Edición #178 - Febrero 2014

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pen al ISSN 2007-3550

¿Qué nos dice el premio de la ONU a la Suprema Corte?

EDITORIAL:

La reforma energética en materia eléctrica

POSICIONES:

Xavier Ginebra Serrabou

La representación ficticia de la nación imaginaria Clemente Valdés S.

El arraigo del deudor: una figura inconstitucional Carlos David Alfonzo Utrilla

El SAT inicia la cacería de facturas falsas

OPINIÓN:

Sergio Esquerra

“Trucos” para los juicios orales Jorge Manrique

Claudio X. González:

“La reforma educativa es la más importante que ha habido en México” Año 15, núm. 178 Febrero 2014 $40.00

EDITORIAL

¿Qué nos dice el premio de la ONU a la Suprema Corte?

I

ndependientemente de la celebración, el Premio de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que otorgó esta organización a nuestra Suprema Corte de Justicia a finales de 2013, debe ser una oportunidad para reflexionar sobre lo que se ha logrado y lo que aún queda por conseguir. En este mismo espacio hemos elogiado la labor de la “Corte Silva Meza” y su compromiso por defender los derechos humanos, lo cual no debe hacer que la Corte se duerma en sus laureles.

Quizás, como en el caso del Premio Nobel de la Paz, que se le otorgó al presidente Barack Obama, este galardón fue prematuro. Nadie niega sus logros en este ámbito, insistimos, y aquí lo hemos destacado: Israel Arzate, acusado de la masacre de Villas de Salvácar; el sacerdote salesiano José Carlos Contreras, el joven mazahua Hugo Sánchez, y Florence Cassez, entre otros muchos. Pero, admitámoslo, aún queda un largo camino por recorrer…

Tanto es así que, con excepción de Finlandia, los otros galardonados pertenecen a países donde la violación a los derechos humanos es sistemática: Mauritania, Kosovo y Marruecos. Al igual que Obama, el ministro Juan Silva Meza admitió, al recibir el reconocimiento, que éste “nos compromete mucho”. ¿Se refería el ministro a los jueces mexicanos o a otros tribunales? Porque —dijo— el premio era “para todos los tribunales del mundo… Todos tratamos de proteger los derechos humanos de las personas de nuestras comunidades”. Nosotros creemos que el premio también compromete a los legisladores. Veamos por qué.

Es cierto, como lo señaló también Silva Meza, que no podemos juzgar a México por la cantidad de denuncias que se presentan en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues muchas personas acuden a esta instancia antes de que hayan fallado los tribunales nacionales. Pero el premio no tiene que ver con el número. Hay tribunales de otros países que han emitido más sentencias para proteger los derechos humanos que el nuestro y no obtuvieron ninguna presea. Ésta se otorgó a la Corte por su labor de “protección legal de los derechos constitucionales de los ciudadanos mexicanos y los residentes extranjeros en

el país… [así como por haber establecido] importantes estándares de derechos humanos para México y Latinoamérica”.

Ana Laura Magaloni escribió en Reforma: “El premio que le otorgaron a la Suprema Corte sólo se puede entender cabalmente si se asume que es una Corte operando en un contexto de conflicto armado. En este contexto, la defensa y protección de derechos humanos no es una tarea nada sencilla”. Difícil coincidir con la apreciación de esta abogada: los tribunales que han creado “estándares de derechos” humanos a lo largo y ancho del mundo no pertenecen, necesariamente, a países donde se viven conflictos armados.

Nuestra Corte ha sido valiente y —por supuesto— merece un aplauso pero, de nuevo: ¿está haciendo todo lo que se espera de ella? ¿Las decisiones que ha adoptado bastan para acreditar a un tribunal que, como el mexicano, no ha logrado generar una jurisprudencia tan amplia y prístina como la que han producido Estados Unidos o Alemania? ¿Quién ha fallado en este propósito?

Nuestra Suprema Corte, absorta en determinar si Juan Godínez debió pagar 28 ó 30 por ciento de ISR o si María González debe ser juzgada por la junta local o por la junta federal en Tamaulipas, no ha tenido tiempo de diseñar estas estructuras conceptuales que tanto requiere un tribunal constitucional. Vamos por buen camino, sin duda, pero el premio debe obligarnos a la reflexión.

Ojalá que éste haga ver a nuestros diputados y senadores la necesidad de distinguir un tribunal de última instancia de uno constitucional, como ocurre en países más desarrollados, y pronto tengamos, como lo espera México, un auténtico tribunal constitucional que deje la tercera instancia a otros órganos. No es posible obtener los importantísimos resultados que podrían obtenerse si los ministros no se abocan a su misión. En el ínterin, ¡felicidades!

Ángel M. Junquera Sepúlveda Director

El Mundo del Abogado / Febrero 2014

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OPINIÓN poo

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Tel. 5640-9265. Este número se terminó de imprimir el 31 de enero de 2014 con un tiraje de 13,900 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación.

Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización de la editorial.

RHY

15 años líderes

de ser en la opinión

jurídica en México

Índice Febrero 2014 POSICIONES 4 La representación ficticia de la nación imaginaria Clemente Valdés S. 22 La reforma energética en materia eléctrica Xavier Ginebra Serrabou 34 El arraigo del deudor: una figura inconstitucional Carlos David Alfonzo Utrilla 44 Las problemáticas ambientales más relevantes en México Cristina Padma Sánchez Juárez Heres ENTREVISTAS 14 Claudio X. González: “La reforma educativa es la más importante que ha habido en México” OPINIÓN 20 “Trucos” para los juicios orales Jorge Manrique 38 Operación Tenaza Jesús Ruiz Munilla

48 El SAT inicia la cacería de facturas falsas Sergio Esquerra OBITUARIO 29 Winfried Hassemer. Más filósofo que penalista Miguel Ontiveros Alonso DERECHO EN EL MUNDO 42 Inmunidad diplomática y consular Víctor Emilio Corzo Ernesto Eduardo Corzo REPORTAJE 53 Primer informe de labores de la Comisión de Justicia del Senado 57 RESEÑAS LAS LEYES DEL ESTILO 62 Cómo elegir el mejor diamante Martha Jauffred

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POSICIONES Clemente Vald茅s S.

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Ilustraci贸n: Edu Molina

representación ficticia de la nación imaginaria

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Los individuos electos por los ciudadanos como sus “representantes” en realidad no representan ni la voluntad ni los intereses de dichos ciudadanos, sino a una nación indefinida, usada con gran provecho por los gobernantes y los representantes para asegurar su dominio sobre el resto de la sociedad, sostiene el autor, doctor en filosofía, Derecho y ciencias políticas.

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POSICIONES Clemente Valdés S.

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a mayoría de los sistemas de gobierno que se ostentan como democracias presentan, como base de su legitimidad, una argumentación muy conocida que, con diferentes matices, podría sintetizarse así: ante las dificultades o la imposibilidad de la democracia directa, la única democracia viable es una democracia representativa en la que el pueblo ejerza su poder supremo por conducto de representantes nombrados por los ciudadanos. Los “representantes” serían así simplemente los empleados (servidores públicos, dicen algunas constituciones), nombrados y dependientes de la población, a través de los cuales el pueblo elabora las leyes y, en los sistemas parlamentarios, conduce su propio gobierno.

Sin embargo, resulta especialmente paradójico que la mayor parte de la simulación de la democracia, o el engaño de la democracia, se haga, en muchos países, utilizando precisamente la idea de la representación y omitiendo, a veces totalmente, los medios directos elementales de ejercer la democracia, como son el derecho de cualquier ciudadano a exigir cuentas y aclaraciones a sus empleados públicos, el referéndum para convalidar las reglas en las constituciones y en las leyes, la revocación del mandato a los gobernantes y a los llamados representantes, y la destitución de cualquiera de los otros empleados públicos.

En la práctica, la representación distorsionada se ha convertido en la vía más fácil para dominar a la sociedad y evitar la democracia. Esto se hace presentando, primero, la imposibilidad de la democracia directa en la elaboración de las leyes, en la reglamentación de esas leyes y en los innumerables actos de gobierno en las grandes organizaciones políticas modernas, y, al mismo tiempo, ofreciendo algo que parece muy razonable: la elección de representantes de la población para que lleven a cabo las funciones que los ciudadanos les encomiendan. Pero —aquí reside la tram-

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pa— muy pronto se ve que, contra lo que pensaría cualquier persona de mediana inteligencia, en muchos países que viven bajo el dominio de las oligarquías, en lo que se llama la representación democrática, los individuos a quienes los ciudadanos de los distintos poblados y distritos creen que eligen como sus representantes, según las leyes y la doctrina, no representan ni a los ciudadanos que participan en las elecciones, ni a los habitantes de esos distritos, ni tampoco a la población total del país y, por lo tanto, difícilmente pueden los ciudadanos encomendarles nada a esos individuos, ni éstos tienen obligación alguna con los ciudadanos ni con los habitantes del país.

A continuación, para asegurar la dominación sobre los habitantes y que su poder no dependa de éstos, los individuos designados establecen, en las constituciones y en las leyes, que los representantes no tienen por qué recibir órdenes de quienes los eligieron, en lo que se conoce como la prohibición del mandato imperativo, y además determinan una de esas cosas a las que llaman principios, según los cuales ni ellos ni los demás gobernantes pueden ser destituidos por los electores o por los ciudadanos en general, pues esos “principios” dicen que no existe la revocación del mandato.

La trampa de una representación política independiente, en la que no se expresaba la voluntad de los habitantes, fue denunciada hace 250 años por Rousseau, en una época en que la palabra representación todavía tenía la ambigüedad de su significación feudal: “La soberanía —decía Rousseau— no puede ser representada, pues consiste en la voluntad general y la voluntad no se representa: es una o es otra. Los diputados del pueblo no son ni pueden ser sus representantes; son únicamente sus comisarios y no pueden resolver nada definitivamente. Toda ley que el pueblo en persona no ratifica, es nula. El pueblo inglés piensa que es libre y se enga-

ña; lo es solamente durante la elección de los miembros del parlamento; tan pronto como éstos son elegidos, vuelve a ser esclavo, no es nada. La idea de los representantes es moderna [sin duda era moderna en 1762 cuando Rousseau publicaba esto en su obra Du Contrat social], nos viene del gobierno feudal, bajo cuyo sistema la especie humana se degrada y se deshonra.

En las antiguas repúblicas y en las monarquías jamás el pueblo tuvo representantes.

Vosotros, pueblos modernos, no tenéis esclavos; vosotros lo sois. Tan pronto como un pueblo se da representantes, deja de ser libre”.1 Casi 200 años más tarde, en 1952, Georges Burdeau, en su famoso Traité de Science politique, decía sustancialmente lo mismo: “Ni en el plano de la teoría política ni en el plano de la técnica constitucional, hay ninguna coincidencia entre democracia y representación. En cuanto a la teoría, sólo hay verdadera democracia ahí donde los ciudadanos, sin atarse nunca, permanecen siempre libres de expresar su voluntad actual sobre los problemas que se presentan ahí donde funcionan las formas de democracia directa, con exclusión de todas las demás. En cuanto a la técnica constitucional, la variedad infinita de formas de representación a las que se recurre nos muestra como se puede, ocultándolas como instituciones representativas, privar de toda realidad la noción de democracia”.2 ¿A quién representan los representantes?

El origen del engaño actual sobre la “representación” surge poco después de iniciada la Revolución francesa, precisamente en la Constitución de 1791, con la aparición de una representación adherida a la idea de una nación ambigua, después de la crítica que había hecho Rousseau sobre la falsedad de la representación política casi 30 años antes.

El 14 de julio de 1789 una muchedumbre de París toma la fortaleza llamada La Bastilla, que era un símbolo ostentoso

Al margen del poder del rey, y unos días después la población empieza a demoler la enorme edificación. El 26 de agosto los “representantes del pueblo francés”, reconocidos como tales y constituidos en asamblea, emiten la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y seis semanas más tarde, el 5 de octubre, estalla un motín en París y un gran contingente encabezado por miles de mujeres se dirige a Versalles, en cuyo palacio matan a los guardias del rey y al día siguiente los sacan, a él y a su familia, y los llevan a París. Por la presión popular, la Asamblea Constituyente se ve obligada a dejar Versalles y trasladarse a París. Con esa conciencia de su poder, era imposible que la mayor parte de la población francesa aceptara de parte de la asamblea, formada por los que creía que eran sus representantes, una declaración en la que se dijera que esos individuos electos por los ciudadanos no representaban a la población ni tampoco a los ciudadanos. Una declaración directa y clara como esa probablemente hubiera llevado a la caída o a la destitución de la mayoría de los miembros de la Asamblea Constituyente.

Entonces, algunos miembros de la asamblea, a quienes les horrorizaba la idea de consolidar el poder popular en la Constitución, y otros, que temían que cada uno de los llamados representantes sólo representara a los habitantes de sus departamentos territoriales, y que esto pudiera desembocar en una dispersión de la unidad muy cuestionable de la sociedad francesa, inventan una concepción especialmente ambigua y falaz que se escribe en el artículo 7 del título III, capítulo primero, sección III, según la cual, “los representantes nombrados en los departamentos no serán representantes de un departamento particular, sino de la nación entera, y no se les podrá dar ningún mandato”.3 El texto del artículo era una obra maestra del engaño, destinada a quienes sostenían que el pueblo era el titular del poder supremo, pues, por un lado, era una manera de decir que los representantes no lo eran de una fracción de la población, ni menos aún de “un departamento”, que finalmente era una entidad artificial, lo cual podía abrir la puerta a la desintegración de la unidad ilusoria de la sociedad francesa y, por otro lado, la nación de la cual se decía eran representantes, parecía ser, simplemente, la totalidad de los franceses. Naturalmente, la mayoría de los habitantes no se daba cuenta de que, al introducir a una nación ambigua y nebulosa, estaban creando una entidad imaginaria a la que bien pronto se le iba a atribuir una voluntad propia, distinta de la de los ciudadanos.

Una buena parte de las expresiones de la Constitución de 1791 estaban sustentadas en una concepción de la Nación (siempre con mayúsculas) que se presentaba como dueña de la soberanía y de la cual emanaban todos los poderes. Esa nación tenía personalidad propia, era independiente de los ciudadanos, diferente también del reino que era el territorio (artículo primero del título II), y entre sus funciones —en la ridiculez de la fantasía—, como si fuera una persona de carne y hueso, muy parecida a una madre protectora y solícita, recibiría el juramento del rey por el cual éste le prometía serle fiel (artículo 4 del título III, capítulo II, sección primera) y ella proveería al esplendor del trono (artículo 10 del mismo título, capítulo y sección).

A medida que algunos países y algunas entidades de Estados Unidos van legalizando la producción, el consumo y la comercialización de la marihuana, parece evidente que ésta se legalizará también en México.

Lo que no parece lógico es el discurso tan duro de algunos políticos y moralistas contra esta droga, cuando del alcohol —mucho más nocivo— no dicen nada. A juzgar por los hechos, todo indica que México esperó pacientemente a que los vecinos del norte pudieran tener la marihuana con la calidad y el precio necesarios para acaparar el mercado y —ahora sí— empezar a competir con ellos. A Estados Unidos le gusta la competencia cuando puede ganar y hace algunos años no podía haberlo hecho en este campo.

En su afán por obtener una mejor recaudación —intención plausible por donde se mire—, el SAT ha incurrido en contradicciones que han provocado un enfrentamiento entre una fracción del PRI en el Senado de la República y el secretario de Hacienda: el artículo 69 del Código Fiscal precisa que podrán revelarse nombres de deudores —como ya lo hizo la SHCP— pero no los montos de la deuda. Por otra parte, Hacienda se resiste a que se informe a quiénes se les condonaron o cancelaron créditos fiscales en el pasado: la idea es aumentar la recaudación, no revelar favores políticos ni corruptelas. O todos coludos o todos rabones, claman los críticos de esta doble medida.

Hay quienes afirman que la presidencia rotativa del IFE es ilegal; que cualquier decisión que adopte este instituto, donde el presidente en turno, para desempatar una decisión, utilice su voto de calidad, podrá ser impugnada por los perjudicados. Es cierto.

Pero, por otra parte, ¿qué otra cosa pueden hacer los cuatro consejeros a los que la Cámara de Diputados no ha designado un presidente, como ordena la ley? Nuestros legisladores son parte del problema.

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POSICIONES Clemente Valdés S.

El surgimiento de la nación imaginaria La nación es, sin duda, una de las palabras con más peso emocional en el lenguaje político. A lo largo de los últimos siglos, desde la Revolución francesa, se han escrito centenares de explicaciones y definiciones sobre lo que es una nación. Esas definiciones han llevado a todo tipo de confusiones y han dado quehacer a los antropólogos, a los juristas, a los estudiosos de la ciencia política, a los historiadores, a los sociólogos, a los poetas y a los publicistas, pero no existe el menor acuerdo sobre el significado de la palabra, a la cual se le adjunta una imagen contradictoria de unidad de grupos y clases con intereses muy diferen-

todos los miembros de la comunidad, esto es, la identificación por la raza.

Para examinar correctamente el significado de la nación —si es que tiene alguno— y su uso en la política, hay que tener presente que, tanto entre los hombres como entre los animales, un conjunto de individuos no supone ni implica en ningún caso la existencia real de una entidad diferente de los individuos que la forman. A diferencia de lo que se hace en ciertos ejercicios puramente teóricos —por ejemplo en la teoría de los conjuntos en las matemáticas—, en la vida real de las agrupaciones de los seres humanos los conjuntos no son seres diferentes de los

El pueblo, en quien se dice que reside la soberanía, no tiene poder ni medio legal alguno para destituir a sus llamados servidores, ni para encarcelarlos por los robos y los crímenes que cometen. tes, a partir de una identificación entre los individuos que la conforman.

En el uso más antiguo de la palabra, la nación era algo muy cercano a la vieja patria. Si la patria era el terreno familiar donde estaban enterrados los antepasados, la nación, para los grupos sedentarios, era el lugar, el poblado, la aldea donde se nacía y donde generalmente transcurría toda la vida. La primera identificación entre los individuos, nómadas o sedentarios, se basaba en el uso de un lenguaje común. Era una identificación práctica inmediata fundada en la posibilidad de comunicarse con los demás. A partir de esa comunicación, sin la cual no existe posibilidad de relación entre un grupo numeroso de individuos, surge la identificación por las costumbres o la manera de vivir y las creencias comunes de todo tipo. Después vendrá la identificación por el aspecto exterior entre algunos o

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individuos que forman esos grupos, una tribu, una gens, una nación o un Estado, igual que una manada de antílopes o una manada de chimpancés no son seres diferentes de los individuos que forman el grupo y sólo sirven para nombrarlos a todos y, en el caso de las agrupaciones de seres humanos, para someterlos y manejarlos.

Russell lo explica así: “Cuando se dice que una nación es un ‘organismo’ se emplea una analogía que puede ser muy peligrosa […] Creer que en un conjunto de seres humanos puede existir el bien y el mal por encima del bien y el mal de cada uno de los individuos, es un error que conduce directamente al totalitarismo […] El ‘Estado’ es una abstracción; no siente ni placer ni dolor, no tiene esperanzas ni temores, y lo que consideramos sus propósitos no son, en realidad, sino los propósitos de los individuos que lo dirigen. La glorificación del

‘Estado’ viene a ser, en realidad, la glorificación de una minoría gobernante”.4 Entre las referencias más antiguas a la nación imaginaria, según Burdeau, está la que hacía Isidoro de Sevilla en el siglo VII, quien llamaba “nación” a un grupo de hombres que tenían un origen común.5 Varios siglos más tarde, en la Alta Edad Media, según dice el mismo autor,6 la palabra casi se utiliza únicamente para referirse a los hombres llegados de otra parte que pasan por el lugar sin asentarse de manera durable y que se distinguen de los autóctonos por su lengua insólita.

