consecuencias, así como los intereses capitalizables y las nuevas modalidades de contratación temporal. Por su parte, Ricardo Martínez explicó lo concerniente al outsourcing y al insourcing, así como la contratación por hora y los incrementos a las infracciones a la ley por parte de las empresas. Con relación a estos mismos temas, los organizadores llevarán a cabo próximamente un debate entre Tomás Natividad Sánchez y Segundo García, en el que se espera que acudan juristas del interior de la República.
Portafolio
Presentan libro sobre Derecho penal fiscal
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Ambrosio Michel, Olga Sánchez Cordero, Guillermo Ortiz Mayagoitia y Carlos Elizondo Mayer-Serra
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l pasado 22 de enero tuvo lugar, en el Club de Industriales de la Ciudad de México, la presentación del libro Derecho penal fiscal, escrito por el abogado Ambrosio Michel y publicado por la editorial Porrúa. Al acto asistieron más de 200 invitados, entre abogados, contadores, fiscalistas, juzgadores, legisladores y personas interesadas en el tema abordado por la obra, que fue comentada por la ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Olga Sánchez Cordero, por el ex ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, y por el investigador Carlos Elizondo Mayer-Serra. Tal como lo dijo el autor, quien hizo uso de la palabra después de haber hecho lo propio los tres presentadores, en la obra, conformada por 18 capítulos, se propuso plasmar los conocimientos y la experiencia obtenidos en el ejercicio de su carrera profesional, respaldándolos con casos prácticos y con criterios judiciales, con el objeto de contribuir a la formación de una especialidad hasta ahora inexistente en el Derecho: el Derecho penal fiscal. La obra resulta de fácil comprensión, a pesar de lo complejo que podría resultar el tema, debido, entre otras cosas, a que el autor la divide en dos partes. En la primera se abordan las facultades de comprobación de la autoridad hacendaria y se propone una práctica clasificación de los delitos fiscales. También en esta parte se tocan los requisitos de procedibilidad relativos a la querella o denuncia, consideraciones sobre la prescripción de la acción penal, la petición de sobreseimiento, el perdón del ofendido y la autoría y la participación. En la segunda parte, que se aboca a los delitos fiscales en particular, el autor trata el delito de contrabando y sus equiparables, la defraudación fiscal y sus equiparables, los delitos relacionados con el Registro Federal de Contribuyentes y los ilícitos diversos previstos en el articulo 111 del Código Fiscal de la Federación, entre otros. El autor explica al lector de manera clara los delitos, uno a uno, ofreciéndole una explicación de cada tipo penal fiscal, formulando hipótesis normativas y describiendo los elementos de cada uno, los bienes jurídicos tutelados y los sujetos activo y pasivo en cada caso, para finalmente abordar los criterios jurisprudenciales existentes.
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Diana Reyes El pasado 15 de febrero se llevó a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle la presentación del libro Reflexiones sobre la huelga, de Arturo Martínez y González, a quien además se le rindió un homenaje y se le entregó un reconocimiento por su destacada trayectoria académica, impartiendo la cátedra de Derecho laboral durante 34 años de los 47 que tiene dicha universidad. El presídium estuvo integrado por Diódoro José Siller Argüello, presidente de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, en representación del secretario del Trabajo y Previsión Social; Rafael Avante Juárez, subsecretario del Trabajo; Nicéforo Guerrero Reynoso, oficial mayor de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social; Germán Martínez Cázares, director de la Facultad de Derecho; Jorge Manuel Iturbe Bermejo, vicerrector académico; Jorge Forcada Wright Warren, presidente de la Asociación Mexicana de Abogados Lasallistas; Jorge Nader Kuri, ex director y catedrático de la Facultad de Derecho; Beatriz Montero Rocha, secretaria académica, y Víctor Manuel Muñoz Cervantes, coordinador administrativo. Durante su intervención, Germán Martínez afirmó que tener a un buen
maestro es un privilegio, y aún más, que un alumno le rinda un homenaje de gratitud; añadió que Arturo Martínez es un maestro sencillo, puntual, que responde las preguntas sin la egolatría universitaria de un catedrático, sino con la generosidad de quien desea que el alumno aprenda. El director de la Facultad de Derecho aseguró que el homenajeado siempre ha sido un profesional dispuesto a ayudar, a dar un consejo y a resolver conflictos laborales; destacó, además, que es un ejemplo, un maestro de la ética en el trabajo. En su alocución, Germán Martínez argumentó que el Estado y la sociedad deben garantizar el libre ejercicio del Derecho, y subrayó que el trabajo no es una mercancía, como propugnan los capitalistas turcos; ni es un simple elemento en la relación de la producción, como dirían los marxistas. La formación integral lasallista entiende el trabajo como una condición de dignidad y de libertad humana, concluyó. Por su parte, Diódoro José Siller expresó su reconocimiento y su admiración por Arturo Martínez, de quien exaltó su calidad humana, señalando que ha recibido durante más de 15 generaciones el Premio Indivisa Manent que otorgan los alumnos a quien consideran su mejor maestro de generación.
Finalmente, Arturo Martínez y González agradeció a los presentes, a su esposa e hijas, a sus familiares, amigos, compañeros de generación y alumnos por el homenaje. Al hablar sobre su última obra, Reflexiones sobre la huelga, señaló que aunque hay muchos libros sobre ese tema, el Congreso de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Derecho del Trabajo y Seguro Social, realizado en 2006, en Lisboa, Portugal, le inspiró otra perspectiva para el libro, ya que durante los trabajos de aquel congreso se habló sobre las huelgas en los servicios públicos esenciales. Precisó que su postura como abogado patronal es respetar el derecho de huelga; por eso es partidario del derecho de huelga, pero se opone a su abuso. Al finalizar su intervención señaló que el conocimiento es la mejor adquisición que se pueda poseer, pues no se termina si se tiene una mente abierta, y si se comparte puede convertirse en un recurso inagotable. El conocimiento no esclaviza como los bienes materiales, sino, al contrario, nos hace más libres. Lo importante no es tener más, sino ser más, sentenció al final.
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Portafolio
Rinden homenaje a Arturo Martínez y González
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Aquiles Flores Sánchez*
¿Juicio de amparo indirecto en las sentencias fiscales? La Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo señala, en su artículo 58, las facultades del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa para hacer cumplir sus sentencias. A partir del análisis de este artículo, el autor afirma que debe considerarse improcedente el juicio de amparo indirecto contra actos vinculados al cumplimiento de tales sentencias.
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l 27 de agosto de 1936 se publicó la Ley de Justicia Fiscal, mediante la cual se creó el Tribunal Fiscal de la Federación (TFF); el 31 de diciembre de 1938 se publicó el Código Fiscal de la Federación (CFF), mediante el cual se abrogó la Ley de Justicia Fiscal mencionada; el 19 de enero de 1967 se publicó la ley orgánica del tribunal citado, separando del CFF las normas relativas a la organización de dicho órgano, y en 2001 se transformó el tribunal de mérito en Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA). Las reglas que contemplaba el CFF en el título VI, respecto del juicio contencioso administrativo federal, no establecían facultades al TFJFA respecto del empleo de medios coactivos para hacer cumplir sus sentencias; de ahí que se sostenía que las resoluciones de dicho tribunal eran de carácter declarativo, al no motivar por sí mismas de forma inmediata la ejecución forzosa de ellas. En consecuencia, la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) llegó a establecer la procedencia del juicio de amparo indirecto a efecto de poder exigir el cumplimiento de tales sentencias, tal como se advierte de la tesis de rubro: “tribunal fiscal. el amparo es procedente para exigir el cumplimiento de sus sentencias”.1 El 1° de diciembre de 2005 se publicó la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA) mediante la cual se derogó el título VI del CFF; con dicha ley el legislador buscó establecer un procedimiento sencillo, flexible, ágil y, además, pretendió convertir al TFJFA en un órgano de plena jurisdicción, ya que le fueron otorgadas facultades para hacer cumplir sus sentencias. El objetivo referido fue plasmado claramente por el senador Fauzi Hamdan Amad en el texto de la iniciativa de ley que presentó, que señala que era necesario “incorporar un nuevo procedimiento para el efecto de hacer más efectivo el cumplimiento de sus propias resoluciones, incluyendo las resoluciones en materia de suspensión”, el cual se repitió en la discusión en lo general de dicha ley por los integrantes de las Comisiones Unidas de Hacienda y Crédi-
al margen to Público, de Justicia y de Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores, en el sentido siguiente: “Se fortalece la calidad de un tribunal de plena y total jurisdicción […] todo un procedimiento de ejecución y cumplimiento del acto, de la sentencia, cuando haya causado estado, y los mecanismos para hacer efectiva esa ejecución de las sentencias, incluyendo la posible responsabilidad de los servidores públicos cuando no cumplan y acaten, en los términos que la ley señala, la ejecución de esas sentencias”. La parte relativa al procedimiento de ejecución de sentencias fue tan importante que dio motivo a discusión posterior, en particular el texto del artículo 58; al respecto, la senadora Martha Sof ía Tamayo Morales precisó diversas inconsistencias que prevalecían a su juicio en la redacción del referido precepto en la iniciativa de ley, las cuales, se dijo, fueron corregidas y aprobadas por los miembros de dicha comisión, y a la postre se aprobó el texto de dicha ley en su totalidad, turnándola a la Cámara de Diputados para revisión; por su parte, los integrantes de las Comisiones Unidas de Justicia y Derechos Humanos y de Hacienda y Crédito Público de la Cámara de Diputados estimaron procedente realizar algunas modificaciones a la minuta enviada por el Senado de la República con la finalidad de dar mayor certeza jurídica; sin embargo, se observa que ninguna se relacionó con el procedimiento de ejecución de sentencias, habiéndose aprobado dicho cuerpo normativo por la citada cámara. Por lo tanto, de lo expuesto se puede concluir que con motivo de la nueva ley reguladora del procedimiento contencioso administrativo, el legislador tuvo la intención de convertir al TFJFA en uno de plena de jurisdicción, no sólo con facultad para emitir sentencias de condena, sino facultado para exigir el cumplimiento de sus decisiones. Así, el procedimiento de ejecución de sentencias quedó regulado específicamente en los artículos 57 y 58, además de que algunas otras de sus reglas se previeron en los numerales 51 y 52 en que se establecen los tipos de nulidad que pueden declararse dependiendo de la especie de ilegalidad del acto impugnado. Del artículo 52, fracción V,
En su informe sobre la cuenta pública 2011, la Auditoría Superior de la Federación llegó a conclusiones que tienen inquieto a más de un político del régimen anterior. Por ejemplo, que en la construcción de la Estela de Luz hubo sospechosas irregularidades. Al parecer, I.I.I. Servicios, filial de PEMEX, duplicó el precio del acero, aduciendo que se requería este material de mayor densidad en la estructura. Sin embargo, este metal nunca se incluyó en la estela. Por su parte, la empresa encargada del cuarzo cobró una calidad que no corresponde al material utilizado. En suma, parece haber un quebranto de 400 millones de pesos, sin contar las cantidades que se “jinetearon” a la hora del pago. Ojalá que esto se aclare a la brevedad posible.
Implacable, la Auditoría Superior de la Federación halló, también, que la Suprema Corte desvió 1,000 millones de pesos de su presupuesto; que la Secretaría de Gobernación no cumplió con la normatividad a la hora de autorizar la operación de casas de juego; que se entregaron 5,600 millones de pesos al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Educación, a maestros comisionados y a escuelas inexistentes, y que la Secretaria de Seguridad Pública otorgó contratos directos a diestra y siniestra. Todo parece indicar que la Auditoría Superior de la Federación marcará la ruptura entre el sexenio de los abogados Felipe Calderón y Enrique Peña Nieto.
Otro dato revelado por la Auditoría es que el gobierno federal devolvió 63,000 millones de pesos en impuestos, lo que equivale a 13 por ciento de la recaudación anual en México. Veinte de las grandes empresas del país fueron beneficiadas con estas devoluciones, que quizá estén justificadas desde el punto de vista jurídico: la elusión fiscal, después de todo, no es lo mismo que la defraudación fiscal. Pero ambas implican la no recaudación. La llamada de la Auditoría debe utilizarse como punto de referencia a la hora de emprender la reforma fiscal que tanto urge a México.
inciso d, destaca como regla relacionada con el cumplimiento de sentencias que si la resolución obliga a la autoridad demandada a realizar un determinado acto o a iniciar un procedimiento conforme a lo dispuesto en las fracciones III y IV (nulidad para determinados efectos y nulidad para efecto de reponer el procedimiento o emitir una nueva resolución), la sentencia deberá cumplirse en el plazo de cuatro meses contados a partir de que la misma quede firme; asimismo, en dicho artículo se establece que si la sentencia entraña el ejercicio o goce de un derecho sin que la autoridad haya cumplido dentro del plazo de cuatro meses con la sentencia, el actor tendrá derecho a una indemnización; además, establece tal precepto que transcurrido el plazo señalado precluirá el derecho de la auto-
artículo 58, siendo principalmente dos tipos de vías o procedimientos; a saber: 1) oficioso (fracción I) y 2) a petición de parte mediante queja (fracción II). Con respecto al cumplimiento oficioso se precisa que sólo es instado por el propio tribunal, para el cual incluso se le faculta con la posibilidad para imponer multa como medida de apremio a la autoridad administrativa contumaz, así como para requerir al superior jerárquico o a la contraloría interna de la autoridad en desacato e, incluso, con la posibilidad de que el propio tribunal pueda realizar los actos consistentes a la materia del cumplimiento en lugar de la autoridad demandada. En lo que respecta al procedimiento a petición de parte, el legislador estableció lo que nombró “queja” como instrumento procesal por medio del cual
ridad para emitir una nueva resolución, salvo cuando el particular tenga derecho a una que le confiera una prestación, le reconozca un derecho o le abra la posibilidad de obtenerlo. Parte sustancial de las reglas que rigen el cumplimiento de sentencias se encuentran en el artículo 57 de la LFPCA, entre las que destacan las siguientes: • Tanto las autoridades demandadas en el juicio como cualquier otra están obligadas al cumplimiento de una sentencia emitida por el TFJFA. • Las sentencias que declaren nulidad por motivo de incompetencia, vicios de forma o en el procedimiento habrán de cumplirse en el plazo de cuatro meses, con independencia de que hubieren transcurrido ya los plazos establecidos en los artículos 46-A y 67 del CFF. • Que el plazo para el cumplimiento establecido en dicho precepto (cuatro meses) habrá de comenzar a correr a partir de que hayan transcurrido los 15 días para la promoción del juicio constitucional. La tercera parte de las reglas que consigna la LFPCA en cuanto a la exigibilidad de sentencias se establece en el
el particular puede iniciar el procedimiento de ejecución de sentencia; así, en el inciso a) se precisaron los supuestos de procedencia de la queja y en el b) la forma, los términos y el modo en general del trámite de dicha queja, así como el órgano que la tramita y la resuelve. En los incisos c), d), e) y f ), la procedencia de la queja, cuando se trate de repetición del acto declarado nulo en el juicio contencioso, en caso de exceso o defecto en el cumplimiento de sentencia y cuando se trate del supuesto contenido en el número dos del inciso a), en caso de imposibilidad para cumplir con la sentencia, y en el inciso g) en el supuesto de que la queja suspenda el procedimiento administrativo de ejecución. Finalmente, en las fracciones III y IV se señaló el procedimiento para la ejecución de la suspensión de los actos en el juicio contencioso administrativo federal. Para el caso de la queja por incumplimiento de una sentencia que hubiere declarado efectos y cuyo acto anulado haya sido uno de aquellos que no derive de un procedimiento oficioso (fracción I), así como que no sea el supuesto relativo al incumplimiento por repeti-
El TFJFA debe emplear cualquier medio para exigir el cumplimiento de sus resoluciones, incluyendo las correspondientes al procedimiento a petición de parte mediante queja.
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ción del acto, o por exceso o defecto a que aluden los incisos c) y d) de la fracción II, el legislador no otorgó —cuando menos de modo literal— ninguna facultad al TFJFA para exigir de modo coactivo el acatamiento de sus sentencias, ya que en los incisos a) y b) de la fracción II —que regulan esencialmente el procedimiento de queja que se debe seguir para efecto de hacer cumplir con una sentencia del tipo ya precisado— sólo se establece la procedencia de la queja y el trámite que se debe seguir para su conocimiento y resolución. Y es que dentro de la fracción II del numeral en comento sólo se encuentra establecido un solo mecanismo coactivo, esto es, el de la multa y aviso al superior de la autoridad contumaz contenido en el inciso c), párrafo segundo, para el caso de la queja por repetición del acto declarado nulo. Parece obvia la inconsistencia del legislador entre los motivos que lo llevaron a la aprobación de la LFPCA y el texto del artículo 58, fracción II, en el sentido de que si, como quedó explicado, fue interés primordial convertir al TFJFA en uno de plena jurisdicción, esto es, con facultades para exigir el cumplimiento de sus decisiones, lo cierto es que de la forma en que quedó redactada la fracción II no se logró el objetivo pretendido, al menos no de acuerdo con una interpretación literal de dicha porción normativa; luego, de acuerdo con una interpretación de tal tipo —literal—, podría afirmarse que al carecer el TFJFA de facultades coactivas para exigir el cumplimiento de sus sentencias mediante la vía de la queja o a petición de parte (fracción II), el juicio de amparo es procedente. No obstante, a mi juicio, de acuerdo con una interpretación integral del texto íntegro del artículo 58 de la LFPCA, en relación con los motivos que le dieron origen y conforme a lo dispuesto en el párrafo sexto, parte última, del artículo 17 de la Constitución federal, debe concluirse lo contrario, esto es, que el juicio de amparo es improcedente para exigir el cumplimiento de las sentencias del TFJFA conforme al procedimiento a petición de parte o de queja. A fin de demostrar lo anterior, resulta conveniente traer primeramente a glosa la porción del texto consti-
al margen tucional invocado con antelación, que es el siguiente: “Artículo 17 […] Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones”. El constituyente permanente, redactor de lo transcrito, consideró pertinente reconocer que parte de la garantía de acceso a la justicia la constituye tener la posibilidad eficaz de que lo resuelto por cualquier tribunal del país sea cumplido por quien esté obligado a ello; esto es lo que teóricamente se denomina principio de ejecutoriedad de las sentencias; así, el mandato constitucional ordena que el juez debe garantizar que su decisión se materialice en el mundo fáctico; de no ser así, el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia sería ineficaz, pues de nada serviría emitir una sentencia si ésta no se cumple; así lo ha sustentado la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1a./J. 42/2007, de rubro: “garantía a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 17 de la constitución política de los estados unidos mexicanos. sus alcances”. En ese sentido, si como quedó precisado una de las finalidades que persiguió el legislador con la creación de la LFPCA fue precisamente convertir al TFJFA en uno de plena jurisdicción, lo que se observa completamente colmado con respecto al procedimiento oficioso de cumplimiento de sus sentencias (fracción I), esa misma finalidad debe entenderse operante para el caso del cumplimiento de sus sentencias mediante el procedimiento a petición de parte o de queja (fracción II); lo contrario sería un contrasentido, ya que entender que el empleo de los medios coactivos que tiene a su alcance tanto en la fracción I como en el inciso c), párrafo segundo de la fracción II, sólo aplican de modo restrictivo a los casos ahí señalados y no para exigir el cumplimiento de sus sentencias mediante el procedimiento de queja, implicaría transgredir el mandato constitucional mediante el cual la Constitución federal ordena que todos los tribunales deben garantizar la plena ejecución de sus resoluciones.
