Edición #243 – Julio 2019

EL MUNDO DEL ABOGADO

Una revista actual

SAÚL LÓ PEZ N OR IEGA : L A S UPR E M A CO RTE D E J USTI C I A B A JO L A LU PA EDITORIAL

ISSN 2007-3550

LOS MIGRANTES: TIENE RAZÓN EBRARD UNA REVISTA ACTUAL

ASPECTOS CLAVES PARA LA APLICACION DE LA REFORMA LABORAL Miguel Carbonell

OUTSOURCING: HA SALIDO PEOR EL REMEDIO QUE LA ENFERMEDAD Jorge Enrique Roel

¿HASTA DÓNDE LLEGARÁ LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA? Alberto E. Nava Garcés

FRANCISCO JULIO 2019

JAVIER ACUÑA

¿DE VERAS FUNCIONA UN INAI SIN DIENTES? ENTREVISTA: Julio Sancliment. Los derechos sociales en México portada julio abo.indd 1

$40.00

Año 21, Julio 2019, Núm. 243

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LOS MIGRANTES: TIENE RAZÓN EBRARD

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l tema de la migración centroamericana enfrenta a los mexicanos. Algunos piensan que la fraternidad y la solidaridad universales no permiten la indiferencia: si “nuestros hermanos” padecen la persecución de las dictaduras de Cuba, Nicaragua o Venezuela; si sufren la pobreza que han acarreado corrupción e ineptitud gubernamental en Honduras o El Salvador, México está obligado a tenderles una mano, sea para que crucen nuestro país con rumbo a Estados Unidos o para que se queden a vivir y progresar en México.

Las imágenes del salvadoreño Alberto Martínez y su hija de un año, ambos ahogados en el Río Bravo cuando intentaban cruzarlo “para salir de la pobreza”; la muerte de Briseida Chicas, la joven guatemalteca de 20 años que murió deshidratada junto a su hijo y dos sobrinos, en Anzaldúas, Texas, o el hallazgo del refugio donde, en esa misma entidad de Estados Unidos, languidecían 300 indocumentados, da fuerza a sus argumentos.

“Rechazar al extranjero se llama xenofobia y es anticristiano”, declaró el presidente Andrés Manuel López Obrador, recordando al Luis Echeverría más cosmopolita de sus mejores días: “Tenemos que dar buen trato a los seres humanos que hayan nacido en cualquier parte del mundo… o en cualquier parte del universo” [sic].

Por otro lado, sin embargo, están los que exigen que primero garanticemos alimentación, salud, vivienda, educación y trabajo a los mexicanos y que sólo entonces nos pongamos a practicar el altruismo. ¿Cómo vamos a dar trabajo a nicaragüenses y a cubanos no calificados cuando hay tanto mexicano no calificado que también necesita trabajar para mantener a su familia? Llenar el país de indocumentados, añaden, sólo elevará los índices delictivos.

Entre quienes piensan así hubo júbilo cuando el presidente de Estados Unidos, Donald Trump, tuvo éxito al exigir a México controlar sus fronteras, so pena de aumentar 5 por ciento de impuestos mensuales a las exportaciones del país. “Trump nos ha hecho un gran favor”, dijeron al unísono. Algunos de los que temían su reelección, hoy la desean.

El innegable aumento de los índices delictivos en México, la falta de control fronterizo en Chiapas o la estupefacción de la Secretaría de Gobernación cuando admitió que no tenía idea cómo o cuándo habían ingresado al país más de 140,000 indocumentados que fueron detenidos en Estados Unidos mientras intentaba cruzar, da argumentos a este grupo: ¿ni

siquiera sabemos quién entra a México y por dónde? ¿Qué hacen, entonces, nuestros servicios migratorios?

Tras la negociación con Trump, Marcelo Ebrard, secretario de Relaciones Exteriores, anunció que habrá control fronterizo y que de ello se encargaría la Guardia Nacional. No se trata de cerrar los brazos a quienes necesitan nuestro apoyo, pero este apoyo no puede brindarse de manera indiscriminada. Para eso existe la ley.

Independientemente de que establezcamos albergues temporales o “ciudades de migrantes”, como han sugerido algunas autoridades de Nuevo León, en cualquier país del mundo desarrollado se lleva un registro minucioso de quién entra y quién sale de un territorio; de qué buscan y qué ofrecen los migrantes… Si México aspira a ser un país moderno, no puede ser la excepción. Ángel M. Junquera Sepúlveda Director

El Mundo del Abogado

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DIRECTORIO DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linage Arechaga Andrés Sánchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren CONSEJO EDITORIAL Ángel Gilberto Adame López, Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga Nava, Mario Alberto Becerra Pocoroba, Eber Omar Betanzos Torres, Leticia Bonifaz Alfonzo, Claudia Elena de Buen Unna, Ernesto Canales Santos, Miguel Carbonell Sánchez, Valeria Chapa Garza, José Ramón Cossío Díaz, Óscar Cruz Barney, Jorge García de Presno Larrañaga, Sergio García Ramírez, José Mario de la Garza Marroquín, Ligia Claudia González Lozano, Fernando Hegewisch Díaz Infante, Mauricio Jalife Daher, Ana María Kudisch Castelló, Gerardo Laveaga, María de la Luz Lima Malvido, Alberto Mansur, Iliana Martínez Martín del Campo, Ignacio Morales Lechuga, José Luis Nassar Daw, Alberto Enrique Nava Garcés, Alejandro Ogarrio Ramírez España, Luis Ortiz Hidalgo, Alberto Gelacio Pérez Dayán, Javier Quijano Baz, Luis Rodríguez Manzanera, Iliana Rodríguez Santibáñez, Jorge Enrique Roel Paniagua, Luis Manuel Pérez de Acha, Andrés Roemer Slomianski, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja y Anda, Regina Tamés Noriega, Diego Valadés Ríos, Clemente Valdés Sánchez, Juan Velásquez Evers, Claus von Wobeser Hoepfner, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y Jesús Zamora Pierce DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza FOTOGRAFÍA Teresa Sánchez, Latinstock y Freepik COLABORADORES Víctor Corzo, Diana Reyes y Patricia Mendoza CORRECCIÓN DE ESTILO Julio Ulises Gallardo Sánchez ADMINISTRACIÓN Melchor Tinoco e Hilda Castro VENTAS DE PUBLICIDAD Marimar Islas mislas@elmundodelabogado.com Pilar García Lovera pilar@elmundodelabogado.com

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Certificado de circulación, cobertura y perfil del lector 00827-RHY, emitido por Romay Hermida y Cía., y registrado en el Padrón Nacional de Medios Impresos de la SEGOB. El Mundo del Abogado, una revista actual, año 21, núm. 243, julio de 2019, es una publicación mensual editada por Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100, Tel. (55) 5559-2250, www.elmundodelabogado. com, info@elmundodelabogado.com. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2004-092013405300-102. ISSN núm. 2007-3550. Licitud de Título núm. 10899, Licitud de Contenido núm. 7548, ambos otorgados por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Permiso SEPOMEX núm. PP09-0601. Impresa por Grupo Infagon, Alcaicería 8, Col. Zona Norte Central de Abastos, México, D.F., C.P. 09040. Tel. 5640-9265. Este número se terminó de imprimir el 30 de junio de 2019 con un tiraje de 13,900 ejemplares.

Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización de la editorial.

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ÍNDICE JULIO 2019 OPINIÓN 12 La reforma laboral: aspectos claves para su aplicación Miguel Carbonell

POSICIONES 48 Invirtiendo el principio de precaución María del Carmen Ordóñez López

REPORTAJES 62 Por qué es necesario ofrecer una maestría en Derecho financiero

36 Outsourcing: ha salido peor el remedio que la enfermedad Jorge Enrique Roel Paniagua

64 El principio de especialidad de las marcas en el Sistema Mexicano de Propiedad Industrial Fernando Raúl Murrieta

68 ¿Por qué estudiar Derecho on line?

58 ¿Puede existir una Constitución Moral?

Jorge García Martínez

ENTREVISTAS 22 Francisco Javier Acuña ¿De veras funciona un INAI sin dientes?

70 LIBROS CINE 74 Roma a la luz del Derecho familiar Claudia E. de Buen Unna

DERECHO EN EL MUNDO 44 El asesinato de Jamal Khashoggi Víctor Emilio Corzo

ESTILO 78 Decálogo del traje perfecto para un abogado Justo Grau

38 Saúl López Noriega La Suprema Corte de Justicia bajo la lupa 52 Julio Sancliment Los derechos sociales en México

30 POSICIONES

¿Hasta dónde llegará la Unidad de Inteligencia Financiera?

Alberto E. Nava Garcés

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Diana Reyes

Reflexionan en la Barra sobre el espectro radioeléctrico

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David Guillén, Alejandro Navarrete y Quetzalcóatl Sandoval

l pasado 4 de junio la Comisión de Telecomunicaciones y Radiodifusión de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, que coordina David Guillén, celebró una sesión en la que Alejandro Navarrete, titular de la Unidad de Espectro Radioeléctrico del Instituto Federal de Telecomunicaciones, analizó las implicaciones del espectro móvil en México y la importancia de la red de quinta generación o 5G. En México el mercado móvil se concentra principalmente en cuatro empresas: AT&T, Telcel, Telefónica y Altán. Con un esquema comparativo Alejandro Navarrete explicó cómo estaba el

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país antes y después de la reforma de 2013. Anteriormente se asignaban 222 MHz de espectro para telecomunicaciones móviles internacionales y hoy se tienen 584 MHz en seis bandas de frecuencias distintas.

Aclaró que a partir de la 3G se empezó a incrementar de manera exponencial la demanda de transmisión de datos y precisó que México tiene las tasas de descarga de datos más alta de todos los países de la región latinoamericana.

Además, de las más de 120 millones de líneas móviles, aproximadamente 85 por ciento corresponde a teléfonos inteligentes, por lo que éstos se han convertido en el principal medio de acceso a internet.

“La tecnología 5G es un facilitador y será la base tecnológica para la nueva economía digital; permitirá velocidades hasta de 10 Gbps, unas 100 veces más que el actual 4G; de igual manera, también promete latencias menores —respecto del tiempo de respuesta— y dispositivos con mucho menor consumo de energía”, señaló.

Entre las características básicas de la 5G destacó su mayor capacidad, su conectividad masiva y su confiabilidad ultra alta, además de latencias reducidas, lo cual permitirá, por ejemplo, descargar una película en unos segundos, conducir vehículos de forma autónoma, promover ciudades inteligentes y mejorar la realidad virtual y aumentada, así como el funcionamiento de miles de nuevas aplicaciones de internet de las cosas.

Asimismo, compartió con los barristas las estimaciones de lo que se espera en cuanto a crecimiento de los ingresos asociados con la 5G en diferentes áreas industriales: el sector automotriz, los servicios financieros, los medios de comunicación

y el entretenimiento, el transporte público, la salud, la seguridad pública, entre otros.

El titular de la Unidad de Espectro Radioeléctrico del Instituto Federal de Telecomunicaciones reconoció que aún falta centrar los costos del despliegue de infraestructura, así como los modelos de negocio entre el gobierno y las empresas. Otro punto importante que destacó fue que los sistemas 5G requerirán acceso al espectro radioeléctrico con características particulares que permitan brindar conectividad simultánea a una amplia gama de aplicaciones.

Explicó el proceso de identificación del espectro radioeléctrico e invitó a los baristas a unirse al comité técnico. Durante la ronda de preguntas, David Guillén, presidente de la Comisión de Telecomunicaciones de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, expresó su inquietud respecto a la forma en que se llevará a cabo la armonización con los municipios para permitir un despliegue efectivo y respecto de los costos y las licitaciones.

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De Hoyos y Avilés celebra 55 años

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a firma De Hoyos y Avilés (DHA) fue fundada en Monterrey, Nuevo León, hace 55 años, por Gustavo A. de Hoyos Guevara, y cuenta actualmente con oficinas en Ciudad de México, Guadalajara, Tijuana, Mexicali y Los Cabos, con operaciones en el resto de las ciudades más importantes del país.

El pasado 6 de junio tuvo lugar su cena de aniversario en la Ciudad de México, donde se entregó un reconocimiento al socio fundador, Gustavo A. de Hoyos Guevara, con motivo de los 55 años de la firma. El reconocimiento fue entregado por Karla S. Hernández Olea y Jaleyna de la Peña Molina, socias de la firma. Se contó con la

Miembros de la firma De Hoyos y Avilés

presencia del presidente nacional de la Confederación Patronal de la República Mexicana, Gustavo A. de Hoyos Walther, quien dio una plática a los invitados intitulada “México ganador”. Asistieron como invitados especiales, Adrián Ojeda, presidente de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa; Héctor Herrera, presidente de la Barra Mexicana de Abogados; Ángel Junquera, presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, y Arturo Pueblita, presidente de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal.

Jorge E. de Hoyos Walther, al dar el mensaje de bienvenida, comento: “Estamos muy contentos de que nos acompañen, especialmente nuestros clientes

y amigos que viajaron desde Monterrey, Querétaro, Los Cabos, Tijuana y Mexicali para unirse a la celebración. Nuestra firma ha crecido a lo largo de estos años gracias al trabajo arduo de cada socio”.

Carlos A. de Hoyos Walther e Ignacio Avilés Bustillos, socios de la firma, agradecieron a las empresas presentes el apoyo y la lealtad brindados a través de los años. Por su parte, Ignacio Ochoa Alldredge, socio y director de DHA en Tijuana, resaltó la importancia de la frontera norte en la economía de México. Dijo que Tijuana es una de las ciudades con mayor crecimiento del país y que DHA cuenta con una importante red de alianzas con firmas a lo

largo de California para garantizar a los clientes un servicio efectivo en asuntos binacionales.

Al final del acto, Rolando Escalante Aguilar, socio director de DHA en la Ciudad de México, invitó a los asistentes a visitar las nuevas oficinas del despacho, ubicadas en Aristóteles número 77, interior 203, en Polanco.

“Con este cambio nos estamos acercando más a nuestros clientes, en la zona de negocios más importante de la ciudad, a efecto de dar un mejor servicio”, dijo.

De Hoyos y Avilés se enfoca exclusivamente en litigio complejo, en Derecho transaccional y corporativo, y tiene una sólida red de corresponsales en California, Arizona, Texas y Florida, en Estados Unidos.

Gustavo A. de Hoyos Guevara

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Diana Reyes

Alcances e implicaciones de la reforma laboral

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a Comisión de Derecho Laboral del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México (INCAM), en colaboración con la Escuela Libre de Derecho (ELD), organizó el pasado 23 de mayo un foro en el que diversos especialistas analizaron los alcances e implicaciones de la reforma en materia de justicia laboral, libertad sindical y negociación colectiva.

El evento se llevó a cabo en el auditorio Emilio Portes Gil y fue moderado por Álvaro Altamirano, vocal de la junta directiva de la ELD, y Carlos Ferrán Martínez,

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Álvaro Altamirano, Lorena Hernández, Lorenzo Roel, Alfredo Domínguez, Fernando Yllanes, Margarita Rojas y Carlos Ferrán

coordinador de comisiones del INCAM, quienes hicieron importantes acotaciones sobre la reforma aprobada el 1° de mayo.

En un ejercicio de Derecho comparado, Álvaro Altamirano contextualizó las implicaciones de la reforma en el marco de la renegociación del tratado de libre comercio con Estados Unidos y Canadá (T-MEC), así como de la ratificación del Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo. Asimismo, subrayó la necesidad de dignificar la justicia laboral.

Por su parte, Carlos Ferrán centró su análisis

en la desaparición de las juntas de conciliación y arbitraje para dar paso a los tribunales.

Expresó sus inquietudes acerca de cómo podrían coexistir las juntas con los tribunales, además de abordar temas presupuestales y de recursos humanos. Asimismo, destacó la importancia de la libre asociación y puso énfasis en los problemas que ha generado la fricción sindical.

Margarita Darlene Rojas Olvera, presidenta de la Junta Local de Conciliación y Arbitraje de la Ciudad de México, explicó el proceso de

transición y compartió con los asistentes su plan de trabajo, el cual se fundamenta en tres ejes: conciliación, notificación y ejecución.

Aclaró que mientras no cierre la oficialía de partes, en un plazo máximo de tres años, no disminuirá la demanda de trabajo, ya que en promedio resuelve 42,000 asuntos al año.

Definió como cuellos de botella los procedimientos de notificaciones y de ejecuciones, por la falta de actuarios. No obstante, consideró que en un periodo de cuatro a cinco años se podrá concluir con cerca de 80 por

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ciento de los asuntos que están en trámite. Álvaro Altamirano reconoció que en México habrá tres procedimientos: uno antes de la reforma de 2012, otro posterior a ella y finalmente uno más ante los tribunales.

En ese sentido, el tema presupuestal es uno de los que genera más incertidumbre.