Mucho tiempo después, la nación se identifica con la pertenencia a un pueblo que tiene una misma Iglesia y sigue la religión de sus príncipes, lo cual iba totalmente de acuerdo con lo establecido en el Tratado de Paz de Westfalia. Así sucedió durante el reinado de Enrique VIII, que aparecía como cabeza de la Iglesia de Inglaterra, y más tarde en los distintos principados de lo que ahora es Alemania: “La solidaridad de grupo —dice Hans Kohn— sólo regía entre los que tenían el mismo credo religioso”.7 En el siglo XVIII las confusiones y los enredos cambian de dirección pero se acrecientan. Johann Herder, el famoso escritor prusiano, uno de los fundadores de lo que se llama el Romanticismo alemán, veía a la nación como una comunidad en la que sus miembros tenían un lenguaje, una poesía, una literatura y una manera de pensar igual. “Un poeta —decía en su exposición sobre Shakespeare, publicada en 1773— es el creador de la nación que lo rodea”. “Cada nacionalidad era para él un organismo vivo, una manifestación de lo divino. Una nacionalidad vivía principalmente en su civilización; su instrumento principal era su idioma; los derechos de la nacionalidad eran, antes que todo, derechos del lenguaje”8 y de la cultura popular: leyendas, costumbres y cantos populares.9 Una vez que se empieza a usar a la nación en las primeras constituciones en

Al margen Francia, la significación de la palabra va a ser objeto de discusiones en distintos países, precisamente porque la expresión tenía un toque glorioso pero su sentido era notablemente vago. Fichte, el filósofo alemán, hablaba de lo que era una nación y cómo muchos otros hombres ignorantes o ilustrados se dedicaban a hacer elogios de lo que él consideraba “su” nación. En 1807, en sus Discursos a la nación alemana, decía: “La nación alemana es el carácter original del pueblo alemán”. La nación no era una realidad física sino “una realidad espiritual”, una manera de pensar, una filosofía. “Esta filosofía —decía, refiriéndose a la nación alemana— es esencialmente alemana, es decir, originaria; y, a la inversa, cualquiera que en poco sea un verdadero alemán no puede filosofar de otra manera”.10 La nación indefinida para someter a los habitantes A lo largo del siglo XIX la palabra nación empieza a aparecer en las constituciones de diferentes países, en las cuales casi nunca se dice qué cosa es pero se utiliza insistentemente de la manera más vaga por los hombres que manejan y los que controlan los gobiernos. Los textos políticos se llenan de contradicciones y el significado de la “nación” alcanza los más altos niveles del absurdo. Al elaborarse la Constitución española de 1812 la soberanía del rey —igual que se había hecho en la Constitución francesa de 1791— se le adjudica a la nación, y a continuación “la soberanía de la nación se traslada a las cortes”. Alguno de los diputados que participaban en la redacción del documento decía: “La nación, la patria y el rey, todo es uno”. El obispo de Calahorra, diputado por Burgos, decía que la Constitución era incongruente, pues “haciendo a su rey cabeza de la nación, la nación es cuerpo y cabeza de sí misma.

Soberano es el rey, no el pueblo ni la nación”.11 La nación, en esa Constitución, convive con el “reino”, que según el artículo 172 parecería ser el territorio: “El rey no puede ausentarse del reino sin consentimiento de las cortes”; e igual que en otras constituciones se declara que la nación, esa entidad imaginaria, tiene una religión a la cual ella misma protege: “Artículo 12. La religión de la nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica romana, única verdadera. La nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquier otra”.

En la Constitución mexicana de 1824, en el artículo 3°, se haría exactamente la misma declaración sobre la religión de la nación, pero en los documentos y las declaraciones que la precedieron se establecían incongruencias propias y estupideces diferentes de las de la Constitución española. Entre sus incongruencias había algunas realmente notables, como la que se desprende del artículo 3° del Acta Constitutiva de la Federación, del 31 de enero de 1824, que sostenía: “La soberanía reside radical y esencialmente en la nación”, y en el resto del artículo parecería que esa nación eran los habitantes a quienes “pertenece exclusivamente el derecho de adoptar y establecer por medio de representantes la forma de gobierno que le parezca más conveniente”; pero para hacer el asunto totalmente incomprensible, en la comunicación del 4 de octubre, por la cual el llamado Congreso General Constituyente se dirige a los

Mientras la sensación de inseguridad crece en el país, según revela la segunda entrega de la Encuesta Nacional de Seguridad Urbana (ENSU), que llevó a cabo el INEGI, el tema de los grupos de autodefensa —dice el periódico español El País— empaña las reformas del gobierno del presidente Enrique Peña Nieto. Lo cierto es que la delincuencia es, en buena medida, producto de la desigualdad que impera en México. Las reformas peñistas tendrían que reflejarse, tarde o temprano, en un descenso de los índices delictivos. Si esto no ocurre, eso significará que la reforma no está cumpliendo su cometido.

Más allá de la opinión que se tenga de Andrés Manuel López Obrador, qué dura jugarreta le hizo el destino: su corazón le falló cuando más lo necesitaba. La bandera de un gran sector de la izquierda y lo que podía dar oxígeno a Morena —la reforma energética— no pudo ser enarbolada con la autoridad moral y la vehemencia con que debió enarbolarse.

Después de su recaída, ahora López Obrador no sólo exige que se dé marcha atrás a la reforma sino también que se derroque al gobierno actual.

Si bien se previó que la reforma penal para que hubiera juicios orales tendría que haberse concluido en 2016, en el Congreso empieza a hablarse de la conveniencia de modificar este plazo. En estados como Colima, Guerrero, Hidalgo, Jalisco y Nayarit no saben ni de qué se trata… Además, no están listos ni policías, ni agentes del Ministerio Público, ni jueces de la Federación y de la mayoría de las entidades federativas. Entre estos últimos, por cierto, la resistencia ha sido contundente. El liderazgo que, se esperaba, asumiría la Suprema Corte, nada más no se ha visto.

A propósito de la Suprema Corte y sus críticos, muchos abogados se preguntan qué ocurrió con Ana Laura Magaloni. De ser la más dura detractora de nuestro Máximo Tribunal se ha convertido en su principal porrista…

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POSICIONES Clemente Valdés S.

habitantes de la Federación, se les dice a esos habitantes que “al poner en vuestras manos el Código Fundamental [el texto de la Constitución]” le manifiestan (a esos habitantes) los objetivos de esa obra “y lo que se promete de vuestra docilidad y sumisión, una vez que comenzáis ya a disfrutar de los goces y consiguientes al sistema federal decretado y sancionado por la mayoría de vuestros diputados”.

A finales del siglo XIX, una vez que se había inscrito a la nación en los textos de muchas constituciones en el mundo, los escritores y los filósofos se dedican con gran entusiasmo a alabarla. Una de las exposiciones poéticas más famosas es la de Ernest Renan, en su conferencia

la naturaleza o por la divina providencia.

El triste ejemplo de Manuel García Morente es uno de los más conocidos.

En 1938, García Morente, en las conferencias que presentó en Buenos Aires y que después fueron publicadas en un libro con el título Idea de la hispanidad, hacía una patética larga relación de las glorias de España y de cómo “cuatro veces en la historia universal ha sido España el centro y eje de los acontecimientos mundiales por las virtudes futuras de la raza que habíanse ya depurado, fortalecido y acrisolado”, y explicaba cómo “España, a quien la providencia confirió la misión de salvar la cultura europea, “no es un territorio mayor o menor; la nación española es un

En el artículo 41 de la Constitución mexicana se reafirma la soberanía del pueblo, donde dice que “el pueblo ejerce su soberanía”, pero con el agregado de que el pueblo ejerce esa soberanía por medio de sus empleados, a quienes los grupos que hicieron la Constitución convierten rápidamente en los “poderes”. de 1882, en la Sorbona de París, titulada “¿Qué es una nación?”, donde presentaba dicha nación como “un alma, un principio espiritual […] el consentimiento actual, el deseo de vivir juntos […] el consentimiento, el deseo claramente expresado de continuar la vida común. La existencia de una nación es (perdónenme esta metáfora) un plebiscito de todos los días”.12 Hoy, más de dos siglos después de que comienza la gran expansión del vocablo durante la Revolución francesa, no existe acuerdo alguno sobre qué es la nación y hay todo tipo de opiniones divergentes de los autores más conocidos sobre qué es, o qué significa, pero la expresión ha servido para decir todo tipo de tonterías y para apoyar la idea de una raza privilegiada por

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estilo de vida que ostentan todos los españoles.13 A mi parecer, la imagen intuitiva que mejor simboliza la esencia de la hispanidad es la figura del caballero cristiano”.14 Este caballero cristiano, naturalmente no es cualquier caballero cristiano de cualquier lugar, sino el “caballero cristiano español”, el cual está revestido de espiritualidad y se distingue de otros pueblos como el francés —según dice este notable portavoz del catolicismo español—, para lo cual ofrece como argumento que “los habitantes franceses de la frontera hispanofrancesa entienden y hablan el español, mientras que los españoles no entienden ni hablan el francés”, lo cual, dice, es una prueba de su espiritualidad, “una especie de poderío afirmativo, una capacidad de

prevalecimiento, un poder de imperar y sobreponerse, que se refleja en los más menudos rasgos de la vida espiritual”.15 Para concluir su lamentable descripción de la nacionalidad española, el ilustre profesor García Morente, hacía notar que “el caballero cristiano es elegante en su porte y su indumentaria. La elegancia de los españoles es proverbial desde hace siglos. Y la raíz de esta cualidad vital se encuentra justamente en la acentuación enérgica que el español reclama de su propia autonomía […] La expresión más sencilla, directa y espontánea de la seguridad con que su alma siente y piensa”.16 La representación y el uso de la nación en México Para cancelar la idea de que los diputados representan a los habitantes de las comunidades en las que son electos, o a la población total del país, lo que se hace en México es simplemente no mencionar esta situación. Sencillamente, como en otras muchas constituciones en el mundo, se declara en el artículo 51 que los diputados representan a la nación: “La Cámara de Diputados se compondrá de representantes de la nación”. Las teorías, a las que, como en el aprendizaje de las religiones, se les llama “doctrinas”, se encargan de justificar el resto del engaño. Las afirmaciones en las que se apoyan las disposiciones constitucionales y las doctrinas en las que se sostienen, son bien conocidas.

Felipe Tena Ramírez, sin duda uno de los autores de Derecho constitucional más respetados de México, escribía: “Una vez que la elección se consuma, los diputados electos representan a toda la nación y no a sus distritos”,17 y a continuación apoyaba esa conclusión, que expone la situación legal en México, en la Constitución alemana de Weimar de 1919 y en los comentarios que a esa Constitución hacía en 1927 Carl Schmitt, quien, para tratar de justificar que los supuestos representantes no representaran a los electores, invocaba

Al margen algunas otras ficciones a las que son tan afectos los juristas para sostener barbaridades: “El sistema de la elección democrática se basa en la representación”.18 (La verdad es exactamente a la inversa: la representación política en un sistema que busca alguna participación de la población en el gobierno sólo se justifica por las dificultades que existen para poner en práctica la democracia directa.)

Los ciudadanos —dice Schmitt— actúan como “elementos de la representación”; esto es, los ciudadanos se crean o, como diría Fernando Escalante Gonzalbo, “se inventan”19 como elementos o medios cuyo fin es el “Estado” (en su sentido de organización para dominar a las poblaciones). Ese Estado, el gobierno, la Constitución, las leyes y, naturalmente, la falsa representación al servicio de ese Estado imaginario, son los fines a los que deben servir los individuos transformados en ciudadanos. “Todo gobierno auténtico —dice Schmitt— representa la unidad política de un pueblo, no al pueblo en su realidad natural.”20 Es esa concepción en la que el Derecho, que en todas las épocas y en todas partes del mundo lo hacen los hombres y los grupos que tienen el poder, es, antes que todo, una de las formas de imponer el dominio.

En ese gran teatro político que ponen en escena los hombres que manejan los gobiernos, la representación política es ajena a los votantes y a la población. La representación política es algo que existe por sí mismo y vale por sí mismo; es un ente, dirá Carl Schmitt, “un ser de presencia pública” ajeno a los seres humanos y a sus necesidades. Todo lo que sirve tan sólo a cosas privadas propias de todos los individuos (es decir, los derechos naturales de los hombres) puede ser representado por agentes o abogados, pero no goza de la representación política que tiende a la unidad política y tiene una “alta y elevada, intensiva, especie del ser”, frente a la realidad natural (vulgar) de cualquier comunidad.

Los intereses y los derechos de los seres humanos que forman la población y que para cualquier persona medianamente razonable es lo único que justifica la existencia de las estructuras políticas, resultan ser intereses secundarios por ser —según los juristas dedicados a construir fantasías— ajenos al Estado y a la representación política. Para sostener esas increíbles aseveraciones, Schmitt hace una serie de acrobacias lingüísticas; empieza por presentar una refutación de la idea de Kant sobre la soberanía del pueblo y acaba por hablar de la necesidad de aceptar las ficciones y las mentiras para sostener la teoría de un Estado imaginario al cual deben servir los habitantes: “‘El pueblo reunido —decía Kant— no representa al soberano, sino que lo es él mismo’ (Kant, Rechtlehre, II, núm. 52). En realidad se trata de un caso extremo sólo de todos los miembros adultos del pueblo y sólo en el momento en que se encuentran reunidos como comunidad o como ejército. Pero ni siquiera todos los ciudadanos activos, tomados en conjunto, son, como suma, la unidad política del pueblo, sino que representan la unidad política situada por encima de una asamblea reunida en un espacio y por encima del momento de la asamblea [p. 238] […] En la Constitución de Weimar, artículo 21, se dice: ‘Los diputados son representantes de todo el pueblo’. Y lo mismo podría decirse con lógica necesaria de cada

Entre las decisiones más interesantes que ha asumido la Suprema Corte durante los últimos días está la de permitir que una autoridad vencida en juicio de amparo pueda apelar para no cumplir con una sentencia que determine que actuó de forma constitucional. Esto podrá restar popularidad al Poder Judicial de la Federación pero, sin duda, obligará a los juzgados a ser más cuidadosos a la hora de emitir amparos. Algunos lo hacen a diestra y siniestra… Y sin ninguna consideración.

Otra decisión de la Suprema Corte que ha dado de qué hablar es la de que las autoridades en materia de procuración de justicia utilicen el sistema de geolocalización telefónica sin tener que acudir a los jueces. “Esto viola los derechos humanos”, gimen los detractores de la medida. Pero la Corte no lo vio así. Se trata, explicó, de actividades de investigación policial. Claro que de ellas tendrá que rendir cuentas en su momento y podrá ser sancionada si excede sus facultades. Lo cierto es que no podemos atar las manos de la autoridad y exigirle resultados.

La Corte hizo bien.

En el ámbito jurídico de España ocurren cosas que deben servir a México como referencia.

Algunas, desafortunadísimas, como el retroceso que ha impulsado el Partido Popular para dar marcha atrás al derecho que tenía toda mujer española de interrumpir un embarazo no deseado; otras, dignas de aplauso, como el hecho de que se impute un fraude fiscal a la infanta Cristina, hija del rey Juan Carlos, por haber cometido fraude fiscal en la “Trama Urdangarín”, como todo indica que ocurrió, de acuerdo con las pruebas examinadas por el fiscal.

Otro tema de España que no podemos pasar por alto en México es el escándalo suscitado por la Ley Parot: aunque los terroristas de la ETA habían cumplido la sentencia que les impuso un tribunal, el gobierno pretendía mantenerlos en prisión, violando la ley. Lo que hicieron los terroristas de la ETA es condenable por donde se mire. Pero la ley no puede aplicarse o no según decida un gobierno en turno. Si el Partido Popular quiere pena de muerte o condena perpetua, podría impulsar estas medidas —nada se extrañaría de él— pero no pretender ignorar al Poder Judicial como intentó hacerlo.

ElElMundo MundodeldelAbogado Abogado/ Febrero / Enero 2014

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POSICIONES Clemente Valdés S.

uno de los electores. Así pues el sistema de la elección democrática se basa en todos sus detalles en el pensamiento de una representación. Pero también aquí ha de fingirse que el ciudadano individual con derecho a voto opera como citoyen, y no como hombre privado con intereses privados”.

Para entender el lenguaje de Schmitt tenemos que situarnos en el mundo de la fantasía, donde las palabras le dan forma a ideas abstractas, cuyo significado lo determina el que las emite (“las palabras significan lo que yo quiero que signifiquen”, Humpty Dumpty en Through the Looking Glass de Lewis Carroll), y después, hacer una distinción entre dos tipos de ser: el de las cosas nobles y dignas: majestad, gloria, dignidad y honor, que son propias de los hombres que dominan a los demás, y el ser de las cosas vulgares, como son la vida y los derechos de los seres humanos. Sólo las primeras tienen “una alta y elevada, intensiva, especie del ser”. La representación política es un ser que vive entre las cosas elevadas, no en el mundo de la realidad.

“Representar —dice Carl Schmitt— es hacer perceptible y actualizar un ser imperceptible mediante un ser de presencia pública. La dialéctica del concepto está en que se supone lo presente como imperceptible, al mismo tiempo que lo hace presente. Esto no es posible con cualquier especie del ser, sino que supone una particular especie del ser. Una cosa muerta, desvalorizada o desprovista de valor, una cosa inferior, no puede ser representada.

Le falta la superior especie del ser que es susceptible de una elevación al ser público, de una existencia. Palabras tales como grandeza, alteza, majestad, gloria, dignidad y honor, tratan de acertar con esa singularidad del ser elevado y susceptible de representación […] En la representación adquiere apariencia concreta una alta especie del ser. La idea de la representación se basa en que un pueblo existente

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El Mundo del Abogado / Febrero 2014

como unidad política tiene una alta y elevada, intensiva, especie del ser, frente a la realidad natural de cualquier grupo humano con comunidad de vida”.21 Así, el fin de la representación política es la representación ficticia de un ser público imaginario, ajeno e independiente de los seres humanos, dentro de una organización que tiene como propósito dominar a los individuos como súbditos.

Es sorprendente que un hombre con el talento de Schmitt invoque a “un ser público”. No existe un ser público diferente de los individuos que forman la comunidad. Las reflexiones de Schmitt son muy parecidas a las que usaron varios siglos antes los hombres que se apropiaban de la cosa pública (res publica) en las primeras repúblicas italianas para someter a toda la población. En su concepción, los intereses de los individuos que forman la población y los derechos humanos de todos esos individuos son secundarios, lo cual va muy bien con las ideas de Tena Ramírez quien, hablando del procedimiento de amparo, afirmaba: “De las dos partes que hemos distinguido en una Constitución como la nuestra, la más digna de ser defendida es la parte orgánica. La defensa de la otra parte tiene suma importancia, pero no desde el punto de vista de la Constitución, sino del individuo”.22 Y agregaba unas páginas más adelante algo que coincide muy bien con las ideas que inspiran los totalitarismos: “[El amparo] sólo protege un interés particular, que es del todo secundario”.23 En las concepciones políticas de Schmitt, como en las de Tena, lo importante son las metáforas, como la defensa de la Constitución, que es la defensa del texto que hicieron los hombres que tenían y tienen el poder, o la manera como los hombres que manejan los diferentes órganos del gobierno, usando el “principio” de la separación de poderes, se distribuyen los poderes de la población y afianzan su derecho a manejar esos excelentes

negocios. Todo esto va muy bien con su idea (la idea de Tena y la de Schmitt) del papel de los habitantes en las asociaciones políticas. La teoría política, el estudio de las organizaciones políticas, es algo en lo que los seres humanos son secundarios.

En ese medio ficticio de las teorías desconectadas de la realidad, el fin de las asociaciones humanas son ciertas fantasías, abstracciones y entes imaginarios, esto es, cosas como el Estado, la nación, el gobierno y, especialmente, la Constitución, inventados o fabricados precisamente como instrumentos de dominación “legítima” sobre los seres humanos. Pero lo más grave es que esas fantasías y esos entes están por encima de la población.

Por su parte, los altos empleados agrupados en los distintos departamentos en los que ejercen las funciones de gobierno se convierten en los poderes; las oficinas o los organismos a los que se les asigna alguna función específica se transforman en instituciones a las que hombres y mujeres comunes les deben obediencia y respeto aunque tales organizaciones algunas veces sólo sirvan para manejar y someter a los habitantes. Todos los empleados públicos —esto es, todos los individuos que desempeñan un trabajo en esas organizaciones, que tienen como única razón de ser el servicio a la población— se presentan como autoridades que están por encima de los seres humanos de quienes reciben sus salarios, muchos de los cuales aprovechan sus cargos para robar a los habitantes. La población, que en alguna de las definiciones del Estado imaginario es uno de los elementos de ese ser intangible y omnipotente, son los individuos a los que se debe manejar de acuerdo con los intereses de los hombres del gobierno.

Según Tena Ramírez, el reconocimiento de que los representantes no representan a los ciudadanos de los lugares donde son electos de acuerdo con la Constitución mexicana, tiene su origen en la Constitución alemana de 1919 y en los co-

mentarios que hacía Carl Schmitt en 1927.

La verdad es que el origen de la trampa es muy anterior y aparece, por lo menos,

desde la Constitución francesa de 1791, donde, como ya he señalado, se establecía que “los representantes nombrados en los

departamentos no serán representantes de un departamento particular sino de la nación entera”. u

J. J. Rousseau, Du Contrat Social, libro III, capítulo XV. 2 Georges Burdeau, Traité de Science Politique: “Sans doute, ni sur le plan de la théorie politique, ni sur celui de la technique constitutionnelle, il n’y a coïncidence entre démocratie et représentation. Quant à la théorie d’abord, les arguments ne manquent pas pour prouver qu’il n’y a de démocratie véritable que là où les citoyens, sans jamais se lier, demeurent toujours libres d’exprimer leur volonté actuelle sur les problèmes présents, c’est-à-dire là où jouent, à l’exclusion de tout autre, les institutions de démocratie directe. Quant à la technique constitutionnelle, d’autre part, l’infinie variété des procédés de représentation auxquels elle a recours nous montre qu’elle peut, sous couvert d’institutions représentatives, priver de toute réalité la notion de démocratie”, tomo IV, sección II, p. 222.

3 Artículo 7: “Les représentants nommés dans les départements ne seront pas représentants d’un département particulier, mais de la Nation entière, et il ne pourra leur être donné aucun mandat”.

Bertrand Russell, Authority and the Individual, 1949. Utilizo la traducción al español publicada por el Fondo de Cultura Económica con el título Autoridad e individuo, México, 1973, pp. 116 y 117.