La apreciación anterior es la que resulta prudente realizar de acuerdo con una interpretación conforme a la Constitución federal e integral al texto del artículo 58 de la LFPCA en relación con la finalidad por la que se creó dicha norma por el legislador federal; por lo tanto, a mi juicio el TFJFA debe emplear cualquier medio para exigir el cumplimiento de sus resoluciones, incluyendo las correspondientes al procedimiento a petición de parte mediante queja; y, por ende, al estar garantizada en la norma secundaria la exigibilidad de tales resoluciones, cuando menos conforme a la interpretación aludida con antelación, debe considerarse improcedente el juicio de amparo indirecto contra actos vinculados al cumplimiento de tales sentencias, ya no siendo aplicable el antiguo criterio citado al inicio de este ensayo. En torno a diversas propuestas de reforma legislativa al procedimiento de cumplimiento de sentencias del TFJFA, existe un trabajo elaborado por la magistrada María Teresa Olmos Jasso;2 sin embargo, el punto tratado en este ensayo no es abordado en aquél, y bien puede considerarse como una más de las propuestas de reforma legislativa que deben formularse respecto del artículo 58, fracción II, a fin de que pueda ser rediseñado su texto y así evitar confusión en el aspecto explicado en párrafos precedentes, esto es, que el tribunal sí tiene facultades de coacción para exigir el cumplimiento de sus sentencias en el procedimiento a petición de parte. Finalmente, importa también precisar que respecto de la temática interpretativa materia de este ensayo no existe todavía ningún criterio por parte de alguno de los órganos jurisdiccionales competentes para emitir jurisprudencia, pues a lo sumo la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el juicio de amparo directo en revisión número 576/2009, se pronunció sobre la constitucionalidad del numeral 58 de la LFPCA, pero respecto de su último párrafo. Maestro en Derecho constitucional y amparo, y secretario de juzgado de distrito. Contacto: aquilesflores1@ yahoo.com.mx. 1 Semanario Judicial de la Federación, sexta época, tomo LIV, tercera parte, p. 48. 2 Cf. “Cumplimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa”, Revista Praxis de la Justicia Fiscal y Administrativa, núm. 3, 2010. *
Si las devastadoras conclusiones de la Auditoría Superior de la Federación no fueran suficientes, Human Rights Watch publicó a finales de febrero su informe “Los desaparecidos de México: el persistente costo de una crisis ignorada”, en el que documenta cerca de 250 desapariciones forzadas durante el sexenio anterior. En 149 de estos casos se hallaron “pruebas contundentes” de que el Ejército, la Marina y diversos cuerpos policiacos estuvieron involucrados. Si a esto sumamos el reportaje que publicó The Washington Post en noviembre pasado, asegurando que contaba con el registro de 25,000 personas desaparecidas desde 2006, la imagen del país en el extranjero no queda muy bien librada que digamos. Tiene razón la ministra Olga Sánchez Cordero cuando afirma que la liberación de la ciudadana francesa Florence Cassez no tiene más pretensión que enviar un mensaje contundente a policías y fiscales: actúen apegados a Derecho si no quieren que el Poder Judicial de la Federación acabe por invalidar sus actos. Independientemente de la inocencia o la culpabilidad de la mujer, nuestro sistema de justicia penal acabará fortaleciéndose con la resolución de la Suprema Corte. En Estados Unidos ocurrió algo similar cuando Ernesto Miranda fue a dar a la cárcel luego de un breve interrogatorio a cargo de la policía, en el que reconoció que, en efecto, había violado a una joven. A partir de que el máximo tribunal estadounidense conoció el caso, determinó su inmediata libertad por no habérsele respetado el debido proceso. Claro que esto ocurrió en 1966, hace casi 50 años… Contra lo que se dice y se repite en algunos medios de comunicación, el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) no está inmerso en ninguna crisis interna. Lo que es cierto es que, con motivo de la molestia pública que expresó uno de los comisionados que no logró la presidencia del instituto, algunas facciones políticas (se habla de algún grupo peñista y de otro beltranista) vieron la oportunidad de hacer su agosto y apoderarse del IFAI. Con este propósito magnificaron lo que, en un escenario distinto a la reforma constitucional que se discute en el Congreso de la Unión, no habría tenido más dimensiones que las de un chisme. El Mundo del Abogado marzo 2013
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Xavier Olea
El fiasco del presidente de Francia Más vale no acusar a un criminal que absolverlo. Tito Livio
Convertida en figura pública a pesar de haber sido acusada por secuestro en nuestro país, Florence Cassez fue recibida por el presidente François Hollande en el Palacio del Elíseo. Independientemente de las violaciones al debido proceso, que en última instancia ocasionaron su liberación, buena parte de la sociedad mexicana se siente ultrajada por la decisión de nuestro Máximo Tribunal y por la desfachatez con la que se ha conducido la “heroína” francesa. 14
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A
los juristas de México nos aterra que el presidente de la República francesa, el izquierdista François Hollande, se haya atrevido a recibir en el Palacio del Elíseo a Florence Cassez, acusada de secuestro y condenada a 60 años de prisión por diversos tribunales federales. El presidente de Francia, en un acto precipitado, honró sin medida a Florence, sin estudiar a fondo su caso, sin consultar a sus asesores en la materia y sin pedir la asesoría de la afamada y centenaria Ordre des Avocats à la Cour de París, que con gusto lo hubiera orientado sobre los efectos de la resolución que, en un acto de oportunismo político, que no jurídico, se atrevió a resolver la ministra Olga Sánchez Cordero, hija de mi querido maestro don Jorge Sánchez Cordero (q.e.p.d.), quien pudo haberle enseñado las sutilezas de un testimonio notarial, pero jamás la debida y estricta aplicación de la ley mediante el juicio de amparo. François Hollande, en acciones que mancillan a las instituciones que representa, se atrevió —malgré tout— a recibir a la señora Cassez como si se tratara de una flamante Juana de Arco y envió a su ministro de Relaciones Exteriores, Laurent Fabius, a recogerla en el aeropuerto Charles de Gaulle de París, al pie de la escalera del avión de Air France que la transportó con su familia a su país de origen. Sin embargo, el asunto no quedó en esta acción sin precedentes, sino que la “francesita” fue recibida a las puertas del Palacio del Elíseo por la esposa del presidente galo, la señora Valérie Trierweiler, quien mensualmente le mandaba a la procesada por secuestro chocolates y libros para hacerle más llevadero el cumplimiento de la sentencia a la que había sido debidamente condenada. Desde luego, la heroína de marras no desperdició la ocasión para declarar con inusitada desfachatez que la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación devenía en su indiscutible presunción de inocencia, lo cual resulta una auténtica falacia.
La malhadada resolución de un amparo directo en revisión, contra la condena de 60 años de prisión por el grave delito de secuestro, no fue atraída por la Corte, sino negada en febrero de 2011 por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal. El polémico fallo a favor de Juana de Arco Cassez se debió a la eufemística resolución de la ponente Olga Sánchez Cordero, quien cambió el sentido de su proyecto varias veces, al ministro Arturo Saldívar y al novel Alfredo Gutiérrez, a quien lo único que lo acredita como jurista es el hecho de ser nieto de un gran señor como lo fue su abuelo don Antonio Ortiz Mena. Me he permitido abocarme a estos lamentables acontecimientos que deshonran el prestigio de un presidente de Francia, que es muy diferente, y muchísimo menos inteligente y perspicaz, que dos mandatarios franceses de inolvidable memoria, a quienes tuve el privilegio de tratar personalmente: el gran Charles de Gaulle y el excelente jurista Vicente Auriol, por quien tuve el honor de ser recibido en el Palacio del Elíseo, en la misma oficina presidencial en la que fue introducida Florence Cassez, sólo que en mi caso fue por haber promovido y logrado la construcción de la Casa de México en la Ciudad Universitaria de París. A final de cuentas la culpa de todos estos desaguisados la tiene el desventurado ministro sin cartera, Genaro García Luna, quien puso a disposición del Ministerio Público federal, un día después de su detención, a los integrantes del grupo criminal Los Zodiacos, entre los que se encontraba la Cassez, dando lugar a una violación del debido proceso que, al final, salvó de una sentencia justa a la suertuda Florence, convertida ahora en una figura pública de Francia y quien bien podría ser, en un futuro próximo, diputada de su pueblo natal, para seguir disfrutando de la impunidad que le otorgó nuestro más alto tribunal, por las razones que aduzco en estas modestas reflexiones, que sin remedio conducen a una pregunta toral: ¿Y las víctimas del delito? Cosas veredes, Mio Cid.
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Alejandro Lastra Barba
Marco Vinicio Martínez:
“El país necesita expertos en Derecho agrario” 16
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H
ábleme un poco del contexto histórico del Tribunal Agrario. Aunque la creación formal del Tribunal Agrario es relativamente nueva —no tiene más de dos décadas—, tiene sus orígenes mucho antes. La idea de un tribunal que protegiera los derechos de los propietarios de las tierras se remonta a los tiempos de la Revolución. De hecho, en el Plan de Ayala, promulgado por el jefe revolucionario Emiliano Zapata, comienza a gestarse la idea de un tribunal encargado de velar por las tierras y sus propietarios. Conforme fue pasando el tiempo, crear este tribunal se convirtió en un tema secundario; sin embargo, los problemas agrarios no disminuían, sino todo lo contrario. No es sino hasta principios de los años noventa que se materializó la idea de un tribunal independiente en jurisdicción con la finalidad de atacar de lleno los problemas agrarios.
Los tribunales agrarios se han instituido con la finalidad de garantizar la impartición expedita y honesta de la justicia agraria, así como de brindar seguridad jurídica en la tenencia de la tierra ejidal, comunal y de la pequeña propiedad. El magistrado presidente del Tribunal Superior Agrario, Marco Vinicio Martínez, explica la importancia de estos órganos federales en el contexto actual de nuestro país.
¿Cómo funciona y cómo está compuesto el Tribunal Agrario? El Tribunal Agrario es un órgano colegiado. Funciona como muchos otros tribunales, es decir, a través del estudio de casos y la resolución de los mismos, concretándose en sentencias que recaen en las partes, que pueden ser núcleos de población ejidales o comunales. Las sentencias también resuelven conflictos concernientes a límites de las tierras de uno o varios núcleos de población, con uno o varios pequeños propietarios, sociedades o asociaciones. El Tribunal Agrario está compuesto de la siguiente manera: un Tribunal Superior Agrario y los tribunales unitarios agrarios. El primero está conformado por cinco magistrados numerarios (uno de los cuales lo preside), mientras que cada tribunal unitario cuenta con un magistrado numerario. También está la figura de los magistrados supernumerarios, quienes suplen la ausencia de los titulares. En el caso del presidente del Tribunal Superior Agrario, éste dura en su cargo tres años y es designado por los otros magistrados integrantes del Tribunal Superior. Es importante mencionar que este Tribunal Superior conoce, entre otros temas, de los recursos de revisión en
¿Cuáles son los desafíos actuales del Tribunal Agrario? El Tribunal Agrario se encuentra en una de sus mejores etapas, pues se está expandiendo cada vez más y con mayor velocidad. Esta expansión es el reflejo de un arduo trabajo para llegar a todas la comunidades del país. Acabamos de abrir un tribunal agrario en Guerrero, el cual nos ha ayudado de una manera inimaginable a la resolución de los conflictos de esa región. Podría decirte que el gran desaf ío que tenemos ahora es seguir creciendo para poder atacar de manera eficaz las controversias que se presentan. Uno podría llegar a pensar que si nos estamos ampliando es porque existen mayores violaciones a los derechos de los dueños de ejidos o tierras. Sin embargo, esto no es del todo cierto, ya que los mismos ejidatarios o propietarios tienen cada vez más confianza en la resolución judicial de sus controversias. Por lo tanto, se acercan más seguido a nosotros para encontrar una solución a sus problemas. En síntesis, no ha crecido la problemática agraria; lo que ha crecido es la confianza en nosotros. En ese sentido, también es un reto para nosotros emitir nuestras sentencias con mayor rapidez, por
contra de sentencias dictadas por los tribunales unitarios, de los conflictos competenciales entre tribunales unitarios, de la emisión de jurisprudencia, etcétera.
supuesto sin perder la objetividad y la perfección de las mismas. ¿Cómo se imagina al Tribunal Agrario en diez años? Va a ser un tribunal con mucha más presencia de la que ya tiene hoy en día en el país. La tendencia de este tribunal es un crecimiento que le permita resolver todas las controversias que emerjan en materia agraria. Suena fácil, pero la realidad es que esto implica más especialistas en materia agraria, lo cual, en estos momentos, ha sido un problema real. De hecho, volviendo a la pregunta de los retos, me gustaría agregar que otro gran desaf ío que enfrentamos es que la materia agraria se vuelva tan importante como la mercantil o la civil. Hay muchas controversias agrarias y se necesitan más expertos en el Derecho agrario. No obstante, hemos logrado, hasta el momento, salir adelante de manera exitosa con el personal con el que contamos, tanto aquí como, por supuesto, en los tribunales unitarios. ¿Qué impacto tienen las sentencias emitidas por el Tribunal Agrario en la sociedad? El impacto es enorme. Aunque la gente no vislumbra la magnitud de la importancia de la materia agraria, no debemos olvidar algo: se trata de sentencias que versan sobre temas de tierras. Ponte a pensar, por ejemplo, cuántos ejidos existen en el país. Imagínate ahora cuántos asuntos legales se generan El Mundo del Abogado marzo 2013
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alrededor de esos ejidos. Ahora piensa qué pasaría si no existiera un tribunal que resolviera esos problemas. Esto te lo digo sólo para que podamos ubicar-
nos en la magnitud de la materia agraria. Ahora bien, las sentencias que emitimos tienen como finalidad resolver todas estas controversias. Imagínate la
Marco Vinicio Martínez Guerrero es licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM. Ha desempeñado diversos cargos en los sectores público y privado y también ha dedicado gran parte de su vida profesional a la docencia. Entre los cargos públicos que ha desempeñado están los de secretario general de acuerdos del Tribunal Superior Agrario; subdirector de Aeropuertos y Servicios Auxiliares; director de Comercialización de Tabacos Mexicanos, S.A. de C.V.; director general del Instituto Mexicano de Protección a la Infancia e Instituto Mexicano de Asistencia a la Niñez; fundador y primer director general del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF); delegado ante la Unión Internacional de Protección a la Infancia en Ginebra, Suiza, y presidente de la Junta de Directores del Área de Centroamérica, el Caribe y México. Ha recibido diversas preseas y reconocimientos nacionales e internacionales por su labor en el ámbito político y de desarrollo social. Además, es magistrado numerario inamovible del Tribunal Superior Agrario desde 1996 y presidente del mismo.
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importancia del sentido de estas sentencias para cualquiera de las partes… ¿Cuál ha sido la relación histórica entre la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Tribunal Agrario? La relación con la Suprema Corte de Justicia de la Nación es excelente. De hecho, tenemos una comunicación abierta y siempre buscamos actualizarnos mutuamente en temas agrarios. La Corte nos ha brindado siempre un gran apoyo. En términos generales, ¿qué porcentaje de las sentencias del Tribunal Agrario terminan decidiéndose en el Alto Tribunal? Es un porcentaje bajísimo. De hecho, presumo orgullosamente que menos de uno por ciento de las sentencias que nos recurren se resuelven en nuestra contra ante la SCJN. Visto de otra manera, más de 99 por ciento de nuestras sentencias recurridas se confirman en el Alto Tribunal. Esto es, de hecho, un claro ejemplo del compromiso que tenemos al emitir nuestras resoluciones.
El Centro de Estudios Jurídicos y Ambientales, A.C. y la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional Autónoma de México a través de la Secretaría de Educación Abierta y Continua, convocan al:
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Juan Carlos Ramírez Salazar*
Dinámica de la violencia familiar
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Ilustración: Other Images
El problema de la violencia en el hogar reviste una enorme complejidad, ya que las causas que lo desencadenan son múltiples: falta de educación, carencia de recursos, adicciones, influencia del entorno y machismo, entre otros. El autor ofrece una explicación del ciclo de violencia que se vive en el hogar, con la finalidad de iluminar la tarea de los profesionales del Derecho.
