Edición #193 - Mayo 2015

U n a re v i s t a a c tu a l Carlos Soto Mor ales: “MUCHa s sentencia s me xicana s son imposibles de leer” ISSN 2007-3550

EDITORIAL:

Impunidad ENCUESTA:

Mis mejores maestros en la universidad DEBATE:

¿Quién teme a la nueva Ley de Amparo?

Eduardo de la Parra Trujillo Raúl Pérez Johnston Rubén Sánchez Gil Fernando Silva García OPINIÓN:

Muckrakers Carlos Arce Macías POSICIONES:

Aún no se dice la última palabra en materia de arraigo Luis David Coaña Be

La acción penal por particulares Rodolfo Bucio Estrada

Miguel Sarre Derechos humanos: de la retórica a la responsabilidad Año 17, núm. 193 Mayo 2015 $40.00

EDITORIAL

Impunidad

N

o era necesario que la Universidad de las Américas Puebla, el Consejo Ciudadano de Seguridad y Justicia de esa entidad federativa, la Oficina de la ONU contra la Droga y el Delito y el INEGI dieran a conocer el Índice de Impunidad 2015 para que los mexicanos nos enteráramos de los estragos que la impunidad causa en México.

El informe evalúa 59 países, todos ellos miembros de la ONU, sobre los que se tienen datos duros para la materia de la investigación. México ocupó el lugar 58, apenas por debajo de Filipinas. Le superan, por poco, Colombia, Turquía y Rusia.

Según este índice, Croacia y Eslovenia son los países donde la impunidad es escasa.

Como todo informe, éste se presta a conjeturas, especulaciones y criterios subjetivos. Pero es un punto de referencia.

Nos recuerda, por ejemplo, que en México hay sólo cuatro jueces por cada 100,000 habitantes, cuando la media es 17, y que tenemos 355 policías por cada 100,000 habitantes, cuando la media es 322: sobran policías y faltan jueces. Nos recuerda, finalmente que, en este círculo vicioso, a mayor corrupción, mayor impunidad, y viceversa.

Un día después de la publicación del índice, el Senado de la República avaló el Sistema Nacional Anticorrupción, el cual reforma 14 artículos de la Constitución. ¿Significa que la apabullante corrupción que nos sofoca va a ser castigada a partir de la entrada en vigor de este sistema, si es que llega a entrar en vigor? Si pensamos que la corrupción cuesta a México 10 por ciento de su PIB —45 veces el presupuesto de la UNAM—, así debiera ser.

El sistema prevé incautar bienes y recursos financieros a los políticos que incurran en corruptelas y plantea sanciones que se extiendan a los particulares. Si creemos a Transparencia Internacional, en 2010 las empresas gastaron 2,000 millones de dólares en este rubro. Tan responsables son quienes reciben “mordidas” como quienes las pagan. Por eso es tan difícil acabar con la corrupción: unos se solapan a los otros. Delatar a un corrupto puede implicar delatarse a uno mismo.

Desafortunadamente, el sistema previsto no sugiere nada original: se concentra en algunos procedimientos burocráticos que, a la larga, no tendrán mayor utilidad. Que sea el Senado el que ratifique al secretario de la Función Pública o que la Cámara de Diputados ratifique a los auditores locales, no hará ninguna diferencia.

Por su parte, la Secretaría de la Función Pública tampoco se concentra en casos ejemplares. Se limita a sancionar a servidores públicos por pifias menores. “101 funcionarios castigados en los últimos años, con multas que rebasan los 22 millones de dólares”, anunció recientemente. Pero esta cantidad quizás nunca se cobre y si se cobra, no acabará con la corrupción, por la simple razón de que se están castigando las fallas procesales de poca monta: se destituye al subdirector que no cumplió con la quinta etapa de un procedimiento administrativo o se multa al jefe de departamento que olvidó suscribir un vale de entrada al almacén. Ya decía Anacarsis, en el siglo VI a.C.: “Las leyes son como las telas de arañas: aprisionan a los pequeños, mientras los ricos y poderosos las rompen cuando quieran”. ¿Qué es lo que, en verdad, hace falta a México? Lo hemos dicho reiteradas veces en este espacio: un sistema judicial sólido, valiente e independiente que se atreva a sancionar a los peces gordos. No hacen falta leyes sino voluntad de aplicarlas.

Nada hay tan eficaz para combatir la corrupción, decía Tácito hace 2,000 años, como la aplicación de las leyes contra las altas personalidades. Cuando los mexicanos veamos a políticos prominentes, empresarios destacados o dirigentes sindicales tras las rejas, y los veamos porque se les comprobó un cohecho, una concusión o peculado que hayan sido probados y no por una venganza política, México habrá dado el gran paso para combatir la corrupción y la impunidad. Ángel M. Junquera Sepúlveda Director

El Mundo del Abogado / Mayo 2015

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OPINIÓN poo

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Tel. 5640-9265. Este número se terminó de imprimir el 30 de abril de 2015 con un tiraje de 13,900 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación.

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RHY

17 años líderes

de ser en la opinión

jurídica en México

Índice Mayo 2015 DEBATE 6 ¿Quién teme a la nueva Ley de Amparo?

Eduardo de la Parra Trujillo, Raúl Pérez Johnston, Rubén Sánchez Gil y Fernando Silva García

ENCUESTA 24 Mis mejores maestros en la universidad REPORTAJE 34 Centro Carbonell: formación jurídica de vanguardia Víctor Hugo Gil

ENTREVISTAS 16 Miguel Sarre Derechos humanos: de la retórica a la responsabilidad

DERECHO EN EL MUNDO 38 Arbitraje sobre el Archipiélago de Chagos Víctor Emilio Corzo Ernesto Eduardo Corzo

46 Carlos Soto Morales: “Muchas sentencias mexicanas son imposibles de leer”

DOCUMENTO 52 ¿Por qué prohibir los alimentos chatarra en las escuelas?

Carlos Soto Morales

OPINIÓN 22 Muckrakers Carlos Arce Macías

POSICIONES 40 Las cláusulas escalonadas en el arbitraje Ernesto Talamás

30 La acción penal por particulares Rodolfo Bucio Estrada

54 Aún no se dice la última palabra en materia de arraigo Luis David Coaña Be LIBROS 60 LAS LEYES DEL ESTILO 62 Fascinación por el esplendor Martha Jauffred

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OBITUARIO 64 Miguel Borrell Navarro

El Mundo del Abogado / Mayo 2015

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PORTAFOLIO Diana Reyes

Barreras a la competencia e insumos esenciales

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l pasado 26 de marzo la Asociación Jurídica Mexicano Libanesa Al Muhami, A.C., y el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México (INCAM), llevaron a cabo la conferencia “Barreras a la competencia e insumos esenciales: principios para su aplicación”, actividad que se desarrolló en el Centro Libanés como parte del convenio de colaboración suscrito por las dos instituciones para enriquecer la actualización jurídica de los abogados.

El presídium estuvo integrado por Gerardo Gozaín Frangie, presidente de la Asociación Jurídica Mexicano Libanesa; Carlos Mena Labarthe, titular de la Autoridad Investigadora de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), y Ricardo Salgado Perrilliat, titular de la Autoridad Investigadora del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL), quienes ofrecieron sus puntos de vista a título personal, sin representar la posición de la COFECE ni del IFETEL; así como Aaron Schwartzman, presidente de la firma Ask Economy, y Luis Demetrio Santos Jiménez, coordinador de la Comisión de Derecho de la Competencia Económica y de las Telecomunicaciones del INCAM. La nueva Ley Federal de Competencia Económica, en la fracción cuarta de su artículo tercero, se refiere a las barreras a la competencia, que se deben entender como “cualquier característica estructural del mercado, hecho o acto de los agentes económicos que tenga por objeto o efecto impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para competir en los mercados; que impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia, así como las disposiciones jurídicas emitidas por cualquier orden de gobierno

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materias de barreras e insumos. Explicó la urgencia de generar nuevas facultades, procedimientos y herramientas para las autoridades de competencia y precisó que la barrera a la competencia y a la libre concurrencia no se debe confundir sólo que indebidamente impidan o distorsionen con el concepto de barrera de entrada, ya que ésta puede ser sólo una de las el proceso de competencia y libre concubarreras. “La ley no da una definición de rrencia”. qué es un insumo esencial; sin embargo, Sobre este tema, Luis Santos ofreció sí da parámetros para que la COFECE y puntos claves de análisis para los expositores, e indicó que la referencia al artículo el IFETEL puedan definirlo. Son medidas tercero ha generado una serie de confusio- claras y restrictivas en algún sentido. Primenes, ya que, por un lado, distingue barreras ro, debe haber poder sustancial; segundo, se debe evaluar por parte de la autoridad estructurales, legales, de entrada y de salida; pero no queda claro dónde están las cómo es que ese agente llegó a controlar ese insumo, si su acceso genera eficiencias barreras de expansión, entre otras dudas en los mercados, si es indispensable para que genera el artículo 94 de dicha ley. Por otra parte, señaló que cuando los insumos proveer bienes o servicios, a través del esenciales tengan que ver con la propiedad análisis de sustitución, y, finalmente, si no es posible duplicarlo en términos de la intelectual, su regulación será uno de los legislación”, declaró. retos más importantes.

Finalmente, en su ponencia, Ricardo Por su parte, Aaron Schwartzman explicó que en la ley no se define cuáles son las Salgado afirmó que la Autoridad Investigadora es una instancia indispensable para barreras estructurales, ni las estratégicas, llevar a cabo las investigaciones, y consie indicó que desde la perspectiva de los deró que las disposiciones que están en la agentes económicos éste es un tema muy ley todavía pueden ser mejoradas, ya que, importante. como toda normatividad, este ordenamienDurante su intervención, Carlos Mena estableció que tenemos un sistema que ha to es perfectible. Por último, refirió que la ley establece en su artículo 60, fracción evolucionado desde 1993 hasta 2014, año tercera, cómo se determina la existencia de en que se creó la figura de la Autoridad Investigadora como una instancia que debe un insumo esencial y qué aspectos deben iniciar las investigaciones que incluyen las considerar la COFECE y el IFETEL. u

Gerardo Gozaín Frangie, Ricardo Salgado Perrilliat, Carlos Mena Labarthe, Aaron Schwartzman y Luis Demetrio Santos Jiménez

DEBATE

¿Quién teme a la nueva Ley de Amparo?

A prácticamente dos años de la publicación de la nueva Ley de Amparo, destacados especialistas analizan sus aspectos más novedosos desde tres trincheras distintas: el Poder Judicial, el litigio y la academia. ¿Por qué algunos temas como el interés legítimo o la procedencia del amparo directo no se aplican como debieran aplicarse?

Fernando Silva García, Eduardo de la Parra Trujillo, Rubén Sánchez Gil y Raúl Pérez Johnston

Interés legítimo Eduardo de la Parra: El juicio de amparo es, sin duda, uno de los temas más importantes del Derecho mexicano. Con las reformas constitucionales de 2011 en materia de amparo y derechos humanos, tenemos algo así como un Ferrari, pero me da la impresión de que apenas estamos aprendiendo a conducirlo, o peor aún, percibo en muchos un miedo a manejar esa máquina.

Dentro de los aspectos más novedosos está la figura del interés legítimo. ¿Qué opinan de ella? ¿Cómo la están interpretando nuestros tribunales? ¿Tiene un ámbito de aplicación más allá de los amparos colectivos?

Rubén Sánchez Gil: En relación con la amplitud del interés legítimo hacia casos que no solamente se refieran a intereses

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colectivos o difusos, definitivamente sí es posible y es algo que la Corte misma ha reconocido al crear el concepto de “relación jurídica relevante”. ¿Qué significa este concepto? Muchas veces no se puede definir de antemano qué clase de relación jurídica se tendrá. La Corte ha dejado abierto este tema y me parece correcto que lo haya hecho así porque puede dar margen a amplias posibilidades de defensa de las personas en general, en situaciones individuales o muy particularizadas que no necesariamente se refieren a intereses colectivos o difusos.

Raúl Pérez Johnston: El hecho de que se hayan combinado la reforma de derechos humanos y la reforma de amparo impone un cambio de cultura muy importante sobre cómo debemos entender no solamente la norma adjetiva sino todo el sistema de interpretación jurídica de la misma. En el tema del interés legí-

timo muchos tenían la esperanza de que con la resolución de la contradicción de tesis 111/2013 por el Pleno de la Suprema Corte se definiría de una vez por todas qué era el interés legítimo y qué no. Y la Corte terminó diciendo que el interés legítimo se definirá por el juez en cada caso concreto. Muchos en el foro reaccionaron negativamente: “¿Cómo resolvieron eso? Nos dejaron peor que antes”. A mí me parece que la posición que adopta la Corte no sólo es adecuada sino muy interesante, porque es congruente con este cambio de cultura. Estamos acostumbrados a una jurisprudencia que nos dé reglas, y no herramientas para poder solventar problemas en la aplicación de principios y conceptos indeterminados, como es, entre otros, el interés legítimo. Por eso me parece un grandísimo acierto que se haya dejado abierta la puerta a que esa especial situación del particular frente al acto o a la norma, esa relación jurídica relevante que pudiera generar una afectación en la esfera del particular, quede a discreción del arbitrio judicial, para poder determinar en qué casos sí procede el amparo y en cuáles no. Habrá quienes digan que esto genera inseguridad jurídica, pero en la medida en que esa interpretación sea bajo el principio pro persona, buscando siempre lo más favorable y el mayor acceso a la justicia posible, creo que tendría que ser benéfico.

Fernando Silva García: Nos encontramos en una situación donde lo nuevo no acaba de nacer y lo viejo no termina de morir.

Hay muchos pronunciamientos novedosos de algunos juzgados, de la Suprema Corte, de la Primera Sala especialmente, donde se comienzan a fracturar los dogmas de interés jurídico para abrir paso a un nuevo entendimiento en el tema del acceso a los mecanismos de protección de los derechos humanos en el juicio de amparo. Empieza a haber nuevas decisiones que me ha tocado a mí vivir en el juzgado. Por ejemplo, hemos resuelto que los trabajadores en una empresa pueden reclamar una clausura o una suspensión de labores y no solamente el propietario.

También se ha establecido que cualquier persona pueda reclamar una ley que condicione el derecho a la protesta, simplemente por ser ciudadano del país; se condiciona el derecho a la protesta y basta con eso para acceder al juicio de amparo. De igual manera, se ha establecido que cualquier persona puede reclamar la elección de funcionarios dentro del Estado, por ejemplo del ombudsman capitalino, cuando exista una relevancia real en las funciones de este funcionario para la definición de los alcances de los derechos humanos de las personas. El interés legítimo se ha abierto no sólo en cuestiones de tipo colectivo sino que tiene otras dimensiones. Por ejemplo, en el amparo contra leyes se ha comenzado a establecer que la persona jurídica que acude a promover un amparo contra una ley sólo tiene que demostrar que eventualmente se le puede aplicar esa ley, y no tiene que

Fernando Silva García, doctor en Derecho público por la Universidad Carlos III de Madrid y juez octavo de distrito en materia administrativa en el Distrito Federal

“Nos encontramos con una reforma constitucional y legal del futuro pero todavía con entendimientos interpretativos del pasado” demostrar que ya está condicionada su actuación a partir de la vigencia de esa ley.

Un ejemplo de esto, confirmado por la Primera Sala de la SCJN, sucedió con Greenpeace. Por el objeto social de esta organización era evidente que cierta ley ambiental iba a afectar el ejercicio de sus derechos y no tenía que demostrar que cada norma contenida en esa ley afectaba de manera inmediata su esfera jurídica. Es decir, no hay que esperar a que se de cada una de las hipótesis normativas.

Desde luego, estas novedades chocan con la práctica cotidiana de los tribunales construida en el pasado y sustentada en la Ley de Amparo abrogada. Nos encontramos con una reforma constitucional y legal del futuro pero todavía con entendimientos interpretativos del pasado.

Raúl Pérez Johnston: En el tema del amparo contra leyes he vivido situaciones muy interesantes, con algunas normas que, por su sola entrada en vigor, sin necesitar la imposición de una obligación particular, generan una situación de autocensura, un efecto inhibitorio en el ejercicio del Derecho. Esto va muy de la

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DEBATE mano con el tema del interés legítimo porque abandona el viejo criterio de la individualización incondicionada de la norma basado en el interés jurídico nacional.

Rubén Sánchez Gil: Coincido en que el tema del cambio de cultura en los operadores del juicio de amparo es fundamental.

No sólo en los jueces, sino en general en todos los abogados, incluyendo los académicos. Nos habían enseñado que el Derecho es preciso, da seguridad y ofrece soluciones de antemano. Esta visión ya cayó. Esto se demuestra en el juicio de amparo en dos temas cruciales: el primero, el del interés legítimo, porque ya no se sabe de antemano qué será o no interés legítimo. Mucho dependerá de cómo los tribunales y la Corte, a la cabeza, vayan construyendo este y otros conceptos, y muchas referencias a futuro tendrán que ser jurisprudenciales. Esto nos impone el reto de aprender a manejar precedentes judiciales, algo que en México no se sabe hacer, pues nuestra tradición jurídica no favorecía el precedente judicial. Y el segundo tema crucial es el de la suspensión del acto reclamado.

Rubén Sánchez Gil, doctor en Derecho por la UNAM y profesor de Derecho constitucional en la Universidad Autónoma de Yucatán

“Necesitamos un cambio de cultura en los jueces y en los abogados, que nos lleve del formalismo procesalista que impera hoy en el juicio de amparo a un juicio de amparo verdaderamente garantista” 8

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Suspensión del acto reclamado Eduardo de la Parra: Precisamente ése es el siguiente tema que quiero abordar. Durante mucho tiempo se concibió a esta figura como un medio para mantener las cosas en el estado que guardan, es decir, con efectos meramente conservatorios. Pero ahora la Constitución y la ley retoman la noción del fumus boni iuris desarrollada en la novena época, para darle algunos efectos restitutorios. ¿Cómo ha operado en la práctica? ¿Qué ha sucedido con la exigencia de ponderación prevista en la Constitución, pero aparentemente no mencionada en la Ley de Amparo?

Raúl Pérez Johnston: Aquí tenemos un tema no solamente cultural sino histórico. La suspensión del acto reclamado se construye en sus orígenes sobre la base de la imitación de los juicios interdictorios del antiguo Derecho novohispano y durante el siglo XIX, cuando lo que se buscaba era paralizar una obra o poner en posesión temporal a la persona que alegaba ser propietaria de un bien. Creo que el concepto de apariencia del buen derecho —que cambia la forma de ver la suspensión, pasando de un mecanismo netamente conservatorio de statu quo a una medida cautelar que pueda llegar a poner de alguna manera en restitución temporal de ciertos derechos— ya había venido teniendo un desarrollo paulatino en el juicio de amparo. Desde Silvestre Moreno Cora, con su Tratado del juicio de amparo, el propio Ricardo Couto en los años cincuenta del siglo pasado, hasta llegar a la “fusión” de todas estas corrientes con la doctrina extranjera de las medidas cautelares, Calamandrei y otros juristas entienden y manejan las medidas cautelares como un mecanismo de reparación temporal para evitar, sobre todo, el peligro a la demora, es decir, cuál es la posición del juez frente al acceso a la justicia, y cuál es el tiempo que se va a tardar en resolver. Éste es el primer gran tema que debemos entender en función del cambio de visión de la suspensión.

Y creo que en este cambio de cultura nos hemos entrampado un poco. Desde hace mucho tiempo existe esta idea: que la suspensión procede siempre y cuando no se afecte una disposición de orden público o el interés social. Y hoy en día la Constitución y la ley obligan a ponderar el orden público y el interés social con la urgencia de proteger un buen derecho aparente. Me parece que, aun cuando se ha trabajado y se ha avanzado en mejorar la suspensión, seguimos todavía lidiando con una cultura histórica del juicio de amparo que no nos permite abandonar toda esa herencia que traemos.

Rubén Sánchez Gil: Estoy convencido de que en el juicio de amparo se deben dictar otras medidas cautelares cuando la mera suspensión no sea efectiva para garantizar lo que haya de asegurarse en el caso particular. Sin embargo, centrándonos en

Al margen la suspensión, que es la reina de las medidas cautelares en el juicio de amparo, creo que el sistema de ponderación que introduce la reforma no ha sido cabalmente comprendido. En eso ha tenido una gran responsabilidad el concepto de apariencia del buen derecho sobre el que se ha enfocado la aplicación de este nuevo sistema cuando, por lo menos desde mi punto de vista, esta apariencia es un elemento de un examen mucho más amplio basado en proporcionalidad, necesidad, idoneidad y una serie de principios que deben realizar los juzgadores. Desde luego, este examen no es fácil; técnicamente tiene sus complicaciones, y en los casos particulares, al aplicarlo en la vida real, tiene muchas más. Pero creo que la reforma privilegia la posición jurídica que merezca mayor garantía y ése es, precisamente, el fin de las medidas cautelares.

Fernando Silva García: La posibilidad reparatoria de carácter provisional se debe a la doble dimensión de los deberes que traen aparejados los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales implican deberes negativos (de “no hacer” para la autoridad) y deberes positivos (lo que la autoridad “debe hacer”). De tal manera que si la medida cautelar se limita sólo a la suspensión del acto reclamado no estaría garantizándose la tutela efectiva de una dimensión de los derechos fundamentales que implicarían estos deberes positivos.

Tuvimos, por ejemplo, un caso de bullying, donde se tomaron medidas cautelares positivas para que a la niña víctima se le ofreciera custodia, es decir, un acto positivo de “hacer” a cargo de la autoridad responsable, y la posibilidad de cambiarse de plantel o de grupo, lo cual quedó firme y fue cumplido a cabalidad por la autoridad responsable.

Rubén Sánchez Gil: La posición del juez que dicta la medida cautelar no es envidiable: debe resolver con celeridad sobre temas muy graves en ese preciso momento. Pero creo que los justiciables también tienen una responsabilidad enorme con la suspensión. El extinto ministro Gudiño habló de la “corresponsabilidad” de jueces y litigantes en la impartición de justicia. En los abogados recae la responsabilidad de proveer a los jueces argumentos que faciliten su labor.

Raúl Pérez Johnston: En la redacción de los hechos de la demanda el juez se puede dar cuenta de lo que realmente tiene enfrente. Ahora bien, como yo entiendo la combinación de las reformas tanto de derechos humanos como de amparo, estaríamos transitando hacia un juicio de amparo que eventualmente no sólo va a restituir el goce del derecho violado, sino que buscará una reparación integral de las violaciones de derechos humanos cometidas. Esto impacta también en las medidas que el juez tiene que tomar precautoriamente para salvaguardar los derechos durante la secuela procesal que viene. En el caso de bullying que se mencionó, por ejemplo, quizá hubiera sido bueno proporcionar asistencia psicológica urgente para la víctima, que el juez decretara en ese momento sin esperar a que el daño fuera irreparable dentro de seis meses que dictara la sentencia. O algún otro tipo de medidas, que justamente no estamos

Carlos Soto Morales, juez sexto de distrito en Puebla, se negó a conceder el amparo que promovió la embotelladora Coca-Cola, la cual se quejó del acuerdo en el que las secretarías de Salud y de Educación Pública prohibían que se vendiera en las escuelas “comida chatarra”. El juez consideró que el Estado está obligado a atender el “interés superior del niño”. Lo que resultaría inconstitucional sería prohibir estos alimentos en las instituciones de educación superior, dijo, pues los alumnos son mayores de edad. Si bien la decisión del juez Soto Morales será revisada, sus argumentos están muy bien articulados. La sentencia es corta, bien estructurada y contundente. Es el tipo de sentencias que enaltecen a nuestro Poder Judicial Federal, estemos de acuerdo con su contenido o no.