5 Georges Burdeau en la Encyclopaedia Universalis, tomo 16, voz “nation”, Éditeur Á Paris, 1989, p. 6.

6 Idem.

7 Hans Kohn, The Idea of Nationalism. A Study in Its Origins and Background. La cita la transcribo de la traducción al español publicada por el Fondo de Cultura Económica con el título Historia del nacionalismo, 1949 p. 284.

8 Ibidem, p. 360.

9 Johann Herder, Briefe zu Beförderung der Humanität [Epístolas concernientes a los progresos de la humanidad], Werke, vol. XVII, p. 6 de la edición alemana.

10 Johann Gottlieb Fichte, Discursos a la nación alemana, séptimo discurso, 1807.

11 Rafael Estrada Michel, Monarquía y nación, entre Cádiz y Nueva España, México, Porrúa, 2006, pp. 221, 222, 226 y 229.

12 Ernest Renan, Qu’est-ce qu’une nation? Traducción

mía de la versión original francesa publicada por Agora, Les Classiques, III. 13 Manuel García Morente, Idea de la hispanidad, primer párrafo del capítulo II. 14 Ibidem, capítulo I. 15 Ibidem, capítulo II, inciso “Personalidad”.

16 Ibidem, capítulo II, inciso “Más pálpito que cálculo”.

17 Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, 23ª ed., México, Porrúa, 1989, p. 274.

18 Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, sección segunda, núm. 16, II, 2. Traducción al español publicada por Editora Nacional, México, 1952, p. 239.

19 Fernando Escalante Gonzalbo, Ciudadanos imaginarios, 6ª reimp., México, Centro de Estudios Sociológicos de El Colegio de México, 2005, p. 37.

20 Carl Schmitt, op. cit., sección segunda, núm. 16, III, “Concepto de representación”, 3, p. 246.

21 Carl Schmitt, op. cit., sección segunda, núm. 16, III, 2, pp. 242 y 243. Las cursivas son mías.

22 Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, p. 512.

23 Ibidem, p. 514.

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Las vacantes del CJF

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n días recientes, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió la convocatoria para elegir al consejero de la Judicatura Federal que sustituirá a Juan Carlos Cruz Razo, quien concluye su periodo el 23 de febrero de este año. Parece que los trabajos cumplirán con los plazos establecidos, poniéndole un ejemplo al Senado de la República, que no ha podido

elegir al sustituto de Jorge Moreno Collado, vacante que data de diciembre de 2012 y que se juntará con la que dejará el 12 de marzo Cesar Jáuregui. Sin duda el consejo, como órgano de administración del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la Corte y del Tribunal Electoral, deberá privilegiar la elección de un profesional moderno, con experiencia administrati-

va en la institución y con suficientes méritos en el quehacer jurisdiccional, así como con conocimiento del uso de las tecnologías de la información y que así lo haya demostrado en las distintas tareas realizadas, para llevar a buen puerto las reformas legales que impactan en el Poder Judicial de la Federación: la oralidad penal, la mediación, la ejecución de sanciones, los derechos humanos, el amparo, la firma electrónica, la competencia económica, etcétera.

Sin duda, deberá ser alguien que aporte nuevas ideas y nuevos usos y métodos en beneficio de la impartición de justicia, respetando la autonomía de los juzgadores. Esperamos que también el Senado cumpla con su deber constitucional y a la brevedad elija a los dos consejeros que le toca designar, con el objeto de que ese cuerpo colegiado funcione completo.

El Mundo del Abogado / Febrero 2014

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ENTREVISTA Pablo Berthely Araiza

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El Mundo del Abogado / Febrero 2014

Claudio X. González:

“La reforma educativa es la más importante que ha habido en México” Claudio X. González, presidente de la organización Mexicanos Primero, asegura que la reforma educativa tiene un potencial transformador muy grande. Sin embargo, advierte que los beneficios en la calidad educativa del país sólo se verán reflejados en el mediano y largo plazos si en el futuro próximo se implementa correctamente la reforma. Para ello el gobierno tiene que refrendar su compromiso con la educación y demostrar que no sólo puede sacar reformas legales, sino también hacer política pública en la materia.

¿

La reforma educativa es la más importante en la agenda de las múltiples reformas del país?

Sólo la educación de calidad cambia a México, eso dice el lema de Mexicanos Primero. En este sentido estoy convencido de que el tema más importante que tenemos que atender los mexicanos en las próximas décadas es la educación. No es la única reforma que tenemos que impulsar; por desgracia tenemos atrasos en muchas materias, pero en mi opinión la reforma educativa es el instrumento que se tiene que concretar para establecer las condiciones mínimas e indispensables para el desarrollo de nuestra nación. La clave para

lograr lo anterior es implementarla con calidad y con prontitud.

Parece que llega tarde esta reforma. ¿Hay voluntad política para implementarla correctamente?

Viendo a mediano y largo plazos, hay un desencuentro entre la política y lo educativo, porque la política busca generar réditos rápidos y tempraneros, mientras que la educación sólo te lega créditos a mediano y largo plazos. En ese sentido, los políticos tienden a poner en un lugar secundario lo educativo porque saben que los beneficios que pueden cosechar no se verán reflejados en el corto plazo. Por eso

es muy importante que la ciudadanía se vuelque a atender lo educativo; es necesario que dejemos de confundir lo público con lo gubernamental. La escuela pública no es del gobierno, la escuela pública es de todos. Si queremos contrarrestar la problemática político-temporal en el tema de la educación es necesario que todos nos involucremos en el asunto. Sólo así podremos asegurar mayor cantidad y calidad educativa en México. ¿Estamos frente a una reforma educativa o frente a una reforma laboral de los trabajadores de la educación?

Sin duda es una reforma educativa, y no es perfecta; se requieren muchos más cambios, pero es un buen inicio en el largo camino de transformación.

Es una reforma que tiene profundas implicaciones educativas. Fundamentalmente lo que se busca atender es que haya mejor capital humano: mejores maestros, directivos y supervisores atendiendo las escuelas del país. La reforma crea los incentivos adecuados para que se prepare el capital humano desde la formación inicial y durante la carrera magisterial para tener como consecuencia mayor calidad educativa.

No estoy de acuerdo con la caracterización de la reforma educativa como una reforma laboral de los trabajadores de la educación, porque creo que tiene implicaciones que, con una correcta implementación, se traducirán en mejor calidad en la educación. Por eso me atrevo a decir que estamos frente a una reforma educativa en potencia. ¿Los alcances que puede tener esta reforma son proporcionales a las necesidades que tiene el precario sistema educativo de nuestro país?

Habiendo dicho que no es perfecta y que se requieren muchos esfuerzos adicionales, creo que es la reforma normativa en términos educativos más importante de las últimas décadas; quizá la más importante

El Mundo del Abogado / Febrero 2014

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ENTREVISTA Pablo Berthely Araiza

que ha habido en México. Esta reforma sí tiene capacidad transformadora con la condición fundamental de que tenga una correcta implementación; si no hay una eficiente aplicación, entonces simplemente no habrá una reforma educativa.

Una reforma educativa sólo se mide en términos de mayor aprendizaje para nuestros niños y nuestros jóvenes. La pregunta que se tiene que hacer para ver si realmente se tiene una reforma educativa es la siguiente: ¿están aprendiendo más los niños? Mientras la respuesta sea negativa podemos tener reformas legales tendientes a fortalecer una reforma educativa, pero los resultados de aprovechamiento y empoderamiento de niños y jóvenes es lo que le dará el carácter de reforma educativa.

Claudio X. González Guajardo es abogado por la Escuela Libre de Derecho, maestro en Derecho y diplomacia, y doctor en Derecho y relaciones internacionales por la Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University, Medford, Massachusetts.

Es cofundador y presidente de Mexicanos Primero, A.C.; cofundador de Fundación Televisa, A.C.; cofundador y presidente honorario del patronato de la Unión de Empresarios para la Tecnología en la Educación, A.C., y cofundador y miembro del comité técnico de Bécalos.

Además, es miembro de los consejos y patronatos de El Colegio de México, A.C.; de la Fundación Comunitaria Oaxaca, A.C.; de la Fundación Carolina; de la World Education and Development Fund, en Nueva York, y de la Fundación BBVA-Bancomer.

Ha recibido el reconocimiento al compromiso por la educación en México, Bécalos 2010; la Medalla Maestro José Vasconcelos al Desarrollo y Fortalecimiento de la Educación en México, Secretaría de Educación Pública 2006; el James L. Fisher Award for Distinguished Service to Education, Council for the Advancement and Support of Education 2006; la Medalla Anáhuac en Educación, Universidad Anáhuac 2006; el Premio Fray Antonio Alcalde al Humanismo y Servicio, Hospital Civil de Guadalajara 2005; la Gran Orden de la Reforma, Academia Nacional, A.C., 2004; la Gran Cruz Oficial al Mérito Melitense; la Orden de Malta 2003; la Medalla Max Shein, Unión de Empresarios para la Tecnología en la Educación 2001, y la condecoración al Mérito Civil, Gobierno Español 2001.

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El Mundo del Abogado / Octubre 2013

¿Cómo lograr que la evaluación de los maestros no esté viciada al calificar con los mismos estándares académicos, con los mismos planes de estudio, sin tener un cambio integral en el sistema?

Esto se tiene que ir evaluando de una manera distinta en el tiempo. Para eso se creó el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación (INEE), el cual será uno de los pocos órganos autónomos constituidos desde la jerarquía más alta de nuestro ordenamiento jurídico; es decir, estamos poniendo el tema de la educación en el nivel en el que tiene que estar.

Debido a que la preparación de los maestros y de los alumnos tiene que ir cambiando con el tiempo, alejándonos cada vez más del precario sistema pedagógico que hoy tenemos, la evaluación también tiene que ir cambiando con el paso de los años; por eso estoy seguro de que será una transformación gradual, pero que puede tener muy buenos resultados si el INEE trabaja bien.

Supongamos que la ley se cumple a rajatabla y las evaluaciones arrojan resultados desfavorables para miles de maestros. ¿Cómo solucionar la demanda de maestros que existiría?

Ahí está uno de los grandes retos, porque se puede poner en riesgo un derecho fundamental de los niños. Seguramente si las evaluaciones son exigentes, muchos maestros saldrán muy mal porque no se han preparado para ser maestros. Muchos se prepararon para hacer politiquerías que les permitan estar eternamente en el sistema educativo sin tener siquiera que poner un pie en el salón de clases; esos maestros se tienen que ir urgentemente.

Por otro lado, hay una gran cantidad de maestros en servicio que están mal preparados pero que tienen la voluntad y el impulso de aprender. A ellos hay que darles la oportunidad de capacitarse para que si no pasan la evaluación puedan acceder a una segunda o a una tercera evaluación en la que demuestren que sí son aptos para trabajar por la calidad educativa de los niños. Si no acreditan esas oportunidades adicionales entonces podemos decir que hay prueba plena de que esos maestros no sirven.

Lo importante en este tema es que la SEP ponga en marcha una cruzada nacional de capacitación para salvar a muchos maestros muy útiles para el país.

Un segundo instrumento para dar solución a este problema es que la ley elimina el monopolio que mantienen las escuelas normales en la formación de maestros; en lo sucesivo, maestros formados en la UNAM, en el Tec de Monterrey o en cualquier institución educativa del país podrán concursar por una plaza en el magisterio.

Una virtud de la reforma es que el incentivo legal para ser maestro ya no está en saber hacer grilla, sino en prepararse para poder obtener o conservar una plaza.

la educación. Lo que los estudios internacionales nos dicen es que el principal elemento que se tiene que atender para lograr dicha calidad educativa es contar con magníficos directivos y con muy buenos maestros.

Un buen director y un buen maestro dando clases a la sombra de un árbol preparan a los niños; en cambio, una muy buena infraestructura escolar con muy malos maestros no prepara a nadie.

Pongo tanto énfasis en la importancia del capital humano que atiende la educación porque los maestros tienen que ser personas doctas no sólo en sus respectivas materias, sino también en saber transmitir el conocimiento y, sobre todo, enseñar a los niños a vivir con principios y valores. Eso no te lo da ninguna infraestructura escolar.

Sin embargo, esto no quiere decir que no tengamos que mejorar la infraestructura escolar; debemos trabajar de manera paralela en ambas cosas, porque una escuela es sólo aquella que cumple con los

corrupto, opaco, corporativo y cerrado, que no quiere permitir la entrada de la ciudadanía, que no quiere permitir la entrada de la luz, la transparencia y la rendición de cuentas. Es un tema tan importante que no sólo requiere soporte en los cambios legislativos, sino que necesita que la ciudadanía le haga frente a la resistencia de aquellos actores que buscan seguir obteniendo beneficios individuales con dinero de todos.

El tema de la transparencia puede ser impulsado por diversos instrumentos legales, pero sólo se concretará cuando sea un tópico de la agenda de los ciudadanos; cuando las personas ejerzan sus derechos y exijan rendición de cuentas.

Desde una óptica legislativa, ¿cuál es la asignatura pendiente en temas de educación en México?

Hay pendientes en términos de mayor autonomía y facultades de gestión para las escuelas. Si ya tienes profesionales de la educación, es decir, buenos maestros y

“80 por ciento de los jóvenes mexicanos reprueba o pasa de panzazo las pruebas internacionales”

servicios y el mobiliario necesarios, con la participación de los padres de familia, con la correcta supervisión de las autoridades administrativas y, sobre todo, con maestros y directores de excelencia.

En México 59 por ciento de las escuelas realmente son “no escuelas”. El gran reto está en hacer que todos los lugares En un país donde seis de cada 10 escuelas donde un niño mexicano tome clases sean tienen problemas con el mobiliario mínimo realmente una escuela. y con servicios sanitarios elementales, ¿le parece que la solución está en tener mejo- ¿Cómo poner un freno a la opacidad que res maestros? existe en el tema educativo?

La evaluación para tener mejores maestros La reforma tiene asegurada una oposición es sólo un medio para conseguir el fin muy fuerte. Basta salir a las calles para ver último que es la mejora en la calidad de la magnitud de la resistencia de un sistema

buenos directivos; si ya tienes una participación considerable de los padres de familia como auditores y como soporte de la comunidad escolar, entonces es fundamental regresar recursos directamente a las escuelas, para que tengan mayor autonomía en la gestión de ellos.

La tendencia tiene que ser la descentralización, pero no enfocada a que los estados sean los beneficiados, sino directamente las escuelas, pues de otro modo vamos a seguir atorados en las negociaciones políticas que tanto daño han hecho. ¿Cuál es el panorama actual en la relación entre el gobierno y el SNTE?

El Mundo del Abogado / Febrero 2014

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ENTREVISTA Pablo Berthely Araiza

Tanto el SNTE, como su hija rebelde, la Coordinadora (CNTE), actúan con una lógica muy similar: imponer sus prebendas, su influencia política sobre el sistema y su capacidad de control sobre los maestros.

Por eso el gobierno tiene una labor muy delicada de equilibrio, porque no se puede pelear abiertamente con estos grupos pero sí los tiene que poner en su lugar. Es hora de que el sindicato deje de inmiscuirse en la política pública educativa y trabaje en defender los derechos de los trabajadores.

Y eso el gobierno lo sabe perfectamente.

Los resultados de haber permitido que estos grupos controlaran la política educativa del país es que 80 por ciento de los jóvenes mexicanos reprueba o pasa de panzazo las pruebas internacionales. En este tema creo que es crucial la participación de un tercer sujeto; me refiero a la ciudadanía como auditor, para no permitir que el gobierno se doblegue ante las presiones que buscan que no se aplique la ley.

Más allá de la reforma legislativa, ¿se visualiza un proyecto educativo desde Los Pinos?

Yo creo que este gobierno, al que se le pueden criticar muchas cosas, en el tema de la educación ha tenido aciertos importantes, pero sobre todo tiene la posibilidad de reafirmar su compromiso con la educación, en el futuro inmediato, al implementar la reforma. Las fechas están cantadas; vamos a ver si el gobierno tiene la capacidad de implementar política pública y no sólo negociar una reforma legal.

En México se gasta mucho en educación. ¿Por qué ese gasto no se traduce en cambios en la calidad del sistema educativo?

Se requiere dinero para transformar la educación pero sólo si se utiliza bien.

Nosotros hicimos un cálculo y descubrimos que México podría tener el mismo resultado educativo con 35 por ciento menos de gasto. El problema es que se gasta muy mal el dinero de la educación en México; siempre

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El Mundo del Abogado / Febrero 2014

hay dinero para las cúpulas sindicales y para centenas de comisionados, pero nunca para mejorar la infraestructura de las escuelas, para capacitar a los maestros, etcétera. La realidad es que se despilfarra mucho dinero bajo la etiqueta de la educación.

El Estado tiene la obligación constitucional de proporcionar una educación de calidad. ¿Qué se tiene que hacer hoy para cumplir ese mandato mañana?

Es una respuesta multifactorial, pero el tema crucial es la implementación de la

nueva legislación para empezar a cambiar los incentivos del comportamiento de los actores dentro del sistema. Con el tiempo eso no puede más que generar mayor calidad en la educación.

Repito lo dicho: reconozco que el gobierno actual se ha jugado capital político, que otros gobiernos no se habían jugado, para sacar reformas legales. Ahora no queda más que ejecutar esos cambios legales de la manera más transparente posible y sólo de esa forma se estará cumpliendo el mandato constitucional. u

OPINIÓN Jorge Manrique*

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El Mundo del Abogado / Febrero 2014

Ilustración: Other Images

“Trucos” para los juicios orales El juicio oral exige una serie de habilidades para los abogados litigantes, cuyo papel convencional se transforma con el nuevo sistema acusatorio adversarial.

T

odo empieza con la teoría, el tema y el contexto. La teoría es la adaptación de la historia a las controversias del caso y debe ser atractiva al juzgador en un marco de razonabilidad. Así, conviene expresarse en un solo párrafo que combine un relato de los hechos y de la ley aplicable.

Debe mover al juez a concluir que la parte que se representa debe prevalecer.

Los elementos de la teoría del caso son lógica, conclusión legal, sencillez y credibilidad. Esto implica que debe tenerse una teoría con fuerza lógica y coherente, fundada en bases indiscutibles que lleven a un resultado específico. Los hechos en la teoría deben armonizar y fortalecerse unos con otros. Es esencial evitar contradicciones.

Debe recordarse que todos los esfuerzos persuasivos deberán buscar una conclusión legal. Así, no basta demostrar que el caso merece credibilidad y el acusado no, sino establecer convenientemente que la ley está del lado del abogado al probar todos los elementos del delito con convencimiento pleno.

Asimismo, la sencillez se puede lograr al hacer uso máximo de los hechos indiscutibles o no controvertidos y al rehusar descansar en hechos improbables o inadmisibles como prueba. La credibilidad se genera al eliminar todos los elementos inverosímiles y al evitar las tácticas engañosas o los ataques personales.

Al entrevistar a los testigos no deben olvidarse las preguntas claves: qué y por qué

ocurrió un hecho. Si la teoría del abogado contiene más de un párrafo, puede ser lógica y cierta, pero complicada. Ahora, si la teoría recurre a la lógica, el tema deberá apelar a una fuerza moral. Mientras una teoría lógica le dice al juez las razones para el veredicto, el tema moral le dice el porqué de éste. Es decir, justifica la moralidad de la teoría y el reclamo para que se haga justicia.

En cuanto al método retórico, éste no tiene peso legal, pero le concede fuerza persuasiva al argumento. Aquí se emplean valores, virtudes cívicas o temas comunes que se expresan sucintamente y se repiten durante el juicio.

En cuanto al marco de referencia, es conveniente conocer la educación, las capacitaciones, las experiencias, las reacciones, las preferencias y los prejuicios del juez. Observar otros juicios e indagar sobre sus resultados. Respecto del informe de clausura, debe planearse desde el principio para balancear el caso y asegurarse de que el récord contenga cada hecho que se necesite para la clausura. Es la parte del juicio en la que se permite la sugerencia de conclusiones e inferencias.

La presentación de este informe debe ser ininterrumpida, siempre y cuando su argumento esté apoyado en las pruebas presentadas. Para generar este informe existen dos preguntas claves: ¿qué voy a decir en la clausura? y ¿qué pruebas tengo que ofrecer o asegurarme que se consideren?

En cuanto a la planificación de la prueba de cargo, su misión es persuadir sobre lo correcto de la teoría e invocar el tema moral.

Conviene considerar cómo utilizar la teoría en el informe de apertura y clausura.

Pasos a seguir en el juicio oral De manera muy breve enlistamos las siguientes actividades fundamentales al preparar un juicio: 1) Elaborar lista de testigos potenciales y piezas de prueba que apoyen la teoría (elementos del delito).

2) Evaluar a cada testigo de manera indivi- dual, determinando sus debilidades y sus fortalezas.

3) Analizar problemas de la prueba.

4) Observar problemas de credibilidad.

5) Determinar testigos a quienes hay que llamar para que den sus testimonios (el orden de estos testigos no debe ser aleatorio; existen muchos factores que hay que considerar para fijar su orden): a) Retentivo. Los jueces recuerdan mejor lo que escucharon primero y al final (en general, el mejor testigo es el primero). b) Progresivo. Estos testigos sientan las bases para la prueba. c) Impacto. El que presente su caso con más dramatismo y con mayor impacto.