E
l término violencia deriva de la raíz latina vis, que significa vigor, poder, maltrato, forzamiento, y a su vez de otro término latino, violo, que remite a los acciones de profanar, ultrajar, deshonrar. De tal manera que la violencia se entiende como un abuso de poder, mientras que violentar significa aplicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia.1 Por otra parte, el término familiar, proviene del latín familiaris, que se define como perteneciente o relativo a la familia, entendiéndose por familia, según el Diccionario de la Lengua Española, un grupo de personas emparentadas entre sí, que viven juntas, o conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje.2 Así pues, violencia familiar se refiere a los actos u omisiones intencionales y cíclicos dirigidos a dominar, someter, controlar o agredir f ísica, verbal, sexual, psicoemocional o sentimentalmente a cualquier miembro de la familia dentro o fuera del domicilio —que tenga alguna relación de parentesco o de consanguinidad, o que la haya tenido por afinidad civil, por matrimonio, por concubinato, o que mantenga una relación de hecho—, que tiene por efecto causar daño.3 El ciclo de la violencia familiar Si nos referimos a conductas constantes dirigidas a imponerse de ma-
nera f ísica, verbal o sexual, debemos identificar el ciclo de la violencia,4 que comprende las siguientes fases: 1) Agravamiento del problema o acumulación de tensión, conocida como “guerra de desgaste”; puede durar días o años. 2) Etapa de baja percepción del problema; la víctima trata de minimizar o justificar el evento. 3) Episodio crítico en el que se manifiesta la violencia (f ísica, emocional, sexual, moral). 4) La llamada “luna de miel”, o etapa de arrepentimiento, en la que ocurre una aparente reconciliación. Después de completarse estas fases, se retorna a la acumulación de tensión. El síndrome de la mujer maltratada (Walker, 1977), la teoría de la indefensión aprendida (Seligman, 1975) y la teoría de la dependencia psicológica (Strube, 1988) son modelos explicativos de la condición de la mujer: agotamiento, apatía y desgano son sus expresiones emocionales comunes. Sus pensamientos están asociados con ideas de autoevaluación negativa y perspectivas futuras errantes.5 En cuanto a la expresión violencia familiar, también se le identifica como violencia intrafamiliar o violencia doméstica,6 y ha sido objeto de estudio y análisis en las áreas de la psicología y del Derecho, en cuyos ámbitos se han generado diversos conceptos o definiciones. El Mundo del Abogado marzo 2013
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El manejo de la autoridad Un aspecto relevante en el ambiente familiar es el manejo de la autoridad, la cual implica mando o liderazgo. El manejo de la autoridad7 se convierte en un poder que ejercen los padres para disciplinar, castigar, o bien, educar por medio del razonamiento, el cual puede ser empleado de dos formas: a) Poder para tomar decisiones influyentes en el comportamiento de los hijos. b) Poder para sancionar. Las sanciones pueden ser de tipo positivo (premio) o negativo (castigo); es importante establecer una línea y una política familiar, de lo contrario se corre el riesgo de ser arbitrario o no aprovechar este medio educativo. En la conducción de la autoridad se pueden apreciar dos aspectos: el positivo, que implica la transmisión de valores y que es un medio para disciplinar y educar por medio del razonamiento, y, en el extremo opuesto, el negativo, que conlleva la manifestación de autoritarismo, abuso de poder y genera miedo, temor y desconfianza. Los medios para hacer efectiva la autoridad son la sanción y el castigo. La primera tiene la intención de modificar la conducta, y el segundo, que no es recomendable, afecta y trasciende a la persona en diversas esferas de su comportamiento. Sanción o castigo La diferencia entre sanción y castigo estriba en que la primera promueve la modificación de la conducta. Por el contrario, el segundo es una acción que es consecuencia de la volubilidad de los padres que ocasiona dolor, sufrimiento, baja autoestima, rencor y comportamientos negativos. Las sanciones no deben estar relacionadas con el ser, sino con la conducta representada. Por eso los castigos no son efectivos, mientras que las sanciones dirigidas al hacer deben contribuir a la modificación de la conducta. En este sentido se puede emplear el término autoridad benévola y firme,8 que
implica hacer saber al menor lo que se espera de él en forma clara, de acuerdo con su edad y su carácter, para que tenga conocimiento de que si transgrede las reglas será sancionado. Caracteres de los esposos En la dinámica de la violencia doméstica es importante analizar la conducta desplegada por la pareja. El doctor Jorge Silva ha elaborado al respecto una tipología de caracteres,9 que se cita a continuación: 1) Carácter predominante receptivo (pasivo). Se casan para depender de alguien, para tener a alguien que los cuide y los proteja; buscan en la pareja un amor incondicional de madre, son incapaces de dar amor y se sienten con el derecho de exigirlo. Aquí se aprecia una sumisión pasiva, servil, de un cónyuge al otro. Temen vivir solos; ese temor a la soledad es tan grande que sólo casándose se atreven a alejarse del hogar paterno. Su característica es el parasitismo y la poca o nula importancia que le tienen al cónyuge. Son promiscuos en sus hábitos sexuales, porque el compañero o la compañera no son importantes ni significativos, sino meros objetos sexuales. 2) Carácter predominantemente explotador (posesivo). Se casan por tener posesión y dominio sobre alguien. Los hijos y el cónyuge son vistos como una propiedad exclusiva; por lo mismo, se les da poca atención, pero no se tolera que otras personas se las brinde. Su característica es la explotación agresiva, abierta o encubierta, de la que son objeto los seres que, según ellos, les pertenecen. Si regalan y obsequian es tanto para controlar y explotar como para encubrir su explotación sádica y su sumisión masoquista. Pretenden ser personas amorosas pero repudian la felicidad de los demás. Sexualmente buscan anular al compañero o a la compañera y llegan a provocar impotencia genital. En caso de que el anulado sea el hombre, tratan de forzar la relación sexual antes de que el
Para muchas víctimas de la violencia familiar la expresión “hasta que la muerte nos separe” ha significado literalmente perder la vida. 22
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esposo salga de casa, para restarle vigor y evitarle posibles aventuras. 3) Carácter predominantemente acumulativo (destructivo). Se casan y gradualmente anulan y destruyen a la otra persona. Son seres mezquinos, suspicaces o fríos en todas sus relaciones, pero más aún en la conyugal. Los seres humanos son vistos como cosas, manejan el hogar con base en el miedo o en la imposición calculadora. Emplean el ninguneo y el menosprecio, llegando en algunos casos a la brutalidad o al uso de fuerza f ísica. Odian la vida y lo vivo; en ocasiones prefieren a un animal, perro o gato, que a un ser humano. Se percibe una actitud sensiblera o poco constructiva hacia los animales, a los que no educan pero sí miman en extremo. Desprecian el sexo, a los enamorados, a las embarazadas; es decir que están desprovistos de toda muestra de afecto y cariño. En el caso de los varones, no es raro que sean corteses y amables con prostitutas o amantes ocasionales, y fríos y vulgares en el acercamiento sexual con sus esposas, a quienes llegan a lastimar con pellizcos o mordidas. 4) Carácter predominantemente mercantil. Son seres pueriles, inconsistentes, que se casan con el mejor partido, entendido como la mujer o el hombre más deseables en el mercado de valores, no por sus cualidades f ísicas o morales, sino por lo que poseen en bienes materiales, prestigio social, poder político o porque potencialmente representan posibilidades de buenos proveedores. Son oportunistas y carecen de principios. Gobiernan sus hogares bajo las normas imperantes o de moda en su grupo social. 5) Carácter predominantemente amoroso productivo. Son personas que se casan libres de los lazos de dependencia más evidentes y de sus temores irracionales más acentuados. Se unen en matrimonio porque en realidad aman, en el sentido explicado por Erich Fromm en El arte de amar, con un profundo interés y respeto hacia su pareja y porque desean compartir su felicidad y su vida. Buscan estimular lo positivo y lo amoroso en su cónyuge. No desean controlar ni ser controlados. Se trata de una verdadera relación de equidad e igualdad, aunque, como
lo afirma el doctor Jorge Silva, este tipo de matrimonio ya se da en la minoría de los casos. Repetir lo que se aprende en familia En el fenómeno de la violencia familiar el tema del maltrato a menores ocupa un lugar muy importante, pues puede ocurrir desde el nacimiento hasta la pubertad. (Igualmente se consideran como maltrato las acciones que muestran rechazo al ser durante la etapa de gestación.) Se trata de un acto persistente, comúnmente cometido por uno de los ascendientes o por ambos, situación en la que alguno de los dos asume un papel de testigo pasivo. Del mismo modo puede ser infligido por el padrastro, la madrastra, el padre o la madre adoptivos, el maestro, el hermano mayor o por quien está a cargo de su cuidado.10 Lo que ocurre es una acción ya incorporada: la repetición de algo idéntico, que puede llegar a ser compulsivo e incontrolable, y que adquiere diferentes manifestaciones.11 Los adultos que maltratan a los niños suelen quererlos y en ciertos momentos son cariñosos, pero en otros instantes actúan de manera impulsiva y violenta. Según su estado emocional y por un mismo incidente pueden reaccionar de diferentes formas; incluso maltratan más a unos hijos que a otros. Es importante recapacitar sobre la repetición de lo que se ha aprendido en la familia de origen. Al respecto se pueden señalar tres causas por las que surge la repetición de conductas negativas:12 a) Para justificar la conducta de los padres. b) Para justificar la no aceptación. c) Para justificar la identificación con el padre o con la madre (es decir, la herencia del rol). Es muy importante analizar nuestras vivencias para evitar la repetición de conductas negativas con nuestros hijos, al relacionar la conducta presente con la conducta pasada. Los menores más propensos a ser victimizados son aquellos que:13 a) Nacieron prematuramente. b) Padecen alguna discapacidad. c) Sufren enfermedades crónicas o defectos congénitos. d) No reúnen las expectativas de sus
padres en comportamiento, sexo, color de piel, rasgos f ísicos, etcétera. e) Provienen de un adulterio o nacieron de una unión precedente. f ) Presentan una conducta “hiperactiva”. g) Se consideran de lento aprendizaje, muy listos o precoces. Como ya se aseguró, los padres no maltratan a sus hijos por igual y es muy dif ícil generalizar los tipos de maltrato así como a quienes los ejercen. Conclusión Para muchas víctimas de la violencia familiar la expresión “hasta que la muerte nos separe” ha significado literalmente perder la vida por las lesiones infligidas por sus parejas. La violencia en el seno de la estructura familiar se extiende a cada uno de sus miembros; incluso actualmente se acepta la que se ejerce contra los hombres, así como el maltrato a los adultos mayores. No es raro que algunas personas justifiquen el uso de la fuerza con ideas erróneas de que a los victimados “les gusta” o “se lo merecen”. Al respecto debemos tener presente que la mujer que ha experimentado la violencia queda incapacitada para controlar su voluntad, desarrollando así la condición de impotencia aprendida. Esta condición provoca que una mujer maltratada no pueda percibir ni actuar cuando se le presenta la oportunidad de escapar de la violencia. A cada uno de los miembros de la sociedad le corresponde adoptar la cultura de la pacificación y de respeto como un instrumento para mejorar las relaciones sociales, familiares e interpersonales. * Licenciado y maestro en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí. 1 Sara Noemí Cadoche (comp.), Violencia familiar, Rubinzal Culzoni, Santa Fe (Argentina), 2002, p. 121. 2 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, tomo I, Espasa-Calpe, Madrid, 2001, p. 1037. 3 Ana Verónica Gutiérrez M. et al., Manual I. Prevención de la violencia familiar, DIF, San Luis Potosí, 2002, p. 41. 4 Sara Noemí Cadoche (comp.), op. cit., p. 105. 5 Idem. 6 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Violencia familiar, Temas Selectos de Derecho Familiar, núm. 3, México, 2011, p. 14. 7 Ana Verónica Gutiérrez M. et al., op. cit., pp. 20-22. 8 Ibidem, p. 21. 9 Jorge Sánchez Azcona, Familia y sociedad, Porrúa, México, 2010, pp. 83-86. 10 Ana Verónica Gutiérrez M. et al., op. cit., p. 57. 11 Daniel Osvaldo Ortemberg, Mediación en la violencia familiar y en la crisis de la adolescencia, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2002, p. 23. 12 Ana Verónica Gutiérrez M. et al., op. cit., p. 25. 13 Ibidem, p. 57.
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Renato Girón Loya*
Las fronteras del fuero militar
En septiembre del año pasado, nuestro Máximo Tribunal determinó que el fuero militar debe restringirse en sus alcances, conforme a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No obstante, sigue faltando definición acerca de la jurisdicción del fuero militar, por las posiciones divididas que sostienen los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
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Ilustración: Other Images
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ntes de abordar la problemática del fuero militar, es preciso detenernos en el término fuero. Entre sus acepciones .se suele entender, por un lado, como una protección distinta o exclusiva de un determinado servidor público, un privilegio de determinado cargo, o en otros casos simplemente como una jurisdicción o una esfera competencial distinta. Por esa razón conocemos y nos son familiares las expresiones “fuero común” y “fuero federal”, que no es sino el mismo concepto aplicado distintamente cuando hacemos alusión al “fuero” del que gozan los diputados o los militares, como en este caso. El fuero surge en el siglo XVII, en la Gran Bretaña (inclusive con antecedentes registrados de más antigüedad), bajo el nombre de freedom from arrest, que prevenía la prisión por deudas, término que sería equivalente a nuestro fuero constitucional. No obstante, en México se incentivó la implementación de dicha figura con el objeto de procurar que los miembros de distintos partidos no fuesen perseguidos ni acusados por la manifestación de sus ideas, al menos durante el desempeño de su cargo. El fuero buscaba salvaguardar la funcionalidad de las cámaras y de las labores de los servidores públicos para prevenir cualquier proceso injusto o que impidiera la realización de dichas empresas, sin que significara un escudo infranqueable e injusto anexado a un cargo público. No obstante la óptica conceptual del fuero, lo cierto es que la primera mención del mismo en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se hace en el artículo 13, que señala lo siguiente: “Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos y estén fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese com-
plicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda”. Esta redacción fue parte del análisis que realizó la Suprema Corte de Justicia de la Nación (jurisprudencia de la décima época, tesis aislada, tesis P. LXXI/2011, 9a), en relación con el artículo 57, fracción II, del Código de Justicia Militar, en cuanto a que el mismo era incompatible con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos decretó redactar de nueva cuenta el artículo de la ley correspondiente, haciendo la observación de que el artículo 13 constitucional permanecería igual, pero que la interpretación del mismo debe realizarse en atención a los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia contenidos en la propia Constitución. Anteriormente, el Código de Justicia Militar, en su artículo 57, fracción II, señalaba que “cuando en los casos de la fracción II concurran militares y civiles, los primeros serán juzgados por la justicia militar”. Esta disposición fue reformulada en el sentido de que los tribunales civiles son los que conocerán de los delitos que cometa un militar contra un civil, acorde con lo dispuesto y señalado por la Suprema Corte, que además señaló que se tomará nota del asunto para así determinar cuál será el organismo encargado de resolver. Hacia mediados del año pasado, la Corte debía resolver cerca de 30 amparos relacionados con el fuero militar, resultado de diversas reclamaciones de civiles que aumentaron en proporción a la intervención del ejército en las calles. La discusión en torno al tema ha proliferado y continúa vigente a pesar de los pronunciamientos emitidos por la Corte. Desde un principio fueron numerosos los planteamientos que se expresaran entre ambas posturas en torno al alcance del fuero. La labor, nada sencilla, consiste en precisar qué prevalece, si es factor el lugar o el motivo, si es factor la naturaleza de la víctima o el agresor, si el tribunal militar es el adecuado por tratarse de un militar quien comete el delito o si es un tribunal civil por tratarse la víctima del abuso precisamente un civil. Lo cierto es que la pauta que últimamente ha sido definida por la
prevalencia del Derecho internacional en relación con los derechos humanos es la de que si un militar agrede a un civil, el tribunal será civil; faltará determinar la procedencia de un caso en que el agresor pudiese ser un civil contra un militar (al menos en el marco de la teoría y la probabilidad). Desde 2009, con el caso Bonfilio Rubio Villegas, indígena guerrerense asesinado por elementos militares, se ha impulsado y desarrollado el tema, tanto en teoría como en la aplicación de justicia; empero, falta recorrer largo camino para lograr la aplicación general de los pronunciamientos de la Corte Interamericana y de la Suprema Corte. También faltará construcción en cuanto a que dicha situación se convierta en un precedente ideal para otras cortes (nacionales y extranjeras). Numerosas observaciones se sostienen en la expectativa de que los fallos de la Corte sigan siendo en el sentido de declarar que los tribunales civiles se encarguen de velar por dichos juicios, en que los civiles sean víctimas. Incluso Human Rights Watch ha hecho observaciones al respecto, resaltando lo atinado de los fallos internacionales y de las acciones y las decisiones que ha tomado la Corte en las últimas semanas. Por otra parte, Amnistía Internacional, junto con otros organismos internacionales, denominaron las decisiones de la Corte como “históricas”, dejando entrever claramente la aprobación de estos organismos, que a su vez han exhortado a otras naciones a adoptar este esquema en pro de la protección de los derechos humanos. La fenomenología del fuero militar continuará presentando numerosas vertientes de análisis y estudio porque va de la mano y en estrecha relación con lo que en el sexenio anterior se denominó “guerra contra el narcotráfico”, tema independiente pero estrechamente vinculado con el fuero militar, ya que en estos momentos la intervención del Ejército es mayor y la coyuntura de todos los hechos sociales que acontecen desembocan en un acrecentado debate acerca de las razones, los alcances, la jerarquía, la teleología y la naturaleza del Ejército y del fuero. * Licenciado en Derecho por la Universidad de Sonora e integrante del despacho Encinas Cajigas y Asociados.
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Sara L贸pez Moreno
Mario Melgar Adalid Claroscuros de la Suprema Corte de Estados Unidos 26
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Mario Melgar Adalid, investigador visitante en la Universidad de Texas, en Austin, nos habla de su más reciente libro, La Suprema Corte de Estados Unidos. Claroscuro de la justicia, en el que realiza un repaso sobre los logros y los desatinos que ha tenido el máximo tribunal estadounidense desde que se instaló, hace más de 200 años. Qué motivó su interés por escribir un libro de esta naturaleza? Vivo en Estados Unidos desde hace doce años con motivo de una encomienda para dirigir la escuela de extensión de la UNAM en San Antonio, Texas. A partir de 2008 estoy incorporado al despacho de abogados Cacheaux, Cavazos & Newton, integrado por abogados mexicanos y estadounidenses, que se especializa en Derecho binacional. Ahí pude darme cuenta de manera directa de la compenetración de las economías de los dos países, pero también de las prácticas jurídicas, lo cual motivó mi interés en adentrarme en el papel que desempeña la Suprema Corte de ese país en la vida política, económica y social. Llevé este proyecto a la atención del director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Héctor Fix-Fierro, quien me impulsó a desarrollarlo, ya que mientras en Estados Unidos existe un centenar de centros dedicados al estudio de las cuestiones mexicanas (por ejemplo, el Instituto México del Woodrow Wilson International Center de Washington; el Centro de México de la Universidad de Texas, ubicado en Austin, y el Centro de México de la Universidad de San Diego, por citar algunos), en México, con la excepción el Centro de Investigación sobre América del Norte de la UNAM y algunos otros como El Colegio de México o el Centro de Investigación y Docencia Económicas, no existe una investigación sistemá-
tica sobre lo que acontece en Estados Unidos. Pensé que mi proyecto podía contribuir a ese vacío. Además concordaba con la tradición del Instituto de Investigaciones Jurídicas de desarrollar el Derecho comparado. ¿Por qué el subtítulo “Claroscuro de la justicia”? La Suprema Corte de Estados Unidos ha desempeñado un papel relevante en la conformación de políticas públicas y en la toma de decisiones del poder público. Su tarea es fundamental para identificar cómo la interpretación constitucional genera nuevos desarrollos políticos, económicos y sociales. Pero no todo es miel sobre hojuelas. De ahí el subtítulo del libro: “Claroscuro de la justicia”. Es cierto que la Suprema Corte ha sido un factor determinante para el fortalecimiento del Estado de Derecho y de las instituciones democráticas de ese país, pero también ha tenido actuaciones contrarias al ideal de la justicia. Baste mencionar al respecto las decisiones que justificaron la esclavitud y la segregación racial. En cierto modo la Suprema Corte fue responsable de una resolución judicial en
torno a la sangrienta Guerra de Secesión estadounidense que causó tanta muerte y que estuvo a punto de desmembrar a ese país. De ahí el subtítulo que, me parece, refleja el acontecer histórico de esta institución y ofrece, en mi opinión, una visión equilibrada de sus resoluciones. ¿Qué pretende el libro en el contexto mexicano? La idea es presentar las notas sobresalientes de una institución fundamental en la vida jurídica, política y económica de un país como Estados Unidos, con el que, para bien o para mal, estamos indisolublemente ligados. También pretende despertar el interés por el estudio de nuestro país vecino y sus instituciones. El sistema jurídico estadounidense es distinto al mexicano en la medida en que el primero deriva del common law y el segundo del sistema romano germánico, con notable influencia española. ¿De qué manera puede ser útil para la Suprema Corte de Justicia de la Nación la experiencia estadounidense? La influencia y la similitud entre ambos sistemas son mayores de lo que la creencia general les atribuye. México tiene un pie en el Derecho español y otro en el Derecho estadounidense. Desde nuestros primeros arreglos constitucionales y legales la experiencia estadounidense estuvo presente en la distribución de órganos jurisdiccionales por circuitos y de éstos subdivididos en distritos, que aún subiste. Por otro lado, la creación del Consejo de la Judicatura Federal deviene de la experiencia del Consejo General del Poder Judicial español. De acuerdo, ¿pero que similitudes existen entre la Suprema Corte de
Es cierto que la Suprema Corte de Estados Unidos ha sido un factor determinante para el fortalecimiento del Estado de Derecho y de las instituciones democráticas de ese país, pero también ha tenido actuaciones contrarias al ideal de la justicia” El Mundo del Abogado marzo 2013
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¿De qué otra manera puede aprovecharse la experiencia de Estados Unidos en la justicia mexicana? La respuesta a esa pregunta serviría para escribir otro libro. Pero podría dar un ejemplo: recientemente la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió un conflicto que ocupó la atención de la opinión pública. En el conflicto entre los medios impresos Letras Libres y La Jornada fue notable la influencia de una añeja resolución de la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso The New York Times vs. Sullivan, lo que demuestra que la búsqueda de la justicia y de los argumentos para sustentarla no tienen fronteras ni calendario. ¿Qué aspectos podríamos adoptar de la organización de la Suprema Corte de Estados Unidos? Creo que la solución estadounidense para la designación de los ministros es mejor que la mexicana. En ese país, como ocurría en México antes de la reforma de 1994, el presidente nombra y el Senado ratifica. La designación mediante ternas, con fin de que los candidatos propuestos comparezcan ante senadores, como se estila en México, ha probado su ineficacia y ha politizado el mecanismo de designación, lo cual es inconveniente para la independencia judicial. Estados Unidos y la Suprema Corte de Justicia de la Nación? Existen muchas semejanzas a partir de la reforma judicial de 1994. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha ido transformando de un tribunal de casación a un tribunal constitucional. Si bien todavía faltan ajustes, como la injerencia de la Suprema Corte mexicana en asuntos administrativos que deberían corresponder en exclusiva al Consejo de la Judicatura Federal, la primera ha desarrollado un mecanismo de control semidifuso de la Constitución que la ubica más cerca del modelo estadounidense que de los modelos concentrados que caracterizan a los tribunales europeos, configurados con base en las aportaciones teóricas de Hans Kelsen, concretamente en su proyecto de Constitución austriaca de 1920. 28
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Mario Melgar Adalid es licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM); realizó estudios de maestría en administración pública en la Universidad de Texas, en Austin, y de doctorado en Derecho en la UNAM. Desde 1973 es profesor titular, por oposición, en la Facultad de Derecho e investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Además, es miembro del Sistema Nacional de Investigadores. En la UNAM ha ocupado diversos cargos administrativos: fue abogado general, secretario general administrativo y coordinador de la Facultad de Humanidades. También fue director de la UNAM, campus San Antonio. En el gobierno de Guerrero ocupó diversos cargos: secretario de Desarrollo Social, director general de Administración en la Secretaría de Salud y director de Incorporación y Revalidación de Estudios en la Secretaría de Educación. Fue designado consejero de la Judicatura Federal por el Senado de la República para el periodo 1995 a 1999, y en 2000 desempeñó el cargo de oficial mayor en la Secretaría de Salud. Asimismo, es consejero asociado del despacho Cacheaux, Cavazos & Newton, L.L.P Abogados.