Para responder a los cuestionamientos sobre el asunto se contó con la asistencia del subsecretario del Trabajo y Previsión Social, Alfredo Domínguez Marrufo, quien consideró que no habrá conflicto entre los poderes Legislativo y Judicial, sino un diálogo que también incluirá a las entidades federativas. Manifestó que en un plazo máximo de cuatro años se revisarán todos los contratos colectivos existentes, por lo que ya están trabajando en la elaboración de protocolos para verificar cada uno de los procedimientos. Precisó que los sindicatos tienen un plazo de ocho meses para adecuar sus estatutos a las nuevas reglas de democracia sindical, transparencia y rendición de cuentas.

Por su parte, Edna Lorena Hernández Granados, magistrada del Octavo Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del Primer Circuito, fijó un severo posicionamiento con respecto a no focalizar la reforma en el sindicalismo de las décadas 1950 y 1960.

Reafirmó que el sentido de la ley debe ser en beneficio de

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los trabajadores y para que los patrones no tengan que pagar laudos innecesarios. Anunció que el ministro Fernando Franco González Salas estará a la cabeza de la implementación de la reforma.

Al hablar sobre el objetivo y las facultades del Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral, Fernando Yllanes Martínez, ex presidente del INCAM, destacó que la gran apuesta de la reforma es la conciliación y que para llevarla a cabo es necesario que los operadores cumplan con el perfil y posean una efectiva capacitación para alcanzar soluciones entre las partes acordes con las circunstancias actuales.

Constató que existe una debilidad estructural en 90 por ciento de las empresas, lo cual dificulta la sindicalización. Aseveró que en el otro 10 por ciento, en el que sí hay una estructura, la contratación colectiva y la sindicalización son efectivas. Recalcó que se trata de un derecho, no de una obligación.

Desde la perspectiva de la Confederación Patronal de la República Mexicana, Lorenzo Roel, presidente de la Comisión Laboral, subrayó que los más interesados por una mejor justicia son los trabajadores y los patrones, porque la reforma es una demanda ciudadana. Los especialistas también analizaron los artículos transitorios de la reforma y las nuevas reglas que se establecen en la materia.

es la respuesta

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Diana Reyes

Feria Nacional por la Justicia Penal

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ara conmemorar el decimoprimer aniversario de la reforma al sistema de justicia penal en México, la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), a través del Programa Projusticia, junto con diversas asociaciones, sumaron esfuerzos para llevar a cabo la Feria Nacional por la Justicia Penal, que tuvo lugar del 17 al 19 de junio en las instalaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle.

Durante tres días se abordaron temas puntales sobre seguridad en los sistemas locales, así como sobre gestión de talento en instituciones, donde se analizó el servicio de carrera y la inno-

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vación de material para capacitación; además hubo un gran número de talleres en los que se compartieron materiales de apoyo y vivencias y se detectaron errores de operación. Asimismo, se gestionó una agenda de retos, compromisos y resultados.

El evento tuvo una nutrida participación de diversos sectores. En la inauguración estuvo presente Alejandro Ponce de León, director general de Projusticia, quien resaltó la importancia de transmitir los resultados obtenidos a nivel sistema e institucional de fiscalías, defensorías, UMECA y tribunales. Asimismo, celebró los enlaces entre la academia, los opera-

dores y las instituciones de justicia.

Al dar la bienvenida a los asistentes, el director de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, José María Aramburu Alonso, indicó que la institución a su cargo ajustó los planes de estudio para responder a las nuevas exigencias y celebró ser anfitrión de tan importante evento.

Destacó que la efectiva implementación y aplicación del sistema es uno de los grandes retos para las autoridades responsables.

Subrayó que la profesionalización que demanda el sistema hace imprescindible el uso de tecnologías, laboratorios y otros elementos para buscar la verdad en los hechos.

“Esta nueva realidad impone la necesidad de una capacitación real de las partes que operan e intervienen en el proceso”, declaró al afirmar que la reforma traerá grandes beneficios.

En representación del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, su coordinador de comisiones, Carlos Ferrán, fijó el compromiso de los abogados

con la construcción y el fortalecimiento del Estado de Derecho a través de controles éticos y profesionales.

Por parte de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Carlos Mora Villalpando, presidente de la Comisión de Derecho Penal, resaltó las bondades del sistema y puso énfasis en el apoyo de la abogacía organizada para consolidar un mejor modelo de justicia.

Rodolfo Islas Valdés, presidente de la Comisión de Derecho Penal de la Barra Mexicana, aclaró que un sistema no puede ser tachado de corrupto o de que no funciona, ya que los operadores son quienes generan estas percepciones. Añadió que aún falta tiempo para ver más resultados positivos y precisó que el sistema no permite la puerta giratoria: “Lo que provoca la salida es la mala capacitación de los operadores”.

Para conocer los logros que ha tenido Projusticia durante 20152019 se puede consultar www.projusticia.com. mx/sistema/monitoreo/ doc_1.pdf.

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Patricia Mendoza

El INCAM presenta Informe de Labores 2018-2019

José Mario de la Garza, Ángel Junquera, Juan Luis González Alcántara Carrancá y Zulema Mosri

H

ace 259 años se fundó el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México (INCAM), la asociación de abogados más antigua del continente americano, que mantiene un férreo compromiso con la legalidad y el fortalecimiento del Estado Democrático de Derecho.

Conservando sus tradiciones y sus ideales se consagra como una institución vigente y moderna que busca un México inclusivo y de oportunidades. Tiene como piedra angular el

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ejercicio ético y el desempeño de excelencia de sus agremiados, los cuales han contribuido a la promoción de la cultura jurídica y a fomentar el acceso a la justicia.

En el marco de la celebración de su aniversario, el pasado 19 de junio se llevó a cabo la asamblea general ordinaria del colegio, en la que su presidente, Ángel Martín Junquera Sepúlveda, rindió su primer informe de labores correspondiente al ejercicio 2018-2019.

En primera instancia, agradeció a todos los

colaboradores que se sumaron al proyecto y que con su participación concretaron un periodo de cambios y avances. Asimismo, destacó la gestión de sus pares, los presidentes del Consejo General de la Abogacía Mexicana, de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa y de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, por unir esfuerzos a favor de la abogacía.

Al resaltar la relación que el Ilustre sostiene con el Poder Judicial, dijo que el ejercicio

profesional del abogado no se puede concebir sin los jueces y sin los magistrados. El INCAM se distingue por tener presencia y voz en diversos foros en México y en el extranjero. Celebró la creación de la World Jurist Association y el hecho de que el Ilustre fungirá como anfitrión del Congreso 2020 de la Unión Internacional del Abogados.

El primer año de gestión de Ángel Junquera se caracterizó por la sinergia con la academia, con instituciones educativas y de inves-

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tigación, con organizaciones privadas y de gobierno, así como con asociaciones nacionales e internacionales.

“Debemos llevar la capacitación y la educación continua, hombro con hombro, con las mejores instituciones”, afirmó.

Al abordar el trabajo realizado con el Congreso de la Unión, subrayó la promoción del parlamento abierto.

“Una abogacía unida es el motor del cambio social”, enfatizó.

Con una mención especial reconoció la creación de los capítulos del INCAM en el noroeste y en el occidente. Añadió que con el incremento de la membresía crece la participación en los órganos institucionales, con actores sociales comprometidos con la innovación y con un México más sólido.

Hizo un llamado para trabajar colegiadamente y luchar a favor de la legalidad. “La llave de la libertad y del desarrollo es la legalidad”, concluyó.

El evento contó con la presencia de Juan Luis González Alcántara Carrancá, ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), quien reconoció al presidente del INCAM por

su responsabilidad de cumplir con las labores morales a favor de la sociedad. Afirmó que para ser un buen abogado se requiere una sólida formación teórico-práctica en la ciencia y en la técnica del Derecho, cualidades con las que cuenta Ángel Junquera.

Durante su intervención, el también presidente de la primera sala de la SCJN destacó la importancia de la abogacía en el sentido de la acción, la creación, la interpretación y la aplicación del orden jurídico.

Añadió que el fin principal y último de la aboga-

cía es la justicia, la cual debe ser ejercida con un elevado sentido ético.

Asumió que el abogado no sólo es útil, sino necesario para la sociedad, en su función de mediador ante la eterna lucha por la justicia a través del Derecho.

A su vez, Joyce Carol Sadka, jefa interina del Departamento Académico de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México, destacó la importancia de la profesión jurídica en las sociedades y el problema que aún persiste sobre el efectivo acceso a la justicia.

Al retomar su área de especialidad, ofreció un análisis empírico del Derecho sobre cómo se cumple la ley en materia laboral.

Asimismo, subrayó la buena respuesta que han tenido los mecanismos alternativos de solución de controversias y exhortó a los presentes a recurrir al litigio como la ultima ratio.

En el acto también se tomó protesta a los nuevos integrantes de la Junta Menor, electos para el periodo 20192021, así como a los nuevos miembros del colegio.

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OPINIÓN

Miguel Carbonell*

LA REFORMA LABORAL: ASPECTOS CLAVES PARA SU APLICACIÓN

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Ilustración: Freepik

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al margen Para Miguel Carbonell, las modificaciones que comprende la reciente reforma laboral suponen un verdadero parteaguas para trabajadores, patrones y sindicatos, así como un desafío enorme de reaprendizaje para los profesionales del Derecho que se dedican a los temas laborales. Por ello nos ofrece algunos puntos clave que no deben pasarse por alto en su aplicación.

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acía casi 50 años que no se había producido una reforma tan extensa y tan profunda en materia laboral en México como la publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1° de mayo de 2019.

La reforma permite acatar un mandato constitucional publicado el 27 de febrero de 2017 que suscitó (cabe recordarlo) la aprobación unánime de los legisladores integrantes del Congreso de la Unión.

Además, con la reforma ya aprobada, México da cumplimiento a tratados internacionales suscritos por nuestro país en materia de reconocimiento a los derechos de las personas que son trabajadoras domésticas y en materia de libre comercio (en el T-MEC, que será el instrumento que debe sustituir al TLCAN, se incluyeron previsiones relacionadas con los asuntos sindicales).

Aunque sería imposible intentar resumir el contenido tan amplio y variado de la reforma laboral, creo que es importante que consideremos algunos de sus aspectos más relevantes, los cuales sin duda alguna merecerán un análisis más detallado y —en

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muchos casos— un trabajo de definición por parte de la jurisprudencia de nuestros tribunales federales.

Así pues, considero que las principales novedades que trae consigo la reforma son las siguientes: 1. Van a desaparecer las juntas de conciliación y arbitraje que habían sido creadas por el Congreso Constituyente de Querétaro en 1917 (a nivel federal la junta de conciliación fue creada 10 años después, en 1927). En un plazo de tres años contados a partir de la entrada en vigor del decreto de reforma deberán establecerse tribunales laborales en cada una de las 32 entidades federativas (véase el artículo transitorio quinto del decreto de reforma laboral) y en un plazo de cuatro años deberán estar funcionando los nuevos tribunales a nivel federal en la materia (véase el artículo transitorio sexto del decreto de reforma laboral).

Recordemos que la fracción XX del apartado A del artículo 123 dispone que “la resolución de las diferencias o los conflictos entre trabajadores y patrones estará

¿Cuándo se considera que la Suprema Corte ha fallado un asunto? Cualquier abogado diría que, en principio, cuando el secretario da cuenta de los votos que emitieron los ministros… Por eso resultó tan confuso que el pasado 25 de junio, una vez emitida la votación sobre qué autoridad podría solicitar las cuentas bancarias de un imputado —si el ministerio público o el juez—, los ministros dieran marcha atrás a una resolución ya adoptada. La jurisprudencia a la que se aludió —dicen algunos constitucionalistas— fue estirada hasta lo inconcebible. Incluso, cuatro integrantes del pleno lo expresaron así.

Ojalá que el Máximo Tribunal aclare los hechos porque hay quienes piensan que, si sigue así, pronto dejará de ofrecer seguridad jurídica...

El 70 por ciento de los jueces que hoy operan el sistema penal acusatorio fueron designados tras pasar concursos internos de oposición.

El problema es que en estos concursos no se consideró su experiencia: se eligieron abogados con trayectorias fiscales, laborales y civiles, sin privilegiar a aquellos que han pasado su vida en los juzgados y en los tribunales en materia penal. ¿Ésta ha sido una omisión imperdonable o sólo una estrategia para que los juzgadores lleguen sin los vicios del viejo sistema penal?

Contra viento y marea, Luis Raúl González, presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), ha sido congruente y consistente en realizar las tareas que le tocan. Señaló, en su momento, a las autoridades responsables de practicar torturas en el caso Ayotzinapa y no le ha temblado el pulso para arremeter contra quienes no respetan los derechos humanos. Esto le ha granjeado, además de los denuestos de María Luisa Albores, secretaria de Bienestar, que el presidente de la República no recibiera su informe.

Pero el ombudsman cumple con lo que se espera de él: una SCJN, un INAI y una CNDH cómodos para el gobierno no pueden ser confiables.

Hablando de la reacción de la secretaria de Bienestar, María Luisa Albores, qué imagen tan lamentable dio al impugnar la recomendación que hizo la CNDH a favor de las estancias infantiles. Su tono exacerbado y la pobreza de su argumento —“El ombudsman actuó por consigna de intereses creados”— reveló su auténtica estatura y su falta de asesores jurídicos.

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a cargo de los tribunales laborales del Poder Judicial de la Federación o de las entidades federativas […] Sus sentencias y resoluciones deberán observar los principios de legalidad, imparcialidad, transparencia, autonomía e independencia”.

En correspondencia con el mandato constitucional, el nuevo artículo 604 de la Ley Federal del Trabajo señala: “Corresponde a los tribunales del Poder Judicial de la Federación o [a] los tribunales de las entidades federativas, el conocimiento y la resolución de los conflictos de trabajo que se susciten entre trabajadores y patrones, sólo entre aquellos o sólo entre éstos, derivado de las relaciones de trabajo o de hechos relacionados con ellas. ”En su actuación, los jueces y secretarios instructores deberán observar los principios de legalidad, imparciali-

Si no somos capaces de “filtrar” un número importante de asuntos en la etapa de conciliación seguramente tendremos en el corto plazo un rezago enorme en la impartición de justicia laboral.

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dad, transparencia, autonomía e independencia”.

Los concursos para designar a los titulares de esos órganos judiciales serán abiertos, para que pueda participar cualquier profesionista que reúna los requisitos de ley, incluyendo, desde luego, a quienes se hubieran desempeñado como integrantes de las juntas de conciliación y arbitraje (véase el artículo transitorio décimo quinto del decreto de reforma laboral).

2. Se crea un nuevo Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral, que tendrá importantes atribuciones en relación con los sindicatos y, además, se hará cargo del proceso de conciliación obligatorio a nivel federal, que es otra de las grandes novedades de la reforma.

Por lo tanto, se produce una separación entre la función conciliadora (que atenderán autoridades administrativas) y la función judicial (a cargo de los tribunales mencionados en el punto anterior).

La base constitucional de la figura de la conciliación obligatoria está en el artículo 123, apartado A, fracción X, en cuyo párrafo segundo se señala lo siguiente: “Antes de acudir a los tribunales laborales, los trabajadores y patrones deberán asistir a la instancia conciliatoria correspondiente. En el orden local, la función conciliatoria estará a cargo de los Centros de Conciliación, especializados

e imparciales, que se instituyan en las entidades federativas.

Dichos centros tendrán personalidad jurídica y patrimonio propios. Contarán con plena autonomía técnica, operativa, presupuestaria, de decisión y de gestión. Se regirán por los principios de certeza, independencia, legalidad, imparcialidad, confiabilidad, eficacia, objetividad, profesionalismo, transparencia y publicidad. Su integración y funcionamiento se determinará en las leyes locales”.

El párrafo cuarto de la misma fracción X añade que “en el orden federal, la función conciliatoria estará a cargo de un organismo descentralizado”.

En el nuevo texto de la Ley Federal del Trabajo encontramos la regulación de la instancia federal encargada de la tarea conciliadora en los artículos 590-A a 590-D, mientras que la regulación de los organismos a nivel local está en los artículos 590-E y 590-F. La institución federal se llama Centro Federal de Conciliación y Registro Federal y será competente “para substanciar el procedimiento de la conciliación que deberán agotar los trabajadores y patrones, antes de acudir a los tribunales” (artículo 590-B, párrafo tercero).

Este centro estará encabezado por un director general, el cual será designado por el Senado de la República, por el voto de las dos terceras partes de los senadores presentes en la

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al margen sesión correspondiente, a partir de una terna que hará llegar al órgano legislativo el presidente de la República (véase el artículo 123, apartado A, fracción XX, párrafo sexto).