Lo que no enaltece al Poder Judicial es la oscuridad que prima en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TRIFE). Si no fuera por los excesos que solapa, resultaría cómico ver cómo los magistrados se afanan en que nadie sepa cuánto gastan en viajes, viáticos y restaurantes. “Es por seguridad”, dicen nuestros valientes magistrados, como si alguien fuera a creerles. Se entiende que los magistrados electorales estén sobrerremunerados para poder legitimar arbitrariedades cuando se ofrezca. Las que no se entiende son las penumbras en que se mueven. Por cierto, quien blindó el sistema de rendición de cuentas en el TRIFE, el abogado Francisco Xavier Acuña, ahora es comisionado del IFAI. Ante la nueva ley, tendrá que decidir de qué lado hacerse: si del lado de sus antiguos patrones o del lado de la transparencia.

Muy bien se ha conducido la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE) ante los recientes conflictos que le tocó afrontar. Primero, el del papa, que advirtió sobre la “mexicanización” de Argentina. Aunque todo fue una tormenta en un vaso de agua, José Antonio Meade y Carlos de Icaza salieron bien librados. Luego, con el informe que presentó Juan Méndez, relator de la ONU, quien dijo que la tortura es una práctica “generalizada” en México. Aunque la SRE negó el tono catastrofista del relator —en particular el término “generalizada”— calificó positivamente la visita de Méndez y admitió que la tortura aún no se logra erradicar del todo. Luego, declaró cerrado el asunto. No pudo haberse visto más diplomática.

El Mundo ElElMundo Mundo del Abogado del delAbogado Abogado / Noviembre //Mayo Abril 2015 2014

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DEBATE habituados a ver en el juicio de amparo, que tradicionalmente sólo suspendía o congelaba el acto.

Fernando Silva García: Es importante señalar que la situación de contradicción de criterios en la interpretación de la ley obedece a algunas antinomias que hay en la propia Ley de Amparo. Por ejemplo, el artículo 131 de la ley prohíbe que la medida cautelar constituya derechos, mientras que el artículo 147 permite que anticipadamente se otorguen cierto tipo de reparaciones. Hay ahí una antinomia muy clara.

Por otro lado, también hay una nueva configuración en cuanto a los tipos de suspensión que hay. Existe una suspensión a petición de parte, con la que todos estamos familiarizados; hay una suspensión de oficio y de plano, relativa a las violaciones graves, la cual también es de todos conocida, y hay una suspensión de oficio con trámite incidental, que es algo nuevo: de oficio provisional y de oficio definitiva, pero tratándose de actos de imposible reparación. Y desde el punto de vista de algunos tribunales y juzgadores, este último tipo de suspensión, parece que la ley establece que basta con que sea de imposible reparación para que, sin analizar si se afecta o no el orden público y el interés social, se deba otorgar. A mí me parece una aportación interesante de la nueva Ley de Amparo.

Un ejemplo de esto es una orden de visita domiciliaria que, si se consuma, haría físicamente imposible restituir a la parte quejosa en el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Aquí hablamos de un caso en el que ya no es invocable el orden público en la fase cautelar.

Raúl Pérez Johnston: Este necesario cambio de cultura o paradigma se acentúa cuando se trata de la defensa de intereses colectivos o difusos que puedan materializarse en un interés legítimo. Estamos acostumbrados, conforme a la vieja ley —y todavía viene en la nueva—, a que si tú eres el quejoso y solicitas la suspensión, forzosamente tienes que garantizar el posible daño que le pudieras ocasionar al tercero perjudicado o interesado.

Tratándose de acciones colectivas el principio es al revés: si una colectividad presenta una demanda contra un proyecto de infraestructura que puede tener un gran impacto ambiental, y se otorga la medida cautelar, corresponde al titular del proyecto acreditar que no habrá daño y presentar la garantía de los posibles daños para que deje de surtir efecto la suspensión o la medida cautelar.

En el amparo, contradictoriamente, se sigue imponiendo la carga al quejoso, en defensa de un interés colectivo o difuso, a la luz del interés legítimo, de tener que garantizar los posibles daños a quien podría estar realizándole un daño al interés social. Y terminamos en lo que se decía al inicio: con herramientas nuevas en un marco de interpretación viejo.

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Creo que tenemos que darle la confianza a nuestros jueces para interpretar, caso por caso, qué es lo que hace sentido, desde el punto de vista constitucional, para una tutela efectiva del juicio de amparo y de los derechos humanos.

Amparo directo Eduardo de la Parra: Me parece pertinente también debatir sobre las novedades del amparo directo. ¿Qué opinan del modelo previsto originalmente en la iniciativa de reforma constitucional donde el amparo directo procedía sólo en casos excepcionales y la casación se dejaba a los tribunales locales? ¿Cómo han interpretado nuestros tribunales la figura del amparo adhesivo y el amparo directo contra normas generales cuando se obtuvo una sentencia favorable en un tribunal contencioso administrativo? ¿Hemos superado las trabas que el amparo directo genera a la justicia pronta?

Eduardo de la Parra Trujillo, doctor en Derecho por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y abogado litigante

“Tenemos algo así como un Ferrari, pero me da la impresión de que apenas estamos aprendiendo a conducirlo, o peor aún, percibo en muchos un miedo a manejar esa máquina”

Al margen Rubén Sánchez Gil: Quisiera tomar esta pregunta en dos vertientes diferentes. La primera es relativa a la supresión jurisprudencial del concepto de violación “relevante” o “en grado predominante o superior”.

Me parece que ésta es una medida inconveniente para una adecuada impartición de justicia, porque con ello se suprimió toda una experiencia jurisprudencial de más de una década. No era un concepto nuevo que íbamos a comenzar a construir; era un concepto que ya estaba consolidado, que ya tenía tesis jurisprudenciales y que se había construido paulatinamente, y que hubiera seguido construyéndose. Esta supresión jurisprudencial no me parece correcta.

La segunda vertiente tiene que ver con el amparo sui generis del que habla el artículo 170, fracción II, de la Ley de Amparo, contra resoluciones administrativas favorables. Éste es un concepto que todavía no se ha entendido a cabalidad, porque es un sistema muy complejo en el que se entrelazan el amparo directo principal y el adhesivo, la revisión fiscal y su respectiva adhesión, y aquella especie peculiar de amparo.

Raúl Pérez Johnston: En todo este nuevo sistema de amparo directo adhesivo había que dar cierto grado de seguridad y había que establecer ciertas reglas, tarea que recientemente ha abordado la Suprema Corte.

Habíamos tenido precedentes sobre la materia adhesiva en amparo relativos al recurso de revisión en amparo indirecto, que funciona bajo reglas muy distintas —porque se está en un recurso, en una segunda instancia— que lo que sucedería con el amparo directo, incluyendo el tema, por ejemplo, de que en el recurso de revisión hay cuestiones de la demanda que posiblemente todavía tiene que resolver el órgano de segunda instancia, donde además asume jurisdicción, cosa que en el amparo directo no sucede. Y esto es parte de la gran crisis del mismo amparo directo.

Es importante darle un voto de confianza al amparo directo, fortalecerlo, pero también dar reglas claras acerca de cómo va a funcionar.

Fernando Silva García: Si bien el amparo directo no debe desaparecer, sí debe entenderse en su dimensión de constitucionalidad. El amparo directo es para proteger derechos fundamentales que violen los tribunales ordinarios. No es para revisar, como en una tercera instancia, la legalidad ordinaria aplicada con los tribunales ordinarios, que es lo que sucede en la actualidad con el pretexto de que el artículo 16 es un derecho fundamental. Habría que analizar y deslindar qué temas están protegidos por los artículos 14 o 16, y qué temas son de legalidad ordinaria, como sucede en otras latitudes. Mientras el amparo directo siga así, no habrá federalismo judicial porque el tribunal colegiado se sustituye en el tribunal ordinario.

Esto conlleva una gran paradoja en prácticamente todas las sentencias: mientras se considera procedente el amparo directo para revisar todo lo que hizo el tribunal ordinario (centralismo judicial), a la hora de establecer los efectos de la sentencia entonces ahí el tribunal de amparo que es federalista dice: “El efecto es para que dictes otra sentencia con libertad de jurisdicción, para yo respetar esa esfera de autonomía”.

Qué papel tan ingrato tiene Virgilio Andrade, secretario de la Función Pública: la sociedad espera que, tras la exhaustiva revisión a los asuntos del Grupo Higa, el abogado declare que, en la cláusula 5°, párrafo VI, halló una trampa; que en la cláusula 9°, párrafo XXII, descubrió el móvil del cohecho, la concusión o el peculado… Pero el papeleo es impecable. No encontrará nada: si hubo corrupción, ésta no quedó asentada en ningún lado. De eso podemos estar seguros.

Qué bueno que la Suprema Corte de Justicia de la Nación prohibió a los tribunales colegiados inaplicar normas de carácter sustantivo que violen la Constitución o los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Esto va a fortalecer de manera significativa al Poder Judicial de la Federación, en detrimento de las autoridades abusivas. Contra lo que opinan los cuatro ministros que votaron en contra, vigorizar a los magistrados federales no debilita a la Corte: la obliga a actuar como tribunal constitucional, dejando la casación a los tribunales.

Dentro de la debilidad institucional que caracteriza al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, la elección de Constancio Carrasco constituye una buena noticia: Carrasco es el menos influenciable de los magistrados y, sin duda, el más congruente. Quizás no sea el mejor orador —le cuesta mucho concluir sus discursos una vez que toma el micrófono— pero es quien mejor puede conducir a nuestro maltrecho tribunal en los turbulentos tiempos que atraviesa el país en materia electoral.

De acuerdo con el Instituto de Derecho de las Telecomunicaciones (IDET), el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL) llevó a cabo una evaluación carente de rigor sobre la solvencia económica del Grupo Radio Centro, el cual ganó la concesión para administrar un canal de televisión abierta y, luego, no pudo o no quiso pagar los 3,058 millones de pesos que se comprometió a entregar para ganar la licitación. Las excusas y explicaciones del IFETEL son muchas pero, se diga lo que se diga, cometió un lamentable traspié. Lo curioso es que abundan las hipótesis sobre lo que ocurrió y hay quienes especulan que el duopolio televisivo, temeroso del Grupo Radio Centro, tuvo mucho que ver en la tardía retirada.

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DEBATE Efectos de la sentencia de amparo Eduardo de la Parra: En cuanto a los efectos de la sentencia de amparo, ¿qué ventajas encuentran en la nueva ley, incluyendo el deber de reparación? ¿Cómo se vinculan estos efectos con los efectos de la suspensión?

Fernando Silva García: En su artículo 78, la nueva Ley de Amparo establece un concepto a mi juicio muy interesante: las medidas adicionales al tradicional concepto de “restablecimiento” de las cosas al estado en el que se encontraban antes de las violaciones.

Con estas medidas adicionales, los jueces tienen el fundamento para poder incorporar otro tipo de reparaciones que sean necesarias para que los derechos del quejoso sean efectivos.

Raúl Pérez Johnston: Yo agregaría que no sólo hay que leer el artículo 78 literalmente, sino a la luz de una necesidad de interpretación conforme con todo el sistema jurídico. La restitución puede entenderse como restitutio in integrum, como reparación integral. En ese sentido, el propio órgano legislativo federal ya ha

Raúl Pérez Johnston, abogado postulante, doctorando en Derecho por la UNAM, ex coordinador de la Comisión de Derecho Constitucional y Amparo de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, y socio de Pérez Johnston Abogados, S.C.

“Estamos acostumbrados a una jurisprudencia que nos dé reglas, y no herramientas para poder solventar problemas en la aplicación de principios y conceptos indeterminados, como el interés legítimo” 12

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dado ciertos lineamientos sobre qué entender por este tipo de reparación al reglamentar el párrafo tercero del artículo primero constitucional con la Ley General de Víctimas. En esta ley hay parámetros que están inspirados en estándares internacionales de reparación, por lo que el juez de amparo no puede considerar que su universo de atribuciones empieza y termina exclusivamente con el artículo 78, sino que debe poder echar mano, por ejemplo, de la Ley General de Víctimas para poder dar efectos restitutorios reales a la sentencia.

Rubén Sánchez Gil: Sabemos que tradicionalmente el juicio de amparo fue completa y deliberadamente separado de cualquier reparación, en concreto, de orden civil. Sin embargo, la pregunta es si queremos que el juicio de amparo sea una instancia de reparación, sobre todo de daños de índole civil. Algún precedente reciente nos ha dado luz sobre otra clase de reparaciones en el sentido de que los jueces de distrito pueden darle vista a las autoridades competentes, que puede ser un Ministerio Público, para otra clase de vulneraciones. El punto central es una eventual responsabilidad civil, una responsabilidad patrimonial, concretamente.

Estamos ante el extremo de que los jueces de amparo sigan este principio tradicional de separar esta responsabilidad y esta reparación, o convertir a los jueces de amparo en un tribunal de daños y perjuicios. A este respecto creo que hay una referencia interesante en el artículo sexto, párrafo cuarto, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo que prevé un incidente de indemnización pero limitado a ciertos supuestos que son cuando el acto impugnado carezca de fundamentación y motivación, sea contrario a la jurisprudencia sobre legalidad de la Suprema Corte, y no corresponda a los fines para los cuales debió dictarse. Creo que es una referencia interesante porque es un ejemplo que se sustrae a este principio tradicional de mera declaración judicial de invalidez, y ya importa un paso más allá, pero limitado, en casos muy claros, muy graves... Quizás convendría explorar la posibilidad de hacer una regulación del juicio de amparo, pero creo que sí se necesita una intervención legislativa, basándonos en una reflexión muy detenida sobre cuál será el papel de los jueces de amparo, hasta dónde llega su papel para cumplir estos deberes que son del Estado. Ojo, no son de los jueces de amparo, son del Estado mexicano.

Raúl Pérez Johnston: No puedo estar de acuerdo con lo que dices, Rubén. ¿Por qué el amparo terminó siendo exclusivamente restitutorio y anulatorio del acto y de las consecuencias jurídicas para el estado que guardaban las cosas al momento de la violación? Precisamente por el tema de la responsabilidad civil. Vallarta fue muy claro en ese tema. Silvestre Moreno Cora

Al margen y el propio José María Lozano abordan esta cuestión, y la respuesta que encuentran es que el juez de amparo no puede resolver temas de responsabilidad civil de daños porque estaría invadiendo la esfera competencial de los jueces de los estados y entonces estaría incurriendo en funciones que no son propiamente de constitucionalidad.

Sin embargo, me parece que, desde el punto de vista de un acceso efectivo a la justicia, de la tutela judicial efectiva bajo el principio de continencia de la causa, ¿por qué vas a exigirle al quejoso, que ya demostró que fueron violados sus derechos humanos, que inicie una nueva acción para que se pueda determinar si tiene derecho o no a otras vías de reparación?

A mí me parece que, eventualmente, incluso una vez dictada la sentencia de amparo, fijados los efectos de la sentencia, se puede abrir un incidente innominado en la etapa de ejecución de sentencia y ahí se cuantifica lo que se tenga que cuantificar, incluyendo gastos y costas; porque el Estado violó los derechos humanos del quejoso que, además, tuvo que contratar a un abogado para defenderse de una arbitrariedad estatal... Como parte de la reparación, se podría establecer un parámetro tasado sobre la base de un arancel por concepto de gastos y costas. El juez, como parte del Estado mexicano, y cumpliendo la función soberana de control de la regularidad de los actos, tiene elementos suficientes, con la Ley General de Víctimas, con el Código Federal de Procedimientos Civiles, el propio artículo primero constitucional, el artículo 20 en casos relacionados con la materia penal y las normas internacionales obligatorias para el Estado mexicano, para poder transitar hacia una reparación integral de las violaciones de derechos humanos.

Eduardo de la Parra: Y si nos vamos un poco más allá, la Ley de Responsabilidad Patrimonial del Estado dice que aunque se haya anulado el acto y sea ilegal, eso no da forzosamente lugar a la reparación, lo cual impone una carga adicional y complica todavía más las cosas.

Fernando Silva García: Nosotros tuvimos la experiencia en un asunto de Derecho familiar de una menor que fue detenida de manera arbitraria, como si fuera delincuente, y se promovió un juicio de amparo contra esa detención —que ya había sido consumada de manera irreparable—.

En la sentencia, que al final quedó firme, se declaró inconvencional esa causal de improcedencia, por no permitir este deber de reparación adecuada a favor de la niña. Y una de las reparaciones fue la atención psicológica para ella.

Otro caso fue el de una negligencia de médicos del IMSS, en el que se estableció que se contratara un seguro de responsabilidad profesional a cargo de los médicos del IMSS para que pudieran afrontar las responsabilidades que derivan de este tipo de actos. Esta sentencia también quedó firme. Ha habido otras, por el contrario, que se han revocado bajo esta restricción que establece la fórmula Otero con un alcance, desde mi punto de vista, malentendido.

Muy elocuente resultó el argumento del magistrado Flavio Galván cuando, con la mayoría de sus colegas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, autorizó que durante la campaña electoral se sigan obsequiando televisiones con el emblema “Mover a México”: “Los electores no son menores de edad como para pensar que el uso de esta frase-logotipo pueda inducir a votar por el partido político que en su momento postuló al actual presidente de la República”, dijo solemne. Con este argumento, no debería existir restricción alguna a la propaganda partidista. ¿Quién es tan torpe como para votar por un partido a cambio de una bolsa de frijol? ¿Qué mexicano votaría por un partido sólo porque un cura o su patrón le “ordenó” que votara por él? En este escenario, tampoco haría falta un Tribunal Electoral.

Independientemente del modo en que acabe el asunto del padre del gobernador de Jalisco —el magistrado que, desde el Tribunal Superior de Justicia del Estado, anima a votar por el PRI y se asegura de que sus colegas del Tribunal Electoral respondan al gobernador—, éste es un claro ejemplo de lo atrasados que estamos en México en lo que al Estado de Derecho se refiere. La independencia judicial, que es una de las banderas de este Estado, brilla por su ausencia en una de las entidades federativas más ricas e importantes del país. El magistrado (si magistrado puede llamársele a un operador político que amenaza, manotea y jala agua para el molino de su hijo y de su partido) denigra la carrera judicial y causa un daño inimaginable a nuestro anhelado Estado de Derecho.

Después de haber visto al “magistrado” en acción, es fácil entender por qué, en otros países, nos siguen mirando como república bananera.

Con la salida de Javier Laynez de la Procuraduría Fiscal se perdió un excelente procurador pero, al mismo tiempo, se ganó un excelente magistrado del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Laynez, como lo hemos dicho aquí mismo, es uno de los mejores abogados administrativistas de México y debe estar pronto en la Suprema Corte de Justicia. El nuevo procurador, Max Diener, por su parte, es un abogado experimentadísimo en asuntos financieros y fiscales.

Hay que desearle suerte.

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DEBATE

El amparo protege a las personas frente a normas generales, actos u omisiones por parte de los poderes públicos o de particulares en los casos señalados en la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Rubén Sánchez Gil: Para replicar lo que señalaba Raúl, el deber de reparación existe indudablemente, pero creo que debemos evaluar muy ponderadamente qué funciones tendría el juez de distrito y en qué términos. Debemos precisar de manera muy seria en relación con el cumplimiento de un deber que indudablemente existe en la Constitución —y ya no hablemos del Derecho internacional—. Tenemos, por ejemplo, la referencia del proceso

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contencioso administrativo, que nos muestra que sí es posible ver más allá de esta separación entre la mera declaración de invalidez y cualquier otro efecto ulterior de ella.

Raúl Pérez Johnston: Sin embargo, el hecho de que no esté reglamentado no nos puede llevar tampoco a esperar cuándo se reglamenta. El deber de cumplimiento de la norma está ahí, y como sucedió con el amparo adhesivo antes de la entrada en vigor de la ley que estamos discutiendo, la propia Corte tuvo que pronunciarse y decir: los jueces, sobre bases de razonabilidad, tienen que diseñar el sistema para tratar de dar acceso a la justicia.

Una de las reflexiones que yo aportaría a este debate es que debemos darle confianza al juez. El juez no es omnipotente, es revisado y, eventualmente, a través de sus decisiones, podemos ir construyendo un sistema que le dé razonabilidad a las normas y a las obligaciones de cumplimiento del Estado mexicano con el objeto de no tener que estar esperando a que el legislador reglamente situaciones que posiblemente nunca van a llegar.

Fernando Silva García: Y que no podría reglamentar, porque depende de los casos concretos... Por eso, con el concepto jurídi-

Al margen co indeterminado de “medidas adicionales” podrían caber incluso más reparaciones que en la Ley de Víctimas.

¿Un recurso sencillo y efectivo?

Eduardo de la Parra: Para concluir, ¿consideran que el amparo puede considerarse un recurso sencillo, adecuado y efectivo en términos del artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos?

Fernando Silva García: En la actualidad, sería difícil escuchar a una Corte decir que el amparo no es efectivo. En la realidad es un mecanismo de contención social que ha funcionado. Aunque, por supuesto, podría mejorarse. Creo que hay varias situaciones procesales y criterios jurisprudenciales muy engorrosos que llevan a que el juicio de amparo dure años. Y ahora que se ha puesto de moda lo oral, en algunos casos y para cierto tipo de actos, podría establecerse tal vez un juicio de carácter oral, que podría solucionarse en un día, en lugar de esperar seis meses en primera instancia a que se resuelva.

Rubén Sánchez Gil: Yo creo que el amparo es un recurso moderadamente efectivo; podría serlo mucho más. Hay varios puntos que atender: el primero es que gran parte de la efectividad del amparo reside en las medidas cautelares. Creo que tendremos este automóvil a toda velocidad cuando echemos a andar a toda velocidad las medidas cautelares. Esto no significa que en cada juicio de amparo se apliquen todas las medidas cautelares; deberá hacerse una adecuada ponderación y argumentación. El segundo es la depuración de pequeños trámites procesales engorrosos. El tercero, que engloba los dos puntos anteriores y quizá sea lo más difícil, es un cambio de cultura en los jueces y también en los abogados, que nos lleve del formalismo procesalista que impera hoy en el juicio de amparo a un juicio de amparo verdaderamente garantista que busque salvaguardar los derechos de las personas.

Raúl Pérez Johnston: Yo diría que, en lo general, el amparo es un recurso judicial efectivo. Obviamente tenemos el problema de ciertas restricciones al juicio de amparo a nivel constitucional, lo cual pudiera generar una incompatibilidad con el artículo 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Y en relación con el cambio cultural del que hemos hablado, hay dos cuestiones que se deben abordar para que el juicio de amparo siga siendo un mecanismo tutelar judicial efectivo: en primer lugar, el juez debe tomar conciencia de que tiene que juzgar con perspectiva de derechos humanos, incluyendo la aplicación de protocolos cuando juzgue asuntos que involucren a personas en situación de vulnerabilidad; en segundo lugar, está el tema del control difuso, ya que es indispensable que el juez pueda razonar el inaplicar una norma que evidentemente esté generando un obstáculo para el acceso a la justicia y para una tutela judicial efectiva. u

Quienes no se resignan a la entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales son los penalistas de viejo cuño. “Eso de los juicios orales y la ‘negociación’ del castigo va a acabar con el Derecho”, dicen apesadumbrados. Con lo que, ciertamente, va a acabar el código es con las gestiones en lo oscurito que ha sido el modus operandi de muchos penalistas y con las negociaciones en los restaurantes de lujo: ahora no sólo se transparentarán las actuaciones ministeriales y judiciales sino que se “negociarán” los términos de los acuerdos en la mesa de un agente del MP y no en la de uno de esos restaurantes donde el filete mignon acaba costando 1,200 pesos.