¿Qué ventajas tiene la Suprema Corte mexicana respecto al sistema estadounidense? Es mejor la solución mexicana en cuanto a la designación del presidente de la Suprema Corte, pues en México lo designan los ministros, mientras que en Estados Unidos lo hace el presidente. En el país del norte no es necesario que el presidente de la Suprema Corte previamente haya sido justice, como sucede en México, donde el presidente debe ser ministro. También es mejor la solución mexicana en cuanto a la duración del encargo de los ministros. Allá son nombrados de por vida; aquí la duración del cargo es de 15 años, lo que le proporciona al sistema una renovación más conveniente.
La solución estadounidense para la designación de los ministros es mejor que la mexicana”
Finalmente, ¿qué puede esperar el lector de su libro? Se va a encontrar con un texto pionero sobre un tema del mayor interés, no sólo para los abogados sino para los interesados en la historia y en las cuestiones políticas y sociales. En Estados Unidos cada año se publican decenas de libros sobre la Suprema Corte y las noticias que genera aparecen diariamente en los periódicos o en la televisión. Por su parte, en México el interés de la opinión pública por las cuestiones constitucionales es incipiente todavía, aunque tiende a ser cada vez más frecuente en los últimos tiempos. El libro no tiene ninguna pretensión erudita. Traté de preparar un texto sencillo, utilizando un lenguaje común, destinado a todo público. Ofrece una visión panorámica de la historia de la Suprema Corte estadounidense, con una perspectiva no sólo jurídica sino también histórica y sociológica. El lector encontrará una biograf ía de esta institución que determina el derrotero de la vida política, social, económica y, particularmente, jurídica del país vecino. El capítulo final incluye una comparación entre la Suprema Corte mexicana y la Suprema Corte de Estados Unidos. De su lectura queda claro que los estadounidenses hacen algunas cosas mejor, pero los mexicanos hacen muchas otras mejor que ellos. El Mundo del Abogado marzo 2013
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Víctor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves
Aguas turbias en el Lejano Oriente Es un hecho indisputable que en la actualidad no existen territorios por conquistar y por lo mismo dicha figura ha perdido vigencia en el Derecho internacional. No obstante, la expansión territorial de los Estados no ha cesado y, curiosamente, preserva una relación directa con el surgimiento de nuevas potencias. Las reclamaciones de que hemos sido testigos recientemente han abandonado el territorio continental para buscar el insular, en aras de afianzar aquellas riquezas que el mar y el suelo marino encierran para aquellos que ostentan la propiedad de esos territorios y que por ende tienen derecho a disfrutar de los espacios marítimos que reconocen las convenciones de Ginebra y Montego Bay. De este modo las batallas territoriales se han librado sobre pequeñas islas, elevaciones de bajamar y arrecifes, algunos imposibles de habitar, pero que son las llaves para la explotación exclusiva y la expansión de las zonas marítimas de los Estados costeros. Una región que perfectamente ejemplifica este escenario es Asia. Con el fortalecimiento económico de China, Japón, Filipinas, Vietnam, Taiwan, Brunei, Malasia y Corea del Sur los reclamos sobre posesión histórica de islas y arrecifes han proliferado. Lo que vuelve interesante estos reclamos es el juego geopolítico —que arrastra disputas históricas en otras materias—, la participación de actores no regionales en el establecimiento de alianzas y el ingenio de algunos gobiernos para expandir su territorio. Por ejemplo, el caso del atolón Okinotori, donde el gobierno de Japón invirtió inútilmente casi 300 millones de dólares en muros de concreto para mantener sus arrecifes de coral sobre el nivel de mar, con el objeto de lograr que la Comisión de Límites de la Plataforma Continental de las Naciones 30
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Unidas le reconociera estatus de isla y, en consecuencia, se modificara la delimitación establecida con Beijing sobre los límites de su zona económica exclusiva al este del mar de la China meridional. Correlación tierra-mar “La tierra domina al mar”, sentenció la Corte Internacional de Justicia en el caso “Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area”. De lo anterior se desprende que las zonas marítimas de los Estados se delimitan a partir de sus costas. En otras palabras, que las zonas marítimas se vuelven una prolongación proporcional del territorio continental e insular. Según el Derecho internacional existen seis zonas marítimas: mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, plataforma continental, alta mar y el fondo del mar o la “zona”. Es ampliamente reconocido que los Estados costeros poseen ciertos derechos exclusivos sobre el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona económica exclusiva. “Alta mar” y la “zona” quedan excluidas, ya que la primera tiene el status jurídico de res nullius, o cosa de nadie, y la segunda es considerada res communis, o cosa de todos. Hasta hace unos años la exploración y la explotación de los recursos naturales localizados en grandes profundidades del fondo y el subsuelo marino eran consideradas empresas imposibles. Sin embargo, el desarrollo tecnológico ha permitido que la actividad mercantil rebase estas fronteras y que los Estados se preocupen por delimitar o expandir su territorio para incorporar dichos recursos a sus zonas exclusivas. Con el crecimiento exponencial de la población y el agotamiento de la vida marina en Asia, el
reclamo de zonas que puedan generar los recursos necesarios para subsistir resulta fundamental. Aunque subsisten varios conflictos, son dos los que han acaparado los reflectores en estos últimos años: el que se da entre China y Japón por las Islas Senkaku (en japonés) o Diaoyu (en chino) en el mar de China oriental, y el que tiene lugar entre China, Taiwan, Vietnam, Filipinas, Brunei y Malasia en el mar de la China meridional. Islas Senkaku/Diaoyu (Japon, China) Una de las disputas que ha recibido mayor atención durante los últimos años es la de las islas Senkaku/Diaoyu. Estas islas, ubicadas al este de China y al oeste de Okinawa, Japón, han sido objeto de conflicto entre China y Japón desde que en 1968 la Comisión Económica y Social para Asia y el Pacífico de las Naciones Unidas declaró que existen grandes depósitos de gas y petróleo en el suelo marino alrededor de las mismas. Por un lado, China argumenta que le pertenecen desde el siglo XVI, ya que la dinastía Ming las había incluido en sus mapas cartográficos, y por el otro, Japón arguye que fueron expresamente reconocidas como de su propiedad en el Tratado de Paz de San Francisco de 1951, que suscribió con las potencias aliadas durante la segunda Guerra Mundial. Mar de la China meridional El mar de la China meridional es otro de los escenarios en los que China y varios de sus vecinos del sur tienen reclamos concurrentes. China considera que le pertenece un área enorme que se extiende hasta Indonesia. Basado en un mapa elaborado por el gobierno en 1947, el reclamo se basa en una línea en forma de “U”, lo que se conoce como “el mapa de Twitter: @ve_corzo • @ee_corzo
los nueve puntos”. Aparte de la delimitación marítima, en esta zona delimitada por el gobierno chino se encuentra una cantidad significativa de islas, islotes, etcétera, que concurren con otros reclamos como los de Filipinas en Scarborough Shoal; Vietnam, Filipinas, Malasia y Brunei en las Islas Spratly, y Vietnam en las Islas Parcel. China como potencia regional Indudablemente, el incremento del poder y la influencia de China en la región ha sido un factor importante para que las tensiones se incrementen. En específico, durante las últimas décadas y mientras consolida su poderío militar, Beijing ha podido ser más asertivo en sus reclamos territoriales y marítimos. Pero a pesar de estar consciente de su ascenso como potencia, todavía carece del poderío suficiente para controlar de manera completa lo que considera sus “intereses fundamentales” en la zona. Por eso, una de las estrategias más importantes de China es mantener los detalles de sus reclamos lo más vagos posibles, en especial con sus vecinos al sur en el mar de la China meridional, para evitar la internacionalización de cualquier conflicto. En la perspectiva de Vietnam y de Filipinas la amenaza es más directa. Ninguno tiene la capacidad ni la fuerza suficientes para contrarrestar un choque militar con Beijing. De ahí que ambos traten de involucrar a otros actores externos para disipar el peso de China. Por un lado, Vietnam ha tratado de estrechar vínculos con Washington, sin comprometerse mucho como para quedar subsumido en un conflicto directo entre las dos potencias. Inclusive ha ofrecido colaborar con Rusia a través de la compañía petrolera rusa Gazprom para explorar la eventual explotación de yacimientos de gas y petróleo en el mar de la China meridional. Filipinas, por otro lado, ha sido un poco más agresivo y ha buscado públicamente el apoyo de Estados Unidos, justificando sus actos en el Tratado de Defensa Mutua de 1951 (Estados Unidos no ha confirmado si el alcance del tratado abarca los territorios en disputa). Sin embargo, el choque más fuerte ha sido con Japón por el conflicto de
Islas Senkaku/Diaoyu
las islas en el mar de China oriental, cuyo punto más crítico ocurrió cuando aviones de combate de ambos países sobrevolaron la zona en lo que pudo haber sido el primer encuentro militar del año. Estados Unidos ha procurado distanciarse de cualquier incidente que involuntariamente lo involucre en un enfrentamiento no provocado con China. Pero no ha dejado de reiterar que el cambio en su política exterior ahora está enfocado en Asia. En 2010 Hillary Clinton llegó a calificar como uno de los intereses nacionales de Estados Unidos la libertad de navegación en el mar de la China meridional. Es decir, Washington está tratando de contener la influencia de China mediante el fortalecimiento de sus aliados en la región. Los casos más evidentes son los de Japón y Filipinas, con los que ha tomado un papel activo para reforzar sus capacidades militares. Con Japón inició pláticas para expandir el papel de sus fuerzas armadas y para permitir que su milicia deje de estar vinculada a restricciones impuestas hace varias décadas. En el caso de Filipinas, Estados Unidos ha mantenido una cooperación estrecha para el intercambio de tecnología militar. Además, es parte de tratados de
seguridad con ambos que lo obligan a defenderlos en caso de algún ataque armado. Ha sido mucho más claro con respecto a su posición en el caso de Japón, al declarar que ninguna acción unilateral afectaría la administración japonesa de las islas en disputa. Al final de cuentas, es evidente que Estados Unidos ha buscado una puerta por la cual pueda regresar a ejercer su dominio en el Pacífico y, como afirman muchos, coartar lo que parece la inevitable expansión de China como nueva potencia mundial. Por lo menos ésa es la lectura que hace la mayoría de la prensa y los encargados de la política internacional en China. Por eso Beijing ha tratado de evadir cualquier confrontación con sus vecinos para evitar la internacionalización de la situación y darle un pretexto a Estados Unidos que justifique su intromisión en lo que este país considera que tiene derecho de controlar. China sabe que se encuentra en una posición muy delicada, dif ícil de justificar y de hacer valer. De ahí que su estrategia se divida en tres partes: profundizar la dependencia económica de los países con los que tiene disputas, evitar el desarrollo de las áreas en pugna y evadir por cualquier medio una confrontación directa con Estados Unidos. El Mundo del Abogado marzo 2013
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Gumesindo García Morelos*
La prueba ilícita administrativa Es desafortunado pensar que el control judicial difuso de convencionalidad en México resulta “un nuevo paradigma”, pues los diversos fallos en la materia son prueba de su aplicación antes de la reforma constitucional de junio de 2011. Así lo sostiene el autor, al abordar la contradicción de tesis 293/2011 —aún pendiente de resolver—, que establecerá la jerarquía de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
L
a actividad científica de investigación en el seno de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, y mi labor en el litigio estratégico desde 2008 hasta la fecha, me han permitido reflexionar acerca de la aplicación del control judicial difuso de convencionalidad de los derechos humanos1 en la jurisdicción contencioso-administrativa (federal y estatal), así como en la jurisdicción constitucional, previamente a la reforma constitucional de junio de 2011. La aplicación judicial del Derecho internacional de los derechos humanos ante los tribunales domésticos no requería que se fundara en el texto constitucional, ya que por sí mismos dichos instrumentos resultan obligatorios en atención a que forman parte del sistema de fuentes jurídicas. Prueba de ello son los diversos planteamientos expuestos ante los órganos jurisdiccionales y las decisiones recaídas en éstos, con un balance muy favorable en
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la práctica procesal de más de cuatro años y medio. Por lo anterior, es desafortunado pensar que el control judicial difuso de convencionalidad en México resulta “un nuevo paradigma”,2 ya que los diversos fallos3 en la materia son prueba de la aplicación directa antes de la referida reforma constitucional. Abonando a ello, dos tesis aisladas4 derivadas del amparo directo administrativo 1060/2008,5 resuelto por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa y de Trabajo,6 con residencia en Morelia, Michoacán, originaron la contradicción de tesis 293/2011, todavía en discusión en el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que permitirá fijar por primera vez el nivel constitucional de los tratados en materia de derechos humanos. El planteamiento de violación a los derechos humanos de fuente convencional se expuso en enero de 2011, en el expediente 0052/11-21-01-05, referente al proceso federal contencioso-
administrativo ante la Sala Regional Pacífico Centro del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, con residencia en Morelia, Michoacán. La pretensión judicial residió en la inaplicación de una porción legislativa del Código Fiscal de la Federación por resultar incompatible —es decir, inconvencional— con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17), así como con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 11.2). Lo anterior se traduce en la consecución de la nulidad de la resolución administrativa por inconvencionalidad de leyes y de actos. La competencia de dicho órgano de control judicial deriva de los citados instrumentos en sus artículos 2.1 y 2.2, y 1.1 y 2, respectivamente. Por ello, dicho tribunal federal se encuentra obligado a realizar la aplicación directa del Derecho convencional, aun a pesar de las leyes procesales federales que rigen su actividad jurisdiccional. Podría pensarse que la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en torno del caso Rosendo Radilla, en su párrafo 339, es el fundamento de la situación actual del control difuso de convencionalidad, lo que resultaría inadecuado. A este respecto resulta interesante atender a la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos de la ONU, en particular a su observación general 317 (2004), que determina la aplicación directa del Pacto de Nueva York, lo que obliga a determinar la compatibilidad de las conductas gubernamentales y de las normas generales, incluidos los textos constitucionales. Los actos de autoridad se encuentran sujetos a los principios de seguridad jurídica: razonabilidad y proporcionalidad, sin los cuales las interferencias administrativas en las esferas de las libertades fundamentales resultan injustificadas.8 El litigio estratégico planteado en sede contencioso-administrativa federal se origina en una visita administrativa a un centro de trabajo, en este caso en un hospital privado, por lo cual el IMSS, actuando como autoridad fiscal, de acuerdo con los fundamentos legales del Código Fiscal de la Federación (artículo 46, fracción IV), lleva a cabo la revisión de documentos, entre ellos los expedientes clínicos de los tra-
bajadores, lo que en sí mismo constituye una intromisión injustificada en la vida privada de los titulares. El legislador federal produce el vicio, insubsanable, en las visitas administrativas, por lo cual la norma jurídica debe someterse a un examen de compatibilidad con el canon de control judicial planteado y, en su momento, determinar la inaplicación en el expediente impugnado. El tribunal administrativo federal deberá fijar los efectos del control de convencionalidad sobre la porción legislativa del citado ordenamiento fiscal. La aplicación de las leyes federales debe hacerse conforme al Derecho convencional de los derechos humanos, y no realizar una aplicación restrictiva de las mismas. La autoridad administrativa no emite resolución particular para acceder a los datos sensibles de los trabajadores, lo cual trastoca el derecho a no sufrir injerencias irrazonables o arbitrarias en la intimidad. En este caso en particular, se obtienen datos sobre el cuerpo del titular sin su consentimiento y se expide un dictamen de invalidez de 73 por ciento del ranking, lo que produce diversas consecuencias administrativas negativas en la esfera de los derechos del asegurado y del patrón. En primer término, la resolución médica es inconvencional porque no respetó el derecho implícito en los artículos 17 y 11 de los citados instrumentos, respectivamente. El consentimiento informado, además garantizado en la Ley General de Salud,9 es una forma de proteger a los ciudadanos de invasiones de las autoridades administrativas para que aquéllos, en el marco de la autodeterminación informativa, puedan decidir con quién comparten su ámbito reservado. Se pasan por alto los contenidos conceptuales de la privacidad, el ámbito propio y reservado de cada persona, lo que se traduce, entonces, en un daño irreparable, por lo que los tribunales tienen la obligación de llevar a cabo una revisión judicial intensa en atención al tipo de vulneración de derechos que se alegan. La resolución administrativa definitiva deriva de la irrupción en el expediente clínico, que en sí misma produce la obtención de prueba ilícita10 con violación a los derechos humanos, lo que impide en un futuro la regularización de la mis-
ma. Por lo cual, toda evidencia recabada de aquélla no puede producir efecto alguno, ni directo ni indirecto,11 y debe destruirse todo lo que se produjo, ya que se trata de lo que la doctrina procesal denomina fruto del árbol envenenado. En consecuencia, debe decretarse la nulidad lisa y llana de todos los actos derivados de la prueba ilícita, porque se trata de actos viciados de origen.12 El uso de las técnicas en el control difuso de convencionalidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa13 radica, en este caso, en el estudio de los vicios propios de la norma aplicada y en las consecuencias, que ya se expusieron, de la prueba ilícita. El caso representa la oportunidad para reafirmar la inviolabilidad de la dignidad humana,14 que sirve de fundamento al resto de los derechos y de las libertades. Por ello, el control jurisdiccional debe revisar si la ley y la resolución impugnada se ajustan a las exigencias del principio de proporcionalidad,15 lo cual no aprobará uno de los subprincipios, el de idoneidad, es decir, el medio que se utiliza para alcanzar los fines legítimamente protegidos. El Estado de Derecho implica que la autoridad, para desplegar sus atribuciones, tiene que someterse a formas y garantías. De lo contrario sus consecuencias serán la ausencia de validez de sus actos. El litigio de convencionalidad al que nos referimos es el primero en la historia del proceso contencioso-administrativo federal donde se solicita la inaplicación de leyes federales por la incompatibilidad respecto del Derecho internacional de los derechos humanos. El desaf ío que debe asumir la magistratura federal administrativa es grande; tiene deberes democráticos ante tan importante papel constitucional en el control judicial de los actos y las omisiones de la administración pública federal. El poder administrativo suele avasallar las libertades de las personas, por lo cual es necesario transformar el proceso contencioso-administrativo en un verdadero recurso judicial efectivo, breve y sencillo, como se exige en el Derecho internacional de los derechos humanos. Es inaceptable que se invoquen disposiciones procesales federales para vul-
