Edición #182 - Junio 2014 by El Mundo del Abogado

U n a re v i s t a a c tu a l G uil l ermo Ort iz M ayagoitia: “El jue z no ju zg a a l a l e y ; ju zg a conf orm e a l a l e y ” ISSN 2007-3550

EDITORIAL:

El Tribunal Federal Electoral debe desaparecer PERFIL:

Jacinto Faya Viesca Un filósofo de las manifestaciones del poder ENTREVISTA:

Jesús Zamora Pierce ¿Qué sucedió realmente en el caso Colosio? POSICIONES:

En qué consiste la apariencia del buen Derecho Renato Girón Loya

Organismos con autonomía constitucional. La incongruencia de nuestra Constitución Jorge García Martínez

Enrique Calvo Nicolau

Reforma fiscal: ¿de espaldas a la realidad? Año 16, núm. 182 Junio 2014 $40.00

EDITORIAL

El Tribunal Federal Electoral debe desaparecer uizá fue el momento en que se anunció; quizá, el modo en que la refoma intentó introducirse de contrabando; quizá, las reacciones de algunos senadores... Lo cierto es que el “haber de retiro” —una descomunal pensión vitalicia que se asignó a los siete magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación— fue mal vista, muy mal vista, en casi todos los ámbitos del país. Resulta díficil explicar, imposible a decir verdad, por qué el Estado debe desembolsar 730,300,000 —los cálculos son del periódico Reforma, que precisa que en la cifra no se incluyen “prestaciones”— para jubilar a siete magistrados que, aunque decentes y honorables, no realizan una tarea más importante que la de otros miles de servidores públicos, tan dedicados y honestos como ellos. “Es para garantizar imparcialidad”, explicó el magistrado del TRIFE, Flavio Galván. Pero, entonces, ¿habría que pagar también pensiones vitalicias tan escandalosas a los integrantes del INE, de la Comisión Federal de Competencia, del INTEL, del IFAI, del Banco de México, del INEGI y de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, para evitar que éstos se corrompan? Con este argumento, los jueces y magistrados, tanto locales como federales, tendrían que recibir una pensión similar, lo mismo que los integrantes del Tribunal Superior de Conciliación y Arbitraje, del Tribunal Fiscal y de Justicia Administrativa, y de todas las juntas de conciliación y arbitraje de México. ¿Cómo garantizaríamos, si no, la imparcialidad de estos órganos? Mientras el senador Javier Corral atribuyó la pifia a un ardid del Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal, los perredistas se dijeron chamaqueados, por haber votado una iniciativa que ni siquiera tuvieron oportunidad de revisar. Algunos disidentes de ambos partidos —Roberto Gil y Miguel Barbosa— salieron a decir que no había habido imposiciones ni sorpresas: sus bancadas siempre habían sabido lo que votaban. Haya sido como haya sido, la decisión lastimó a los tres poderes de la Unión. La Jornada y otros diarios destacaron la falta de timing: ¿cómo va a leerse este “regalo” a un año de las

elecciones intermedias? “Como un soborno”, respon-

dió más de uno. Tan ominosa resultó la apuesta, que algunos diputados se apresuraron a anunciar que, en cuanto se promulgara la reforma, estaría lista la iniciativa para revocarla. Otros comenzaron a planear una acción de inconstitucionalidad, y los más moderados precisaron que este “haber de retiro” no será vitalicio: sólo durará dos anõs. Pero, más allá de los dimes y diretes de los medios de comunicación, la pregunta que debemos hacernos todos los abogados de México es si el Tribunal Federal Electoral de veras tiene razón de existir. Surgió como fruto del rechazo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a involucrarse en asuntos electorales. Como respuesta a este rechazo, se engendró un monstruo costosísimo, cuyas atribuciones podrían absorber otros órganos más eficientes. En países más desarrollados políticamente, como Estados Unidos o España, no existe un organismo semejante, lo cual no es óbice para que los procesos electorales puedan ser revisados cuando lo exija la ocasión. Lo que hay que hacer, en todo caso, es fortalecer al INE para dotar de confiabilidad a nuestros procesos electorales. Así reduciríamos al mínimo las posibilidades de que sea una instancia judicial la que acabe por definir al triunfador de unas elecciones. Después de todo, éstas deben legitimarse con la expresión mayoritaria de los votantes. Algo anda mal si se espera que sea una resolución judicial la que las legitime. Así lo demuestran las democracias más avanzadas del mundo. Ángel M. Junquera Sepúlveda Director General

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OPINIÓN poo

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RHY

16 años líderes

de ser en la opinión

jurídica en México

Índice Junio 2014 POSICIONES 6 Organismos con autonomía constitucional. La incongruencia de nuestra Constitución Jorge García Martínez 20 La geolocalización y el derecho a la privacidad Ricardo Salgado Perrilliat Rigoberto Martínez Becerril 30 En qué consiste la apariencia del buen Derecho Renato Girón Loya 44 Violación al derecho de audiencia Marco Antonio García Martínez LA JUSTICIA EN EL MUNDO 12 La Corte Suprema de Justicia de Israel Luis Arturo Pelayo Gutiérrez

26 Guillermo Ortiz Mayagoitia: “El juez no juzga a la ley; juzga conforme a la ley” 50 Jesús Zamora Pierce ¿Qué sucedió realmente en el caso Colosio? PERFIL 37 Jacinto Faya Viesca Un filósofo de las manifestaciones del poder DERECHO EN EL MUNDO 42 La caza de ballenas en la Antártida Víctor Emilio Corzo Ernesto Eduardo Corzo 57 RESEÑAS LAS LEYES DEL ESTILO 62 El arte de medir el tiempo Martha Jauffred

ENTREVISTAS 16 Enrique Calvo Nicolau Reforma fiscal: ¿de espaldas a la realidad?

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PORTAFOLIO

Reflexionan sobre el sistema acusatorio y la protección de los derechos humanos en el procedimiento, los cuales se encuentran contemplados en los capítulos I y II del título segundo del Código Nacional de Procedimientos Penales, y abarcan la publicidad, la contradicción, la continuidad, la concentración, la inmediación, la igualdad ante la ley, así como el Derecho a la intimidad, a una justicia pronta y a una defensa adecuada. El segundo turno como ponente correspondió a David Peña Rodríguez, secretario de Vinculación Estratégica de la CDHDF, el cual refirió que corresponde a los defensores de los derechos humanos explicitar a los operadores del nuevo sistema de justicia penal cómo se deben aplicar los principios y derechos David Peña Rodríguez, Fernando Córdova del Valle, Perla Gómez Gallardo, Víctor Rivas Salgado y Luis Martín Contreras Gama en el procedimiento en el caso de grupos de la población vulnerable, que tienen l pasado mes de abril, en el audiFederal, destacó la importancia de la peculiaridades idiomáticas y culturales torio Digna Ochoa de la Comisión preparación de los operadores del nuevo de Derechos Humanos del Distrito sistema de justicia penal, la cual debe abar- específicas, como son las comunidades Federal, tuvo verificativo la Cuarta Jornada car tanto el estudio de conceptos teóricos indígenas. Destacó que cuando una autoridad vulnera el debido proceso al de Ponencias sobre el Sistema Acusatorio como la práctica de la expresión verbal. inculpado hace nugatorio el derecho de y la Protección de los Derechos Humanos, En su uso de la voz, Víctor Rivas Salgaacceso a la justicia de la víctima, pues una evento convocado por la Comisión de do, presidente del Colegio Mexicano de violación grave de derechos del inculpaDerechos Humanos del Distrito Federal la Oralidad Penal, A.C. —organización de do debe tener indefectiblemente como (CDHDF), el Tribunal Superior de Justicia la sociedad civil que tiene como principal consecuencia su absolución. del Distrito Federal y el Colegio Mexicano objetivo generar y difundir conocimiento La última ponencia estuvo a cargo de de la Oralidad Penal, A.C. sobre la ciencia del Derecho penal, con Luis Martín Contreras Gama, abogado Ante un auditorio que se llenó de orientación al sistema procesal penal postulante y docente certificado, quien abogados y estudiantes de la carrera de acusatorio—, puntualizó la calidad de los señaló que el Código Nacional de ProceDerecho, las palabras de bienvenida estuexpositores del evento, destacando la divieron a cargo de Perla Gómez Gallardo, versidad de sus formaciones profesionales dimientos Penales contiene preceptos violatorios a los derechos humanos, como presidenta de la CDHDF, quien destacó la para la obtención de una visión plural del la inspección personal y vehicular que importancia de foros como éste para anatema que se abordó. lizar cómo incidirán las figuras de la nueva La primera ponencia estuvo a cargo del puede realizar la policía, sin mandamiento legislación adjetiva del país en los derechos juez doceavo de distrito de amparo en ma- fundado y motivado, y aun sin el requisito humanos de los ciudadanos. teria penal en el Distrito Federal, Fernando de flagrancia, así como la retención hasta por 24 horas de una persona, respecto de Por su parte, en su intervención, María Córdova del Valle, el cual, de manera delitos que exigen el requisito de procediElena Lugo del Castillo, directora de Orien- amena y con gran dominio del auditorio, bildad de la querella, si es que la misma no tación Ciudadana y Derechos Humanos del explicó a los concurrentes los aspectos Tribunal Superior de Justicia del Distrito más relevantes de los principios y derechos se ha formulado.

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POSICIONES Jorge García Martínez*

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Ilustración: Edu Molina

Organismos con autonomía constitucional

La incongruencia de nuestra Constitución Desde que se pusieron en práctica las ideas de Locke y Montesquieu, se consideró como una forma de evitar el abuso del poder la división de funciones del Estado en ejecutiva, legislativa y judicial. El presente artículo pretende identificar la forma en que se dividen en la actualidad esas funciones (poderes) en México y si esa división es congruente con nuestra Constitución.

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POSICIONES Jorge García Martínez

l maestro Alfredo Tena Ramírez expresa, en su texto Derecho constitucional mexicano,1 que Locke y Montesquieu formularon la teoría moderna de la división de poderes. Dice: “Pero si es verdad que estos dos últimos doctrinarios adoptaron el método de sus predecesores, deduciendo una doctrina general de las realidades observadas, sin embargo hay en su teoría un elemento nuevo. Hasta entonces la diversidad de órganos y la clasificación de funciones parecían obedecer exclusivamente a la necesidad de especializar las actividades, esto es, a una mera división del trabajo. A partir de Locke, este motivo para fraccionar el poder público, aunque no desaparece, pasa a ocupar un lugar secundario. Y entonces surge como razón superior de dividir el poder la necesidad de limitarlo, a fin de impedir su abuso. De este modo, la división de poderes llegó a ser, y siéndolo continúa hasta la fecha, la principal limitación interna del poder público que halla su complemento en la limitación externa de las garantías individuales”.

Mexicanos se deposita en un congreso general, que se dividirá en dos cámaras, una de Diputados y otra de Senadores”. Aunque no queda duda de que la creación de leyes es una función que está conferida al Legislativo, éste es una estructura por disposición de la propia Constitución, es decir que la expedición de las leyes sólo puede emanar de esa estructura y excepcionalmente del Ejecutivo (facultades extraordinarias). El capítulo III, que se denomina “Del Poder Ejecutivo”, expresa en su artículo 80: “Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo que se denominará ‘presidente de los Estados Unidos Mexicanos’”. Asimismo, el artículo 90 establece lo siguiente: “La administración pública federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las secretarías de Estado y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Preceptos que regulan la división de Ejecutivo federal en su operación. poderes ”Las leyes determinarán las relaciones El artículo 49 de la Constitución Política de entre las entidades paraestatales y el Ejeculos Estados Unidos Mexicanos, que corres- tivo federal, o entre éstas y las secretarías ponde al capítulo I del título tercero, esta- de Estado”. blece: “El Supremo Poder de la Federación El artículo 89 consigna puntualmente las se divide para su ejercicio en Legislativo, facultades y las obligaciones del presidente, Ejecutivo y Judicial. pero la estructura de que se vale éste para ”No podrán reunirse dos o más de estos gobernar es la administración pública fedepoderes en una sola persona o corporaral, es decir que la función de ejecutar las ción, ni depositarse el Legislativo en un leyes y administrar el Estado debe emanar individuo, salvo en el caso de facultades de esa estructura, que le está subordinada extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, y de la cual forma parte, en términos del conforme a lo dispuesto en el artículo 29. artículo primero de la Ley Orgánica de la En ningún otro caso, salvo lo dispuesto administración pública federal. en el segundo párrafo del artículo 131, se El capítulo IV se denomina “Del Poder otorgarán facultades extraordinarias para Judicial”, cuyo artículo 94 señala: “Se legislar”. deposita el ejercicio del Poder Judicial de Por su parte, el artículo 50 de la Consla Federación en una Suprema Corte de titución, que se ubica en el capítulo II del Justicia, en un Tribunal Electoral, en tributítulo tercero de la Constitución, señala: nales colegiados y unitarios de circuito y en “El Poder Legislativo de los Estados Unidos juzgados de distrito”.

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Ésa es la estructura que ejerce la función judicial. Y en principio dicha función sólo podría emanar de ella. Es de sobra sabido que cualquiera de los poderes realiza funciones formal y materialmente propias de cada cual. Por ejemplo, tenemos un Poder Ejecutivo que realiza formalmente las actividades de ejecución de las leyes, es decir, de la administración del Estado, pero que también realiza materialmente actos jurisdiccionales, que son propios del Poder Judicial, como la resolución de controversias administrativas. Por disposición expresa de la Constitución se ha creado una serie de organismos constitucionalmente autónomos que no pertenecen a ninguna de las estructuras creadas para los poderes existentes. No se pone en tela de juicio la necesidad de que existan dichos organismos, lo que se cuestiona es la falta de congruencia en nuestra Constitución. Incongruencias de los organismos autónomos con la estructura constitucional Resulta paradójico que en la actualidad exista en nuestra legislación un regreso a la concepción anterior a las ideas de Locke y Montesquieu, pues se han adicionado a nuestra Constitución funciones al margen de las estructuras ejecutiva, legislativa y judicial, las cuales tienen la particularidad de ser constitucionalmente autónomas y su objeto fundamental es lograr la especialidad, tal como se muestra a continuación. Cuando se extrajo la función electoral del ámbito del Ejecutivo se argumentó que se quería limitar la actuación de éste, lo cual se logró parcialmente; pero en realidad se fortaleció a los partidos políticos, que indirectamente constituyen el Poder Legislativo, porque la forma de designación de los consejeros electorales se sujetó a negociaciones entre los institutos políticos de acuerdo con cuotas de poder. En la tesis doctoral para obtener el grado de maestro en Derecho de Gustavo

Al margen Arturo Esquivel Vázquez, sustentada en 2005 con el título “El órgano público autónomo y el Tribunal Legislativo en México,2 se hace recuento de los organismos constitucionales autónomos y se mencionan las características de cada uno, señalando como tales al Instituto Federal Electoral, a la Comisión Nacional de los Derechos humanos, al Banco de México, a las universidades y demás instituciones de educación superior con esa categoría, al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y al Tribunal Superior Agrario. El 11 de junio de 2013 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación reformas y adiciones a diversos artículos de la Constitución y se crearon dos nuevos organismos con autonomía constitucional: el Instituto Federal de Telecomunicaciones (artículo 27) y la Comisión Federal de Competencia Económica (artículo 28), organismos que estuvieron conformados como órganos desconcentrados. Hago de lado a las universidades, por venir a complicar todavía más el panorama, pues aunque la autonomía de las universidades y de otras instituciones de educación superior autónomas deriva de la Constitución General de la República, su regulación se plasma en las leyes expedidas por cada entidad federativa. No es objetivo de este ensayo explicar la naturaleza jurídica de cada uno de los organismos autónomos, pero, a manera de ejemplo, expongo algunas incongruencias del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA) como órgano constitucional autónomo. En la tesis en cita, el autor establece, de manera novedosa y en contra de las concepciones tradicionales, la naturaleza jurídica del TFJFA:3 “Como se puede advertir, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa no solamente es un tribunal legislativo, en cuanto que es establecido por el Congreso de la Unión; además cuenta con las características de un organismo constitucional autónomo y por ende de un órgano público autónomo; con lo cual su naturaleza debe ser reconocida expresa y plenamente en las normas aplicables, como lo sería la Constitución y el decreto de Presupuesto de la Federación, motivo por el cual debería añadirse tal reconocimiento en el artículo 73, fracción XXIX-H, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en cuanto al decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación, debe reubicarse el ramo 32, que se refiere al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, dentro de los ramos administrativos al apartado A correspondiente a los ramos autónomos, como es el caso del Instituto Federal Electoral y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos”. Desde la época en que se pusieron en práctica las ideas de Locke y Montesquieu, los países que las adoptaron han sufrido múltiples transformaciones; mismas que nos permiten afirmar que dicha concepción ha sido rebasada por los propios cambios. En México ya no existe correspondencia entre lo plasmado en nuestra Constitución y la realidad, es decir que la división a que se ha llegado resulta inconsistente con la propia estructura constitucional. Precisamente el concepto que vino a romper la concepción clásica de la división de funciones —en ejecutivo, legislativo y judicial— fue la

Tres pesos pesados se disputarán la dirección del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, ahora que Héctor Fix-Fierro concluya su segundo y último periodo al frente de este think tank: Édgar Corzo, Pedro Salazar y José María Serna. Aunque el primero y el tercero son más conservadores y el segundo más liberal, los tres tienen enorme prestigio en el ámbito de la investigación. Con cualquiera de ellos saldrá ganando el instituto. Bien hizo el Consejo de la Judicatura Federal al suspender a aquellos jueces y magistrados que han beneficiado, descaradamente, a los dueños de los casinos. El escándalo ha subido tanto de tono que el diputado perredista Fernando Zárate exigió que se investigue, incluso, a Daniel Cabeza de Vaca, antiguo procurador general de la República y protector de Mario Alberto Prado, secretario técnico del consejero. Hasta Roberto Gil, presidente de la Comisión de Justicia, se subió al ruedo. No es para menos: si pensamos que, sólo en 2012, los casinos establecidos en el país manejaron 56,000 millones de pesos, el asunto debe revisarse con lupa. Ocurra lo que ocurra, el Poder Judicial de la Federación tiene aquí una buena oportunidad de desmentir lo que se dice sobre su afán de ocultar la corrupción entre los juzgadores federales. Ojalá que la aproveche. Los legisladores olvidaron precisar cómo aplicar los plazos para impugnar actos que afecten la libertad personal en la nueva Ley de Amparo. Esto ha generado notables confusiones entre jueces y magistrados y un jalón de orejas por parte de la Suprema Corte a diputados y senadores… ¡Qué vergüenza! Entre las novedades bibliográficas anunciadas para este año se encuentra El origen de los derechos humanos, de Genaro Góngora Pimentel. Aunque no se trata de su esperada autobiografía, el libro incluye innumerables recuerdos del autor y testimonios valiosísimos sobre su actuación como juez, magistrado y ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Hay que estar pendientes.