El litigante debe anticiparse al contrainte- rrogatorio. En general es conveniente que: a) prepare una lista de los testigos potencia- les de la parte contraria y prevea la natura- leza de su testimonio; b) prevenga que el testigo declare y que su testimonio no se acepte como prueba; c) ataque la presentación de prueba de su oponente; d) utilice el testimonio para apoyar su teoría.

El abogado también debe ser capaz de ajustar su presentación de la prueba, refinar la teoría y consultar y compartir la teoría con el equipo de trabajo para recibir comentarios.

Finalmente es conveniente practicar y repetir la teoría ante un espejo. u * Rector del Colegio Jurista.

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Ilustraci贸n: Other Images

La reforma

energética en materia

eléctrica

En el marco de la reciente aprobación de la reforma energética, mucho se ha hablado de las implicaciones en materia de hidrocarburos, pero poco sobre los acuerdos en el sector eléctrico. De ellos trata este artículo.

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D

urante los últimos 30 años se ha registrado a nivel mundial un proceso de cambio estructural en la organización industrial de los sectores eléctricos. El objetivo principal ha sido transformar una industria monopólica en una organización industrial.

El papel del Estado se ha enfocado a la planeación, la regulación y el establecimiento de reglas de operación, con lo cual se rompe el paradigma de que el Estado debe estar a cargo predominantemente de la provisión del servicio eléctrico.1

Razones que han impulsado a la reforma 1) Privatización. Por severas restricciones presupuestarias, se busca la inversión pública con la privada.

2) Avances tecnológicos. Menores costos y reducción de economías de escala y de tiempos de construcción han facilitado la coordinación eficiente de un mayor número de participantes en la industria eléctrica, en beneficios de sus usuarios.

3) Regulación ambiental. Se fomenta la utilización de fuentes primarias energéticas que representen menores impactos ecológicos. Se proponen menores emisiones de contaminantes a la atmósfera. Esta intención ha sido clara en la reforma energética aprobada el 13 de diciembre de 2013 en el Congreso de la Unión (en lo sucesivo la reforma energética).

4) La competencia como medio. Fomentar una mayor eficiencia en la industria eléctrica con el fin de producir beneficios para la población en general.

La transformación ha representado la reducción en el precio y el incremento en la calidad de los servicios.

Evolución en otros países La estructura que se desarrolló en cada país difiere de acuerdo con los objetivos y los factores que motivaron la reestructuración de la industria eléctrica: 1) importantes compromisos de inversión para el desarrollo de estructura de generación, transmisión,

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distribución y suministro; 2) la introducción de mecanismos de competencia para incrementar la eficiencia de la industria eléctrica y mejorar la calidad de los servicios.

Sin tratar de hacer un análisis económico exhaustivo, los componentes básicos de una industria eléctrica competitiva son los siguientes:2 1) mercados eléctricos competitivos; 2) suministro y comercialización; 3) mercados paralelos de instrumentos para mitigar la volatilidad del precio; 4) regulación de actividades monopólicas; 5) acceso indiscriminado a las redes de trasmisión y distribución; 6) segmentación de actividades: a) desintegración vertical, mediante una separación jurídica o administrativa (la separación incluye: generación, transmisión, distribución y suministro de energía eléctrica); b) desintegración horizontal, por medio de la reducción de la participación en la industria de las empresas dominantes, particularmente en lo que se refiere a la concentración de la capacidad de generación.

Los conceptos de reestructuración, privatización y regulación son utilizados de manera confusa. A continuación se cita una definición aplicable a los procesos de reforma de las industrias eléctricas.

• Privatización: conjunto de políticas públicas que tiene por objeto reducir la intervención del Estado mediante la transferencia de bienes públicos a los sectores sociales y privados, primordialmente relacionadas con prestaciones de servicios públicos.

• Reestructuración: se limita a la reorganización de la estructura de la industria eléctrica. Puede consistir en la desintegración vertical u horizontal de la industria y la introducción de esquemas de competencia y de selección de proveedores de servicio.

• Regulación: función del Estado que abarca el conjunto de actividades vinculadas con la expedición de directivas administrativas tendiente a la ordenación del mercado en beneficio de los usuarios de servicios públicos prestados en red.

La reestructuración y la privatización son dos procesos independientes. En la expe-

riencia extranjera se observa que se ha optado por instrumentar ambos conceptos en los procesos de reforma; por ejemplo, en Chile, Reino Unido, Argentina, Brasil y Colombia.

Los esquemas que tienen relación directa con la propiedad, la organización y la administración de la industria eléctrica pueden ser: • Propiedad pública. Su objetivo principal es contar con un sistema que proporcione servicio a todo el país o a una región entera. La planeación del sector eléctrico es responsabilidad única del Estado. Éste era el antiguo marco aplicable a México.

• Propiedad privada. Utilizado en la mayor parte de Estados Unidos, permite al sector privado prestar el servicio eléctrico a todo el territorio a través de prácticas corporativas. El Estado sólo se dedica a inhibir abusos de los inversionistas. Lo han adoptado Chile, España, Gran Bretaña y Nueva Zelanda. Hacia allá se inclina la reforma mexicana.

• Propiedad mixta. El Estado participa en algunas empresas de la industria eléctrica como accionista. Este esquema lo han adoptado algunas provincias de Canadá, Brasil y Colombia.

Los modelos que puede seguir México son los siguientes: a) monopolio, b) comprador único, c) competencia en mayoreo y d) competencia en menudeo.

Pero parece inclinarse hacia los modelos de competencia en mayoreo y de competencia en menudeo, limitándose la CFE a ser un “administrador de la red”. a) Monopolio. No contempla competencia en ninguna de las actividades de la industria eléctrica. Adoptado en sus inicios por la mayoría, actualmente es utilizado por pocos países (Costa Rica y Corea del Norte, entre ellos). b) Comprador único. Se caracteriza por la existencia de competencia en la actividad de generación. Se permite la participación de diferentes empresas que compiten para vender su capacidad de generación y energía asociada al distribuidor de energía eléctrica.

Este modelo introduce competencia en la generación, fomentando la eficiencia en esta actividad, la cual generalmente representa la mayor parte de la factura eléctrica de los usuarios finales. Destaca la apertura de nuevos inversionistas que conlleva inversiones extrajeras en el monopolio.

Este modelo ha sido utilizado como un esquema de transición entre una estructura monopólica y un sistema con mayor apertura a la competencia. México contaba con un modelo de esta naturaleza.

A partir de la nacionalización de la industria eléctrica mexicana, en 1960, se adoptó una estructura monopólica como actividad exclusiva del Estado a través de la CFE y LFC. Sin embargo, en 1992 se realizaron diversas reformas a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.3 Se adoptó la modalidad de productor independiente de energía (PIE) a través de la cual los inversionistas privados participaban en el sector eléctrico, destinando su capacidad de generación y energía asociada para la venta exclusiva a la CFE, que se constituyó como comprador único. Ahora cualquier productor podrá generarla, y cualquier comercializador, distribuirla. c) Competencia en mayoreo. La distribución permanece como una actividad monopólica delimitada geográficamente.

Los usuarios finales no cuentan con la libertad para elegir a su distribuidor.

Sólo las empresas de distribución y usuarios calificados pueden optar por participar en el mercado eléctrico y, por ende, seleccionar a su suministrador.

Este modelo tiene acceso abierto e indiscriminado a las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y permite una mayor competencia en las actividades que involucran al sector eléctrico. Resulta más competitivo y más dinámico que el modelo de comprador único. d) Competencia en menudeo. Considera el mayor grado de apertura y competencia en las industrias eléctricas al permitir que los consumidores, sin importar su tamaño ni sus

características, puedan elegir al suministrador de energía, ya sea a través de un contrato directo con los generadores o por medio de los servicios de un comercializador.4

dose del petróleo y demás carburos de hidrógeno sólidos, líquidos y gaseosos, contempla obligaciones puntuales tanto para el Congreso de la Unión como para el Ejecutivo federal, con el fin de sentar las La reforma energética en materia eléctrica bases constitucionales para un adecuado y Los principales acuerdos de la reforma decidido apoyo a la industria eléctrica. energética en el sector eléctrico son los “El decreto de reformas constitucionales siguientes: establece ciertas obligaciones para el Poder “Como se puede apreciar, el reto no es Legislativo federal. Específicamente, en un menor, y el tiempo para tomar decisiones plazo de ciento veinte días naturales siguienfundamentales ya está aquí. México cuenta tes a la entrada en vigor del decreto aludido, con los recursos naturales; lo que se busca el Congreso de la Unión deberá realizar con la reforma constitucional, al igual que las adecuaciones que resulten necesarias en el sector de los hidrocarburos, es sentar al marco jurídico, a fin de establecer en las las bases constitucionales para que las leyes leyes las distintas competencias tanto de la y el resto del marco jurídico aplicable a la secretaría del ramo en materia de energía industria eléctrica posibilite una mayor par- como de la CFE, en materia de electricidad.

La CFE tiene un capital negativo de 77,000 millones de pesos; es decir, se encuentra en un escenario de quiebra técnica. ticipación del sector privado, conservando la nación el control de las actividades que, por ser monopolio natural, conviene mantener dentro del control estatal. ”Para lograr lo anterior, es indispensable alcanzar la desintegración horizontal de los procesos de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, por lo cual el Estado se deberá convertir en el operador del sistema eléctrico nacional que, a través del Ejecutivo federal, dictará las políticas en materia energética. Se reservarán exclusivamente para el Estado las materias relativas a la operación del sistema y la transmisión y distribución de la energía eléctrica, pudiendo al efecto contratar con particulares, en los términos que establezcan las leyes, mismas que habrán de determinar la forma en que éstos podrán participar en las demás actividades de la industria eléctrica, y se abrirán a la competencia la generación y la comercialización.”

El decreto de reformas constitucionales que se dictamina, al igual que en tratán-

”Por otra parte, en el plazo antes señalado, el Congreso de la Unión deberá realizar las adecuaciones al marco jurídico, con el fin de regular las modalidades de contratación para que los particulares, por cuenta de la nación, lleven a cabo, entre otros, el financiamiento, instalación, mantenimiento, gestión, operación y ampliación de la infraestructura necesaria para prestar el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, en términos de lo dispuesto en el decreto que aquí se dictamina.”

“Dentro del plazo de doce meses siguientes a la entrada en vigor de la ley reglamentaria de la industria eléctrica, el Ejecutivo federal deberá proveer la creación del organismo público descentralizado denominado Centro Nacional de Control de Energía, encargado del control operativo del sistema eléctrico nacional; de operar el mercado eléctrico mayorista, y del acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la red nacional de transmisión y a las redes generales de distribución.

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”El Ejecutivo federal deberá proveer lo conducente para que la CFE transfiera los recursos materiales y humanos que el Centro Nacional de Control de Energía requiera para el cumplimiento de sus facultades. ”Lo anterior, en virtud de que, al abrir plenamente el sector eléctrico a la competencia en las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica, se espera la concurrencia de una pluralidad de participantes que invertirán en infraestructura de generación y que requerirán que la energía que produzcan llegue a los consumidores a través de la red nacional de transmisión y de las redes generales de distribución cuyo control mantendrá el Estado. En virtud de que el Estado seguirá generando energía eléctrica, se creará un organismo público descentralizado a fin de garantizar que la operación del sistema eléctrico nacional se lleve a cabo con imparcialidad, permitiendo el acceso abierto y no discriminatorio a las redes eléctricas. ”Es importante que el control del sistema eléctrico nacional se ejerza por un operador neutral respecto de los participantes del mercado eléctrico para asegurar su imparcialidad. Esta separación garantiza que la coordinación de las centrales eléctricas se realice bajo criterios de mínimo costo para el sistema, erradicando los conflictos de interés y evitando favorecer indebidamente a una empresa de generación específica. ”Por lo anterior, el Centro Nacional de Control de Energía ejercerá el control operativo del sistema, para lo cual determinará las centrales eléctricas que operarán en cada momento y los niveles de producción, e instruirá las operaciones necesarias en las redes de transmisión y distribución para mantener la seguridad, confiabilidad, calidad y continuidad, así como la eficiencia de la producción.”

Evaluación de la reforma5 “De acuerdo con el artículo 26 transitorio del ordenamiento que permite el cambio de adscripción, PEMEX y la CFE tendrán un

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régimen presupuestario especial y estarán sujetas al balance financiero y al techo de servicios personales que, a propuesta de la Secretaría de Hacienda, apruebe el Congreso de la Unión.

“Por lo pronto, se advierte que la aún empresa pública que provee de electricidad al país tiene un capital negativo de 77,000 millones de pesos; es decir, se encuentra en un escenario de quiebra técnica, pues la firma perdió 6,000 millones en el tercer trimestre del año. ”El problema es que el escenario que enfrenta la coloca en la ruta de ‘nacida para perder’, desentendido el Estado de apuntalar su infraestructura tras la apertura que permitió la inconstitucional Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica aprobada en 1988.

“La mayoría de sus plantas tiene una antigüedad de 30 años, utilizando combustibles o combustóleos que resultan extremadamente costosos, en un abanico que incluye desde carbón hasta coque de petróleo. Y si le seguimos, sus redes de transmisión y distribución provocan fugas colosales que en 2010 alcanzaron 12 por ciento del total. Solamente en el proceso de enviar la energía a la red se provocan pérdidas colosales. ”Aunque el nuevo escenario permite la posibilidad de que empresas privadas nacionales y extranjeras se lancen a la comercialización directa de energía, pareciera misión imposible que estén en opción de cubrir las inversiones requeridas para modernizar la red. Bajo la ilegal apertura que se inició en el sexenio salinista, las empresas privadas pueden generar energía eléctrica con varias posibilidades que van desde la autogeneración hasta la figura de productor externo de energía, en cuyo caso la energía producida se le vende a la Comisión Federal de Electricidad. ”Hasta hoy han surgido en la modalidad 21 empresas, que poco a poco han ido ganando terreno hasta representar 20 por ciento de la generación nacional.

Naturalmente, ninguna de las firmas utiliza

tecnología obsoleta. Dicho con todas las letras, su generación se hace por vía de ciclo combinado, utilizando gas natural como combustible: por vía eólica, por vía solar o por alguna otra modalidad que les permite un costo de producción infinitamente menor al de la CFE.6 ”En el escenario, colocados los clientes triple A en la bitácora de los productores independientes, la aún paraestatal debe hacer frente a la instalación de infraestructura en las zonas recónditas del país, a la posibilidad de ‘diablitos’ y, naturalmente, a la ira popular frente a las elevadas tarifas.

“Adicionalmente, la CFE enfrenta la exigencia de cobijarse con un contrato colectivo de trabajo con el Sindicato Único de Electricistas de la República Mexicana, al que, para no ir lejos, le ha entregado, en cuatro años, 22,928 millones de pesos en cumplimiento de diversas cláusulas, ya ‘instalaciones sindicales’, ya ‘instrucción y bibliotecas’, ya ‘actividades recreativas’… ”Colocada a fuego cruzado frente a la apertura total en el sector, se diría que el destino de la CFE será convertirla en una agencia de cobranzas de la clientela mayoritaria, en tanto la función del Estado se constreñirá a administrar el Centro Nacional de Control de Energía como organismo público descentralizado encargado de controlar el sistema eléctrico nacional […]

De productor a distribuidor.7 ”Si a Luz y Fuerza del Centro la desparecieron por decreto, a la Comisión Federal de Electricidad la llevan al paredón. Quién se acuerda ya que el 27 de septiembre de 1961 el presidente Adolfo López Mateos nacionalizó la industria eléctrica.”8 u * Máster y doctor en Derecho de la competencia, profesor investigador de la UAEM (Morelos), investigador asociado a CIDAC y socio del área de competencia y consumidores del despacho Jalife & Caballero.

1 En esta parte seguimos algunas ideas de Francisco de Rozensweig, extraídas de su libro El sector eléctrico en México, Porrúa, México, 2007.

2 Idem.

3 Idem.

4 Idem.

5 Aquí seguimos a Alberto Barranco en su columna “Empresa” de El Universal (12 de diciembre de 2013).

6 Idem.

7 Idem.

8 Idem.

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OBITUARIO Miguel Ontiveros Alonso

Winfried Hassemer

Más filósofo que penalista Inicia 2014 con la pérdida de uno de los filósofos penalistas más destacados del siglo XX a escala mundial. Nacido en Hessen, Alemania, librepensador y defensor de un sistema penal humanista, Hassemer será uno de los maestros más respetados por las futuras generaciones.

W

infried estudió ciencias jurídicas en Heidelberg, Saarbrücken y Ginebra. De 1963 a 1969 se destacó como asistente científico en el Instituto de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sarre y en el instituto del mismo nombre de la Universidad Ludwig-Maximilian’s, de

Múnich, donde escribió su trabajo de habilitación titulado “Teoría y sociología del delito (principios de una orientación práctica de la teoría del bien jurídico)”. A partir de 1973 asumió las cátedras de teoría y sociología del Derecho, así como de Derecho penal y Derecho procesal penal, en la Universidad

Wolfgang Goethe, en Fráncfort del Meno.

Más adelante, de 1991 a 1996, fue comisionado de transparencia y protección de datos personales de Hessen.

El 3 de enero de 1996, Hassemer fue designado juez del Tribunal Federal Constitucional Alemán y, años después, el 10 de abril de 2002, asumió la vicepresidencia del tribunal, cargo que ejerció hasta el 7 de mayo de 2008. Al concluir esta responsabilidad, mantuvo fuertes lazos con la docencia y se enfocó en tareas vinculadas con la transparencia en la información y el compliance.

Pero sus actividades más destacadas fueron las de corte académico. Perteneció a la escuela del reconocido filósofo del Derecho Gustav Radbruch y fue —junto a Habermas— uno de los principales representantes de la teoría crítica de la Escuela de Fráncfort.

Su obra consta de más de un centenar de libros, artículos, coautorías y conferencias, publicadas en múltiples idiomas. Fue nombrado doctor honoris causa por las universidades de Thessaloniki (1981), Río de Janeiro (2001), Lisboa (2004) y Pablo de Olavide (2005), donde coincidió con su amigo y alumno Francisco Muñoz Conde, coautor y traductor de su obra al castellano.

Hassemer en México Hassemer tuvo una importante influencia en México, no sólo a través de su obra sino también por sus visitas a nuestro país.

En 2009 dictó la conferencia magistral de clausura, en el marco del congreso internacional que, en materia de ciencias penales, organizara el Instituto de Formación Profesional (IFP) de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal (PGJDF), mientras que el mismo año dictó cátedra en el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE) al alumnado de la maestría en procuración de justicia, siendo director general Gerardo Laveaga.

Ambos institutos tuvieron el acierto de publicar la obra de Hassemer en México. La primera, auspiciada por el INACIPE, con el título ¿Por qué no debe suprimirse el Dere-

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OBITUARIO Miguel Ontiveros Alonso

cho penal?, en el marco de la colección Conferencias Magistrales (traducción de Miguel Ontiveros Alonso, 2003). La segunda, en el IFP, intitulada Verdad y búsqueda de la verdad en el proceso penal (la medida de la Constitución), en la colección Vanguardia en Ciencias Penales (traducción de Tania Ixchel Atilano Camacho, 2009).

Reconocido teórico de las ciencia jurídica, Hassemer fue pragmático como pocos: aplicó el Derecho en los tribunales —lo que casi ningún dogmático

sabe hacer—, dictó sentencias y votos particulares muy singulares —enfrentándose así al gobierno en turno— y no tuvo empacho en renunciar a las élites académico-políticas cuando lo consideró acorde con sus principios. Su lenguaje fue sencillo —frente al ostentoso discurso de los clásicos— y rechazaba todo tipo de simulaciones: después de sus conferencias en México prefirió tomar una cerveza con sus colegas antes que reunirse con el gobernante en turno. Sus últimas

palabras en nuestro país dejan clara su filosofía:“Y debido a que todo esto es así, la demanda de suprimir el Derecho penal de ninguna manera es una opción agradable para las personas y mucho menos para los derechos humanos. Tan sólo se lograría, toda vez que el control social seguiría rigiendo nuestras vidas, eliminar los límites de las injerencias, dejando así vía libre a los poderosos intereses sociales para imponer sus sanciones. Y eso sí que sería una verdadera miseria”. u

Pocas disertaciones tan elocuentes en defensa del Derecho penal como la del maestro Winfried Hassemer, quien sostiene la eficacia de este instrumento represivo del Estado al servir paradójicamente de límite al control social que éste pretende imponer, y hace que pueda evaluarse y controlarse la actividad represora, estableciendo un vínculo con los derechos fundamentales que atañen a todos los involucrados en este drama; entre ellos, las víctimas, los imputados, los testigos, los jueces y la sociedad afectada por el ilícito.

El Derecho penal y su principio de legalidad Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, que consagra nuestro artículo 14 constitucional y que expresara con tanta maestría Anselmo von Feuerbach en el Código de Baviera, lo que hace en realidad es limitar el ejercicio del poder punitivo del Estado y permitir a los ciudadanos tener pleno conocimien-

to de qué le está permitido y qué no, a través de la publicación de diversos tipos penales.