nerar los principios del Derecho convencional, ya que dichas conductas antidemocráticas acarrean responsabilidades internacionales. La comodidad de los juzgadores al no prepararse y seguir “pensando” que su tarea es de mero examen de la legalidad demuestra las fallas en el sistema de justicia, al confundir el control de convencionalidad con el control de constitucionalidad.16 La sociedad exige nuevas respuestas ante los cambios progresivos de las ideas y de las ideologías, y ante la nueva edad de las garantías jurisdiccionales.17 No basta que un Estado de Derecho configure en sus leyes procesales diversos recursos judiciales si éstos no resultan efectivos,18 es decir, que su práctica se sustente en permitir el mayor grado de protección de las personas, dotándolos de los principios que orientan los estándares de protección convencional, como la interpretación pro persona. El juez administrativo es un juez de convencionalidad, que tiene amplios poderes que no se agotan en sus leyes internas marco; más bien debe observar rigurosamente la aplicación del citado canon de control judicial. El modelo de control difuso que nos ocupa, considerando sus alcances, coloca al Derecho procesal administrativo mexicano como un paradigma de este campo en el Derecho comparado. Ningún modelo europeo de jurisdicción contencioso-administrativo —de Alemania, Austria, España, Francia o Italia— ha desarrollado el poder jurisdiccional para convertir a esta magistratura en un verdadero amparo de los derechos humanos ante las instancias ordinarias, que puedan realizar la función de una verdadera garantía de las libertades públicas. * Profesor e investigador de tiempo completo de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo y abogado en litigio estratégico. 1 Gumesindo García Morelos, El control judicial difuso de convencionalidad de los derechos humanos por los tribunales ordinarios en México, México, Ubijus, 2010. 2 Cf. registro núm. 164611, novena época, instancia: tribunales colegiados de circuito, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXI, mayo de 2010, p. 1932, tesis: XI. 1º.A.T.47 K, tesis aislada, materia(s): común: “control de convencionalidad en sede interna. los tribunales mexicanos están obligados a ejercerlo. Tratándose de los derechos humanos, los tribunales del Estado mexicano no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales, sino también la Constitución, los tratados o las convenciones internacionales conforme a la jurisprudencia emitida por cualesquiera de los tribunales internacionales que realicen la interpretación
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de los tratados, pactos, convenciones o acuerdos celebrados por México; lo cual obliga a ejercer el control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales, porque éste implica acatar y aplicar en su ámbito competencial, incluyendo las legislativas, medidas de cualquier orden para asegurar el respeto de los derechos y garantías, a través de políticas y leyes que los garanticen”. Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, amparo directo 1060/2008, Raúl Negrete Rodríguez, 2 de julio de 2009, mayoría de votos, disidente: Hugo Sahuer Hernández, ponente: Juan García Orozco, secretario: Víctor Ruiz Contreras. 3 Véase mi próxima publicación: Jurisdicción contenciosoadministrativa y control de convencionalidad de derechos humanos. Práctica procesal 2008-2012, México, Ubijus, 2013, prólogo de José Roldán Xopa. 4 Publicadas en el Semanario Judicial de la Federación, mayo de 2010. 5 Decisión judicial constitucional que se publicó en la revista Diálogo Jurisprudencial, núm. 9, México, Corte Interamericana de Derechos Humanos-UNAM, 2009. 6 Registro núm. 164509, novena época, instancia: tribunales colegiados de circuito, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXI, mayo de 2010, p. 2079, tesis: XI. 1º.A.T.45 K, tesis aislada, materia(s): común: “tratados internacionales. cuando los conflictos se susciten en relación con derechos humanos, deben ubicarse al nivel de la constitución. Los tratados o convenciones suscritos por el Estado mexicano relativos a derechos humanos deben ubicarse a nivel de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Porque dichos instrumentos internacionales se conciben como una extensión de lo previsto en esa ley fundamental respecto de los derechos humanos, en tanto que constituyen la razón y el objeto de las instituciones. Por lo que los principios que conforman el Derecho subjetivo público deben adecuarse a las diversas finalidades de los medios de defensa que prevé la propia Constitución, y de acuerdo con su artículo 133 las autoridades mexicanas deben respetarlos, por lo que bajo ninguna circunstancia pueden ser ignorados por ellos al actuar de acuerdo con su ámbito competencial”. Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, amparo directo 1060/2008, Raúl Negrete Rodríguez, 2 de julio de 2009, mayoría de votos, disidente: Hugo Sahuer Hernández, ponente: Juan García Orozco, secretario: Víctor Ruiz Contreras. 7 Véanse los párrafos 5 y 6. 8 Véase la observación general 27 del Comité de Derechos Humanos de la ONU, párrafos 12 a 17. 9 Cuya naturaleza es jurídica, como ley general, es decir, de desarrollo constitucional. 10 Registro núm. 160509, décima época, instancia: primera sala, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo III, diciembre de 2011, tesis: 1a./J. 139/2011 (9a.), tesis: jurisprudencia, p. 2057, materia(s): constitucional: “prueba ilícita. el derecho a un debido proceso comprende el derecho a no ser juzgado a partir de pruebas obtenidas al margen de las exigencias constitucionales y legales. Exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al inculpado durante todo el proceso y cuya protección puede hacer valer frente a los tribunales alegando como fundamento: a) el artículo 14 constitucional, al establecer como condición de validez de una sentencia penal el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento; b) el derecho de que los jueces se conduzcan con imparcialidad, en términos del artículo 17 constitucional, y c) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo inculpado de acuerdo con el artículo 20, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En este sentido, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba cuya obtención ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitucional o el legal), no puede sino ser considerada inválida. De otra forma, es claro que el inculpado estaría en condición de desventaja para hacer valer su defensa. Por ello, la regla de exclusión de la prueba ilícita se encuentra implícitamente prevista en nuestro orden constitucional. Asimismo, el artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida. Esto deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables. 11 Registro núm. 161221, novena época, instancia: primera sala, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXIV, agosto de 2011, tesis: 1a. CLXII/2011, tesis aislada, p. 226, materia(s): constitucional: “prueba ilícita. las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando derechos fundamentales, no surten efecto alguno. La fuerza normativa de la Constitución y el carácter inviolable de los derechos fundamentales se proyectan sobre todos los integrantes de la colectividad, de tal modo que todos los sujetos del ordenamiento, sin excepciones, están obligados a respetar los derechos fundamentales de la persona en todas sus actuaciones, incluyendo la de búsqueda y ofrecimiento de pruebas, es decir, de aquellos elementos o datos de la realidad con los cuales poder defender posteriormente sus pretensiones ante los órganos jurisdiccionales. Así, a juicio de esta primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando derechos fundamentales, no surtirán efecto alguno. Esta afirmación afecta tanto a las pruebas obtenidas por los poderes públicos como a aquellas obtenidas, por su cuenta y riesgo, por un particular. Asimismo, la ineficacia de la prueba no sólo afecta a las pruebas obtenidas directamente en el acto constitutivo de la violación de un derecho fundamental, sino también a las adquiridas a partir o a resultas de aquéllas, aunque en su consecución se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales. Tanto unas como otras han sido conseguidas gracias a la violación de un derecho fundamental —las primeras de forma directa y las segundas de modo indirecto—, por lo que, en pura lógica, de acuerdo con la regla de exclusión, no pueden ser utilizadas en un proceso judicial”. 12 Registro núm. 252103, séptima época, instancia: Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomos 121-126, sexta parte, tesis: jurisprudencia, p. 280, materia(s): común: “actos viciados, frutos de. Si un acto o diligencia de la autoridad está viciado y resulta inconstitucional, todos los actos derivados de él, o que se apoyen en él, o que en alguna forma estén condicionados por él, resultan también inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben darles valor legal, ya que, de hacerlo, por una parte alentarían prácticas viciosas, cuyos frutos serían aprovechables por quienes las realizan y, por otra parte, los tribunales se harían en alguna forma partícipes de tal conducta irregular, al otorgar a tales actos valor legal”. 13 Registro núm. 2001535, décima época, instancia: Primer Tribunal Colegiado del Trigésimo Circuito, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XI, tomo II, agosto de 2012, tesis: XXX.1o.1 A (10a.), tesis aislada, p. 2016, materia(s): constitucional: “tribunal federal de justicia fiscal y administrativa. está obligado a efectuar el control difuso de constitucionalidad y de convencionalidad. Con motivo de la reforma al artículo 1° de la Constitución Po-
La comodidad de los juzgadores al no prepararse y seguir “pensando” que su tarea es de mero examen de la legalidad demuestra las fallas en el sistema de justicia, al confundir el control de convencionalidad con el control de constitucionalidad. 34
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lítica de los Estados Unidos Mexicanos, publicada el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federación, se rediseñó la forma en que los órganos del sistema jurisdiccional mexicano deberán ejercer el control de constitucionalidad, por lo que ahora todas las autoridades del Estado mexicano, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que aquél es parte, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Por ello, cuando en el juicio contencioso-administrativo se aduzca que una norma aplicada en el acto cuya nulidad se demanda transgrede algún principio contenido en la Constitución federal, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa no puede válidamente omitir su estudio con el argumento de que las cuestiones de inconstitucionalidad están reservadas al Poder Judicial de la Federación. Esto es así, porque en la jurisprudencia 1a./J. 18/2012 (10a.), de rubro: control de constitucionalidad y de convencionalidad (reforma constitucional de 10 de junio de 2011), la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que en el sistema jurídico mexicano actual los juzgadores nacionales, tanto federales como del orden común, están facultados para emitir pronunciamiento en respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos en la Constitución federal y en los tratados internacionales, con la limitante de que éstos (entre los que se ubican analógicamente los que integran los tribunales administrativos), no pueden declarar la inconstitucionalidad de normas generales, pero sí deberán inaplicarlas cuando consideren que no son conformes con la Constitución o con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, por lo que se concluye que el órgano jurisdiccional mencionado está obligado a efectuar el control difuso de constitucionalidad y de convencionalidad”. 14 Registro núm. 165813, novena época, instancia: pleno, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXX, diciembre de 2009, tesis: P. LXV/2009, tesis aislada, p. 8, materia(s): constitucional: “dignidad humana. el orden jurídico mexicano la reconoce como condición y base de los demás derechos fundamentales. El artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las personas son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social que atente contra la dignidad humana y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal. Además, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian expresamente en la Constitución General de la República, están implícitos en los tratados internacionales suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la dignidad humana, pues sólo a través de su pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad”. 15 Aharon Barak, Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, Cambrigde University Press, 2012, y Daniel Sarmiento Ramírez-Escudero, El principio de proporcionalidad en el Derecho administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2007. 16 Véase la sentencia sobre el recurso de reclamación de 29 de agosto de 2011. 17 Augusto Mario Morello, Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales, Buenos Aires, Platense, 1998. 18 Opinión consultiva OC-11/90 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 23.
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1) El primer caso que ganó como abogado: La resolución de un crédito mal fincado por el SAT. 2) El primer caso que perdió: Una solicitud de confirmación de criterio ante el SAT, donde pedía que se facilitara y aclarara un tema sobre notificaciones. El asunto ya ha quedado muy superado con la creciente posibilidad de ser notificado de manera electrónica por las autoridades. 3) El caso que recuerda con más afecto: Los asuntos que he llevado sobre responsabilidad patrimonial del Estado. 4) Lo que más aprecia de un contrincante dentro de un juicio: Su desempeño ético.
Instantánea
Sergio Aguirre Sánchez
5) Personaje de la historia con quien le habría gustado conversar: Me hubiera gustado entrevistar a Morelos e Iturbide, ir a una cantina con Hidalgo y Santa Anna, y jugar una partida de dominó con Ruiz Cortines. 6) Pasatiempos: Leer, escribir, jugar golf, caminar, andar en bicicleta, ir al cine. 7) Libro favorito: Probablemente el que leo en el momento, pues incluso los malos libros que llegan a mis manos pueden resultan favoritos… ¡cuando me deshago de ellos! De alguna forma cada nueva lectura recrea todas las anteriores, las modifica y les da un nuevo contexto. 8) Compositor favorito: Jim Morrison. 9) Ciudad predilecta: Guadalajara. 10) Platillo favorito: Una buena birria (de borrego).
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Julio César Martínez Sanabria
Raúl Pérez Johnston:
“No se da prioridad a la defensa de los derechos humanos” 38
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Recientemente apareció publicado el libro Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, concordada con tratados internacionales en materia de derechos humanos y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el que Raúl Pérez Johnston aborda los aspectos centrales del nuevo paradigma en materia de derechos humanos que se derivó de la reforma constitucional de junio de 2011.
E
n su libro habla de un nuevo paradigma constitucional en materia de derechos humanos. ¿Cuáles son las implicaciones que tuvo la reforma constitucional en esta materia? Cuando se habla de un nuevo paradigma no se está exagerando. Estamos frente a un nuevo presupuesto y a una nueva realidad constitucional. Pasamos de un sistema en el que la Constitución otorgaba derechos, limitándolos a aquellos que estaban exclusivamente contenidos en ésta, al reconocimiento de los derechos humanos contenidos tanto en la Constitución como los que se encuentran en los tratados internacionales de los que México es parte, incluyendo la posibilidad de ampliar este catálogo, siempre que exista un ámbito de progresividad y una interpretación más favorable para la persona. Esto representa una expansión de los derechos de las personas de manera muy importante, que nos obliga a observar no sólo lo dispuesto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sino también en los tratados internacionales, lo cual representa un cambio de estructura jurídica muy importante. ¿Cómo se transformó el orden jurídico a partir del caso Rosendo Radilla? Alguna vez he utilizado la siguiente metáfora: la reforma constitucional de
junio de 2011 representó un choque de dos planetas. En medio de la explosión provocada por esa colisión, mientras los pedazos seguían volando, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ensayó un primer intento de darle coherencia a este nuevo sistema. Con motivo de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, surgió una primera consulta al trámite que hace el presidente de la Suprema Corte. Aquí se cuestiona qué debía hacer para dar cumplimiento a la sentencia en lo que tocaba exclusivamente a los órganos del Poder Judicial Federal. Cuando se examina una segunda consulta, que es el expediente Varios 912/2010, ésta coincide con la entrada en vigor de la reforma constitucional en derechos humanos. La Suprema Corte se cuestiona si debe tomar en consideración la ejecución de la sentencia a la luz de los principios anteriores o a la luz de los principios establecidos con la reforma constitucional de derechos. Entonces, toma la decisión de implementar lo segundo: hacer uso, por primera ocasión, de la reforma de derechos humanos con el objeto de poder dar una interpretación a la sentencia y a las obligaciones que imponía. Durante las sesiones del pleno se discute una serie de elementos muy importantes, como la jurisdicción militar, la obligatoriedad de las senten-
cias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cómo debe funcionar el sistema de control de constitucionalidad y convencionalidad y si se debe abandonar el control concentrado por un control difuso, entre otros. ¿Cómo funcionaba el control de constitucionalidad concentrado? En pocas palabras, ningún juez podía hacer otra cosa más que aplicar la ley. No podía cuestionar la validez de una disposición, aun cuando ésta fuera inconstitucional, ya que su deber era, únicamente, aplicar el marco normativo que facultaba su ámbito de competencia. Excepcionalmente, podía cuestionarse la constitucionalidad de las normas aplicadas por el juez en el asunto, a través de mecanismos específicos de protección de derechos humanos como el juicio de amparo o, indirectamente, la acción de inconstitucionalidad y la controversia constitucional. ¿Qué jueces sí podían conocer de temas de constitucionalidad? Sólo ciertos jueces del Poder Judicial de la Federación, en acciones específicas; por ejemplo, los jueces de distrito; los tribunales colegiados de circuito; en algunos casos los tribunales unitarios en el ejercicio de sus funciones como jueces de amparo, y la Suprema Corte. Todos los demás jueces, no. Con motivo de la reforma constitucional, ¿cómo funciona el control difuso? El cambio es mayúsculo. Como lo menciona el juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Eduardo Ferrer MacGregor, todos los jueces del sistema judicial mexicano, sean estatales o federales, son la primera instancia de defensa de la Convención Americana y de los derechos humanos en general, así se trate de un asunto ordinario. El juez ordinario tiene la obligación de velar que, en el asunto que está conociendo, no haya violaciones de derechos humanos, ya sea por la actuación de las partes, por los actos de la autoridad que interviene o, incluso, por parte de las normas que tiene que aplicar, sean éstas sustantivas en el asunto, o bien, procesales que él mismo debe aplicar para impartir justicia. El Mundo del Abogado marzo 2013
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Esto hace que todos los jueces del Estado mexicano sean jueces constitucionales, con independencia de que siga subsistiendo la posibilidad de la presentación del juicio de amparo. ¿Cuál es la diferencia entre el control de constitucionalidad y el control difuso? La única diferencia entre un sistema difuso y un sistema concentrado son los efectos de las sentencias frente al particular. En el caso del control difuso, simplemente hay una inaplicación; se separa la norma del asunto para que no se aplique. Mientras que en el control concentrado puede existir una declaratoria con efectos a futuro, para que no se vuelva a aplicar la norma, en ningún otro caso subsecuente, a la persona que la reclamó.