Mal comienza el etiquetado formal en alimentos y bebidas que la Comisión Federal para la Protección de Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) ha declarado obligatorio a partir de julio. De acuerdo con la Encuesta Nacional sobre Obesidad, que llevó a cabo la Alianza por la Salud Alimentaria, este etiquetado es “totalmente incomprensible para los consumidores”. Más aún, es “engañoso y peligroso”. Tal parece, denunciaron miembros de diversas organizaciones no gubernamentales, que la COFEPRIS está al servicio de las grandes corporaciones de alimentos, sin importarle lo que consume la población, cada vez más vulnerable a diabetes, hipertensión, obesidad y otros males.

Al determinar que el arraigo es constitucional en los casos de delitos graves, la Suprema Corte de Justicia de la Nación no hizo sino reconocer que, en México, aún no tenemos una policía capaz de investigar y recabar pruebas sin detener antes a una persona. Y fue una lectura correcta. Con el tiempo —y con el fortalecimiento de nuestros cuerpos policiacos— habrá que apostar a que la propia Corte rectificará su postura. Lo que llama la atención en esta sentencia es el voto del ministro Luis María Aguilar: votó con Cossío, Sánchez Cordero y Zaldívar, los más liberales de sus compañeros, por declarar la inconstitucionalidad de la figura. Es una buena noticia para el país: la Corte se va haciendo cada día más garantista, independientemente de que en el caso concreto del arraigo, haberlo declarado inconstitucional habría sido un patinazo, dadas las policías que aún tenemos.

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ENTREVISTA Andrés Eduardo Torres Hernández

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Miguel Sarre

Derechos humanos: de la retórica a la responsabilidad La reforma constitucional en materia de derechos humanos fue un paso muy importante para enraizar una cultura de respeto en la materia en nuestro país. Sin embargo, aún hay enormes resistencias tanto en las autoridades como en los ciudadanos, afirma Miguel Sarre, especialista en el tema y catedrático e investigador del ITAM.

¿

En qué momento y en qué circunstancias encontró su pasión, en el amplio mundo del Derecho, por los derechos humanos?

Se remonta a mis épocas de bachillerato, una edad muy sensible socialmente, en la que tuve la oportunidad de acudir a misiones en el estado de Chiapas con los maristas. Posteriormente, hubo situaciones muy particulares, en especial en el tema de la tortura, pues desafortunadamente fui víctima de esto en el aeropuerto, lo cual me dio una visión directa respecto de la importancia de estar libre de tortura en un país como el nuestro.

Situación que seguramente fue mucho más evidente para usted durante su paso por la CNDH...

Fue una etapa muy rica. En el área en la que estuve consolidamos un equipo de trabajo que, al día de hoy, sigue unido y en el que desarrollamos un modelo de debido proceso en la ejecución penal que constituye una alternativa al caos de nuestras prisiones. Conté con el apoyo tanto de Jorge Carpizo como de Jorge Madrazo, quienes respetaron mi espacio; sí, estiré el hilo, pero éste nunca se llegó a romper.

¿Cómo refleja estas experiencias en su actual rol como catedrático e investigador ¿Estas experiencias lo llevaron a interesaren el ITAM? se en formar parte del Subcomité para la Afortunadamente me han permitido Prevención de la Tortura de la ONU? continuar una línea de investigación en Claro, tener la oportunidad de trabajar en estos temas. Bajo la premisa de libertad de un órgano internacional aporta una visión cátedra, siempre he contado con el apoyo muy rica que se nutre de la experiencia de del rector, incluso cuando he realizado otros países y que me permitió observar la trabajos muy críticos hacia fuera, como realidad de México con otros ojos. También con la CNDH. En este paso por la academe volvió un poco más crítico. Antes tenía mia, también he tenido la oportunidad de una imagen idealizada de algunos países; involucrarme con los estudiantes en estos no diré cuáles, pero al conocer sus prisiotemas tan importantes. Alguna vez tuve nes esta ilusión se desvanece. Algo similar una experiencia preciosa en la que, con debe suceder a quienes vienen a México un grupo de alumnos, fuimos a hacer una y observan una realidad que permanece visita a una organización no gubernamental oculta en sus prisiones. que trabaja en La Montaña, Guerrero. Una

alumna dijo en ese momento: “Aquí me quedo”; al término del semestre volvió y trabajó ahí por tres años. Difícilmente uno se imaginaría que una chica del ITAM se quedaría, y durante esos años desarrolló un trabajo muy comprometido.

En materia de derechos humanos, casos como el de China, los países islámicos o Rusia, son ejemplos de interpretaciones distintas sobre un mismo tema, muchas veces alegando una carga cultural. ¿Dónde radica la importancia o “universalidad” de estos temas, a la luz de las diversas interpretaciones?

Yo creo que la carga cultural es un elemento que se ha exagerado mucho, que se ha utilizado más como un pretexto de los reacios a reconocer la validez de los derechos humanos. Asimismo, creo que más allá de reflexionar sobre su importancia o validez universal hay que reconocer por qué los necesitamos. Es decir, planteando la pregunta al revés, habría que cuestionarnos si una persona necesita protección a sus derechos humanos, con independencia de la cultura en la que se encuentre.

Eric Posner, catedrático de Derecho de la Universidad de Chicago, afirma que los derechos humanos están en crisis. A pesar

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ENTREVISTA Andrés Eduardo Torres Hernández

de las medidas internacionales adoptadas, las violaciones a los derechos humanos son comunes en casi todo el mundo, y éstos, incluso, han servido de justificación para intervenciones militares. ¿Vivimos una crisis en torno a los derechos humanos? ¿Cuál es el camino a seguir?

Desde luego que hay una crisis. Primero habría que distinguir la existencia de un plano práctico y uno conceptual, pues por la forma como está planteada la pregunta hablaríamos de una crisis a nivel práctico; sin embargo, creo que también a nivel conceptual existe esta crisis. El ejemplo es la resistencia que ha tenido Estados Unidos ante el reconocimiento y la ratificación de tratados de derechos humanos.

Recientemente, en México se han implementado reformas sustanciales a favor de los derechos humanos. ¿En qué medida estas reformas han contribuido a encauzar al Estado mexicano a una cultura de respeto por los derechos humanos, tanto de parte de sus ciudadanos como de parte de sus autoridades?

Considero que el planteamiento de reforma constitucional en materia de derechos humanos ha sido un paso muy importante que puede llevar, quizá en una generación o más, a enraizar una cultura de respeto a los derechos humanos. Sin embargo, aún se encuentran enormes resistencias por parte de la autoridad y por parte de los ciudadanos. Un ejemplo claro de lo anterior son los absurdos espectaculares del Partido Verde en los que se congratulan por haber impuesto penas altísimas.

Esto sólo puede indicar que quienes se encargan de realizar sus estudios de impacto mediático reconocen que este tipo de anuncios son buena propaganda. En ese sentido, podemos advertir una escasa conciencia social sobre el respeto a los derechos humanos. Muchas veces se afirma que parte del problema es que no existe una cultura de respeto a este tipo de derechos; sin embargo, son las autoridades

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las encargadas de fomentar esta cultura a través de la aplicación estricta de la ley.

Por otro lado está el papel de la educación, en especial, de la educación jurídica, la cual muchas veces sigue siendo muy técnica, muy formal, y sigue existiendo resistencia e, incluso, animadversión hacia los derechos humanos. Se presentan situaciones en las que a alguien que defiende los derechos humanos se le tilda de radical, fundamentalista, hipergarantista, etcétera.

Creo que debemos cambiar esa visión. ¿Cómo califica el desempeño de la CNDH en el esquema actual?

Es un desempeño aún muy corto. El momento para saber quién es Luis Raúl González Pérez como titular del ombudsman será cuando rinda su informe ante los poderes de la Unión. Ahí sabremos si estamos frente a un ombudsman o ante un burócrata. Creo que su mensaje, más allá de decir lo que ha hecho, debe enfocarse a lo que los poderes de la Unión deben hacer o están dejando de hacer. Debe actuar como un vocero del pueblo y no de su gestión.

Más allá del nuevo titular de nuestro ombudsman, ¿qué ha hecho bien o qué ha dejado de hacer la CNDH como institución?

Yo creo que la CNDH ha tenido un déficit que se ha acentuado con el paso de los años y que desembocó en la ruptura de la continuidad de la administración anterior, en la que encuentro dos aspectos básicos que se han olvidado. En primer lugar, un déficit en la atención de quejas. Desafortunadamente sólo uno por ciento de las quejas llega a convertirse en recomendación y resulta apremiante saber qué sucede con el 99 por ciento de éstas. Sabemos que muchas de ellas se van por procesos de conciliación, y otras tantas son improcedentes; sin embargo, necesitamos saber qué pasa con todas las quejas que se archivan.

A través de un programa auspiciado por el ITAM, vía acceso a la información, pudimos analizar y encontrar numerosos expedientes

archivados que debieron haber derivado en una recomendación.

En segundo lugar, encontramos un déficit en la formulación de propuestas legislativas orientadas a evitar la presentación de nuevas quejas.

Ya entrados en un análisis más fino, podríamos mencionar un tercer aspecto que prácticamente se ha olvidado: la mediación entre gobernantes y gobernados. Un elemento clave, que pudo haber resuelto el asunto de los alumnos del IPN. ¡Ahí debió estar el ombudsman!

Requerimos alguien que medie entre autoridad y gobernados. El hecho de que veamos las calles tan llenas de protestas es una manifestación de la debilidad y la inoperatividad del ombudsman en su papel de mediador. Sería mucho más fácil y efectivo hacer un planteamiento ante las autoridades, aprovechando la maquinaria institucional, constitucional y política del ombudsman, que en las propias calles. Lo anterior no quiere decir que no salgamos a las calles, pero sí podemos hacer uso de la herramienta institucional, como una forma de civilizar la vida pública. ¿Qué papel debe desempeñar la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la defensa de los derechos humanos?

Es el papel clave. Me atrevo a decir que México está colgando de ese hilo pues es la única institución que tiene esa continuidad, esa institucionalidad, que le permite jugar un papel más activo. Aquí hay retos muy concretos que asumió la Corte durante la presidencia de don Juan Silva Meza: difundir una cultura de respeto a los derechos humanos. Hubo que confrontar, en su momento, la postura anquilosada del Derecho formalista, contra la legítima exigencia de frescura derivada de la ratificación, por parte del Estado mexicano, de tratados internacionales en favor de los derechos humanos.

Al día de hoy, ya no podemos hablar de un Derecho constitucional y de un

Derecho internacional de los derechos humanos; ambos están interconectados, gracias, en gran medida, a la batalla que ha librado la Corte, pues como dice Luigi Ferrajoli, el Poder Judicial es la garantía de garantías. Podríamos tener una buena CNDH, pero esto no sería suficiente. La Suprema Corte debe constituirse como la última línea de defensa, ya no digamos de los derechos humanos sino del Estado de Derecho en México. Por eso es fundamental que se ocupe de los grandes asuntos y no de asuntos de pacotilla.

Creo que debemos borrar la idea de que los poderes judiciales no pueden hacer mucho, en el entendido de que su actuar se limita a los casos que les llegan.

Deben tener la función fundamental de denunciar los delitos de los cuales tienen conocimiento cuando juzgan. En dicha tarea, el Poder Judicial de la Federación se ha quedado corto y creo que es necesaria la creación de una figura que haga las funciones de comisario, es decir, que apoye a los jueces para formular las denuncias cuando tienen conocimiento de la comisión de delitos, ya sea porque una persona fue maltratada o torturada. Pero no solamente bastaría con la denuncia. Sería importante que existiera un seguimiento de estos casos, sin la necesidad de distraer a los jueces de su labor; por eso es que debería ser una persona y una oficina que se encuentre exclusivamente dedicada a ello. Lo anterior con el objeto de cerrar por completo el círculo y evitar que sean los organismos internacionales, como la Corte Interamericana, los que nos señalen la existencia de violaciones a derechos humanos.

Acaba de tocar un tema fundamental para México: el papel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos…

Partamos por reconocer uno de los grandes aciertos de la Suprema Corte: el reconocimiento de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tema que, por supuesto, lejos de

afectar la soberanía, garantiza la soberanía; la soberanía del pueblo. En ese sentido, la Corte Interamericana ha fungido como un seguro, como una vacuna a favor de las libertades democráticas. ¿Cuáles son los retos más importantes a los que el Poder Judicial debe enfrentarse en la implementación del sistema penal acusatorio? ¿Cuál es el perfil que, a la luz de estas reformas, deben cumplir jueces y magistrados?

Implica un reto de infraestructura, de capacitación, un reto intelectual. Esto vendrá a modernizar al Poder Judicial.

Pero son retos muy grandes. Uno pensaría que el tema de infraestructura es el más sencillo: contratar un grupo de arquitectos encargados del diseño de juzgados que se adecuen al sistema acusatorio, por

ejemplo. Pero incluso en esto nos hace falta mucho. Déjame ponerte de ejemplo el caso del Distrito Federal, donde se construyeron recintos en los que va a declarar la persona imputada, en un espacio separado por un cristal blindado, a un costado de la sala de audiencias, de manera que la persona no está dentro de la sala de audiencias, lo cual contraviene el artículo 56 del Código Nacional de Procedimientos Penales. De ahí pueden venir nulidades que, eventualmente, afecten el funcionamiento de los juicios penales en el Distrito Federal.

En el nuevo sistema, el juez declara la legalidad de la detención. Si ésta fue irregular, el juez ordena la libertad inmediata; sin embargo, en la práctica, la persona no queda en libertad: la reingresan al centro y hasta la noche o en la madrugada El Mundo del Abogado / Mayo 2015

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ENTREVISTA Andrés Eduardo Torres Hernández

estos casos seguirán pasando. Tlatlaya y Ayotzinapa no se hicieron en un día... En los anexos del Protocolo contra la Tortura de la Corte se propone una serie de Casos como el de Florence Cassez, San Fernando, Tamaulipas, la Guardería ABC, el ejercicios donde vienen tareas específicas para el presidente de la República, para albergue de la Gran Familia y, más recientemente, Ayotzinapa y Tlatlaya, han eviden- los jueces, para los funcionarios públicos, en la creación de una cultura de legalidad. ciado graves deficiencias en la protección Por ejemplo, en el caso del presidente de de los derechos humanos en México. ¿Cómo traducir estas trágicas experiencias la República: ¿qué tiene que ver él en la tortura? Si él, en sus informes, omite tocar en aprendizaje y soluciones?

Tomando en serio los derechos humanos, el tema de la tortura, está contribuyendo partiendo de los asuntos pequeños hasta a invisibilizarla y de ese modo favorece su impunidad. Y así, cada servidor público los grandes casos. Si no eliminamos el caldo de cultivo de la ilegalidad, si no edu- debe tener una tarea. Si bien no hay una respuesta mágica, hay cosas que puede camos a la autoridad, desde el policía de hacer el Poder Ejecutivo, cosas que la esquina hasta el secretario de Gobernación, en el apego a la norma, entonces puede hacer el ombudsman, cosas que puede hacer el Poder Legislativo, etcétera.

Uno de los retos que tenemos actualmente en México es pasar del lenguaje de los derechos humanos a la realidad.

Debemos saber diferenciar cuándo es discurso y cuándo realmente se baja esto a la norma y a las políticas públicas.

Aquí entra un punto importante de responsabilidad que debemos tener los académicos, pues advierto un círculo vicioso. Me explico: quienes tienen más información acerca de cómo opera el sistema, son los abogados, pero ellos están en una posición muy difícil para hacer valer sus derechos, para interpelar al sistema; precisamente porque están interactuando con él y necesitan de él.

Arriesgarían la suerte de sus clientes, al denunciar lo que ocurre en los ministerios públicos y en los juzgados. Por eso los académicos tenemos el privilegio y la Miguel Sarre es licenciado en Derecho por la Escuela Libre de Derecho y responsabilidad de poder hablar por ellos maestro en Derecho por la Universidad de Notre Dame, Indiana, Estados y por las víctimas para señalar las fallas Unidos. Actualmente es catedrático e investigador de tiempo completo en el estructurales en el sistema de justicia o los Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Destaca su participación, actos de corrupción. Esta responsabilidad durante dos periodos, como miembro del Subcomité para la Prevención de ha sido escasamente utilizada por quienes la Tortura de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y miembro de la tenemos la posibilidad de hacer uso de Red a Favor de los Juicios Orales y el Debido Proceso. Asimismo ha desemla palabra y debe reconocerse como tal, peñado diversos cargos en la Comisión Nacional de los Derechos Humanos como un privilegio, pero además como (CNDH) y ha realizado estudios relacionados con la protección de los dereuna responsabilidad. u chos humanos en México, el debido proceso y el acceso a la justicia. sale, porque “debe cumplirse un trámite administrativo”. La persona debería salir inmediatamente. En una audiencia en el Estado de México me tocó ver cómo un niño preguntaba a su madre: “¿Y por qué se lo llevan si ya dijeron que es inocente?” ¿Cómo le explicamos eso a un niño? Y lo que no podemos explicarle a un niño no se lo podemos explicar a nadie.

Otro desafío igual de grande es asunto del juez de ejecución penal. Si tendremos un juez que realmente se encargue de garantizar que la sentencia o la prisión preventiva se cumplan en términos de ley, o bien si serán jueces o juezas, como en el Distrito Federal, “de sumas y restas”, que únicamente se dedican a ver cuándo procede un beneficio. En pocas palabras, debemos dar

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un brinco a un sistema con debido proceso y una debida ejecución penal.

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OPINIÓN Carlos Arce Macías

Muckrakers* El combate a los vicios y a la depredación de los recursos públicos por parte de los cacicazgos locales y los monopolios comienza con la denuncia de los hechos. Son los muckrakers quienes han asumido la valiente tarea de lanzarse contra estos poderes para despertar la conciencia de los ciudadanos.

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n algunos artículos me he referido al periodo de 1890 a 1920 de la historia de Estados Unidos, conocida como la Era del Progreso. Considero que esa época es un referente interesante para los momentos que está viviendo México ante el deterioro social, la corrupción galopante, la violenta desigualdad y la cerrazón de mercados que impide que los ciudadanos puedan emprender negocios con facilidad y sin ser atropellados por oligarcas y monopolistas.

Las acciones de personajes como Theodore Roosevelt, Robert La Follete y William Simon U’Ren, impulsaron una profundísima reforma promotora de las virtudes cívicas y de espacios competitivos para hacer negocios frente a los cacicazgos locales y los monopolios conformados al terminar la guerra civil estadounidense.

La problemática que se enfrentó en aquella época presenta muchas coincidencias con las actuales vivencias mexicanas.

Aclaro que, como en todo, existen circunstancias que hacen particular la situación que enfrenta México, pero ese no es el tema de este artículo, sino el referente estadounidense.

Carmen Aristegui es una comunicadora que ha tenido la virtud de desenmascarar las tropelías de los principales gobernantes del país. ejemplo, se originó el reclamo del voto femenino, para introducir a la mujer en las decisiones políticas de la sociedad.

Esas revelaciones fueron hechas por periodistas a los que Theodore Roosevelt denominó muckrakers, o “removedores de excremento” en buen castellano, y en una traducción más libre denominaríamos “denunciadores”. Descollaron Lincoln Steffens con su obra Vergüenza de las ciudades y Upton Sinclair con La jungla. El primero denuncia la corrupción policiaca y sus vínculos con la delincuencia en Nueva York, y el segundo, las atrocidades de la higiene del sistema de abasto de carne en Chicago: asuntos esencialmente locales que detonaron la indignación ciudadana y la pusieron en movimiento.

Se comprueba así que la libertad de prensa es esencial para la democracia, por-

La libertad de prensa es esencial para la democracia, porque da lugar a la aparición de periodistas que investigan y desnudan vicios y malas prácticas de los gobernantes.

Durante la Era del Progreso, gran parte de las reformas impulsadas surgieron a nivel local. Fue un esfuerzo promovido por políticos que actuaron en y desde las ciudades, para limpiarlas de corrupción, hacerlas más justas y construir un futuro prometedor para sus ciudadanos. No fue fácil.

El punto de quiebre para combatir los vicios y la depredación de los recursos públicos surgió de la denuncia de hechos impactantes que motivaron la acción ciudadana inmediata y decidida. De ahí, por

que da lugar a la aparición de periodistas que investigan y desnudan vicios y malas prácticas de los gobernantes y de los barones del dinero, que pretenden controlar nuestra sociedad. Se trata del gatillo que dispara la indignación.

Por eso, esta libertad debe ser salvaguardada con determinación, en el ámbito nacional, con la fiera defensa del caso Aristegui, comunicadora que ha tenido la virtud de desenmascarar las tropelías de los principales gobernantes del país.

Un mérito que no puede escatimarse a la periodista y a su equipo de investigación. Bien apunta Ricardo Raphael en un reciente artículo sobre el tema: lo que teme el político no es la opinión sino la investigación. Por eso debemos preservar y fomentar estas acciones, que resultan fundamentales para iniciar los cambios que requiere nuestra sociedad.

Y en el caso local, destaco la labor de investigación que realiza el periódico AM, costeando sistemáticamente la obra pública y comparándola entre sí. Ha evidenciado todo un sistema de corrupción que opera alrededor de la industria de la construcción, enervando y atemorizando a los corruptos. Zona Franca también ha develado misterios importantes, como los negocios inmobiliarios y de casinos de destacados políticos, alumbrando el origen de sus recursos y de sus intereses en la industria del juego. Ojalá los demás medios no se queden atrás.

Conforme vayamos impulsando un periodismo cada día más serio, sustentado en las nuevas tecnologías y metodologías de la información, en un producto que no dependa de contratos publicitarios con los gobiernos sino del interés de los ciudadanos por conocer la verdad que rodea sus vidas, así como en la forma en que estamos siendo gobernados, por fin trazaremos el camino hacia la mejora social que tanto requieren nuestra comunidad y nuestra la nación. u * Artículo publicado el 29 de marzo de 2015 en Periódico AM. Reproducido con autorización del autor, licenciado en Derecho por la Universidad de Guanajuato, con especialidad en Derecho público (administrativo y fiscal).

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ENCUESTA

Mis mejores maestros en la universidad Con motivo de la celebración del Día del Maestro el 15 de mayo, destacados abogados recuerdan a los profesores que dejaron huella en sus vidas y que, al mismo tiempo, se han convertido en fuente de inspiración para su propio ejercicio profesional y labor docente.

Jorge G. de Presno Arizpe Cómo olvidar a don Néstor de Buen, Baltazar Cavazos y Hugo Italo Morales, que en la materia laboral, además del invaluable consejo de mi padre, me guiaron por esa vía y fueron los integrantes de mi sínodo profesional. Y otros maestros, como el padre don Miguel Villoro Toranzo, en filosofía del Derecho, deontología jurídica y, antes de eso, introducción al estudio del Derecho, o, como la llaman en la Ibero de donde soy orgullosamente egresado, teoría del Derecho I. También el maestro don Edmundo Elías Musi en amparo; don Manuel Hallivis Pelayo y Mariano Azuela en fiscal, Chema Abascal (así cariñosamente) en mercantil, así como Sergio Valls, don Efraín González Morfín y muchos otros.

La educación jesuita de la Ibero fue trascendental en mi desarrollo profesional. La liberalidad, justicia social y equidad que profesa la Compañía de Jesús es invaluable y, por ello, mis dos hijos también son abogados egresados de la Ibero.

Gonzalo Martínez Pous Tuve el privilegio de tener como maestros a grandes juristas de la época, como don José Becerra Bautista, don Juventino V. Castro, don José Luis de la Peza y don Miguel Ángel Hernández Romo. Sin embargo, tratando de ser lo más objetivo posible y haciendo a un lado el enorme afecto que siento por algunos de mis maestros, podría señalar a los que destacan por la dedicación a su cátedra, por su asistencia a la misma y por el gusto que nos inculcaban a los alumnos por aprender su materia.