ElElEl Mundo Mundo Mundo deldel del Abogado Abogado Abogado / Febrero //Enero Junio 2014

POSICIONES Jorge García Martínez

creación de organismos constitucionalmente autónomos, pues ahora tenemos actividades que se han venido desgajando de dichas funciones, para volverse autónomas de la estructura de cada uno de los tres poderes, que no se encuentran orgánicamente adscritas o jerárquicamente subordinadas a las mismas. Sin embargo, su autonomía no es total, como ya quedó referido en la cita anterior, pues aunque en el Presupuesto de Egresos para 2013 ya se situó al TFJFA en los ramos autónomos (antes no estaba en dichos ramos), no es el caso de los tribunales agrarios, a los que se les sigue ubicando en los ramos administrativos, ni el del Banco de México, al que

propia Constitución para actuar, eso significa que forman parte de la organización del Estado, por lo que los mismos tendrían que estar ubicados en la parte orgánica, en el apartado de cada una de las funciones respectivas; sin embargo, la autonomía de los mismos se regula en diversas preceptos que están indistintamente en la parte dogmática o en la parte orgánica. Así tenemos que el fundamento constitucional del Instituto Federal Electoral está en el artículo 41; el de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en el 102, apartado B; el del Banco de México, en el 28; el de las universidades y demás instituciones de educación superior con esa categoría está en el 3°;

plena autonomía para dictar sus fallos y que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la administración pública federal y los particulares, así como para imponer sanciones a los servidores públicos por responsabilidad administrativa que determine la ley, estableciendo las normas para su organización, su funcionamiento, y los procedimientos y los recursos contra sus resoluciones”. Al concederle autonomía constitucional parecería que ya no tiene que formar parte de la organización creada por la propia Constitución al dividir los poderes. Cuando la Constitución crea organismos autónomos para realizar una de las tres funciones conferidas al Supremo Poder de la Federación, está violentando su propia forma de organización, porque fue decisión del La división de funciones (poderes) regulada en el título Poder Constituyente que sólo existiesen tercero de la Constitución no corresponde a las funciones tres “poderes” que realizasen las funciones ejecutiva, legislativa y judicial. existentes en la propia Constitución. Para que la Constitución fuese congruente consigo misma se tendría que modificar, ya que el Constituyente Permanente tiene facultades para hacerlo conforme al se le dejó en el limbo presupuestal. Habrá el del Tribunal Federal de Justicia Fiscal procedimiento establecido en la propia que ver dónde se sitúa a los dos nuevos y Administrativa, en el 73; el del Tribunal Constitución. Sería un verdadero contraorganismos autónomos. Superior Agrario, en el 27; el del Instituto La doctrina ha reconocido dos partes Federal de Telecomunicaciones, en el 27, y sentido argumentar que no se hace porque fundamentales en las constituciones: la par- el de la Comisión Federal de Competencia significaría alterar la forma de gobierno; es decir, es válido alterarla de forma subrepte dogmática, que se refiere esencialmente Económica, en el 28. ticia (como se encuentra en la actualidad), a los derechos fundamentales del hombre, Si en términos del artículo 49 constitupero no en forma abierta. y la parte orgánica. El maestro Tena Ramírez cional el Supremo Poder de la Federación Para hacer congruentes los preceptos expresa lo siguiente: “La garantía orgánica se divide para su ejercicio en tres poderes, constitucionales, los siguientes artículos contra el abuso del poder está principalmen- el ejercicio de cada una de las funciones tendrían que establecer una redacción te en la división de poderes. La parte de la existentes tendría que corresponder a esos como la que se sugiere: 1) “Artículo 49. Constitución que tiene por objeto organizar tres poderes (funciones). Así, la actuación al poder público es la parte orgánica. del TFJFA tendría que estar ubicada en el Po- El Supremo Poder de la Federación se ”En nuestra Constitución todo el título der Judicial, pero el artículo 94 no incluye a divide para su ejercicio en funciones tercero, desde el artículo 49 hasta el 107, dicho tribunal como parte de ese poder, por legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales” y 2) “Artículo 94. Se deposita el ejercicio trata de la organización y competencia de lo que en términos del mismo no podría de la función jurisdiccional de la Fedelos poderes federales, en tanto que el título realizar funciones jurisdiccionales. ración en una Suprema Corte de Justicia, cuarto, relacionado también con la parte Esta inconsistencia se subsana con un en un Tribunal Electoral, en tribunales orgánica, establece las responsabilidades remiendo: la fracción XXIX-H del artícucolegiados y unitarios de circuito, en juzde los funcionarios públicos”.4 lo 73 de la propia Constitución, el cual Conforme a una buena técnica legisseñala que el Congreso tiene facultad “para gados de distrito y en tribunales autónolativa, si se crean organismos autónomos mos. Estos últimos tendrán autonomía expedir leyes que instituyan tribunales de con una competencia determinada por la lo contencioso-administrativo, dotados de constitucional, su propia estructura

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Al margen administrativa y presupuesto”. (Las cursivas corresponden a los cambios propuestos.) Al ubicarse a los tribunales autónomos (cabrían el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, los tribunales agrarios y cualquier otro que se llegase a establecer) en la función jurisdiccional, se les estaría concentrando en el ámbito del llamado Poder Judicial, pero de manera autónoma. Algo similar tendría que hacerse con los artículos que regulan las funciones ejecutiva y legislativa de los otros organismos constitucionales autónomos, con lo que la Constitución ganaría congruencia, y los organismos una existencia plena y una nítida esfera de atribuciones. De conformidad con la conceptuación actual de “funciones”, que no “poderes”, la redacción actual de la Constitución da a entender que en el Estado mexicano existen las siguientes funciones: 1) ejecutiva, 2) legislativa, 3) judicial, 4) electoral, 5) de los derechos humanos, 6) de dirección de política monetaria, 7) las educativas de las universidades y demás instituciones de educación superior, 8) la jurisdiccional entre la administración pública federal y los particulares, 9) la jurisdiccional agraria, 10) la de telecomunicaciones y 11) la de competencia económica. Es decir que mediante la creación de organismos autónomos la Constitución conformó nuevas funciones o, peor aún, si partimos del concepto “poder”, la Constitución creó ocho nuevos poderes. Conclusiones 1) La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos rebasa la concepción clásica de la división de funciones (poderes) establecida por Locke y Montesquieu. 2) La división de funciones (poderes) regulada en el título tercero de la Constitución, no corresponde a las funciones existentes en la propia Constitución. 3) En la Constitución no existen tres funciones del Supremo Poder de la Federación, sino once. 4) La Constitución creó organismos constitucionales autónomos cuyas atribuciones correspondieron originalmente a alguno de los tres poderes creados por la misma, sin hacer los cambios necesarios para que mantuviese congruencia. 5) Se propone devolverle congruencia a la Constitución, reubicando en las funciones clásicas —ejecutiva, legislativa y judicial (jurisdiccional)— las funciones de los organismos constitucionales autónomos o, de plano, mencionando que el Supremo Poder de la Federación se divide en las once funciones señaladas. u * Licenciado en Derecho por la UNAM y servidor público en la administración pública federal. 1 Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, Porrúa, México, 1975, p. 212. 2 Gustavo Arturo Esquivel Vázquez, “El órgano público autónomo y el Tribunal Legislativo en México”, tesis para obtener el grado de maestro en Derecho por la UNAM, Facultad de Derecho, México, 2005, pp. 120-123. 3 Op. cit., p. 21. 4 Ibidem, pp. 183 y 184.

Hace poco más de un año, uno de los comisionados del IFAI, amargado por haber perdido la votación para ser presidente del organismo, se lanzó contra aquellos de sus colegas que no habían votado por él. Hizo imputaciones descabelladas. Hace un mes, algo similar ocurrió en la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas (CEAV): su presidenta, Olga Noriega, amenazó con su renuncia —era la tercera vez que lo hacía— y sus colegas le tomaron la palabra. Ella adujo golpe de Estado y llevó su caso hasta los tribunales. Al momento, la CEAV tiene dos presidentes. Algo nos dice que el diseño institucional de estos organismos no funciona. Quizás el presidente debiera ser elegido por los senadores; quizás habría que pensar en una presidencia rotativa... Hablando del IFAI, la distribución de los comisionados fue equilibrada: tres para el PRI, dos para el PAN y dos para el PRD. Hay que celebrar que el instituto no haya quedado en manos de algún periodista resentido o de algún activista mesiánico, de ésos que suelen ignorar el Derecho. El papel del IFAI es obligar a los gobiernos federales, estatales y municipales a rendir cuentas con base en la ley; no denostar e intentar poner contra las cuerdas a los servidores públicos del país, en nombre del “interés público”. Hay quienes se escandalizan ante el hecho de que el gobierno federal haya intervenido en Michoacán y, ahora, en Tamaulipas. “Son decisiones que violan el federalismo”, protestan académicos y periodistas. Pero ¿acaso el espíritu de la Constitución no implica que los poderes federales y locales se coordinen para preservar el federalismo? Pensemos en las facultades que poseen la Suprema Corte, el Poder Legislativo y hasta el presidente de la República para intervenir en la vida política de los estados. La soberanía local exige, en ocasiones, cierto grado de intromisión, por paradójico que esto pueda parecer. Las entidades, a fin de cuentas, no son países sino eso: entidades. Forman parte del país. A propósito de lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó, a mediados de mayo, que en ciertos casos y de modo temporal, los gobernadores de las entidades federativas pueden asumir el mando de la policía municipal. De nuevo, ¿esto viola el federalismo? Pensamos que no.

ElElMundo MundodeldelAbogado Abogado/ Febrero / Enero 2014

La justicia en el mundo Luis Arturo Pelayo Gutiérrez

La Corte Suprema L de Justicia de Israel La forma en que una sociedad concibe la tarea de impartir justicia no sólo se manifiesta en las resoluciones judiciales o en el perfil de los juzgadores; el espacio físico donde éstos llevan a cabo su labor es, en sí mismo, un reflejo de esa tarea. En este artículo hacemos un recorrido por la Corte Suprema de Justicia de Israel, cuyo diseño ejemplifica los valores básicos de verdad y justicia que deben inspirar la labor de los jueces.

a Corte Suprema es la instancia judicial más alta de Israel y sus resoluciones son obligatorias para las cortes inferiores y para toda persona y autoridad en el país. De la misma forma que en nuestra nación, el Poder Judicial actúa de manera paralela con los poderes Legislativo y Ejecutivo. La estructura del sistema de tribunales de Israel está constituida por tres niveles: el Tribunal de Paz, el Tribunal de Distrito y la Corte Suprema. Los asuntos civiles y penales en primera instancia son procesados en los Tribunales de Paz y en los Tribunales de Distrito, y la Corte Suprema revisa las apelaciones a las sentencias de los Tribunales de Distrito, así como también de las cortes especiales. Asimismo, la Corte Suprema resuelve las peticiones de particulares contra actos y decisiones del Estado, contra autoridades locales o contra servidores públicos. Por lo general, la Corte Suprema está conformada por tres jueces, aunque en temas de gran importancia se reúne un panel constituido por un mayor número de jueces (impar). También se congrega un tribunal extendido, de cinco o más jueces, para la revisión de las sentencias de la Corte Suprema cuando se contradicen con una reglamentación anterior de la misma. El edificio de la Corte Suprema Desde la fundación del Estado de Israel, en 1948, y hasta 1992, la Corte Suprema funcionó en un edificio de la Iglesia ortodoxa rusa ubicado en Jerusalén. En 1992 se inauguró el nuevo edificio de la Corte en las cercanías del centro de gobierno israelí, ubicado en el complejo Ben-Gurion, donde también se localizan el Museo de Israel, el Poder Legislativo, el Banco de Israel y la Biblioteca Nacional. Para la construcción de este edificio se realizó un concurso arquitectónico, en el que resultaron ganadores los arquitectos Ram Carmi y su hermana Ada CarmiMelamed.

El Mundo del Abogado / Junio 2014

Algunos elementos que distinguen este proyecto son los siguientes: • El aprovechamiento de luz natural en todas las secciones, a través de vitrales, tragaluces y ventanales, que expresa claridad, verdad y justicia, es decir, la intención de transparentar todas las decisiones relacionadas con la impartición de justicia. • La integración de elementos propios de la historia milenaria del pueblo judío (imágenes bíblicas basadas en escritos judíos tradicionales) junto con significados de la historia y la cultura del Israel contemporáneo. • El rescate y la integración de elementos arquitectónicos antiguos, recuperados de la sede original de la Corte Suprema. La entrada principal La entrada del edificio está marcada por tres elementos fundamentales: 1) una gran pared de piedra al lado derecho, construida en el estilo antiguo que caracteriza a la ciudad de Jerusalén (piedras en bruto y construcción “seca”, es decir, sin cemento); 2) una escalera que se es-

La justicia en el mundo Luis Arturo Pelayo Gutiérrez

das ellas se distinguen seis áreas: el estrado de los jueces, la zona para el secretario y el dactilógrafo, el espacio para los abogados, la zona de los visitantes, el área para las personas sometidas a juicio y, frente a ésta, el área para la prensa.

trecha en su parte superior recordando los callejones de la Ciudad Vieja de Jerusalén, y 3) un gran ventanal en el que desemboca la escalera, que ofrece una panorámica de la ciudad y al mismo tiempo proporciona luz natural a la entrada el recinto. La pirámide y la biblioteca El siguiente punto que el visitante encuentra en el edificio es el área de acceso a la biblioteca, en cuya parte superior se halla una pirámide (rescatada del edificio original) inspirada en la tumba de Zacarías y en el mausoleo de Absalón (el tercero de los hijos del rey David). Cabe decir que, una vez más, la luz natural ilumina este espacio gracias a cuatro aperturas de forma circular. La biblioteca de tres pisos ofrece su acervo a todo el público interesado en la

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consulta e incluye una amplia bibliografía legal proveniente de diversos países. El vestíbulo Este amplio espacio, utilizado como sala de recepción y espera para el público antes de entrar a las salas de juicio —también iluminado generosamente por luz natural—, posee una amplia pared construida en el estilo de la Ciudad Vieja, que da cabida a cinco salas de juicio, a las que se ingresa a través de portones construidos en el estilo de las antiguas entradas públicas a la ciudad amurallada. En el lado opuesto de este mismo vestíbulo se hallan numerosos cubículos semicirculares para uso del público que espera. Las salas de juicio Las cinco salas difieren en tamaño y diseño, aunque su estructura es similar. En to-

El patio de los arcos Finalmente, en este espacio se ubican las oficinas de la administración, en la planta baja, mientras que en la planta alta están los despachos de los jueces. El patio cuenta con un acceso de tres arcos que recuerda las entradas a Jerusalén en tiempos del Imperio romano. En su parte central, el patio es “cortado” por un canal de agua cuyo simbolismo, como recuerda la Biblia, es que “la verdad brotará de las tierras, y la justicia mirará desde los cielos” (Salmos, 85:11). Al finalizar el recorrido, la impresión que el visitante adquiere es que se trata de un lugar ordenado en extremo, limpio, cargado de simbolismos de una cultura milenaria, construido con la intención de que todos los procesos judiciales que se llevan a cabo en su interior sean transparentes y de fácil acceso, tal como la luz natural que ilumina el recinto. u

ENTREVISTA Ivรกn Colmenares

El Mundo del Abogado / Junio 2014

Enrique Calvo Nicolau Reforma fiscal: ¿de espaldas a la realidad?

cumplir obligaciones fiscales a través de ese medio. Por lo que obligar a que todas las declaraciones se hagan a través del SAT complica mucho el proceso con independencia de que los sistemas del portal no están configurados para recibir y soportar el número de declaraciones que se ingresan al día, y el caos puede ser resultado de esta medida.