La regulación detallada del Centro Federal de Conciliación y Registro Federal se establecerá en la ley orgánica que emita el Congreso de la Unión (véase el artículo segundo transitorio del decreto de reforma laboral). El centro contará con una junta de gobierno integrada por varios titulares de diversas secretarías de Estado y de distintos órganos constitucionales autónomos; tendrá delegaciones en todas las entidades federativas y contará con un estatuto orgánico que debe ser aprobado por la junta de gobierno (véase el artículo 590-D de la Ley Federal del Trabajo).

La regulación del funcionamiento de la conciliación obligatoria se encuentra en el nuevo título 13 bis de la Ley Federal del Trabajo (el cual comienza a partir del artículo 684-A).

La obligación de asistir al Centro Federal de Conciliación y Registro Federal es tanto para los trabajadores como para los patrones (artículo 684-B), aunque hay algunos casos en que esa obligación no se tiene que observar, puesto que la ley contempla algunas excepciones (véase el contenido del artículo 685 ter).

El procedimiento conciliatorio no debe durar más de 45 días naturales, que es un plazo bastante prolongado (artículo 684-D). La ley salvaguarda todo

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lo actuado en el procedimiento conciliatorio, para efecto de evitar que pueda ser utilizado con posterioridad en cualquier otro procedimiento judicial o administrativo (artículo 684-C, párrafo tercero). Para decirlo de manera simple, “lo dicho en la conciliación se queda en la conciliación”, con excepción de la “constancia de no conciliación” y, en su caso, del convenio conciliatorio.

La previsión de un mecanismo de conciliación al que se tiene que acudir antes de plantear un asunto ante los tribunales laborales es muy loable. Si las autoridades competentes hacen bien su trabajo, tanto los trabajadores como los patrones tendrán muchas ventajas, pues podrán resolver con celeridad y a bajo costo muchas disputas en materia laboral.

Será clave que los responsables de conducir el procedimiento conciliatorio se tomen en serio la indicación contenida en la fracción VIII del artículo 684-E cuando señala entre sus obligaciones la de formular “una propuesta de contenido y alcances de un acuerdo conciliatorio, planteando opciones de solución justas y equitativas que a su juicio sean adecuadas para dar por terminada la controversia…” Puede parecer una parte insignificante, dentro de una fracción aislada de la ley, pero si entre todos podemos hacerla realidad, el Derecho laboral mexicano habrá avanzado mucho. Ojalá los conciliadores tengan el talento, la preparación, los recursos técnicos y hasta la imaginación para llevarlo a la práctica.

Desafortunada resultó, asimismo, la amenaza que lanzó el presidente Andrés Manuel López Obrador en torno de los amparos que se han presentado para suspender las obras en Santa Lucía: “Si mis adversarios logran frenar el nuevo aeropuerto —amagó— los exhibiré para que los mexicanos sepan quiénes son y cuáles son sus intereses”. Independientemente de los intereses que tengan los quejosos, éstos tienen derecho a pelear en los tribunales para defenderlos. Por otra parte, el litigio estratégico en materia de impacto ambiental, preservación arqueológica y seguridad aérea ha probado sus bondades. Si el aeropuerto de Santa Lucía no cumple con ciertos requisitos, que no prospere y punto.

Hablando de otros temas, qué buen papel está haciendo José Luis Nassar al frente de la Fundación Barra Mexicana. Hiperactivo, innovador y echado p’adelante a la hora de llevar casos pro bono de las personas más necesitadas, está moldeando la imagen de la Barra Mexicana con magníficos resultados.

Son cada vez más los servidores públicos que lamentan no haberse amparado en contra de las disposiciones jurídicas que disminuyeron sus ingresos. Aquellos que lo hicieron, hoy gozan no sólo de sus emolumentos y sus prestaciones sino, también, de su chamba.

En cambio, muchos que no se ampararon para mostrarse “institucionales” dejaron de percibir el sueldo que tenían, perdieron sus prestaciones y, en muchos casos, también la chamba.

A diferencia de la versión anterior, que establecía cierta dependencia respecto de la acción penal, la versión 2.0 de la extinción de dominio que aprobó el Congreso es plenamente autónoma. Supera, incluso, las tesis de la Suprema Corte al respecto. Por añadidura, como lo ha sugerido la ONU, es imprescriptible y procede contra delitos de corrupción.

Con una ley como ésta las autoridades ya no tendrán pretexto para no poner tras las rejas a los corruptos. Hay que felicitar a nuestros legisladores.

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OPINIÓN Además, el mecanismo conciliatorio debe servir para evitar que los tribunales laborales se colapsen por los miles y miles de asuntos que surgen cada año en esa materia. Quienes tengan experiencia en el litigio laboral saben que ante las juntas de conciliación y arbitraje se desahogan simultáneamente varias audiencias (en las oficinas de la junta local de la Ciudad de México he visto la realización hasta de 15 audiencias al mismo tiempo, en esas ventanillas que se asemejan a las de los bancos y ante las cuales nos apretamos los representantes de las partes y las propias partes cuando tienen que desahogar una diligencia).

Pero ahora, con el nuevo procedimiento, se exige la presencia permanente del juez, lo que va a tener como consecuencia que se pueda desahogar solamente una audiencia a la vez (el artículo 720, párrafo segundo, de la Ley Federal del Trabajo, señala que “las audiencias serán presididas íntegramente por el juez; de incumplirse esta condición las actuaciones serán nulas de pleno derecho”).

Si no somos capaces de “filtrar” un número importante de asuntos en la etapa de conciliación seguramente tendremos en el corto plazo un rezago enorme en la impartición de justicia laboral. Por eso, y por las muchas ventajas que trae consigo, hay que apostarle en serio a la conciliación. Su éxito va a depender en altísima medida del trabajo serio y responsable de las autoridades, pero también de la adecuada asesoría que le presten los abogados a trabajado-

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res y patrones. Los integrantes de la profesión jurídica constituyen un eslabón esencial para que los asuntos no tengan que pasar necesariamente ante los tribunales laborales y agotar las respectivas formalidades.

Recordemos que la conciliación, así como los demás medios alternativos de solución de controversias, posee varias ventajas que vale la pena considerar. Entre ellas están las siguientes: a) Llevan menos tiempo que un procedimiento judicial. b) Son más baratos, puesto que las partes ahorran los gastos que siempre conlleva ir a un juicio. c) Permiten un mayor número de soluciones, en función de los planteamientos que se sirva ir construyendo el conciliador. d) Atienden los intereses de todas las partes y no sólo los intereses de la parte ganadora. e) Permiten que exista un contexto de comunicación entre las partes. f) Son más fáciles de ejecutar; respecto de la ejecución de los acuerdos conciliatorios en materia laboral, tomemos en cuenta que la fracción XIII del artículo 684-E de la Ley Federal del Trabajo determina que, “una vez que se celebre el convenio ante los Centros de Conciliación, adquirirá la condición de cosa juzgada, teniendo la calidad de un título para iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificación.

Cualquiera de las partes podrá promover su cumplimiento mediante el procedimiento de ejecución de sentencia que establece esta ley, ante el tribunal competente”.

En relación con los medios alternativos de solución de controversias, es interesante tomar en cuenta lo señalado por el siguiente criterio de nuestros tribunales federales: “acceso a los mecanismos alternativos de solución de controversias, como derecho humano. goza de la misma dignidad que el acceso a la jurisdicción del estado. Los artículos 17, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconocen a favor de los gobernados el acceso efectivo a la jurisdicción del Estado, que será encomendada a tribunales que estarán expeditos para impartir justicia, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial; en ese sentido, la Constitución federal, en el citado artículo 17, cuarto párrafo, va más allá y además de garantizar el acceso a los tribunales previamente establecidos, reconoce, como derecho humano, la posibilidad de que los conflictos también se puedan resolver mediante los mecanismos alternativos de solución de controversias, siempre y cuando estén previstos por la ley. Ahora bien, en cuanto a los mecanismos alternativos de solución de controversias, se rescata la idea de que son las partes las dueñas de su propio problema (litigio) y, por tanto, ellas son quienes deben decidir la forma de resolverlo, por lo que pueden optar por un catálogo am-

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al margen plio de posibilidades, en las que el proceso es una más. Los medios alternativos consisten en diversos procedimientos mediante los cuales las personas puedan resolver sus controversias, sin necesidad de una intervención jurisdiccional, y consisten en la negociación (autocomposición), la mediación, la conciliación y el arbitraje (heterocomposición). En ese sentido, entre las consideraciones expresadas en la exposición de motivos de la reforma constitucional al mencionado artículo 17, de 18 de junio de 2008, se estableció que los mecanismos alternativos de solución de controversias ‘son una garantía de la población para el acceso a una justicia pronta y expedita [...] Permitirán, en primer lugar, cambiar al paradigma de la justicia restaurativa, propiciarán una participación más activa de la población para encontrar otras formas de relacionarse entre sí, donde se privilegie la responsabilidad personal, el respeto al otro y la utilización de la negociación y la comunicación para el desarrollo colectivo’; ante tal contexto normativo, debe concluirse que tanto la tutela judicial como los mecanismos alternos de solución de controversias se establecen en un mismo plano constitucional y con la misma dignidad y tienen como objeto idéntica finalidad, que es resolver los diferendos entre los sujetos que se encuentren bajo el imperio de la ley en el Estado mexicano” [registro: 2004630].

3. El nuevo texto de la Ley Federal del Trabajo ordena que se revisen,

en un plazo máximo de cuatro años, todos los contratos colectivos de trabajo que existen en el país. El contenido contractual que emane de esa revisión será depositado ante el Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral y dado a conocer de forma impresa a todos los trabajadores (véase el artículo undécimo transitorio del decreto de reforma laboral).

Esta medida, además de ser resultado de los compromisos laborales suscritos por el Estado mexicano en el T-MEC, sirve para hacer realidad el último párrafo de la fracción XVIII del apartado A del artículo 123 constitucional, que señala: “Cuando se trate de obtener la celebración de un contrato colectivo de trabajo se deberá acreditar que se cuenta con la representación de los trabajadores”.

El artículo undécimo transitorio del decreto de reforma laboral establece que los nuevos contratos colectivos que surjan como resultado de la citada revisión deben contar con el respaldo de la mayoría de los trabajadores. Para ello, se les consultará y emitirán su voto de forma personal, libre y secreta.

El procedimiento de consulta será el establecido por el artículo 390 ter de la Ley Federal del Trabajo, el cual señala una serie detallada que hay que seguir para la realización de la consulta a los trabajadores y prevé diversos escenarios en el caso de que se apruebe la propuesta de contrato colectivo o resulte rechazada.

En cualquier caso, todo lo relativo a los contratos colectivos de trabajo se centraliza en el

La que anda desatada estos días es María Amparo Casar, directora ejecutiva de Mexicanos contra la Corrupción y la Impunidad. De acuerdo con su más reciente declaración, el gobierno federal ha incurrido en más de 30 acciones ilegales, que incluyen el impulso a disposiciones que violentan el Estado de Derecho: cancelar recursos para estancias infantiles, emitir un memorándum para anular la reforma educativa, vetar empresas farmacéuticas y autorizar el uso del Palacio de Bellas Artes para realizar una ceremonia religiosa, entre ellas. Esto, sin contar la cancelación del aeropuerto y de echar a andar un Tren Maya sin cumplir con los requisitos legales.

La renuncia de Tonatiuh Guillén, titular del Instituto Nacional de Migración (INM), fue bien recibida, puesto que el académico parecía vivir más en la abstracción teórica de los derechos humanos que en la realidad. Paradójicamente, también se recibió bien la designación de Omar Gómez Trejo al frente de la Unidad Especial de Investigación y Litigio para el caso Ayotzinapa, justamente porque no es un policía sino un académico vinculado con los derechos humanos. Cosas de la vida…

Por donde se mire, no hay elementos que permitan sostener el supuesto conflicto de interés de Alejandro Gertz Manero, titular de la Fiscalía General de la República, al perseguir a Emilio Lozoya. El hecho de que Javier Coello Trejo sea abogado defensor del antiguo director de PEMEX y de que, tiempo atrás, haya sido gestor de Gertz no representa conflicto alguno, dado que son casos muy distintos. Si se declarara este conflicto, también habría que declararlo a todos los clientes de aquellos litigantes que, alguna vez, tuvieron una controversia con una persona física o moral donde hubieran participado los abogados que pudieran haberlos representado. Esto acabaría con la abogacía. Hay que celebrar que el presidente López Obrador haya expresado su confianza a Gertz.

El Mundo del Abogado lamenta profundamente los sensibles fallecimientos de la señora Concepción Malvido Arias y del joven Jorge Pérez de Acha, madre e hijo, respectivamente, de María de la Luz Lima Malvido y Luis Manuel Pérez de Acha, integrantes del consejo editorial de esta revista.

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OPINIÓN Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral, que adquiere un gran poder sobre la vida sindical del país. El artículo 590-B, párrafo cuarto, señala que el centro será competente “para operar el registro de todos los contratos colectivos de trabajo, reglamentos interiores de trabajo y organizaciones sindicales, así como todos los procedimientos administrativos relacionados”.

En el mismo tema de las cuestiones sindicales, otra novedad interesante es que se crea una figura llamada “constancia de representatividad sindical”, la cual busca asegurar que los sindicatos que pretendan ejercer derechos colectivos, como el derecho de huelga o de contratación colectiva, en verdad cuenten con el respaldo de los trabajadores y no sean puros membretes creados para extorsionar a las empresas. La regulación de dicha figura puede verse en el artículo 390-bis de la ley.

4. Se crean nuevas reglas para el trabajo doméstico, a efecto de que las personas que lo desempeñan cuenten con los beneficios de la seguridad social y puedan ejercer su derecho colectivo de sindicación o, en el caso de los patrones, de agrupación patronal.

Es importante considerar que, a partir de la entrada en vigor de la ley, el texto de la fracción IV del artículo 337 señala que, respecto de los trabajadores del hogar, el patrón tiene la obligación de “inscribir a la parte trabajadora al Instituto Mexicano del Seguro Social y pagar las cuotas correspon-

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dientes conforme a las normas aplicables en la materia”.

El tema había sido analizado y resuelto en parte por la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la sentencia de los amparos directos 8/2018 y 9/2018, cuya lectura recomiendo para entender cabalmente el tema de la regulación del trabajo en el hogar.

También es relevante considerar que el funcionamiento pleno del régimen de seguridad social para los trabajadores del hogar va a requerir la previa adopción de ciertas modificaciones normativas, como lo establece el artículo transitorio vigésimo quinto del decreto de reforma laboral.

El tema del trabajo doméstico también está regulado en el Convenio 189 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

5. Se crea un nuevo procedimiento laboral ordinario en el que se refuerzan los elementos de oralidad que ya existían (el nuevo párrafo cuarto del artículo 720 de la Ley Federal del Trabajo señala que “la intervención de quienes participen en ellas [se refiere a las audiencias] será en forma oral”) y se contempla el uso de las nuevas tecnologías para hacerlo más dinámico (incluyendo las videoconferencias para desahogar diligencias judiciales), abreviando los tiempos procesales que en la actualidad suelen ser muy largos.

El texto de la nueva regulación laboral prevé las notificaciones electrónicas a las partes, realizadas a través de una plataforma digital.

Para hacerlas, se creará un “buzón electrónico” para uso de las partes, las cuales podrán (para su mayor comodidad y, en general, para la celeridad procesal en la que todos estamos interesados) señalar que se les notifique por esa vía. Las notificaciones vía buzón electrónico se podrán realizar desde la etapa de conciliación (véase la fracción IV del artículo 739 ter, así como los artículos 742 bis, 742 ter, 744, 745 ter, y 747, fracción IV).

El emplazamiento a juicio y la primera notificación para la audiencia de conciliación prejudicial siempre se harán de manera personal (véase el contenido del artículo 739; el artículo 742 contiene un listado de otras notificaciones que también se deberán realizar de manera personal). Asimismo, se prevé el uso de la firma electrónica en el proceso laboral (véase, por ejemplo, lo señalado por el artículo 739 bis, párrafo tercero).

En particular, sobre el tema del emplazamiento, considero importante revisar el nuevo penúltimo párrafo del artículo 743, que puede servir para evitar ciertos “fraudes” o “trampas procesales”, por medio de los cuales —en el pasado— se obtuvieron ventajas ilegítimas en el proceso laboral, por supuestos emplazamientos “fantasmas” que se aseguró haber realizado sin que así fuera en la realidad, o sobre la base de que el actuario no pudo emplazar a la empresa demandada y de ahí se pretendió extraer esas mismas ventajas procesales.

Se va a exigir la presencia permanente del juez en las audiencias (ya hemos citado, al respecto,

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el párrafo segundo del artículo 720 de la ley; en el mismo artículo, el párrafo quinto establece que “el juez recibirá por sí mismo las declaraciones y presidirá todos los actos de prueba bajo su más estricta y personal responsabilidad”) y las partes podrán interrogar con libertad a los testigos, sin tener que someter por escrito sus preguntas al órgano jurisdiccional para que las califique de legales, como sucede actualmente.