Entonces, ¿puede decirse que con la reforma se dio mayor poder a los jueces ordinarios? Definitivamente sí. Podríamos hablar, incluso, de que el modelo de juez que exige nuestro ordenamiento jurídico es parecido a aquel Juez Hércules del que habla Ronald Dworkin. Ese juez que tiene que conocer todo ordenamiento jurídico y asume una obligación en la defensa de los derechos humanos, desde la causa más pequeña hasta la más importante. ¿Los jueces están preparados para interpretar tratados y avalar la constitucionalidad? Como en todo, tiene que haber un proceso de transición. El juez tiene que cambiar su cultura y la forma en que leía e interpretaba los asuntos. Se han hecho muchos esfuerzos a nivel federal
Un texto constitucional que fomenta una división en la Suprema Corte, para votaciones seiscinco, a favor de un sentido o de otro, da un excesivo margen interpretativo”
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y estatal para empezar a cambiar esta forma de resolver, y también para capacitar a los jueces. Una de las obligaciones que impuso la Corte Interamericana en el caso Rosendo Radilla fue capacitar a los jueces para que sean jueces de control de convencionalidad. Es probable que tarde. Nos va a llevar tiempo lograr que esto pueda permear, para que se vaya afinando, porque hay mucho margen en los criterios. Todavía hay cosas que no se han definido. Pero podemos esperar que poco a poco los jueces se vayan capacitando en este tema. En ese sentido, el libro que acabo de publicar es un esfuerzo para tratar de hacer más fácil el entendimiento de qué es lo que se tiene que aplicar en los nuevos asuntos. ¿Qué pasa si el juez ordinario interpreta un tratado internacional o la Constitución de tal manera que no favorezca la protección de un derecho humano y el afectado se ampara? El tema ya surgió, incluso en sede internacional, en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. Estados Unidos Mexicanos, en el que un juez ejerció un control de convencionalidad deficiente. Entonces se dijo: ya hay cosa juzgada, ya hubo control de convencionalidad y la Corte Interamericana no puede meterse en el asunto. Sin embargo, la Corte Interamericana rechazó la excepción preliminar del Estado mexicano y fomentó un voto razonado muy interesante, por parte de Eduardo Ferrer MacGregor como juez ad hoc. El sentido del voto fue, entre otros, que el hecho de que se ejerza control de convencionalidad en una instancia no es suficiente para que se vea plenamente satisfecha la garantía de acceso a la justicia de la persona, sino que tiene que hacerse de manera correcta. En caso de que se haga un control difuso deficiente en primera instancia, podría ser materia de las apelaciones y, eventualmente, de los juicios de amparo. Podría llegar a la Suprema Corte de Justicia y probablemente al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, con el objetivo de que prevalezca la interpretación más favorable y una adecuada defensa de los derechos humanos de la persona.
¿La Suprema Corte sigue siendo, entonces, la última intérprete de la constitucionalidad en el ámbito nacional? Sí, en la medida en que haya ejercicio de las acciones que puedan fomentar su competencia jurisdiccional. Por ejemplo, si el asunto llega hasta su última instancia a nivel estatal, y nadie promueve juicio de amparo, no hay forma de que la Suprema Corte pueda revisar la constitucionalidad. Hay un par de proyectos en el Congreso para reglamentar el control difuso, con el objeto de que los tribunales colegiados puedan revisar cómo se ejerció el control difuso por parte de los jueces estatales, pero todavía no se discute ninguno. El tema depende de si se trata de un asunto de trascendencia en que la Suprema Corte pueda ejercer su facultad de atracción para conocer de éste, o bien, en que conozca del asunto por un amparo en revisión, según los distintos casos de división competencial que estableció la propia Corte a través de sus acuerdos generales. Hemos hablado de la aplicación de leyes que pueden ser inconstitucionales, pero, ¿qué pasa si un tratado internacional contempla la protección de un derecho humano de forma más amplia que un artículo de la Constitución? ¿Cuál prevalece? El tema ha sido ampliamente debatido. Incluso en la Suprema Corte hay una contradicción de tesis sobre esa cuestión que está pendiente de resolverse. Desde mi punto de vista, en el artículo 1° de la Constitución, en sus párrafos primero y segundo, se establece que, por decirlo de una forma, tenemos una amalgama de derechos humanos, tanto en la propia Constitución como en los tratados internacionales; lo que tiene que hacer el juez es aplicar el que más favorezca a la persona. Yo no creo que esto sea un tema de jerarquía, ni de que los tratados estén por encima de la Constitución. Es la propia Carta Magna la que ordena que se aplique, en caso de ser más favorable, el tratado internacional. Como también puede ocurrir lo contrario: puede ser que la norma constitucional sea más benéfica que la de los tratados; en este caso se tiene que prefe-
rir la de la Constitución. Lo anterior es consistente con el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y con la interpretación que sobre el principio pro homine, pro persona, ha realizado la propia Corte Interamericana. Antes se enseñaba que la Constitución del 5 de febrero de 1917, al momento de su promulgación, fue una de las constituciones más modernas. ¿Todavía tenemos una Carta Magna con una amplia protección a los derechos humanos? En términos generales, sí. Sin embargo, ha habido algunas reformas constitucionales en épocas recientes que
han restringido ciertos derechos, sobre todo en materia penal. Este tema ha generado mucha polémica. Hay jueces que cuestionan algunas figuras como el arraigo o la extinción de dominio. Otro ejemplo puede ser la falta de beneficios en materia de medidas cautelares o en la prisión preventiva, sobre todo en ciertos tipos de delitos. Algunos de estos asuntos han sido considerados inconvencionales. Y no ha llegado todavía un asunto a la Corte Interamericana para poder hacer el contraste entre uno y otro. Sin embargo, tenemos el antecedente del caso Olmedo Bustos vs. Chile, y el caso de La última tentación de Cristo, donde la Corte Interamericana ordenó de maneEl Mundo del Abogado marzo 2013
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ra directa al Estado chileno que modificara su Constitución para hacerla congruente con la convención. Volviendo a tu pregunta, yo considero que sí tenemos una de las constituciones más modernas, pero más que modernas, me gusta decir contemporáneas, en materia de la defensa de los derechos humanos. La reforma de julio de 2011 nos pone a la vanguardia en este tema. Sin embargo, hay ciertos elementos en los que tendría que hacerse un análisis pro persona más amplio, para buscar, en las obligaciones de progresividad de derechos humanos que establece la propia Constitución, una mejor protección de aquellos que quedan restringidos por la propia Carta Magna.
ma constitucional para establecer esas restricciones. Sin embargo, el Estado mexicano también se pronunció, al firmar los tratados internacionales, por expandir los derechos humanos, incluso algunos restringidos en la propia Constitución. Con la reforma se amplía la protección de los derechos humanos, para garantizarlos plenamente, digamos a nivel normativo; pero, ¿en la realidad las autoridades están protegiendo los derechos humanos? Igual que cuando hablamos de si los jueces están preparados o no, me parece que vamos a tener un periodo de transición de algunos años, en el que nos vamos a tardar en transformar la cultura jurídica, no solamente de los
Raúl Pérez Johnston es licenciado en Derecho por la Universidad Anáhuac, con especialidad en Derecho constitucional por la Universidad de Salamanca, España. Ha realizado diversos cursos de especialización en instituciones como la Harvard Law School, el Instituto de la Judicatura Federal, la Asociación Nacional de Jueces y Magistrados del Poder Judicial de la Federación y la Universidad Panamericana. Ha impartido los cursos de Derecho constitucional mexicano y derechos humanos en la Universidad Anáhuac, y es profesor de derechos fundamentales y de Derecho comunitario europeo en la Escuela Libre de Derecho. Ha trabajado en los despachos Sodi Abogados, S.C.; Creel, GarcíaCuéllar y Müggenburg, S.C., y Alanís, Serrano y Doblado, S.C. Es socio fundador de la firma Pérez Johnston Abogados, S.C. Su práctica profesional se centra en el litigio (amparo penal y administrativo). Las sentencias que ha emitido la Corte Interamericana en contra de México y el hecho de que ahora también tengamos que observar lo que disponen los tratados internacionales, ¿es prueba de que hay deficiencias en nuestro orden jurídico en materia de derechos humanos? Más que deficiencias —porque no puede haber un ordenamiento perfecto—, lo que ahora dice la Constitución es que como no podemos controlar todo, se deja al juez especialista la tarea de que aplique la norma que más convenga a la persona. Eso es lo que se debe buscar ante todo. A mí no me gustaría decir que estamos ante un sistema que tiene deficiencias, porque al final también se ejercieron los mecanismos de refor42
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jueces, sino también de las autoridades administrativas. Hay que esperar un tiempo para que éstos ejerzan algún tipo de función jurisdiccional y para que utilicen estos nuevos mecanismos y herramientas. Hay algunos casos loables. Por ejemplo, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa está muy consciente del ejercicio de estas funciones de control de convencionalidad; pero no todas las autoridades administrativas, federales o estatales, tienen esa misma convicción. Entonces, vamos a tener que ir construyendo el sistema, creo que con base en sentencias que ordenen a las autoridades que utilicen los nuevos mecanismos. La sentencia de la Suprema Corte se refería a que sólo los jueces apli-
carían la convencionalidad. ¿Las autoridades administrativas también podrán aplicar la convencionalidad a favor de la protección de los derechos humanos? Sí. Después del caso Rosendo Radilla hubo una solicitud para modificar la jurisprudencia, que es la que interrumpe los criterios sobre control concentrado. Pero también hay que tomar en cuenta la condena que hizo la Corte Interamericana en el caso Cabrera García y Montiel Flores; ahí dijo claramente que no solamente son los jueces los obligados al ejercicio del control difuso de convencionalidad, sino también las autoridades administrativas que ejerzan funciones materialmente jurisdiccionales. ¿Qué nos falta en materia de derechos humanos para que exista una protección plena de éstos, no sólo en materia de ordenamiento y sentencias? Yo creo que hay un cúmulo de cosas que nos hacen falta. La reforma al artículo 3° de la Constitución estableció que el sistema educativo nacional debe impulsar la protección de los derechos humanos. En ese sentido, es importante que haya educación en esa materia, en todos los niveles: básica, media superior y superior. Aparte del tema educativo, tiene que rediseñarse una política pública orientada al respeto y a la eficacia en la protección de los derechos humanos. Pero, sobre todo, también se trata de crear una cultura de legalidad. Tenemos que asimilar el discurso de los derechos humanos, hacerlo nuestro, convencernos de que tendremos un mejor país mediante el respeto sistemático a los derechos humanos. De otra forma, la reforma quedará sólo como un intento. Un texto legal por sí solo no hace las cosas; se requiere que todos los actores de la sociedad nos involucremos en hacer respetar la Constitución. ¿Por qué algunas veces las autoridades no atienden las recomendaciones de los ombudsmen, nacional y locales? Tendríamos que pronunciarnos sobre casos en específico. Habría que ver los términos de las recomendaciones.
raíz de toda la polémica que ha suscitado el texto actual, incluso en la Suprema Corte. Me parece que un texto constitucional que fomenta una división en la Suprema Corte, para votaciones seis-cinco, a favor de un sentido o de otro, da un excesivo margen interpretativo. Posiblemente será necesario que esa polémica se zanje por medio de una reforma. No obstante, creo que tenemos un buen texto constitucional, aunque hay que trabajarlo, asimilarlo, darle una oportunidad, ver cómo funciona. En la medida en que existe una explosión de los casos que se están presentando ante los organismos del sistema interamericano de derechos humanos, tenemos que ver cómo va ocurriendo el diálogo jurisprudencial entre la Suprema Corte y la Corte Interamericana sobre temas de interpretación y aplicación de los derechos humanos. Finalmente, ¿qué lo motivó a escribir este libro? Buscaba una herramienta de trabajo que pueda darnos un primer acercamiento a las disposiciones de Derecho internacional sobre derechos humanos y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Al final, el libro es una guía para iniciar el estudio, para adentrarnos en las cuestiones de los derechos humanos. Habrá que ir viendo las interpretaciones, cómo se van enriqueciendo estas disposicioAhora bien, un asunto importante es el hecho de que las recomendaciones no son obligatorias; son meramente orientadoras. No hay una coacción que puedan ejercer los organismos de defensa de los derechos humanos en relación con las autoridades. Sin embargo, me parece que hay un déficit de cultura de la legalidad. A veces las prioridades pueden no estar definidas a favor de la defensa de los derechos humanos. Pero también hay que tomar en cuenta que puede haber elementos en las recomendaciones, en las que se tendría que analizar qué motivó la recomendación, cómo se elaboró. No quiero prejuzgar sobre el tema y decir que todas están bien, o que todas están mal, sino que habría que ver cada caso en concreto.
Recurrentemente ha habido recomendaciones sobre la existencia de un déficit muy importante en materia de derechos humanos, sobre todo en el tema de procuración de justicia” Lo cierto es que recurrentemente ha habido recomendaciones sobre la existencia de un déficit muy importante en materia de derechos humanos, sobre todo en el tema de procuración de justicia. Y no sólo nacionales, sino también internacionales. ¿Hacia dónde va nuestra Constitución en materia de derechos humanos? ¿Se le tienen que hacer más reformas? Yo diría que posiblemente sean necesarios, más adelante, algunos ajustes a
nes que están concordadas, tanto con interpretaciones nacionales como internacionales. Y no me refiero únicamente a la Corte Interamericana, sino también a los organismos internacionales de defensa de los derechos humanos del sistema universal e interamericano. Se trata de dar un primer paso para entender mejor esta reforma, que es de gran calado. Una reforma muy importante que cambia las reglas del juego en nuestro ámbito constitucional. El Mundo del Abogado marzo 2013
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Jesús Ruiz Munilla*
Un sexenio de retórica Tomando como base los datos presentados por el ex presidente Felipe Calderón en su último informe de gobierno, el autor realiza el recuento, desde una perspectiva jurídica, de las acciones implementadas en el sexenio pasado, para concluir que se perdió la oportunidad de avanzar en la construcción del Estado de Derecho. ¿Podrá el gobierno que inicia corregir el rumbo?
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l 1° de diciembre del año pasado comenzó una nueva administración, con un nuevo “estilo de gobernar”. Millones de mexicanos cifran sus esperanzas en Enrique Peña Nieto, titular del Poder Ejecutivo Federal, quien es abogado de profesión, egresado de la Universidad Panamericana, donde se tituló en 1991 con la tesis “El presidencialismo mexicano y Álvaro Obregón”. Su antecesor, Felipe de Jesús Calderón Hinojosa, también es abogado de profesión, egresado de la Escuela Libre de Derecho, donde se graduó en 1987 con la tesis “Inconstitucionalidad de la deuda pública externa mexicana, 1982-1986”. Esta formación profesional como jurista, humanista sin duda alguna, hizo que muchos especialistas del Derecho creyéramos en el regreso a una senda de legalidad, rectitud, justicia y seguridad en la conducción del gobierno. ¿Sucedió así? En esta breve exposición, haré un recuento de los aspectos más importantes en materia jurídica del gobierno pasado, con base en datos del sexto informe de gobierno presentado al Congreso de la Unión el 1° de septiembre de 2012, con el objetivo de aportar datos y opiniones que fortalezcan el debate jurídico nacional, más allá de ideologías, filias y fobias. El informe señala que se pasó de tener 6,000 a 36,000 policías federales “confiables, entrenados y capacitados”; sin embargo, si esto fuera cierto, ¿por qué se ha tenido que utilizar al Ejército y a la Marina en labores de seguridad pública? Por otro lado, dicho informe se refiere a una “Estrategia Nacional de Seguridad”, la cual nunca se implementó, pues de todos es conocido que el “combate” al crimen organizado comenzó en enero de 2007 con el envío de tropas del Ejército a Michoacán y de ahí se escaló el problema de la seguridad pública a casi todo el país. Muchos expertos
han coincidido en que el gobierno federal no tuvo una estrategia bien definida en esta materia. Además, en el informe se consignan los tres componentes de la estrategia, que son los siguientes: 1) Contención y debilitamiento de las organizaciones criminales. No ha funcionado, pues ha surgido toda una amplia gama de nuevos cárteles y organizaciones criminales que antes no existían, como La Línea y Los Aztecas Asesinos en Ciudad Juárez; los Caballeros Templarios y la Familia Michoacana en Michoacán, que se extendió a Guanajuato, Guerrero y el Estado de México; el Cártel de Jalisco Nueva Generación en Jalisco; Los Matazetas en Veracruz, y el Nuevo Cártel de Acapulco, por citar sólo a los más famosos, mientras que los antiguos cárteles (Pacífico, Golfo, Juárez, Zetas) no desaparecieron. 2) Fortalecimiento, depuración y reconstrucción de las instituciones de seguridad y justicia. Tampoco se logró, pues según datos aportados por la activista María Elena Morera, sólo 49.8 por ciento de los más de 531,000 policías del país fueron certificados. Y de los que fueron evaluados, sólo 62.5 por ciento aprobaron el control de confianza, lo que quiere decir que de todos los policías del país sólo han aprobado 31 por ciento. Morera también señala que de los 37,604 policías que no aprobaron el control de confianza, sólo han sido dados de baja 8.8 por ciento y de los demás no se sabe nada.1 Habiéndose cumplido el plazo acordado para el cumplimiento de esta meta (enero de 2013) y con más de 2,000 millones de pesos gastados para ese propósito, podemos asegurar de manera tajante que el gobierno federal fracasó. 3) Reconstrucción del tejido social y prevención del delito. Ésta no dejó de ser sólo una buena intención o una buena declaración de principios, pues mientras durante seis años el gobierno federal hizo lo mismo, con las mismas personas, el nivel de vida de los mexicanos se pauperizó en los últimos 12 años. En consecuencia, no puede hablarse de “reconstrucción del tejido social”, con hogares desintegrados, falta de oportunidades para los jóvenes, madres que tienen que dejar solos a sus
hijos para salir a trabajar, carencia de transporte, salarios bajísimos que apenas alcanzan para subsistir y zonas secuestradas por el crimen organizado. Otro fracaso del gobierno de Felipe Calderón se refiere a la implementación de los juicios orales, en el seno del nuevo sistema penal acusatorio, pues a más de cuatro años de la entrada en vigor de la reforma, sólo tres estados han instituido en forma completa este sistema: Chihuahua, Morelos y el Estado de México, mientras que siete lo han puesto en marcha en forma parcial: Baja California, Durango, Zacatecas, Oaxaca, Yucatán, Nuevo León y Guanajuato. Por lo cual resulta que 22 entidades no han implementado nada aún, a pesar de haberse creado a nivel federal una Secretaría Técnica para tal efecto, y de suscribirse convenios con todas las entidades federativas,2 aunque es cierto que los gobernadores de las entidades federativas tienen una gran responsabilidad en la persistencia de este problema. Por otro lado, en el informe no se mencionó nada de los avances en la implementación del Registro Nacional de Avisos y Poderes Notariales, a pesar de que el proyecto definitivo se presentó desde el 8 de diciembre de 2005.3 Tampoco se dijo nada de los avances del Registro Nacional de Avisos de Testamentos; sin embargo, por la página web institucional4 sólo sabemos que desde 2002 a la fecha se han captado 3,773,006 avisos, de un universo de más de 80 millones de personas mayores de edad, susceptibles de otorgar testamento. Por otra parte, debemos mencionar que al presidente Felipe Calderón le fueron remitidos por el Congreso de la Unión más de 40 decretos de reforma de leyes, los cuales, por omisión, no promulgó ni ordenó publicar en el Diario Oficial de Federación, por lo que, efectivamente, existió un rezago legislativo en el sexenio anterior, pero por culpa del propio presidente. Esta
situación originó que en junio de 2012 la Comisión Permanente del Congreso de la Unión exhortara al titular del Ejecutivo federal a publicarlas.5 Desde el inicio de su administración, Felipe Calderón Hinojosa presentó 119 iniciativas de ley, de las cuales 88 (73.95 por ciento) fueron aprobadas; 19 (15.97 por ciento) se encuentran pendientes de dictamen en las comisiones legislativas, de origen; 11 (9.24 por ciento) ya registran dictamen en alguna de las cámaras legislativas y una (0.84 por ciento) fue desechada.6 No hay que olvidar, por otra parte, que el ex presidente congeló, mediante procedimientos de dudosa legalidad, la Ley General de Víctimas aprobada por el Congreso de la Unión. Por otro lado, México se convirtió en el potencial proveedor de 9 por ciento de la heroína que se trafica en el mundo y destaca por la facilidad con la que se instalan en su territorio laboratorios clandestinos para la fabricación de metanfetaminas; ha pasado a ser el país en el que se registra la disminución más pronunciada de las incautaciones de cocaína, tendencia que se presenta también en los decomisos de heroína, que cayeron 30 por ciento, según reveló el informe anual de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFA).7 En México, el gobierno presupuestó gastos relacionados con la seguridad por unos 10,700 millones de dólares para el ejercicio 2012, como señala la junta. De acuerdo con ese informe, los decomisos cayeron en el último año del gobierno calderonista. En el caso de la marihuana, la cantidad de kilogramos incautados descendió 30.9 por ciento, al pasar de 910,364.9 en 2011, a 629,507.4 en 2012. Por su parte, los decomisos de cocaína disminuyeron 84.3 por ciento en comparación con los resultados de 2011, cuando se incautaron 7,937.4 kilos, contra 1,244.4 en 2012. En lo que se refiere a vehículos, en 2011 fueron
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21,180 los incautados, por 17,262 en 2012. En el rubro de las armas de fuego la disminución fue de 32.9 por ciento. Por otro lado, no hubo un conteo certero acerca del número de víctimas (muertos y heridos) de la guerra contra el narcotráfico, ya que diversas instancias gubernamentales manejaron distintas cifras que rondaban los 50,000 muertos, mientras que cálculos de la embajada de Estados Unidos estimaban más de 80,000 y algunas procuradurías de justicia estatales calculaban 60,000. La Presidencia de la República siempre se negó a proporcionar esta información.8 Otros estudios afirman que hubo 80,000 muertos, 250,000 desplazados de manera forzada, 30,000 desaparecidos, 20,000 huérfanos y 5,000 niños asesinados. El sexto informe de gobierno se refiere también a la “Plataforma México”, a la que describe como “un sistema tecnológico de vanguardia que mejora capacidades de combate al crimen”. No obstante, este sistema fue cuestionado porque carece de un mecanismo que permita a los estados y a los municipios subir a la red informática datos sobre los policías que hayan reprobado las evaluaciones de control de confianza. Estas objeciones fueron aceptadas por Óscar Vega, secretario ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública (SNSP).9
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En lo que se refiere al combate a la corrupción, la Secretaría de la Función Pública inhabilitó y destituyó a más de 7,000 servidores públicos por incurrir en actos de corrupción, según el titular de la dependencia federal de la administración calderonista, Rafael Ríos Morgan, quien señaló que se impusieron 1,800 sanciones a empresas y personas físicas por participar en actos de corrupción. “Hubo 3,629 sanciones económicas, también a servidores públicos, por daño patrimonial causado a las distintas y diversas instituciones federales”.10 Las cifras anteriores muestran la inutilidad de la Secretaría de la Función Pública, pues habla de más de 7,000 sancionados en un universo de más de 2,062,000 servidores públicos de la administración pública federal, instituciones de seguridad social y empresas públicas. En cuanto a la transparencia, el índice de percepción de la corrupción,
herramienta de medición de la organización Transparencia Internacional, ubica a México en el lugar 98, junto con Egipto y Burkina Faso, en una lista de 178 países, con un bajísimo índice de honestidad, de 3.1, cuando hace 10 años teníamos un índice de 3.6. Para que nos demos una idea de la gravedad de la situación, en América Latina naciones como Chile, con 7.1, y Uruguay, con 6.9, Puerto Rico, con 5.8, y Costa Rica, con 5.3, son los mejor calificados.11 En conclusión, ésta es la realidad jurídica que dejó el gobierno calderonista. Por eso exigimos al nuevo titular del Ejecutivo que tome nota y corrija el rumbo. Los abogados de México, y la sociedad en general, estamos urgidos de vivir en un Estado social y democrático de Derecho que sea una realidad y no sólo una frase hueca y retórica.