De acuerdo con cifras de la OCDE y de la CEPAL, México recauda poco en lo que se refiere al ISR de las personas físicas. Asimismo, según datos de la SHCP se espera que Enrique Calvo Nicolau ha construido una polifacética con la reforma hacendaria la recaudación aumente tres puntos del PIB para 2018. vida profesional. Exitoso contador público, generoso ¿Considera que esto es posible? puedo hablar de cifras porque no soy editor, riguroso pensador del Derecho, ejemplar maes- No especialista en el tema, pero podemos prever que la recaudacion sí va a aumentar. tro, vertical abogado, son algunos de los calificativos Pero no propiamente como consecuencia que merece y ha conseguido. Galardonado en diciem- de la reforma, sino como resultado de que que meter la pierna dura”. Y aquí el bre de 2013 con el Premio Nacional de Jurisprudencia, “hay SAT está endureciendo la pierna. Ahora ojalá la endureciera aplicando la ley Calvo Nicolau hace un diagnóstico de la reforma fiscal, bien, como debe aplicarla. Sin embargo, en una visita domiciliaria señalando sus debilidades, sus consecuencias y sus llegan a notificar la orden y a partir de ahí realidades. se dedican a pedir al contribuyente que proporcione información y elabore papeles de trabajo. El ejercicio de esa facultad en el domicilio del contribuyente tiene como a recién aprobada reforma fiscal un procedimiento que facilite el pago de objeto que lleguen los visitadores, se dopromete una mejoría sustancial en la contribuciones. recaudación. Sin embargo, lo cierto Para cumplir con la obligación de presen- blen las mangas de la camisa y empiecen a hacer su trabajo. Es decir, el contribuyente es que existe un gran número de personas tar sus declaraciones por medios electróniinconformes con las medidas aprobadas. cos, muchas personas encontraron el portal tiene la obligación de tolerar la entrada a ¿Cómo describiría los alcances y las conse- del SAT pésimo y complicado. Entonces, le- su domicilio y dar la información que le cuencias de la reforma? jos de invitar al contribuyente a que cumpla solicite el visitador; sin embargo, es éste quien tiene el deber de trabajar, ejercer su No se puede hacer una generalizacion sus obligaciones con facilidad, lo complica, acerca de si la reforma fue buena o mala, de tal manera que existe una incertidumbre facultad y determinar si están bien cumplidas o no las obligaciones fiscales. porque son mútiples los aspectos que se y una angustia de no saber qué va a pasar. Es un verdadero viacrucis atender una abordaron. Me parece que unos fueron En este sentido, me parece que hay un buen visita domiciliaria porque obligan al contribuenos; otros son malos, y otros más, intento de ampliar la base o el número de pésimos. En los buenos, me parece que contribuyentes; sin embargo, el camino que buyente a hacer muchísimo trabajo, pues le piden todas las facturas del año y adela reforma tiene como intento ampliar eligieron es el equivocado. más una relación de todo lo que entrega la base de contribuyentes. Pero es una El hecho de que veamos que todo el ampliación a través de un ejercicio duro de mundo trae un teléfono celular con acceso para poder cumplir su obligación y estar en las facultades de la autoridad, no mediante a internet no quiere decir que todos sepan condiciones de defenderse. Porque, de otra

El Mundo del Abogado / Junio 2014

ENTREVISTA Iván Colmenares

manera, si entrega sus documentos como un paquete, el visitador puede decir: “Me entregaron 12 comprobantes”, cuando en realidad le proporcionaron 1,200. La única manera de defenderse es cuando hay constancia de lo que entrega, ya que después, en juicio, ya no se puede aportar nada más. Es distinto que el visitador pida todas las facturas durante la visita y las revise, indicando en ese momento cuáles son las que pueden ser deducibles, pero no lo hace así, ya que se lleva todo a su oficina, lo cual nos debe hacer a pensar dos cosas: o bien no saben hacer el trabajo o el SAT desconfía de los visitadores y no quiere que trabajen en el domicilio del contribuyente. Cualquiera de los dos supuestos es reprobable. Lo cierto es que los contribuyentes viven un viacrucis: los que están pagando se encuentran en una situación de acoso permanente. Entonces, ¿hay una respuesta en la reforma a las necesidades reales del país? Yo creo que es una reforma que, en general, está de espaldas a la realidad.

Enrique Calvo Nicolau es contador público por la Facultad de Comercio y Administración de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Inició sus labores profesionales en el despacho del contador público Carlos Pérez del Toro. De ahí pasó a Price Waterhouse, donde se desempeñó en el área fiscal, en tareas relacionadas con el cumplimiento de obligaciones y el diseño de estrategias de optimización económica por los caminos de las leyes tributarias. Años más tarde concluyó la licenciatura en Derecho en la Universidad Iberoamericana, para dedicarse a la abogacía, misma que continúa ejerciendo, asociado con Óscar Márquez Cristerna, con quien constituyó la firma Calvo Nicolau y Márquez Cristerna, S.C. A lo largo de su carrera profesional ha recibido diversos reconocimientos, entre los cuales destaca el Premio Nacional 2007 otorgado por la Academia Mexicana de Derecho Fiscal y el Premio Nacional de Jurisprudencia 2013, que otorga la Barra Mexicana, Colegio de Abogados. Entre sus obras se encuentran Estudio del impuesto sobre la renta de las empresas, Estudio del impuesto sobre la renta de las personas físicas, Tratado del impuesto sobre la renta y Posibles aspectos de inconstitucionalidad del Impuesto Empresarial a Tasa Única.

El Mundo del Abogado / Octubre 2013

Hay impuestos, como el IVA, que muchas personas consideran una imposición fiscal regresiva y se inclinan por no pagarlo en alimentos y medicinas. ¿Esta posición es acertada? Creo que no es una posición acertada, pues me parece que el IVA no es regresivo. Los impuestos indirectos son los más justos y equitativos. Y también son los más fáciles de cobrar. Porque esa persona que vende y no paga el ISR tiene que comprar. Y a la hora de comprar va a pagar un impuesto. Pero si compra alimentos y medicinas no paga el ISR. Ahora, sí puede resultar un tanto cuanto injusto para los que están en el sector de la pobreza el tener que pagar esas cantidades sobre estos conceptos. Sin embargo, en todas las leyes hay medidas para atenuar este problema. Un ejemplo es la Ley del ISR en la que se hacen exen-

ciones. Y si bien en el IVA no cabría una exención, lo cierto es que sí sería posible una devolución. Así fue como el presidente Vicente Fox presentó la primera iniciativa de reforma, que el PRI congeló, e inclusive llegó a modificar sus estatutos para que no se fueran a gravar alimentos y medicinas. Es decir, ¿qué tienen que ver los estatutos de un partido con las decisiones de un Estado? Pero lo que vemos es que regresa el PRI al Poder Ejecutivo y lo primero que hace es modificar sus estatutos para quitar esa condición, lo cual únicamente demuestra que existe un apetito para darle redondez al IVA, porque en esa devolución de la tasa cero se están fundando devoluciones indebidas. Por lo cual me parece que el IVA es lo más justo y lo más fácil de recaudar. Y, por otro lado, lo más difícil de fiscalizar y de recaudar es el ISR. Asimismo, en materia de impuestos indirectos es muy difícil la evasión, la cual se controla con mayor facilidad.

“Para cumplir con la obligación de presentar sus declaraciones por medios electrónicos, muchas personas encontraron el portal del SAT pésimo y complicado. Entonces, lejos de invitar al contribuyente a que cumpla sus obligaciones con facilidad, lo complica” Sería muy arriesgado decirlo y yo no me metería en el tema. Pero si nos vamos al pasado, que nos permite hacer comparaciones, y analizamos lo que ha ocurrido en el país en los ultimos 18 años, pues no ha habido un gran avance y sí ha habido nuevos impuestos. Por lo que si, a partir de lo anterior, hacemos un pronóstico, creo que ahora va a ocurrir lo mismo.

¿Cúal es el elemento faltante en la reforma fiscal? A mi juicio, la simplificación, y tender más al cobro de impuestos indirectos. Para que ¿Qué consecuencia tiene no gravar alimen- al país le vaya mejor es necesario que se tos y medicinas? facilite la actividad empresarial. Tal parece Que se crearon otros gravámenes como que hay un interés por obstaculizarla. Es el impuesto a la comida chatarra y el peso impresionante lo que hay que hacer para al litro de refresco, los cuales no creo que poder trabajar. hayan sido necesarios si se hubiera aproUno de los errores de la reforma es que bado una tasa generalizada. Necesitamos es la misma regla para todos. Es decir que recaudación por varias razones: una es que las grandes empresas como Televisa, TV el problema de obesidad no se combate Azteca, Grupo Carso y Palacio de Hierrro con impuestos, porque si los problemas se tienen que cumplir con las mismas oblicombatieran con contribuciones debegaciones que una tlapalería de cualquier ría legalizarse la droga e imponerle un esquina. Por lo que no existe una capacidad impuesto. Y así se resolvería el problema de cumplimiento, ya que todas esas emprede la violencia. Pero ése no es el camino. sas tienen que vigilar cada detalle para hacer Las contribuciones sirven para satisfacer un bien las cosas; es decir, cuentan con un congasto público. Y se podría decir que el gas- tador general que tiene 10 ayudantes y está to público ha aumentado para los obesos. vigilando que todo se haga correctamente. Se requiere, entonces, que los impuestos En cambio, en el caso de la tlaparería, solase destinen exclusivamente al sector salud, mente existe un ayudante que no tiene idea para atender esa pandemia. de si se están haciendo bien las cosas. ¿El dinero recaudado se va a utilizar para mejorar las condiciones del país o para fines políticos?

Como presidente del consejo ejecutivo de la editorial Themis, y con una experiencia extensa en el mundo editorial, ¿nos podría

compartir su visión acerca de cómo ha cambiado el negocio de la edición de libros y cuál es su pronóstico sobre el particular? El mundo editorial ha cambiado a partir de que los medios de comunicación electrónica hicieron presencia; así como del cincel y la piedra se pasó al papel, del papel se está pasando a los medios electrónicos. El medio electrónico ofrece una gran ventaja: que no nada más permite leer lo que está en el papel, sino que se puede hacer una serie de vínculos que auxilien al párrafo que se esté leyendo. Cuando leemos un párrafo del ámbito legal posiblemente existan múltiples referencias en otras partes del orden jurídico que incidan en lo que dice ese párrafo, porque dicho orden jurídico es un todo que se va separando en partes para poder comprenderlo. Es lo que ocurre en la medicina: el médico es incapaz de comprender el cuerpo humano en su conjunto; entonces tiene que entenderlo en general y después tomar el corazón, por ejemplo, y concentrarse únicamente en éste, separando el ventrículo izquierdo del derecho para comprender cada elemento por separado. En consecuencia, yo creo que difícilmente el papel va a ser sustituido por los medios electrónicos en los proximos 20 años. Sin embargo, todo esto es un proceso en el que poco a poco se van integrando las nuevas tecnologías. Es un paso generacional, sin duda; pero la realidad es que hoy en día los libros en papel siguen estando vigentes y es necesario que pase mucho tiempo para que se sustituya el papel por completo. u

El Mundo del Abogado / Junio 2014

POSICIONES Ricardo Salgado Perrilliat* y Rigoberto MartĂnez Becerril**

El Mundo del Abogado / Junio 2014

Twitter: @rsperrilliat y @RigobertoMtzB

geolocalización y el derecho a la privacidad El artículo 303 del Código Nacional de Procedimientos Penales faculta a las autoridades para solicitar la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil en el marco de la investigación de cualquier delito. ¿Se trata de una disposición que vulnera el derecho a la protección de los datos personales e invade la privacidad de las personas?

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POSICIONES Ricardo Salgado Perrilliat y Rigoberto Martínez Becerril

a geolocalización se refiere a la situación que ocupa un objeto en el espacio y se mide en coordenadas de latitud (x), longitud (y) y altura (z). “Este proceso es generalmente empleado por los sistemas de información geográfica, un conjunto organizado de hardware y software, más datos geográficos, que se encuentran diseñados especialmente para capturar, almacenar, manipular y analizar en todas sus posibles formas la información geográfica referenciada.”1 “Esta tecnología se puede decir que ha pasado por varias fases y se ha desarrollado con el tiempo; al principio sólo era disponible para aquellos que tuvieran acceso a los altos costes que conllevaba la localización por satélite, posteriormente se integró a los navegadores de los vehículos, hasta la actualidad que podemos indicar nuestra posición con el teléfono móvil.”2 El uso de esta tecnología irá en aumento, lo que podemos deducir por la creciente utilización de teléfonos celulares inteligentes

Por otra parte, las posibilidades de aplicación de la geolocalización son muy diversas; entre ellas, señalar nuestra ubicación para que nuestros contactos en redes sociales sepan dónde nos encontramos; localizar personas o lugares; conocer la carga vehicular y evitar el tráfico; encontrar las rutas más cortas o más fluidas hacia nuestro destino, y geomarketing, entre otras. Aunado a lo anterior, también podemos decir que la geolocalización, como una herramienta al servicio de las ciencias y de la tecnología, no es ajena al Derecho. Por eso es un gran reto para los juristas realizar el análisis de los alcances que podría tener su uso, en la investigación y en la persecución de delitos, por ejemplo, sin incidir ni vulnerar derechos tan importantes como la protección de los datos personales o el derecho a la privacidad. En México existen ordenamientos jurídicos, como la Ley Federal de Telecomunicaciones o el Código Federal de Procedi-

El Código Nacional de Procedimientos Penales amplía la posibilidad de solicitar la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil, para la investigación de cualquier delito y no sólo en materia de delincuencia organizada. con acceso a internet, los cuales se constituyen en una herramienta que permite su uso. Al respecto, el Instituto Federal de Telecomunicaciones, organismo constitucional autónomo, informó, a través de su portal de internet, en cuanto a la telefonía móvil, que al cierre de 2012 se contaban en nuestro país 100,727,000 suscripciones a teléfonos celulares móviles, incrementándose en 6,144,000, respecto del año anterior,3 lo que nos permite apreciar el uso potencial que puede tener la geolocalización.

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mientos Penales, que regulan la utilización de esta tecnología. En efecto, el artículo 3° de esa ley dispone en su fracción XVII: “Localización geográfica en tiempo real es la ubicación aproximada en el momento en que se procesa la búsqueda de un equipo terminal móvil asociado a una línea telefónica determinada”. Por su parte, el artículo 40 bis de dicha ley establece que los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones están obligados a colaborar

con las autoridades en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas, previa solicitud del procurador general de la República, de los procuradores de las entidades federativas o de los servidores públicos en quienes deleguen esta facultad, de conformidad con las leyes correspondientes. Por otra parte, en relación con el tema, el Código Federal de Procedimientos Penales dispone, en su artículo 133 quáter, que, tratándose de investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas, el procurador general de la República o los servidores públicos en quienes delegue esa facultad, solicitarán por simple oficio o medios electrónicos a los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea, que se encuentren relacionados con un delito. Así las cosas, y atendiendo al referido artículo 133 quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, la geolocalización se considera lícita, siempre y cuando ésta sea solicitada por el procurador general de la República, por los procuradores de las entidades federativas o por los servidores públicos en quienes legalmente se delegue esta facultad, y cuando la misma sea solicitada, únicamente, para la realización de investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas. La constitucionalidad del enunciado artículo 133 quáter ha sido avalada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se pronunció en torno al tema en enero del presente año, manifestando que dicho dispositivo se apegaba al marco constitucional, dando validez jurídica a la posibilidad de que los ministerios públicos

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tengan acceso a la ubicación de teléfonos móviles vinculados a crímenes como secuestro, extorsión o tráfico de drogas, sin la necesidad de una orden dictada por un juez.4 Lo anterior, pese a que existen organizaciones civiles como la Electronic Frontier Foundation que han denunciado que este tipo de prácticas puede llegar a representar una violación a los derechos humanos dada la invasión y el quebranto de las políticas de privacidad.5 Así las cosas, y si bien es cierto que se ha determinado como constitucional la posibilidad de utilizar la geolocalización para la investigación de diversos delitos y con ello mitigar su incidencia, también lo es que la puesta en práctica de esta actividad seguramente generará de manera formal el levantamiento de diversas voces de los ámbitos jurídico, académico y de la sociedad civil, bien para limitar su abuso o bien para ampliar su utilización, teniendo como principal argumento a favor de su uso el bien común, por ser utilizado como una herramienta en la persecución de delitos, y como argumento en contra la invasión a la privacidad. Aunado a lo expuesto antes, no debemos soslayar que el pasado 5 de marzo del presente año fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se expide el Código Nacional de Procedimientos Penales, cuyo artículo 303 dispone que cuando exista denuncia o querella, y bajo su más estricta responsabilidad, el procurador, o el servidor público en quien se delegue la facultad, solicitará a los concesionarios, permisionarios o comercializadoras del servicio de telecomunicaciones o de comunicación vía satélite, la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil asociados con una línea que se encuentren relacionados con los hechos que se investigan en términos de las disposiciones aplicables. Del dispositivo legal antes transcrito advertimos que el Código Nacional de

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Procedimientos Penales, el cual, con su entrada en vigor eventualmente abrogará, entre otros ordenamientos, al Código Federal de Procedimientos Penales, amplía la posibilidad de solicitar la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil, para la investigación de cualquier delito y no sólo para la realización de investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas, como actualmente lo permite el artículo 133 quáter del multicitado código, ya avalado por la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación. Bajo ese orden de ideas, ese artículo podría ser considerado contrario al 16 constitucional, pues si se estima que la geolocalización es un dato que puede identificar o hacer identificable a una persona, es decir, que es un dato personal, luego entonces vulneraría el derecho a la protección de los datos personales, que, conforme al enunciado artículo 16 de nuestra Carta Magna, sólo permite el tratamiento de datos personales si se cumple con los principios que lo rigen: consentimiento, finalidad y proporcionalidad; por razones de seguridad nacional, por disposiciones de orden público, por seguridad y salud públicas, y para proteger derechos de terceros. Con esta óptica, en abril del presente año el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos promo-

vió una acción de inconstitucionalidad, la cual ha sido identificada bajo la estadística 11/2014 del índice de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,6 que obligará a nuestro más alto tribunal a pronunciarse en torno a la constitucionalidad del uso de la geolocalización en la investigación de cualquier delito, sin que medie una orden judicial, en los términos que permite el artículo 303 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Lo anterior, sin duda, será de suma importancia, pues se espera que para resolver dicho medio de control de constitucionalidad se analice de manera ponderada el bien común, la protección de los datos personales y el derecho a la privacidad, en torno al uso de la geolocalización. u * Director general de asuntos jurídicos del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos. ** Director contencioso de datos del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos. 1 Definición ABC. Consultado en http://www. definicionabc.com/geografia/geolocalizacion. php#ixzz2zukmZoL5. 2 Gimeno 111, Consultores en Comunicación, “Geolocalización y comunicación”. Consultado en http://www. gimeno111.com/web/blog-temas-comunicacion/108geolocalizacion-y-comunicacion. 3 Instituto Federal de Telecomunicaciones, portal de internet: http://www.ift.org.mx/iftweb/. 4 http://www.forbes.com.mx/sites/de-que-va-la-ley-degeolocalizacion/. 5 Idem. 6 Silvia Otero, “Impugnan Código Penal CNDH e IFAI”, El Universal, 10 de abril de 2014. Consultado en http://www.eluniversal.com.mx/nacion-mexico/2014/ impreso/impugnan-codigo-penal-cndh-e-ifai-214691. html.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció en torno al tema en enero del presente año, dando validez jurídica a la posibilidad de que los ministerios públicos tengan acceso a la ubicación de teléfonos móviles vinculados a crímenes como secuestro, extorsión o tráfico de drogas, sin la necesidad de una orden dictada por un juez.