El artículo 790 señala, respecto del desahogo de la prueba confesional, que “las preguntas y/o posiciones se formularán de forma oral en el momento de la audiencia mediante interrogatorio abierto, sin presentación de pliegos; deberán referirse a los hechos controvertidos en términos claros y precisos, que puedan ser entendidos sin dificultad y cuyo fin sea esclarecer la verdad de los hechos” (fracción I).

De hecho, el propio juzgador “podrá interrogar libremente a las partes y a todos aquellos que intervengan en el juicio sobre los hechos y circunstancias que sean conducentes para averiguar la verdad” (artículo 782, párrafo segundo). Se prevé también el desahogo de pruebas que requieran la absolución de posiciones a través de un sistema de videoconferencia (artículo 791), como sucede también en materia penal.

Las actuaciones judiciales quedarán registradas por medios electrónicos, a efecto de garantizar la fidelidad y la integridad

de la información presentada en las audiencias, la conservación y la reproducción de su contenido y el acceso al mismo de quienes conforme a la ley pueden tenerlo (véase el artículo 721, párrafo segundo, de la ley).

Todo lo anterior va a permitir un proceso laboral mucho más dinámico y moderno, que se va a parecer a lo que ya tenemos en materia mercantil, penal o de Derecho familiar.

6. Las empresas tendrán que asegurarse de avisar por escrito a los trabajadores que despidan (de manera directa o a través de la autoridad laboral [véase el artículo 47 de la ley]), ya que la negativa del despido y el ofrecimiento del puesto de trabajo (que es una estrategia procesal de

defensa muy común en la actualidad) no van a revertir la carga de la prueba (véase lo que al respecto señala en sus dos párrafos la nueva fracción VI del artículo 784 de la ley, así como el último párrafo del artículo 47).

Con independencia de las grandes perplejidades que genera el hecho de que la ley prevea una carga probatoria respecto de hechos negativos (lo cual ya de por sí es problemático, incluso hasta desde el punto de vista lógico), los

patrones deben buscar asesoría jurídica para evitar juicios costosos por este motivo. En este tema, como en otros del contenido

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OPINIÓN de la nueva regulación laboral, se va a requerir una interpretación muy fina por parte de las autoridades judiciales, con el fin de no desequilibrar el proceso y generar consecuencias negativas para las partes.

Recordemos que, en relación con el tema de la carga de la prueba en general (no enfocados de manera exclusiva en el procedimiento laboral), hay interesantes e importantes criterios de nuestros tribunales federales. Por ejemplo, los siguientes: “carga de la prueba. su distribución a partir de los principios lógico y ontológico. El sistema probatorio dispuesto en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal acoge los principios lógico y ontológico que la teoría establece en torno a la dinámica de la carga de la prueba, cuyos entendimiento y aplicación facilitan la tarea del juzgador, pues permite conocer de qué forma se desplazan dichas cargas, en función de las posiciones que van tomando las partes de acuerdo a las aseveraciones que formulan durante el juicio. Ahora bien, el principio ontológico parte de la

siguiente premisa: lo ordinario se presume, lo extraordinario se prueba, y se funda, en que el enunciado que trata sobre lo ordinario se presenta, desde luego, por sí mismo, con un elemento de prueba que se apoya en la experiencia común; en tanto que el aserto que versa sobre lo extraordinario se manifiesta, por el contrario, destituido de todo principio de prueba; así, tener ese sustento o carecer de él, es lo que provoca que la carga de la prueba se desplace hacia la parte que formula enunciados sobre hechos extraordinarios, cuando la oposición expresada por su contraria la constituye una aseveración sobre un acontecimiento ordinario. Por su parte, en subordinación al principio ontológico, se encuentra el lógico, aplicable en los casos en que debe dilucidarse a quién corresponde la carga probatoria cuando existen dos asertos: uno positivo y otro negativo, y en atención a este principio, por la facilidad que existe en demostrar el aserto positivo, éste queda a cargo de quien lo formula y libera de ese peso al que expone una negación, por la

Si las autoridades competentes hacen bien su trabajo, tanto los trabajadores como los patrones tendrán muchas ventajas, pues podrán resolver con celeridad y a bajo costo muchas disputas en materia laboral.

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dificultad para demostrarla. Así, el principio lógico tiene su fundamento en que en los enunciados positivos hay más facilidad en su demostración, pues es admisible acreditarlos con pruebas directas e indirectas; en tanto que un aserto negativo sólo puede justificarse con pruebas indirectas; asimismo, el principio en cuestión toma en cuenta las verdaderas negaciones (las sustanciales) y no aquellas que sólo tienen de negativo la forma en que se expone el aserto (negaciones formales). De ahí que, para establecer la distribución de la carga probatoria, debe considerarse también si el contenido de la negación es concreto (por ejemplo, ‘no soy la persona que intervino en el acto jurídico’) o indefinido (verbigracia, ‘nunca he estado en cierto lugar’) pues, en el primer caso, la dificultad de la prueba deriva de una negación de imposible demostración, que traslada la carga de la prueba a la parte que afirma la identidad; mientras que la segunda es una negación sustancial, cuya dificultad probatoria proviene no de la forma negativa sino de la indefinición de su contenido, en cuyo caso corresponde a quien sostiene lo contrario (que el sujeto sí estuvo en cierto lugar en determinada fecha) demostrar su aserto, ante la indefinición de la negación formulada. Finalmente, en el caso de las afirmaciones indeterminadas, si bien se presenta un inconveniente similar, existe una distinción, pues en éstas se advierte un elemento positivo, susceptible de probarse, que permite presumir otro de igual naturaleza” [registro: 2007973].

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“carga de la prueba y derecho a probar. sus diFerencias. No debe confundirse la oportunidad de ofrecer y desahogar pruebas, atinente a la defensa, con la carga probatoria, si se tiene en cuenta que la primera constituye un derecho —a probar— y la segunda es un deber procesal; asimismo, el derecho a probar es de naturaleza constitucional, en tanto el débito procesal es de naturaleza procesal e, incluso, es posterior al derecho fundamental de mérito; o sea, el derecho a probar es anterior y de entidad superior a la obligación procesal, siendo que derecho y obligación no son sinónimos dado que uno se ejerce en el procedimiento, tanto postulatorio como probatorio, mientras que la otra es objeto de examen por el juzgador hasta la sentencia o laudo; sin que deba validarse una decisión jurisdiccional de denegación de pruebas cuando suponga la imposición de un formulismo obstaculizador, o contrario a la efectividad del derecho a la prueba, ni subordinar la eficacia de ese derecho fundamental a otro tipo de intereses, como los de economía procesal, expeditez de los juicios, o el prejuzgamiento de la carga probatoria, cuando su decisión no es propia de la resolución que acepta pruebas sino de la sentencia o laudo, lo que significa que es ilegal anticipar la carga de la prueba a una de las partes al momento de decidir sobre su admisión o no, ni invocar algún otro formalismo que impida conocer el resultado de una prueba en detrimento del derecho a probar, que es uno de los que

conforman el derecho humano al debido proceso; luego, si el derecho a probar es un derecho constitucional que atribuye a la persona el poder tanto de ejercerlo como de reclamar su debida protección, entonces su constitucionalización obedece a la relevancia procesal que adquiere la actividad probatoria, en la medida en que determina a las partes cuándo y cómo pueden probar los hechos del debate jurisdiccional, vinculando a todo juzgador a su observancia. Lo anterior, porque en la interpretación de las normas probatorias también es procedente la que permita la máxima actividad probatoria de las partes, prefiriendo, inclusive, el exceso en la admisión de pruebas, a la de una interpretación restrictiva, por cuanto en aquélla subyace la idea de aproximar y hasta de hacer coincidir la verdad histórica con la verdad que habrá de declararse en la sentencia, partiendo de la base de que la verdad es un derecho humano cuya restricción necesariamente debe justificarse y, por ende, la norma probatoria ha de interpretarse conforme al artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en lo concerniente al derecho humano al debido proceso” [registro: 2010172]. “prueba, carga de la, cuando la negativa de los hechos implica una aFirmación. No toda negativa de los hechos base de una demanda hace recaer la carga de la prueba en la actora, pues hay que advertir que las negativas pueden implicar una afirmación, como cuando el demandado niega que

haya dejado de pagar, pues tal negativa deja entrever la afirmación de que se ha hecho el pago; lo que se traduce en una afirmación que debe comprobarse por la demandada, conforme a la fracción I del artículo 282 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal” [registro: 245859]. “prueba, carga de la. La carga de la prueba incumbe a quien de una afirmación pretende hacer derivar consecuencias para él favorables, ya que justo es que quien quiere obtener una ventaja, soporte la carga probatoria. En consecuencia, el actor debe justificar el hecho jurídico del que deriva su derecho. Así, la actora debe acreditar la existencia de una relación obligatoria. En el supuesto de que se justifiquen los hechos generadores del derecho que se pretende, la demandada tiene la carga de la prueba de las circunstancias que han impedido el surgimiento o la subsistencia del derecho del actor, puesto que las causas de extinción de una obligación deben probarse por el que pretende sacar ventajas de ellas” [registro: 215051].

En fin, son muchas las novedades que trae consigo la reforma. Se trata de un desafío enorme, que sin duda puede venir a transformar (para bien o para mal) la vida de los sindicatos mexicanos y afectará a millones de trabajadores. Bienvenida sea la reforma. ¡A prepararnos para los muchos cambios que va a generar!

* Director del Centro de Estudios Jurídicos Carbonell, A.C.

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Francisco Javier Acuña Miguel Manrique

¿De veras funciona un INAI sin dientes?

A pesar de que todo indica que las buenas intenciones no bastan, Francisco Javier Acuña, actual titular del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), cree sinceramente que hay que partir de la buena fe de los servidores públicos para garantizar la transparencia en México: “Las resoluciones del INAI se cumplen por la voluntad del funcionariado”, afirma. Estemos de acuerdo o no con él, hay que conocer sus puntos de vista.

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Francisco Javier Acuña Llamas es licenciado en Derecho por la Universidad Regiomontana y doctor en ciencias políticas y sociología por la Universidad Complutense de Madrid.

Es especialista en derechos humanos, acceso a la información pública y protección de datos personales. Hasta principios de 2014 se desarrolló como coordinador de Información, Documentación y Transparencia en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y el 14 de mayo de 2014 rindió protesta como comisionado del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales.

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l 20 de julio de 2007 el acceso a la información pública se reconoció como un derecho fundamental de los mexicanos a nivel constitucional. A 12 años, ¿cuál es su perspectiva sobre su ejercicio y su protección?

La evolución ha sido exorbitante, no sólo en términos cuantitativos.

La sujeción de los poderes públicos al deber de informar adquirió plena obligatoriedad constitucional. No se trata únicamente de responder al “ciudadano preguntón”, sino de que los órganos del Estado, de los tres órdenes de gobierno, deben ofrecer explicaciones contundentes sobre su actuación. Sobre lo que han hecho, cómo lo hubieran hecho y lo que dejaron de hacer. ¿Diría usted, entonces, que el derecho de acceso a la información se ejerce plenamente en México?

Se ejerce de manera progresiva. La reforma constitucional de febrero de 2014 fue una conquista democrática que permitió a las instituciones encargadas de la transparencia emanciparse del Poder Ejecutivo. El Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI), que fuera el centinela de la transparencia del Poder Ejecutivo federal, pasó a ser el centinela nacional.

Alcanzó el rango de órgano constitucional autónomo. ¿La colegialidad de los siete comisionados es, realmente, un campo de consensos?

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La colegialidad “es una enfermedad que se cura con el fin del mandato”. Compartir la responsabilidad de la autonomía constitucional es un desafío y una oportunidad para diferir, sin romper con la cortesía institucional. Los comisionados no fuimos nombrados por el Senado para ser amigos y el pleno no es un club de “cuates”. Somos compañeros de causa y juntos cuidamos la nave institucional, por encima de simpatías. Desde luego, hay oposición o antagonismo por criterios técnicos y jurídicos.

Construir consensos básicos ha sido difícil en lo cotidiano, pero no imposible en situaciones límite, en que nos ha unificado el riesgo institucional. Somos siete pares.

Uno preside, pero no está por encima de los demás, sólo es su representante legal e institucional, lo cual no descarta que

alguno, por no haber alcanzado la presidencia del organismo, mantenga una posición de permanente disidencia, manifestándola en la prensa y donde pueda…

El 1º de junio de 2009 la protección de datos personales adquirió el carácter de derecho fundamental en la Constitución mexicana. ¿Considera usted que su tutela ha sido efectiva?

La protección de datos personales es una tarea mucho más compleja que la de vigilar la transparencia de las dependencias públicas. Nos encontramos en una primera etapa cuyos cambios han sido más suaves y lentos, aunque no por ello menos determinantes. Desarrollar el derecho a la privacidad es un estadio que veo lejano en el mundo entero. No solamente en nuestro país.

“Los medios de comunicación estarán prestos a darle voz y volumen a las declaraciones del INAI cuando asevere que las dependencias públicas se muestran reticentes a acatar sus indicaciones. La presión mediática suele ser más eficaz que el temor al fincamiento de sanciones.”

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El INAI es el organismo autónomo garante, a nivel constitucional, de ambos derechos fundamentales. ¿Cómo ejerce tan importante labor?

Una parte importante del funcionariado, que antes era renuente y mal encarado ante su obligación de responder solicitudes de acceso a la información, ahora poco a poco presume que cumplió con sus obligaciones constitucionales de hacer públicos, de manera periódica, los principales rasgos de su gestión y los verdaderos interrogatorios que se le formulan y que, sin prejuzgar las razones o las finalidades que se persigan, se deben responder dentro de plazos más ajustados.

Los servidores públicos empiezan a convencerse de que esto no es una moda pasajera y cara —porque nadie niega que la transparencia y la protección de datos personales han sido carísimas—. Son inversiones democratizadoras y la transformación democrática no es costosa: es valiosa.

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) está facultada para emitir recomendaciones públicas no vinculatorias y, no obstante, éstas tienen alto impacto en la opinión pública. ¿Consideraría usted que un esquema similar podría ser adecuado respecto del INAI? No. De ninguna manera. El ombudsman tiene una función “no jurisdiccional”. Es una instancia poseedora de persuasión fun-

dada en el Derecho, capaz de impedir que ocurran violaciones a los derechos fundamentales y también de señalar a los causantes de esas violaciones para que reparen los perjuicios causados, que se reconozcan responsables y que prometan no repetirlas.

Podría el INAI, entonces, convertirse en otra instancia de persuasión, ¿o no?

El INAI tiene potestades jurisdiccionales y no las puede dejar de ejercer. No emite recomendaciones a las autoridades, sino que ordena abrir y entregar información —a un conjunto de 880 dependencias públicas— y, paralelamente, puede fincar multas por el

uso indebido de datos personales a un universo de cinco millones de personas físicas y morales. ¿Es decir que el esquema coercitivo sí es el camino a seguir para garantizar el derecho a la información y el derecho a la privacidad? Sobre todo, porque así está previsto en las leyes que rigen el actuar del instituto.

El INAI debe defender el Estado de Derecho a partir de un institucionalismo eficaz, emitiendo sus determinaciones con independencia y neutralidad técnica. No puede perder el carácter vinculatorio de sus resoluciones, que son definitivas e inatacables, y que pesan cada vez más sobre los

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de violaciones graves a los derechos humanos y la CNDH es la instancia facultada constitucionalmente para investigar en la materia. ¿Dónde entra el INAI en casos como Ayotzinapa, San Fernando o Tlatlaya, cuando hay otro organismo competente? ¿No cabría la posibilidad de una controversia constitucional?

En efecto, la CNDH es la que declara como graves las violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, en el caso de Ayotzinapa nosotros echamos a andar nuestras potestades debido a la exposición del caso, así como a sus repercusiones internacionales, por lo que invocamos el supuesto del artículo 115, fracción I, de la Ley General de Transparencia para vencer la reserva legal por la excepción de tratarse de violaciones graves a los derechos humanos.

receptores de sus instrucciones de abrir o entregar información indebidamente reservada o retenida por las burocracias.

De acuerdo con el artículo 102, apartado B, de la Constitución, la CNDH es la autoridad encargada de proteger los derechos humanos en México, incluyendo aquellos que tutela el INAI. ¿Por qué, entonces, es necesario contar con un órgano especializado en protección de datos personales y acceso a la información pública?

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Reitero, el ombudsman es el defensor global de los derechos humanos. El INAI es el órgano garante de dos derechos fundamentales que se convierten en ambas caras de la moneda: apertura informativa versus confidencialidad. Una tensión inevitable que se debe resolver con la mejor ponderación posible de los bienes jurídicos en conflicto. Al resolver bajo esa dinámica el INAI imprime actuaciones con carácter de autoridad que se deben acatar.