* Candidato a doctor en Derecho y director por oposición de Estudios de Constitucionalidad del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias de la Cámara de Diputados. 1 http://www.animalpolitico.com/2012/08/3-de-cada-10-policias-se-sienten-poco-capacitados-para-su-funcion/. 2 http://www.animalpolitico.com/blogueros-mexico-sos/2012/03/21/avances-en-los-juicios-orales-en-mexico/. 3 http://www.testamentos.gob.mx/textos.php?txt=8. 4 http://www.bancosjuridicos.gob.mx/. 5 http://www.24-horas.mx/permanente-pide-a-calderon-publicar-leyes-pendientes/. 6 .http://www.adnpolitico.com/pregunta-inteligente/2012/03/11/cuantas-iniciativas-de-ley-ha-presentado-felipecalderon-durante-su-sexenio. 7 http://www.jornada.unam.mx/2012/02/29/politica/005n1pol. 8 http://www.jornada.unam.mx/2012/09/02/politica/018n1pol. 9 http://www.jornada.unam.mx/2012/08/29/politica/007n2pol. 10 http://www.informador.com.mx/mexico/2012/360133/6/mas-de-siete-mil-servidores-publicos-sancionados-porcorruptos.htm. 11 http://www.transparency.org/cpi2010/results.
Cómo combatir el lavado de dinero Juan Miguel Alcántara Soria, Jorge Alberto Lara Rivera, José Alberto Balbuena y Salvador Mejía conjuntan su experiencia y sus conocimientos en las materias de seguridad y procuración de justicia, inteligencia financiera, gobierno corporativo y administración de riesgos para ofrecer a las empresas y a los profesionales sus servicios de asesoría, capacitación y asistencia en una materia fundamental: la prevención en materia de lavado de dinero.
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a Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de octubre de 2012, representa un paso decisivo para proteger la economía nacional y el Estado de Derecho. Con esta ley, que entrará en vigor el 17 de julio de 2013, México se une a la vanguardia internacional para generar mecanismos que salvaguarden el Estado de Derecho y la economía del país. El plazo para su entrada en vigor debe ser aprovechado para la capacitación, la generación de cultura antilavado en el interior de las organizaciones y la creación de los mecanismos necesarios para el cumplimiento de la ley. A efecto de prestar un servicio que pueda satisfacer los importantes requerimientos de los empresarios y los profesionistas en este ámbito, Juan Miguel Alcántara Soria, Jorge Alberto Lara Rivera, José Alberto Balbuena y Salvador Mejía han configurado el Sistema Integral para la Prevención de Lavado de Dinero, que tiene como uno de sus objetivos fundamentales auxiliar a los sujetos obligados para que las nuevas medidas relativas a establecer políticas de conocimiento del cliente signifiquen un activo que haga más eficientes y rentables las actividades de sus empresas. En este marco, el jueves 21 de febrero de 2013 se realizó, en la biblioteca del Club de Industriales, un análisis sobre las implicaciones de la entrada en vigor de este ordenamiento. Juan Miguel Alcántara Soria, ex secretario ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública y presidente del Centro de Estudios y Análisis para la Prevención Social de la Violencia y la Delincuencia (CESVIDE), señaló que es muy importante iniciar a la brevedad con los procesos necesarios para el cumplimiento de la ley en el seno de empresas, unidades económicas, despachos profesionales y organizaciones comerciales. Por su parte, Jorge Alberto Lara Rivera, ex subprocurador jurídico y de Asuntos Internacionales de la Procuraduría General de la República, consideró que es necesario aprovechar los meses previos a la vigencia plena de la ley para generar una cultura de prevención de ma-
Juan Miguel Alcántara
nera transversal en las organizaciones. Lo anterior se debe lograr, en primer lugar, a partir de procesos con información y capacitación especializada. “La prevención del lavado de dinero es parte de una tendencia mundial irreversible a la que nuestro país se incorpora
José Alberto Balbuena
decididamente con el régimen de nuevos sujetos obligados, tal como ocurre en la comunidad internacional”, indicó Lara Rivera. En su oportunidad, José Alberto Balbuena, quien fuera titular de la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, destacó la importancia de generar procesos que faciliten el cumplimiento de la normatividad, como un factor clave para el éxito en la materia. Hizo énfasis en el cambio de paradigma del lavado de dinero, que tradicionalmente se practicaba a través del sistema financiero, y subrayó cómo dicha práctica se ha desplazado a actividades económicas y comerciales muy diversas. Por otro lado, Salvador Mejía señaló que las empresas que adopten procesos de prevención de lavado de dinero no sólo estarán cumpliendo con las prescripciones de la ley sino que fortalecerán sus esquemas de gobierno corporativo y de administración de riesgos, lo que redundará en su beneficio. El grupo de especialistas, con amplia experiencia en temas de procuración de justicia, inteligencia financiera y gobierno corporativo, ofrece a empresas y profesionistas los servicios inherentes de asesoría, capacitación e implementación de los mecanismos necesarios para cumplir con la legislación para la prevención del lavado de dinero, con el menor impacto regulatorio posible y orientando a sus clientes para que maximicen los beneficios en seguridad y confiabilidad que traerán estas prácticas.
Jorge Alberto Lara
En torno a vulnerabilidades corporativas, el régimen de prevención de lavado de dinero para nuevos sujetos implicará un paso muy importante para que nuestro país y sus empresas constituyan una economía fuerte y confiable en los planos nacional e internacional.
Salvador Mejía
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Ana María Magaña Rodríguez*
El derecho de autor en la encrucijada
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Ilustración: Guadalupe Gómez
Con frecuencia se pasan por alto los derechos morales y patrimoniales de los creadores de las obras literarias, artísticas, musicales, científicas o didácticas, más aún con las facilidades de acceso a los contenidos que ofrece internet. ¿Se requieren ordenamientos legales más avanzados o se trata de un problema cultural que debe atacarse desde otros frentes?
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a mayoría de las sociedades del mundo comparte la opinión de que la educación y la investigación son fundamentales para el desarrollo cultural, social, político y económico. El progreso tecnológico de las más recientes décadas ha revolucionado la forma de comunicarnos. La enseñanza ahora está al alcance de millones de personas, pero ¿dónde queda el reconocimiento y la retribución de los autores que, con independencia del esfuerzo y de su grado de preparación, comparten sus conocimientos a través de medios digitales? Desde el punto de vista de los autores, ¿se gana más a través de la sobredifusión de sus contenidos originales, aunque en la mayoría de los casos esto conlleve la pérdida de su reconocimiento a la paternidad de su obra o creación intelectual? ¿Pesa más la propagación de la información, ya sea educativa, de enseñanza, cultural o de cualquier naturaleza, que salvaguardar la titularidad de los derechos morales? Globalmente, el gobierno y las políticas públicas encargadas de promover el acceso a la educación y a la investigación tienden a ser más rígidas en países desarrollados que en países en vías de desarrollo. En estos últimos, el soporte y las iniciativas que buscan la protección y las mejoras al marco normativo local parten del sector privado. En México, es necesario trabajar en diversos puntos que atiendan a la realidad actual y generar alternativas que modifiquen positivamente el ejercicio del Derecho autoral. Una valiosa pers-
pectiva que se debe examinar es la relativa a aspectos de carácter económico, tanto para los autores y para quienes representen sus derechos como para el resto de las partes interesadas. Sin embargo, esta revisión va más allá del ejercicio económico: nos enfrentamos a obstáculos de gran complejidad y a casos muy específicos; por ejemplo, si los autores publican sus contenidos en sitios de libre acceso, que deben estar de acuerdo o no en restringirlos, o si las condiciones de las licencias son ciertas o contradictorias, o si los alcances de la leyenda “todos los derechos reservados” en sitios de libre acceso brindan aunque sea una mínima coraza de protección a los titulares de los derechos morales. En opinión de los economistas, el libre acceso a los contenidos no representa repercusiones financieras negativas; por el contrario, resulta viable y positivo ya que no es excluyente de iniciativas basadas en ingresos/beneficios. Incluso la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha creado mecanismos que estimulan el desarrollo de tecnología que brinda acceso a contenido de valor para los usuarios, mediante la adopción de las siguientes políticas: a) Una iniciativa de libre acceso a recursos informativos, al menos a los que se encuentran dentro de su acervo. Dicen que el buen juez por su casa empieza. b) Servir como espacio para invitar a la controversia en cuanto a iniciativas al libre acceso. c) Generar antecedentes que demuestren la conveniencia del libre acceso. No está en duda la operatividad de estas iniciativas y del libre acceso a la
información. Esto produce recursos económicos, culturales y de reconocimiento en naciones donde se expresa un profundo respeto por los autores que generan contenidos informativos. Pero es claro que estas sociedades cuentan con un marco normativo local que brinda recursos para que la creatividad continúe en una interminable cadena de producción. ¿Qué sucede, por el contrario, en un país como el nuestro? ¿Nos encontramos a años luz de un adecuado mecanismo en este sentido? ¿Qué podemos hacer al respecto? Podemos decir que aun cuando México forma parte contratante en los tratados internacionales en que el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual es activo, vanguardista y constante, se encuentra sumamente lejano de adoptar las acciones, el modus operandi y, sobre todo, la cultura y el reconocimiento a los creadores que se evidencia en países de primer mundo. No demerito el esfuerzo del Poder Legislativo de intentar acercarnos a la “praxis moderna”; sin embargo, es primordial comenzar a cerrar grandes brechas en cuanto a vacíos y lagunas legales en la materia (® y ©). Previas determinaciones del Legislativo y de sus actores, se debe observar, analizar, proponer, adecuar y reformar el actual panorama en cuanto a la forma y al fondo de la práctica diaria nacional en lo que se refiere a la propiedad intelectual. Aunado a lo anterior, es tarea para el sector privado continuar impulsando reformas legislativas, difundir las excepciones y las limitaciones contempladas en la legislación vigente para cuestiones relacionadas con la difusión educativa, solicitar beneficios de carácter fiscal en relación con contenidos de derecho de autor que beneficien a la educación y al desarrollo, enalteciendo y promoviendo el esfuerzo de los creadores, dar a conocer sus derechos a los autores con una mayor divulgación a la actual, despedirse de la “piratería” y los “fusiles”, y no incurrir en actos que alteren los intereses de los creadores. * Licenciada en Derecho por el Tecnológico de Monterrey campus Estado de México, con especialidad en marco jurídico internacional por la Universidad Pontificia de Comillas de Madrid.
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Juan Luis Ramos
Abogados en línea
La conexión a internet ofrece la facilidad de conseguir asesoría legal oportuna mediante una página web o aplicaciones móviles. Prueba de ello son las opciones que te presentamos a continuación.
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Twitter: @JvanRamos
A
nte una emergencia legal puede resultar complicado o costoso conseguir servicios jurídicos o asesoría inmediata si no se cuenta con un abogado de confianza. Por fortuna, las nuevas tecnologías han traído beneficios en todos los ámbitos de la vida diaria, incluido el de la justicia. En internet es posible encontrar varios sitios donde se pueden realizar consultas gratuitas o buscar un abogado. De igual manera, los nuevos teléfonos móviles y las tabletas cuentan con una amplia gama de aplicaciones de consulta jurídica. Algunas de estas apps se pueden descargar de manera gratuita y otras tienen un costo, pero vale la pena tenerlas a la mano ante cualquier urgencia legal. A continuación te recomendamos algunos sitios web y algunas aplicaciones en las que podrás encontrar leyes, realizar consultas legales o encontrar un abogado que se especialice en el caso que requieras. Tu Abogado en Línea www.tuabogadoenlinea.mexicoforo.mx
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En esta comunidad podrás encontrar asesoría jurídica gratuita y foros con diversos temas legales. Basta con que te suscribas para que puedas comenzar a participar en debates o realizar consultas. El sitio resulta sencillo de explorar. Cuenta con la opción de hacer tu consulta pública para recibir la opinión de los usuarios, o bien, puedes contactar a expertos de forma personal. Su interfaz es fácil de navegar, lo que hace más sencilla la experiencia de interacción. México Legal www.mexicolegal.com.mx
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Sara L贸pez Moreno
Sergio Huacuja
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on respecto al tema de los casinos en México, ¿podría hablarnos un poco sobre el marco jurídico que los regula? Resulta oportuno destacar que el nombre jurídico correcto para los establecimientos denominados casinos es el de “centros de apuestas remotas (libros foráneos) y salas de sorteo de números”, ya que así son definidos por la normatividad aplicable que los regula, esto es, la Ley Federal de Juegos y Sorteos (LFJS) y su respectivo reglamento. ¿En esta normatividad se especifican los requisitos que se deben cumplir para que la Secretaría de Gobernación otorgue el permiso para que una persona pueda dedicarse a este giro comercial o existe otra ley que establezca dichos requisitos? Efectivamente, los artículos 20, 21 y 22 del reglamento de la LFJS prevén los requisitos para conceder el permiso a un particular, ya sea persona f ísica o moral. Satisfechos estos requisitos, la Secretaría de Gobernación tiene la obligación de otorgar la autorización correspondiente, y el particular, que recibe el nombre de permisionario, tiene la obligación de dar cumplimiento a la normatividad aplicable y a los términos y las condiciones que establezca el permiso. ¿Un permiso es similar o hace las veces de una concesión? De ninguna manera, ya que una concesión, en el más estricto sentido, es el acto administrativo por medio del cual la administración pública confiere a una persona un poder jurídico para ejercer determinas prerrogativas respecto de servicios o bienes de dominio público, en áreas estratégicas del Estado, con obligaciones y derechos específicos para su explotación. Por su parte, el otorgamiento de un permiso se refiere a la respuesta de la autoridad a la solicitud de un particular para que se le admita la explotación de un giro, en este caso juegos y sorteos, que no tiene que ver con servicios ni bienes del dominio público ni con actividades estratégicas del Estado.