ENTREVISTA Psfdgfgfgf Pablo Berthely Araiza

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Guillermo Ortiz Mayagoitia: “El juez no juzga a la ley; juzga conforme a la ley”

El Poder Judicial tiene frente a sí el reto más importante de su historia: la transición al nuevo paradigma constitucional, sostiene el ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia en esta entrevista. De la misma manera, nos habla del papel del juez constitucional en una democracia y de los límites interpretativos de la ley.

Cuál es el papel de un juez constitucional en una democracia? Si entendemos por juez constitucional aquel cuya función sustancial consiste en resolver sobre la regularidad constitucional de actos de autoridad, como sucede con los jueces de amparo en México o con los tribunales constitucionales en otras latitudes, entonces se puede decir que la función esencial del juez constitucional es traducir la Constitución al caso concreto por resolver. ¿Cuál debe ser el perfil de un abogado que aspire a hacer carrera judicial? Se necesita mucha vocación. Si bien es cierto que hay personas que desde la escuela tienen vocación para hacer carrera judicial, también es verdad que la vocación se adquiere en la vivencia cotidiana de los asuntos en un juzgado. Ahora bien, los legisladores han diseñado distintos sistemas para moldear el perfil del juzgador. Particularmente en México hemos optado por aprender con el ejemplo: quienes van a ser

jueces se forman y aprenden directamente de los jueces. Decía un antiguo ministro, don Juan Díaz Romero, que cuando él tomó posesión todos le decían que se parecía a uno o a otro ministro, a lo que él respondía que no era casualidad, pues en México el juzgador calca el modelo de otro juez para actuar.

buscando el apego estricto de la norma, el juez universitario tiende a ser mucho más generalizador, entiende de manera más extensiva su función y no se preocupa demasiado por los avatares del proceso. Al juez académico le importa mucho la decisión de fondo porque considera que el impacto que la resolución pueda tener en la sociedad es prioritario a la aplicación irrestricta de la ley.

¿Qué otros modelos existen para configurar el perfil del juez constitucional? Diversos tribunales constitucionales se nutren de la academia; incluso en México hemos tenido casos en que las universidades postulan extraordinarios jueces. Esto es muy sano para guardar un justo equilibro entre unos y otros.

¿Qué tipo de juez es usted? Decían los romanos que el juez no juzga a la ley, sino que tiene que juzgar conforme a las leyes. En ese sentido yo me considero un juzgador de la vieja escuela, de los que aprendimos a juzgar bajo el imperio de la norma.

¿Cuál diría usted que es la principal diferencia entre un juez de carrera y un juez académico? Mientras que el juez de profesión, es decir aquel que se ha formado en el día a día del juzgado, se vuelve riguroso, casuístico,

¿Cree que el Poder Judicial está operando de manera exitosa los cambios constitucionales en materia de amparo y de derechos humanos? Me parece que todavía no se puede emitir un juicio de valor acerca de si lo está

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ENTREVISTA Psfdgfgfgf Pablo Berthely Araiza

haciendo de manera exitosa. Sin embargo, creo que lo está haciendo entusiastamente, entendiendo el nuevo paradigma constitucional, lo cual no es poca cosa. Estos cambios traerán un desajuste temporal, pero espero que la Suprema Corte de Justicia de la Nación dé criterios sólidos que ayuden y orienten a todos los jueces del país. A los cambios mencionados hay que sumar las modificaciones en el sistema de justicia penal donde, en mi opinión, vamos muy atrasados y con el tiempo encima. Pese a lo anterior, confío en que el futuro será exitoso pues hay mucho talento en los poderes judiciales de nuestro país. Uno de los puntos más sensibles de este cambio de paradigma es la supremacía constitucional. En este sentido, cuando hay una colisión de derechos entre normas constitucionales y normas internacionales, ¿cuál debe prevalecer?

Para mí es clarísimo. La protesta que rendimos los ministros es cumplir y hacer cumplir la Constitución mexicana, pero además en la propia Constitución hay una jerarquía normativa que pone en primer lugar a nuestra norma suprema: la Constitución. Sin embargo, actualmente muchos de mis colegas creen que toda interpretación constitucional debe hacerse bajo la luz del principio pro persona y con ello dirimir cualquier conflicto con independencia de la jerarquía.

uno a uno todos los casos que la realidad puede presentar. Por eso es indispensable que el juez tenga la capacidad de interpretar. Al hablar de la interpretación de la ley es preciso referir al artículo 14 de la Constitución: todo asunto se resolverá conforme a la letra de la ley, a su interpretación jurídica y a los principios generales del Derecho. Hay ciertas máximas que nos ayudan a delinear el límite de la interpretación; por ejemplo: cuando la ley es muy clara no hay que interpretarla. Otro ejemplo: las excepciones hay que interpretarlas en su En este sentido, ¿cuál cree que es el límite justo derecho y respecto de ellas no cabe en la interpretación que haga un juez la interpretación extensiva. constitucional? En nuestro país la Suprema Corte ha La doctrina ha distinguido entre los adoptado el criterio de interpretación jueces que autolimitan su potestad de genético-teleológico, es decir, buscar las interpretación y los jueces que realizan razones de por qué se hizo la norma. En activismo judicial. Yo entiendo que es este sentido tendemos a asumir una interimposible que las normas escritas prevean pretación finalista. Sin embargo, precisar los límites, de manera absoluta, de la interpretación de un juez, simplemente es imposible. Usted llegó a la Suprema Corte en 1995 y vivió en primera persona cambios institucionales muy importantes. ¿Cuál fue el más importante? Yo diría que operativamente el cambio más importante fue la reforma que redujo el número de integrantes del pleno de la Corte a 11 ministros. Pero, hablando sustancialmente, me parece que el cambio fundamental, que me tocó trabajar, fue la creación de las figuras de controversia constitucional y acción de inconstitucionalidad. Ahora bien, al final de mi encargo me tocó vivir la incorporación del control de convencionalidad y el control difuso de la Constitución. Y me parece que en el futuro éste será el cambio más importante de todos. ¿Cuál fue el momento de mayor tensión que le tocó enfrentar como presidente del Máximo Tribunal de nuestro país?

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La presidencia de la Corte es una actuación de cuatro pistas: dirigir el pleno y prepararse para ello, administrar la Corte, administrar el Consejo de la Judicatura y, por último, llevar la representación legal y política del Poder Judicial de la Federación en todo tipo de eventos. De estas cuatro áreas la única que produjo tensión en mi presidencia, para mi fortuna, fue la jurídica. Sustanciamos dos casos importantísimos: uno sobre el aborto y otro referente a los juicios de amparo contra la ley del ISSSTE, donde más de dos millones de trabajadores estaban involucrados. Esos dos asuntos fueron los únicos en los que sentí tensión durante mi gestión, pero creo que ambos se sortearon exitosamente. Si tuviera que rescatar un momento de su vida profesional, ¿con cuál se quedaría? Sin duda alguna, la protesta ante el Senado de la República para ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte. Para mí fue un verdadero honor y ese momento es inolvidable. En segundo lugar me quedaría con el momento en el que mis colegas me eligieron para ejercer la presidencia de la Corte. Desde su posición actual, más como observador que como actor, ¿qué retos advierte para la Suprema Corte? La transición al nuevo paradigma constitucional y el nuevo proceso penal. En esta transición pareciera que emerge como un principio de valor absoluto el debido proceso; me parece que ése es un reto que la Corte tiene que dilucidar. Es necesario que la Suprema Corte sortee esta coyuntura de manera exitosa con el fin de seguir abonando en el extraordinario trabajo que se ha hecho —por cierto, reconocido mundialmente— en materia de derechos humanos. Me parece que la Suprema Corte va por buen camino, pero todavía hay mucho por hacer. u

Guillermo Ortiz Mayagoitia es licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana. Fue secretario de Acuerdos del Juzgado Primero de Primera Instancia en Poza Rica, Veracruz, y actuario y secretario del Juzgado Tercero de Distrito, también en Veracruz, con residencia en el Puerto de Tuxpan. Además, fue secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y juez de distrito en Oaxaca y en el Distrito Federal. Asimismo, ocupó el cargo de magistrado de circuito desde 1981 hasta 1995. Con esta categoría estuvo adscrito en los tribunales colegiados de Villahermosa, de la ciudad de Veracruz, y en el Segundo Tribunal Colegiado en materia administrativa en el Distrito Federal. Fue designado magistrado de la sala de segunda instancia del Tribunal Federal Electoral, por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, en 1993, a proposición del pleno de la Suprema Corte. Inició sus labores como ministro del Máximo Tribunal de nuestro país a partir de 1995. Fue elegido presidente de la Suprema Corte en enero de 2007, para fungir como tal hasta diciembre de 2010.

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POSICIONES Renato Gir贸n Loya

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En qu茅 consiste la apariencia del buen Derecho La apariencia de buen Derecho consiste en la presunci贸n de que existe fundamento legal para emitir una medida precautoria, por lo que implica un conocimiento preliminar del juzgador con el objeto de resolver acerca de la probable existencia del derecho discutido. En este art铆culo el autor analiza esta figura y sostiene que en numerosas ocasiones los juzgadores no aplican, o aplican de manera deficiente, dicho principio.

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l término latín fumus bonis iuris, traducido de manera literal, quiere decir “humo de buen Derecho”, o en inglés “smoke of a good right”. El fumus bonis iuris, o la apariencia del buen Derecho, consiste en la presunción de que existe suficiente base o fundamento legal para estimar procedente alguna medida decretada por los órganos jurisdiccionales que implementan principios o medidas como los protective measures, injuctions o legal aids, en el caso de los tribunales europeos, o como las decretadas por los órganos judiciales de México en referencia a la suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo, tema con el que fincaremos el matiz de este escrito, pues circunscribiremos la aplicación de la apariencia del buen Derecho a la materia constitucional, donde la suspensión se implementa e instrumenta como una medida cautelar.1 Antes de abordar dichas cuestiones reparemos brevemente en los antecedentes del concepto en estudio. El juicio de amparo, que por antonomasia es el medio de control constitucional en México para la protección de los derechos fundamentales, en sus albores contempló la efectividad y el alcance de lo que se conoce como suspensión del acto reclamado. El legislador, desde la implementación de dicha figura, concedió esta facultad a los jueces de distrito en vista de la necesidad de implementar lo que se llamó una “medida conservativa;”2 esto en virtud de que se necesitaba garantizar la suspensión de los actos reclamados (en materia penal sobre todo) para prevenir de ese modo una consumación irreparable del daño que alegaba el quejoso. Es decir, existió con el fin de proteger provisionalmente un derecho, manteniendo el estado de las cosas mientras se resolvía el fondo de un determinado asunto. La apariencia del buen Derecho se instaura como un requisito procesal para determinar la procedencia de dicha suspensión.

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En apego a las más recientes reformas nuestra Ley de Amparo vigente acoge y hace mención expresa de la apariencia del buen Derecho en su artículo 138 al establecer lo siguiente: “Promovida la suspensión del acto reclamado, el órgano jurisdiccional deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen Derecho y de la no afectación del interés social y, en su caso, acordará lo siguiente…”3 Por otro lado, se hace mención expresa de la apariencia del buen Derecho en el diverso artículo 107 constitucional: “Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes […] X. Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria, para lo cual el órgano jurisdiccional de amparo, cuando la naturaleza del acto lo permita, deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen Derecho y del interés social...”4 La apariencia del buen Derecho viene a ser entonces una ponderación del juzgador para que, previamente al dictado de una sentencia definitiva, se protejan derechos fundamentales que pudiesen ser afectados de manera irreparable. La apariencia del buen Derecho entonces es un juicio de valor que la autoridad emite al “percibir” un alto grado de acierto respecto de las pruebas aportadas por el demandante, es decir, de los elementos existentes al momento de solicitarse la suspensión. La autoridad prevé que es altamente probable que se esté conculcando algún derecho y que, por lo tanto, el quejoso tiene motivo suficiente para solicitar la suspensión del acto reclamado. Este término acuña lo que podría denominarse interés presuntivo (muy distinto al jurídico), ya que se requiere tan sólo la existencia o el indicio de prueba del Derecho que el quejoso alega le es afectado, lo

cual es suficiente para facultarlo de solicitar la suspensión. La ponderación de la apariencia del buen Derecho se basa en una apreciación objetiva y probabilística, toda vez que el juzgador se adelanta y prevé, con base en un estudio minucioso, la posible directriz o postura resolutiva al momento de resolver el juicio de fondo. Esto no quiere decir necesariamente que se esté prejuzgando el fondo del asunto desde un inicio ya que, por el contrario, los elementos de convicción pueden variar para el dictado de la resolución definitiva. Sin embargo, no debe causarse perjuicio a quien le asista la razón desde un principio; más, tomando en cuenta los casos en que se desprenda que el quejoso cubre todos los puntos de Derecho medulares. En este sentido la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sentado la siguiente tesis: apariencia del buen derecho. cuestiones jurídicas. La apariencia del buen Derecho se traduce en un estudio previo de la cuestión planteada para realizar un juicio de probabilidad sobre la procedencia de lo solicitado por quien promovió el juicio de amparo. Ese análisis no implica una declaratoria de inconstitucionalidad del acto reclamado, porque ello debe ser materia de la sentencia. Ahora, cuando el peticionario de garantías hace valer un punto de derecho, sin referirse a cuestiones de hecho, su pretensión no puede ser descartada en forma superficial, aun cuando existan tesis aisladas que desvirtúen la postura de la parte quejosa. Por consiguiente, la apariencia del buen Derecho no puede servir como justificante para negar la suspensión del acto reclamado, cuando el peticionario de amparo hizo valer cuestiones jurídicas que pueden ser debatidas y que, en todo caso, deben ser materia de un análisis exhaustivo en la sentencia que resuelva el caso concreto.5 Además, el concepto de la apariencia del buen Derecho ha alcanzado rango constitucional desde su descripción en la

siguiente contradicción de tesis, emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación: suspensión. para decidir sobre su otorgamiento el juzgador debe ponderar simultáneamente la apariencia del buen derecho con el perjuicio al interés social o al orden público. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 15/96, de rubro: “suspensión. para resolver sobre ella es factible, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artículo 124 de la ley de amparo, hacer una apreciación de carácter provisional de la inconstitucionalidad

mientos, lo cierto es que de un reflejo de la praxis cotidiana se observa que en numerosas ocasiones los juzgadores no aplican en absoluto o aplican de manera deficiente dicho principio. La inercia de la costumbre deriva en la falta de entendimiento de la apariencia del buen Derecho y cuando llega a aplicarse correctamente se hace con un enfoque restrictivo de la materia administrativa, por ser ésta donde se aplicó primeramente la citada teoría. La apariencia del buen Derecho, que es una teoría aportada por procesalistas italianos, no se había adecuado ni adaptado a

cálculo de probabilidad sobre el riesgo de la dilación, que no puede separarse de otro preventivo cálculo de probabilidad, que es el que se hace sobre la existencia del Derecho, cuya tutela se solicita a los tribunales, es decir, sobre la existencia de la apariencia del buen Derecho”. En este orden de ideas, el común denominador de las multicitadas medidas cautelares es que se está en presencia de un acto jurídico de una autoridad jurisdiccional que bien puede ser definido de distinta manera8 en concordancia con la teleología de la medida cautelar.9

del acto reclamado”, sostuvo que para el

otorgamiento de la suspensión, sin dejar de observar los requisitos exigidos por el artículo 124 de la Ley de Amparo, basta la comprobación de la apariencia del buen Derecho invocado por el quejoso, de modo que sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado, lo que deberá sopesarse con el perjuicio que pueda ocasionarse al interés social o al orden público con la concesión de la medida, esto es, si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso. Conforme a lo anterior, el juzgador debe realizar un estudio simultáneo de la apariencia del buen Derecho y del peligro en la demora con la posible afectación que pueda ocasionarse al orden público o al interés social con la suspensión del acto reclamado, supuesto contemplado en la fracción II del referido artículo 124, estudio que debe ser concomitante al no ser posible considerar aisladamente que un acto pudiera tener un vicio de inconstitucionalidad sin compararlo de manera inmediata con el orden público que pueda verse afectado con su paralización, y sin haberse satisfecho previamente los demás requisitos legales para el otorgamiento de la medida.6 Aun cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha instaurado la aplicación de esta teoría en sus propios pronuncia-