La información pública no se puede reservar cuando se trate

El artículo 115 de la Ley General de Transparencia prevé dos supuestos de “excepción a la excepción” de reserva de información: violaciones graves a los derechos humanos e información relacionada con actos de corrupción. ¿Quién tendrá que dotar al INAI del elemento que permita esta aplicación prima facie? ¿No sería la CNDH o la FGR en el caso de delitos por hechos de corrupción?

En cualquier caso, considero que, al tener que ordenar que se abra información por tratarse de violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad, que aún no hubieran sido

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catalogados por la CNDH, siempre convendrá que el instituto, por cortesía, avise al ombudsman.

Lo mismo tendría que suceder en el caso de actos de corrupción: echar mano de la cortesía institucional y avisar a la Fiscalía Anticorrupción, que depende de la FGR. El INAI ordenó a la Procuraduría General de la República (PGR), hace unos meses, abrir los expedientes del caso Odebrecht. Esta resolución no ha sido cumplida. ¿En qué forma el INAI garantiza que sus determinaciones se atiendan?

En este caso, topamos contra la indiferencia, la arrogancia y la cerrazón de una PGR que durante largos meses estuvo depositada en un encargado de despacho.

Mediante una histórica resolución, los siete comisionados del INAI determinamos categóricamente que tenía que abrirse, por “interés público”, la averiguación previa en una versión pública en la cual, por supuesto, se tendrían que cuidar y proteger dos cuestiones básicas (que para cualquier buen abogado no pueden tener discusión): el principio del debido proceso —y así no pase como en el caso de Florence Cassez— y el principio de la presunción de inocencia. ¿No fue suficiente la interpretación prima facie y la orden de elaborar una versión pública de la información para su entrega al particular?

Lamentablemente, la agente del Ministerio Público a cargo de la investigación promovió un

amparo contra nuestra resolución y el juez concedió la suspensión definitiva, con lo cual nos inmovilizó.

Elías Beltrán fue sustituido por Alejandro Gertz Manero. Al INAI se le notificó la suspensión definitiva el 17 de enero de este año, por lo que el actual fiscal general de la República tuvo del 2 de diciembre al 16 de enero para acatar nuestra instrucción. No lo hizo…

Si el fiscal general, con voluntad política, quiere atender nuestra resolución, puede encargar el expediente del caso a otro agente del Ministerio Público que no se haya amparado, con lo que no estaría faltando a la suspensión definitiva.

Si las resoluciones que emite el INAI pueden ser impugnadas fácilmente por los servidores públicos responsables, ¿cree usted que, en realidad, sus determinaciones se puedan considerar vinculantes e inatacables?

Se ha hablado con vehemencia de los “dientes” del INAI. Es un tema que a mí me disgusta un poco, pues a pesar de que el poder clásico del Derecho radica en la coercitividad ante un acto indebido, no es una solución definitiva.

La supuesta coercitividad no ha impedido violaciones a la ley y, menos aún, crímenes espantosos.

En el ámbito de las técnicas de la autoridad para hacer respetar sus instrucciones existe un catálogo de vías y no todo es una cuestión de maxilares.

Las instituciones “dentadas” no son más eficaces por poseer

“molares”; esas son invocaciones metafóricas de humor inglés que se traducen en la capacidad de las instituciones de sancionar a otras o a los particulares y de, con ello, llevar a un puerto visible su contundente autoridad. ¿No tendría que llegar el INAI a ese puerto de contundente autoridad? De lo contrario, resoluciones tan relevantes para la sociedad mexicana —como el caso Odebrecht— seguirán sin cumplirse…

El INAI posee “dientes”, pero la filosofía que inspira sus atribuciones establece que, antes de llegar a “morder” a los que desafían sus instrucciones, debe esmerarse en hacer que aquéllos remedien su proceder en beneficio del ciudadano o de la sociedad. La ley concede plazos para rectificar su omisión y sólo en casos extremos de rebeldía puede llegar a imponer medidas de apremio, entre las cuales está la más suave de todas: la amonestación privada, y luego la pública.

Ahora que, cuando toca sancionar, ha de hacerse con independencia y a partir de bases sólidas. Por citar un ejemplo, hace poco más de dos meses enviamos al Instituto Nacional Electoral las acusaciones formales en contra del partido político Morena por incumplimientos reiterados y sostenidos de sus obligaciones en materia de transparencia, y éste fincó una importante sanción. ¿Cómo ha sido la relación entre el INAI y el Poder Ejecutivo Federal?

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Entrevis ta

“El INAI y todas las instituciones autónomas del Estado constituyen contrapesos para generar equilibrio público. Sin contrapesos reales, la democracia es una quimera.”

En eso hay una evolución. El IFAI —en sus días— tuvo que ordenar que se abriera la información relativa al sueldo y las prestaciones del titular del Ejecutivo, venciendo una densa atmósfera de desafiar al poder presidencial, en un contexto en el que nadie se atrevía a sugerirle en público hacer algo al presidente y, jamás, a instruirle.

Ya como órgano autónomo el instituto no fue complaciente con la administración del presidente Enrique Peña Nieto pues a unos meses de haber llegado al encargo, los siete comisionados fundadores del INAI resolvimos la apertura, en versión pública, de la averiguación previa de Ayotzinapa, por tratarse de violaciones graves a los derechos humanos. Así fuimos ordenando abrir casos tan delicados para su administración como los de Tanhuato, Tlatlaya, la “Estafa Maestra” y el socavón de Cuernavaca, sin ignorar la apertura de las bitácoras de vuelo de las aeronaves que hubiera tripulado el presidente y sus familiares o amigos.

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¿Se puede afirmar que la labor del instituto es establecer límites al poder?

Más que eso, el INAI y todas las instituciones autónomas del Estado constituyen contrapesos para generar equilibrio público. Sin contrapesos reales, la democracia es una quimera.

El INAI ha tenido que instruir apertura de información a la SCJN, al Senado y a la Cámara de Diputados en una larga lista de ocasiones, con implícito reproche por haber reservado información sin fundamentos o hasta por negarla deliberadamente.

En un balance general, ¿cree usted que el INAI ha cumplido cabalmente su función de órgano garante de derechos humanos? ¿Debería transitarse para que la CNDH sea la autoridad única en esa materia y, en consecuencia, absorba al INAI? Jamás el ombudsman podrá absorber al INAI, porque se desnaturalizaría y se volvería un persecutor que emite sanciones —se cumplan o no—. El ombudsman no puede abandonar su natura-

leza mediadora. La CNDH y el INAI son centinelas de derechos humanos que juegan juntos; no se estorban y se complementan. La intención de absorber al organismo de transparencia por el ombudsman se intentó en Ecuador y resultó un fiasco.

Por último, ¿les preocupa a los comisionados que el presidente de México busque desarticular al INAI, por considerar que debe ser la CNDH la única instancia en materia de derechos humanos?

Con el paso de los meses, y sin olvidar los severos calificativos que el presidente Andrés Manuel López Obrador ha dedicado al INAI, no considero que tenga un ánimo personal en contra de los comisionados. En todo caso, tiene una visión ajena a esta clase de instituciones. No las consideraba necesarias y las estimaba costosas para el erario.

Sin pecar de ingenuo, puedo conjeturar que, paulatinamente, ha ido reconociendo nuestra competencia al referir que, si tal o cual información de su jurisdicción ha sido objeto de una orden del INAI para su entrega, deberá hacerse de inmediato.

Y eso es un avance importante.

Tampoco podremos, ni queremos —sería una contradicción—, resultar cómodos a la nueva clase política. El INAI es una institución incómoda para quien hace gobierno y entenderla reclama convicción democrática.

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Alberto E. Nava Garcés*

¿HASTA DÓNDE LLEGARÁ LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA?

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Con el propósito de coadyuvar en la prevención de los delitos relacionados con recursos de procedencia ilícita, en 2004 se creó la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), como una instancia de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. El autor reflexiona sobre las facultades y los límites que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha impuesto a esta área de inteligencia financiera.

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urante casi los últimos 50 años del siglo XX diversos alumnos de la Facultad de Derecho que buscaban obtener su título de licenciatura proponían trabajar en un tema relacionado con el Ministerio Público y sus conclusiones rondaban siempre en la ampliación de facultades del órgano investigador.

Los asesores, no con poca condescendencia y generosidad, instaban a los alumnos a cambiar de tema, pues de seguir esa vertiente la institución acabaría con poderes omnímodos e ilimitados. En la práctica, cuando los servidores públicos se ven limitados por el principio de legalidad, consideran que la ley es un estorbo y que, si pudieran, ampliarían sus facultades. Es una tentación recurrente que sólo pone en peligro a los gobernados, cuya esfera de derechos se vería reducida proporcionalmente.

En los últimos meses hemos sido testigos de distintos ataques a la legalidad y a quienes la hacen posible: los jueces y los magistrados. De modo que cuando una autoridad se ve limitada por la ley persigue, como aquellos alumnos, ampliar sus facultades. Al grado de que, más que abogados, ya utilizamos lenguaje odontológico

La actuación del Poder Judicial de la Federación no debería ser parte de la agenda del Ejecutivo. Si quiere dar mayores facultades a sus unidades de inteligencia, también debe someterse a los criterios basados en el Derecho.

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para hablar de sus intenciones: dotar de dientes a la autoridad.

Batalla contra la corrupción Uno de los discursos más llevados y traídos durante la campaña presidencial de 2018, y después de ésta, fue la batalla contra la corrupción. Pero apenas iniciado el nuevo gobierno nos quedamos con la espera de una estrategia integral que terminara de construir el Sistema Nacional Anticorrupción.

A cambio, escuchamos propuestas legislativas inconexas y la creación de instituciones o programas que poco o nada podrán hacer para cumplir el objetivo mayor: un eficaz combate a la corrupción.

Por otro lado, a través del denuesto de nuestros más altos tribunales se pretende impulsar la creación (un despropósito más) de una tercera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con su respectivo aumento de ministros, provenientes, en esencia, del Ejecutivo, para combatir la corrupción.

Con lo anterior, ni se logra lo último y se dinamita lo avanzado en el sistema ya señalado.

Una tercera sala no es la solución. Un aumento de ministros, en las condiciones que vive hoy el Estado mexicano, sólo contribuiría a acentuar el poder político que posee el Ejecutivo. Esto es, control sobre los tres poderes. Y no puede ocurrir este aumento con la campaña en contra de nuestros jueces y magistrados federales.

Una sala, como la propuesta por un senador, no podría tener un control operativo ni de investigación en materia de delitos relacionados con la corrupción, de modo que sólo contribuiría a la desarticulación del combate de los delitos como las operaciones con recursos de procedencia ilícita, el enriquecimiento ilícito, el cohecho, así como los derivados de las contrataciones públicas.

La Unidad de Inteligencia Financiera vs. el combate a la corrupción Recientemente aparecieron dos notas periodísticas en las que se hace referencia al Poder Judicial de la Federación. En las dos se habla del golpeteo sistemático que ha sufrido en los últimos meses.

Dichas notas tienen como punto de partida los límites que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha impuesto al área de inteligencia financiera.

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Esos límites se refieren en esencia a la naturaleza del área de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público encargada de buscar el origen de los recursos de cualquier persona, física o moral, que pudiera estar involucrada en algún ilícito.

El funcionamiento de la Unidad de Inteligencia Financiera está contenido en el artículo 15 del reglamento interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público1 y, según lo establece el principio de legalidad, donde la autoridad sólo puede actuar en los términos que establece la ley.

La investigación de los delitos Sin embargo, la investigación de los delitos sigue primordialmente a cargo del Ministerio Público y de las policías, según lo establece el artículo 21 de la Constitución,2 por lo que sus funciones no pueden ser invadidas.

La nota en comento señala que un ministro en particular ha limitado la actuación de Inteligencia Financiera, pero sería importante recordar que un solo ministro no puede hacer una determinación de ese calado de manera solitaria, como se pretende hacer ver a los lectores.

Las determinaciones de la SCJN, sean de sala o de pleno, son colegiadas y están sujetas al debate y a la votación de la mayoría (o de la unanimidad, en su caso). Y es que el problema no radica en los precedentes judiciales sino en lo que se pretende que sea la Unidad de Inteligencia Financiera: una auténtica fiscalía.

Se pretende dotar de mayores instrumentos legales para ampliar la actuación de la Unidad de * Doctor en Derecho por la UNAM, especialista en Derecho penal y amparo, profesor de Derecho penal e investigador.

1 Para una pronta consulta sobre las facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera, el artículo 15 del referido reglamento establece: “Compete a la Unidad de Inteligencia Financiera: I. Proponer y emitir opinión a las demás unidades administrativas de la Secretaría sobre los proyectos de disposiciones de carácter general aplicables a las entidades señaladas en los artículos 25, fracción I, 27, fracción I, y 32, fracción I, de este reglamento que esta dependencia deba emitir en relación con: a) El establecimiento de medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie

Inteligencia Financiera, lo que en principio estaría bien, si tomamos en cuenta los retos que traen los activos virtuales. Pero dotar a ciegas de mayores facultades a la Unidad de Inteligencia Financiera también importa un peligro para la presunción de inocencia.

La presunción de inocencia implica la obligatoriedad de las autoridades para tratar al investigado como inocente y trabajar con secrecía la investigación, pues la persona no puede defenderse en esa etapa.3 No puede estigmatizarse al investigado a través de los medios de comunicación o las redes sociales.

Así que, dar a conocer a las personas investigadas, sin respeto por la presunción de inocencia, traería consigo la violación de derechos que podrían hacerla nula legalmente. Y también la Unidad de Inteligencia podría fungir como el nuevo Cisen.

Según la óptica de quienes saben para qué sirve la información.

En todo caso, valdría la pena reflexionar si el aumento de facultades a esta área estratégica no es también una renuncia tácita a continuar con la fiscalía anticorrupción.

La actuación del Poder Judicial de la Federación no debería ser parte de la agenda del Ejecutivo. Si quiere dar mayores facultades a sus unidades de inteligencia, también debe someterse a los criterios basados en el Derecho.

Un país sin independencia judicial y sin respeto por la norma constitucional está condenado al desorden y a otros peligros que pueden dañar seriamente el Estado de Derecho al que aspiramos.

para la comisión de los delitos de terrorismo y su financiamiento o de operaciones con recursos de procedencia ilícita. b) La presentación a la secretaría de reportes sobre los actos, operaciones y servicios que las entidades obligadas a ello realicen con sus clientes y usuarios, relativos al inciso anterior, así́ como sobre todo acto, operación o servicio que, en su caso, realicen los miembros del consejo de administración, directivos, funcionarios, empleados y apoderados de dichas personas obligadas, que pudiesen ubicarse en el supuesto previsto en el inciso anterior o que, en su caso, pudiesen contravenir o vulnerar la adecuada aplicación de las disposiciones señaladas. c) Los lineamientos sobre el procedimiento y criterios que las personas deban observar en términos de ley respecto del adecuado conocimiento

de sus clientes y usuarios; la información y documentación que, en su caso, dichas personas deban recabar para la apertura de cuentas o celebración de contratos relativos a las operaciones y servicios que ellas presten y que acredite la identidad de sus clientes; la forma en que las mismas personas deberán resguardar y garantizar la seguridad de la información y documentación relativas a la identificación de sus clientes y usuarios o de quienes lo hayan sido, así como la de aquellos actos, operaciones y servicios reportados de acuerdo con lo anterior, así como los términos para proporcionar capacitación al interior de las personas obligadas de conformidad con la ley sobre la materia objeto de esta fracción.

I. Bis. Formular y proponer, para aprobación superior, las reglas de carácter general que la Secretaría deba emitir en términos de la Ley

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Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y su reglamento y resolver lo referente a su aplicación.

I. Ter. Interpretar, para efectos administrativos, la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, su reglamento, las reglas de carácter general I bis I ter y demás disposiciones jurídicas que de éstos emanen, en el ámbito de competencia de la Secretaría.

II. Participar con las unidades administrativas competentes de la Secretaría, en el estudio y elaboración de anteproyectos de iniciativas de leyes, reglamentos, acuerdos o decretos relativos a las materias indicadas en este artículo.

III. Emitir opinión jurídica a las unidades administrativas competentes de la Secretaría sobre la interpretación, para efectos administrativos, de las disposiciones de carácter general señaladas en la fracción I de este artículo, así como de las disposiciones legales de las que aquéllas emanen.

IV. Determinar y expedir, en coordinación con los órganos administrativos desconcentrados competentes de la Secretaría, las formas oficiales para la presentación de reportes a que se refiere el inciso b) de la fracción I de este artículo y para la recepción de los avisos y la presentación de la demás información a que se refieren la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, su reglamento y las reglas de carácter general que de éstos emanen.