Me atreveré a mencionar a un maestro por cada año que cursé en la escuela: Carlos Müggenburg (introducción al estudio del Derecho), Cecilio González Márquez (obligaciones), Fausto Rico Álvarez (contratos), Jaime del Arenal Fenochio (historia general del Derecho) y José Manuel Villalpando (historia del Derecho patrio).

Eber Omar Betanzos Torres Mi lista la encabeza don Mauricio Arturo Oropeza y Segura, hombre sabio, bueno y justo, quien me motivó a ingresar en el servicio público. Reconozco, además, a Miguel Bonilla López, Carlos Sodi Serret, Raymundo Vázquez Castellanos, Jorge Gaxiola Moraila, Francisco de Icaza Dufor y Rodolfo Gómez Alcalá. También hago un reconocimiento, con especial dedicatoria, a José Manuel Villalpando César, Mario Becerra Pocoroba y Elisur Arteaga Nava. Sus enseñanzas fuera del aula han sido y siguen siendo fundamentales en la academia y en la vida.

De mis maestros de la Escuela Libre de Derecho, generosos como son, adquirí los conocimientos que me proporcionaron la convicción de que la mejor garantía de la buena función del abogado y de la justicia radica en el respeto de la dignidad humana. Ellos me enseñaron que en el Derecho como en el arte, la técnica es sólo un medio, nunca un fin, siendo el más alto objetivo la justicia. En aras de ella, siempre he buscado actuar.

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Alberto Nava Garcés Sin duda, Ricardo Franco Guzmán, quien desde ese lunes 5 de junio de 1989 comenzó a darle orientación a mi vocación por el Derecho. Sus cátedras nutridas de ejemplos, su vasta memoria y su buen humor para enseñar fueron ingredientes fundamentales para dedicar mi vida al Derecho penal. Por su parte, Ignacio Burgoa Orihuela venía precedido por una gran fama, ganada a pulso como gran litigante y maestro de amparo. Su estentórea voz y su nutrida experiencia superaron con mucho las expectativas de su inolvidable cátedra. Y Aurora Arnáiz Amigo, la maestra que trajo el exilio español y que dejó en sus cátedras de teoría del Estado no sólo un gran panorama del tema, sino también su calidez, su sentido humano y su amor por los libros, que se quedaron muy hondos en mi memoria.

Miguel Flores Bernés Mi gratitud a todos y a cada uno de mis profesores en la Escuela Libre de Derecho, que transmitieron sus conocimientos y su experiencia sin cobrar un centavo, sólo con el afán de compartir. Recuerdo a don José Luis de la Peza, que nos daba una clase de Derecho romano que nos transportaba a otras épocas para aprender los orígenes del Derecho civil; a Jaime del Arenal y José Manuel Villalpando, grandes profesores que con sus clases de historia nos hacían entender cómo el Derecho es una creación de las circunstancias políticas, económicas y sociales de una época y lugar determinados; a Cecilio González Márquez, Fausto Rico y Miguel Alessio, los pilares del Derecho civil con los que aprendimos obligaciones y contratos (y el índice del Código Civil); a Carmen Quintanilla, quien como profesora adjunta daba una cátedra magnífica de Derecho administrativo; a Mario Becerra Pocoroba (el Topes), nuestro padrino de generación y gran fiscalista que hacía que una materia complicada y difícil fuera divertida y comprensible para todos; a Morelos Canseco y Pascual Orozco, que nos dieron cursos muy completos y que a mí me hicieron descubrir un gusto por la teoría del Estado.

Hay otros grandes maestros que no conocí en las aulas, pero que me enseñaron mucho. Resalto sobre todo a Francisco Breña Garduño, gran autor de Derecho laboral.

Marco Martínez Emilio González de Castilla del Valle (obligaciones) y Rodolfo Gómez Alcalá (filosofía del Derecho). Se trata de dos profesores con completo dominio de sus materias que influyeron en mi manera de abordar el Derecho, planteando siempre interrogantes, desafíos y nuevos enfoques respecto de los temas de clase, propiciando la participación creativa de los alumnos.

Óscar de los Reyes Heredia En la Universidad Autónoma de Tamaulipas recuerdo con especial afecto a René Govela, Mario Lizárraga, Porfirio Herrera, Manuel Haces y Claudina Treviño. En la UNAM, a María del Refugio González, Héctor Fix Zamudio y María del Pilar Hernández. A todos ellos les reconozco su erudición, su compromiso, su congruencia y su pasión por la enseñanza del Derecho.

Ana María Kudisch Castelló Los mejores maestros que tuve en la Universidad Anáhuac fueron José Antonio García Alcocer, que fue mi maestro de obligaciones; Jaime García Priani, que fue mi maestro de teoría general del proceso y de Derecho procesal civil, e Ignacio Melo, que fue mi maestro de contratos y de Derecho marítimo.

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Virgilio Ruiz Rodríguez La pregunta es muy pertinente y objetiva, porque podemos tener muchos profesores pero pocos maestros. Maestro es el que deja huella; por eso los recuerdas, por lo que imprimieron en ti. En lo que corresponde a filosofía, están presentes en mí el maestro Miguel Mansur Kuri, José Rubén Sanabria, Jaime Ruiz de Santiago y Jorge Serrano. En lo que se refiere a Derecho, Efraín González Morfín, Sergio Valls, José Campillo Sainz, Raúl González Schmal e Ignacio Echegaray Ladrón de Guevara.

En España, en la UNED, Pedro Pablo Miralles y Gaspar Escalona. Todos ellos, por su ejemplo y su congruencia en el hablar (enseñanza) y en el hacer (vivir). Son ejemplos vivientes.

Bernardo Altamirano En mi vida universitaria conté con grandes profesores. SI bien resulta difícil destacar algunos, mencionaría, en el ITAM, a Víctor Blanco, quien me introdujo a la teoría del Derecho con fuerte contenido de lógica; Rodolfo Vázquez, en filosofía del Derecho, y Jesús Silva Herzog Márquez, en Constitución y democracia, me permitieron tener una visión más crítica y liberal del Derecho; José Ramón Cossío Díaz fue quien me encaminó al terreno de la investigación jurídica; José de Jesús Barba me ayudó a entender las ideas de grandes filósofos alemanes e ingleses. En la Universidad de París, a Jean-Louis Pezant —hoy miembro del Consejo Constitucional—, quien me enseñó a entender mejor el funcionamiento de los parlamentos y a valorar el concepto de estabilidad de los sistemas políticos; en LSE, a Mark Thatcher y a Patrick Dunleavy, fundamentales para entender la racionalidad de la regulación económica, la liberalización de mercados, la competencia y las agencias reguladoras.

Mauricio Jalife En particular puedo referir a dos maestros inolvidables: don Julio César Vázquez Mellado, quien nos impartió filosofía del Derecho, que todos los alumnos asumíamos como una materia inútil y aburrida. Gracias a la pasión con la que este gran maestro la impartía, nos enseñó las profundidades de la ciencia jurídica, su gran humanismo, pero, lo más importante, me inspiró para ver el Derecho como un instrumento al servicio de la gente. Y Alicia Elena Pérez Duarte, que pudo transmitirme el enorme valor de la investigación como tarea propia de los abogados preocupados por el progreso del Derecho, y el valor que tiene en la conducción de un caso saber enfocarlo, analizarlo y plantearlo, así como los compromisos que un abogado asume con sus clientes, y viceversa. Una gran maestra de la ciencia del Derecho.

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Juan Rivero Legarreta Don Luis Recasens Siches fue, ha sido y siempre será el mejor maestro que tuve durante mi vida como estudiante. Hasta el día de hoy lo cito cada vez que tengo la oportunidad de compartir con colegas y amigos mis experiencias. Una de las frases que no dejo de pronunciar en su honor es la siguiente: “La motivación radical de lo jurídico, su primera raíz vital, el sentido germinal del Derecho, el por qué y para qué lo elaboran los hombres, se encuentra en su ineludible urgencia de certeza y seguridad, que sólo el Derecho colma”. Todo sería más fácil si tuviéramos certeza y seguridad jurídica; no necesitaríamos cientos de reformas a la Constitución, ni las miles de leyes que emiten los congresistas. La vida en sociedad sería casi perfecta si tan sólo contáramos con certeza y seguridad jurídicas.

Juan Pablo Pampillo Baliño De la Escuela Libre de Derecho recuerdo a Miguel Ángel Hernández Romo, por su precisión conceptual y su claridad pedagógica; a Jorge Pineda Villarreal, por su ejemplar e inspirador compromiso para con los alumnos; a Miguel Alessio Robles, por su audacia intelectual; a Luis Pazos de la Torre, por la profunda convicción de sus ideas; a José Antonio López Padilla (q.e.p.d.) por su fe, su vitalidad y su sentido del humor; a Pascual Orozco Garibay, por su espíritu crítico; a Fausto Rico Álvarez, por su dominio de la materia y por su exigencia; a Luis Díaz Mirón, por su simpatía y su hombría de bien; a Arturo F. Zaldívar, por su impresionante formación jurídica; a Jaime del Arenal Fenochio, por sus deslumbrantes e inspiradoras exposiciones; a Ignacio Mendoza Aguilar, por su trato siempre caballeroso y distinguido; a Loretta Ortiz Ahlf, por haber despertado mi interés por su materia; a José Manuel Villalpando, por su amena y salpimentada erudición, y a Mario Becerra Pocoroba, por sus sólidos y actualizados conocimientos De la Universidad Complutense de Madrid, a Ángel Sánchez de la Torre, por su genial erudición; a Emilio Suñé Llinás, por su visión y su generosidad, y a Ricardo Alonso García, por su insuperable solidez científica. Y aunque no fueron mis profesores, los decanos Raúl Canosa Usera, por su caballerosidad, y José Iturmendi Morales, por su erudición y su humor negro.

De otras escuelas y/o fuera de mi formación curricular, reconozco como mis maestros, en México, a Eduardo Ferrer MacGregor, Héctor Fix-Fierro, José Antonio Lozano, Salvador Cárdenas Gutiérrez, Xavier Díez de Urdanivia, Alejandro Mayagoitia, Jorge Adame Goddard, Juan Javier del Granado, Francisco Villalón y José Luis Soberanes, y en el extranjero, a Ricardo Rabinovich y Rodolfo L. Vigo (Argentina), Hernán Olano (Colombia), Paulo Ferreira da Cunha (Portugal) y Roberto Cippitani (Italia).

De la escuela de la vida, mis maestros son: mi madre, por su dedicación y su paciencia; mi abuelo, por su amplia cultura general y jurídica; mi esposa, por su ejemplo de dedicación, y, sobre todo, mis alumnos, pues quien enseña es siempre quien más aprende.

Raúl F. Cárdenas Rioseco De mis maestros en la Escuela Libre de Derecho debo mencionar a Francisco García Jimeno, que me impartió la clase de teoría general de las obligaciones, maestro de gran inteligencia y conocimiento de la materia, que siempre fue respetado por todos sus alumnos; a Manuel Herrera y Lasso, que me impartió la clase de Derecho constitucional —si bien este maestro ya me tocó en su edad avanzada, era uno de los mejores constitucionalistas de su época, un verdadero erudito de la materia—; a Víctor Manuel Ortega, que me impartió la cátedra de amparo, profesor metódico y gran pedagogo que además nos regalaba un cuaderno de apuntes que resumía el curso que nos iba a impartir, el cual conservo y hasta la fecha ha sido de gran utilidad cuando elaboro los juicios de amparo.

Del doctorado en la UNAM recuerdo a Gabriel García Rojas, sabio civilista que además fue ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; a Jorge Barrera Graff, mercantilista excepcional, sobre todo en la materia de sociedades mercantiles, y a Niceto Alcalá Zamora, procesalista de origen español que contribuyó al enriquecimiento de la materia procesal en nuestro país.

Álvaro J. Altamirano De todos y cada uno de mis maestros en la Escuela Libre de Derecho aprendí mucho y les estoy eternamente agradecido; sin embargo, puedo destacar a Jaime del Arenal Fenochio, por hacerme entender de la mejor manera posible nuestra realidad a partir de la historia general del Derecho; a José Manuel Villalpando César, por ubicarme perfectamente en cada una de las etapas de la historia del Derecho patrio; a Fausto Rico Álvarez, por la sólida formación que me dio acerca del Derecho civil y, particularmente, sobre los contratos, y a José Cándano García de la Mata, por enseñarme, junto con mi padre José J. Altamirano, la materia a la cual he dedicado mi vida: el Derecho del trabajo.

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Pedro Salazar Ugarte Mis mejores maestros fueron Carlos de la Isla, por su cultura, su defensa de la libertad y sus convicciones éticas; Víctor Blanco Forniels, por su capacidad argumentativa, su solidez teórica y su calidad humana; Rodolfo Vázquez C., por su vocación docente, su formación filosófica, sus ideas liberales e igualitarias, y Michelangelo Bovero, por su generosidad intelectual, su rigor, su exigencia y su compromiso democrático.

Xavier Ginebra Serrabou Recuerdo a Salvador Cárdenas, porque sabía muchísimo, hacía amenas las clases y se preocupaba por la formación extraacadémica de los alumnos, así como a Francisco Xavier Manzanero y a Jaime del Arenal, el primero por sus conocimientos y su exigencia, y el segundo porque nos abrió nuestra perspectiva del país desde un ámbito político y social, a través de la materia de historia del Derecho.

Jesús Zamora Pierce Entre los maestros que me impartieron cátedra en la UNAM destaca don Celestino Porte Petit. Dominaba su materia, el Derecho penal. Había estudiado a fondo toda la bibliografía y tenía cuidadosamente subrayados los textos fundamentales sobre el tema. Fue, a su vez, autor de varios libros. Trajo a México la dogmática penal, conocía la teoría y, como magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, vivía la práctica. Participó y dejó su marca en la redacción de todas las reformas del Derecho penal de su tiempo. Además, formó a innumerables generaciones de abogados. Jurista sabio que amaba enseñar y maestro excelso.

Fernando Eugenio García Sais En el ITAM tuve grandes maestros. Los más entrañables fueron José Ramón Cossío Díaz, por su profundo conocimiento de los sistemas jurídicos, por el peso significativo en sus cátedras de otras ciencias y por su influencia en el Derecho; José Roldán Xopa, por su método que incita a los estudiantes a la reflexión continua y al debate serio; el ministro en retiro don Carlos de Silva y Nava, un gran conocedor de la jurisprudencia y del Poder Judicial, y el ministro en retiro don Ulises Schmill Ordóñez, por su profunda agudeza jurídica y por ser un gran jurista teórico con una capacidad pragmática insuperable.

También señalo a otros profesores, de los de “medio tiempo”, que combinaban su experiencia práctica con un conocimiento jurídico muy sólido, como el notario Eutiquio López Hernández y el notario José Ángel Fernández Uría. En la misma línea se hallan los grandes penalistas Juan Velásquez y Raúl González Salas.

Una de las ventajas cualitativas del ITAM es que a los estudiantes nos entrenan en disciplinas que tradicionalmente no han sido abordadas con seriedad en otras casas de estudio. Por ello, no puedo dejar de nombrar a profesores de otros departamentos académicos, como Pedro Aspe Armella, quien me enseñó no sólo macroeconomía sino valores para el ejercicio profesional.

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Miguel Ángel Liceaga Ésta es la pregunta del año. Me parece difícil catalogar a los profesores cuando todos, salvo una o dos excepciones, fueron excelentes. Si tuviera que hablar en función de la generosidad que caracteriza a muchos de ellos, que los hace dar clases para aportar a la profesión, ya que no tienen ninguna necesidad de hacerlo, diría que los mejores son los siguientes: para la licenciatura, Fausto Rico Álvarez, Salvador Cárdenas Gutiérrez, Jaime del Arenal Fenochio, Gumesindo Padilla Sahagún, Enrique Lozano Guajardo y Raúl Bolaños; para la primera maestría, Andrés Cruz Mejía, Abraham Alum K. y Fabián Mondragón; para la segunda maestría y el doctorado, Juan Abelardo Hernández Franco, José Antonio Lozano y Roberto Ibáñez Mariel.

Juan Federico Arriola Mis mejores profesores en la licenciatura en Derecho en la Universidad La Salle fueron Jaime Vela del Río (Derecho administrativo I) y el hermano lasallista Rafael Martínez Cervantes, in memoriam (filosofía del Derecho), conocedores de sus materias y hombres con gran didáctica. En el posgrado de Derecho, en la Universidad Panamericana, Fernando Vázquez Pando, genio del Derecho, y Rafael Márquez Piñero, penalista crítico de las formas legales. Héctor Fix Zamudio —el jurista más notable de finales del siglo XX y principios del XXI— lamentablemente no fue mi maestro, pero fue el presidente de mi examen doctoral en Derecho en la Universidad Panamericana, en julio de 1993, honor que conservo con su amistad.

Miguel Carbonell Tuve la oportunidad de tomar clases con grandes profesores a lo largo de mi carrera universitaria en la Facultad de Derecho de la UNAM: María Elodia Robles Sotomayor, en introducción al estudio del Derecho (al iniciar mi tercer semestre de la carrera me permitió incorporarme en su cátedra como “profesor adjunto”, con apenas 19 años de edad); Ignacio Galindo Garfias, que a pesar de su edad avanzada demostraba una enorme energía al dar clase; Guillermo Floris Margadant, profesor excelente y extraordinario ser humano, con una cultura inmensa; el gran procesalista Cipriano Gómez Lara, en teoría general del proceso; Alfonso Nava Negrete, en Derecho administrativo I; Eduardo García Villegas, en Derecho administrativo II; Ernesto Gutiérrez y González, en Derecho civil II (obligaciones); Othón Pérez Fernández del Castillo, en Derecho civil III (contratos); Jorge Mario Magallón Ibarra, en Derecho civil IV (bienes y sucesiones); Óscar Vázquez del Mercado, en sociedades mercantiles, e Ignacio Burgoa Orihuela, en Derecho constitucional. Una mención aparte merece mi profesor de Derecho procesal penal, Sergio García Ramírez. Su exposición era de un rigor extremo y siempre animada por su reconocida erudición verbal. Finalmente, Roberto Terrazas Salgado, en la clase de amparo, quien fue, sin duda, el profesor más brillante con el que tomé clase durante mis estudios de licenciatura. Llegaba a la clase sin ningún tipo de apuntes, sólo con una Ley de Amparo, y con eso nos ofrecía exposiciones brillantes de cada tema. Fue un profesor en verdad extraordinario. Ángel M. Junquera Carlos de Silva y Nava, quien me dio introducción al estudio del Derecho y, en el primer semestre de la carrera, me enseñó fuera de temario cómo opera el Poder Judicial. Amadeo Ibarra Hallal, quien daba la cátedra de Derecho civil, especialmente contratos, y me introdujo en ese mundo que hasta hoy ha sido relevante en mi vida profesional. Alfredo Baños, quien daba cátedra de Derecho procesal; en aquella época iniciaba mi actividad en el litigio y me abrió las puertas del proceso y también las del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

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OPINIÓN Rodolfo Bucio Estrada*

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Ilustración: inmagine

La acción penal por particulares El artículo 426 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) establece que el ejercicio de la acción penal corresponde al Ministerio Público, pero podrá ser ejercida por los particulares que tengan la calidad de víctima u ofendido. El autor analiza los supuestos y las condiciones en los que procede dicha acción penal por particulares.

C

ipriano Gómez Lara, profesor emérito de la Facultad de Derecho, afirmaba que pasar de la teoría a la ley y de ésta a la práctica es como ir del cielo al infierno pasando por el purgatorio. Pues bien, la acción penal por particulares —al igual que los acuerdos reparatorios— es un ejemplo del cambio de un sistema penal inquisitivo a uno civilista reparatorio. Y a continuación pasamos a lo intrincado de la ley y de la práctica.

Aun cuando la acción penal por particulares es muy limitada, vale la pena su existencia, pues la acción es inmanente a todo gobernado, pues le da acceso a la justicia; de manera que al conceder el CNPP el ejercicio de la acción penal al particular se hace patente ese anhelo de justicia, sin la participación del Ministerio Público, del mismo modo que cuando se intenta una demanda de nulidad de contrato o una acción laboral de indemnización constitucional, en las cuales se acude directamente al órgano jurisdiccional sin la intervención de un tercero, es decir, del Ministerio Público.

Además del título en sí, que ya implica el rompimiento de paradigmas, se hace aún más patente lo civil en lo penal cuando el artículo 432 establece, en su segundo párrafo, que la carga de la prueba del acreditamento de la existencia del delito y de la presunta responsabilidad del imputado corresponde al particular que haya ejercitado la acción penal, lo que encuadra en la regla general de la prueba en materia civil, consistente en que a las partes les corresponde probar sus afirmaciones, es decir, acreditar los elementos constitutivos de la acción.

El capítulo de la acción penal por particulares consta de siete preceptos legales, del 426 al 432. De esos siete preceptos cinco son acertados y dos no: estos últimos son el artículo 431, cuyo enunciado es el de admisión, y el 432, relativo a las reglas generales. El primero no es adecuado porque no se precisa admisión de qué: ¿de la acción?, ¿de la audiencia inicial? Cuando el contenido del precepto es diverso, en su primer párrafo impone la carga pro-

cesal al juez de constatar los requisitos formales y materiales para el ejercicio de la presente acción; el segundo faculta al magistrado para requerir el cumplimiento de tales requisitos y aun conceder un plazo para su cumplimiento; el tercero, cuarto y quinto párrafos establecen el efecto de la admisión de la acción y los términos de la citación del imputado para que comparezca ante el juez de control; por lo anterior, el enunciado más cercano a su contenido será el de los requisitos de admisibilidad y sus efectos. Y respecto del segundo de los artículos citados, en lugar de tener un enunciado de reglas generales, debe contener uno de reglas particulares aplicables a dicho capítulo, pues su contenido es precisamente lo que aplica al mismo del resto del código.