El juicio de amparo, que por antonomasia es el medio de control constitucional en México para la protección de los derechos fundamentales, en sus albores contempló la efectividad y el alcance de lo que se conoce como suspensión del acto reclamado. nuestro sistema jurídico sino hasta tiempos recientes, ya que la teoría jurisprudencial nacional no adoptaba dicho concepto, que viene a equipararse con los efectos restitutorios de las sentencias. La suspensión tiene sentido cuando existe la necesidad de la protección provisional de un derecho, sobre todo cuando ésta es urgente en virtud de un daño ya producido o de inminente producción, por lo que el objetivo de dicha medida es establecer o mantener el objeto materia de la protección que se busca vía amparo, para así determinar la procedencia o la improcedencia de las pretensiones del quejoso.7 Góngora Pimentel describe a la suspensión como una medida cautelar ya que hace mención de distintos requisitos comunes para la implementación de las mismas; al respecto comenta sobre la apariencia del buen Derecho: “La medida cautelar exige, por ello, un preventivo

La apariencia del buen Derecho no sólo supone un juicio valorativo de probabilidad sino también de verosimilitud, en relación con el derecho del solicitante. Carlos Meza Viveros, al igual que Pimentel, asocian la apariencia del buen Derecho a la naturaleza de las medidas cautelares, aunque también reparan en singulares y concretas diferenciaciones. No obstante, señalan que se comparten al menos dos requisitos para obtener una medida cautelar: 1) la apariencia del buen Derecho y 2) el peligro de la demora.10 La apariencia del buen Derecho supone una credibilidad objetiva que puede desestimar una pretensión manifiestamente infundada o poco demostrable para así garantizar el estado de clausura respecto de un derecho violado. Ahora bien, si al momento de resolverse un asunto se concluye en que la apariencia del buen Derecho fue equivocada, la autoridad pue-

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de reanudar la clausura hasta que se dé total cumplimiento. En otras palabras, de no concordar el resultado de la sentencia con lo otorgado mediante la suspensión, el juzgador tendrá que adecuar, mediante sus facultades, dicha realidad al estado actual de las cosas, desestimando las pretensiones del quejoso. Esto es natural, pues sería poco realista suponer que la aplicación de dicho principio sea infalible y libre de error en la apreciación del juzgador, pues, como ya se había puntualizado, se trata de un juicio valorativo de probabilidad y de verosimilitud, justificado en la salvaguarda de un derecho que pudiese fenecer por el curso del tiempo al no decretar la correspondiente suspensión del acto reclamado. La teoría de la apariencia del buen Derecho dejaba entrever esbozos de su esencia desde hace muchos años y fue concebida y aplicada antes en otros sistemas jurídicos. Por ejemplo, en nuestro sistema de Derecho se llegó a contemplar de manera indirecta, ya que no se hacía mención expresa de “la apariencia del buen Derecho” pero sí se aludía a la esencia ideológica del mismo en criterios jurisprudenciales y doctrinales, que lo explicaron como la valoración apriorística de la inminencia de la ejecución del acto de autoridad, para resolver, con las afirmaciones del quejoso, la existencia de un posible derecho violentado.11 Una vez acreditado que no se perjudique el interés social, que exista peligro en la demora y que se cumpla con los requisitos establecidos en la Ley de Amparo, bastará con que el quejoso demuestre en forma indiciaria que es titular del derecho que se estima violado para que el juzgador pueda considerar prudente y objetivamente viable la aplicación de la apariencia del buen Derecho, para decretar la suspensión. En este mismo tenor, Calamandrei señala que la cognición cautelar se limita a probabilidades y a verosimilitud (como

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se señalaba con anterioridad). Apuntala que la existencia del Derecho es función de la principal providencia, en este caso la línea central del asunto, cosa distinta de la sede cautelar donde basta tan sólo que el Derecho parezca verosímil, es decir, que el juzgador pueda ponderar que la providencia cautelar se resolverá en un sentido determinado, en este caso favorable a quien solicita la medida cautelar, por lo que “el resultado de la cognición sumaria tiene el valor de una hipótesis”.12 La valoración inicial que se realiza para la otorgación de la suspensión del acto reclamado se conoce como prima facie13 y sería la primera etapa de la aplicación de la apariencia del buen Derecho. Este estudio previo del juzgador debe resultar en otorgar tutela cautelar a quien acredite el fumus bonis iuris para que la parte a la que no le asista la razón no se beneficie injustamente de las dilaciones que supone la tramitación regular de un juicio. Al igual que el resto de las reformas acaecidas en años recientes en relación con los derechos humanos, las constitucionales o las de amparo, entre otras, tendremos que adecuarnos y moldear las nuevas teorías y corrientes de pensamiento a las necesidades concretas y de facto de la sociedad para dar un mejor resultado que incida positivamente en la calidad de nuestro sistema de justicia. La apariencia del buen Derecho, así como otros temas de la agenda jurídica nacional, aún no encuentran un común denominador o una pauta infalible para delimitar sus alcances. Sin embargo, debemos buscar que el juicio de amparo sea más protector y verdadero garante de los derechos humanos protegidos por la Constitución, dando el mejor sesgo posible en referencia a la implementación de las incipientes y nuevas reformas en el Derecho nacional. Deben esgrimirse correctamente estas herramientas y deben cultivarse de

manera prolífica (sobre todo nuestros juzgadores) para garantizar la protección del gobernado y para dar amplitud y cabal cumplimiento a los fines últimos del juicio de amparo. u Esto es rebatido por ciertas posturas doctrinarias, ya que algunos juristas, en la dogmática jurídica de nuestro país, señalan que a la suspensión se le aplican los principios que rigen las medidas cautelares (corriente valorado-concreta) mientras que otros no (corriente valorado-abstracta). 2 Jaime Murillo Morales, La teoría de la apariencia del buen Derecho, https://sites.google.com/site/lasallius/la-teoria-de-la-apariencia-del-buen-derecho. 3 Nueva Ley de Amparo 2013, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Gallardo Ediciones, México, 2013. 4 Decreto de reforma constitucional del 6 de junio de 2011 al artículo 107, fracción X. 5 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, queja 10/2012, Jesús Hernán Cabalceta Vara, 9 de febrero de 2012, unanimidad de votos, ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos, secretario: Arturo Alberto González Ferreiro. Décima época, registro: 2001572, instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XII, septiembre de 2012, tomo 3, materia(s): común, tesis: I.3o.C.15 K (10a.), p. 1510. 6 Contradicción de tesis 31/2007-PL, entre las sustentadas por los tribunales colegiados del Décimo Quinto en Materia Administrativa del Primer Circuito y Segundo en Materia Civil del Séptimo Circuito, 21 de octubre de 2009, mayoría de tres votos, ausente: Mariano Azuela Güitrón, disidente: Margarita Beatriz Luna Ramos, ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot. Novena época, registro: 1012381, instancia: Segunda Sala Jurisprudencial, fuente: apéndice 1917, septiembre de 2011, tomo II, procesal constitucional, primera parte, SCJN, novena sección, suspensión del acto reclamado, subsección 1, reglas generales, materia(s): común, tesis: 948, p. 1065. 7 Juan Manuel de Alba de Alba, La apariencia del buen Derecho en serio, México, Porrúa, 2011. 8 Cognición, ejecución o conservación. 9 Héctor González Chévez, La suspensión del acto reclamado en amparo, desde la perspectiva de los principios de las medidas cautelares, México, Porrúa, 2006. 10 Carlos Meza Viveros, La apariencia del buen Derecho y su ponderación II/II, en http://sintesis.mx/vox/ nota.php?id=65017&plaza=puebla. 11 Humberto Enrique Ruiz Torres, Curso general de amparo, México, Editorial Oxford, 2009. 12 Piero Calamandrei, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1945. 13 En sentido coloquial significa “a primera vista” o “en principio”. 1

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PERFIL Héctor Faya Rodríguez

Jacinto Faya Viesca: un filósofo de las manifestaciones del poder

acinto Faya Viesca fue un lagunero con visión universal que nació el 24 de noviembre de 1941. A un año de su partida, lo sigo recordando en su estudio, su lugar favorito, y el mío también. Estaba lleno de libros de todas las materias: desde la literatura clásica hasta astronomía. He creído, desde entonces, que el olor, el color y el ambiente creado por los libros forman un insuperable escenario para las mejores conversaciones. Mi padre decidió, a muy temprana edad, que su vida estaría dedicada a las palabras, el pensamiento y la defensa del valor fundamental de la justicia. Tenía una gran facilidad para convertir meras pláticas familiares o mesas de discusión académicas en auténticos debates; era polémico, provocador y en ocasiones incendiario, como buen lagunero que ganó en su juventud todo campeonato de oratoria en el que llegó a participar. Ante políticos, era un valiente crítico de la realidad. Ante técnicos, era creativo y sólido en argumentos políticos y jurídicos. Ante estudiantes de Derecho, era inspirador. Mi padre decía que los textos se pueden clasificar de la misma forma que algu-

Desde que tengo memoria, lo acompañé en decenas de conferencias que dio en casi todos los estados del país. Una noche antes de cada presentación cenábamos juntos y revisábamos sus discursos. Él leía y yo le daba mi opinión. De manera comedida, él escuchaba a aquel niño de 10 años y realizaba los cambios sugeridos para hacerme sentir bien. Luego, se invertían los papeles y mientras yo leía mi padre hacía las correcciones. Así comencé a conocer los primeros conceptos del Derecho y a definir mi propia vocación. nos metales. “¿Para qué leer cobre o plata cuando puedes leer oro?”, me decía. Para él la obra por excelencia de oro de 24 quilates siempre fue la Ilíada, debido a que el canto homérico concentra de manera pura los grandes valores de la civilización occidental. Solía afirmar que nada haría mejor a la humanidad que dejar de leer muchas novedades y, en cambio, volver a leer la Ética a Nicómaco, de Aristóteles. Leyó con atención y detenimiento a los grandes autores griegos y latinos, libros en los que siempre encontró una forma de vida, más allá de una mera fuente de ricos conocimientos. Era curioso e infatigable. Por eso, además de lector voraz, fue prolífico escritor.

Creó una amplia obra a lo largo de la cual se puede advertir que era un humanista pleno y un jurista clásico, en el sentido de que analizaba problemas no para darles una respuesta meramente especular y abstracta sino para entender y transformar su realidad. Esta condición se advierte claramente en el contenido de sus libros y columnas periodísticas. Más que utilizar frases innecesariamente rebuscadas, a Jacinto Faya Viesca le gustaba exponer un tema que luego habría de abordar desde varias perspectivas, desentrañando sus dificultades internas, compartiendo sus reflexiones para que el lector no recibiera una cátedra, sino que fuera compañe-

El Mundo del Abogado / Junio 2014

PERFIL Héctor Faya Rodríguez

ro del viaje intelectual que le proponía el autor. Algunos estudiosos han dicho que Faya Viesca fue un especialista en Derecho administrativo. Quizá a tal definición sea necesario agregar el matiz de que, en tanto profesional preocupado por las distintas vertientes de lo jurídico, podría considerársele un estudioso del Derecho público, pues sus búsquedas lo llevaron a ahondar en territorios desde el Derecho administrativo hasta el Derecho constitucional, la “columna vertebral del Estado”, como él la refirió. Su prolífica producción editorial comenzó en 1979 con la publicación del libro Administración pública federal, título en el que describe los elementos orgánicos de ésta. Desde aquel entonces ya visualizaba los retos del aparato administrativo a la luz del crecimiento de las necesidades públicas y las complejidades de un país más moderno, una vez agotado el periodo posrevolucionario donde el Estado (lógica y naturalmente) se abocaba a satisfacer las tareas más urgentes y elementales. Por esos años, mi padre consolidó una amistad entrañable con el destacado mexicano, de origen español, don José Antonio Pérez Porrúa, que duraría hasta el fallecimiento del editor, en 1996. Gracias a don José Antonio, editorial Porrúa publicó todos los libros de Derecho de mi padre, lo que permitió su difusión en muchas universidades del país. Hoy, José Antonio, el hijo del amigo de mi padre, quien ha convertido a Porrúa Hermanos en un pilar de la cultura jurídica, me distingue con su amistad. Por la constante atención que prestó mi padre al pensamiento griego con el fin de abordar, a la luz de sus consideraciones, los temas jurídicos, bien podría decirse que fue un filósofo de las manifestaciones del poder. Su postura sobre este aspecto fue mucho más amplia y lo llevó a analizar ampliamente los poderes públi-

El Mundo del Abogado / Junio 2013

cos. La motivación que lo empujaba era un perenne compromiso con la realidad, con su época y con los problemas que, bajo su perspectiva, ameritaron reflexión urgente. Así, por ejemplo, en Rectoría del Estado y economía mixta, el libro de su autoría predilecto, observó la necesidad de que el Estado regulara la actividad de los agentes privados, advirtiendo en 1987 los fenómenos que habrían de suscitarse en las postrimerías del siglo XX. El contexto económico y social es más que elocuente para dimensionar la pertinencia de sus cavilaciones en aquel axial momento de nuestra historia contemporánea. Este volumen constituye el soporte de la visión administrativista de mi padre. Uno de sus intereses constantes fue el análisis de las facultades, los alcances y las limitaciones del poder. Ejemplo de lo anterior es el volumen El federalismo mexicano, en el cual analizó este apasionante tema, observando su devenir tanto en las ideas como en la práctica. Sus conclusiones fueron convincentes y, como quedó en evidencia más tarde, atinadas: el federalismo en nuestro país había sucumbido a la presencia arrolladora del centralismo. Esta visión, que compartía con autores de la talla de Konrad Hesse, le permitía detectar el punto fino que había propiciado esa mutación del federalismo en México: los recursos económicos. En sus obras Finanzas públicas y Propuestas federalistas para la Convención Nacional Hacendaria, expuso claramente que la consolidación del centralismo en el país se debió a que los ingresos de las entidades federativas provenían fundamentalmente de la Federación, lo que materialmente las sujetaba a ésta. En este sentido, su propuesta se centró en la necesidad de generar un nuevo modelo de cooperación financiera descentralizada. Para ello, consideraba muy importante fortalecer el concepto de municipio libre como base de la organización social.

Sobre ese punto fue relevante su trabajo “El nuevo artículo 115 constitucional”, publicado en la Gaceta Mexicana de Administración Pública Estatal y Municipal del Instituto Nacional de Administración Pública, organismo del cual fue vicepresidente, donde analizó acuciosamente este nivel de gobierno, producto de la reforma constitucional de 1983. Muestra de lo atinado de sus reflexiones es el hecho de que estas ideas se inscribieron en el movimiento que impulsó la modificación a la Carta Magna de 1999, cuyo eje fundamental fue el fortalecimiento municipal. Mientras la mayoría de los constitucionalistas se ha dedicado a explorar el contenido de nuestra Carta Magna, en su libro Teoría constitucional, obra de madurez escrita en 2002, Jacinto Faya Viesca abordó los principios que la deben regir, estructurar, alimentar y guiar. Defendió siempre una Constitución que fortalezca la unidad política de la República y de los mexicanos, que asegure formal y materialmente los valores del pluralismo político y que custodie el orden jurídico nacional. Decía mi padre: “La Constitución debe ser vista no únicamente como instrumento que contiene aspiraciones fundamentales, sino también como norma jurídica de máxima jerarquía (operable y aplicable) que imprima orden político, social y económico”. Y aseveraba: “Nada más ingenuo pensar que las leyes del mercado y de la democracia política, por sí mismas, son suficientes para corregir las graves desigualdades económicas y la inmoral concentración del ingreso en unas cuantas manos”. Por eso, al igual que en Rectoría del Estado y economía mixta, defendió un Estado fuerte que haga valer los intereses nacionales por encima de los particulares y sea capaz de materializar la justicia social. En el último de sus libros, El presidente de la República. Poderes y privilegios, publicado en 2004, plasmó en papel y

Tu puedes salvar una vida

14 de junio DĂa Mundial del Donante de Sangre

PERFIL Héctor Faya Rodríguez

tinta la naturaleza del poder formal y material del Poder Ejecutivo federal así como las inmensas consecuencias políticas, económicas y sociales derivadas del apropiado o mal desempeño del presidente En este libro, mi padre explica que, equivocadamente, tiende a esperarse que el titular del Ejecutivo actúe únicamente dentro de los estrechos márgenes de la Constitución política, cuando las circunstancias históricas y las conquistas sociales lo obligan a convertirse en un verdadero jefe de Estado, con el fin de poder construir y mantener una sociedad democrática abierta, en libertad y en el marco de un pleno Estado de Derecho. Enmarcado en el contexto de la transición de gobierno que vendría en 2006, prolongó la reflexión en torno al Poder Ejecutivo, haciendo hincapié en la problemática nacional que podría darse ante su eventual ausencia, advirtiendo la necesidad de su regulación en el ensayo “La suplencia del presidente de la República”. Años después, una vez más, la posteridad le otorgó la razón, pues una

reforma constitucional realizada en 2012 atendió a sus vaticinios. Esto último confirma que como abogado y escritor su aporte se concentra en la imagen de ser un hombre atento a su tiempo. Nunca llegó tarde a su época. Por el contrario, la actualidad de su mirada sorprende por la capacidad que poseía para distinguir los grandes problemas de un momento determinado. Suele decirse que el Derecho es un arte que, ante las demandas de la realidad, reacciona para ajustarse a ella, a veces, demasiado tarde. Mi padre, quizá por su afición a las letras clásicas y a la historia, poseyó una intuición que le permitió adelantarse a sus propias circunstancias. Trabajar con constancia, amar a la patria, asombrarse ante la vida y despreciar lo injusto son sólo algunos elementos de su estilo de vida, con el que nos contagió a todos los que lo conocimos. De los muchos consejos que me regaló mi padre guardo en particular una frase de Goethe que grabó en mí de manera indeleble: “La audacia tiene genio, poder y magia”.