V. Participar con los órganos administrativos desconcentrados competentes de la Secretaría, en la revisión, verificación, comprobación y evaluación del cumplimiento de las disposiciones de carácter general a que se refiere la fracción I de este artículo, así́ como de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, su reglamento y demás disposiciones jurídicas que de éstos emanen, por parte de las personas obligadas a ello en términos de la legislación aplicable.

VI. Coordinar la recepción y análisis de la información contenida en los reportes a que se refiere el inciso b) de la fracción I de este artículo, los avisos previstos en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y su reglamento, y en las declaraciones a que se refiere el artículo 9o de la Ley Aduanera.

VII. Requerir y recabar de las personas sujetas a las disposiciones de carácter general señaladas en la fracción I de este artículo y de quienes realicen las actividades vulnerables, entidades colegiadas y órganos concentradores a que se refieren las secciones segunda y cuarta del capítulo III de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, directamente o a través de las instancias correspondientes, según sea el caso, información, documentación, datos e imágenes relacionadas con los reportes

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previstos en el inciso b) de la fracción I de este artículo y los avisos a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y su reglamento, así como obtener información adicional de otras personas o fuentes para el ejercicio de sus atribuciones.

VIII. Requerir a las unidades administrativas y órganos administrativos desconcentrados de la Secretaría la información y documentación necesaria para el ejercicio de sus facultades, incluido el acceso a la base de datos que contenga la información que se genere con motivo del ejercicio de tales facultades, en los términos y plazos establecidos por la propia Unidad, de conformidad con las disposiciones aplicables.

IX. Aprobar, en su caso, los planes de trabajo y desarrollo de sistemas de información y criterios tecnológicos mínimos que, en términos de la legislación aplicable, deban observar las personas obligadas a presentar los reportes a que se refiere el inciso b) de la fracción I de este artículo y los avisos previstos en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y su reglamento, así́ como vigilar su observancia por parte de las mismas personas.

X. Recibir y recopilar, en relación con las materias a que se refiere este artículo, las pruebas, constancias, reportes, avisos, documentación, datos, imágenes e informes sobre las conductas que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos de terrorismo y su financiamiento o de operaciones con recursos de procedencia ilícita, los relacionados con éstos, así como sobre las estructuras financieras de las organizaciones delictivas, e integrar los expedientes respectivos.

XI. Coordinarse con las autoridades fiscales para la práctica de los actos de fiscalización que resulten necesarios con motivo del ejercicio de las facultades conferidas conforme al presente artículo.

XII. Proporcionar, requerir e intercambiar con las autoridades competentes nacionales y extranjeras la información y documentación necesaria para el ejercicio de sus facultades.

XIII. Denunciar ante el Ministerio Público de la Federación las conductas que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos de terrorismo y su financiamiento o de operaciones con recursos de procedencia ilícita, así como aquellas previstas en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, allegándose de los elementos probatorios del caso.

XIV. Coadyuvar, en su caso, con las autoridades competentes, en representación de la Secretaría, en los procesos penales relativos a las conductas a que se refiere la fracción anterior de este artículo.

XV. Coordinar el seguimiento de las denuncias formuladas por esta Unidad, desde su presentación y, en su caso, hasta la emisión de

la resolución que no admita medio de defensa alguno, así́ como de los reportes de inteligencia presentados ante la autoridad competente.

XV bis. Celebrar acuerdos reparatorios respecto de los asuntos a que se refiere este artículo, en términos de las disposiciones jurídicas aplicables.

XVI. Resolver, en relación con las materias a que se refiere este artículo, los requerimientos y resoluciones de autoridades jurisdiccionales o administrativas, incluyendo al Ministerio Público de la Federación.

XVII. Fungir, en los asuntos a que se refiere este artículo, como enlace entre las unidades administrativas y órganos administrativos desconcentrados de la Secretaría y los siguientes entes: las dependencias y entidades de la administración publica federal, estatal y municipal, el Poder Judicial de la Federación, la Procuraduría General de la República, los poderes judiciales de las entidades federativas, las procuradurías generales de justicia o fiscalías de las entidades federativas y los organismos constitucionales autónomos, así como negociar, celebrar e implementar convenios o cualquier otro instrumento jurídico con esas instancias.

XVIII. Hacer del conocimiento de los órganos administrativos desconcentrados competentes de la Secretaría, según corresponda, el incumplimiento o cumplimiento extemporáneo de las obligaciones establecidas en las disposiciones de carácter general a que se refiere la fracción I de este artículo o en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, su reglamento y demás disposiciones jurídicas que de éstos emanen, con el objeto de que, en su caso, dichas instancias ejerzan sus atribuciones.

XIX. Participar en la negociación de los tratados internacionales, en las materias a que se refiere este artículo, con la intervención que corresponda a otras dependencias o entidades de la administración publica federal y celebrar los instrumentos jurídicos internacionales que no requieren la firma del secretario.

XX. Participar en foros y eventos nacionales e internacionales en asuntos relativos a la materia de su competencia.

XXI. Fungir, en las materias a que se refiere este artículo, como enlace entre la Secretaría y los países, jurisdicciones u organismos internacionales o intergubernamentales y coordinar la implementación de los acuerdos que se adopten.

XXII. Aprobar, en su caso, las tipologías, tendencias e indicadores, en las materias a que se refiere este artículo, así como las guías y mejores prácticas para la elaboración y el envío de los reportes y avisos a que se refiere la fracción VI del presente artículo, así como para el desarrollo de los programas de capacitación, actualización y especialización en las materias antes referidas.

XXIII. Establecer los lineamientos y programas en materia de recepción y análisis de la información, documentación, datos e imágenes que obtenga, de conformidad con las disposi-

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ciones de carácter general a que se refiere la fracción I de este artículo, la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, su reglamento y demás disposiciones que de éstos emanen, y en las declaraciones a que se refiere el artículo 9o de la Ley Aduanera.

XXIV. Informar a las autoridades competentes, así como a los sujetos obligados, a observar las disposiciones de carácter general a que se refiere la fracción I de este artículo y a quienes realicen las actividades vulnerables y entidades colegiadas previstas en las secciones segunda y cuarta del capítulo III de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, sobre la calidad y utilidad de los reportes y avisos a que se refiere la fracción VI de este artículo.

XXV. Designar, cuando así proceda, a los servidores públicos adscritos a la misma para representarla en los comités o grupos de trabajo que se determinen para el ejercicio de sus atribuciones.

XXVI. Corroborar la información, datos e imágenes relacionados con la expedición de identificaciones oficiales que obren en poder de las autoridades federales, así como celebrar convenios con los órganos constitucionales autónomos, entidades federativas y municipios, a efecto de corroborar la información referida, en términos del artículo 45 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, para la identificación y análisis de operaciones relacionadas con los delitos a que hace referencia la fracción I de este artículo.

XXVII. Requerir a los sujetos a que hace referencia el artículo 51 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, la información y documentación a la que tengan acceso, y celebrar para tales efectos los convenios respectivos con el Banco de México.

XXVIII. Supervisar la participación de las unidades administrativas de la Unidad en la suscripción de los convenios que se celebren en conjunto con el Servicio de Administración Tributaria y las entidades colegiadas en términos de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y su reglamento.

XXIX. Determinar los medios de cumplimiento alternativos, conforme a lo dispuesto por la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y su reglamento.

XXX. Fungir como enlace entre la Secretaría y los sujetos obligados a observar las disposiciones de carácter general señaladas en la fracción I de este artículo, así como con quienes realicen las actividades vulnerables y entidades colegiadas previstas en las secciones segunda y cuarta del capítulo III de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia ilícita, respecto de los asuntos señalados en el presente artículo.

XXXI. Dar a conocer, cuando corresponda a la Secretaría, a quienes realicen las actividades vulnerables a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, directamente o por conducto del órgano administrativo desconcentrado competente de la Secretaría, las listas, reportes, mecanismos, informes o resoluciones previstas en las disposiciones jurídicas a que se refieren las fracciones I y I bis de este artículo.

XXXII. Integrar la lista de personas bloqueadas, prevista en las leyes financieras, incluida la introducción y eliminación de personas en dicha lista, así como emitir los lineamientos, guías o mejores prácticas en la materia a que se refiere esta fracción.

2 En su parte medular, el referido artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala: “Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuaran bajo la conducción y mando de aquel en el ejercicio de esta función.

“El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial.

“La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial”.

3 Nuestros más altos tribunales han establecido severos criterios para mantener el principio de inocencia como un eje en el sistema de justicia penal: presunción de inocencia como regla de trato en su vertiente extraprocesal. elementos a ponderar para determinar si la exposición de detenidos ante medios de comunicación permite cuestionar la fiabilidad del material probatorio.

La sola exhibición de personas imputadas en los medios de comunicación representa una forma de maltrato que favorece el terreno de ilegalidad y que propicia otras violaciones a derechos humanos. Por tanto, estas acciones deben ser desalentadas con independencia de si ello influye en el dicho de quienes atestiguan contra el inculpado. Al respecto, pueden consultarse las tesis aisladas de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: 1a. CLXXVI/2013 (10a.) y 1a. CLXXVIII/2013 (10a.), (1) de rubros: “presunción de inocencia como regla de trato en su vertiente extraprocesal. su contenido y características” y “presunción de inocencia y derecho a la información. su relación con la exposición de detenidos ante los medios de comunicación”. Ahora bien, cuando se plantea una violación en este sentido, la exposición mediática (y la información asociada a ella) tienen que ser suficientemente robustas para que pueda considerarse que han generado una percepción estigmatizante y que ésta ha elevado, de modo indudablemente significativo, la probabilidad de que los testimonios y las pruebas recabadas contengan información parcial y, por ende, cuestionable. Algunos de los elementos que el juez puede ponderar al llevar a cabo esta operación son: 1. El grado de intervención y participación del Estado en la creación y/o en la divulgación de la información. Cuando

el Estado es quien deliberadamente interviene para crear una imagen negativa y contribuye a su formación, los jueces deben ser especialmente escépticos para juzgar el material probatorio.

2. La intensidad del ánimo estigmatizante que subyace a la acusación y su potencial nocividad. 3. La diversidad de fuentes noticiosas y el grado de homogeneidad en el contenido que las mismas proponen. Con apoyo en este criterio, el juez valora si el prejuicio estigmatizante ha sido reiterado en diversas ocasiones y analiza su nivel de circulación. También analiza si existen posiciones contrarias a este estigma que, de facto, sean capaces de contrarrestar la fuerza de una acusación. Cabe aclarar que si bien la existencia de una sola nota o la cobertura en un solo medio puede generar suficiente impacto, eso ocurriría en situaciones excepcionales, donde el contenido y la gravedad de la acusación fueran suficientemente gravosas por sí mismas para generar un efecto estigmatizante. 4. La accesibilidad que los sujetos relevantes tienen a esa información. Al valorar este aspecto, el juez puede analizar el grado de cercanía que él mismo, los testigos o los sujetos que intervienen en el proceso tienen con respecto a la información cuestionada. Si la información es demasiado remota, existirán pocas probabilidades de que el juzgador o tales sujetos hayan tenido acceso a la misma; consecuentemente, la fiabilidad de las pruebas difícilmente podría ser cuestionada. Estos criterios no pretenden ser una solución maximalista, capaz de cubrir todos los supuestos. Se trata, tan sólo, de criterios orientadores que facilitan la tarea de los tribunales al juzgar este tipo de alegatos. Es decir, se trata de indicadores que, por sí mismos, requieren apreciación a la luz de cada caso concreto. De ningún modo deben interpretarse en el sentido de que sólo existirá impacto en el proceso cuando un supuesto reúna todos los elementos ahí enunciados. En conclusión, el solo hecho de que los medios de comunicación generen publicaciones donde las personas sean concebidas como “delincuentes” ciertamente viola el principio de presunción de inocencia en su vertiente de regla procesal.

Sin embargo, para evaluar el impacto que estas publicaciones pueden tener en un proceso penal, es necesario que los jueces realicen una ponderación motivada para establecer si se está en condiciones de dudar sobre la fiabilidad del material probatorio. [Amparo directo en revisión 2537/2013, Carmen Sandoval Trejo, 18 de mayo de 2016, mayoría de cuatro votos de los señores ministros: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien formuló voto concurrente, y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, disidente por razón de improcedencia del recurso: Norma Lucía Piña Hernández, ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, secretaria: Patricia del Arenal Urueta (décima época, registro: 2013214, instancia: Primera Sala, tipo de tesis: aislada, fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 37, diciembre de 2016, tomo I, materia(s): constitucional, tesis: 1a. CCC/2016 10a., p. 375)].

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OPINIĂ“N

Jorge Enrique Roel Paniagua

Outsourcing:

ha salido peor el remedio que la enfermedad

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El autor aborda el origen de la figura del outsourcing, o proveeduría de personal, en el marco de la resistencia de muchos patrones a hacer partícipes del 10% de las utilidades a sus trabajadores. Ofrece, también, una alternativa para calcular los montos que se han de repartir y, con ello, evitar las inconformidades de los trabajadores a los que la demagogia política les ha hecho esperar lo imposible.

S

Se ha hablado mucho de la tercerización en materia de trabajo. En diversas ocasiones, se ha tratado de evitar a través de la Ley Federal del Trabajo, reglamentando la subcontratación para que ésta sólo se justifique en algunos casos y en condiciones difíciles de observar. La obligación de la empresa contratante de verificar permanentemente que el contratista cumpla sus obligaciones de salud y seguridad con respecto a sus empleados constituye un ejemplo.

La realidad del origen de esta figura es que muchos patrones se resisten a hacer partícipes de las utilidades de sus empresas a sus trabajadores, pese a estar obligados a hacerlo.

Esto, entre otras razones, porque consideran que 10 por ciento es un exceso.

A principio de los años sesenta, había una forma muy complicada de calcular la participación a que tenían derecho los trabajadores, lo que condujo a resultados decepcionantes ante las desbordantes promesas que, en su momento, hizo el gobierno al sector obrero; la expectativa consistía en saber cuánto recibirían los trabajadores de una importante refresquera. Ésta repartió nueve pesos a cada trabajador. Posteriormente, se fueron fijando diversos porcentajes hasta llegar al actual 10 por ciento.

El pago del impuesto sobre la renta en México es inferior al que pagan nuestros vecinos canadienses y estadounidenses. Pero éstos tienen la posibilidad de hacer mayores deducciones que nosotros, lo mismo que los

países que integran el G8, que no reparten utilidades a sus trabajadores.

Para evitar que se sigan creando outsourcings, la solución es reformar la Ley Federal del Trabajo y no la Comisión Nacional para la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas, que es la que fija el porcentaje cada 10 años. Es preciso corregir la cantidad máxima que se ha de repartir y establecer un pago mínimo en caso de que la empresa no obtenga utilidades.

Esto beneficiaría a la mayoría de los trabajadores, sin necesidad de modificar el porcentaje de 10 por ciento que rige en la actualidad.

Lo ideal sería fijar un tope máximo de tres meses y uno mínimo de 15 días de salario, en caso de que no haya utilidades por repartir o que el monto sea menor a 15 días. De esta manera, las empresas podrían calcular su costo máximo, así como el mínimo, por concepto de reparto de utilidades —el comúnmente identificado como PTU— y poder elaborar su presupuesto anual.

Si tenemos en cuenta que poquísimas empresas —no más de 500 en la República— reparten más de tres meses de salario a sus trabajadores y, en cambio, cientos de miles de compañías no lo reparten o reparten menos de 15 días, esto beneficiaría a ambos factores de la producción. Ayudaría, asimismo, a mantener la paz social, pues se evitaría que los trabajadores inconformes solicitaran la intervención de las autoridades para revisar las cuentas de las empresas.

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Saúl López Noriega Rafael Ruiz Mena

La Suprema Corte de Justicia bajo la lupa Atento observador del quehacer de nuestro Tribunal Constitucional y sus ministros, Saúl López Noriega, investigador de tiempo completo del CIDE y editor del blog “El Juego de la Suprema Corte”, de la revista Nexos, nos habla en entrevista de su más reciente libro, La Suprema Corte y su proceso de decisión: ni transparencia, ni calidad deliberativa, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

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Saúl López Noriega es licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y doctor en filosofía política y Derecho constitucional por la Universidad Autónoma de Madrid.

Coordina el proyecto Monitor Judicial, cuyo objetivo es estudiar de manera empírica el comportamiento de los ministros de la Suprema Corte. Es colaborador regular, en temas jurídicos y políticos, de la revista Nexos y de barras de opinión en diversos medios de comunicación como Es la hora de opinar (ForoTV).

Asimismo, es autor de Democracia, poder y medios de comunicación, El IFE frente a los medios de comunicación, Elección presidencial 2012: análisis de su impugnación y Transparencia y el nuevo sistema de derechos humanos, entre otras publicaciones.

Actualmente es investigador de tiempo completo de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas.