La legitimación en el ejercicio de la acción penal por particulares corresponde a la víctima o al ofendido, no a otros. Dichos conceptos se encuentran descritos en el artículo 108 del mismo ordenamiento legal, por lo que a él remitimos al lector. En cuanto a los requisitos de procedibilidad y admisibilidad, éstos se hallan en el artículo 428 y del mismo se presentan varias lecturas o interpretaciones, las cuales obedecen a la forma en que se encuentra redactada la disposición legal, que señala, en su parte conducente: “Únicamente en delitos perseguibles por querella, cuya pena sea alternativa, distinta a la privativa de libertad o cuya punibilidad máxima no sea mayor a tres años de prisión”. Para dilucidar cuál de las interpretaciones es la acertada, no obstante, hay que apuntar que una unanimidad con la que se proponga resulta siempre imposible, si no difícil. Para lo anterior, la exposición de motivos del código no aporta gran ayuda para nuestro cometido, ya que transcribe lo señalado en el ordenamiento legal. Así pues, nuestras lecturas o interpretaciones son las siguientes: a) La primera interpretación se sustenta en las comas que aparecen entre las palabras “querella, cuya pena sea alternativa, distinta a la privativa de libertad”; aquí la coma entre las palabras alternativa y distinta tiene el sentido de que se trata de otros

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OPINIÓN Rodolfo Bucio Estrada

supuestos; la coma es un signo ortográfico que sirve para indicar la división o el corte entre frases u oraciones, lo anterior de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, de tal manera que el concepto utilizado por el código —“únicamente”— limita a todos los supuestos y no sólo a los perseguibles por querella, sino también a aquellos delitos que no tengan esa calidad, pero que sean sancionados con una pena alternativa y diversa a la privativa de libertad; para concluir con el tercer supuesto, cualquier delito que tenga una pena privativa de libertad no mayor de tres años, aun cuando no sea de querella

tiva distinta a la privativa de libertad pero que, aun teniéndola, no fuera mayor de tres años de prisión como máxima. c) La tercera y última interpretación consiste en establecer sólo un supuesto de procedibilidad, bajo el argumento de que una defectuosa redacción no debe cambiar el sentido de la disposición, porque si la exposición de motivos se limita a transcribir parte del artículo, lleva a considerar la existencia de un solo supuesto, en cuyo caso la redacción del artículo, para no generar mayores interpretaciones, debería ser el siguiente: “Únicamente en los delitos perseguibles por querella, y de éstos sólo

La acción penal ya no es exclusiva del Ministerio Público; ahora hay acción penal pública y privada, como si fuera una acción de índole civil, laboral o administrativa. ni tenga pena alternativa. Así, la primera interpretación nos lleva a establecer tres supuestos de admisibilidad y procedibilidad de la acción penal por particulares: a saber, i) aquellos delitos proseguibles por querella; ii) los que tengan pena alternativa y distinta a la privativa de libertad, y iii) los delitos cuya punibilidad máxima no exceda de tres años. b) La segunda interpretación nos lleva a establecer dos supuestos de procedibilidad para la acción penal por particulares, sustentada en la coma que se encuentra entre las palabras “querella” y “cuya pena sea alternativa”, así como en la palabra “o” que se halla entre “libertad” y “cuya punibilidad”, ya que dicha letra implica una disyuntiva, es decir, una u otra cosa, en cuyo caso aplica en delitos que no tengan pena de libertad pero que aun teniéndola no exceda de tres años como máximo; con lo anterior se establecen sólo dos supuestos de admisibilidad y procedibilidad; a saber, i) aquellos delitos proseguibles por querella y ii) los que tengan pena alterna-

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los que tengan pena alternativa distinta a la privativa de libertad y si la tuvieren que sea inferior a tres años como máximo”. De esta forma, el ejercicio de la acción penal por particulares sólo se limita al de querella, aunque limitado a aquel que tenga pena alternativa distinta a la privativa de libertad, pero que aun teniéndola no sea mayor de tres años como máximo. Con lo anterior la acción penal queda reducida a muy limitados delitos.

Y como ejemplos negativos de la interpretación anterior tenemos a los delitos regulados por el código penal distrital siguientes: i) de peligro de contagio, sancionado por el artículo 159, porque aun cuando es de querella y la pena no rebasa tres años, al no contar con pena alternativa no procede la acción penal por particulares; ii) de variación de nombre, consignado en el artículo 317, en el que tampoco procede la acción penal por particulares, pues aun cuando tiene pena alternativa y con prisión menor de tres años, al no establecerse que se trata de un delito de

querella, tal acción es inaplicable, y iii) de acoso sexual, contenido en el artículo 179, puesto que aun cuando tiene una penalidad no mayor de tres años no encuadra en la acción penal por particulares, porque no tiene penalidad alternativa ni tampoco es de querella.

La interpretación que hacemos nuestra es la primera, pues con ella se amplía el espectro de posibilidades del ejercicio de la acción penal por particulares, misma que no excede los alcances de la acción penal, pues sigue siendo pública, ya que los delitos que encuadran en esos tres supuestos son mínimos; además, porque de ese modo se coincide con la teoría de acción en general.

Expuesta la interpretación de los supuestos de procedibilidad, ahora corresponde saber si la acción penal por particulares podrá materializarse en la práctica, es decir, si llega hasta su culminación, consistente en que se ejerza por un particular y se aporten todas las pruebas para establecer el cuerpo del delito y la probabilidad del imputado en la comisión de dicho ilícito, sin necesidad de recurrir al ministerio público o al juez de control; pues de tener que recurrir a dichas instancias dejará de ser acción penal privada para convertirse en pública, como lo señala el CNPP en su artículo 428, párrafos segundo y tercero.

Para cumplir con el cometido anterior tomaremos como ejemplo el delito de discriminación, el cual se regula en los siguientes términos: “Artículo 206. Se impondrán de uno a tres años de prisión o de veinticinco a cien días de trabajo en favor de la comunidad y multa de cincuenta a doscientos días al que, por razón de edad, sexo, estado civil, embarazo, raza, procedencia étnica, idioma, religión, ideología, orientación sexual, color de piel, nacionalidad, origen o posición social, trabajo o profesión, posición económica, características físicas, discapacidad o estado de salud, o

cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas: ”[…] ”IV. Niegue o restrinja derechos laborales. ”Al servidor público que, por las razones previstas en el primer párrafo de este artículo, niegue o retarde a una persona un trámite, servicio o prestación al que tenga derecho, se le aumentará en una mitad la pena prevista en el primer párrafo del presente artículo, y además se le impondrá destitución e inhabilitación para el desempeño de cualquier cargo, empleo o comisión públicos, por el mismo lapso de la privación de la libertad impuesta. ” […] ”Este delito se perseguirá por querella”.

Con lo anterior ya podemos contestar la pregunta formulada. La respuesta es que sí es posible llevar a su culminación el ejercicio de la acción penal por particulares.

Desde luego, habrá delitos en los cuales resulte imposible por la necesidad de tener que acudir al ministerio público o al juez de control para ejecutar actos de molestia necesarios para acreditar los elementos del tipo penal; sin embargo, con lo anterior constatamos que la acción penal ya no es exclusiva del Ministerio Público, y que ahora hay acción penal pública y privada, como si fuera una acción de índole civil, laboral o administrativa.

Antes de entrar a señalar los elementos del tipo de penal, conviene aclarar que si se trata de servidores públicos ya no aplica la acción penal por particulares, pues excede de la penalidad permitida para hacerlo.

Ahora señalamos los elementos del tipo penal de la fracción IV, que son los siguientes: i) embarazo, ii) derechos y iii) negar un derecho laboral.

Los hechos del caso son los siguientes: Juanita Bonifacia Pec Uc trabaja en la empresa Textiles del Sureste, S.A. de

C.V., donde se desempeña como contadora. Allí hay tres puestos iguales y uno lo ocupa ella. En enero de 2015 Juanita informa a su jefe que se encuentra embarazada. En la quincena siguiente observa una disminución de su sueldo, de 15,000 a 13,000 pesos. Al cuestionar sobre esta situación a su jefe, éste le manifiesta que es debido a su embarazo, pues por él ya no trabajará igual, ya que deberá pedir permiso para su atención médica, y su incapacidad por ingravidez reducirá su productividad en relación con la de los otros contadores.

Por lo anterior, ella decide ejercitar la acción penal por particulares, asistida de su abogado, de manera que invoca violación a su derecho laboral establecido en el artículo 86 de la Ley Federal del Trabajo, el cual señala lo siguiente: “A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual”. Expuesto lo anterior, para acreditar su acción penal, bastará con recurrir a los siguientes elementos de prueba, los cuales no requieren ningún acto de molestia: i) documental privada, esto es, los recibos de nómina, en los cuales se muestra la reducción del salario, y la constancia médica del embarazo, y ii) documental pública, consistente en la información testimonial, ya sea ante notario o judicial, en la que se haga constar la declaración de por lo menos dos testigos, mediante los cuales se constate lo dicho por el jefe a Juanita Bonifacia respecto de la reducción de su sueldo.

Conforme a lo anterior se considera que podría prosperar la acción penal por particular y por el delito de discriminación, con lo cual damos vida a dicha acción, la que consideramos que es benéfica, aun cuando sea muy limitada. u * Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, con maestría en docencia universitaria por la Universida Simón Bolívar.

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REPORTAJE Víctor Hugo Gil

Centro Carbonell: formación jurídica de vanguardia Bajo el liderazgo académico e intelectual de Miguel Carbonell, el recientemente creado Centro de Estudios Carbonell (CEC) tiene como misión formar profesionales del más alto nivel en distintas áreas del acontecer jurídico nacional e internacional. Conversamos con su fundador y director para conocer más de cerca esta nueva opción académica para los abogados de México.

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¿

Qué es y por qué surge el Centro Carbonell?

Hoy como nunca los profesionales del Derecho deben tener un alto grado de actualización y una formación de excelencia que les permita desempeñarse de forma adecuada.

Considerando, además, los constantes cambios que tienen lugar en el ordenamiento jurídico mexicano y las muchas novedades que surgen día tras día, se vuelve necesario buscar alternativas de calidad para la formación permanente de los abogados. Ya no basta con haber estudiado una licenciatura, sino que el nuevo paradigma de la formación jurídica es “formación constante, a lo largo de la vida”.

En el Centro Carbonell estamos convencidos de la necesidad de elevar la calidad de la formación jurídica que reciben los abogados mexicanos, por lo cual configuramos una oferta educativa de alto nivel, con los planes de estudio más actualizados y los profesores más destacados en sus respectivas materias. ¿En qué se diferencia la formación que ofrece el Centro Carbonell de la que ofrecen las instituciones académicas tradicionales?

Mientras que en muchas escuelas de Derecho la exposición de los temas está determinada por los intereses de los profesores, en el CEC nos enfocamos en las áreas temáticas que interesan a los alumnos.

En el CEC impartimos cursos muy breves, ya que estamos conscientes del enorme valor que tiene el tiempo de nuestros alumnos y lo respetamos al máximo. En nuestros cursos no enseñamos los antecedentes históricos o las teorías ya superadas sobre las instituciones jurídicas, sino que dirigimos nuestra exposición a dar al alumno el conocimiento que podrá aplicar en la práctica. Creemos que las cuestiones de interés histórico o puramente académico pueden ser aprendidas en instituciones diferentes a la nuestra.

Nadie puede ser un buen profesional del Derecho si no conoce a profundidad las técnicas de escritura para abogados, la oratoria forense, la argumentación jurídica y las técnicas de litigación.

Entonces, ¿el enfoque es eminentemente práctico?

Efectivamente. Sabemos que la práctica profesional del Derecho presenta enormes retos y desafíos, lo que a su vez exige una gran preparación enfocada a la práctica. Esa es la idea que guía el diseño de nuestros cursos y seminarios. ¿Cuáles son los cursos o programas académicos que imparten en la actualidad?

Los cursos del CEC abarcan ámbitos del conocimiento que todo abogado necesita dominar. Nadie puede ser un buen profesional del Derecho si no conoce a profundidad las técnicas de escritura para abogados, la oratoria forense, la argumentación jurídica y las técnicas de litigación. Esos conocimientos constituyen la columna vertebral para los juristas que quieran tener un desempeño excelente en el ejercicio de su profesión, y de eso tratan, precisamente, nuestros cursos.

Actualmente ofrecemos cursos intensivos de formación en argumentación jurídica, juicio de amparo, control de convencionalidad, Código Nacional de Procedimientos Penales, juicios orales, escritura para abogados y marketing jurídico.

Me llama la atención el último que menciona: “marketing jurídico”, ya que no corresponde a la oferta académica tradicional para los abogados. ¿En qué consiste?

Para responder tu pregunta, quisiera hacer una breve contextualización: la carrera de Derecho es la tercera con

mayor demanda en el país; hay casi 300,000 personas estudiando Derecho en México; a lo largo y ancho del territorio nacional existen más de 1,600 escuelas y facultades de Derecho, y cada semana se crean tres nuevas, en promedio. En el Distrito Federal hay más de 130 escuelas que permiten obtener el título de abogado, y en el Estado de México, casi 200. En este marco, para una persona que apenas ha egresado de la carrera, resulta sumamente difícil posicionarse en un mercado en el que ya existen tantos profesionistas. Por otro lado, también hay muchos abogados consolidados que ven llegar cada vez más competencia a su campo profesional, y los abogados más jóvenes que quieren abrirse camino muchas veces ofrecen sus servicios a precios extremadamente competitivos y tienen la ventaja de contar con una perspectiva muy actualizada del sistema jurídico mexicano.

La idea de este curso es que los participantes aprendan a posicionar su marca en el mercado. Por eso se explican los tipos de estrategias y enfoques para la creación de “marcas”, la forma de posicionar la nuestra en el mercado, los factores que se deben tener en cuenta en el momento de fijar nuestra política de precios, cómo debemos cobrar a los clientes, la promoción a través de las redes sociales, la importancia de la imagen corporativa y de la imagen personal, y las capacidades comunicativas indispensables para obtener clientes, aspectos todos que redundarán en beneficios tangibles para su desempeño profesional.

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REPORTAJE Víctor Hugo Gil

Mencionó que los cursos se distinguen por ser breves y tener un enfoque práctico. ¿Cree que las herramientas que proporcionan son suficientes? ¿La brevedad no repercute en la profundidad con la que se abordan los temas?

Por una parte, los conocimientos que impartimos en el CEC no terminan cuando el alumno recibe su constancia de participación. A partir de lo que ha aprendido con nosotros, cada alumno tiene la oportunidad y la motivación para seguir profundizando en los temas que le interesan. Por eso ofrecemos libros breves, concisos, claros y

muy bien escritos que le permiten seguir aprendiendo. Varias de estas publicaciones figuran entre los libros jurídicos más vendidos en México y han alcanzado múltiples ediciones y reimpresiones que suman decenas de miles de ejemplares vendidos.

Por otro lado, también ofrecemos diplomados de 64 y 72 horas (el equivalente a una materia escolarizada de tres horas semanales durante un semestre), en los cuales los temas se abordan con la profundidad que ameritan. Tal es el caso de los diplomados en argumentación jurídica y en proceso penal acusatorio

Mientras que en muchas escuelas de Derecho la exposición de los temas está determinada por los intereses de los profesores, en el CEC nos enfocamos en las áreas temáticas que interesan a los alumnos.

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y juicios orales. Estos dos diplomados tienen el propósito de suministrar a las personas que los cursen las herramientas y las capacidades necesarias para tener un desempeño exitoso en la práctica profesional de la abogacía y en el nuevo sistema de juicios orales dentro del modelo del proceso acusatorio.

Para concluir, ¿dónde se encuentra el CEC y dónde pueden obtener más información quienes estén interesados en cursar los programas que ofrecen?

Nos encontramos ubicados en la colonia Juárez de la Ciudad de México, en la calle Viena, número 22, primer piso. Se puede obtener más información acerca de nuestra oferta en nuestra página de internet, www.centrocarbonell.com, y en los teléfonos (55) 2603-5235 y 04455 4193-4202, o se pueden solicitar informes en el correo electrónico info@centrocarbonell.com. u

Diplomado en Proceso Penal Acusatorio y Juicios Orales

Diplomado en Argumentación Jurídica

Objetivo: Suministrar la herramientas y las capacidades necesarias para tener éxito en el nuevo sistema de juicios orales dentro del modelo del proceso acusatorio. Es un curso con un enfoque eminentemente práctico, en el que se explicarán con detalle cada una de las etapas del proceso, poniendo especial énfasis en las habilidades que deben desarrollar sus participantes para tener un desempeño de excelencia en todas ellas.

Objetivo: Adquirir capacidades para tener un desempeño exitoso en la práctica profesional de la abogacía. El programa ofrece una capacitación en el uso de las más importantes técnicas argumentativas y una visión de los métodos argumentativos que permiten ganar casos prácticos. Se incluyen dos talleres de casos, en los que los mismos alumnos, con ayuda de un facilitador, se desenvolverán en las técnicas argumentativas, resolviendo casos prácticos.

Inicio: 22 de mayo de 2015 Fin: 11 de julio de 2015

Inicio: 4 de junio de 2015 Fin: 8 de octubre de 2015

Duración: 72 horas/aula Sesiones: viernes, de 5:00 pm a 9:00 pm, sábados, de 9:00 am a 2:00 pm.

Duración: 64 horas/aula Sesiones: jueves, de 5:00 pm a 9:00 pm

Cupo limitado Costo: pago único de $9,500°° (antes del 15 de mayo de 2015)

Cupo limitado Costo: pago único de $8,500°° (antes del 15 de mayo de 2015)

Sede: Centro de Estudios Jurídicos Carbonell, A.C. Viena núm. 55, primer piso, Colonia Juárez, C.P. 06200, Del. Cuauhtémoc, México, D.F. Forma de pago: Banamex Centro de Estudios Jurídicos Carbonell, A.C. Cuenta: 2050914, Sucursal: 7007, CLABE: 0021 8070 0720 5091 48

Inscripciones e informes: centrocarbonell@gmail.com Tels.: 2603-5235, 04455 4193-4202, 04455 4448-8337 El Mundo del Abogado / Mayo 2015

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RESEÑAS DERECHO EN EL MUNDO Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo

Arbitraje sobre el Archipiélago de Chagos

L

a Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en su artículo 287, ofrece tres vías para la solución de controversias: arbitraje, Corte Internacional de Justicia o Tribunal Internacional del Derecho del Mar. El presente caso sirve para ejemplificar la operación de este artículo, en especial porque el mismo inició con el auxilio del Tribunal Internacional sobre el Derecho del Mar para la designación de árbitros y concluyó con la intervención del Secretariado de la Corte Permanente de Arbitraje para facilitar la logística operativa del desahogo del caso entre Mauricio y Reino Unido.

Hechos En el Océano Índico, entre las costas del continente africano y el suroeste de la India, yace el archipiélago de Chagos, cuya formación incorpora varios atolones entre los que destaca la Isla de Diego García. Tanto Mauricio, el país africano, como el Reino Unido actualmente reclaman la soberanía del archipiélago.

La que una vez fuera colonia francesa, Mauricio, estuvo bajo la administración del Reino Unido desde principios del siglo XIX. Hasta mediados del siglo XX Mauricio obtuvo su independencia pero se convino que el archipiélago de Chagos —que originalmente formaba parte de Mauricio— iba a seguir bajo la administración inglesa para propósitos de “defensa” bajo el denominado Territorio Británico del Océano Indico.

Aparentemente, según argumenta Mauricio, la propuesta de separar al archipiélago emanó de una decisión del Reino Unido para acomodar los intereses de Estados Unidos con el fin de emplear las islas como

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bases militares. En la actualidad, la isla de Diego García aloja una serie de complejos militares de Estados Unidos cuya importancia geopolítica es fundamental. Por ejemplo, la isla fue clave para promover los intereses estadounidenses durante los conflictos en Afganistán que se desarrollaron en los últimos años.

El Reino Unido pactó con Estados Unidos el uso de la isla durante 50 años a cambio de un descuento para el pago de un programa de desarrollo conjunto de misiles. Al mismo tiempo, entre 1967 y 1973, el Reino Unido inició una política de desplazamiento forzado de toda la población que habitaba el Archipiélago de Chagos. Aproximadamente entre 1,500 y 1,750 personas fueron removidas y transportadas a las islas vecinas de Mauricio y Seychelles.

Subsecuentemente, el Reino Unido emitió una orden en la que prohibía la entrada al territorio a cualquiera que no tuviera permiso del gobierno, lo que de iure y de facto prevenía el regreso de los habitantes al archipiélago.

La creación del área de protección marina que el Reino Unido promulgó en abril de 2010 fue la base de la reclamación que Mauricio presentó ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar y que posteriormente derivó en la emisión del presente laudo. El área protegida se extiende 200 millas náuticas (370 kilómetros) a partir de la línea base del Archipiélago de Chagos y cubre un área de más de medio millón de metros cuadrados.

De acuerdo con el gobierno británico la razón para la creación de esta área es la necesidad de preservar el medio ambiente marino y expandir las áreas protegidas. La

pesca está completamente prohibida en las aguas territoriales y en la zona económica exclusiva del denominado Territorio Británico del Océano Índico, con excepción de la Isla de Diego García. Las razones del gobierno británico se han puesto en tela de juicio, ya que algunos argumentan que con documentos publicados por el sitio de WikiLeaks queda demostrado cómo oficiales británicos declararon que la forma más efectiva para evitar cualquier reclamación por el reasentamiento de la población expulsada era precisamente mediante la creación del área protegida.

Decisión La decisión del Tribunal Arbitral, emitida el 18 de marzo, declara unánimemente que el área de protección marítima fue establecida en contra de las obligaciones contraídas por el Reino Unido en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.

Mauricio buscaba que el Tribunal Arbitral decidiera sobre cuestiones relacionadas con conceptos de soberanía del archipiélago.

Sin embargo, el tribunal declinó —por mayoría— ejercer su jurisdicción para analizar las reclamaciones de Mauricio acerca de si el Reino Unido se podía considerar “Estado costero” o si Mauricio tenía algunos derechos con respecto al archipiélago.

La base de la decisión se enfocó, entre otras cosas, a descifrar si Mauricio poseía derechos en las aguas del Archipiélago de Chagos y si el Reino Unido cumplía con sus obligaciones internacionales.

En un muy interesante análisis, el Tribunal Arbitral estudia si Mauricio puede exigir el cumplimiento de derechos en el

Twitter: @ve_corzo • @ee_corzo

Archipiélago de Chagos. Según Mauricio, éste posee derechos que puede reclamar y que emanan de las pláticas y eventual acuerdo conocido como Pacto de la Casa de Lancaster cuando se pactó que Mauricio sería un país independiente y con el que el archipiélago quedaría excluido de tal acto.

En ese documento el Reino Unido se comprometía a otorgar lo siguiente: la devolución del Archipiélago de Chagos a Mauricio una vez que ya no fuera necesario para propósitos de defensa; la preservación de aquellos minerales o petróleo que se descubran en o alrededor del archipiélago para beneficio del gobierno de Mauricio, y el aseguramiento de los derechos de pesca en el Archipiélago para Mauricio. Sin embargo, el Reino Unido argumentaba que este Pacto de la Casa de Lancaster no era un tratado y que nunca existió la intención de darle un enfoque obligatorio bajo el Derecho inglés.

El tribunal concluyó que efectivamente este documento era legalmente vinculante bajo el Derecho internacional.

Para determinar la naturaleza de los derechos de Mauricio con respecto a esos beneficios otorgados, el tribunal estudió si existió la intención de las partes para que éste fuera exigible; es decir, si los compromisos formaban parte de un quid pro quo en el que Mauricio desvinculaba al Archipiélago de Chagos para ganar su independencia. El tribunal encontró que a lo largo de las negociaciones las posiciones fueron cambiando y verdaderamente hubo intención de que existiese un intercambio de propuestas que de otra forma no hubiera hecho posible alcanzar la adopción del pacto. En palabras del tribunal: “[M]ientras que esta[mos] dispuesto[s] a aceptar que los Estados son libres en sus relaciones internacionales para entrar en acuerdos por sí muy detallados en los que sólo se tiene la intención de que surtan efectos políticos, la intención sobre si un acuerdo es legalmente vinculante o no tiene que estar claramente expresada o de otra forma tiene que ser materia de una determinación objetiva”. En

este caso el tribunal optó por no considerar las circunstancias en las que el Pacto de la Casa de Lancaster fue concluido en 1965 o en el momento de la independencia de Mauricio. El tribunal parece sugerir que en estos momentos iniciales el pacto pudo no haber sido legalmente vinculante, pero dado que el Reino Unido repitió y reafirmó estos compromisos en distintos momentos posteriores, además de que Mauricio se apoyó en ellos, cualquier defecto en el consentimiento que prevenía la obligatoriedad quedaba subsanado.

El tribunal estableció adicionalmente que la repetición frecuente de estos compromisos desde 1965 traía aparejada consecuencias con respecto al principio general de la preclusión (estoppel). En específico, el tribunal determinó que la preclusión existe cuando: “a) un Estado ha hecho representaciones claras y consistentes, por medio de la palabra, la conducta o el silencio; b) dichas representaciones se hicieron a través de un agente autorizado para hablar en nombre del Estado con respecto a la materia de que se trate; c) el Estado que invoca la preclusión fue inducido por dichas representaciones para actuar en su perjuicio, a sufrir un perjuicio, o para transmitir un beneficio para el Estado que representa, y d) dicha dependencia era legítima, ya que la representación fue una en la que el Estado tenía derecho a depender”. El tribunal concluyó que efectivamente el Pacto de la Casa de Lancaster satisfacía todos estos requisitos.