El establecimiento y la operación de los casinos en México ha suscitado controversias por la presunta autorización irregular de permisos otorgados en el último día de la anterior administración federal. Sergio Huacuja, experto en Derecho administrativo, analiza la normatividad que regula a los casinos y explica si se cometieron o no irregularidades en la administración pasada. Entonces, ¿únicamente las personas que adquieren un permiso pueden dedicarse a explotarlo? Es decir, ¿sólo los permisionarios pueden abrir y operar estos centros de apuestas remotas? No. Los permisionarios pueden explotar su permiso en compañía de un operador, siempre que así lo autorice la Secretaría de Gobernación, después de haber cumplido una serie de requisitos. La figura del operador se encuentra prevista en el artículo 30 del reglamento de la LFJS. ¿Existe alguna prohibición para que la Secretaría de Gobernación otorgue nuevos permisos en materia de juegos y sorteos en la actual administración? De ninguna manera. La legislación vigente en materia de juegos y sorteos no prevé limitante ni prohibición alguna para otorgar permisos a la operación de casinos. A partir de diciembre del año pasado, diversos medios de comunicación señalaron que el último día de la administración anterior se habían otorgado nuevos permisos para establecer casinos. ¿En realidad sucedió así? Conforme a la información que se ha hecho pública, se trató de salvaguardar los derechos adquiridos de las que fueron empresas operadoras, con base en determinadas relaciones contrac-
tuales, debidamente autorizadas por la Secretaría de Gobernación, con una legal formalidad, separando el tema de la esfera jurídica de la permisionaria y protegiendo en todo momento los derechos de las tres empresas —tanto de la permisionaria como de las operadoras— y facultando al particular para continuar ejerciendo su actividad comercial en los términos del artículo 5° constitucional, en virtud de que no existe determinación judicial o resolución gubernativa que indicara lo contrario. En consecuencia, al haber reconocido los derechos adquiridos de explotación de los particulares, la Secretaría de Gobernación sólo trató de no conculcar estos derechos. Aquí es oportuno destacar la importancia de salvaguardar la viabilidad de las empresas, como lo consagra el artículo 5° constitucional, así como de resguardar el interés público, proteger las fuentes de empleo —tan necesarias para la estabilidad del país—, garantizar la seguridad pública y la interacción social, así como promover la generación de ingresos fiscales —tan importantes para México—. ¿A qué se refiere con “derechos adquiridos”? Se pueden definir como el acto realizado que introduce un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona. Y ese hecho no puede afectarse, ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, ni por disposición El Mundo del Abogado marzo 2013
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legal en contrario. La autoridad tiene la facultad de resolver de manera integral acerca de la regularización de la situación de las empresas operadoras, respecto de los derechos de operación y explotación del permiso federal respectivo, sin privar a la permisionaria de sus derechos sino, por el contrario, salvaguardándolos. ¿Hay algún precedente, en el tema de juegos y sorteos, en el que se reconozcan los derechos adquiridos a un particular? En efecto, en octubre de 2008 la Dirección General Adjunta de Juegos y Sorteos resolvió un caso análogo de derechos adquiridos respecto de una empresa operadora, ya que a la empresa permisionaria le fue revocado su permiso federal en materia de juegos y sorteos. Aquí resulta oportuno destacar que los precedentes forman parte de las fuentes de nuestro Derecho positivo mexicano. Además, la legislación aplicable no prevé de manera expresa un procedimiento que garantice el derecho de audiencia a las operadoras, en caso de que le sea revocado el permiso a la permisionaria, por lo cual el desconocimiento de los derechos de las mismas resultaría ilegal.
Sergio Huacuja Betancourt es abogado por la Escuela Libre de Derecho con especialidad en Derecho administrativo y constitucional. Tiene estudios de maestría y doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México. Además, es profesor titular en la Universidad Panamericana, en la Escuela Libre de Derecho y en el Instituto Nacional de Administración Pública. Es autor de los libros La desaparición de la prisión preventiva y La regulación del proceso de las adquisiciones del gobierno federal. Ha impartido más de 350 cursos de capacitación en diversas dependencias y entidades de la administración pública federal y en distintas empresas particulares, tanto en México como en el extranjero. Es abogado consultor y socio director de los despachos Huacuja Betancourt y Haw Mayer Abogados, S.C., y Consultores Empresariales H.B., S.C. También es consultor en materia de contrataciones gubernamentales del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento del Banco Mundial, del Banco Interamericano de Desarrollo y del gobierno de la República de Paraguay.
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En el caso de la permisionaria que nos ocupa, ¿se colocó en un supuesto que ameritara la extinción de su permiso? Así es. En diciembre de 2011 la empresa permisionaria fue declarada en concurso mercantil, con lo cual se actualizó una causal de extinción del permiso, como se establece en la fracción IV del artículo 34 del reglamento de la LFJS. Se ha dicho que la permisionaria sigue en el proceso del concurso y que no ha habido una sentencia. ¿Eso la sigue colocando en el supuesto que amerita la extinción del permiso? Es verdad que el proceso concursal se encuentra vigente. Sin embargo, también es cierto que la declaratoria que determina el concurso de esa empresa fue dictada en diciembre de 2011, por lo que el supuesto ya se actualizó, sin perjuicio de que el procedimiento mercantil continúe o que la empresa con-
cursada llegue a un arreglo con sus acreedores, como lo ha intentado hacer, según tengo conocimiento. Para resumir, la Secretaría de Gobernación reconoció los derechos adquiridos de las operadoras, permitiéndoles que siguieran funcionando. Entonces, ¿se autorizó la operación de más casinos? En definitiva, no se autorizó el funcionamiento de más casinos de los que ya estaban autorizados. En el caso concreto, al revocársele la autorización a la permisionaria, por haberse actualizado la causal de extinción prevista en la normatividad aplicable, únicamente quedaron los lugares autorizados a las operadoras, que se restaron a los que operaba la permisionaria.
No se autorizó el funcionamiento de más casinos de los que ya estaban autorizados. Al revocársele la autorización a la permisionaria, únicamente quedaron los lugares autorizados a las operadoras” de responsabilidad social que ayudan a mejorar el medio ambiente y proporcionan una buena calidad de vida a sus empleados. Otras más colaboran con fundaciones que apoyan a sectores de escasos recursos en campos como la asistencia médica y la educación, por ejemplo. Por otra parte, esta industria genera ingresos fiscales significativos, un tema
trascendental para el Estado. Y al estar tan bien regulada por las diferentes áreas de autoridad, debe ofrecer un servicio de calidad a los usuarios. Por último, creo que aún falta mucho camino por recorrer en el ámbito de la legislación en torno de este negocio, pues en ocasiones se presentan casos que no encuentran respaldo en las leyes que existen.
¿Qué significa que en la página de internet de la Dirección General de Juegos y Sorteos se publique el nombre de una empresa? Las publicaciones en internet tienen la finalidad de que la información sea pública y notoria. Sin embargo, la falta de publicación no le resta ni le agrega derechos, facultades ni obligaciones a las empresas. Entonces, en relación con los permisos que supuestamente se otorgaron el último día de la administración anterior, ¿se debió a que la publicación se realizó dos minutos antes? Es probable que en ese momento la publicación haya creado confusión, por lo que se pudo llegar a pensar erróneamente que el permiso se estaba otorgando en ese instante. ¿Podría regalarnos un último comentario acerca de esta industria del juego que nos permita darle su justa dimensión, incluso más allá de la esfera legal? En relación con este tema, sin duda controversial, creo que, por la naturaleza de las actividades que explota, siempre estará sujeta a diversos prejuicios. Sin embargo, podemos presumir que con la apertura de cada centro de apuestas se generan empleos y se activa la economía de las localidades en las que se instalan. Sé que muchas de estas empresas están inscritas en programas El Mundo del Abogado marzo 2013
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Virgilio Ruiz Rodríguez Filosof ía del Derecho, 2ª ed. Instituto Electoral del Estado de México-Universidad Iberoamericana, México, 2012
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ese a ser catalogada como un saber no científico, la filosof ía ha abordado, a lo largo de más de 25 siglos, prácticamente todos los aspectos relacionados con el ser humano, a los que temas como el Derecho y la justicia no han escapado. Echando mano del amplio arsenal teórico que la filosof ía puede ofrecer, Virgilio Ruiz analiza en este libro los problemas más importantes de la filosof ía del Derecho, como el poder y el Derecho, la justicia, los debates sobre los conceptos del Derecho y las relaciones entre éste y la moral. En el primer capítulo, el autor explica qué comprende y rodea a ese saber llamado filosofía y su relación con otras ciencias, así como lo que resulta propio del Derecho y sus fines, para desembocar en la función de la filosofía del Derecho en relación con la ciencia jurídica. En el segundo capítulo aborda los principales temas que debe estudiar la filosof ía del Derecho: la teoría del Derecho u ontología jurídica (la descripción de lo que es el Derecho en la vida
social humana, en estrecha relación con diversos ámbitos como la política y la ética); la teoría de la ciencia jurídica o lógica jurídica (la epistemología de lo jurídico, así como el arte de pensar y argumentar que debe ser ejercitado por el jurista o profesional del Derecho), y la teoría de la justicia o axiología jurídica (los valores que fundamentan el Derecho, entre ellos, de manera primordial, la justicia). El tercer capítulo se ocupa de uno de los temas fundamentales del libro: la relación entre el Derecho y la moral. Aquí se aborda un asunto de permanente polémica y discusión: el enfrentamiento entre iusnaturalistas y iuspositivistas en torno a la aceptación o el rechazo de que la ley natural sea considerada como verdadera ley y, en consecuencia, de que el Derecho natural también sea visto como Derecho, o de que solamente el Derecho positivo merezca esa nominación. Finalmente, en el cuarto capítulo, el autor define la misión y la importan-
Gustavo Salas Delitos contra la humanidad Porrúa, México, 2012
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arecería que el concepto decimonónico de soberanía se desvanece lentamente. Instituciones como la Corte Penal Internacional hacen que el orden jurídico internacional cobre cada día más importancia. Delitos contra la humanidad adopta, justamente, esta línea de análisis. El texto está dividido en cuatro capítulos. El primero ofrece un marco conceptual. Las relaciones entre el Derecho y el Estado son el foco de su atención y el autor nos ofrece la solución intelectual que nos permite in60
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cia de la filosof ía del Derecho, señalando que la vida social, en la que es indispensable un ordenamiento jurídico, sólo alcanza sus fines mediante una reflexión filosófica sobre tal ordenamiento con el fin de mejorarlo y optimizar la vida social, así como sus instituciones, para hacer más pacíficas las relaciones entre los hombres. Se trata, en conclusión, de una obra en la que el autor invita a los profesionales del Derecho a no conformarse con la solución legal, sino a afanarse siempre por lograr que ésta también sea justa.
sertar las normas internacionales en la ecuación. El segundo capítulo aborda la justicia penal internacional en sentido estricto. Desde sus antecedentes históricos, el autor hace un recorrido por la evolución de los criterios de la responsabilidad penal. Para el autor, la existencia de este nuevo orden mundial nos urge a incorporar nuevas figuras a nuestro Derecho y a modernizar nuestra manera de hacer justicia. Los delitos internacionales son el tema del tercer capítulo. El autor realiza un acucioso recuento de conceptos como guerra lícita y guerra ilícita, crímenes de guerra y genocidio. Finalmente, el cuarto capítulo se dedica exclusivamente a los delitos de lesa humanidad.
Raúl Pérez Johnston Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, concordada con tratados internacionales en materia de derechos humanos y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Porrúa, México, 2012
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a se cumplió un año de la entrada en vigor de la reforma al artículo 1° constitucional, que estableció que todas las autoridades tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales, interpretándolos de forma que favorezcan a la persona con la protección más amplia posible. Es un lapso breve; sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo la ocasión oportuna para hacer uso de esa reforma. A partir de la sentencia en el caso Rosendo Radilla, el Alto Tribunal determinó la obligación de los jueces para resolver los casos que se someten a su consideración, privilegiando
los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales, por encima de lo que establezcan las demás leyes de nuestro ordenamiento jurídico. De esta forma, se presenta un gran reto para todos los magistrados de la nación. Por primera vez tienen que llevar a cabo el control de la constitucionalidad y la convencionalidad. En palabras de Raúl Pérez Johnston, “estamos frente a un verdadero paradigma constitucional novedoso”. Sin embargo, aún existen muchas dudas. Ante la multiplicidad de tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano, que versan sobre materias coincidentes: ¿cuál es la norma que debe aplicar el juez?, ¿qué norma internacional debe aplicarse al caso concreto?, ¿existen normas que no sean compatibles? Ante la ausencia de una obra que pueda servir de guía para entender este nuevo Derecho constitucional, Raúl Pérez Johnston, catedrático e investigador de la Escuela Libre de Derecho, se dio a la tarea de analizar, correlacionar y concordar el “bloque de convencionalidad” que se integra a la Constitución.
La propuesta del libro es dar un primer paso para hacer más fácil el entendimiento de la reforma constitucional en materia de derechos humanos. Por ello, el autor ofrece una guía que permitirá iniciar el estudio de la materia para adentrarnos en las cuestiones de los derechos humanos. El libro, editado por Porrúa y por el Centro de Investigación e Informática de la Escuela Libre de Derecho, facilitará a estudiantes, postulantes, consultores, juzgadores, autoridades administrativas, legisladores y académicos un acercamiento a la “nebulosa de tratados y precedentes internacionales” que deben ser materia de interpretación junto con los preceptos de la Constitución. No cabe duda de que los estudios en materia de derechos humanos serán los nuevos derroteros del Derecho. En consecuencia, este libro es de lectura indispensable para todos los estudiosos y los profesionales de la materia, así como para los servidores públicos de la administración pública federal, local y municipal. Julio César Martínez Sanabria
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Juan Fernando González Porras La perfilación criminal. Técnica criminológica en el sistema acusatorio Flores Editor y Distribuidor, México, 2012
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a perfilación criminal es una técnica de investigación criminológica que tiene como base el análisis de patrones conductuales en los delincuentes, con el objetivo de elaborar perfiles criminales que permitan obtener información para agilizar las investigaciones, brindar información a la policía sobre la manera más adecuada de interrogar a los sospechosos, contribuir en el juicio a comprender la motivación del delincuente y, finalmente, ayudar en la prevención de otros crímenes. En esta tarea, como es evidente, intervienen diversas disciplinas que estudian el comportamiento humano, así como distintas ciencias sociales. Con la idea de ofrecer una herramienta para los estudiosos del comportamiento humano y los expertos forenses, el autor ofrece este manual en
el que expone la metodología del perfil criminológico en la investigación de delitos, para proponer, en un segundo momento, protocolos de intervención del criminólogo. La obra comienza con un marco teórico en el que se aborda la relación entre el Derecho penal y la criminología, se ofrece una introducción a la victimología y se exponen los fundamentos de la criminalística en la aplicación de la perfilación criminal. En seguida, el autor entra de lleno al tema de la perfilación, exponiendo los elementos que definen la personalidad de un delincuente (presenta las características de una personalidad sana, a la que contrasta con los rasgos de la personalidad antisocial y psicópata), para pasar después a la descripción de los elementos que integran el perfil criminal.
El libro concluye con un par de capítulos en los que se explica el papel de la prueba pericial en el sistema acusatorio y la perfilación criminal en el juicio oral, es decir, con las aportaciones que la criminología y la perfilación criminal pueden tener en el sistema acusatorio adversarial, tanto en la etapa de integración de la carpeta de investigación como en la teoría del caso y en el juicio.
Nueva revista sobre Derecho fiscal y administrativo
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l gobierno del estado de Veracruz, encabezado por Javier Duarte de Ochoa, presentó, a través de su Procuraduría Fiscal, el primer número de la revista especializada en Derecho fiscal y administrativo Aerarium de la Vera Cruz. La primera publicación contiene temas especializados como la fiscalización superior en Veracruz, la Ley Estatal del Servicio Civil de Veracruz comentada, la legalidad de los actos administrativos de la autoridad municipal, la importancia de un modelo de justicia fiscal, la descentralización fiscal eficiente, el principio de equidad del gasto público y las discrepancias en materia fiscal como herramienta de combate a la corrupción. El procurador fiscal del estado, Ramón Cárdeno Shaadi, comento que Aerarium consolida el esfuerzo iniciado por el gobierno de Javier Duarte para forjar espacios que desarrollen el debate y el libre pensamiento jurídico, a través de los cuales se fortalezca el acervo bibliográfico del Derecho fiscal y administrativo, y se motive la consulta e investigación de las ramas especializadas del Derecho con el fin de promover Andrés Salomón Rodríguez, José Ramón Cárdeno Shaadi y Alberto Sosa Hernández la legalidad.
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Cine
Manuel González Oropeza*
The Red Kimona
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.he Red Kimona es un filme interesante desde cualquier punto que se le mire. En primer lugar, se trata de una película silente, filmada en 1925, producida y codirigida por una mujer, Dorothy Davenport Reid, cuyo esposo murió víctima de la adicción a las drogas;1 en segundo lugar, es la tercera obra de una trilogía de Reid de películas con “mensaje”, y en tercer lugar, el rodaje aborda una historia verídica tomada de los periódicos: el juicio por homicidio que se instauró en contra de Gabrielle Darley, quien fue explotada sexualmente por la víctima del homicidio y que, una vez rehabilitada, rehace su vida con el apellido Melvin. Además del relevante tema de la cinta —la prostitución—, la película generó en sí otro drama verdadero: la mujer en cuya vida se basó el filme demandó a Reid, fundamentalmente porque ésta no cambió el nombre real de aquélla en la película. La productora y directora no sólo perdió el juicio —uno de los primeros en los que se abordó el tema de la protección de la vida privada de las personas—, sino también parte de su fortuna. La película trata la historia de Gabrielle Darley, una joven desesperada por escapar de su casa, ubicada en un pequeño pueblo, donde recibe maltratos por parte de sus padres y sus hermanos. Enamorada por un proxeneta, Darley no sólo deja su casa y su pueblo, sino que es introducida en el mundo de la prostitución en un burdel de Nueva Orleans. Al cabo de un tiempo de explotar a Darley, el proxeneta la abandona y se marcha a Los Ángeles,
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California. Sin que el primero lo hubiera notado, Darley lo sigue y, ya en la ciudad californiana, lo ve comprar un anillo de compromiso. La joven prostituta se ilusiona nueva y brevemente, sólo para darse cuenta, poco tiempo después, de que el anillo que aquél había comprado con el dinero que obtuvo al haberla explotado, es en realidad para otra mujer. Esto provoca que Darley cometa el homicidio. La joven es juzgada y, ante las circunstancias de su conducta, el jurado la declara inocente, o, mejor dicho, como debiera traducirse literalmente: “no culpable”. Su historia, reportada en los periódicos, atrae la atención de una mujer rica que, con el ánimo de obtener notoriedad entre su círculo social, decide tomar bajo su protección a la joven Darley, quien al sentirse nuevamente utilizada pretende regresar voluntariamente al mundo de la prostitución. Evidentemente, en 1925 la historia que retrata el filme era dura y debió haber enfrentado no pocas resistencias para ser contada. Sin embargo, una vez vencidas estas barreras lo más dif ícil para la realizadora Reid resultó, a no dudarlo, la demanda que la auténtica Gabrielle Darley entabló en su contra, debido al hecho de que ésta, a diferencia de la ficción de Reid, sí logró alejarse definitivamente de la prostitución y se casó con un prominente y rico habitante del estado de California, el cual, junto con las demás personas del entorno familiar y social de Darley, desconocían el pasado de ésta. Darley demandó a Reid porque ésta no cambió el nombre de la protagonis-
ta de la historia, por lo que ella reclamó, por la invasión de su privacidad, 50,000 dólares. El sustento se dio en la disposición constitucional de California que señala que los habitantes del estado tienen derecho a perseguir su felicidad personal. Por lo tanto, exonerada de su crimen y rehabilitada, Darley tenía derecho a rehacer su vida personal sin que interfiriera en ese derecho la difusión de su tragedia. En este caso, la Suprema Corte, en la resolución Melvin v. Reid (1931), falló a favor de la demandante, puesto que se consideró que la película tornaba imposible la felicidad de Darley, al violar la privacidad de su vida. * Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 1 El actor Wallace Reid, cónyuge de la productora, fue protagonista en el filme The Birth of a Nation. Este personaje tuvo una activa carrera artística y después de un accidente fue tratado con dosis de morfina para mitigar los dolores que padecía, para continuar así con su trabajo.