Esta sentencia contiene todo aquello que sirve para comprender y dimensionar su actitud ante la existencia: vivir con arrojo, valentía y decisión. La pasividad y el titubeo son contrarios a la lógica vital. Jacinto Faya Viesca, pese a sus conocimientos acumulados, evitó siempre la erudición frívola, puesto que para él de nada servía concentrar información sin visión humanista; sin servicio ni utilidad a la sociedad. El Derecho fue para él, en tanto vía de buscar la justicia y la equidad para todas las personas, una de las maneras mediante la cual hizo posible estos ideales. Su mayor enseñanza como abogado fue haber vivido una vida recta, una postura abierta al mundo, a las necesidades de las personas, a la posibilidad auténtica de cambiar nuestro entorno a través de lo que él definió como un “realismo optimista”; es decir, el camino que nos “induce a la ayuda mutua, a la bondad y a la construcción de una vida mejor para cada uno de nosotros”. El legado y la impronta que dejó continúan. u

Su obra

Año

Libros escritos

Editorial

1979

Administración pública federal

Porrúa

1981

Ley de Fomento Agropecuario comentada

Porrúa

1981

Finanzas públicas

Porrúa

1987

Rectoría del Estado y economía mixta

Porrúa

1988

El federalismo mexicano. Régimen constitucional del sistema federal

Porrúa

2000

Leyes federales y Congreso de la Unión. Teoría de la ley mexicana

Porrúa

2002

Teoría constitucional

Porrúa

2003

Ramos Arizpe. Padre del federalismo

Gobierno del Estado de Coahuila

2004

Propuestas federalistas para la Convención Nacional Hacendaria

FUNDAp

2004

El presidente de la República. Poderes y privilegios

Porrúa

40 El Mundo del Abogado / Junio 2013

PORTAFOLIO DERECHO EN EL MUNDO Diana VíctorReyes Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo

La caza de ballenas en la Antártida El 31 de marzo, la Corte Internacional de Justicia emitió su fallo en el proceso “Caza de ballenas en la Antártida”, el cual se originó cuando Australia presentó en 2010 una demanda en contra de Japón por la presunta violación de la Convención Internacional para la Regulación de la Pesca de Ballenas. Convenio Internacional para la Regulación de la Pesca de la Ballenas Este tratado fue suscrito en 1946 con la finalidad de reglamentar la caza de la ballena, velar por la conservación adecuada de las poblaciones de este cetáceo y hacer posible así el desarrollo ordenado de la industria ballenera. Dos años después, se creó la Comisión Ballenera Internacional (CBI), la cual, en la actualidad, cuenta con una membresía de 88 Estados y tiene como finalidad adoptar medidas que “establecen la protección completa de algunas especies; designan áreas específicas como santuarios de ballenas; establecen límites sobre el número y el tamaño de las ballenas que pueden ser capturadas; prescriben temporadas y áreas abiertas y de veda para la pesca de ballenas, y prohíben la captura de crías lactantes y hembras acompañadas de crías”. En la actualidad existen dos zonas designadas por la Comisión Ballenera Internacional como santuarios: el Santuario del Océano Índico, establecido 1979, y el Santuario del Océano Austral, establecido en 1994. En estas zonas la caza comercial de ballenas se encuentra prohibida.

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Antecedentes de la disputa La presente controversia se deriva de la ejecución de un supuesto “programa de investigación de ballenas” que Japón lleva a cabo —desde 1986— en el Océano Austral, donde ha cazado más de 6,700 cetáceos. Bajo la perspectiva de Australia, este programa es una simple maniobra que Japón implementó para evadir la moratoria a la caza comercial de ballenas impuesta desde 1982 por la Comisión Ballenera Internacional, el cual —aparte de violentar las exigencias que el Derecho internacional impone para la preservación de los mamíferos y el medio ambiente marino— no respetaba: 1) la prohibición de caza comercial dentro del santuario ballenero del Océano Austral, 2) la cuota cero para caza comercial de ballenas y 3) la moratoria sobre caza ballenera a través de buques fábrica. Cabe destacar que Japón, Islandia y Noruega son catalogados como los principales participantes en la caza de ballenas a nivel mundial. Si no corren un riesgo inminente de extinción, la sobreexplotación realizada por la industria ballenera ha provocado grandes disminuciones en las poblaciones de estos cetáceos. De ahí la preocupación de diversos Estados y organizaciones no

gubernamentales, que buscan establecer las condiciones necesarias para que dichas especies se recuperen. Fondo del asunto La disputa entre Australia y Japón se concentró en los alcances y los límites del artículo VIII de la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas, el cual dice: “No obstante todo lo dispuesto en la presente convención, cualquier gobierno contratante podrá otorgar a cualquiera de sus nacionales un permiso especial autorizando a dicho nacional a matar, tomar y tratar ballenas con finalidades de investigación científica”. En otras palabras, en ningún momento se puso en duda la legalidad del programa nipón, sino lo que se buscaba determinar era si su implementación caía dentro de los parámetros razonables que la ejecución normal del mismo requería. El anterior precepto encontró diferentes interpretaciones por las partes. Por un lado, Australia y Nueva Zelanda (que intervino en el caso al contar con la venia de las partes) argüían que el texto debía interpretarse de manera restrictiva con el fin de encontrar sintonía con el objeto y el fin de “preservación de las ballenas” que tiene el tratado. Por el otro, Japón indicó que dicho artículo fungía como excepción al resto del articulado y, por ende, se debía favorecer la investigación científica que el Derecho internacional estipula como una de las cuatro libertades de alta mar. Asimismo, Japón defendió el derecho de los Estados a emitir los “permisos especiales” sin restricción alguna, bajo un “margen de apreciación” a quienes ellos consideren pertinente. Criterios de interpretación La Corte señaló que ninguna de las interpretaciones era correcta, ya que “los programas enfocados a la investigación científica deben promover el conocimiento científico [y] deben buscar un objetivo diferente a la simple conservación o explota-

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ción sostenible de las reservas de ballenas”. De igual forma, indicó que si bien los Estados pueden emitir “discrecionalmente” los “permisos especiales”, éstos no pueden basarse sólo en la “percepción de dicho Estado”, por lo que deben basarse en un estándar doble: primero, que el “matar, tomar y tratar ballenas” estén relacionados con la investigación científica, y segundo, que dichas acciones sean adoptadas exclusivamente “para el propósito de dicha investigación”. No obstante, destacó que no se justifica el otorgamiento de permisos especiales para obtener muestreos letales a gran escala si dicha medida no es razonable o proporcional a los fines del estudio. Dado que surgieron alegatos acerca de que funcionarios japoneses perseguían otro tipo de intereses, los cuales pudieran tacharse de mercantilistas, la Corte indicó que tal circunstancia de ninguna forma afecta la valoración objetiva que se tiene que hacer sobre si el programa realmente coincide con una investigación científica o no. Análisis del programa JARPA A la luz de lo anterior, Japón explicó que el programa JARPA ( Japanese Whale Research Program under Special Permit in the Antartic) tenía cuatro objetivos: el primero, monitorear el ecosistema de la Antártida; segundo, producir modelos que permitan entender la competencia entre diferentes especies de ballenas; tercero, elucidar cambios temporales y espaciales en la estructura, y cuarto, mejorar los procesos de administración para preservar las reservas de ballenas enanas. Asimismo, indicó que la duración de dicho programa era indefinida, que el uso de muestreos letales era indispensable (porque para cumplir con los primeros dos objetivos es necesario tomar muestras de órganos internos y del contenido del estómago), pero no el único método empleado en el programa, ya que de igual forma realizaban biopsias y rastreo satelital con varios especímenes.

Ante dichos argumentos, la Corte procedió a analizar diferentes aspectos técnicos del programa JARPA I y II: primero, el uso de métodos letales para la realización del estudio; segundo, la magnitud del empleo de dichos métodos; tercero, el tamaño del muestreo y las divergencias entre las dos fases del programa JARPA; cuarto, la forma de determinar el tamaño del muestreo entre diferentes especies de ballenas; quinto, comparó la diferencias entre la toma consignada en el programa y el muestreo realmente realizado; sexto, la temporalidad del estudio; séptimo, los logros científicos obtenidos, y octavo, el grado de cooperación dentro del programa con otras instituciones de investigación.

Conclusión a la que llegó la Corte Como conclusión la Corte determinó que: 1) el uso de métodos letales es compatible con los objetivos del programa; 2) el tamaño del muestreo no es razonable para lograr los objetivos del programa y los criterios para fijar sus cuantías no son transparentes; 3) no hay ninguna justificación científica que explique por qué Japón dejó de capturar algunas de las especies de cetáceos comprendidas en el programa;

4) su temporalidad indefinida pone en duda la cientificidad del programa; 5) ha producido pocos resultados científicos, y 6) la cooperación entre el JARPA y otros programas es inexistente. En conclusión, se afirma que si bien desde una perspectiva general se podía considerar al JARPA como una investigación científica, su diseño y sus métodos no son razonables para cumplir con sus objetivos. Por lo cual los permisos especiales otorgados por Japón son incompatibles con el artículo VIII de la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas. Dicho lo anterior, la Corte concluyó que toda la caza de ballenas realizada por parte de Japón desde 1986 había violado la moratoria establecida por la convención. En consecuencia, como parte operativa de la sentencia, la Corte ordenó a Japón “evitar el otorgamiento de permisos y revocar cualquier autorización, permiso o licencia para matar, tomar y tratar ballenas con fines del programa JARPA”. Asimismo, exhortó a las autoridades niponas a tomar en cuenta los criterios establecidos dentro del fallo para aquellos casos futuros en los que desee emitir permisos especiales autorizados bajo el artículo VIII de la multicitada convención. Reflexión final La Corte salió bien librada al resolver el presente caso, el cual se caracterizó por sus matices técnicos y científicos. Si bien no se establecieron grandes criterios que ayuden a vislumbrar la interrelación entre principios del Derecho ambiental y el Derecho internacional general, ni se evitará que nuevamente se emplee el artículo VIII de la convención para disfrazar la caza comercial de ballenas, la Corte estuvo a la altura de las circunstancias y se valió de evidencia científica para resolver el fondo del asunto, lo cual demostró un pragmatismo necesario para enfrentar los retos que el mundo actual le exige. u

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Violaci贸n al derecho de audiencia Para el autor, el procedimiento administrativo por infracciones a la legislaci贸n laboral es violatorio del derecho de audiencia, ya que dicho procedimiento s贸lo permite la defensa del presunto infractor en un 煤nico momento que se verifica antes de su inicio formal, lo que evidentemente no garantiza una debida defensa.

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n México, el procedimiento que tramitan los órganos administrativos, federales o locales que cuentan con facultades para vigilar el cumplimiento de la legislación laboral en los centros de trabajo y aplicar sanciones, se encuentra previsto en el Reglamento General para la Inspección y Aplicación de Sanciones por Violaciones a la Legislación Laboral, que en su artículo 37, penúltimo párrafo, violenta el derecho de audiencia en perjuicio de los gobernados. Este reglamento establece el procedimiento que deberá instrumentarse para la práctica de una visita de inspección, así como el propiamente dicho procedimiento administrativo sancionador para la aplicación de sanciones por violaciones a la legislación laboral. Para comprender el problema de constitucionalidad que se expone, cabe mencionar, de forma sintética, la serie de actos que debe realizar la autoridad administrativa del trabajo para, en su caso, sancionar a un patrón, así como aquellos derechos del gobernado para defenderse frente al poder punitivo del Estado. Primero, para instrumentar una visita de inspección la autoridad competente emite una orden para que tenga lugar en un centro de trabajo (puede ser ordinaria o extraordinaria, conforme a los artículos 13 y 14). Si la inspección es ordinaria se podrá realizar previo citatorio que se notifique en el centro de trabajo al menos con 24 horas de anticipación, al que se debe acompañar un listado de documentos que el patrón deberá exhibir, entre otros requisitos (artículo 17). Si la inspección es extraordinaria el reglamento no obliga a emitir citatorio: la orden se verifica en el momento en que el inspector se presenta en el centro de trabajo. Cuando se desahoga la visita de inspección, tanto el patrón como sus representantes están obligados a proporcionar al inspector, entre otros, la información y la documentación que le sean requeridas

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y que obliga la ley, sus reglamentos, las normas oficiales mexicanas y demás disposiciones aplicables en la materia, a elaborar y conservar (artículo 18). Si durante la inspección se identifica que la documentación con que cuenta el centro de trabajo desvirtúa las violaciones detectadas o acredita el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la normatividad laboral, el inspector deberá asentar que la tuvo a la vista, haciendo las transcripciones y las anotaciones conducentes en el acta; de resultar procedente, agregará a ésta copias de tal documentación. Asimismo, deberá hacer del conocimiento del patrón o de su representante el derecho que tiene para formular observaciones y ofrecer pruebas en relación con los hechos contenidos en ella, o hacer uso de tal derecho por escrito, en el término de cinco días siguientes a la fecha en que se hubiere levantado el acta respectiva (artículo 22). El procedimiento administrativo para la aplicación de sanciones comienza con la remisión del expediente que contenga las presuntas faltas detectadas en la visita de inspección (artículo 30). Si de su valoración y de su calificación se desprenden posibles violaciones a la legislación laboral, la autoridad emplazará al patrón para que manifieste lo que a su derecho convenga, oponga defensas y excepciones, y ofrezca pruebas (artículo 31). El emplazado podrá ofrecer pruebas para demostrar que no son ciertos los hechos, actos u omisiones que se le imputan, los cuales se ajustarán a las reglas contenidas en el artículo 35. Una vez oído al emplazado y desahogadas las pruebas admitidas, se dictará el acuerdo de cierre de procedimiento y se turnarán los autos para resolución. Del auto en que conste esta diligencia se entregará copia al compareciente o, en su caso, se notificará al interesado (artículo 36). Desahogadas las pruebas admitidas, dentro de los tres días hábiles siguientes se emitirá la resolución, en la que, confor-

me al penúltimo párrafo del artículo 37, “no se dará valor probatorio a las pruebas consistentes en datos o documentos que conforme a las disposiciones aplicables debieron ser aportados durante la visita de inspección, salvo cuando se justifiquen fehacientemente las razones por las cuales no se pudieron aportar”. De acuerdo con lo expuesto, en el penúltimo párrafo del artículo 37, al proscribir en la resolución que decida el procedimiento administrativo sancionador la valoración de las pruebas que no hayan sido aportadas durante la visita de inspección, se hace ineficaz el derecho de defensa que pareciera garantizar el artículo 31 del reglamento, violentando el derecho de audiencia consagrado en el artículo 14 constitucional. Lo explico a continuación. El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que las formalidades esenciales del procedimiento se traducen en los siguientes requisitos: 1) la notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) la oportunidad de alegar y 4) el dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas.1 Así, la garantía de audiencia persigue evitar que se deje en estado de indefensión al posible afectado con el acto privativo o en situación que afecte gravemente sus defensas, lo que se traduce en que todo juicio o procedimiento administrativo deberá regularse de tal forma que se facilite al gobernado el ejercicio del derecho fundamental de defensa mediante el establecimiento de las formalidades esenciales que lo garantice. Además, sostuvo que dicha garantía obliga al legislador a consignar en sus leyes la manera como los gobernados, antes de ser afectados por un acto de privación, serán oídos en un procedimiento, en el cual se observen como formalidades esenciales mínimas aquellas que garanticen su defensa.

A su vez, la primera sala del Máximo Tribunal, al resolver el amparo directo en revisión 1948/2009, estimó que los mencionados requisitos constituyen en sí mismos parte de la garantía de audiencia y no se pueden dar uno aislado del otro, porque son elementos esenciales e insustituibles que conforman el marco de actuación de las autoridades, de manera que cuando cualquiera de ellos se ve afectado, o se omite, se violenta en esencia el principio de seguridad jurídica tutelado por la Constitución. Consideró que cada ordenamiento debe establecer cómo satisfacer la garantía de audiencia del destinatario de la ley, para que éste se encuentre en posibilidad de defenderse antes de que se lleve a cabo un acto privativo en su perjuicio, que una adecuada y oportuna defensa requiere —en todo procedimiento previo al acto privativo— de las etapas procesales referidas, independientemente de la materia de que se trate y de la autoridad ante la cual se ventile. Apuntó que el reconocimiento de la garantía de defensa en materia de prueba se ha traducido en el otorgamiento de una serie de facultades a favor de las partes en un juicio, entre las cuales destacan las siguientes: a) Que se abra un término probatorio suficiente. b) Que se propongan medios de prueba. c) Que los medios de prueba debidamente propuestos sean admitidos. d) Que la prueba admitida sea practicada. e) Que la prueba practicada sea valorada. Así, todo procedimiento en forma de juicio debe estar subordinado a la observancia de distintas etapas que constituyan la garantía formal de audiencia a favor de los gobernados,2 por lo que el legislador debe establecer procedimientos mediante los cuales el gobernado tenga conocimiento pleno de la iniciación del procedimiento; que comunique las cuestiones que serán objeto del debate; que informe plenamente las consecuencias que se producirán con el resultado de éste; que otorgue la oportu-

El penúltimo párrafo del artículo 37 del Reglamento General para la Inspección y Aplicación de Sanciones por Violaciones a la Legislación Laboral viola el derecho de audiencia de los gobernados. nidad de contradecir las imputaciones que le formula la autoridad, lo cual incluye el derecho a expresar argumentos de defensa y oponer excepciones; que establezca un sistema de comprobación tal, que quien sostenga una cosa la demuestre y que a su vez quien se oponga ante la pretensión pueda materialmente demostrar sus defensas y sus excepciones, lo cual permitirá que se emita una resolución en la que se diriman efectivamente las cuestiones controvertidas por las partes en el procedimiento.3 Por otro lado, no debemos soslayar que el procedimiento administrativo tiene como finalidad preparar y encauzar la voluntad del órgano de la administración para sancionar presuntas infracciones, como medida de protección al interés general (de la clase trabajadora),4 debiendo contener un diseño normativo que permita al presunto infractor defenderse eficazmente de las imputaciones formuladas por la autoridad sustanciadora. En la especie, el penúltimo párrafo del artículo 37 del Reglamento General para la Inspección y Aplicación de Sanciones por Violaciones a la Legislación Laboral, al remitir a actuaciones previas al inicio formal del procedimiento sancionador (visita de inspección), viola el derecho de audiencia de los gobernados, porque la oportunidad probatoria que debe generarse durante el procedimiento sancionador de que se trata debe formar parte de éste y, por ende, tener verificativo con posterioridad a su inicio formal, cuando se le emplaza al procedimiento, sin que sea dable que dicha garantía de audiencia se compacte o se limite a un solo acto procesal, y mucho menos que dicho acto sea previo a la instauración formal del

procedimiento sancionador, como serían la presentación y la aportación en la inspección de los documentos requeridos. Por lo tanto, el emplazamiento es el acto a través del cual la autoridad laboral pone en conocimiento del patrón, que pretende emitir una resolución que podría atentar contra sus intereses jurídicos, en el cual, a diferencia del procedimiento en que se regulan las visitas de inspección, le imputa al gobernado una serie de hechos u omisiones que actualizan la infracción a las normas de la materia, ante lo cual se estima que la norma cumple de forma aparente el requisito de la garantía de audiencia que consiste en que se notifique al patrón el inicio del procedimiento sancionador y sus consecuencias. En cuanto al requisito de que el reglamento otorgue la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa, pareciera desprenderse su cumplimiento en lo dispuesto por el artículo 31, que establece que previamente a imponer una sanción, el patrón será emplazado para que comparezca al procedimiento a oponer defensas y excepciones, y para que aporte pruebas, a su vez, el artículo 35 regula la forma específica en que se deberán ofrecer éstas, otorgándose de forma aparente el derecho de contradecir las imputaciones formuladas en el emplazamiento. Empero, dichas normas sólo representan la existencia formal de la etapa probatoria, porque conforme al penúltimo párrafo del artículo 37, los documentos o datos que no se hayan aportado en la visita de inspección carecen de valor probatorio.