Una vez determinado lo anterior, el tribunal procedió a considerar la compatibilidad de la declaración del área de protección marina del 1° de abril de 2010 con respecto a las obligaciones que derivan bajo la Convención del Mar de 1982. Mauricio argumentó que el establecimiento del área ignoró repetidamente las llamadas de Mauricio para consultar bilateralmente. El tribunal coincidió con Mauricio al encontrar que el Reino Unido no logró equilibrar sus derechos e intereses con los de Mauricio

Foto: Robert M. Rossman

y las consultas que se sostuvieron fueron inadecuadas. En específico, la primera vez que Mauricio se enteró sobre el establecimiento del área fue por declaraciones en los periódicos y no directamente; las consultas fueron muy superficiales y contrastaban con aquellas que el Reino Unido sostuvo con Estados Unidos. En resumen, el tribunal consideró que el Reino Unido simplemente asumió que el establecimiento del área de protección marina era del interés de Mauricio. De ahí que encontrara violación de la Convención del Mar, la cual establece que se deben tener en cuenta los derechos de aquellos Estados aledaños, como Mauricio.

Conclusión Si bien el Tribunal Arbitral reconoció que los derechos de Mauricio fueron violentados por las acciones del Reino Unido, queda en el aire la forma en que dichas violaciones serán reparadas. Idealmente, sería necesario el cese inmediato de dicho actuar y la restitución del statu quo. Empero, no es la primera vez que se tiene una decisión en dicho sentido: en el año 2000 una corte inglesa decretó ilegal el desplazamiento forzado de los nativos del Archipiélago de Chagos; sin embargo, el gobierno del Reino Unido reaccionó señalando que era imposible cumplir con dicha sentencia porque se violentaría el tratado firmado con Estados Unidos. A la luz de lo anterior, es evidente que las circunstancias actuales son las mismas, así que resultará interesante ver si el presente laudo queda en simple letra muerta o se demuestra que los Estados son capaces de adecuar voluntariamente su actuar a lo requerido por el Derecho internacional. u

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POSICIONES Ernesto Talamás

Las cláusulas escalonadas en el arbitraje 40 El Mundo del Abogado / Mayo 2015

Ilustración: inmagine

Es común que las cláusulas de resoluciónde controversias en contratos internacionales contemplen la negociación, la mediación u otro mecanismo alternativo de resolución de disputas como paso preliminar al arbitraje. De estas cláusulas, conocidas como cláusulas escalonadas, trata el presente artículo.

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POSICIONES Ernesto Talamás

C

ada vez es más común encontrarnos en el mundo jurídico con medios alternativos a la justicia impartida en tribunales, por múltiples razones: el costo, el tiempo, la corrupción y la falta de confianza de que las resoluciones sean dictadas conforme a Derecho. Esto propició que desde finales del siglo XIX el arbitraje resurgiera como un medio efectivo para resolver los conflictos que se suscitaran ya sea con particulares o con Estados como partes. Empero, la realidad es que, si bien el arbitraje en sí mismo es un medio que en muchas ocasiones logra atender de mejor manera las necesidades de las partes en conflicto, se ha buscado cada vez más que las disputas sean resueltas por vías menos intrusivas y contenciosas, y que en términos generales sean lo más sumarias posibles. En este tenor, se constituyeron como vías cada vez más socorridas los llamados medios alternativos de solución de controversias (MASC), también conocidos como ADR por sus siglas en inglés (alternative dispute resolution), y que en muchos países del mundo ya constituyen una rama de especialización de estudio y de ejercicio profesional, no obstante que en México apenas van abriéndose camino.

Dichos modelos hacen presencia, sobre todo, en relaciones contractuales de larga duración, donde las partes suelen estar ancladas las unas con las otras para la consecución de los proyectos. Lo anterior se conoce como monopolios bilaterales, derivado de los cuales es necesario buscar esquemas en los que las resoluciones provengan de las partes para ahorrar tiempo en beneficio del proyecto y en los que, además, el deterioro de la relación entre los contratantes sea mínimo.

Algunos de los casos más famosos en que han sido utilizados estos esquemas son los siguientes: 1) la construcción del Eurotúnel, 2) la construcción del aeropuerto de Hong Kong, 3) la construcción del Canal de Panamá y 4) la construcción de la carretera central de Boston.

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Todos tienen algo en común: en su redacción se incluyó una cláusula escalonada que sirve de puente necesario entre los ADR y el arbitraje o los tribunales. Ahora bien, dicha cláusula posee particularidades que pueden ser determinantes en la ejecución del contrato, por lo que se debe ser muy cuidadoso al escribirlas.

Concepto Estas cláusulas reciben un sinnúmero de denominaciones. Entre los nombres más usados encontramos: multi-tired clauses, dispute resolution clauses, multi-layered clauses y mutistep clauses. También, cláusulas escalonadas, cláusulas sobrepuestas y cláusulas multinivel.

El primer nombre que recibieron fue Scott Avery Clauses en atención a que precisamente fue el caso Scott vs. Avery de 1856, ante los tribunales ingleses, el antecedente directo más antiguo de estas cláusulas que hayan conocido los tribunales de cualquier Estado. Ahora bien, todos los términos mencionados hacen referencia al establecimiento por la vía contractual de una serie de escalas o procesos previos, ya sea al arbitraje o a la justicia estatal, que es necesario agotar conforme al orden y las formas que se establezcan contractualmente. De esta manera, lo que se pretende es que previamente a la presentación de una demanda exista un periodo breve para que las partes puedan solucionar su disputa de forma autocompositiva. Dichas fases constituyen medios alternativos de solución de controversias en los cuales puede o no haber interacción de un tercero y en los que, además, dicha interacción puede ser de menor o mayor grado, según el peso que pueda tener su participación en la resolución.

Respecto del número de fases, la regla general es que sea solamente una (en virtud del riesgo inherente de ser usadas como técnicas dilatorias), siendo las combinaciones más importantes: negociación-arbitraje, dispute board-arbitraje,

mediación-arbitraje y conciliación-arbitraje.

Ahora bien, también puede plantearse una combinación de varias fases con plazos abreviados, con la finalidad de lograr un advenimiento y así evitar llegar a un litigio.

Tal fue el caso del aeropuerto de Hong Kong, donde se planteó que previamente al arbitraje debían agotarse la opinión de un experto, la mediación y el procedimiento frente a una adjudication dispute board de forma sucesiva, y sólo entonces proceder al arbitraje.

De manera análoga, el sistema de resolución de controversias para la carreteratúnel de Boston optó por establecer un esquema de cuatro fases previamente al arbitraje, el cual resolvió 90 por ciento de las desavenencias que se presentaron, desembarazando por consiguiente a los contratantes de un sinnúmero de procedimientos adversariales que probablemente hubieren afectado la normal consecución del proyecto. De allí que el número de fases dependerá de los intereses de las partes en cuestión, ya sea para prevenir que se utilicen como tácticas dilatorias o que se utilicen como medios auténticos para lograr un acuerdo. Al final del día la buena fe para negociar será determinante en el éxito de estas cláusulas.

Ahora bien, se debe distinguir este tipo de procesos de naturaleza estrictamente contractual de aquellos que provienen ya sea de la ley o de una iniciativa judicial. Y es que si bien buscan tener el mismo efecto, su fuente no es la voluntad de las partes ab initio, lo cual puede influir en el éxito que se pueda tener. Por ejemplo, a partir de 2013 se prevé en la legislación civil y procesal del Distrito Federal el hecho de que en ciertos casos de materia familiar como el divorcio sea necesario acudir previamente a la mediación oficial y hasta entonces se dará curso a la demanda.

De igual manera en Estados Unidos, a raíz de la promulgación de la Judicial Improvement Act de 1990 se permitió a los jueces remitir a las partes a los medios

de justicia alternativa cuando el caso lo justificara. Sin embargo, esta gama de medidas tanto judiciales como legislativas no pueden equipararse con las cláusulas escalonadas.

Medidas ADR escalonadas Pueden ser muchas las medidas que se adopten como antecedentes para la solución contenciosa de la disputa; sin embargo a continuación sólo se desglosan las más importantes. a) Mini trial. Esta práctica consiste en la simulación de un juicio por las partes ya sea con terceros (summary jury trial) o con un juez retirado (rent a judge) guiando el proceso, mismo que no sigue las formalidades habituales y que, ante todo, pretende mostrar a las partes el estado en que se encuentra la disputa y llegar a un advenimiento en las pretensiones.

Ejemplos de solución de controversias por este medio son las disputas entre Borden y Texaco e IBM y Fujitsu por varios millones de dólares. b) Expertise. Consiste en la práctica de obtener, de un tercero experto en la materia de la disputa, una opinión vinculante o no para las partes. Ésta puede consistir en una consulta neutral, un dictamen técnico o una resolución que vincule a las partes. Una variable de esta medida son los dispute boards de desarrollo reciente.

Por ejemplo, en la construcción del Canal de Panamá se ha recurrido a este tipo de medidas. c) Negociación. Por este medio se pretende que altos funcionarios de ambas partes a cargo de la ejecución del contrato se reúnan para sostener, sin la intervención de un tercero, pláticas por un tiempo determinado con el fin de que encuentren puntos en común que permitan zanjar sus diferencias sin llegar a la vía contenciosa. d) Mediación. Con este medio se busca que las partes, por vía de un tercero que los acerca en sus posturas sin hacer

proposiciones abiertamente, solucionen sus controversias. Para lograrlo, se recurre a caucus o juntas, ya sea con una o con ambas partes, para encontrar puntos de contacto. e) Conciliación. Puede considerarse que ésta es sólo una variante de la mediación donde efectivamente está presente un tercero en las interacciones entre las partes y con la información que éstas le presentan (salvo la información catalogada como reservada) aquél propone soluciones. De esta forma la participación del tercero asume un papel de mayor relevancia.

El hecho de que se seleccionen los medios, y las variantes de los mismos, adecuados para cada caso será fundamental para el éxito del proceso y de ese modo evitar el litigio. Por eso, al redactar las cláusulas escalonadas se debe elegir con cuidado el medio que mejor se ajuste a las diferencias de las partes y que permita que éstas lleguen a un entendimiento más rápidamente.

a) Estados Unidos. El criterio sustentado por los tribunales no ha sido conclusivo, por lo que la utilización de términos específicos que permitan entrever lo definitivo y lo obligatorio del proceso previo en cada caso será fundamental.

Así, por ejemplo, en Kemiron Atlantic vs. Aguakem International, la Corte de Apelaciones del Onceavo Circuito razonó que, al fijarse claramente el número de días que debería durar la mediación, la forma de iniciar la misma y el que una vez agotada ésta se procedería al arbitraje, era suficiente para considerar que aun cuando no se había fijado expresamente que se trataba de una condición previa, de su redacción se desprendía dicho sentido y por lo tanto fue declarada válida. De igual manera, los tribunales del Séptimo Circuito han considerado que el hecho de que una persona no quiera negociar de buena fe no la sustrae ab initio de su obligación de tratar de llegar a un arreglo, ya que de la redacción de la cláusula se desprende

Es necesario buscar esquemas en los que las resoluciones provengan de las partes para ahorrar tiempo en beneficio del proyecto y en los que, además, el deterioro de la relación entre los contratantes sea mínimo.

Obligatoriedad y cumplimiento forzoso Sin lugar a dudas éste representa el tema más escabroso de las cláusulas escalonadas, pues al tener como objeto principal de una obligación el negociar de buena fe, puede no ser una que los tribunales reconozcan como válida y por tanto ejecutable. Y es que, por ejemplo, en Inglaterra se ha sostenido que el negociar de buena fe no es una obligación válida. De allí que resulte fundamental que la cláusula tenga una redacción adecuada para ser válida y aplicable, y los antecedentes judiciales alrededor del mundo nos brindan criterios para aclarar cuándo será una obligación ejecutable y cuándo no.

que el arbitraje constituye un recurso de última opción. Ese fue el criterio sustentado en Dave Greytak vs. Mazda Motors of America y en Welborn Clinic vs. Medquist Inc. En el mismo sentido se estableció un criterio judicial que afirma que no puede plantearse una demanda y posteriormente mediar, sino que dicha actividad debe ser previa a cualquier acción y, por lo tanto, de ser presentada esta última, debiera ser sobreseída. Esto está previsto en los casos Devalk Lincoln Mercury Inc. vs. Ford Motor Co. y en Tattoo Art vs. Tart International.

Ahora bien, en lo que respecta a los supuestos de no ejecución del acuerdo

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POSICIONES Ernesto Talamás

encontramos el caso Cumberland and York Distribution vs. Coors Brewing Co., donde por causa de la ambigüedad de la redacción se dejó de hacer efectiva la cláusula, sobre todo en atención a que no se limitó temporalmente el momento en que se llevaría a cabo la mediación. Igualmente, en Fluor Enterprises Inc. vs. Solutia Inc. el tribunal razonó que bastaba la selección del mediador por ambas partes para haber cumplido el requisito de mediación. Y es que por la redacción se entendía que las partes se habían referido solamente al primer paso de la mediación y no así a todo el procedimiento en su conjunto. Finalmente, en el caso Hyllock vs. Wyman la Corte resolvió que en aquellos casos en que fuera fútil la remisión a los medios alternativos de solución de controversias, las cortes deberían retener jurisdicción para evitar que fuera usada como táctica dilatoria. De tal suerte que los tribunales en Estados Unidos han optado por tener un acercamiento casuístico a la hora de evaluar las

ante tribunales, la Corte resolvió que en tanto haya un legítimo interés de la parte invocante en conciliar, toda acción debería ser desestimada hasta que dichos procedimientos hubieren concluido. c) Inglaterra. El caso más importante en Inglaterra es el de la construcción del Eurotúnel, también conocido como Channel Tunnel Group vs. Balfour Beatty Construction Ltd., de 1993. En ese entonces, la Cámara de los Lores por vía de lord Millett razonó, ante la pretensión de una de las partes de saltarse el procedimiento biinstancial previo al arbitraje, que aun cuando una de las partes pretendiera zafarse del convenio por considerarlo demasiado lento, la obligación había sido adquirida en términos muy claros, por lo que dichas instancias debían ser agotadas.

De esta forma se negó el otorgamiento de una injunction (medida precautoria) para dirigirse a un arbitraje de la CCI directamente. Ahora bien, también se ha sostenido, en el caso Walford vs. Miles, que

Cuestiones procedimentales Existe una serie de cuestiones de naturaleza procesal que podrían causar duda respecto de las cláusulas escalonadas. Por ello, a continuación se desglosa cada una de ellas.

1) ¿La cláusula tiene una naturaleza sustantiva o adjetiva? Esto tiene una gran relevancia en función de los efectos que se derivan de ella. Y es que, si es considerada de naturaleza sustantiva, estaríamos en presencia de un incumplimiento contractual que, en tanto que ilícito civil, generaría el pago de daños y perjuicios, mismos que por su relación directa y necesaria podrían ser difíciles de probar. En cambio, si es considerada de naturaleza adjetiva, se constituye como un requisito de procedibilidad y, por ende, como un elemento constitutivo de la jurisdicción del tribunal.

Esta última opción es la adecuada para que la cláusula sea efectiva y la más acorde a la voluntad de las partes, funcionando de forma análoga a la cláusula de arbitraje.

2) ¿Quién es competente para resolver si se han cumplido las fases establecidas en la cláusula y cuáles son los efectos si La paz no es la ausencia del conflicto, sino la capacidad de se considera que no? Depende si se pactó manejar el conflicto por medios pacíficos. que habría arbitraje o no como última fase.

Y es que si no fue así desde un inicio, serán Ronald Reagan

los tribunales judiciales los que decidan, mientras que si se optó por arbitraje en cláusulas escalonadas y su validez, dándole el negociar de buena fe no es una obligaprincipio, será el tribunal arbitral el que lo así gran peso a los términos usados. decida y posteriormente, ya sea en el juicio ción válida y por tanto ejecutable, por lo b) Alemania. Los tribunales federales que es necesario que existan aspectos que de nulidad del laudo o 30 días después de alemanes se han expresado de forma reite- delimiten de forma adecuada los términos haberse declarado competente las partes, rada a favor de la aplicación y la ejecución pueden ocurrir a tribunales para que éstos de la conciliación para ser ejecutable, tal de las cláusulas escalonadas. Así, por ejem- como lo sustentó el caso Cable & Wireless decidan en última instancia. El efecto es plo, en un caso de 1999 ante la Suprema la suspensión del procedimiento ya sea vs. IBM. Finalmente, en el caso Holloway Corte Federal se sostuvo que en tanto la and ANR vs. Chancery Mead Ltd., de 2007, ante tribunales o ante el tribunal arbitral, cláusula fuera redactada en términos imse fijaron los parámetros para que resultara mismo que, una vez que se certifique el perativos, los tribunales deberían declinar agotamiento de las fases previas, continuaejecutable una obligación de esta naturasu competencia hasta en tanto se haya leza: a) el proceso a seguir debe ser claro; rá. Esto es vital sobre todo porque si se cumplido ese requisito. De igual forma, en b) la forma de seleccionar al tercero y su considera que se terminan las actuaciones otro caso de 1984 ante el mismo máximo forma de pago deben estar definidos (aun- arbitrales, traería como consecuencia que tribunal respecto de disputas profesionaque sea por referencia a un reglamento), y el tribunal pasará a ser functus officio y, les de veterinarios que contractualmente c) los detalles deben ser lo suficientemente por ende, sería necesario volver a consprimero debían ser llevadas ante el colegio claros y deben establecerse como una con- tituirlo, alargando así los plazos para la de profesionales para conciliación y luego resolución. dición previa al proceso contencioso.

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3) ¿La información de las primeras fases es confidencial para el procedimiento contencioso futuro y los terceros de dicha fases pueden intervenir como árbitros? Hay que distinguir, pues en principio toda la documentación y las pruebas que se exhiban en los medios alternativos es admisible en la fase contenciosa, si es ofrecida por la parte que originalmente presentó, ya que de lo contrario podría quedarse sin materia el procedimiento. Por el contrario, todo lo que se produjo por motivo del procedimiento alternativo, así como lo ofrecido por la otra parte, goza de confidencialidad, salvo que ambas partes acuerden lo contrario. Por regla general, no pueden participar mediadores, peritos ni conciliadores en un proceso arbitral posterior en calidad de árbitros, porque ya tienen información y un criterio formado de manera previa que puede cuestionar su imparcialidad, y sólo si las partes lo acuerdan podrán participar en dicha calidad.

Principios para su redacción Ante la creciente importancia de las cláusulas escalonadas y de su efectivo cumplimiento, han sido creadas por organismos internacionales cláusulas modelo y principios de aplicación. Por ejemplo la International Bar Association consagra como directrices las siguientes: 1) La cláusula debe fijar un periodo determinado para la negociación desencadenado por un hecho definido e indiscutible. Dicho periodo debe ser corto y se debe tener en cuenta que no suspende el plazo de prescripción. El hecho puede consistir en una notificación por escrito o en el nombramiento del mediador.

2) La cláusula debe ser redactada de forma que los medios alternativos sean imperativos y no facultativos. Ésta es la principal causa para la inaplicación de las cláusulas, por lo que se debe ser muy cuidadoso, y ya sea de forma expresa o implícita dar a entender que el agotamiento de los procesos conciliatorios es una

condición previa y necesaria para acudir al arbitraje o a los tribunales.

3) La cláusula debe delimitar perfectamente las diferencias que abarca, donde además debe haber identidad entre ellas y las que se sujetan al arbitraje. Los autores británicos utilizan el término catch all clauses para referirse a que, en términos globales, debe abarcar todas las diferencias que se susciten por el cumplimiento del contrato. De esta forma se garantiza la seguridad jurídica de que en todo supuesto será aplicable la cláusula. Si, por el contrario, solamente se pretende resolver por este medio algunas de las diferencias, se debe ser muy cuidadoso para delimitarlas de forma adecuada y que, además, en todo caso, coincidan las que son sometidas a conciliación y las que son sometidas a arbitraje.

Con estas directrices en mente la IBA y el International Center for Dispute Resolution ofrecen modelos de cláusulas escalonadas que integran diversos medios alternativos de solución de controversias.

Pros y contras La conveniencia de incluir cláusulas escalonadas en un contrato varía en función de los intereses de las partes contratantes, ya que puede consistir en un arma de doble filo de acuerdo con el uso que se le dé.

Beneficios 1) Genera una reducción del tiempo y de los costos para resolver la controversia. No es lo mismo llevarse varios años litigando, pagando asistencia legal, que un par de semanas de negociación entre los ejecutivos.

2) Garantiza que la relación entre las partes se deteriore menos que en un proceso contencioso de confrontación abierta.

3) Propicia que exista una mayor confidencialidad en la disputa, preservando así una buena imagen hacia al exterior de la relación contractual y previniendo pérdidas económicas a futuro.

Cabe destacar que se ha estimado que alrededor de 70 por ciento de las disputas

que han involucrado medios alternativos como la mediación se han resuelto en una fase temprana.

Riesgos 1) En caso de no ser exitoso el proceso previo, el tiempo y los costos se incrementan.

Lo anterior tiene un fuerte impacto en los plazos de prescripción y en la carga monetaria para la parte que eventualmente pierda y resienta los montos de gastos y costas.

2) Si una de las partes no tiene voluntad para negociar de buena fe puede utilizar las instancias previas de forma estratégica y así dilatar la obtención de una resolución que la pueda afectar.

Conclusión Ante un mundo económico cada vez más dinámico, es necesario encontrar alternativas que mejor se ajusten a las necesidades de las partes contratantes. En este panorama surgen las cláusulas escalonadas que pretenden encontrar soluciones más rápidas y menos onerosas, previniendo que las diferencias lleguen a tribunales.

Sin embargo, para verdaderamente sacar partida de las mismas es necesario que se redacten con el suficiente cuidado y claridad que deje ver la intención de las partes de someterse previamente y de forma necesaria a los medios alternativos de solución de controversias. Para ello deben fijarse plazos y procedimientos de la forma más expresa posible.

De no realizarse de esta manera, es muy posible que no pueda ser ejecutada y, por ende, que falle en su propósito. En el mismo sentido, debe recordarse que es necesaria una disposición para negociar de buena fe por ambas partes, pues de lo contrario la práctica terminará siendo más dilatoria que útil. Por eso, a la hora de incluir una cláusula escalonada debe tenerse presente la relación de ambas partes, para determinar los términos en los que se redacte la misma e, inclusive, para valorar si eventualmente conviene usarla. u

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ENTREVISTA Luis Arturo Pelayo

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Twitter: @CarlosSotoM

Carlos Soto Morales: “Muchas sentencias mexicanas son imposibles de leer” Recientemente Carlos Soto Morales, juez sexto de distrito del Centro Auxiliar de la Segunda Región, saltó a la luz pública por su sentencia en la que negó el amparo que promovió la embotelladora Coca-Cola para poder vender sus productos en las escuelas de nivel preescolar hasta nivel medio superior. En esta entrevista nos explica las características que deben tener las sentencias y destaca la importancia de que la actividad jurisdiccional se difunda en los medios de comunicación.

¿

A qué factores atribuye la notoriedad que cobró su reciente sentencia al resolver el juicio de amparo 1/2015?

Realmente me sorprendió la difusión que se dio a la sentencia, pues anteriormente ya habían emitido algunas notas informativas a los medios de comunicación, por conducto del Consejo de la Judicatura Federal, sin que tuvieran tanta difusión como la que dieron al caso del que platicamos.