Sin embargo, la materia de la prohibición debe ser concretada exhaustivamente en su contenido, pues sólo de esta manera se satisface el referido principio de legalidad, de lo cual surge la necesidad de que el ordenamiento legal delimite, de manera objetiva, la conducta que prohíbe, especificando la materia de la prohibición; lo que se le conoce como principio de exhaustividad del tipo penal.

De esta forma, el Derecho penal, a través del tipo, se preocupa por preservar ciertos bienes que se consideran importantísimos para el ser humano, para el núcleo social y para el Estado: los bienes jurídicamente tutelados.

Resulta claro que en la formulación del tipo el legislador debe tener presentes los intereses de la colectividad en la que regirá la norma. Por eso se habla de bienes jurídicamente tutelados cuando se alude a los intereses de la colectividad que, por su importancia, ha estimado el legislador como dignos de una especial protección, y al describir las conductas que los afectan o que pueden afectarlos, las ha conminado con una pena o con una medida de seguridad.

Podemos decir que “el tipo penal es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descripti-

va; que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas)”.1 Por eso el maestro Hassemer dice textualmente: “La demanda de suprimir el Derecho penal de ninguna forma es una opción agradable para los seres humanos y mucho menos para los derechos humanos.

Tan sólo se lograría, toda vez que el control social seguiría rigiendo nuestras vidas, eliminar los límites de las injerencias, dejando así vía libre a los poderosos intereses sociales para imponer sus sanciones. Y eso sí que sería una verdadera miseria”.2 Esta defensa del Derecho penal, al dejar de ser visto como un instrumento de los represores intereses del Estado y considerado desde la óptica de la sociedad como tal por su propia necesidad de limitar la autoridad pública, es una de tantas aportaciones que deja para la posteridad el entrañable maestro Winfried Hassemer Vater.

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Julio Hernández Barros Comisionado ejecutivo de Atención a Víctimas Raúl Eugenio Zaffaroni, Manual, p. 391, y Tratado de Derecho penal, tomo III, p. 167.

2 Conferencia pronunciada por Winfried Hassemer, profesor de la Universidad Johann Wolfgang Goethe, Fráncfort del Meno, y vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán, en el acto de clausura de los XII Cursos de Posgrado en Derecho de la Universidad de Salamanca, España, 24 de enero de 2003.

Traducción de Miguel Ontiveros Alonso.

1

Constituye un gran honor participar en este homenaje al gran profesor alemán Winfried Hassemer, a quien tuve la ocasión de conocer y tratar, y destacar sus aportaciones en el ámbito de la política criminal y del Derecho penal.

Las aportaciones más importantes de Winfried Hassemer se dan en el campo de la política criminal, donde resaltó el respeto de los derechos humanos, sobre todo frente al llamado Derecho penal “eficaz”; defendió la permanencia del Derecho penal como medio de control social y de la política criminal y rechazó el abolicionismo penal; consolidó la idea de que la función del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos; pugnó por la vigencia de principios liberales y democráticos para limitar el poder penal estatal, entre otras.

Pero yo quisiera referirme en forma muy breve a algunos aspectos de su pensamiento en el ámbito de la política criminal y de la dogmática penal, que son los campos en los que él ha hecho aportaciones destacadas.

Como sabemos, en el desarrollo de la política criminal y de la dogmática penal modernas, que tienen sus orígenes en Alemania —lugar donde más se han cultivado—, ha participado una pléyade de grandes juristas, empezando por Franz von Liszt, en

cuyas obras de finales del siglo XIX se encuentran bases de una y de otra; seguido por otros, como Beling, Frank, Radbruch, Mayer, Mezger, Welzel, Maurach, Jescheck, Armin Kaufmann, Arthur Kaufmann, Stratenwerth, Schmidhäuser, Roxin, Jakobs, Schünemann, Bockelmann y Struensee, entre muchos otros.

Entre los teóricos del último cuarto del siglo XX aparece también la figura de W. Hassemer, quien igualmente hace aportaciones importantes, las cuales se manifiestan tanto en sus libros como en sus múltiples artículos, aparecidos durante su carrera como catedrático de la Universidad Johann Wolfgang Goethe, de Fráncfort, y en el ámbito de la judicatura, donde fungió como magistrado del Tribunal Constitucional Alemán con sede en Kalsruhe, desde 1996, siendo su vicepresidente hasta 2008.

En relación con sus aportaciones en el ámbito de la política criminal, para desarrollar su concepción en torno al Derecho penal como medio de control social, Hassemer toma como punto de referencia la Constitución y el Estado de Derecho; de ahí que muchos de sus planteamientos teóricos los desarrolló bajo la forma de un Derecho penal constitucional, afirmando que los fines del Derecho penal sólo pueden ser alcanzados dentro de los límites trazados por la Constitución y por la idea del Estado de Derecho. Defiende la idea de que el Derecho penal es un medio de control social necesario, del que no se puede prescindir; es decir, cuya supresión “de ninguna manera es una opción agradable para los seres humanos y mucho menos para los derechos humanos”; pero afirma que no es el único medio, pues está rodeado de otras instancias influyentes que

también pueden reaccionar de modo más o menos contundente a la lesión normativa; esto es, no toda infracción a la norma requiere una pena. Además, establece que la misión fundamental del Derecho penal es la “protección de bienes jurídicos”, siendo esa idea del bien jurídico la que permite que la política criminal sea racional, ya que ella sirve tanto para justificar como para criticar al Derecho penal. En otras palabras, el Derecho penal sólo se justifica si de por medio está la protección de bienes jurídicos, y siempre y cuando para esto no exista algún otro medio que no implique la imposición de una pena; opinión que hasta ahora sigue siendo la dominante en la doctrina penal y de la que Hassemer es uno de los principales exponentes.

De esa manera, Hassemer fue delineando los ámbitos y los límites de injerencia del Derecho penal. En efecto, en lo que hace a la justificación del Derecho penal y de la pena, o del “merecimiento de pena”, afirma que el elemento fundador del mismo lo constituye el “principio de protección de bienes jurídicos”, y como elementos limitadores del poder punitivo del Estado: el principio de dañosidad social, el principio del Derecho penal de hecho, el principio de subsidiariedad o de ultima ratio, el principio de proporcionalidad y de adecuación a la culpabilidad de las penas, el principio de in dubio pro libertate, el principio de tolerancia y de respeto a la dignidad humana, el principio de certeza de los tipos penales y la prohibición de la retroactividad, entre otros.

Principios clásicos del Derecho penal liberal y democrático que actualmente son defendidos por la doctrina penal dominante.

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OBITUARIO Miguel Ontiveros Alonso

No obstante, debe destacarse que en sus primeros trabajos Hassemer era un convencido partidario de la posición radical de rechazar el principio de culpabilidad y el concepto mismo de ésta como exigencia de la noción dogmática del delito, pues argumentaba: “Hay consenso en la ciencia jurídico-penal de que la culpabilidad sólo es posible en libertad; pero la libertad, como ella se entiende, no es un contenido respecto del cual el juez puede alegar constataciones comprobables. Por el contrario, toda acentuación de factores y cadenas causales en el comportamiento interior y exterior del autor excluye la suposición de libertad en ese comportamiento” (1975). Es decir, Hassemer, junto con Ellscheid, estudió la posibilidad de fundamentar y medir la pena sin recurrir a la culpabilidad; esto es, la posibilidad de una “pena sin reproche” (Strafe ohne Vorwurf). Y agrega que un Derecho penal sin reproche debe llevar a un Derecho de una consecuente defensa social. Con ello parece haberse inscrito en una corriente de pensamiento (la de la defensa social) que, por cierto, ha sido fuertemente cuestionada por carecer de un criterio jurídico normativo que le sirva de fundamento y límite a la intervención estatal, y por vincularse con la corriente

positivista que, en lugar del principio de culpabilidad, acuñó el “principio de peligrosidad”. Y aun cuando Hassemer prefirió hablar, por un lado, de “proporcionalidad” y, por otro, de “responsabilidad del autor”, en lugar de “culpabilidad del autor”, que incluso le mereció críticas de su maestro Arthur Kaufmann, por no haberlo dotado de contenido material, en trabajos más recientes todavía es perceptible su interés por buscar alternativas al principio de culpabilidad (1982), o de mantener el lenguaje propio de aquella concepción, cuando afirma que “las sanciones no pueden ser desproporcionadas al hecho ni a la peligrosidad” (2003).

En el campo propio de la dogmática penal, sin embargo, sobre todo en trabajos que ha realizado conjuntamente con Francisco Muñoz Conde, ha adoptado el concepto de culpabilidad como parte de la estructura del delito (1989/2001).

Así, al hablar de los “presupuestos de la imputación” y al definir el delito como una “acción típica, antijurídica y culpable”, sigue la opinión dominante en la doctrina penal y, por tanto, admite que la culpabilidad constituye un elemento del delito, con independencia de si el concepto y la estructura de dicho elemento se comparten o no.

En resumen, puede afirmarse que en el ámbito de la política criminal, Hassemer defendió la necesaria existencia del Derecho penal y, por ende, rechazó tanto la tendencia abolicionista como la criminología crítica emprendida por críticos del Derecho penal. Pero defendió los fundamentos liberales del Derecho penal y procesal penal y la idea de un Derecho penal vinculado a la protección de bienes jurídicos, así como destacó la necesaria relación que debe existir entre el Derecho penal material y el Derecho procesal penal, pues sólo a través de éste se puede verificar si las determinaciones de merecimiento de pena del Derecho penal material son realizables en las actuales condiciones de la administración de justicia penal, es decir, en las actuales condiciones reales en que el proceso penal tiene lugar. Y, consecuente con la idea del Derecho penal constitucional y las exigencias del Estado de Derecho, que reconoce límites al ius puniendi estatal, en el campo de la dogmática penal optó por mantener su distancia del llamado funcionalismo teórico penal.

Moisés Moreno H. Doctor en derecho por la Universidad de Bonn, Alemania

Todos los penalistas conocen el nombre de Winfried Hassemer. Fue discípulo del gran filosofo del Derecho, Gustav Radbruch, y autor de las obras: Fundamentos del Derecho penal, Supuesto de hecho y tipo, Teoría y sociología del delito y Dogmática del Derecho penal y política criminal.

A través de ellas, quien luego fuera catedrático de Derecho penal y Teoría y sociología del Derecho en la Universidad Johann Wolfgang Goethe, trató filosóficamente la dogmática jurídicopenal, la criminología y la política criminal, dándole al Derecho penal un enfoque jurídico y criminológico, y abordando la victimología.

Afirmó que el legislador debe criminalizar las conductas verdaderamente delictivas y no las que le parecen necesarias para proteger intereses económicos, administrativos, ambientales, etcétera, promulgando leyes contra el individuo con el argumento de que se protege a la colectividad.

Además, como defensor del pueblo y magistrado, fue un férreo velador de la presunción de inocencia, pues aseveraba que el Derecho penal, más que buscar castigar a todos los culpables, debe evitar que a un inocente se le pene.

Juan Velásquez Abogado penalista

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POSICIONES Carlos David Alfonzo Utrilla*

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El arraigo del deudor: una figura inconstitucional En el Código de Comercio vigente está presente la figura jurídica del “arraigo del deudor”, señalada aquí por el autor como violatoria de derechos humanos e inconstitucional, por lo cual propone su eliminación.

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POSICIONES Carlos David Alfonzo Utrilla

S

i bien la reforma financiera busca facilitar el acceso a créditos con bajas tasas de interés, para lo cual se requiere brindar certidumbre a los acreedores sobre la recuperación expedita de las garantías, se mantienen dos figuras jurídicas en el Código de Comercio vigente, reformado el 17 de abril de 2012, denominadas “providencias precautorias”: a) secuestro provisional de bienes y b) arraigo del deudor.

La primera figura es justificable y suficiente para que el acreedor tenga certidumbre en la recuperación expedita de la garantía del crédito otorgado, en la vía ejecutiva mercantil; sin embargo, la segunda resulta desafortunada por las siguientes razones: 1) Es violatoria de derechos humanos y de tratados internacionales, por ser aplicada directamente a la persona deu-

seis meses a dos años de prisión y de diez a doscientos días multa”.

En última instancia, con la providencia precautoria del arraigo con la cual un juez prohíbe a un posible demandado (deudor) abandonar la demarcación geográfica en la cual se entablaría un juicio mercantil, se viola el espíritu del artículo 17 constitucional, que prohíbe sancionar con restricción de la libertad personal a un deudor, por deudas de carácter puramente civil.

3) Más aún, la jurisprudencia internacional establece que no es legal imponer el arraigo en materia civil; solamente procedería en materia penal, como se establece en el artículo 16 constitucional respecto de la delincuencia organizada en México, mas no a los deudores: Artículo 16: “La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos

Con la providencia precautoria del arraigo se viola el espíritu del artículo 17 constitucional, que prohíbe sancionar con restricción de la libertad personal a un deudor, por deudas de carácter puramente civil. dora —que no es un delincuente—, por faltar a su dignidad humana, a su derecho a la libertad personal, a la libertad de libre tránsito y de trabajo, y a la presunción de inocencia.

2) Es inconstitucional, ya que viola el artículo 17 constitucional en su último párrafo —“Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil”—, pues si bien es cierto que el arraigo no implica la prisión, en caso de evadirlo sí es castigado con prisión: Artículo 178 del Código Penal Federal: “Al que desobedeciere el mandato de arraigo domiciliario o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica, dictados por autoridad judicial competente, se le impondrán de

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de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia.

Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen.

En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días…”

Al respecto, la jurisprudencia boliviana señala que el arraigo no se puede imponer en materia civil por declaratoria

de quiebra fraudulenta; si se declara la quiebra fraudulenta el juez debe remitir obrados al fiscal de materia. Sólo en materia penal puede imponerse arraigo.

“Sentencia constitucional 1938/2003R. Sucre, 18 de diciembre de 2003. El recurrente señala que se ha lesionado su derecho a la libertad de locomoción previsto por el artículo 7g CPE, debido a que el juez recurrido desestimó su desarraigo, no obstante sus reiteradas solicitudes de levantamiento de la medida, cuando dicha medida restrictiva de la libertad no puede ser adoptada dentro de un proceso civil de quiebra, por lo que corresponde analizar si son evidentes los actos denunciados y si se hallan dentro de la protección que consagra el artículo 18 CPE. ”III.1. La declaración de la quiebra produce distintos efectos, tanto para el deudor como para los acreedores. En el caso del quebrado o deudor, conforme lo dispone el artículo 1551, inciso 3, el auto de declaratoria de quiebra deberá contener —entre otros requisitos— la orden de cursar las comunicaciones necesarias para asegurar el cumplimiento del artículo 1587 del mismo código, que establece que la declaratoria de quiebra produce efectos civiles y penales y de arraigo para el quebrado, quien no podrá abandonar el lugar del juicio sin la autorización del juez, si no se adopta otra medida precautoria. ”Con referencia a los efectos civiles, este tribunal, en un asunto similar al presente, mediante SC 165/2002-R de 27 de febrero, ha desarrollado cuál es la aplicación y la finalidad del arraigo en procesos civiles de quiebra, en la que se entendió que: ‘en el ámbito procesal civil el arraigo tiene por finalidad ser garantía de los resultados del proceso en cuanto a la responsabilidad de las partes que prestan la fianza [...] en consecuencia, es finalidad del arraigo que una de las partes del proceso garantice a la otra los gastos de justicia y el honorario profesional del

abogado patrocinante, es decir, las costas procesales, que implican una relación obligatoria legalmente constituida y encuentra su expresión más característica en el deber de prestación que tiene el deudor, frente al derecho o pretensión que tiene el acreedor, pudiendo este último exigir que se haga judicialmente efectiva esa prestación, con el auxilio de los medios legales pertinentes […] ” ’Que en ese contexto el Código Civil, en su artículo 1466, estableció el principio de la supresión de las medidas de restricción de la libertad personal por obligaciones de carácter civil, porque el deudor no puede ser sometido con apremio corporal a la ejecución forzada de las obligaciones civiles-comerciales, por cuanto todos los bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros del deudor que se haya obligado personalmente, constituyen la garantía común de los acreedores, como se regula en el artículo 1335 del indicado código sustantivo’. ”Es decir, que si bien en materia civil existe el arraigo, sin embargo éste tiene la finalidad de que el demandante asegure el pago a favor del demandado de las costas procesales que pueden devenir de la acción interpuesta. Asimismo, la SC 110/2002-R sobre la aplicación del arraigo dentro de un proceso contencioso tributario ha entendido que ‘al ser el arraigo una medida cautelar restrictiva de la libertad personal (contemplada en el artículo 308.5 del Código Tributario Boliviano), ha quedado sin efecto como

consecuencia de la reforma introducida al Código Tributario por el artículo 13 de la Ley 1602, juntamente con el apremio, al ser ambas medidas cautelares restrictivas de la libertad personal; entendimiento interpretativo que guarda plena coherencia con lo establecido por esta ley, cuando señala en su exposición de motivos que ‘la libertad’ puede ser restringida única y exclusivamente como reacción de un delito; por lo tanto, a ningún boliviano ni extranjero autoridad alguna puede restringir su libertad personal en ninguna de sus formas como medio para el cobro de obligaciones patrimoniales, con las excepciones previstas para las materias familiar y social establecidas por los artículos 11 y 12 de la citada Ley 1602’. ”La anterior línea jurisprudencial es aplicable al caso presente —proceso civil de quiebra— por cuanto el arraigo como medida cautelar para asegurar el cumplimiento de una obligación de carácter civil, tributario o fiscal, ha quedado sin efecto legal alguno, conforme el artículo 7 de la Ley 1602 (Ley de Abolición de Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales), del 15 de diciembre de 1994. Jurisprudencia reiterada a través de las SSCC 1034/01-R, 1252/01-R, 1336/01-R, 321/02-R, 402/02-R, 537/02-R, 675/02-R, 1346/02-R, 432/03-R, 741/03-R y otras. ”III.2. Si bien la Ley 1602 no deroga expresamente los artículos 1546, 1551, inciso 3, y 1587, que otorgaban facultad

al juez civil que sustancia el proceso de quiebra para aplicar medidas restrictivas de la libertad, sea como medidas precautorias, incluso antes de la declaratoria de quiebra o en el contenido del auto declarativo de quiebra, como son la detención preventiva o el arraigo —este último con distinta finalidad en materia civil—, de la ratio legis de la Ley 1602 se extrae que la libertad puede ser restringida única y exclusivamente como reacción a un delito, dentro de un proceso penal, excluyendo la posibilidad de aplicar esta medida cautelar en cualesquier otro proceso o materia, con excepción de la materia familiar y social”.

4) La figura del arraigo de personas ya fue derogada en la Constitución, y en el Código Penal y de Procedimientos Penales de Chiapas, desde el 2011, debido a los abusos constantes y a las reiteradas violaciones a los derechos humanos, legislación que debe considerarse de vanguardia a nivel estatal y nacional.

Por las consideraciones expuestas anteriormente se propone: único. Eliminar en el articulado del 1168 al 1193 del Código de Comercio la figura del arraigo a la persona deudora bajo la denominación de providencia precautoria, dejando vigente únicamente la figura del secuestro provisional de bienes.u * Licenciado en Derecho por la Universidad del Valle de México y delegado federal en Chiapas de la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF).

Citas...

El fin de la ley es obtener la mayor ventaja posible para el mayor número posible.

Jeremy Bentham

OPINIÓN Jesús Ruiz Munilla*

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Ilustración: Other Images

Operación Tenaza Durante el actual gobierno del presidente Enrique Peña Nieto se han aprobado más reformas “estructurales” que en los 30 años previos. Sin embargo, la gran pregunta es: ¿hacia dónde vamos?, ¿cuál es el sustento ideológico de este proceso? El autor ofrece un recuento de los grandes momentos que dieron lugar a la construcción del México moderno y cuestiona la falta de un sustento ideológico para estos cambios.

A

principios del siglo XX, concretamente en 1908, el distinguido abogado, sociólogo y escritor positivista mexiquense Andrés Molina Enríquez publicó su libro Los grandes problemas nacionales, en el que abordaba los siguientes rubros: la “paz” porfiriana, la concentración del poder, la propiedad individual, la hacienda, el feudalismo rural, las comunidades indígenas, el problema agrario, el problema de población y el problema político. Esta obra estuvo destinada a ser precursora intelectual de la Revolución mexicana de 1910.

Durante la lucha armada, como sabemos, surgieron varias corrientes doctrinarias, si bien no muy definidas ni estructuradas: el maderismo, que en términos generales era una lucha de carácter civilista por las libertades y los derechos ciudadanos contra toda forma de opresión militarista (no en vano Enrique Krauze denominó a nuestro siglo XIX como el siglo de los caudillos); el zapatismo, con su concepción particular del problema agrario, y el villismo, como reacción salvaje y fuera

de cauce contra toda forma de opresión.

Cuando Victoriano Huerta se aprovechó de la sublevación de Félix Díaz, Bernardo Reyes y Manuel Mondragón, para hacerse del poder, con el auxilio del embajador norteamericano Henry Lane Wilson, con el magnicidio del presidente Madero y del vicepresidente Pino Suárez de por medio, surgió nuevamente una revolución en el norte del país, acaudillada por personajes como Álvaro Obregón y Pablo González, entre otros, aglutinados en torno del gobernador de Coahuila, Venustiano Carranza. Este grupo norteño aportó también una perspectiva libremunicipalista al ya de por sí complicado bagaje ideológico y programático de la Revolución.