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l inicio de tu libro La Suprema Corte y su proceso de decisión: ni transparencia ni calidad deliberativa te refieres a la reforma constitucional de 1995 impulsada por el presidente Ernesto Zedillo con el propósito, entre otros, de fortalecer las herramientas de control constitucional de la Corte. En tu opinión, nuestra Suprema Corte de Justicia se convirtió en un tribunal constitucional…

No, no es ortodoxamente un tribunal constitucional. Sigue conociendo de asuntos de legalidad, pero cumple plenamente esa función.

Ha tenido un buen desempeño, en mi opinión. Su mejor época fue del año 2000 a 2010, pero habría que pensar en algunos ajustes. ¿Cuáles?

El hecho de que las resoluciones del pleno, en ciertos casos, sean tomadas por ocho de 11 ministros dificulta un adecuado control constitucional; a mi juicio, debería exigirse una mayoría simple.

Otro tema muy relevante es el proceso de elección del ministro presidente: que sea cada cuatro años desgasta mucho la dinámica

entre los ministros y claramente tiene repercusión en los casos que resuelven. ¿Qué esquema propondrías?

Que la elección sea rotativa, por ejemplo; tal vez por sorteo. O, en su caso, como en la Corte estadunidense, donde el cargo de presidente es vitalicio. ¿Y por qué consideras que es importante este tema?

Porque la presidencia se convirtió en un botín, ya que implica cargos por repartir, ejercicio de un presupuesto, influencia, etcétera.

Pero en México para eso surgió el Consejo de la Judicatura Federal (CJF), ¿no? Para que los ministros no tengan una gran carga administrativa.

Sí, esa era la idea. Y era buena, pero fue mal implementada.

Originalmente, el Consejo iba a administrar inclusive a la Suprema Corte, lo cual estaba muy bien, pero vino la contrarreforma de 1999, que les concedió el presidente Ernesto Zedillo, y con ella el CJF administra y ejerce sus atribuciones en todo el Poder Judicial de la Federación, menos en la Suprema Corte. De ahí que el presidente

“La presidencia de la Corte se convirtió en un botín, ya que implica cargos por repartir, ejercicio de un presupuesto, influencia, etcétera.”

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de la Corte sí tiene excesiva carga administrativa que se traduce en influencia más allá de las funciones propias de la presidencia.

Ya que abordamos el tema del CJF, ¿qué otra reforma propondrías a su organización?

La elección de los consejeros.

Considero que en este proceso no debería participar la Suprema Corte. Inclusive, tal vez no debería haber consejeros del Poder Judicial de la Federación. Asimismo, tampoco es conveniente que el presidente de la Corte presida el Consejo; en mi opinión, deben ser ajenos a la administración.

Respecto a la Corte, en tu libro te refieres al proceso de deliberación. Ése es otro tema: cambiar el sistema de deliberación; la calidad deliberativa es fundamental. ¿Por qué?

Porque si el proceso de decisión es malo, aunque tengamos buenos ministros no tendremos el resultado deseado, esto es, calidad en las sentencias. ¿Qué deficiencias adviertes en el proceso de decisión?

Primero me gustaría distinguir los tres momentos, a grandes rasgos, que se presentan para arribar a una resolución, y señalar puntualmente cuáles son, a mi juicio, las deficiencias del proceso de decisión.

Los tres momentos son la presentación, la deliberación y la sentencia. Los procesos de decisión en los tribunales constitucionales se

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dan a través de estas etapas: unas son públicas y otras secretas. Y, en principio, se deben organizar para cumplir dos objetivos claves: transparencia y calidad deliberativa. ¿Y cómo se desarrollan estas etapas en México?

La audiencia de las partes, por ejemplo, que es la primera, en nuestra Corte se desarrolla en secreto; esto es, las partes litigan solicitando audiencia al ministro ponente, para hacerle saber sus argumentos, lo que se conoce coloquialmente como alegatos de oreja, pero me parece que esta práctica, por decir lo menos, no es adecuada. ¿Qué sugieres?

Que esta primera parte sea pública, y que en ella los litigantes expresen públicamente y de forma oral sus argumentos, lo cual abona mucho a la transparencia, ya que ahora, como mencioné, las audiencias ante la Corte son secretas, a puerta cerrada y en el despacho de cada uno de los ministros, por separado. ¿Y respecto de la deliberación propiamente dicha?

En nuestro caso, las deliberaciones son públicas y mediáticas, ya que se transmiten por el Canal Judicial del Poder Judicial de la Federación. En mi opinión, esto va en perjuicio de una buena calidad deliberativa. La deliberación gira en torno del proyecto de sentencia que presenta el ministro ponente. (En algunos casos el proyecto se divulga antes del

inicio de la discusión.) Finalmente tenemos que, entre la discusión y la votación de la resolución y la emisión por escrito de la decisión, pueden pasar meses, por lo cual el asunto pierde relevancia mediática una vez que es publicado y no puede socializarse con éxito.

congraciarse con una audiencia que rebasa a sus colegas; es decir, ya no tratan de convencer a sus pares, ni cambian su voto con base en los argumentos que se presentan. Su participación es para quedar bien con el público, no para convencer a sus colegas.

Pero contribuye a la transparencia, ¿no? Y entiendo que tú pugnas por la transparencia.

Pugno por la transparencia, pero justo hay una confusión al respecto: el hecho de que un acto sea público y mediático no necesariamente lo hace transparente.

Es más: la transparencia tiene poco que ver con el ojo mediático.

Que la etapa de deliberación sea pública y mediática no asegura transparencia en el proceso de decisión de la Suprema Corte y, además, arroja el costo de que esas discusiones sean pobres en cuanto a calidad.

Esta etapa de deliberación, ¿cómo funciona en la Corte estadounidense?

Las deliberaciones entre los jueces son secretas, lo cual, en mi opinión, es correcto, porque permite, por un lado, asegurar un mínimo de imparcialidad y, por el otro, genera condiciones adecuadas para que los jueces puedan argumentar y deliberar en libertad, sin sentirse comprometidos al ser observados. Además, de esta manera se propicia que estén abiertos a la fuerza de los argumentos de sus pares y, eventualmente, cambiar de opinión sin asumir los costos de hacerlo en público.

¿Por qué?

Porque cuando la deliberación es pública y se transmite por televisión, los ministros tratan de

¿No te gusta el Canal Judicial?

No, no en el aspecto de que transmite las deliberaciones de los mi-

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pierde la fuerza informativa y argumentativa de ese documento.

nistros en vivo, ya que provoca el peor de los escenarios institucionales, pues los ministros trabajan en estrategias individuales, más que institucionales, por la presión que genera la exposición mediática, y la atención se focaliza en los ministros como individuos, quienes actúan y votan en función de su reputación, lo que provoca que el nivel del debate disminuya. ¿Qué opinas respecto de que a veces se socialicen los proyectos de sentencia antes de la deliberación de los ministros?

En principio, eso podría parecer positivo, porque se socializa un documento que definirá el punto de arranque de la discusión entre los ministros. Sin embargo, en realidad, publicar los proyectos de sentencia es un paliativo ante la falta de audiencias públicas.

De manera que, si bien informan sobre las aristas del asunto en cuestión, también propician que haya juicios paralelos, lo que genera una expectativa frente a la opinión pública acerca de cómo

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se va a resolver, la cual tienen que sortear los ministros al momento de deliberar y votar. A su vez, los medios de comunicación se concentran en seguir el debate de los ministros y en registrar dimes y diretes, pero olvidan lo más importante, que vendrá en las siguientes semanas o meses, esto es, la sentencia correspondiente.

Esta sentencia, la resolución, constituye la tercera etapa, ¿cierto?

Sí. Y en el caso de nuestra Corte creo que tampoco manejamos adecuadamente esta etapa, ya que al ser públicas y mediáticas las discusiones entre los ministros, nos enteramos de la decisión en sentido jurisdiccional cuando termina la deliberación y la votación; sin embargo, hay un desfase entre este momento y la publicación del documento con los argumentos definitivos —la sentencia como documento— que, como comenté, se publica semanas o incluso meses después de que se tomó la decisión, con lo que se

Y en ese sentido, ¿cuál es tu propuesta?

Me gusta el modelo de la Corte estadounidense; en su caso, se da a conocer a la opinión pública, en un mismo momento, la sentencia como decisión judicial y también como documento, lo que propicia que los medios cubran ambos aspectos, con lo cual la Corte, como señala el académico Richard Davis, logra dirigir la atención del público a sus productos, que son las sentencias, y no a ellos como individuos.

En conclusión, ¿cuál es el mecanismo que propones?

En términos generales, que las audiencias de las partes ante los ministros sean públicas, que las deliberaciones entre ministros sean secretas y que las sentencias sean públicas, que hoy en día ya lo son, aunque habría que empatar sentencia como decisión judicial y como documento.

Para finalizar, ¿cuál es tu opinión acerca de que un ministro acuda a eventos sociales, por invitación de personas que tal vez más adelante, con motivo de algún asunto, le puedan acarrear un conflicto de intereses?

Creo que, como ocurre en Alemania y en Estados Unidos, los jueces deben aislarse de la vida política, de los poderes representativos y de los poderes económicos para evitar suspicacias. Lo contrario es un error, una falta de cuidado que no abona a la legitimidad del juez.

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DERECHO EN EL MUNDO

Víctor Emilio Corzo*

El asesinato de

Jamal Khashoggi

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ras seis meses de investigación, la relatora especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Agnes Callamard (Francia), emitió un reporte el 24 de junio en el que confirma y detalla la participación, premeditación y eventual encubrimiento del reino de Arabia Saudita en el asesinato del periodista saudí del Washington Post, Jamal Khashoggi.

Antecedentes Ampliamente difundido, el homicidio de Khashoggi aconteció en la sede consular del reino de Arabia Saudita en Estambul, Turquía, el 2 de octubre de 2018. En una operación orquestada al más alto nivel por el gobierno saudí, agentes estatales saudís desmembraron al periodista en la oficina del cónsul general, después de que Khashoggi acudiera al consulado con el objetivo de tramitar un documento para contraer nupcias.

El periodista de 59 años de edad vivía en el exilio.

Irónicamente, Khashoggi residía en Estados Unidos desde 2017, después de que autoridades saudís le prohibieran desempeñar su oficio como periodista y presionaran para que el periódico en el que trabajaba le cancelara sus publicaciones como represalia a unas críticas que emitió en contra del presidente de Estados Unidos. Una vez en Norteamérica inició su colaboración con el periódico The Washington Post donde terminaría de cristalizarse el desencanto con las autoridades saudís después de que Khashoggi fuera ampliamente vocal de la necesidad de tener

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mayor libertad de expresión y democracia en el reino.

Pormenores del operativo Según las investigaciones realizadas por la relatora especial de Naciones Unidas, el operativo en contra de Khashoggi: a) fue planeado con un mes de anticipación (el personal consular lo citó con ese margen de tiempo, con el propósito de darle tiempo a su gobierno para que orquestaran el evento), b) participaron 15 agentes estatales saudís que viajaron exclusivamente a Turquía para realizar dicho operativo, y c) fue ejecutado en un lapso de una hora y media. A los 10 minutos de haber entrado al consulado el periodista fue asesinado: primero, inyectándolo con un sedante y, posteriormente, asfixiado con una bolsa de plástico. Durante la hora y media posterior, los agentes saudís se dedicaron a desmembrar su cuerpo, para después trasladar sus restos en bolsas de basura dentro de los vehículos consulares hasta la residencia oficial del cónsul general. En el ínter, un agente saudí con ropa similar a la del periodista realizaría un recorrido por las calles de Estambul para tratar de generar evidencia que les permitiera afirmar que el periodista había salido con vida del consulado.

Conforme a las conclusiones de la relatora especial existen cuatro posibles hipótesis sobre el motivo del asesinato del periodista: 1) homicidio premeditado por parte de las autoridades saudís; 2) intento de secuestro, con homicidio premeditado —como alternativa— en caso de que fallara el intento de secuestro; 3) homicidio culposo como

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consecuencia del intento de secuestro, y 4) homicidio doloso por decisión propia de los agentes en el momento del incidente. Estas hipótesis tienen como base la grabación del incidente en el que sus victimarios le dijeron al periodista: “Te vamos a llevar de regreso [a Arabia Saudita]. Hay una orden de Interpol. Interpol solicitó que te lleváramos de regreso. Venimos a detenerte”; y el periodista les respondió: “No hay ningún caso en contra de mí. Le avisé a algunas personas que están afuera; que están esperándome; un chofer está esperándome”. Después los victimarios trataron de que Khashoggi le mandara un mensaje de texto a su hijo, y le dijeron: “Escríbalo, señor Jamal. Apúrese.

Ayúdenos para que podamos ayudarlo, porque al final lo vamos a llevar de regreso a Arabia Saudita y si no nos ayuda usted sabe lo que va a pasar al final; deje que este asunto llegue a buen fin”; minutos más tarde —según la relatora especial— Jamal Khashoggi dijo: “Ahí hay una toalla. ¿Me van a drogar?”, a lo que le respondieron: “Te vamos a anestesiar”. Después de unos minutos, los victimarios comentaron: “¿Ya se durmió? Está alzando su cabeza, sigue presionando, presiona ahí, no quites tu mano; presiona”, y finalmente se escucha el sonido de hojas de plástico y cómo empiezan a operar una sierra eléctrica.

Actuar de Arabia Saudita El reporte de la relatora especial continúa detallando las acciones que el gobierno de Arabia Saudita emprendió para encubrir la ejecución extrajudicial del periodista, entre las cuales se encuentran: obstaculizar las investigaciones de las autoridades turcas, limpiar cualquier remanente de evidencia tanto de la sede consular como de la residencia del cónsul general y los vehículos oficiales, y tachar de falsos todos los reportes que señalaban a sus agentes como responsables del ilícito o del hecho de que el periodista hubiera sido asesinado en su consulado.

Días después, ante una gran condena internacional, el gobierno de Arabia Saudita cambiaría su versión de los hechos, ahora aceptando que el periodis-

ta había muerto durante una pelea en el consulado en una “operación clandestina”. El cónsul general en Estambul también fue removido y, posteriormente, despedido; suerte que también correrían varios militares y asesores a cargo de los servicios de inteligencia saudís.

El ministro de Relaciones Exteriores de Arabia Saudita truncó cualquier posibilidad de extraditar a Turquía a los victimarios del periodista al indicar que las autoridades saudís enjuiciarían a sus nacionales. Así se iniciaron procesos penales en contra de 11 personas, de las cuales cinco enfrentan la pena de muerte. Ante esos eventos, aparte de la condena pública, Estados Unidos, Canadá y la Unión Europea (especialmente Francia, Alemania y Reino Unido) impusieron sanciones económicas, de viaje y comerciales, en contra de Arabia Saudita.

Contenido jurídico del reporte de la relatora especial En el plano jurídico, la relatora especial concluyó que Arabia Saudita había cometido seis violaciones al Derecho internacional al realizar: 1) privación arbitraria de la vida, 2) uso extraterritorial de la fuerza, 3) empleo de la misión consular para fines no oficiales, 4) comisión de tortura, 5) desaparición forzada de personas y 6) violación de la libertad de expresión de un periodista.

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DERECHO EN EL MUNDO Derecho a la vida. El informe señala que este derecho se constituye como una norma ius cogens, que contiene dos componentes: uno material, bajo el cual toda persona debe estar libre de privación arbitraria de su vida, y otro procesal, que requiere una investigación adecuada que determine la responsabilidad —tanto individual como estatal— del uso —premeditado e intencional— de la fuerza letal del Estado al margen de un proceso judicial. Al ser agentes estatales los perpetradores de este crimen, el ilícito era imputable a Arabia Saudita, aun cuando éste pudiera ser consecuencia de un accidente, o de una operación clandestina, en la que los agentes actuaran por su cuenta.

Derecho diplomático. La relatora especial concluyó que el involucramiento de diplomáticos saudís en el homicidio perpetrado en la oficina del cónsul general de Arabia Saudita en Estambul violaba el artículo 55 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares al no respetar, por un lado, la legislación interna de Turquía, y al haber usado la sede consular para fines incompatibles con la labor consular, por el otro. Asimismo, resaltó el abuso del derecho a la inviolabilidad del recinto consular para obstaculizar las investigaciones de las autoridades turcas en contra del espíritu de la diplomacia como mecanismo para lograr un entendimiento mutuo y una cooperación efectiva entre los Estados. En específico, criticó que las autoridades saudís tardaran dos semanas en autorizar el ingreso de las autoridades de procuración de justicia turcas a la sede y a la residencia consular, y que limitaran el acceso a sólo seis horas en el recinto consular y 13 en la residencia del cónsul general (aunque reconoció que jurídicamente las autoridades saudís no estaban obligadas a hacerlo).