Me parece que cuando una resolución judicial tiene amplia cobertura periodística obedece a dos razones: la primera, que el tema a debatir es interesante por sí mismo.

Recordemos, por ejemplo, los asuntos en los que la Corte ha analizado la constitucionalidad del matrimonio igualitario; en este supuesto, el tema resulta interesante, sin importar quién haya promovido el juicio correspondiente. En otros casos, la relevancia del fallo dependerá de las partes involucradas, como sería el juicio de divorcio de algún artista. En la sentencia que dicté se conjugaron ambas, es decir, un tema interesante para la sociedad en general, pues a fin de cuentas muchas de las personas que leyeron esta noticia son

padres de familia y están interesados en la salud de sus hijos, así como la notoriedad de la marca que promovió el amparo. ¿Qué ventajas o desventajas encuentra en la difusión que se hace de las sentencias a través de los medios informativos?

Quienes formamos parte del Estado, en cualquiera de sus ramas o niveles, tenemos múltiples obligaciones con la ciudadanía: una de ellas es actuar de manera transparente, a efecto de que la sociedad conozca y evalúe nuestro desempeño. Se dice que los jueces hablamos a través de nuestras sentencias, lo cual es correcto, pero ¿cómo hacer oír esa voz si los fallos no trascienden más allá del expediente? En ese sentido, es importantísima la labor de los medios de comunicación al dar a conocer al público en general una decisión judicial.

La transparencia judicial, además de ser una obligación constitucional, es un imperativo ético que rige la actuación de los juzgadores. De esta manera, el Poder Judicial, a nivel institucional, y los juzgadores, a título individual, deben realizar un esfuerzo mayor para dar a conocer aquellas

determinaciones que puedan interesar a la sociedad, al foro o a la academia.

A propósito de la evaluación que realiza la sociedad a la función jurisdiccional, ¿qué opina sobre el uso de redes sociales por parte de los juzgadores mexicanos?

El uso de las redes sociales por parte de los jueces es un tema que me ha interesado desde hace tiempo. Hace varios años realicé una consulta a la Comisión Nacional de Ética Judicial, preguntando si era correcto que los juzgadores comentaran sus fallos en redes sociales. La mayoría de los integrantes de la comisión determinaron que no era acorde con los principios de la ética judicial el hecho de que los jueces dieran a conocer sus fallos en redes sociales, sino que únicamente podían hacerlo mediante los canales institucionales, es decir, por medio de la Dirección de Comunicación Social o por el Canal Judicial.

Sobre este último punto quisiera destacar que los integrantes del Poder Judicial Federal en la comisión, en ese entonces el ministro Juan Silva Meza y el magistrado Jorge Higuera Corona, votaron en contra

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ENTREVISTA Luis Arturo Pelayo

el Estado y de cómo su actuación impacta en las personas y en la sociedad, respaldando su actuación en la motivación de sus fallos, de cara a todos los ciudadanos. Si lo anterior se hace a través de redes sociales, en revistas especializadas, en conferencias o en el salón de clase, será una decisión que el juez deberá tomar.

de esta recomendación, destacando que tanto la Corte como el Consejo de la Judicatura y el Canal Judicial utilizan cuentas de Twitter y Facebook, y que el uso de las redes sociales por parte de los juzgadores se encuentra amparado por la libertad de expresión tutelada por la Constitución federal, siempre que tengan en consideración las restricciones legales inherentes a su cargo. Yo comulgo con esta idea, no con lo resuelto por la comisión.

Debemos terminar con aquella concepción que decía que la actividad de juzgados

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y tribunales sólo interesa a las personas que litigan ante dichos órganos. Las redes sociales como Twitter, Facebook, Instagram o blogs, son medios de interacción social, a los cuales no se pueden sustraer los juzgadores.

Los jueces debemos asumir una conducta activa para hacer del conocimiento de la sociedad nuestra actuación, siempre respetando otros derechos, como el de protección de datos personales de las partes. El juez del siglo XXI debe estar consciente de la importancia de su rol en

Su sentencia se distingue por ser corta, bien estructurada y contundente. ¿Qué opina usted de las sentencias que por lo general emiten los jueces en nuestro país?

En este aspecto coincido con muchas voces del foro y la academia: las sentencias mexicanas son imposibles de leer por su extensión. Si hacemos un estudio comparativo entre la longitud de las sentencias que se dictaban en las épocas judiciales quinta a octava, y las que se pronuncian el día de hoy, veremos que la extensión ha aumentado exponencialmente. ¿A qué se debe esto? Me parece que a la costumbre que tenemos los jueces de transcribir todo. No obstante, jueces, magistrados y ministros no podemos cargar toda la culpa de este mal, ya que los abogados litigantes también han entrado al juego, al momento en que presentan demandas de cientos de hojas con múltiples transcripciones. Es un mal endémico que afecta a todos los abogados en México. Parecería que estamos en contra de la brevedad en la exposición de las ideas y del uso de un lenguaje simple.

Consciente del mal, y tratando de poner mi granito de arena, redacté unos lineamientos para la realización de proyectos de sentencias en mi juzgado, estableciendo, por ejemplo, que todos los párrafos deberían ir numerados, a efecto de facilitar su cita en el futuro, lo cual han aprovechado los abogados, ya que en recursos de revisión hacen referencia al número de párrafo para exponer un agravio en concreto. Otro de los aspectos que buscamos es la brevedad de los fallos. Queremos convencer por medio de argumentos contundentes, no por la reiteración de la misma idea una y otra vez.

Finalmente, procuramos, en la medida de lo posible, la utilización de un lenguaje claro en las sentencias, de manera que lo entiendan las partes, sin necesidad de la traducción correspondiente de sus abogados.

Hacer sentencias concretas es mucho más difícil que redactar un fallo con múltiples hojas y transcripciones; no obstante, creo que cada día son más los órganos jurisdiccionales que vamos avanzando hacia un fin común: la claridad de nuestras resoluciones, aunque falta mucho para lograrlo. ¿Cuál es la sentencia más significativa que ha emitido y por qué?

Es difícil escoger una en particular. Me vienen a la mente algunas y por variadas razones. Por ejemplo, el primer asunto que conocí como juez federal fue resolver los amparos masivos en contra de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, el famoso y derogado IETU. Este caso, además de tratarse de mi primer asunto como juzgador, implicó el estudio sobre un tema del que no había nada escrito, ni en la doctrina ni por la jurisprudencia, ya que se trataba de una ley novedosa en nuestro país, además de que tenía cierta complejidad técnico-contable.

Otra sentencia que recuerdo involucraba a una señora que solicitó, y obtuvo, una orden de arresto en contra de su madre, que en esa fecha tenía más de 80 años.

En ese caso determinamos que la orden de arresto librada por el juez era inconstitucional al no tomar en consideración el estado físico y psicológico de las personas de la cuarta edad.

En otro asunto declaré la inconstitucionalidad de la prueba del polígrafo, debido a que no se trata de una prueba científicamente aceptada; desde mi punto de vista el polígrafo es tan confiable para saber la verdad de los hechos como el tarot, la quiromancia o la astrología.

A casi un año de la entrada en vigor de la reforma en materia de derechos huma-

“Se dice que los jueces hablamos a través de nuestras sentencias, pero ¿cómo hacer oír esa voz si los fallos no trascienden más allá del expediente?” nos declaré la inconstitucionalidad de la detención en centros de arraigo, lo que implicó un esfuerzo argumentativo importante pues parecería, de entrada, declarar la inconstitucionalidad de la Constitución, por lo que tuve que exponer razonamientos para demostrar que lo establecido por la Carta Magna no implica necesariamente detener a una persona en un inmueble vigilado por la procuraduría de justicia.

Por último, resolver los amparos masivos interpuestos en contra de la reforma educativa me permitió pronunciarme sobre aspectos sumamente interesantes, como la improcedencia de la suspensión en el amparo en contra de reformas constitucionales, el nuevo régimen para los profesores, determinando que no había afectación retroactiva a sus derechos laborales. Inclusive, me brindó la oportunidad de resolver sobre la constitucionalidad de la prohibición de venta de comida chatarra en escuelas y universidades. ¿Qué características debe tener un juez?

Recordando un texto de Jorge Malem diría: “Para ser un buen juez hay que ser una buena persona, y si sabe Derecho, mucho mejor”. Estimo que el juzgador debe vivir, día a día, aplicando las virtudes cardinales y judiciales, tanto en su vida personal como en la función pública. De esta manera, la prudencia es indispensable para el juzgador, ya que implica el análisis detallado del caso en estudio, vislumbrando cómo su resolución afectará a la partes en el caso concreto y también su proyección a futuro en casos similares. También es indispensable el estudio y la actualización constante de las leyes, la jurisprudencia y la doctrina.

La templanza moderará el carácter, evitará abusos de poder y materializará su imparcialidad y su objetividad. La justicia es su razón de ser, mientras que la fortaleza será piedra angular para mostrar su independencia, tanto en el interior del propio Poder Judicial como hacia los poderes fácticos. ¿Cuáles son los principales retos que advierte para la Suprema Corte y el Consejo de la Judicatura?

La Suprema Corte debe seguir hilando el nuevo paradigma de protección de los derechos humanos, buscando un justo equilibrio entre aquellos que claman que todas las leyes, reglamentos y actos de autoridad son inconstitucionales o inconvencionales, y, por otra parte, las voces que señalan que la reforma constitucional de 2011 no cambió la forma en que se debe de resolver, por lo que siguen emitiendo resoluciones en las que prefieren las cuestiones de forma sobre las de fondo.

Por otra parte, el Consejo de la Judicatura Federal tiene muchos retos, entre los cuales se encuentra la implementación oportuna y eficaz de la reforma penal, con todo lo que ello implica, desde la construcción de los espacios físicos, la capacitación del personal jurisdiccional y administrativo, etcétera. Además, debe seguir con la especialización que ordena la legislación secundaria, con la creación de juzgados de distrito ambientales y mercantiles. En cuestiones de género se deben instrumentar acciones afirmativas para que cada vez más mujeres sean designadas juezas y magistradas federales.

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ENTREVISTA Luis Arturo Pelayo

¿Qué opina del proceso de designación de los ministros de nuestro Máximo Tribunal?

El sistema de selección de ministros por ternas ya se encuentra agotado y podría haberse justificado sólo para 1994, año en que, con motivo de la reforma judicial, se desintegró a la Suprema Corte, reduciendo el número de ministros de 26 a 11.

Es necesario volver al sistema unipersonal de selección de ministros, en el que el presidente de la República proponga un candidato y éste sea ratificado por las dos terceras partes del total de integrantes del Senado. Las deliberaciones de los senadores deberían de ser concienzudas, con amplios cuestionamientos al aspirante, no como sucede en la actualidad, que las comparecencias duran sólo algunos minutos, a diferencia de lo que pasa en Estados Unidos, donde el procedimiento

de elección puede durar meses. También debe desaparecer la facultad del Ejecutivo federal de nombrar directamente al ministro si éste es rechazado por el Senado.

Si estuviera en sus manos reformar la Constitución o algunas leyes, ¿qué reformas llevaría a cabo?

Siempre he estado en contra de reformar la Constitución, pues el Constituyente permanente lo ha convertido en una especie de hobbie o pasatiempo. El principio de rigidez constitucional ha dejado de ser eso, un principio, para convertirse en una anécdota, de la que cada vez menos gente se acuerda.

Sin embargo, para ser congruente con mi respuesta anterior, modificaría, tanto en la Constitución como en la legislación ordinaria, el sistema de selección de los ministros de la Suprema Corte; estable-

Carlos Alfredo Soto Morales es licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, con especialidad en Derecho de amparo por la Universidad Panamericana, campus Puebla.

Ingresó al Poder Judicial de la Federación en abril de 1993, donde se ha se desempeñado como oficial judicial, actuario y secretario de juzgado de distrito, secretario de tribunal colegiado, así como secretario de estudio y cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Como docente ha impartido las materias de procesos y procedimientos fiscales, Derecho fiscal, derechos humanos, amparo, jurisprudencia, ética judicial y metodología para la solución de problemas jurídicos, en diversas universidades y casas de cultura jurídica en el país, así como en la Escuela Judicial del Instituto de la Judicatura Federal. Es miembro del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional y subdelegado en Puebla del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Desde abril de 2008 se desempeña como juez sexto de distrito del Centro Auxiliar de la Segunda Región, con residencia en San Andrés Cholula, Puebla.

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cería las bases para consolidar aún más su carácter de tribunal constitucional, previendo un writ of certiorari a efecto de que la Corte elija de manera discrecional los asuntos que conocerá. De esta manera, por ejemplo, desaparecería su competencia para conocer del recurso de revisión contra amparos indirectos y directos, contradicciones de tesis y procedimientos de inejecución de sentencia. Los dos últimos podrían resolverlos, por ejemplo, los plenos de circuito. Eliminaría también las votaciones calificadas que se necesitan para integrar jurisprudencia por reiteración o para declarar la inconstitucionalidad de una ley en acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales; estos últimos procedimientos constitucionales podrían ser resueltos, como consecuencia, por las salas de nuestro Alto Tribunal. u

DOCUMENTO Carlos Soto Morales

¿Por qué prohibir los alimentos chatarra en las escuelas?

Con el propósito de dar a conocer los puntos relevantes del estudio de fondo de la sentencia del juez Carlos Soto Morales —una sentencia modélica en muchos aspectos—, reproducimos el apartado titulado “Razonamientos relativos a la prohibición o restricción en el expendio y distribución de productos alimenticios en instituciones de educación preescolar, primaria, secundaria y media superior”.

[...]

48. Especial relevancia tiene el artículo quinto transitorio, fracción III, inciso c, del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de febrero de 2013, por el que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que por su trascendencia se transcribe: “[...] ”c) Prohibir en todas las escuelas los alimentos que no favorezcan la salud de los educandos”.

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49. Sobre el artículo transitorio en comento debe de señalarse que éste forma parte del texto constitucional al haberse aprobado mediante el procedimiento previsto por el artículo 135 de la Constitución federal y, por ende, tiene que entenderse como una restricción expresa del Poder Reformador de la Constitución a la libertad de trabajo y de comercio.

50. Por su parte, los artículo 2º, incisos c y e, y 27.3 de la Convención de los Derechos del Niño, regulan la protección de los menores, en el sentido de fomentar los principios básicos de salud y nutrición.

51. De la normativa constitucional y convencional a la que se ha hecho referencia se desprende que es obligación del Estado mexicano, desarrollando las medidas legislativas y administrativas necesarias, velar por la salvaguarda de los intereses y el correcto desarrollo de la población infantil, con especial referencia a la alimentación nutritiva de los menores de edad, estando obligadas las autoridades a prohibir la venta de alimentos que no favorezcan la salud de los educandos.

52. Todo lo anterior permite concluir, sin lugar a dudas, que la restricción en el expendio y distribución de alimentos y bebidas preparados y procesados dentro de las escuelas que imparten la educación preescolar a media superior encuentra plena justificación en sede constitucional, ya que tiene por objeto procurar una alimentación nutritiva a los educandos, los que, como ya se dijo, son personas menores de edad, a quienes la Constitución y los tratados internacionales conceden una protección especial que debe ser tutelada efectivamente por todos los órganos del Estado.

53. En ese sentido, debe de señalarse que las campañas de educación y concientización de ingerir alimentos nutritivos resultan indispensables para inculcar en los niños —y sus padres— hábitos de alimentación saludables; sin embargo, son insuficientes para tutelar cabalmente el sano desarrollo de los menores de

edad, por lo que prohibir ciertas comidas y bebidas procesadas refuerza las políticas que el Estado mexicano ha instrumentado para tal fin, a efecto de evitar que los niños mexicanos adquieran refrigerios poco saludables cuando no están bajo el control directo de sus padres, lo que sucede, usualmente, cuando asisten a la escuela.

54. Los argumentos antes expuestos también son aplicables a los adolescentes que asisten a la educación secundaria y media superior (cuyas edades varían entre 12 y 17 años de edad), pues si bien es cierto que pueden tener mayor conciencia del mal que puede ocasionarles no llevar una ingesta de alimentos no saludables, al consumir comidas y bebidas no nutritivos, el Estado válidamente puede restringir o prohibir el expendio y la distribución de estos últimos en insti-

tuciones educativas, en aras de tutelar el interés superior del niño.

55. Finalmente, son inoperantes los argumentos de la peticionaria del amparo, en el sentido de que en la tabla 4 del anexo único del acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16 de mayo de 2014, realice una distinción arbitraria del contenido nutrimental de alimentos, sin que exista una justificación o sustento donde se evidencie que los productos que distribuye la empresa quejosa se encuentren sujetos a parámetros más estrictos que otros alimentos, como la leche.

56. Lo anterior es así porque esa circunstancia debió acreditarse por la propia quejosa a través de una prueba pericial en alimentos, donde se demostrara que los procedimientos para determinar los contenidos nutrimentales de los productos que ofrece se encuentran sujetos a

estándares más estrictos en relación con otros productos, o bien que los refrescos, jugos y néctares que produce tienen los mismos nutrientes que la leche, por ejemplo.

57. Toda vez que con los argumentos expuestos en el considerando que antecede, así como en el presente, se advierte que los conceptos de violación son fundados e inoperantes, en relación con la restricción para el expendio y la distribución de alimentos y bebidas preparadas y procesadas en escuelas de educación preescolar a media superior, se impone negar el amparo y la protección de la justicia federal solicitada por la agraviada en contra de la aprobación y promulgación del artículo 24 bis de la Ley General de Educación, atribuidos al Congreso de la Unión y al presidente constitucional de los Estados Unidos Mexicanos. u

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POSICIONES Luis David Coa帽a Be*

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Ilustraci贸n: inmagine

Aún no se dice

última palabra materia de arraigo la

en

Aun cuando esté previsto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el arraigo es totalmente contrario a diversos derechos fundamentales establecidos en la propia Carta Magna, como la presunción de inocencia, por lo cual es deseable que, con base en sus sentencias, los jueces se encarguen de echarlo por tierra, afirma al autor.

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POSICIONES Luis David Coaña Be

E

n el número 160 de la revista El Mundo del Abogado, de agosto de 2012, publiqué un artículo titulado “La presunción de inocencia frente al arraigo en México”, en el que, grosso modo, expresé una postura en el sentido de que el arraigo penal, aun cuando estuviera previsto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, era totalmente contrario a diversos derechos fundamentales establecidos en la propia Carta Magna, como la presunción de inocencia, por lo cual —dije— era deseable que, con base en algunas sentencias, los jueces se encargaran de echarlo por tierra, usando las otrora noveles herramientas que les proporcionaba la reforma constitucional en materia de derechos humanos, entre ellas el principio pro persona y el control de convencionalidad.

Han pasado casi tres años desde entonces y mi postura sobre este tema no ha variado. Lo que sí ha variado, y mucho, es el estado actual de la discusión respecto del arraigo en México, pues lejos de desaparecer se ha avivado, merced a que la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesiones recientes de fechas 9, 13 y 14 de abril del año en curso, abordó el estudio del amparo directo en revisión 1250/2012 donde nuevamente se trató el tema de la constitucionalidad y/o convencionalidad del arraigo, esta vez el previsto en el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, siendo que por votación de seis contra cinco el pleno avaló su uso a nivel federal tanto para la delincuencia organizada como para aquellos delitos graves, por tratarse de una restricción constitucional que, por ende, no podía ser analizada a la luz de lo previsto en tratados internacionales, o bien utilizando el criterio pro persona o quizá incluso algún criterio de proporcionalidad.

De lo anterior se desprende que este artículo tiene como pretensión principal actualizar el estado de la discusión del arraigo en México, pues mucho se ha

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discutido y resuelto sobre éste en sede académica y judicial desde la publicación de aquel artículo.

En principio, al arraigo lo podemos definir como una medida preventiva que permite al Ministerio Público tener a su disposición al probable responsable de haber cometido un delito mientras se perfeccionan y/o localizan los medios de prueba idóneos para lograr la integración de la averiguación con todos los elementos necesarios para proceder a la consignación respectiva. Por más que se le quiera denominar de otro modo, en realidad constituye una figura restrictiva de la libertad personal y, en consecuencia, se trata de una de las restricciones constitucionales —si no es que la principal— a la que aludió el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 293/2011.1 Su fundamento radica en el argumento —meramente práctico— de que el arraigo evita que las personas de quienes se tiene sospecha que han cometido un delito puedan sustraerse a la acción de la justicia en tanto la autoridad ministerial recaba las pruebas suficientes para poder consignarlas ante un juez. Constituye, fácticamente, una extensión del tiempo que una persona puede permanecer detenida sin que sea puesta a disposición de un juez, con la salvedad de que dicha detención se realiza sin el mínimo de garantías que exige la Constitución federal, como la posibilidad de contar con un abogado, de comunicarse con sus familiares, etcétera.

La figura del arraigo no es nueva en México. Previamente a la reforma constitucional conocida popularmente como de los “juicios orales” ya existía en la legislación secundaria del país. Sin embargo, en 2006 había sido declarada inconstitucional por el Alto Tribunal del país,2 por menoscabar las garantías de libertad, seguridad jurídica, legalidad y audiencia. Ante ello, cualquiera hubiera podido pensar que ése era el fin del arraigo. Nada más lejos de la realidad.

A partir del 18 de junio de 2008 el arraigo se elevó como una figura jurídica a nivel constitucional establecida en el párrafo octavo del artículo 16 de la Carta Magna, el cual señala que el arraigo será decretado por la autoridad judicial, a petición del Ministerio Público, y solamente cuando se trate de delitos considerados como de delincuencia organizada. Asimismo, prevé que el arraigo podrá durar un máximo de 40 días, los cuales podrían ser extendidos hasta por otros 40, así como que dicha medida sólo podrá ser impuesta cuando sea necesaria para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia.

Además, el Constituyente Permanente incluyó en la misma reforma el artículo undécimo transitorio, que extiende la posibilidad de utilizar esta figura no sólo en casos de delincuencia organizada, sino en general para todas aquellas personas que sean consideradas sospechosas de haber cometido un delito que la legislación penal secundaria catalogara como grave, siempre y cuando el sistema de justicia penal acusatorio y oral implementado en esa misma reforma no hubiera entrado en vigor; es decir, una persona no solamente podía ser arraigada por la sospecha de que sea parte de la delincuencia organizada, sino además también por la sospecha de que hubiera sido autor o partícipe de un variado y extenso catálogo de delitos considerados graves que se encuentran dispersos en las distintas legislaciones penales de las entidades federativas y en la federal.

Ahora bien, es importante destacar que a partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 en materia de derechos humanos, la aplicación del arraigo empezó a sufrir duros golpes por parte de algunos jueces federales en el país. Como ejemplo, podemos citar la sentencia dictada el 13 de octubre de 2011 en el juicio de amparo indirecto 908/2011 del índice del juzgado

tercero de distrito del estado de San Luis Potosí, en la cual el juzgador federal determinó declarar la inconvencionalidad del artículo 168 del Código de Procedimientos Penales de dicha entidad, que prevé la utilización del arraigo, y otorgar el amparo al quejoso, merced a que, a su juicio, contravenía los artículos 7.5, 8.2 y 22.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establecen, entre otros derechos, la presunción de inocencia, la libertad de tránsito y la libertad personal de los individuos que enfrentan un proceso penal.3 No obstante los anteriores esfuerzos judiciales por desterrar de la praxis la figura del arraigo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación es la que ha mantenido, en parte, incólume su uso y aplicación por la vía jurisprudencial.