Al triunfo de los revolucionarios sobre el chacal Huerta sobrevino la inevitable lucha de facciones entre los bandos: los identificados con un gobierno colectivo que derivaría en un civilismo institucional se adhirieron a la Convención de Aguascalientes, mientras que los carrancistas pretendían hacerse del poder total y los zapatistas mantenían su peculiar lucha en el

sur de la República. Una vez que el bando carrancista se hizo del poder mayoritario, con la fuerza de las armas convocó al Congreso Constituyente de 1916 para dotar al país de un nuevo orden jurídico acorde con la lucha revolucionara, que de alguna forma tratara de incorporar aspiraciones y demandas de todos los bandos en pugna.

Así surgió nuestra actual Constitución política y dio comienzo el gobierno emanado de la Revolución que, sin embargo, tuvo momentos de gran inestabilidad, como la rebelión del grupo sonorense agrupado en torno a Obregón en 1920 contra la intentona carrancista de imponer a un incondicional suyo. La misma historia se repitió a finales de 1923 y principios de 1924, con la denominada rebelión delahuertista, cuando básicamente los mismos que habían apoyado a Obregón en 1920, ahora lucharon contra él y su intento de imponer como sucesor al también sonorense Plutarco Elías Calles. Una vez en el poder Calles, Obregón maniobró para volver a ser electo presidente de la República, lo que originó una intentona de rebelión militar liderada por los generales Francisco R. Serrano y Arnulfo R. Gómez, que fue sofocada a sangre y fuego. Una vez “reelecto” Obregón (en realidad fue candidato único a la Presidencia) fue ultimado por las balas del fanático religioso José de León Toral, en pleno conflicto cristero. Este hecho fue el detonante de lo que sería conocido como el Maximato, es decir, el gobierno real, total, efectivo, del general Plutarco Elías Calles, siempre detrás de los hombres de paja que formalmente ocupaban el cargo de presidentes de la República. Este periodo, sin embargo, sentó las bases ideológicas e institucionales de lo que hoy es el Estado mexicano, con sus vicios y sus virtudes.

Esta forma de Estado y de gobierno ganó la admiración de todos y la envidia de muchos, a pesar de sus naturales errores, vicios, excesos y defectos.

Mientras América Latina sangraba con revoluciones, dictaduras, golpes de Estado,

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OPINIÓN Jesús Ruiz Munilla

alzamientos armados, crueles represiones, etcétera, México era una democracia formal en la que cada seis años un presidente civil, que había tenido el control total del poder y del gobierno, le entregaba la estafeta en forma pacífica y civilizada a otro presidente, “electo” por el pueblo en comicios generales, populares, pacíficos y perfectamente controlados. Un sistema político con un partido oficial, el Revolucionario Institucional, que era amo y señor del escenario político.

Y además existía una oposición formal y leal, tanto de derecha (Partido Acción Nacional) como de izquierda (Partido Popular Socialista).

Un sistema político ampliamente estudiado por don Daniel Cosío Villegas en sus obras El sistema político mexicano (1972), El estilo personal de gobernar (1974) y La sucesión presidencial (1976), y examinado por el doctor Luis Javier Garrido, que en 1980 se graduó con su célebre obra El partido de la revolución institucionalizada.

En los años noventa, el escritor peruano Mario Vargas Llosa declaró que México era el país de la “dictadura perfecta”; el periodista veracruzano Roberto Blanco Moheno también fue cronista de las ruindades del sistema político mexicano, y más recientemente, en 1999, el ex canciller Jorge Castañeda Gutman publicó el libro La herencia. Arqueología de la sucesión presidencial en México. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, el doctor Jorge Carpizo McGregor publicó en 1978 su obra El presidencialismo mexicano, en la que identifica y explica muy bien las facultades constitucionales y metaconstitucionales del sistema político mexicano. Por su parte, en 2003, el doctor Samuel Schmidt publicó el libro Los nuevos problemas nacionales.

Versión siglo XXI, actualizando la clásica obra de Andrés Molina Enríquez de 1908.

Desde el punto de vista histórico, político y jurídico, podríamos dividir la historia reciente de México en los siguientes periodos: 1) lucha armada revolucionaria y lucha de facciones (1910-1920); 2) inicio

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del Estado moderno revolucionario (19201928); 3) Maximato (1928-1935); 4) Estado moderno, nacionalismo revolucionario y presidencialismo exacerbado (1935-2000); 5) transición democrática (2000-2012), y 6) regreso del PRI al poder (2012).

En lo económico, básicamente desde el tímido reparto agrario de los años veinte del siglo XX, pasando por la creación del Banco de México en 1925 y del Banco Nacional de Crédito Agrícola en 1926, y por el viraje a la izquierda, “dentro de la Constitución”, del cardenismo, es realmente a partir de 1940 cuando se entra al proceso de “desarrollo estabilizador”, de industrialización, de sustitución de importaciones y del surgimiento de la clase media, etcétera, que llegaría a funcionar al lado de un entramado ideológico y jurídico que dio lugar a una peculiar especie de Estado de “bienestar”, del que instituciones como el IMSS, creado en 1941; el INFONAVIT, creado en 1971, y sus pares para el sector burocrático (ISSSTE y FOVISSSTE), fueron emblemáticos.

Sin embargo, a partir del sexenio de Miguel de la Madrid Hurtado (1982-1988) comenzó a gestarse un viraje de la política económica en México: se desincorporaron o se privatizaron varias empresas y entidades públicas consideradas “no estratégicas”, dejando a PEMEX y a la CFE bajo el control del gobierno federal. En 1986 México se adhirió al GATT. Después, Carlos Salinas de Gortari (1988-1994) reprivatizó la banca, concesionó carreteras, privatizó TELMEX y la industria minera, extinguió la CONASUPO y terminó con el reparto y la reforma agraria. El 1° de enero de 1994 comenzó a regir el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, en asociación con Estados Unidos y Canadá.

Por su parte, Ernesto Zedillo Ponce de León (1994-2000) extranjerizó la banca, creó el FOBAPROA-IPAB, y privatizó los ferrocarriles, las telecomunicaciones, la aviación civil, los puertos y los aeropuertos, el transporte, y la distribución y la comercialización de gas natural. Asimismo, Vicente Fox Quesada (2000-2012) entregó la cuenca gasífera de

Burgos a manos privadas y “rescató” con fondos públicos a los ingenios azucareros.

Y lo más notable de la administración de Felipe Calderón fue extinguir a la Compañía de Luz y Fuerza del Centro.

Ahora bien, ¿cuál es el sustento ideológico de este proceso de cambio de los últimos 30 años? Para la derecha, encarnada por el PAN, es un “triunfo cultural” de su propugnada “economía social del mercado”.

Para la izquierda, es puro y nefasto “neoliberalismo” implementado por “tecnócratas” sin patria.

Miguel de la Madrid y sus sucesores han venido hablando de “modernización” y “apertura”, sin que hasta el momento nadie haya podido explicar cabalmente a qué se refieren estos conceptos.

Si pudiéramos resumir la vida económica de México en los últimos 30 años, podríamos decir que se ha dado una apresurada globalización, acompañada de una larga transición democrática, que nos han llevado a una apertura comercial y a una contracción del Estado. Sin embargo, lo anterior no necesariamente ha redundado en inversión productiva, innovación tecnológica, creación de empleos decentes y formales, ni en un aumento del poder adquisitivo del ingreso, como lo demuestran las cifras de diversas fuentes oficiales, extraoficiales y oficiosas.

La mayoría de la población en México no ha podido acceder a niveles mínimos de bienestar, lo cual quiere decir que nuestra democracia no ha sido buena, o, dicho de otra forma, que tenemos un “déficit” democrático. Al parecer, nuestros políticos no han entendido que lo primero no es el mercado y la competitividad, sino el empleo y los ingresos. El crecimiento económico promedio con Carlos Salinas fue de 3.9 por ciento; con Ernesto Zedillo, de 3.5; con Vicente Fox bajó a 2.3; con Felipe Calderón siguió bajando hasta 1.8, y se prevé que durante el primer año de gobierno del presidente Enrique Peña Nieto sólo crezca 1 por ciento. México tiene muy bajos indicadores en reducción

de pobreza, en recuperación del poder adquisitivo del salario, en creación de empleo formal y decente. Por si fuera poco, de 1987 a 2013 el poder adquisitivo perdió 80 por ciento de su valor.

Durante el actual gobierno del presidente Enrique Peña Nieto se han podido aprobar más reformas “estructurales” que en los 30 años previos: laboral, educativa, en telecomunicaciones, en competencia económica, fiscal, financiera, política y energética. Sin embargo, la gran pregunta es: ¿hacia dónde vamos? ¿Como Estado hemos perdido más de lo que se prevé que ganemos? ¿Cuál es el sustento ideológico y programático de todos estos cambios? ¿Quiénes son los autores, investigadores y académicos que respaldan estas modificaciones? ¿Estamos frente a un nuevo paradigma histórico-constitucional-socialpolítico-económico? ¿Cómo se llama? ¿Cuál es la meta? Estas preguntas deben ser respondidas en forma seria y científica. Ya

no se vale darles respuesta sólo mediante apologías.

Por otro lado, no deja de ser preocupante que, frente a este nuevo paradigma histórico, haya un segundo “frente” abierto contra toda forma de cooperación social y de deliberación política. Cinco cambios legales nos dan pie para pensar lo anterior: 1) Ley de Manifestaciones Públicas del Distrito Federal, que está en proceso de aprobación en la Cámara de Diputados; 2) reforma al artículo 29 constitucional, para que el presidente de le República, en solitario, sin consultar a su gabinete y con la sola aprobación de la mayoría simple del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente, en su caso, pueda suspender o restringir garantías; 3) reformas a cinco leyes para ampliar el alcance del delito de “terrorismo”, que podría servir para relacionar las acciones legítimas de protesta social con esta actividad criminal; 4) propuesta de Código Nacional de Procedimientos Penales,

aprobado por la Cámara de Senadores, que ahora se encuentra en la Cámara de Diputados, el cual permite la intervención de comunicaciones privadas, la retención de datos y la localización geográfica a través de dispositivos móviles, sin que se cuente con la debida autorización de un juez, y 5) reformas al Código Penal del Distrito Federal para penalizar en forma desproporcionada a manifestantes, modificación que podría dar curso libre al uso excesivo de la fuerza.

(Estas reformas fueron “observadas” por el jefe de Gobierno, Miguel Ángel Mancera, y por el ombudsman capitalino, y devueltas a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.) ¿Estamos frente a reformas sin sustento ideológico y ante intentos de inhibir la legítima protesta social? u * Licenciado en Derecho, maestro en amparo y candidato a doctor en Derecho. También es asesor del Centro de Estudios de las Finanzas Públicas en la Cámara de Diputados.

DERECHO EN EL MUNDO Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo

Inmunidad diplomática y consular

D

urante las últimas semanas de 2013 salieron a la luz varios incidentes que involucraron a diplomáticos y cónsules, y por ende, la inmunidad y la inviolabilidad que éstos poseen. Aun cuando en otras ediciones hemos abordado estos temas, resultan relevantes los siguientes casos por tratarse de situaciones que permiten ejemplificar claramente cuándo procede y cuándo no la invocación de los privilegios e inmunidades que el Derecho internacional reconoce para los agentes diplomáticos y los funcionarios consulares.

Antes de continuar resulta importante recordar que la inmunidad diplomática depende del estatus de la persona y por lo tanto es absoluta, y la consular es meramente relativa, cubriendo así sólo el carácter funcional de la encomienda.

Primer incidente: Austria En agosto de 2013 el procurador de Estados Unidos acusó a varios alguaciles del condado de Los Ángeles por la detención ilegal de visitantes en una de sus prisiones.

Estas acusaciones recuentan los hechos de una pareja extranjera que visitaba a uno de sus connacionales, quien estaba sujeto a un proceso penal. No era una visita personal; la visita se circunscribía al trabajo que la cónsul de la República de Austria en California desempeña con base en la figura de Derecho internacional conocida comúnmente como notificación consular.

Nunca se imaginaria la cónsul que realizar su trabajo la llevaría no sólo a su arresto,

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sino también a la detención de su esposo, que la acompañaba.

De acuerdo con el pliego acusatorio, el incidente ocurrió en junio de 2011 durante una visita rutinaria a la Cárcel Central de Los Ángeles. Aparentemente, el esposo de la cónsul fue detenido afuera de la cárcel simplemente por “caminar cerca de las puertas que llevan al centro de visitas”. La acusación establece que no hubo ninguna conducta ilegal. Sin embargo, la detención arbitraria del esposo orilló a la cónsul a exigir ver a un supervisor, lo que, a su vez, desencadenó su arresto “a pesar de que ella [tampoco] cometió ningún crimen y de que es inmune a cualquier acción judicial en su contra”.

No es un secreto que en Estados Unidos la policía es mucho más estricta con la aplicación de su ley que en otros lugares del mundo. Inclusive, podría decirse que en California la policía es todavía más susceptible a estar “alerta” por los problemas que acechan a dicha ciudad, como el de las pandillas. Pero cuando estos arrestos sobrepasan los límites de la razón, los abusos no sólo afectan la percepción de las fuerzas policiacas sino que desencadenan patrones de obstrucción de justicia. Ésta fue la posición del procurador de Estados Unidos, que no sólo señaló el error que se cometió al arrestar a la cónsul y a su esposo, sino que también reconoció que las leyes de ese país establecen que los diplomáticos y el personal consular se encuentran dentro de una categoría especial con privilegios especiales.

Estos privilegios especiales no sólo están reconocidos bajo la ley nacional de otros Estados, sino que provienen del principio de inmunidad diplomática y consular, el cual es casi tan viejo como el Derecho internacional. Claro, sin lugar a dudas existen abusos y justificaciones de la regla pero, en comparación con otras normas internacionales, muy pocas veces se ha llamado a reformar sus bases fundamentales. Mientras que en algunos casos la justificación de la regla de inmunidad es más claro, como aquel de la cónsul de Austria, en otros es mucho más difícil, como a continuación se podrá apreciar.

Segundo incidente: India A mediados de diciembre de 2013, la policía de Nueva York arrestó a Devyani Khobragade —quien caminaba por la calle después de dejar a su hija en la escuela— por un supuesto fraude al mentir en una solicitud de visa para su empleada doméstica. Supuestamente, Khobragade declaró en la solicitud que le pagaría a su empleada 4,500 dólares mensuales, cuando en realidad solamente le pagaba tres dólares la hora, señalaba el fiscal asignado al caso. El arresto de Khobragade —quien se desempeña como cónsul adscrito de India en Nueva York— ha tensado las relaciones diplomáticas entre los dos gobiernos, ya que India citó a la embajadora de Estados Unidos, Nancy Powell, en Nueva Delhi, para presentar una protesta por el “trato inaceptable” a su oficial de alto rango.

En realidad, el fondo del caso trata del trabajo forzado al que está sujeta Sangeeta Richard, empleada doméstica de la cónsul Khobragade. Cabe destacar que en Estados Unidos, irónicamente gracias a la propia labor de los cónsules, se han logrado grandes avances en materia de protección a los derechos laborales. Lo anterior en razón de que los migrantes irregulares — especialmente los trabajadores agrícolas y domésticos— son explotados abusivamente en materia laboral, llegando inclusive

Twitter: @ve_corzo • @ee_corzo

—en muchas ocasiones— a tipificarse el delito de trata de personas, y a veces las situaciones en las que viven llegan a ser comparables a condiciones de esclavitud.

De ahí la susceptibilidad de las autoridades de Nueva York con la funcionaria consular.

Aunque por el momento Khobragade se encuentra en libertad bajo fianza, podría enfrentar una pena máxima de 15 años de prisión por los cargos de fraude al solicitar la visa y por realizar falsos testimonios.

Los abogados de Khobragade argumentan que disfruta de inmunidad consular y el gobierno de India está cabildeando para que le retiren los cargos a su funcionaria con los mismos argumentos de inmunidad.

De acuerdo con una declaración oficial de la embajada de India en Washington, “se ha instado a Estados Unidos a resolver el asunto con debida sensibilidad, teniendo en cuenta el estatus diplomático del funcionario de que se trata”.

El problema de la inmunidad y la inviolabilidad personal (según el cual los cónsules no pueden ser detenidos ni puestos en prisión preventiva sino cuando se trate de un delito grave y por decisión de la autoridad judicial competente) es que se le equipara con un cheque en blanco que cobija al mal comportamiento. Algunas formas de inmunidad son extremadamente importantes como, por ejemplo, que a los diplomáticos y a los cónsules no se les encarcele por razones políticas o cuando ayuden a connacionales en el extranjero, como intentaba hacerlo la cónsul de Austria en Los Ángeles. Pero indudablemente existen aquellos otros casos en que se abusa de las reglas del sistema, a través de los cuales se termina afectando a terceros.

Teniendo en cuenta casos similares, es muy probable que el presente se resuelva sin que la cónsul Khobragade vuelva a ser detenida. Sin embargo, ésta se verá forzada a dejar su puesto en el consulado en Nueva York, tendrá que salir de Estados Unidos, pagar a su empleada las horas laboradas con el salario acordado y darle una

Devyani Khobragade

compensación por daños y perjuicios. En lo que respecta a la empleada doméstica, ésta tiene asegurada su estadía en Estados Unidos, ya que según sus leyes le será otorgada una visa por haber sido víctima de dicho delito.

Tercer incidente: Rusia A principios de diciembre de 2013, un fiscal federal del distrito sur de Nueva York acusó a 49 diplomáticos en Nueva York por el supuesto fraude sistemático al aprovecharse de un programa gubernamental de salud por más de un millón y medio de dólares. Aparentemente, los diplomáticos o ex diplomáticos rusos en Nueva York declararon falsamente sueldos considerablemente más bajos de los que percibían para aprovecharse de los beneficios del programa de salud estadounidense. Los beneficios asociados con el fraude incluían costos relacionados con el embarazo, el parto y el apoyo económico de sus hijos nacidos en territorio estadounidense —los cuales no necesariamente adquirían de inmediato la nacionalidad estadounidense—, según declara el fiscal.

Durante el periodo de 2004 a 2013, supuestamente los diplomáticos cometieron el fraude y aprovecharon para gastar el dinero que obtenían en vacaciones de

lujos, en relojes, en ropa, en zapatos y en joyas de tiendas como Prada y Tiffany & Co., entre otros. Todos estos funcionaros trabajaban o trabajan en la misión permanente de Rusia en Nueva York ante las Naciones Unidas, en la embajada rusa en Washington, o en el consulado general en Nueva York. Sin embargo, aparentemente la mayoría de ellos regresó a Rusia a principios de diciembre, han declarado que disfrutan de inmunidad y, por ende, no se ha realizado ninguna detención.

Conclusión Más allá de concluir si la figura de la inmunidad o de la inviolabilidad personal sirvió como instrumento de abuso o no, estos casos permiten evidenciar la operatividad (o la inoperatividad) que tiene el Derecho internacional en la práctica. Obviamente, invocar dichas figuras en la vida diaria resulta complicado, primero por las circunstancias propias de la situación en la que cabría invocarlas, y segundo, por lo ajeno que resultan para las personas ante quienes se busca exigirlas. Como una vez nos dijera un ex fiscal federal estadounidense: “Resulta difícil exigirle a un oficial de policía que cumpla con el Derecho internacional, cuando ni siquiera hemos logrado que éste respete a nuestra propia Constitución”. u

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POSICIONES Cristina Padma Sรกnchez Juรกrez Heres*

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Las problemáticas ambientales más

relevantes en México

Pérdida de la biodiversidad, pesca y tala ilegales, sobreexplotación de los mantos acuíferos y contaminación del agua son sólo algunos de los problemas en los que la autora pone el acento, al recordar la importancia que tiene la aplicación, en todos los órdenes de gobierno, de las normas y los programas con que se cuenta en materia ambiental.

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POSICIONES Cristina Padma Sánchez Juárez Heres

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a ponderación de las problemáticas ambientales más relevantes en nuestro país es un tema tan amplio y tan complejo que evidentemente no se pretende aquí agotar el tema, que merece volúmenes enteros de análisis, los cuales sólo se podrían lograr con la intervención de un grupo multidisciplinario, aplicando conocimientos, métodos y un sinnúmero de herramientas que sin duda rebasan la capacidad de una sola persona. Así que mencionaré algunas, sin pretender establecer un orden de importancia y sólo con la intención de exponer mi punto de vista.

Para mí, uno de los problemas más importantes que tenemos en México es la falta de una planeación y una coordinación adecuadas. Pero, ¿qué tiene que ver esto con la problemática ambiental? Todo. Si no tenemos una visión adecuada de las necesidades del país, si no somos capaces de establecer hacia dónde queremos dirigirnos, qué tipo de ciudades queremos, las actividades que es preciso apoyar, cuáles son los medios para lograr nuestros objetivos y el estado actual de nuestros recursos y su capacidad de carga, es muy fácil perdernos y estar sujetos a intereses fugaces, centrarnos en proyectos a corto plazo o implementar políticas públicas estériles.