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Así, el derecho a probar en el procedimiento administrativo sancionador está limitado a ofrecer medios de prueba que acrediten “fehacientemente” las causas por las cuales no se pudieron aportar en la visita de inspección y aquellas pruebas que las normas en la materia no exijan al patrón que las presente en el desahogo de la visita de inspección. En el caso, el procedimiento sólo permite la defensa del presunto infractor en un único momento que se verifica antes de su inicio formal, lo que evidentemente no garantiza una debida defensa. Para considerar garantizado el derecho a una defensa adecuada se deben distinguir y separar de manera clara las diversas etapas que componen un procedimiento que tenga como finalidad la emisión de actos privativos. Y en la composición de cada una de las etapas se debe otorgar a las partes el tiempo y los medios para comparecer a defenderse de forma adecuada. Del diseño normativo del procedimiento sancionador se desprende que el gobernado aparentemente tiene derecho a ofrecer medios de prueba para acreditar sus excepciones y sus defensas, pero llegado el momento de emitir la resolución la norma cuestionada remite a una actuación desarrollada fuera de este procedimiento, disgregando inconstitucionalmente el derecho de audiencia, porque la condición para que las pruebas sean valoradas al emitirse la resolución, es que las mismas se aporten en la visita de inspección, es decir, fuera del procedimiento creado por el legislador para que el gobernado se defienda de manera eficaz. Por todo lo cual concluimos que la norma cuestionada viola el derecho de audiencia de los gobernados, porque al remitir a actuaciones previas el procedimiento sancionatorio la defensa del supuesto infractor se verifica en un único momento, como es la visita de inspección, es decir, previamente al inicio formal del procedimiento sancionador.

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Además, la aparente posibilidad de ofrecer medios de prueba para acreditar las causas “fehacientes” por las cuales no se aportaron los documentos o los datos durante la visita de inspección, no salva la contradicción de la norma con el texto constitucional, porque dicha posibilidad representa un límite al derecho a la defensa adecuada y es una consecuencia desproporcionada, ya que la omisión de aportar las pruebas en la inspección es suficiente para restar valor probatorio a aquellas que se ofrezcan en la etapa procesal que se diseñó para garantizar la defensa del presunto infractor, haciendo nugatorio en los hechos el aparente derecho que tiene éste para aportar medios de prueba. De igual manera, es cierto que el patrón debe conocer y cumplir las normas laborales antes de cualquier verificación, con lo cual se colige que conoce qué documentos debe tener para dar cumplimiento a la normatividad y sabe que la visita de inspección tiene como finalidad comprobar que los centros de trabajo operen en condiciones “legales”; sin embargo, dicho argumento no justificaría la existencia de un procedimiento sancionador que tiene como fin escuchar en defensa al gobernado, pues si fuera válido este argumento, la defensa de éste se verificaría en un único momento que no garantiza la defensa adecuada del gobernado. Conclusiones 1. La norma cuestionada no cumple con un contenido material que haga del derecho de defensa establecido en el procedimiento para la imposición de sanciones un derecho efectivo. Se propone que la autoridad legisladora (el presidente de la República) suprima el párrafo del artículo cuestionado. 2. Las autoridades del trabajo no pueden otorgar solución al problema, pues al emitir la resolución al procedimiento administrativo sancionador no se encuentran facultadas para inaplicar el precepto analizado, ya que sólo pueden realizar

interpretación conforme;5 empero, dicho criterio hermenéutico no puede realizarse en la especie, por la oposición directa de la norma al texto constitucional. 3. Para derrotar la presunción de validez de la norma objeto del presente artículo, una vez aplicada en las resoluciones en perjuicio de los gobernados, se recomienda que, como parte de la expresión de agravios en las demandas que instauren para combatir su legalidad, expresen ante los órganos jurisdiccionales el problema de constitucionalidad expuesto,6 requiriendo de las autoridades del trabajo la obligación constitucional de emitir resoluciones en las que se respete el derecho de audiencia y la debida defensa del gobernado, a través de la valoración de los medios de prueba aportados al procedimiento administrativo sancionador, sin la excusa de que dichos medios de prueba son extemporáneos a la visita de inspección, con lo cual se logra que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento en la emisión de sanciones por violaciones a la legislación laboral. u 1

formalidades esenciales del procedimiento. son las que

garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo, Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, novena época, publicada con el registro P./J. 47/95, tomo II, diciembre de 1995, p. 133, número de registro: IUS 200234. 2 La primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión 2226/2009, en sesión correspondiente al 24 de febrero de 2010, precisó que la defensa adecuada reside en la posibilidad de contar con un procedimiento que garantice la realización separada de determinadas etapas procesales. 3 Véase Ariel Alberto Rojas Caballero, Las garantías individuales en México, 4ª ed., Porrúa, México, 2009, p. 288. 4 Véase José Roldán Xopa, Derecho administrativo, Oxford, México, 2012, p. 390. 5 Véase el punto 35 del expediente varios 912/2010, resuelto por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Asimismo, se recomienda consultar la tesis emitida por la primera sala del Máximo Tribunal de rubro: interpretación conforme. naturaleza y alcances a la luz del principio pro persona, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época, tesis 1a. CCCXL/2013 (10a), 13 de diciembre de 2013, p. 530, número de registro IUS 2005135. 6 Pueden solicitar un control difuso de constitucionalidad ante el órgano jurisdiccional ante el cual se demande la nulidad de la resolución para efecto de inaplicar el precepto, o un control concentrado a través del juicio de amparo en la vía directa e indirecta, en su caso.

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ENTREVISTA Psfdgfgfgf Pablo Berthely Araiza

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Jesús Zamora Pierce ¿Qué sucedió realmente en el caso Colosio?

Han pasado 20 años desde el magnicidio del candidato a la presidencia de la República. Jesús Zamora Pierce, quien vivió en primera persona el asunto, presenta un libro que se define como un memorándum sintético de una investigación cuyo expediente consta de 68,293 páginas. Ciudadano Cero: el asesinato de Luis Donaldo Colosio es una lectura destinada a terminar con los mitos, los rumores y los fantasmas que, a lo largo de dos décadas, han perseguido el caso Colosio.

Cuál es la relación entre Jesús Zamora Pierce y tan relevante asunto? El 28 de marzo de 1994 el presidente Carlos Salinas nombró a Miguel Montes como fiscal especial del caso Colosio y éste me nombró a mí como su asesor; posteriormente, cuando Montes renunció, el presidente de la República nombró a doña Olga Islas como su sustituta y a mí me nombró, nuevamente, miembro del grupo de asesores de la fiscalía. Esto quiere decir que durante muchos meses cruciales, en el inicio de la investigación, yo estuve en el caso, sé qué declararon los testigos, sé qué dijeron los peritos y trabajé a la par con ellos. ¿Por qué escribir Ciudadano Cero? Desde aquel tiempo, cuando comparaba lo que yo sabía con lo que salía en la pren-

sa: rumores, mentiras e hipótesis, me di cuenta de que a los mexicanos nos estaban nutriendo con información falsa y esto provocaba el desconocimiento del caso Colosio. Yo sentía una frustración terrible. Aquello me parecía absurdo, de manera que siempre me quedé con el deseo de que alguien escribiera un libro explicando qué pasó realmente, un libro con base en hechos objetivos, tomando en cuenta las pruebas existentes. Sin embargo, han pasado 20 años y, a pesar de que existe la información, ese libro nunca se publicó. La única forma de conocer verazmente el caso Colosio era leyendo las más de 68,000 páginas del expediente, o bien las 5,000 páginas de los informes de los fisca-

les, los cuales, por su naturaleza, utilizan un lenguaje muy técnico. Me parece que muy pocos, por más interés que tuvieran en el asunto, harían eso. Por eso decidí escribir el libro que siempre quise leer sobre el caso Colosio y que nunca llegó; decidí escribir un libro que resumiera lo más relevante de esas 68,000 páginas, por medio de una narración accesible para todo tipo de público. Tras 20 años del fatídico incidente, ¿hay algo que no se haya dicho sobre el caso Colosio? Creo que el público en general no conoce lo que he escrito. Todos los que tuvieron la fortuna de participar en la investigación no encontrarán nuevos elementos, pero los que estuvimos adentro somos la minoría. El público en general, las generaciones de mexicanos más jóvenes, encontrarán de manera sintética una historia cuyos detalles no conocen. Es un libro que escribí pensando en este tipo de lectores, en aquellos mexicanos que tienen derecho a conocer la historia como fue, alejada de mitos. Al abrir las páginas de este libro, ¿con qué se encontrará el lector: una crónica, un análisis jurídico, una crítica? Con varias cosas. Todo se basa en información objetiva que existe desde hace mucho tiempo pero que es difícil consultar. Ahora bien, desde un inicio yo intenté hacer una crónica. El libro comienza en el momento en que el Partido Revolucionario Institucional (PRI) designa como su candidato a Luis Donaldo Colosio y lo va llevando hasta el momento del asesinato, para después explicar cronológicamente la investigación. Se describe con detalle lo que hizo Montes, lo que hizo Islas, lo que hizo Chapa Bezanilla y, por último, lo que hizo González Pérez. Finalmente aporto mi opinión personal. Por eso podría decir que es tanto una crónica como un análisis jurídico, y, asimismo, un libro crítico.

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ENTREVISTA Psfdgfgfgf Pablo Berthely Araiza

Sin embargo, permíteme hacer énfasis en que el principal objetivo del libro no es inculcar la “verdad”. Yo no me siento apóstol ni quiero convencer a nadie; por el contrario, este texto tiene como fin presentar objetivamente lo que sucedió, acompañado de la opinión del autor, para que cada quien formule las conclusiones que quiera, pero siempre con información veraz y objetiva.

“Realmente estoy convencido de que sí se hizo justicia: se logró absolver a quienes en un momento dado fueron acusados incorrectamente y se condenó al único y verdadero culpable”

desechó ningún rumor. Hasta el Instituto de Astrofísica de la UNAM y el FBI fueron ¿Cree que se haya concluido de manera parte de esta investigación. exitosa el expediente del caso Colosio y Me preguntas que si creo que se hizo jusque se haya hecho justicia? ticia: realmente estoy convencido de que sí. Creo que la investigación que se llevó a Justicia en todos los sentidos. Por ejemplo cabo en el asesinato de Colosio es la mejor se logró absolver a quienes en un momento investigación que se ha hecho en la historia dado fueron acusados incorrectamente y se de México. Ha sido la investigación con condenó al único y verdadero culpable. la mayor participación de investigadores, pero sobre todo es el asunto con mayor ¿Qué impacto tuvo la presión política en el injerencia de investigación científica de la desarrollo de la investigación y la resolumás alta calidad. Hubo muy buenas cosas ción del caso? con Montes y con Islas, pero con González No hubo presión política. Te lo dice Pérez fue realmente algo sorprendente. alguien que lo vivió en primera persona. En verdad fue impresionante el grado de No solamente el presidente Carlos Salinas investigación científica que alcanzó el caso. no influyó en la investigación, sino que ni Hubo expertos en todas las materias. siquiera influyó a la hora de determinar González Pérez se planteó todas las quién debería estar a cargo de la invespreguntas, no dejó ni un cabo suelto, no tigación. Diana Laura, viuda de Colosio, decidió que Montes fuera quien quedará al frente de la investigación. Hubo plena libertad para trabajar y cuando se decidió ejercer acción penal contra muchos sujetos nunca hubo freno, así como tampoco lo hubo cuando se remendaron los errores por haber ejercido la acción penal contra aquellos que no tenían nada que ver. Te lo digo categóricamente: los argumentos y los fundamentos jurídicos prevalecieron por encima de la coyuntura política o de cualquier clase de presión de esta naturaleza. Como invitación a la lectura, ¿de dónde viene el título del libro? Me gusta mucho Joaquín Sabina, un poeta y cantante que tiene una canción

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llamada “Ciudadano Cero”, en la que habla de un hombre que no tiene fama, que no tiene dinero, que siente que no tiene peso en este mundo: un don nadie. Un ciudadano cero, dice Sabina. Pues este hombre un día saca una pistola y empieza a matar gente y termina diciendo: “Sabrá España entera mis dos apellidos”; es decir, ve en el asesinato un camino hacia la fama. Yo no tengo ninguna duda de que en el caso de Colosio a Mario Aburto lo movió, entre otras cosas, la motivación de ser conocido, objetivo que logró, porque antes de matar al candidato presidencial no era más que un ciudadano cero. ¿Qué otra motivación tuvo Mario Aburto para matar a Luis Donaldo Colosio? Aburto lo confesó en su libro de actas: él quería provocar un impacto político en este país. En este sentido, con base en lo que declaró, son identificables dos motivaciones políticas: la primera es que le subieran el salario a los obreros, lo cual es una estupidez gigantesca pues es obvio que no hay una relación de causa y efecto entre el homicidio y el alza de salarios. Aburto es, o en ese momento lo era, un hombre muy ignorante. Sin embargo, tenía otro razonamiento mucho más importante y más profundo. Según él, el PRI era un mal que llevaba 65 años en el poder sin dejar que ganaran otros partidos y la solución que veía para promover un avance democrático en México era matar al candidato del partido en el poder. Creía que asesinando a Colosio los otros partidos tendrían una oportunidad factible

de ganar la presidencia. Este segundo argumento no es una estupidez: si bien la llegada del Partido Acción Nacional (PAN) a la presidencia obedece a múltiples factores, es una realidad que uno de dichos factores fue el asesinato de Colosio. Por otro lado, Aburto tenía otra motivación. En múltiples ocasiones declaró y escribió que su sueño era ser economista. Colosio sí lo era. Al parecer, en la mente del magnicida existía la idea de convertirse en aquel a quien asesinó, de llegar por el camino fácil al nivel de quien con esfuerzos consiguió ser doctor en economía. Aburto admiraba a Colosio; Aburto veía en Colosio todo lo que él hubiera querido ser. ¿Cómo trabajar un asunto en el que todos quieren participar, en el que todos dicen tener información muy relevante y en el que, en la mayoría de los casos, se trata de mentiras y rumores sin sustento? Hay dos maneras de trabajarlo. La primera es la forma tradicional, es decir, a partir de los datos que has recabado. Si tienes un cadáver, un detenido en el lugar de los hechos y muchos testigos, pues desde ahí empiezas la investigación. Miguel Montes hizo precisamente eso. Partiendo de Mario Aburto indagó si había alguien atrás de él, alguien que le hubiera ordenado hacerlo. Olga Islas siguió más o menos el mismo principio: se dedicó a ver que podía encontrar a partir de Aburto; es decir, de los datos conocidos buscó los datos desconocidos. Haré un paréntesis en la investigación de Chapa Bezanilla, porque me parece que fue un desastre. González Pérez puso en práctica la segunda manera de trabajar una investigación. Su sistema consistió en investigar absolutamente todo, cualquier rumor, cualquier nota periodística, etcétera. Sin la presión de cumplir con los plazos legales en los procedimientos, con los juicios concluidos y Mario Aburto condenado, tuvo la posibilidad de investigar de manera

Jesús Zamora Pierce es licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM y doctor en Derecho por la Sorbona de París. También es miembro de la Comisión Redactora de los Códigos Tipo Penal y de Procedimientos Penales del Instituto Nacional de Ciencias Penales. Ha dictado más de 600 conferencias sobre temas jurídicos, en español, inglés y francés, en centros de altos estudios de México, Argentina, Alemania, Cuba, España, Estados Unidos, Francia y República Dominicana. Es autor de más de 100 estudios jurídicos, entre ellos, los libros Garantías y proceso penal, Delitos patrimoniales y Juicio oral: utopía y realidad. Además, es miembro de número del Instituto Mexicano de Derecho Procesal, de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, entre otros. Asimismo, fue presidente de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C., en el periodo de 1995 a 1996, y presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, A.C., de1997 a 2005. Ha recibido el Premio Nacional de Jurisprudencia (2011) y la Medalla Ponciano Arriaga, entregada por el Colegio de Abogados Ponciano Arriaga Leija, A.C., San Luis Potosí (2012).