En efecto, al resolver la acción de inconstitucionalidad 29/2012, en febrero de 2014, el pleno del Máximo Tribunal determinó que los arraigos previstos en normas locales resultaban inconstitucionales,4 criterio que posteriormente fue ampliado por la primera sala al señalar que los arraigos emitidos por jueces locales violentan la CPEUM,5 lo que, a contrario sensu, implicó que los arraigos emitidos por jueces federales sí eran válidos; es decir, se trató de una decisión “salomónica” en la que el Alto Tribunal no entró de lleno a la problemática jurídica real que reviste la figura del arraigo (la violación a los derechos humanos), sino más bien, basándose en un criterio meramente competencial (quién sí y quién no puede autorizar arraigos), se decantó por decidir que el mismo ya no podría ser utilizado por jueces locales pero sí por jueces del fuero federal, lo cual en la praxis implicó la validación del uso del arraigo para este último fuero.

Por último, en fechas recientes se discutió en el pleno de la Suprema Corte el amparo directo en revisión 1250/2012 donde nuevamente se trató el tema de la constitucionalidad y/o convencionali-

dad del arraigo, siendo que por cerrada votación de seis votos contra cinco el pleno avaló —al parecer ahora sí en definitiva— su uso a nivel federal tanto para la delincuencia organizada como para aquellos delitos graves, por tratarse de una restricción constitucional. El engrose de dicha resolución, al momento de cerrar este trabajo, estaba pendiente por emitirse.

Lo anterior significó dejar de lado múltiples trabajos académicos que se han pronunciado en contra del arraigo, los cuales han referido que dicha figura “deteriora el Derecho penal democrático frente al Derecho penal de excepción”,6 puesto que conforma, junto con otras figuras previstas en la propia Constitución política mexicana, una auténtica “fiesta punitiva” que se encuentra inserta en la lógica del Derecho penal del enemigo, en clara contravención al Derecho penal garantista.7 También, con la decisión tomada por la Suprema Corte se obviaron recomendaciones de organismos internacionales.

Por ejemplo, en 2012, en Ginebra, Suiza, el Comité contra la Tortura (CAT) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) exigió a México abolir la práctica del arraigo por “fomentar el uso de la tortura” y “rozar en detención arbitraria”. De igual modo, recientemente el relator especial de la ONU sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez, realizó, del 21 de abril al 2 de mayo de 2014, una visita al país y presentó un informe ante el pleno del Consejo de Derechos Humanos el 9 de marzo de 2015 en Ginebra, donde señaló: “La práctica de la tortura y el maltrato, usado como castigo y como medio de investigación, está generalizada. Esta práctica se produce por varios factores. En la ley, por una ausencia de definición de tortura. Y en la práctica, por la costumbre de detener para investigar en lugar de investigar para detener”, esto último, cabe mencionar, debido, entre otros factores, al uso del arraigo.

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POSICIONES Luis David Coaña Be

Por último, es importante precisar que en el panorama actual se ve complicado realizar un cambio en la jurisprudencia sobre el tema, pues la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación se autoimpuso un candado al decidir que cuando hubiera una restricción expresa a los derechos humanos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (como el arraigo previsto en el artículo 16 y el transitorio undécimo de la reforma de 18 d ejunio de 2008), se deberá estar a lo que ésta señale, sin posibilidad de utilizar normas o criterios internacionales para combatirla.

Es por ello que, quizá, la última esperanza para abolir el uso del arraigo en México sea la Corte Interamericana de Derechos Humanos. u Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Yucatán y de la Escuela de Derecho de la Universidad Marista de Mérida. Doctorando en ciencias penales y política criminal en el INACIPE. 1 Véase la jurisprudencia del pleno de la SCJN derivada de la contradicción de tesis 293/2011, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro 5, abril de 2014, tomo I, p. 202, que establece: “derechos humanos contenidos en la constitución y en los tratados internacionales. constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la *

constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitu-

cional. El primer párrafo del artículo 1° constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano sea parte.

De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de 6 y 10 de junio de 2011 se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1°, cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos hu-

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El Mundo del Abogado / Mayo 2015

manos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano”.

2 La tesis en la que el pleno de la SCJN se pronunció respecto de la inconstitucionalidad del arraigo puede ser localizada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, febrero de 2006, p. 1170, con el rubro: “arraigo penal. el artículo 122 bis del código de procedimientos penales del estado de chihuahua que lo establece, viola la garantía de libertad personal que consagran los artículos 16, 18, 19, 20 y 21 de la constitución federal”.

3 También vale la pena destacar la resolución emitida por la juez cuarto de distrito en el estado de Yucatán, en el juicio de amparo 4/2012, ya que en ella se hizo un análisis del arraigo previsto en el artículo décimo primero transitorio del decreto de reforma constitucional publicado el 18 de junio de 2008. De igual modo, la sentencia emitida por el juez sexto de distrito del Centro Auxiliar de la Segunda Región en el juicio de amparo (cuaderno auxiliar) 188/2012.

4 Jurisprudencia del pleno de la SCJN publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época, libro 6, mayo de 2014, tomo I, p. 271: “arraigo en materia penal. el artículo décimo primero transitorio del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la constitución política de los estados unidos mexicanos, publicado en el diario oficial de la federación el 18 de junio de 2008, no habilita a los congresos locales a legislar sobre aquella figura, con posterioridad

a esa fecha. El citado artículo transitorio, en su párrafo primero, señala que en tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la ley podrán solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves y hasta por un máximo de 40 días; sin embargo, este tribunal en pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en atención a lo establecido en los preceptos 16 y 73, fracción XXI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a partir de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, advierte que esa norma no modificó la competencia federal para emitir la orden de arraigo —permitida exclusivamente para delitos de delincuencia organizada—, ni debe interpretarse en el sentido de que los agentes del Ministerio Público o los jueces locales puedan participar de tal decisión; por el contrario, ese transitorio posibilita una mayor extensión de la facultad de emisión de órdenes de arraigo por razón de la materia, pero nunca por razón de la competencia, por lo cual no puede concebirse la idea de que contenga una permisión o habilitación para que las autoridades estatales legislen sobre el arraigo con posterioridad a la fecha indicada, ni inferir como que pueda generarse una competencia residual que los faculte en ese sentido, en tanto no entre en vigor el sistema acusatorio a nivel federal o local”.

5 Jurisprudencia de la primera sala de la SCJN, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, décima época, libro 15, febrero de 2015, tomo II, p. 1226, que señala: “arraigo local. la medida emitida por el juez es inconstitucional. La reforma constitucional a los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; 73, fracciones XXI y XXIII; artículo 115, fracción VII, y la fracción XIII, del apartado B, del numeral 123, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada el 18 de junio de 2008, fue trascendente para el sistema de procuración e impartición de justicia en materia penal, pues establece un nuevo modelo de justicia penal para pasar del llamado sistema mixto al acusatorio u oral. Además, introduce la figura del arraigo a través de la cual se permite limitar la libertad personal bajo ciertos requisitos que la propia Constitución señala en el artículo 16, párrafo octavo adicionado. En esta reforma se establece la procedencia del arraigo única y exclusivamente para delitos de delincuencia organizada, emitida por la autoridad judicial y a solicitud del Ministerio Público. Hay que subrayar que en la misma reforma se modificó la fracción XXI del artículo 73, en la que se establece como competencia exclusiva de la Federación el legislar en materia de delincuencia organizada, quedando la facultad accesoria del arraigo como exclusiva de las autoridades federales, y su artículo décimo primero transitorio modifica temporalmente el alcance del arraigo hasta la entrada en vigor del sistema penal acusatorio federal, posibilitando la emisión de órdenes de arraigo en casos distintos a los de delincuencia organizada, en un lugar específico y por un término más limitado, para permitirlo en delitos graves, en el domicilio del indiciado y hasta por un máximo de 40 días. Sin embargo, este artículo décimo primero transitorio en ningún momento modifica la competencia federal para emitir una orden de arraigo, ni permite que los ministerios públicos o jueces locales emitan estas órdenes. La racionalidad del transitorio sólo se refiere a la entrada en vigor del sistema acusatorio a nivel federal, modificando las circunstancias materiales, de tiempo, modo y lugar para emitir la orden de arraigo, pero no modifica la competencia federal para hacer competentes a las autoridades locales para emitirla. Por ello, una orden de arraigo emitida por un juez local, solicitada por un ministerio público del fuero común, para el éxito de la investigación de un delito también local, no puede ser considerada constitucional, ya que ni el juez es autoridad competente para emitirla, ni el ministerio público para solicitarla, aun cuando el delito por el que se solicitó fuera considerado grave y en la Federación o en el estado no haya entrado en vigor el sistema penal acusatorio”.

6 Silvano Cantú Martínez et al., La figura del arraigo penal en México. El uso del arraigo y su impacto en los derechos humanos, Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, México, 2012, p. 15.

7 Luis González Plascencia y Ricardo A. Ortega Soriano, “Excepciones constitucionales a un sistema de Derecho penal de orientación democrática: delincuencia organizada y arraigo”, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, José Luis Caballero Ochoa y Christian Steiner (coords.), Derechos humanos en la Constitución.

Comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana, tomo II, SCJN-UNAM-Konrad Adenauer Stiftung, México, 2013, pp. 1456-1458.

Inicia 2 2 de mayo

Te invitamos a participar en la III Edición del Diplomado en

Ordenamiento Ecológico del Territorio e Impacto Ambiental Ejercicio académico-práctico que te permitirá conocer con profundidad estos dos importantes instrumentos de política ambiental desde diversos aspectos.

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LIBROS

Antidumping Óscar Cruz Barney Bosch, México, 2013

S

eguir las reglas de la competencia constituye la práctica leal del comercio. Alterarlas para afectar el precio en el mercado, por el contrario, representa la competencia desleal. La más común es el dumping y los subsidios otorgados para impulsar la exportación.

Frente a estas dinámicas, los gobiernos buscan equilibrar la situación aplicando acciones para combatirla por medio del antidumping. En este contexto se sitúa la obra de Óscar Cruz Barney.

Antidumping estudia un tema del Derecho comercial internacional esencial en los intercambios comerciales. La

relevancia del tema queda asentada por la Declaración Ministerial de la Organización Mundial del Comercio, que estableció que, a la luz de la creciente aplicación de medidas antidumping, convino celebrar negociaciones encaminadas a aclarar y mejorar las disciplinas previstas en el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 y en el Acuerdo sobre las Subvenciones y Medidas Compensatorias.

La obra está dividida en seis apartados: el comentario, el esquema procedimental, la legislación, los formularios, la jurisprudencia y la bibliografía. En el primero de ellos, a su vez, encontramos una introducción y 12 capítulos sobre “La investigación antidumping”, “El valor normal”, el “Daño y amenaza de daño a la produc-

ción nacional”, entre otros temas similares. Asimismo, analiza, desde el punto de vista práctico, los aspectos procesales de la acción, facilitando el material necesario para su interposición: legislación, jurisprudencia, bibliografía, esquema procesal y formularios habituales.

Se trata de una publicación dirigida a estudiantes de licenciatura y posgrado, investigadores, jueces, autoridades y litigantes, pero que también puede ser de utilidad para quienes se dedican a otras ramas del Derecho diferentes de la competencia económica.

TLCAN: 20 años. ¿Celebración, desencanto o replanteamiento?

Arturo Oropeza García UNAM-IDIC, México, 2014

L

uego de 20 años de la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio entre México, Estados Unidos y Canadá, ¿tenemos razones para celebrar o para lamentar? Esta inquietud provocó que el afamado internacionalista y sinólogo mexicano, Arturo Oropeza, reuniera a una veintena de autores para que, desde diversas ópticas, respondieran esta pregunta.

Algunos, como René Villarreal y Raúl Gutiérrez Muguerza, abordaron el tema del TLCAN como modelo mexicano de desarrollo. Otros, como Alicia Puyana y Arturo Ortiz, prefirieron el de la política comercial. La mayoría, no obstante, optó por hacer un análisis del tratado desde los términos de la política industrial. Tal es el caso de Mauricio Millán, Lourdes

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Álvarez, Ernesto López Rojas y Esther Iglesias Lesaga.

No falta la versión jurídica —casi la mejor del libro—, donde Jorge Witker habla del interés nacional; Rodolfo Cruz Miramontes del “camino conjunto”, y Juan Saldaña de los mecanismos de solución de diferencias. Naturalmente, no falta un capítulo sobre China —impensable en un trabajo coordinado por Arturo Oropeza—, donde se analiza, en términos de geopolítica, el papel del gigante asiático en este tratado donde, pudiera creerse, no tiene “vela en el entierro”.

Como bien dice la cuarta de forros de este libro coeditado por la UNAM, el Instituto para el Desarrollo Industrial y el Crecimiento Económico (IDIC) y el Instituto de Investigaciones Jurídicas

de la UNAM: “El tiempo de no crecer se ha terminado. Es de esperarse que lo aprendido en estos 20 años del TLCAN y 30 años de una política económica con crecimiento insuficiente, sirvan de experiencia para que el país implemente una estrategia económica integral que logre un desarrollo compartido y sustentable”.

Pero no sólo hay buenas intenciones: los académicos que dan vida a las 630 páginas de este libro nos demuestran, con datos duros, las áreas de rezago y oportunidad.

México en la generación del desarrollo. Nunca tan cerca como hoy Enrique de la Madrid Cordero Debate, México, 2014

M

éxico cuenta con fortalezas que lo convierten en uno de los países con mayor potencial de crecimiento en el siglo XXI. Nuestro país ha alcanzado logros fundamentales a lo largo de los últimos años; los indicadores de salud, empleo, vivienda e infraestructura lo demuestran. No obstante, su crecimiento económico en las últimas décadas ha sido mediocre; más aún si consideramos nuestras posibilidades y la apremiante necesidad de sacar a casi la mitad de los mexicanos de la pobreza. Es en este contexto que se sitúa México en la generación del desarrollo. Nunca tan cerca como hoy, nuevo libro de Enrique de la Madrid Cordero.

El trabajo se coloca entre antecedentes como Clasemediero de Luis de la Calle y Luis Rubio, el ensayo de Jorge Castañeda y Aguilar Camín Un futuro para México, o Por eso estamos como estamos de Carlos Elizondo MayerSerra: diagnósticos y propuestas sobre la problemática de nuestra política económica. Dice Luis Videgaray, en el prólogo, que el libro constituye una invitación para divisar el desarrollo del país

a través de una sola generación, tal como lo hizo Corea del Sur hace poco tiempo.

Y acierta.

México en la generación del desarrollo afirma que son tres los principales elementos que han determinado el bajo nivel de crecimiento de la economía: la falta de penetración e inclusión financiera, el deficiente nivel de competencia económica y el bajo nivel de productividad.

Estos impedimentos han ocasionado que la creación y la distribución de la riqueza en nuestro país sean insuficientes y desiguales. Para De la Madrid Cordero, un contexto internacional favorable y un profundo proceso de reformas internas nos colocan ante una oportunidad histórica para eliminar estos obstáculos y lograr que México crezca a una tasa promedio de 5 por ciento anual, durante los próximos 25 años, para alcanzar el nivel de vida que hoy gozan otros países con de renta media.

Con un estilo ameno y gráficas muy accesibles, el libro logra desarrollar estos temas con destreza y claridad. Cuenta con el prólogo de Luis Videgaray, una introducción y cinco capítulos: “Nuestras ventajas comparativas”, “Logros alcanzados y retos por superar”, “Los obstáculos

al crecimiento”, el “Cambio de rumbo” y nuestro “Entorno internacional favorable”.

Finalmente, el autor concluye con unas “Reflexiones finales”. Nada escapa a este capitulado: educación, salud, empleo, vivienda, energía, democracia, infraestructura, economía…

Como lo desarrolla el actual secretario de Hacienda en su presentación, este libro constituye una invitación a sumarse a conformar una nueva realidad del país, a tomar conciencia de nuestras fortalezas y a aprovechar nuestras ventajas en un entorno mundial extremadamente competitivo. En este contexto, el libro se perfila como una continuación de México, la gran esperanza: un Estado eficaz para una democracia de resultados, libro donde el presidente de la República presentó su agenda de reformas. Haremos bien los abogados, y cualquier otro profesionista, en leer lo que podría ser un adelanto de la segunda parte de un ambicioso plan para modernizar a México.

Citas...

“La libertad no es posible más que en aquellos países en los que el Derecho predomina sobre las pasiones.”

Henri-Dominique Lacordaire

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Martha Jauffred

Fascinación por el esplendor

E

l arte de la joyería es tan antiguo como el deseo de adornarse con objetos de belleza singular que hagan a su portadora distinguirse de las demás. De los tesoros naturales que sirven para este propósito, los que resultaron ser más preciados fueron los minerales, capaces de reflejar la luz tal como lo hacen las estrellas en el firmamento.

Llevar encima estos exquisitos pero diminutos espejos es una refinada forma de declarar estatus y poder económico ya que, literalmente, la joyería es una manera de llevar la riqueza puesta. Considerando lo anterior, es comprensible que toda mujer sueñe con recibir joyería fina, pues es propio de los miembros del sexo femenino sucumbir ante la fascinación por el esplendor. Al celebrar el 10 de mayo, una joya puede fungir, más que como un presente, como un opulento homenaje que se le rinde a una de las facetas más hermosas de la feminidad: la de ser madre. No está de más, antes de hacer tan voluptuoso regalo, reflexionar en el hecho de que cada gema posee un encanto propio, pues las vibrantes piedras de color son afortunados fenómenos geológicos que deben ser evaluados con distintos criterios.

Zafiro, la piedra de la realeza Existen zafiros de muchos colores, pero el azul es el que le ha valido ser considerado la gema celestial asociada con el amor, la sabiduría y el coraje, virtudes que antes se atribuían a la realeza. En realidad, hay zafiros de muchos colores, fenómeno que se debe a la concentración de hierro y titanio presente en cada piedra. Generalmente el azul real es el tono más preciado, aunque también son hermosos los zafiros de color claro, conocidos como azul princesa de Suecia; aunque los oscuros de un tono como el llamado azul comodoro, de un color marino casi negro, son de una rara belleza. Mientras más puro sea el tono de azul, mayor será el precio a pagar por la joya, por lo que, consecuentemente, los zafiros muy claros o muy oscuros son de precios menores. La transparencia de la piedra es otro indicador objetivo de su valor: con una mayor claridad, la luz atraviesa el zafiro haciéndolo brillar, mientras que, por lo contrario, las piedras opacas son poco estimadas.

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Rubí, la piedra de la vida Un rubí de alta calidad puede llegar a costar mucho más que un diamante de la misma envergadura. Y es que los rubíes de cualidades superiores son muy raros. Aunque técnicamente un rubí no es más que un zafiro de color rojo, gracias a la presencia del cromo en sus componentes, es difícil que se den las condiciones para que se produzca una de estas gemas. Asociadas con la sangre y el corazón, a lo largo de su historia estas piedras han representado el pulso de la vida misma, así como las pasiones extremas, como el amor, el deseo y hasta la ira.

Naturalmente, una gema así de temperamental debe ser para una mujer muy especial. Ahora bien, para comprar una, nuevamente hay que considerar el color: si éste es de un rojo de medio a oscuro califica como rubí. Las piedras más claras son consideradas como zafiros rosados y, por lo tanto, son de menor costo. El rubí sangre de pichón es el más oscuro de los tonos que existen y, por supuesto, uno de los ejemplares más escasos y costosos. Al igual que el zafiro, es importante evaluar la claridad de la piedra, pero de igual importancia es el corte, el cual, en forma de brillante y rectangular, es el que aprovecha mejor la belleza de esta piedra. Finalmente, no está de más indagar sobre el origen de la piedra ya que, precisamente por ser tan difíciles de encontrar, su lugar de procedencia les agrega valor agregado. Algo semejante a lo que constituye la denominación de origen de los vinos. Los mejores son los rubíes birmanos de un rojo purpúreo, aunque los siguen de cerca los rubíes tailandeses, reconocibles por su tinte ligeramente marrón.

Esmeralda, piedra de la inmortalidad Tradicionalmente, en el verde de las esmeraldas se encierran los misterios de la naturaleza, la inmortalidad y la fe. Aunque no es tan difícil encontrarlas, una esmeralda perfecta también puede exceder por mucho el valor de un diamante. Y es que en estas gemas son comunes las impurezas, además de que no son tan duras como otras, por lo cual suelen fracturarse internamente. A estas cuarteaduras internas se les denomina “árbol de la esmeralda” ya que, por el color de la piedra, pareciera que uno estuviera observando el follaje de las ramas cuando se las mira a contraluz. Pero aun con estos defectos siguen siendo gemas magníficas. Probablemente las mejores esmeraldas del mundo son las que provienen de Colombia, aunque en Rusia y en ciertas zonas del continente africano también se les puede hallar.

Una esmeralda valiosa debe ser de un verde intenso y brillante, no demasiado oscuro y, al mismo tiempo, no tan pálido. También es importante el tono que determina la intensidad del color: qué tan oscuro o claro se ve. Puede variar desde incoloro hasta negro.

El tono de la esmeralda puede ser claro, claro-medio, medio, oscuro-medio y verde intenso. Es preferible no optar por el tono verde oscuro-medio porque la mayor saturación de color no permite que la piedra tenga brillo. La pureza es la segunda característica más deseable en estas piedras, aunque no es tan importante como el color para determinar su valor, porque las fisuras y las fracturas están destinadas a existir en las esmeraldas naturales. Sin embargo, una pureza deficiente puede provocar problemas de durabilidad. Una piedra preciosa con pésima pureza va presentar muchas fracturas y tenues partículas blancas, entre otros defectos.

La luz tampoco se refleja en las piedras preciosas tan escasamente valiosas. Una pureza mediana implica que la gema posee una transparencia lo suficientemente buena como para reflejar un poco de luz y también un poco de destello. En una esmeralda perfectamente pura no habrá nebulosidad ni fisuras visibles. u

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Obituario

Miguel Borrell Navarro (1919-2015)

N

acido en La Habana, Cuba, el 29 de agosto de 1919, doctor en leyes por la Universidad de La Habana, República de Cuba, Miguel Borrell Navarro fue director general de Registro de Extranjeros en ese país. Exiliado cubano por su oposición al régimen establecido en 1959, tras la Revolución cubana, escritor y conferencista, también fue catedrático titular de Derecho del trabajo y Derecho procesal del trabajo, distinguido por más de 15 años, de la Universidad Nacional Autónoma de México, de la Universidad Iberoamericana, de la Universidad La Salle y de la Universidad Tecnológica de México.

Apoderado general del Hotel Hacienda Jurica, Camino Real, en Querétaro, fue autor de los conocidos libros La participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, Análisis práctico y jurisprudencial del Derecho mexicano del trabajo, El juicio de amparo laboral, Prontuario de Derecho laboral y El Derecho del trabajo en la República de Cuba, entre otros.

Asesor jurídico del Instituto Mexicano del Seguro Social; académico de número de la Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y de la Previsión Social; miembro de número de la Asociación Iberoamericana del Derecho del Trabajo y la Previsión Social; académico de número de la Academia Mexicana de Derecho Procesal del Trabajo y de la Academia Latinoamericana de Derecho Procesal del Trabajo, también participó como invitado de honor para inaugurar el Sistema de Universidad Abierta de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Asimismo, revisó y comentó diversas leyes, como la Ley Federal del Trabajo, la Ley de Amparo y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, entre otras.

Miguel Borrell Navarro falleció el 5 de abril del presente año. El Mundo del Abogado lamenta profundamente su fallecimiento. ¡Descanse en paz!

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MANUAL

PARA ENTENDER EL JUICIO DE AMPARO TEÓRICO – PRÁCTICO Preguntas y respuestas sobre todo lo relacionado con la aplicación de esta figura jurídica Esta obra sirve como herramienta para todo abogado o contador que necesite elaborar una demanda de amparo, y darle seguimiento al juicio con cabal comprensión de sus reglas y posibles resultados.Desde este punto de vista, puede resultar útil a cualquier profesional con poca experiencia forense.

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