Como podrán percatarse, tan sólo con el párrafo que antecede nos topamos con una intrincada red de materias y ordenamientos jurídicos entrelazados. La idea nos remite a la Ley de Planeación y al Plan Nacional de Desarrollo, así como a la Ley General de Asentamientos Humanos, a los planes de desarrollo urbano, a la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente, a su reglamento en materia de ordenamiento ecológico y a los correspondientes programas de ordenamiento ecológico, instrumentos que buscan ordenar y regular el territorio; así como a todas aquellas leyes y reglamentos que buscan regular las actividades productivas

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del país, como la Ley de Desarrollo Rural Sustentable, la Ley General de Turismo, entre muchas otras. Ahora bien, si trasladamos los temas al orden institucional, nos podremos percatar de que una diversidad de autoridades debe aplicar estas normas y programas que se derivan de las mismas y que los tres órdenes de gobierno están involucrados.

Frente a lo anterior es predecible la existencia de incongruencias entre ordenamientos, que no exista coordinación entre las autoridades y que la difusión y la participación ciudadana sean escasas. Así nos topamos con el escenario que yo identifico como un problema de grandes implicaciones ambientales, ya que el esfuerzo para coordinar y lograr consensos entre las instituciones, los sectores y los intereses es enorme, aunado a la necesidad de entender un sistema tan complejo como es un país. En el caso de México, siendo una nación megadiversa y pluricultural, por mencionar algunas de sus características, nos encontramos con una tarea que nos llevará mucho tiempo y esfuerzo lograr.

Eso no significa que tengamos que verla como una causa perdida. Al contrario, debemos ser conscientes del reto que implica y tener en mente que es una tarea muy ambiciosa y que es necesario conjuntar esfuerzos y seguir intentándolo con más ahínco, ya que de lo contrario es posible que generemos un caos que será imposible enmendar.

Aterrizando este análisis en cuestiones ambientales más específicas, me gustaría mencionar la pérdida de la biodiversidad como una problemática muy relevante por su carácter irreversible, pues una vez perdida una especie no es posible recuperarla.

Ser un país megadiverso implica una gran responsabilidad por el hecho de convivir con tan variadas especies y ecosistemas, que contienen tanta información respecto del funcionamiento de la vida en sí misma, aunado a los servicios ambientales que prestan.

Unos de los ejemplos más claros y discutidos es la pérdida de manglares en el país y las afectaciones que sufren los arrecifes de coral. Ecosistemas que brindan un sinnúmero de beneficios económicos, de protección y derrama económica, pero que se ven afectados, entre otros, por una actividad turística y un desarrollo urbano desenfrenados en las costas de nuestro país. Y hay que tomar en cuenta que no son ecosistemas replicables y, tomando como ejemplo a los arrecifes de coral, les toma tanto tiempo crecer que su afectación es irreversible.

Entre las causas que provocan la pérdida de la biodiversidad podemos mencionar el cambio de uso de suelo en terrenos forestales; desarrollos inmobiliarios diseñados inadecuadamente; amenazas derivadas de organismos genéticamente modificados; obras, actividades, pesca y tala ilegales; programas gubernamentales mal diseñados, y la incompleta evaluación de impactos ambientales, por mencionar algunas.

El tema se encuentra regulado desde diversos frentes: la Ley General de Vida Silvestre, que se concentra en la conservación y el aprovechamiento sustentable de la vida silvestre y su hábitat en el territorio mexicano; la Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados, que tiene por objeto regular las actividades de utilización confinada, liberación, comercialización, importación y exportación de organismos genéticamente modificados, con el fin de prevenir, evitar o reducir los riesgos que estas actividades pudieran ocasionar a la salud humana o al medio ambiente y a la diversidad biológica o a la sanidad animal, vegetal y acuícola; la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable, que busca regular y fomentar la conservación, la protección, la restauración, la producción, la ordenación, el cultivo, el manejo y el aprovechamiento de los ecosistemas forestales del país y sus recursos; la Ley General del Equilibrio

Eclógico y Protección al Ambiente con su reglamento de evaluación de impactos ambientales, así como las legislaciones estatales en la materia, a la luz de las cuales se someten a evaluación las obras y las actividades que puedan tener impactos ambientales, por medio de cuyo procedimiento se busca la implementación de medidas que los compensen o disminuyan; el sistema de áreas naturales protegidas que busca la conservación de ecosistemas; la Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables, que tiene por objeto regular, fomentar y administrar el aprovechamiento de los recursos pesqueros y acuícolas.

Adicionalmente existen tratados internacionales, normas oficiales mexicanas, entre otros instrumentos, que regulan la materia o que se relacionan de alguna forma con ella.

Los instrumentos legales antes mencionados son normas que se enfocan tanto a la conservación como a la regulación de actividades, buscando que sean sustentables para no agotar los recursos; sin embargo, las tasas de pérdida de especies siguen en aumento a pesar de la regulación que existe. No podemos negar que los intereses económicos suelen sobrepasar los intereses ambientales y que necesitamos más información para evaluar los impactos de nuestras actividades, cuestiones que esperemos se vaya redefiniendo poco a poco con una visión de largo plazo y mayor respaldo científico.

Otro tema que no podemos dejar de lado es el del agua. El acceso al vital líquido es un derecho consagrado por nuestra Constitución política y es un tema actualmente regulado a nivel federal por la Ley de Aguas Nacionales y un reglamento obsoleto, así como por los estados y los municipios en cuanto hace a los sistemas de agua potable y alcantarillado.

Bien se sabe que no es un problema de escasez sino de distribución; pero la realidad es que existe sobreexplotación de los acuíferos, una grave contaminación del

recurso, insuficiente captación de lluvia, falta de regulación en el tema de cenotes, por mencionar unas de las lagunas de la ley, aunado a sistemas que abastecen grandes ciudades como el Distrito Federal que sufren una gran cantidad de fugas y un consumo de energía impactante, además de subsidios y comportamientos que derivan en su desperdicio.

La preocupación en relación con el agua es un nicho de oportunidad, donde cada día hay tecnologías y diseños inno-

poder generar conciencia acerca de lo que nos rodea, cómo cuidarlo y de qué manera colaborar. Creo que es muy necesario que seamos responsables de los problemas que generamos y que en algunas ocasiones pretendemos que otros resuelvan por nosotros. Por ejemplo, podemos mencionar el tema de los residuos. Existiendo legislación detallada, como una Ley General para la Gestión Integral de los Residuos, su reglamento y, claro está, los múltiples ordenamientos a nivel estatal y municipal,

La educación es otro tema general que no ha sido regulado exclusivamente por leyes ambientales, pero que es básico para poder generar conciencia acerca de lo que nos rodea, cómo cuidarlo y de qué manera colaborar. vadores que están empujando hacia un aprovechamiento adecuado del líquido.

Aquí volvemos al tema de la planeación y la coordinación, ya que se vuelve evidente la necesidad de realizar un análisis profundo acerca de los asentamientos urbanos, la demanda de abastecimiento correlacionado con el crecimiento poblacional proyectado, el correspondiente sistema de alcantarillado y tratamiento de aguas residuales y, en general, una gestión adecuada a nivel de cuencas.

Este tema va de la mano de la pérdida de cobertura vegetal que se liga al problema de pérdida de biodiversidad señalado antes.

El binomio bosque-agua no se debe perder de vista. Los bosques permiten la infiltración para que se recarguen los acuíferos y el servicio ambiental de retención de suelos asociado a la tarea de evitar el azolve de presas y demás servicios ambientales que prestan.

La educación es otro tema general que no ha sido regulado exclusivamente por leyes ambientales, pero que es básico para

los planes de manejo de residuos, las normas oficiales mexicanas, etcétera, no acabamos de implementarla adecuadamente. ¿Es apatía, falta de difusión o frustración al constatar que uno separa los residuos y llegan los camiones y lo mezclan? Nuevamente son muchos los factores implicados, pero éste es un campo de acción en el que poco a poco se ven los avances, ya que es algo al alcance de todos y un ejemplo de que las acciones individuales en conjunto sí pueden crear beneficios generales.

Como dije al inicio de este artículo éstos son algunos temas que considero relevantes y con un impacto ambiental significativo. Como pudieron darse cuenta, son tópicos que abarcan muchos otros por ser transversales, pero que también representan nichos en los que podemos actuar. Reconocer nuestras debilidades, no como una simple crítica sino como una oportunidad, será algo que nos ayudará a enfocarnos en ellas y superarlas. u * Coordinadora de la maestría en Derecho ambiental y políticas públicas de la Universidad del Medio Ambiente y socia en Celis Aguilar Álvarez y Asociados.

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OPINIÓN Sergio Esquerra*

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Twitter: @SergioEsquerra

El SAT inicia la cacería de facturas falsas El ejercicio fiscal 2014 quedará marcado como aquel en que el Servicio de Administración Tributaria dio inicio a una guerra frontal y directa en contra de la “industria” de la facturación apócrifa, al ampro del artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación. No obstante, con esta medida se vulnera el principio de buena fe, en perjuicio de los contribuyentes, sostiene el autor.

L

a cacería de facturas falsas por parte del SAT se da al amparo del novísimo artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, que encuentra su justificación, según la exposición de motivos de la iniciativa de reformas a dicho cuerpo normativo, “en los contribuyentes que realizan fraudes tributarios a través del tráfico de comprobantes fiscales, esto es, a quienes los adquieren, venden o colocan y quienes de alguna manera se benefician de este tipo de actividad ilegal que tanto perjudica al fisco federal”.

No obstante, aunque comprendemos el fondo, no justificamos la forma, por cuanto que el precepto en cuestión resulta violatorio de lo tutelado por el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “Son obligaciones de los mexicanos […] IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del estado y municipio en que residan, de

la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”.

Dispositivo que, como es bien sabido por ser de explorado estudio, además de tutelar los principios de proporcionalidad, equidad y legalidad en torno de las contribuciones, estatuye también el principio de autodeterminación de los contribuyentes, imprimiéndose así, desde el mandato constitucional, la obligación de los contribuyentes de calcular, declarar y pagar las contribuciones a su cargo, en la forma en que esté dispuesto por las leyes.

El principio de autodeterminación es recogido a su vez en el artículo 6° del Código Fiscal de la Federación, que a la letra, en la parte que interesa, norma lo siguiente: “Corresponde a los contribuyentes la determinación de las contribuciones a su cargo, salvo disposición expresa en contrario...”

Esto último al amparo del principio de buena fe, reconocido por el propio Consti-

tuyente de 1917 en la aludida fracción IV del 31 constitucional, que, como ya se vio, deposita su confianza a favor de los contribuyentes en todo lo atinente al cálculo, declaración y pago de las contribuciones a su cargo. Lo que si bien es cierto podrá ser verificado por la autoridad hacendaria, también lo es que ello es por excepción, siempre y cuando sean respetados los derechos fundamentales y humanos del contribuyente revisado.

Pues bien, dicho principio de buena fe se encuentra reconocido en sede legal, de forma expresa y puntual, en el artículo 21 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente, que textualmente norma lo que sigue: “En todo caso la actuación de los contribuyentes se presume realizada de buena fe, correspondiendo a la autoridad fiscal acreditar que concurren las circunstancias agravantes que señala el Código Fiscal de la Federación en la comisión de infracciones tributarias”.

Ahora es el caso que el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación (vigente a partir del 1° de enero de 2014) violenta el aludido principio de buena fe en perjuicio de los contribuyentes y en completa antinomia con el 21 recién transcrito y, por supuesto, en abierta contravención al 31, fracción IV, constitucional.

Lo anterior, dado que, como se observa de lo subrayado a continuación en el cuerpo del precepto en estudio, éste imprime una presunción de inexistencia de operaciones y como consecuencia una cesación de efectos fiscales, que trasciende al contribuyente adquirente de los bienes y/o servicios amparados por un comprobante de un proveedor que no pudo y/o no quiso probar que contaba con activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes, o, en su defecto, porque éste no haya podido ser localizado.

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OPINIÓN Sergio Esquerra

Para mayor comprensión, enseguida se transcribe el artículo en comentario: “69-B. Cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente ha estado emitiendo comprobantes sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se encuentren no localizados, se presumirá la inexistencia de las operaciones amparadas en tales comprobantes”.

En este supuesto, procederá a notificar a los contribuyentes que se encuentren en dicha situación a través de su buzón tributario, de la página de internet del Servicio de Administración Tributaria, así como mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación, con el objeto de que aquellos contribuyentes puedan manifestar ante la autoridad fiscal lo que a su derecho convenga y aportar la documentación e información que consideren pertinentes para desvirtuar los hechos que llevaron a la autoridad a notificarlos.

Para ello, los contribuyentes interesados contarán con un plazo de 15 días contados a partir de la última de las notificaciones que se hayan efectuado.

Transcurrido el plazo, la autoridad, en un periodo que no excederá de cinco días, valorará las pruebas y defensas que se hayan hecho valer; notificara su resolución a los contribuyentes respectivos a través del buzón tributario y publicará un listado en el Diario Oficial de la Federación y en la página de internet del Servicio de Administración Tributaria, únicamente de los contribuyentes que no hayan desvirtuado los hechos que se les imputan y, por tanto, se encuentran definitivamente en la situación a que se refiere el primer párrafo de este artículo.

En ningún caso se publicará este listado antes de los 30 días posteriores a la notificación de la resolución.

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Los efectos de la publicación de este listado serán considerar, con efectos generales, que las operaciones contenidas en los comprobantes fiscales expedidos por el contribuyente en cuestión no producen ni produjeron efecto fiscal alguno.

Las personas físicas o morales que hayan dado cualquier efecto fiscal a los comprobantes fiscales expedidos por un contribuyente incluido en el listado a que se refiere el párrafo tercero de este artículo, contarán con 30 días siguientes al de la citada publicación para acreditar ante la propia autoridad que efectivamente adquirieron los bienes o recibieron los servicios que amparan los citados comprobantes fiscales, o bien procederán en el mismo plazo a corregir su situación fiscal, mediante la declaración o declaraciones complementarias que correspondan, mismas que deberán presentar en términos de este código.

En caso de que la autoridad fiscal, en uso de sus facultades de comprobación, detecte que una persona física o moral no acreditó la efectiva prestación del servicio o adquisición de los bienes, o no corrigió su situación fiscal, en los términos que prevé el párrafo anterior, determinará el o los créditos fiscales que correspondan.

Asimismo, las operaciones amparadas en los comprobantes fiscales antes señalados se considerarán como actos o contratos para efecto de los delitos previstos en este código.

Es así que el precepto contempla hipótesis bajo las cuales los hechos y las omisiones de un tercero —proveedor— que no acredite capacidad o esté ilocalizable, trasciendan en perjuicio de la esfera particular de bienes y derechos del contribuyente adquirente del bien o servicio enajenado o prestado por aquél, no obstante que el afectado hubiese dado cumplimiento a los requisitos que marque la ley para poder dar efectos fiscales al comprobante en cuestión, tales como pago superior a 2,000 pesos con cheque para abono en

cuenta del beneficiario, retención y entero de contribuciones, gasto deducible por serle estrictamente indispensable, asiento contable, entre otros.

Luego entonces, el precepto en trato, aunque dirigido a los defraudadores del fisco federal, resulta abiertamente violatorio de los derechos fundamentales de los pagadores de impuestos, ya que al amparo del principio de buena fe, los hechos u omisiones de un tercero —sin posibilidad de añadir más énfasis en este aserto— no pueden entrañar afectación en la esfera particular de un contribuyente que cumple diligentemente con sus cargas impositivas, formales y sustanciales.

Sin que obste a lo anterior que el propio artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, en su penúltimo párrafo, prevea a favor del contribuyente afecto una etapa para su defensa en sede administrativa, ya que, como se observa del precepto, la consecuencia inmediata de la publicación del listado será considerar con efectos generales que las operaciones contenidas en los comprobantes fiscales expedidos por el proveedor no producen ni produjeron efecto fiscal alguno; imponiéndose así al afectado, de arranque e indebidamente, una carga probatoria por hechos u omisiones que no le son propios.

Esta carga probatoria además se revela imposible y fuera del alcance del contribuyente, ya que necesariamente estará vinculada con la capacidad o la localización de su proveedor, en función directa de los hechos u omisiones que motiven el desahogo del procedimiento en cuestión, generándose efectos y consecuencias perniciosas por incumplimiento de terceros, por encima del derecho de los contribuyentes a que su actuación se presume de buena fe, y la correspondiente obligación de la autoridad fiscal de acreditar lo contrario; lo que por axioma violenta los principios contenidos en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

y 21 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente.

No se puede dejar de destacar que un contribuyente no puede ni debe tener la obligación de estar verificando a partir de que se le enajene un bien o se le preste un servicio, y se le emite el comprobante fiscal respectivo, si su proveedor efectivamente mantiene capacidad ni el que permanezca localizable para la autoridad.

Resulta pues del todo reprochable que el legislador federal imponga al contribuyente mexicano la obligación de estar verificando si quien le expidió comprobantes cuenta con capacidad probada y está localizable por la autoridad, y, más grave aún, seguir al pendiente de tal capacidad y localización por ejercicios y periodos posteriores a los que se le expide el comprobante, por si en algún momento le ejercen facultades de comprobación poder estar en aptitud de acreditar lo relativo, ya que cierne sobre sí

la latente amenaza del último párrafo del artículo en trato: “Las operaciones amparadas en los comprobantes fiscales antes señalados se considerarán como actos o contratos para efecto de los delitos previstos en este código”.

Todo esto nos lleva a poner en tela de juicio el fin subyacente de la norma, que no es otro que la intimidación del contribuyente mexicano, de por sí objeto de bullying de parte de la autoridad hacendaria, mediante una presión sistémica y a través de la implementación de muy variadas y distintas técnicas de recaudación, que van desde invitaciones individualizadas, pasando por publicidad en medios y redes sociales, hasta el desahogo de procedimientos de fiscalización para la determinación de créditos fiscales —contribuciones, actualizaciones, recargos y multas—, y finalmente el cobro coactivo de los mismos.

cugs

Es pues legal el precepto en cuestión, dado que pasó por el proceso legislativo —sin poder explicarme todavía cómo—; no obstante, desde el punto de vista del que subscribe, dista mucho de ser constitucional, al violentar de forma particular el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y no sólo éste, sino también el 1° en sus párrafos uno, dos y tres, y 14 de la propia Constitución, así como el 8°, arábigo 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al contravenir derechos fundamentales y humanos de seguridad jurídica atinentes al debido proceso; pero que, sin embargo, por cuestiones de espacio, serán objeto de estudio de una próxima entrega. u * Abogado litigante y asesor jurídico con especialidad en defensa administrativa y fiscal, comercio exterior y seguridad social, y socio directivo del Bufete Esquer & Esquerra Abogados.

REPORTAJE

Primer informe de labores de la Comisión de Justicia del Senado

¿

Jesús Murillo Karam

Quién podría convocar, en un solo evento, a los más importantes responsables de la justicia en México? ¿El presidente de la República? ¿El periódico Reforma? El pasado 22 de enero, en la antigua sede del Senado, en Xicoténcatl, la Comisión de Justicia del Senado de la República rindió su primer informe de labores y convocó a diputados, senadores, jueces, magistrados, ministros, procuradores y académicos.

En el evento se vio lo mismo al presidente del Tribunal Agrario, que al presidente del Tribunal Superior de Justicia de Puebla; al procurador fiscal, que al presidente del Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa; al presidente de la Barra Mexicana, que al del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados... Luego de una comida suculenta, se exhibió un video que, en escasos cinco minutos, presentó a los comensales algunos de los logros de esta comisión: logros y pendientes. Dinámico y provocativo.

En su papel de secretaria técnica de esta comisión, Marien Rivera fungió como maestra de ceremonia y dio la palabra a siete oradores que destacaron por su brevedad.

El senador Roberto Gil Zuarth, presidente de la citada comisión, aseguró que ésta ha protagonizado algunas reformas de gran calado en México. Aludió a la Ley para Víctimas del Delito, al Código Único de Procedimientos Penales, a los juicios orales y al “tortuoso andar de la Ley de Amparo”.

El senador Manuel Camacho Solís, secretario de la comisión, preguntó a la concurrencia si el cambio de leyes aseguraría el cambio social. Su respuesta fue: “No, primero tenemos que reducir la desigualdad y fortalecer

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REPORTAJE

Raúl Cervantes Andrade

Arely Gómez

Roberto Gil Zuarth

Manuel Camacho Solís

la confianza en las instituciones”. Aseguró que Michoacán es un ejemplo de que, cuando una crisis estalla, estalla para todos. Concluyó dando sus opiniones sobre lo que se debe hacer en aquella región del país.

La senadora Arely Gómez, también secretaria de la comisión, se preguntó qué significa la justicia y, sin entrar en debate filosófico, aseguró que en la comisión se está trabajando para que esta palabra signifique algo para los mexicanos.

Hablaron también el senador Jorge Luis Preciado, el diputado Ricardo Fidel Pacheco y el procurador general de la República, Jesús Murillo Karam, quien apuntó que el éxito de toda ley depende del consenso.