El Mundo del Abogado / Junio Mayo 2014 El Mundo del Abogado / Abril 2014

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ENTREVISTA Psfdgfgfgf Pablo Berthely Araiza

exhaustiva absolutamente todo. Y qué bueno que lo hizo así. Han pasado 20 años desde ese lamentable asesinato. Viéndolo en perspectiva, ¿qué criticaría de la actuación de la fiscalía en el caso Colosio? Bueno, pues hemos estado hablando de cuatro fiscales, pero en realidad fueron cinco, pues no hay que olvidar que en el momento en que el presidente Carlos Salinas se enteró de que balacearon a Colosio en Tijuana, dio la orden de que la Procuraduría General de la República atrajera e investigara el asunto. El procurador Diego Valadés se hizo cargo de la investigación durante los primeros días. Una de las críticas que puedo esgrimir sobre el caso es que en ese periodo de tiempo la escena del crimen se descuidó por completo. Hubo un descuido total del lugar donde se cometió el delito. Pero si tuviera que elegir un momento para criticar a la fiscalía, sin duda

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sería durante la gestión del tercer fiscal especial: Pablo Chapa Bezanilla. Fue terrible lo que hizo: actuó de manera torpe y mentirosa e incluso delictuosa. Afortunadamente, incluso después de todos los errores que se cometieron en ese momento, se pudo hacer justicia, pues posteriormente fue absuelto el inocente involucrado.

Aprendí, a raíz de este asunto, a tener mayor respeto por el Ministerio Público y por los jueces, que en el caso actuaron muy bien. A 20 años de distancia puedo decir que no me arrepiento en lo más mínimo y que, por el contrario, me siento orgulloso de haber aportado mi esfuerzo al caso Colosio.

A raíz del caso Colosio, ¿qué cambió en la actuación profesional del abogado Jesús Zamora Pierce? A lo largo de toda mi vida he sido un abogado de despacho, siempre había estado del mismo lado de la barandilla, nunca había estado en un equipo que acusara e investigara un delito, nunca lo había hecho y nunca lo he vuelto a hacer. Vi y viví las angustias del investigador, que son múltiples. Por fortuna, la gente con la que trabajé siempre me dio ejemplos acerca de cómo trabajar con responsabilidad, con principios y con valores.

¿Veinte años no son nada? Estos 20 años tienen un gran significado: Aburto está vivo; lleva en la cárcel casi el mismo tiempo que tenía de vida cuando asesinó a Colosio y le esperan 25 años adicionales, es decir que cuando salga, si sale vivo, habrá vivido dos terceras partes de su vida en la cárcel. Ya les tocará a otros escucharlo y cerrar ese capítulo de la historia. Por ahora la investigación científica ha arrojado conclusiones puntuales y Mario Aburto ha dicho siempre lo mismo: “Fui yo solo, detrás de mí no hay nadie”. u

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RESEÑAS

Psicopatología forense, comportamiento humano y tribunales de justicia Eric García-López Manual Moderno, Colombia, 2014

Basta el castigo como respuesta a un delito? Las tendencias modernas dicen que no. Sin embargo, Eric García-López, en su libro Psicopatología forense, comportamiento humano y tribunales de justicia, presenta argumentos exhaustivos en ambos sentidos y aborda el tema desde la perspectiva del psicólogo clínico. Eso sí: siempre con la mira puesta en los tribunales. Abordar un problema tan amplio desde esta perspectiva le permite indagar las causas que generan el comportamiento delictivo. Como si se percatara de su ambición, en cada capítulo “aterriza” en diversos ámbitos: en el laboral —el mobbing— o en el caso de los asesinos seriales, por citar sólo dos. El trabajo de García-López resulta innovador en México y América Latina. No por el estudio de la psicología en sí, sino por la multiplicidad de ángulos

desde los cuales estudia el tema: historia, Derecho, antropología, filosofía y neurociencias… El libro incorpora muchos de los recientes descubrimientos al respecto: empatía, neuronas espejo y anatomía cerebral, aplicándolos tanto a delincuentes como a víctimas del delito. Se adentra por los vericuetos de los derechos humanos, del papel de los indígenas en las democracias modernas y hasta de las epidemiologías. Citando a investigadores, juristas, psicólogos, neurólogos y forenses de muchísimas instituciones de distintos países, abunda en el estudio de los trastornos mentales y emocionales y en las conductas de personas vinculadas a procesos legales, por medio de entrevistas, observaciones y pruebas psicológicas. El libro nos traslada a fenómenos como la alienación parental, los problemas de custodia y el estrés postraumático. Por momentos uno llega a pensar que el Derecho, en su conjunto, no es sino una de las ramas de la psicología. Apoyado en cuadros sinópticos que facilitan la comprensión del tema y en un aparato crítico soberbio, el autor cuestiona el propósito de las penas corporales

como un fin en sí mismo. Su opción es la justicia restaurativa. No sólo en la readaptación del delincuente, sino en la atención a la víctima. Para alcanzar esos fines, explora métodos alternativos para la resolución de los conflictos, como la reconciliación, la mediación, la restitución y la compensación. La conclusión es que hay que replantear el esquema completo de la justicia penal. Finalmente, García-López explora las bases biológicas y psicológicas del delito, las conductas violentas y los trastornos que las provocan, apoyándose en ramas como la psiquiatría biológica, las neurociencias cognitivas y la genética médica. Al ser un texto de especialidad híbrida —psicológica y jurídica— puede resultar difícil para quienes sólo cuentan con nociones de alguna de estas ramas y desconocen las de la otra. Sin embargo, tenemos frente a nosotros una veta poco explotada, que bien podría indicar el camino al futuro de los sistemas penales, los cuales ya sólo pueden estudiarse desde una óptica multidisciplinaria. Si algún defecto hubiere que hallar al libro es su profusión. De las casi 800 páginas que lo integran podrían haber salido tres o cuatro estudios exhaustivos.

Citas... El árbol de las leyes ha de podarse continuamente.

Anatole France

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RESEÑAS

México: ¿garantismo o Derecho penal del enemigo? Luis David Coaña Be Miguel Ontiveros-Ubijus, México, 2014

Es nuestra Constitución una carta de derechos y garantías ciudadanas o un catálogo de herramientas punitivas? Con este cuestionamiento, extraído del prólogo que Miguel Ontiveros hace del libro México: ¿garantismo o Derecho penal del enemigo?, de la autoría de Luis David Coaña Be, se inaugura la colección Tesis Sobresalientes de la también nueva línea editorial del propio Ontiveros, en coedición con la prestigiosa casa editorial Ubijus. A lo largo del libro, el autor, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Yucatán y de la Escuela de Derecho de la Universidad Marista de Mérida, pretende demostrar que en México ambas posiciones doctrinarias

El Mundo del Abogado / Junio 2014

—a las que califica como novedosas, divergentes y encontradas— se encuentran presentes tanto en la Carta Magna como en la legislación secundaria del país, en un momento histórico en el cual no existe una política criminal claramente definida, pues por un lado se han realizado reformas tendientes a maximizar el respeto a los derechos humanos, pero por otro subsiste la creencia —falsa, en opinión del autor— de que el endurecimiento de la respuesta punitiva estatal servirá para la disminución de los altos índices delictivos registrados. Para demostrar lo anterior, en esta obra se identifican, en primer lugar, los orígenes, los fundamentos y los caracteres principales tanto del Derecho penal de corte garantista, emanado de la doctrina de Luigi Ferrajoli, como del Derecho penal del enemigo, término acuñado por el penalista alemán Günther Jakobs, así como su evolución y su desarrollo, para posteriormente identificar y denunciar en

qué partes de la reforma constitucional del 18 de junio de 2008, y de diversas legislaciones secundarias del país como la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y la Ley Federal de Extinción de Dominio, entre otras, se encuentran previstas e incluso confrontadas ambas posturas. Con base en dicho análisis, Coaña Be formula conclusiones tendientes a demostrar que en un Estado Democrático de Derecho que respete los derechos fundamentales de los ciudadanos no pueden coexistir ambas posturas, pues la que sostiene figuras propias de un Derecho penal del enemigo —como el arraigo, al que duramente se le critica en la obra— resulta ilegítima e irrespetuosa de los derechos humanos. Por ende, señala de modo contundente que sólo puede prevalecer una postura congruente con la maximización de los también llamados derechos fundamentales, es decir, una postura garantista.

RESEÑAS Banca y Derecho L. Carlos Felipe Dávalos Mejía Oxford University Press, México, 2014

sta obra presenta una visión práctica y amena de la banca. Además de analizar la reforma financiera de 2013, el autor comenta de manera exhaustiva temas como los integrantes del sistema financiero (CASFIM); sus características y sus responsabilidades; el origen, la justificación y las propiedades de su regulación; las diferencias entre los ambientes bancario, bursátil y de derivados financieros, así como la naturaleza jurídica y formal de las reglas de carácter general, eje de la normatividad

del sistema, lo cual se engloba en los planes de estudios de las materias Derecho bancario y Derecho financiero. Además, el método con que se explica la importancia de la banca (sistemas de pagos, intermediación entre unidades deficitarias y superavitarias de dinero, crédito multiplicador y su posición en el suministro monetario) y los peligros que la regulación bancaria busca evitar (red de seguridad financiera, crisis económicas, riesgo sistémico, información asimétrica, entre otros) lo habilitan como texto complementario de carreras como finanzas, administración pública y economía. La experiencia del autor (cuatro décadas como abogado postulante) le permite ofrecer un compendio histórico de los últimos 30 años de la banca de este país como una ilustración sencilla y necesaria

de su situación. La bibliografía, en su mayor parte, es posterior a la crisis de 2008, esto es, una fuente actualizada. El recurso a la jurisprudencia de este y de otros países favorece un razonamiento global confiable. Asimismo, el disco compacto de la obra contiene la normativa local y extranjera más relevante en la materia. Otros temas, como el funcionamiento de las organizaciones internacionales (BM, FMI BPI, etcétera), las características de los sistemas financieros estadounidense y británico, el estudio lógico y omnicomprensivo del Estado de Derecho y la forma en que trasciende en el rendimiento de la banca, hacen de este libro un utensilio moderno que analiza el fenómeno bancario como no se había hecho antes.

El derecho a la protección de la salud. Su exigibilidad judicial al Estado Baltazar Pahuamba Rosas Novum, México, 2014

i todos los mexicanos gozan del derecho a la protección de la salud por ser universal y estar dispuesto así en la propia Constitución, entonces ¿por qué se argumenta que el Estado no podría garantizar a todas las personas la protección de la salud? Pahuamba Rosas demuestra en este estudio monográfico que no se ha entendido correctamente el principio de universalidad en esta materia, mismo que busca la igualdad de hecho, más no de derecho. El derecho a la protección de la salud es exigible y plenamente justiciable; sin embargo, con el fin de que sea posible la garantía de su eficacia para toda persona que lo exija, se deben cumplir tres condiciones: a) la afectación grave

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a la salud; b) la falta de cumplimiento por el Estado, y c) un solicitante en condición económica vulnerable. A través del análisis de sentencias resueltas por el Poder Judicial federal, el autor subraya la importancia del uso de las técnicas de ponderación (en el caso de tener dos derechos en tensión) y de proporcionalidad (para determinar la idoneidad y la necesidad de medidas restrictivas al Derecho), así como la trascendencia de la forma en la cual se plantean las demandas que reclaman el cumplimiento de derechos de contenido social, porque de ello dependerá el resultado. A pesar de que el derecho a la protección de la salud es un derecho social de

carácter típicamente prestacional, el Estado no puede dejar de cumplir su obligación de garantizarlo y argüir que sólo puede hacerlo de conformidad con sus posibilidades económicas, porque existen derechos como el acceso a la justicia o el derecho al voto que requieren un alto presupuesto y no por ello se ha negado una plena obligación en su cumplimiento y en su posibilidad de reclamo en las instancias judiciales.

Martha Jauffred

El arte de medir

el tiempo

o es novedad el hecho de que los caballeros se fascinan por esas elaboradas maquinarias que hacen maravillas con el pretexto de medir el tiempo. Tampoco es necesario remarcar que estos sorprendentes guardatiempos han adquirido un nuevo significado en el contexto de la posmodernidad, en la que todo objeto es un reflejo del sujeto que lo posee. Lo anterior implica que las piezas de alta relojería, entre las casi infinitas funciones que realizan, también se han vuelto literalmente un símbolo de clase, es decir, una muestra del lugar que ocupa, en la jerarquía social, quien las porta. Pero en esta ocasión no hablaremos de estos

El Mundo del Abogado /Junio 2014

temas. Simplemente nos enfocaremos en la inventiva de los maestros relojeros presentando obras maestras que son un auténtico homenaje al ingenio humano y a la belleza que es capaz de crear: soberbios presentes para festejar este Día del Padre. En honor de Roma En el orbe, Roma es famosa por ser uno de los principales centros históricos, culturales y políticos de Occidente. Son muchas las historias que empiezan en la capital fundada por Rómulo y Remo. Una de ellas es la de la Casa Bulgari, firma de lujo internacional cuyo devenir, durante 130 años, ha estado ligado a la Ciu-

dad Eterna. Todo comenzó cuando el único descendiente de una familia de orfebres, Sotillo Boulgaris, decidió trasladar su taller a Italia, en 1880, y ahí practicar el oficio de sus antepasados. En la plaza de España, cerca de la Fontana de Trevi, se estableció la que hoy es la casa insignia de la compañía, usando la forma circular del dracma —moneda de la Grecia antigua— como el emblema de su firma. De inmediato se hizo patente su originalidad, producto de una mezcla de la fantasía y la elegancia que, a veces, se manifiesta de una manera exuberante pero, por lo general, de una sobriedad sublime. Estos últimos calificativos describen

a la perfección dos modelos conmemorativos de relojes de pulsera masculinos que la firma presenta en su aniversario. La majestuosidad de Roma bañada en luces es la inspiración para dos piezas de colección. La tradición se hace presente en una caja redonda de 39 milímetros en oro rosa de 18 quilates, cuyo bisel luce la inscripción “Bvlgari Roma”. Contrasta con el estilo clásico de este reloj el fondo de cristal de zafiro que deja ver la exquisita precisión de su maquinaria. La esfera de laca negra es el marco perfecto para el distinguido diseño de sus manecillas e índices numéricos. Una correa de piel de lagarto marrón ciñe a la muñeca el modelo en oro rosa, mientras que para la versión en oro blanco, la esfera aparece en laca de un azul intenso que combina con la pulsera negra. Naturalmente, sólo se editarán 130 piezas de este reloj, que tiene el honor de llevar el nombre de la Ciudad Eterna.

es un reloj de mesa, que sería más propio para una nave intergaláctica, y que cuenta con funciones de horas, minutos, doble segundero retrógrado e indicador de reversa de marcha. La complejidad de esta pieza de colección es visible ya que presenta sus movimientos al desnudo, pues está sostenida por un esqueleto externo. Las horas y los minutos se indican en el domo central. Detrás del módulo principal aparece un domo giratorio más pequeño acompañado de un disco radar giratorio. Abajo del

domo central de horas y minutos están los segundos retrógrados en forma de cañones de láser sobre sus respectivas torres. Justo a un lado está colocado el regulador, el cual se distingue a simple vista para que pueda ser admirado. Y ésta es apenas una descripción general, pues éste es un reloj propio para los hombres del futuro. Cada componente tiene un acabado en cobre y un recubrimiento en paladio. Starfleet Machine está limitado a 175 piezas y se encuentra disponible en ediciones light (clara) o dark

Para llegar más allá de la estratósfera La aviación siempre ha tenido una estrecha relación con el universo de la relojería; antes de que la tecnología alcanzara los niveles que tiene hoy, los pilotos dependían de las maquinarias de los relojes para surcar los cielos. Por eso, la casa L’Epée creó unas singulares maquinarias para decorar las cabinas del Concorde, el primer avión supersónico, en 1976. Aunque este famoso avión ya no existe, se conserva el diseño de su equipo aero-horológico, que instrumenta otra creación de la firma, no sólo capaz de atravesar la estratósfera sino de explorar el espacio. Su nombre: Starfleet Machine. Éste

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evocara la modernidad de los años sesenta del siglo XX y cuyo estilo vanguardista la hiciera confundirse con un avión es una de las características de esta singular motocicleta. Para acompañarla, Bell & Ross presenta un reloj complementario cuya caja de 46 milímetros de diámetro alberga un cronógrafo capaz de dominar la velocidad. Contiene un gran contador de minutos bordeado por una escala taquimétrica que

(oscura), esta última con componentes bañados de rutenio. Un reloj adelantado a su época Desde que se pusieron de moda los concept watch, o relojes cuya forma pretende contener en sí misma alguna idea que va más allá del concepto del reloj mismo, los diseñadores se han dado gusto innovando con piezas inimaginables. Es el caso de B Rocket, producto de una asociación entre la firma suiza Bell & Ross y la legendaria armadora de motocicletas Harley Davidson. El proyecto consistió en diseñar una motocicleta y un reloj de pulsera de características aerodinámicas. Una silueta limpia y poderosa que

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da prioridad a la medición de los tiempos cortos. Asimismo, cuenta con tres contadores complementarios, de los cuales uno retoma los códigos utilizados para las pruebas de vehículos experimentales. Los acabados de este reloj fuera de serie son igualmente únicos: una mezcla de rojo y negro, acero con cuero acolchado, junto al cristal de zafiro antirreflejo, que lo hacen tan atractivo como audaz. u

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