El último de los oradores fue el senador Raúl Cervantes Andrade, quien felicitó a los integrantes de la comisión, subrayando que ésta se ha regido, desde su integración, por las prácticas parlamentarias más avanzadas en el mundo. Entre ellas, la de parlamento abierto, con todo lo que esto implica: transparencia, pluralidad, rendición de cuentas…

Lo que nadie dijo fue que el alma de este evento, quien organizó la comida y planeó el video, quien atendió hasta el último de los detalles de este exitosísimo encuentro, la que convocó lo mismo a Ana Laura Magaloni, a Roberto Hernández y al ministro Arturo Zaldívar, que a Edgar Elías y a Isabel Miranda de Wallace, fue la incansable senadora Arely Gómez. Una felicitación especial para ella. u

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RESEÑAS Gerardo Laveaga

El mejor libro que leí en 2013 Explorando la política económica, los autores clasifican las instituciones políticas y económicas en extractivas —las que “tienen como objetivo extraer rentas y riqueza de un subconjunto de la sociedad para beneficiar a un subconjunouglas North, el economista que to distinto”— e inclusivas, que posibilitan ganó el Premio Nobel en 1993, y fomentan la participación de la gran posee una ventaja sobre sus mayoría de las personas en actividades colegas: su visión histórica. No se pierde económicas. Las primeras, como la en abstracciones difíciles de demostrar y sujetas a discusiones interminables. Acudir esclavitud y la encomienda, tiene un fin clarísimo: enriquecer a la clase dominana la historia le permite afirmar: “Esto ha funcionado aquí y esto no”. Punto. Dos de te. Las últimas, en cambio, permiten aprovechar el talento y las habilidades de cada sus discípulos —Daron Acemoglu y James individuo, promoviendo la meritocracia y Robinson— acaban de publicar un libro no el compadrazgo o las complicidades. que nos obliga a pensar que no es la economía ni el Derecho, sino la política, la que Carlos Slim ganó en México, afirman, pero determina, en gran medida, la prosperidad perdió cuando compitió con las reglas de Estados Unidos. o la pobreza de un pueblo. Fue el mejor La falta de instituciones inclusivas en libro que leí en 2013 y uno de los mejores países como México o el Congo impide, sobre la materia que he leído. No deja a entre otras cosas, que surjan hombres e nadie indiferente. iniciativas relevantes: “Tienen muchos Ágil y —cierto— muy repetitivo, Por Bill Gates en potencia y quizás uno o dos qué fracasan los países comienza haAlbert Einstein que ahora trabajan como ciendo una comparación entre Nogales, agricultores pobres, forzados a hacer lo Sonora, y Nogales, Arizona, para preque no quieren hacer”. En algunos casos, guntarse por qué estas dos ciudades son como en el del colonialismo, las instituciotan desiguales. Su posición geográfica y nes extractivas que impuso Inglaterra en su origen étnico son prácticamente los mismos. Los autores refutan algunas “teo- países como Sierra Leona fueron retomadas por las élites que gobernaron cuando rías que no funcionan” sobre la pobreza, estos países lograron su independencia haciéndolas parecer como justificaciones para beneficio propio. descabelladas. La geografía, por ejemplo.

Una parte fundamental del libro es Esto pensaba Montesquieu y lo siguen la que reconoce el papel de un Estado pensando Jeffry Sachs, Jared Diamond y otros. Pero, ¿por qué, entonces, los aztecas centralizado y eficaz para garantizar orden, derechos de propiedad, cumplimiento fueron superiores a los pieles rojas antes de las leyes, servicios públicos y libertad de la Conquista? ¿Acaso cambió el clima? ¿La fértil tierra de México se volvió infértil? de contratación. Sin un Estado fuerte, sostienen los autores, no se pude crecer. ¿El desierto norteamericano floreció? Su conclusión es escalofriante: “Los países po- Éste juega un papel crucial a la hora de bres lo son porque quienes tienen el poder realizar reformas institucionales donde, como enseñó Schumpeter, alguien pierde toman decisiones que crean pobreza. No lo hacen bien, no porque se equivoquen ni —la “destrucción creativa”— y, como es de esperarse, se opone a ellas. por su ignorancia, sino a propósito”.

Por qué fracasan los países Daron Acemoglu y James Robinson Crítica, Barcelona, 2013

D

Pero el Estado de Derecho sólo tiene razón de ser, explican Acemoglu y Robinson, cuando se trata de equilibrar el juego entre actores iguales; cuando los tribunales tienen la autoridad suficiente para hacer que todos los actores cumplan con las reglas. De otro modo, como ocurre en Corea del Norte, el Estado de Derecho sólo ayuda a las familias dominantes.

Las instituciones inclusivas generan círculos virtuosos, donde la riqueza está relativamente bien repartida y la meritocracia se impone, mientras que las instituciones extractivas generan círculos viciosos donde los grupos más fuertes se quedan con la tajada más grande del pastel. Cuando nos enteramos, por el reporte de Oxfam International, que 85 individuos concentran tanta riqueza como 3,570 millones de pobres, uno no tiene más remedio que mirar a las instituciones con otra óptica. Y la solución va más allá del libre mercado, como lo demostraron los monopolios estadounidenses a finales del siglo XIX: “Los mercados pueden estar dominados por unas cuantas empresas que cobran precios desorbitados y bloquean la entrada de nuevas tecnologías y rivales más eficientes”. Lo que hay que procurar es el equilibrio de fuerzas.

Hobbes, Adam Smith, Marx, Keynes y Hayek se dan cita en las páginas de Por

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RESEÑAS Gerardo Laveaga

qué fracasan los países. Pero también Nassim Taleb: las “coyunturas críticas”, como la peste europea en el siglo XIV (que encareció la mano de obra de los campesinos) o la Revolución Gloriosa de 1688 (que puso límite a las facultades del rey), suelen ayudar a que las instituciones extractivas se vuelvan inclusivas. Pero puede ocurrir lo contrario.

Los imprevistos y las circunstancias están a la orden del día. Los ejemplos históricos se suceden para confirmar su tesis una y otra vez: los venecianos que ascendieron socialmente con la commenda; los motivos que provocaron la caída de Roma; el Imperio austrohúngaro y su absolutismo desfasado; el poder disperso en los clanes de Somalia; el salvaje colonialismo holandés que dio al traste con la producción de especies en el sudeste asiático; la no menos lesiva política con que los blancos crearon el apartheid sudafricano para garantizar mano de obra barata; China; Japón; Zimbabue; Argentina; la Revolución francesa, que acabó exportando su modelo a Europa…

Destaca el capítulo “El punto de inflexión”, en el que narran, de manera

pormenorizada, cómo Inglaterra encabezó a las naciones con instituciones inclusivas a partir del Bill of Rights de 1689, el cual dio paso a un parlamentarismo que se tradujo en equilibrios políticos, protección de derechos de la propiedad, revolución industrial y auge económico. Tan fuertes eran las instituciones que se generaron que cuando, en 1720, Robert Walpole tuvo la tentación de invalidar las decisiones de los tribunales que beneficiaban a sus rivales, prefirió no hacerlo. Tenía poco que ganar y mucho que perder. Lo mismo ocurrió a Franklin Roosevelt cuando quiso jubilar a los integrantes de la Suprema Corte que no eran afines a su proyecto. Pero lo que funcionó en Inglaterra y en Estados Unidos no aplicó en África, en el siglo XIX, pues ésta estaba diseñada para la esclavitud, y la mantuvo en su interior, aun cuando se prohibió en Europa. Tampoco funcionó en Perú y en Venezuela, cuando Fujimori y Chávez disolvieron las instituciones que estorbaban sus planes.

Son las instituciones extractivas las que destruyen los incentivos para la innovación y, por ende, las que hacen fracasar a los países.

Por otro lado, la participación ciudadana y el

pluralismo se traducen en instituciones inclusivas que inhiben el resentimiento social, propician la innovación y generan progreso.

Cuando uno acaba de leer este libro, no tiene más remedio que hacerse preguntas muy simples con respecto a México: ¿por qué, si todos somos iguales ante la ley, como se aprende en la escuela, una institución como el amparo puede hacer que una misma norma jurídica sea inconstitucional para unos pocos y constitucional para otros muchos? ¿Por qué nuestros juicios penales son oscuros y secretos, permitiendo que muchos inocentes vayan a prisión y muchos culpables queden libres? “Esto es intencional”, dirían los autores del libro.

Inspirados por una visión hobbesiana —todo es cuestión de precisar quién es el más fuerte y hasta dónde puede ver limitado su poder—, los catedráticos del Instituto Tecnológico de Massachusetts y de Harvard emplearon 15 años en concebir este trabajo que nos ayuda a entender que, antes que justificar la desigualdad (como se ha hecho casi siempre), tenemos que impulsar el equilibrio de fuerzas políticas si queremos ver al país progresar… Lo demás, todo lo demás, es consecuencia de esto. u

La información jurídica que necesitas está a sólo un “click” de distancia…

El Mundo del Abogado

@mundodelabogado

La responsabilidad penal de las personas jurídicas Miguel Ontiveros Alonso (coord.)

Tirant lo Blanch, Valencia, 2014

E

ntre Europa y América hay una gran cantidad de diferencias, pero también enormes coincidencias. Éstas son más evidentes cuando el asunto está vinculado a las ciencias penales.

Efectivamente, cada vez tenemos más temas de interés común, compartimos más experiencias, y conforme avanza la tecnología intercambiamos mayor información. Así, las grandes distancias entre ambas latitudes se notan cada mes menos y el trabajo conjunto adquiere mayor intensidad. Lo anterior se refleja

en que las nuevas tendencias en materia de Derecho penal y las reformas que éstas generan, si bien no son simultáneas, sí tienen coordenadas similares, de manera que en ocasiones llegan al mismo destino.

Este libro es una buena muestra de lo anterior. Autores de ambos continentes y con diversos idiomas han unido esfuerzos para identificar las coordenadas de un punto que sí existe. El resultado es un texto cuya riqueza es tan grande como el desafío que representa la imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Si bien el lector podrá apreciar cuáles son las fortalezas y las debilidades que muestra el estado actual de la cuestión, también observará cuáles son los retos que esperan a la presente y las futuras generaciones de especialistas que aún se encuentran en formación.

El aporte individual de los coautores ha generado que la obra, en su conjunto, rompa mitos. Esos mitos suelen existir tanto en quienes encuentran fundamentos claros para asumir este nuevo esquema de imputación de responsabilidad penal, como en quienes lo rechazan por diversas razones. Ésta es la mayor riqueza del texto: sus coautores se enmarcan en distintas líneas de pensamiento, de modo que el libro no responde a una corriente doctrinal determinada. El texto se explica por sí mismo y su lectura brindará al lector una buena dosis de claridad en relación con los factores que giran en torno de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y su próxima implementación en México.

Bajo tres frentes. Ser periodista en Guerrero Marco Antonio Monge Arévalo Fundación para la Libertad de Expresión, México, 2010

G

uerrero es un estado en el que la pobreza, la exclusión social, la intolerancia, los sectores marginados, la discriminación, la corrupción, el bajo perfil del sector político, la guerrilla, las ejecuciones, los levantones y la impunidad son escenarios cotidianos, y donde, además, la presencia del crimen organizado y el narcotráfico va en aumento.

En ese escenario, los trabajadores de los medios de comunicación se enfrentan cotidianamente a la difícil labor de ser periodistas, luchando contra la injerencia del poder fáctico del crimen

organizado en las decisiones editoriales, sus amenazas y sus ejecuciones; contra los intereses del Estado y sus partidas presupuestales que benefician a voraces empresarios de los medios; y contra la carencia de servicios básicos de salud y seguridad, bajos sueldos y una notable y cada vez más prolífica deficiencia profesional.

Son ésos los frentes con los que tiene que batallar el periodista, en su día a día, para cumplir con el deber de informar y objetivar la realidad, que no tiene otro fin que encontrar la verdad, develarla para darla a conocer, para hacerla nuestra y

común, para saber qué se ha hecho y por qué no se ha hecho.

Bajo tres frentes es un libro arriesgado que indaga las relaciones de poder, las condiciones sociales y la vida de los periodistas con toda su problemática en Guerrero, preservando una combinación necesaria y cada vez más olvidada: la investigación y la denuncia.

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Ley de Petróleos Mexicanos con comentarios Jorge Armando Mora Beltrán Supra, S.C., México, 2012

L

a reforma energética de 2008 ha representado un parteaguas en el proceso de modernización y privatización de nuestra paraestatal más importante, cuyos ingresos rondan 40 por ciento de los ingresos totales del gobierno mexicano. De ahí la importancia de socializar los alcances de esa reforma, particularmente en el contexto de la reciente aprobación de la reforma energética en la presente administración.

Esta historia se inició cuando el presidente Felipe Calderón Hinojosa envió a la Cámara de Senadores, en abril de 2008, la iniciativa para fortalecer a Petróleos Mexicanos, cuyo propósito

El nuevo amparo penal Ricardo Ojeda Bohórquez INACIPE, México, 2013

E

n años recientes, el nuevo sistema de justicia penal se ha convertido en un tema de grandes dimensiones en la órbita jurídica; no sólo por representar un giro copernicano en la forma de procurar y administrar justicia, sino porque hoy en día es inconcebible estudiar el Derecho penal si no es a la luz del nuevo modelo constitucional en materia de derechos humanos.

El destacado jurista Ricardo Ojeda Bohórquez entiende a la perfección las implicaciones que estos cambios han tenido en el ordenamiento jurídico mexicano y nos presenta un texto con

fundamental era permitir la participación de los agentes económicos privados en actividades de transporte, almacenamiento y distribución de gas, productos del petróleo y petroquímicos básicos, así como en la refinación de hidrocarburos.

Se trataba de un paquete de reformas que contaba con cinco diferentes iniciativas: 1) reformas y adiciones a diversas disposiciones de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo; 2) nueva Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos; 3) reformas a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 4) reformas a la Ley de la Comisión Reguladora de Energía, y 5) nueva Ley de la Comisión del Petróleo.

En lo que se refiere a la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos, se planteaba el fortalecimiento del gobierno corporativo de la paraestatal, principalmente a través de nuevas facultades de su consejo de administración; la incorporación de cuatro

consejeros independientes y un comisario; la erección de comités técnicos de Transparencia y Auditoría, de Estrategia e Inversiones, y de Remuneraciones, y de un régimen especial de responsabilidades para los consejeros.

Después de numerosos debates con respecto a las iniciativas, a partir de la entrada en vigor de las leyes que integraron la reforma, vino el largo y sinuoso camino para instrumentarla y aterrizarla, mediante la expedición de los reglamentos respectivos y demás normatividad interna, que dieron lugar a debates internos y externos, respecto de lo que quiso decir el legislador ordinario, e incluso a controversias y a amparos.

En el contexto de la reciente reforma energética aprobada en la presente administración, este libro tiene como propósito hacer asequible a los lectores el contenido de la Ley de Petróleos Mexicanos.

una magistral manera pedagógica de acercar al lector a la comprensión del juicio de amparo frente al nuevo procedimiento penal acusatorio.

El nuevo amparo penal es una obra que ilustra los rasgos generales de las reformas constitucionales en materia penal, en materia de derechos humanos y en materia de amparo. Un libro que disecciona con precisión y exactitud la nueva Ley de Amparo y los alcances que tendrá en el marco del nuevo sistema de justicia penal.

A lo largo de las páginas de esta obra, el autor se hace cargo de algunos de los problemas que advierte en el funcionamiento de la legislación mencionada y elabora una sólida crítica; ideas que, más que verdades absolutas, se leen como una invitación a seguir abonando en el debate y en la

construcción de este tema fundamental en la agenda nacional.

Se trata, sin duda, de una obra cuya lectura resulta indispensable para entender la cara operativa, desde el panorama constitucional, del nuevo modelo de justicia penal en México.

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Martha Jauffred

Cómo elegir el mejor

D

e todas las gemas preciosas el diamante es la más reverenciada, ya que su belleza es un símbolo de poder, riqueza y eternidad. Por eso existe la costumbre de regalar un anillo de diamante para formalizar un compromiso matrimonial, pues esta resplandeciente piedra, aunada a la forma del círculo que no tiene principio ni final, representa la promesa de un amor eterno. Paradójicamente, la más apreciada de las gemas, en lo que a la geología se refiere, es relativamente común, lo cual implica que es fácil encontrarla, aunque para lograrlo sea necesario adentrarse en las entrañas de la tierra. Con una edad aproximada de 3,000 millones de años, el diamante es un carbón cristalizado a altas temperaturas y bajo una gran presión. Sus depósitos pueden encontrarse hasta 180 kilómetros bajo tierra. Pero su laboriosa obtención no es el único factor que hace tan costosa a esta piedra. También influye el hecho de que es la sustancia más dura conocida por el hombre y que, una vez que es apropiadamente cortada, puede descomponer la luz blanca en un amplio espectro de colores. A este fenómeno se le conoce como fulgor o “fuego”, la cualidad más deseable de esta piedra, que es mucho más notoria en las piezas cortadas a manera de brillantes. Este espectro luminoso, que se forma al refractarse la luz cuando atraviesa la gema, puede elevar exponencialmente su valor.

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diamante

Para comprar un diamante Existen miles de variedades de diamantes, lo que implica colores, formas, tamaños y estilos en los distintos diseños de joyería. Lo recomendable es evaluar individualmente cada gema para saber qué está pagando. Así pues, a continuación le presentamos los principales aspectos que debe tener en consideración cuando adquiera un anillo de compromiso o cualquier otra pieza.

El corte Cuando un diamante está bien cortado, excede en transparencia y belleza a cualquier piedra preciosa. Se requiere una compleja relación geométrica para dar forma a la gema, pues cada diamante en bruto es diferente. Como ya lo mencionamos, el corte con mayor fulgor es el del brillante, pues sus diversas facetas actúan como espejos que literalmente reflejan la luz. Aunque también es usual encontrarlo en cortes en forma de óvalo, de lágrima o pera, de esmeralda (cuadrado) o sencillamente redondo.

El tamaño Paradójicamente, en cuestión de diamantes el tamaño no es tan importante como podría creerse. Es obvio que mientras más quilates o carats —la medida estándar para medir el peso de un diamante— tenga, mayor será su costo, pero no necesariamente su hermosura. Todo dependerá de la pureza de la piedra y de cómo ha sido trabajada.

El color Aunque a simple vista los diamantes parezcan incoloros, la mayoría posee sutiles tonos de color amarillo o marrón. Los más raros y valiosos especímenes presentan matices de tonalidades rojas o verdes. Por el contrario, las piedras con vetas azules o naranjas generalmente presentan fracturas internas, por las cuales se consideran imperfectas.

Como es evidente, los ejemplares completamente transparentes son difíciles de encontrar y, por lo tanto, son los más preciados.

La claridad Muchos diamantes presentan pequeñas fallas en su interior, fracturas o diminutos puntos oscuros que los vuelven defectuosos, pues afectan la claridad de la gema. Por eso, mientras más clara sea una gema estaremos ante una piedra de calidad superior. u

Reconozca a los impostores La demanda de diamantes y la dificultad para su obtención propició que se inventara un sustituto industrial para ellos: la zirconia cúbica. Para que no le den “gato por liebre” es necesario que aprenda a identificarlo. La clave consiste en observar el hecho de que las zirconias suelen tener más fulgor que un diamante, pero menos claridad. Otra pista es el peso, ya que las zirconias son más pesadas que los diamantes. Así, por ejemplo, una de estas imitaciones que aparente ser una piedra de un quilate en realidad pesará 1.75 quilates, casi el doble que el verdadero.

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vanguardia Estilo con Stylus Wacom presenta su nueva línea de lápices digitales Bamboo Stylus duo, una solución dos en uno que brinda un lápiz para pantallas táctiles y un bolígrafo para uso sobre papel.

Bamboo Stylus duo ofrece la mejor experiencia del lápiz en su clase, así como un diseño elegante y de alta calidad. Su pintura suave al tacto en el cilindro, así como en su tapa de aluminio pulida de color, pone un punto aparte que lo distancia de otros lápices del mercado.

Además, la experiencia del lápiz sobre la tableta ha sido mejorada con una punta de goma más delgada (5 mm) en el Bamboo Stylus duo. El cuerpo de este lápiz digital se siente sólido y equilibrado en la mano; de esta forma, escribir, garabatear o navegar en la pantalla táctil es aún más natural y auténtico que antes.

Está disponible en dos colores: blanco y negro.

Movilidad al 100 por ciento con Kingston Las personas que van de un lugar a otro durante todo el día y necesitan utilizar dispositivos móviles tienen que conocer el MobileLite Wireless de Kingston. Se trata de un lector inalámbrico de memorias USB y tarjetas de memoria que transmite su contenido de manera inalámbrica a cualquier dispositivo iOS y Android.

Es ideal para expandir la capacidad de almacenamiento de cualquier teléfono inteligente, tableta, iPhone o iPad, ya que transmite de manera directa vía Wi-Fi cualquier contenido: películas, series, música o libros hasta con tres dispositivos al mismo tiempo; por ejemplo, se puede reproducir música y navegar por internet.

La aplicación MobileLite Wireless está disponible para los dispositivos Apple, Android y Kindle Fire. Por si fuera poco, también sirve como cargador para cualquier celular que se pueda conectar al puerto USB. Con el MobileLite Wireless de Kingston puedes llevar toda tu biblioteca musical y de películas contigo y además nunca quedarte sin pila.

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