Asimismo, acusó que las autoridades turcas hayan interpretado de forma errónea la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, por un lado, en el sentido de haberse abstenido de catear la residencia del cónsul general y los vehículos oficiales del consulado bajo la falsa creencia de que éstos contaban con inviolabilidad consular y requerían autorización previa

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de las autoridades saudís, y, por el otro, de no haber interrogado al cónsul general y a otros empleados consulares antes de que abandonaran territorio turco, también con la errónea creencia de que contaban con inmunidad consular e inviolabilidad personal.

Cabe destacar que si bien el recinto consular está protegido con inviolabilidad consular, la residencia del cónsul general no cuenta con ese privilegio, por lo que en cualquier momento las autoridades turcas pudieron haber ingresado a ella. Asimismo, la inviolabilidad personal de los agentes consulares está limitada solamente a sus funciones; en otras palabras, de conformidad con el artículo 41 de la Convención de Viena, éstos pueden ser detenidos cuando se trata de delitos graves y tienen la obligación de comparecer ante las autoridades locales cuando haya procedimientos penales en su contra.

Finalmente, un argumento interesante que citó la relatora fue el del profesor de derechos humanos Marco Milanovic, quien señaló que un eventual ingreso de las autoridades turcas al consulado de Arabia Saudita, sin autorización previa, pudiera haber quedado amparado bajo la excluyente de responsabilidad de “peligro extremo” codificada en la resolución 56/83 de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos. Dicho artículo señala que “la ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese Estado [en este caso la violación a la Convención de Viena] queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado”; consecuentemente si el Estado turco tiene la obligación de salvaguardar la vida de todas las personas en su territorio, por ende tenía la obligación de proteger a Jamal Khashoggi y, en consecuencia, cuando había duda sobre si seguía vivo o no, Turquía contaba con el amparo del Derecho internacional para ingresar al recinto consular saudí.

En resumen, la relatora especial, por un lado, señaló que quizás Turquía actuó con cautela extrema por temor a una represalia por parte de Arabia

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Saudita, y por el otro, concluyó que “nunca se tuvo la intención de convertir la inmunidad consular en una base, herramienta o factor para la impunidad”.

Prohibición del uso extraterritorial de la fuerza. La relatora especial concluyó que Arabia Saudita violó el artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas al realizar una ejecución extrajudicial en territorio extranjero, equiparándola a una “agresión perpetrada […] en contra de la soberanía e integridad territorial” de Turquía.

Legitimación para reclamar las violaciones. En un apartado final se conjuntó el resto de las violaciones atribuibles al gobierno saudí (esto es, tortura, violación a la libertad de expresión y desaparición forzada) y esos ilícitos se equipararon como violaciones serias al Derecho internacional, las cuales, al ser obligaciones erga omnes, permiten que cualquier Estado reclame su violación. Bajo esta interpretación, se esquivaría el tradicional requisito de la protección diplomática que exige un vínculo genuino o efectivo entre el individuo cuyos derechos fueron violados y el Estado que hace suya la reclamación para asistirlo.

Responsabilidad individual. Criticó que los enjuiciamientos en contra de los probables responsables se estén desahogando en Arabia Saudita en secrecía y sin el debido proceso, debido a que varias de las 15 personas que participaron en la muerte del periodista —como autores inmediatos— aún no habían sido acusadas por ningún delito, y otros coparticipes, como un asesor del príncipe de Arabia Saudita, o el cónsul general de entonces, tampoco. En su informe aplicó los criterios de tribunales internacionales sobre responsabilidad superior y militar, llegando a la conclusión de que altos funcionarios (inclusive el príncipe heredero Mohammed bin Salman) pudieron llegar a tener conocimiento del operativo o de su encubrimiento y no hicieron nada para prevenir esos ilícitos.

Jurisdicción universal. Equiparó el crimen de Khashoggi a un crimen internacional, al conjuntarse un ilícito transnacional, el uso de un recinto consular, el

uso extraterritorial de la fuerza, un posible acto de tortura y la desaparición forzada como delito continuado de un periodista en exilio. Por ende, exhortó a la comunidad internacional a ejercer jurisdicción universal para investigar y enjuiciar la violación de normas ius cogens (esto es, el derecho a la vida).

Como comentario al margen, la relatora reconoce que su conclusión es aventurada y señala que su afirmación sobre jurisdicción universal puede levantar preocupación o reticencia porque en la práctica un asesinato premeditado por parte de un Estado no se caracteriza como crimen internacional; sin embargo, advierte que el presente caso es distinto por su carácter inusual y por la conjunción de las variables descritas líneas arriba.

Conclusión El desafortunado incidente pone en evidencia diversas realidades del sistema internacional: primero, la insuficiencia de los disuasivos para que los Estados no realicen operativos al margen de la ley de manera extraterritorial en contra de aquellos que cataloguen como sus enemigos; segundo, la inoperancia del sistema internacional a falta de una presión política real (en otras palabras, si no hubiera habido presión por parte de Estados Unidos, la Unión Europea y Turquía en contra de Arabia Saudita jamás se hubiera conocido el destino de Khashoggi); tercero, la falta de mecanismos internacionales o foros jurisdiccionales con competencia para intervenir de manera efectiva con el fin de sancionar casos como el presente donde se cometió una violación grave de derechos humanos que, por su carácter de incidente aislado, no cae en la competencia de alguno de los tribunales penales internacionales existentes; finalmente, la indiferencia de varios actores internacionales, quienes favorecieron más los cálculos de realpolitik a favor de preservar sus relaciones bilaterales con las autoridades saudís que sus obligaciones internacionales de protección a los derechos humanos. * Doctor en Derecho y diplomático de carrera experto en Derecho internacional. Twitter: @VE_Corzo.

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>> POSICIONES

A partir del análisis del principio de precaución —que se utiliza como justificación para prohibir o no aprobar un determinado producto o actividad sobre cuyo impacto en la salud o en el medio ambiente hay cierto grado de incertidumbre—, la autora propone invertir el enfoque con el que habitualmente se aplica, con el propósito de que no se pierda la posibilidad de prevenir perjuicios a la salud o al medio ambiente, al tiempo que se favorece la innovación en beneficio de los consumidores.

María del Carmen Ordóñez López*

Invirtiendo el principio de precaución

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l principio de precaución (PP), recogido por primera vez en el Principio Quince de la Declaración de Río de 1992 sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo1 e incorporado posteriormente en otras guías para la elaboración de regulación —sobre todo ambiental— como el Comunicado de la Unión Europea sobre el Principio de Precaución2 o el Marco para la Utilización de Precaución en Procesos de Decisión sobre Riesgos con Bases Científicas del Gobierno de Canadá,3 es una —entre varias— estrategia de administración de riesgos que permite a los gobiernos intervenir en una actividad o materia a través de regulación de manera preventiva y aun cuando haya incertidumbre sobre el nivel de riesgo que esa actividad entraña.

En virtud de este principio el gobierno está facultado para prohibir o restringir el uso, fabricación o comercialización de determinados productos, aun cuando no se sepa si causarán un daño (al medio ambiente, a la salud, etcétera), pero pueda anticiparse que así será y deba evitarse. Así, según la versión estricta del principio, adoptar regulación con base en el PP debe ser siempre la alternativa que tome un gobierno, antes de que el producto o la actividad estén en el mercado, cuando está en presencia de una actividad o producto que puedan causar daños. De acuerdo con la versión más laxa de ese principio, en cambio, el gobierno puede decidir cuándo es conveniente regular con base en el PP. En el primer caso (versión estricta) corresponde a la industria probar a satisfacción del gobierno que el producto o actividad son seguros, que los beneficios exceden los posibles daños o que la actividad se realizará de acuerdo con ciertos parámetros de seguridad. En cambio, en la segunda (versión flexible), la carga de la prueba le corresponde al gobierno. En pocas palabras, el PP puede enunciarse superficialmente como “más vale prevenir que lamentar”.

El PP, un recurso político Recurrir al PP como justificación para prohibir o no aprobar un determinado producto o actividad sobre cuyo impacto en la salud o en el medio ambiente hay cierto grado de incertidumbre suele ser un

recurso atractivo para las administraciones públicas y los legislativos, puesto que el costo político es mucho menor que el asociado con permitirlos. Cuando la administración pública o el legislativo admiten un producto o una actividad y éstos ocasionan algún daño (falso positivo), es natural que se exijan cuentas y explicaciones. En cambio, cuando se prohíben aunque hubiesen podido resultar benéficos (falso negativo) es muy difícil reprochar la decisión sin poder estimar cuántos o cuáles hubiesen sido esos beneficios o qué daños pudieran haberse evitado.

Así, el PP se ha esgrimido en otros países para prohibir la instalación de antenas repetidoras de señal para teléfonos celulares, retirar productos cosméticos del mercado sin que se haya materializado ningún daño ni haya claridad respecto de que alguno pueda materializarse, restringir la venta de alimentos enriquecidos de importación cuando no podía demostrarse que satisfacían alguna necesidad particular de la población local, exigir que los fabricantes de alimentos comercializados en Europa presenten certificaciones adicionales en ciertos países miembros de la Unión Europea, etcétera.

El 18 de octubre de 2014, por ejemplo, la Conferencia de las Partes del Convenio Marco para el Control del Tabaco adoptó una decisión4 invitando a las partes a prohibir o, al menos, regular significativamente la venta de sistemas electrónicos de administración de nicotina, como los cigarrillos electrónicos.

En esa fecha, 31 países en el mundo ya los prohibían.

Simultáneamente, la decisión invita a las partes a prohibir a los fabricantes o comercializadores de estos productos que comuniquen a los consumidores cualquier información sobre los atributos de los mismos y sus efectos para la salud. Estos elementos de

Es posible enfocarse en el riesgo o daño inherentes a dejar pasar determinadas oportunidades.

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>> POSICIONES

la decisión fueron incluidos pese a que el informe que resultó en la decisión5 reconoce que estos productos son probablemente menos dañinos que los cigarrillos convencionales. La justificación de la decisión, así como de las prohibiciones existentes y de la excesiva regulación adoptada o sugerida para estos productos por países como Brasil, Portugal o Sudáfrica es que se desconocen los efectos que, en el largo plazo, estos productos puedan tener para la salud y no se han cuantificado sus beneficios como sustitutos del cigarro convencional. Lo anterior quiere decir que la Conferencia de las Partes considera que es mejor no permitir estos productos en el mercado porque no se conocen todas las consecuencias que podrían tener para la salud, a pesar de que sí se sabe que cambiar los cigarrillos tradicionales por estos nuevos productos representa un beneficio para la salud de los fumadores.

Se privilegia la prevención de un riesgo incierto sobre la obtención de un beneficio probable, posible y científicamente evidenciado. En México, la propia Secretaría de Salud ha dicho respecto de estos productos que “los esfuerzos mundiales se centran en regular el uso de este producto

En el campo médico muchos pacientes se beneficiarían de la aprobación de procedimientos y productos que pueden cambiar su salud para bien sin riesgos colaterales mayores al mal original sin que haya necesidad de esperar a que los beneficios se cuantifiquen en su totalidad.

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bajo el principio básico de que, al no existir suficiente evidencia de que estos productos sean realmente una forma de reducir el daño atribuido al consumo de tabaco, no puede promoverse su uso. La única forma de reducir los riesgos a la salud asociados por fumar, por utilizar productos de tabaco o con nicotina es no consumiéndolos”.6 Es decir, aplicando el PP, la administración pública apoya la prohibición tanto de los productos como de la información científica relacionada con ellos alegada por la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios con base en la fracción VI del artículo 16 de la Ley General para el Control del Tabaco, y 43, fracción III, del respectivo reglamento.7 El PP va más allá de “más vale prevenir que lamentar” Antes dijimos que “más vale prevenir que lamentar” es una manera superficial de resumir el PP. Esto es así porque, aunque políticamente sea más sencillo utilizarlo para no tomar decisiones con costo político, para aplicar el PP como herramienta de administración de riesgos y decisiones regulatorias es necesario cumplir con determinados requisitos con los que, vistas con detenimiento, muchas determinaciones no cumplen y que no son fáciles de satisfacer. a) El PP sólo puede invocarse cuando existe incertidumbre sobre las probabilidades de que un riesgo efectivamente se materialice.8 b) El PP sólo puede invocarse después de haber realizado un análisis científico exhaustivo que sustente la conclusión de que un daño es posible (pero no se sepa qué tan probable).9 10 c) No cualquier riesgo justifica que se invoque el PP para prohibir o limitar un producto o actividad; es necesario demostrar que el riesgo que acarrea es inaceptable para la sociedad.11 d) Las medidas que se adopten como consecuencia de la aplicación del PP deben ser proporcionales al nivel de protección que una sociedad ha decidido otorgar a un bien y deben responder a una evaluación detallada de costo/beneficio.12 e) Las medidas precautorias adoptadas en aplicación del principio sólo se justifican cuando el posible costo de no adoptarlas siendo necesarias (falso negativo) sea claramente mayor al de adoptarlas innecesariamente (falso positivo).13

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Aunque el PP no es de obligada observancia en Europa, sí se toma en consideración para la toma de decisiones sobre regulación y tanto la Corte Europea de Justicia como otras instituciones nacionales como, por ejemplo, el Consejo de Estado francés, lo utilizan como parámetro para evaluar la regulación que se somete a su consideración. De hecho, la Comisión Federal de Mejora Regulatoria en México, en su Guía para Evaluar el Impacto de la Regulación,14 hace referencia al PP como uno de los posibles criterios para evaluar el impacto de las regulaciones propuestas. Sin embargo, puede apreciarse de la lectura de la guía que la COFEMER no considera necesario el cumplimiento de los requisitos a los que la Corte Europea, el gobierno de Canadá y el United Kingdom Inter-Departmental Liaison Group on Risk Assessment se refieren y que hemos detallado con anterioridad; antes al contrario, considera que el PP adolece precisamente de esos defectos.

Usar el PP para fomentar la innovación Como hemos visto de otros ejemplos citados más arriba, no son sólo los cigarros electrónicos y otros mecanismos electrónicos de administración de nicotina los que se ven afectados por la aplicación excesiva o acrítica del PP. Es necesario reconocer que cuando el regulador aplica este principio de manera indiscriminada y sin haber cumplido con los requisitos y el procedimiento a que se refieren las instituciones europeas y canadienses, las decisiones que tome tenderán en todo caso a impedir la innovación y a detener el avance tecnológico y científico, con el consecuente perjuicio para los ciudadanos. No obstante, es posible mirar el PP con una perspectiva distinta y enfocarse no en —o no sólo en— el riesgo inherente a ciertos productos o actividades sino en el riesgo o daño inherentes a dejar pasar determinadas oportunidades.

En ocasiones, la adopción temprana de una nueva tecnología o de una innovación científica implica obtener de ella beneficios que se reducen en la medida en que pasa el tiempo. Es posible —y así lo reconocen la doctrina y los diversos manuales relacionados con procesos de impacto regulatorio— utilizar el PP para regular un riesgo probable pero no cuantificable en lugar de evitarlo completamente y no esperar a estar seguros sobre la mag-

nitud del riesgo. Por ejemplo, si un medicamento tiene la posibilidad de curar enfermedades de gravedad no es adecuado no autorizarlo sino hasta que esa posibilidad sea una realidad absolutamente demostrada. Siempre y cuando no se anticipen efectos secundarios de igual o mayor gravedad que la enfermedad per se, el PP en su versión “invertida” debe servir de fundamento para autorizar la comercialización de dicho medicamento.

El PP entonces puede enunciarse, también, como la necesidad de aceptar e incentivar actividades y productos que puedan prevenir un daño irreversible sin que la falta de certeza científica absoluta sea un obstáculo para demorar medidas eficientes. Es decir, así como es necesario tomar medidas precautorias cuando una actividad o producto presentan la posibilidad de perjudicar la salud o el medio ambiente, también es necesario tomar medidas precautorias para evitar que se pierda la posibilidad de prevenir perjuicios a la salud o al medio ambiente.

Los sistemas electrónicos de administración de nicotina son sólo una de las muchas áreas de oportunidad regulatoria. En el campo médico muchos pacientes se beneficiarían de la aprobación de procedimientos y productos que pueden cambiar su salud para bien sin riesgos colaterales mayores al mal original sin que haya necesidad de esperar a que los beneficios se cuantifiquen en su totalidad.

* Abogada en Philip Morris International desde hace 20 años. Se desempeña como VP & Associate General Counsel Latin America & Canada.

1 http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm.

2 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=LEGISSUM:l32042&fro m=ES .

3 http://publications.gc.ca/site/eng/246284/publication.html.

4 http://apps.who.int/gb/fctc/PDF/cop6/FCTC_COP6%289%29-sp.pdf?ua=1.

5 http://apps.who.int/gb/fctc/PDF/cop6/FCTC_COP6_10Rev1-sp.pdf?ua=1.

6 https://www.insp.mx/avisos/3408-cigarros-electronicos.html.

7 “Artículo 16. Se prohíbe: VI. Comerciar, vender, distribuir, exhibir, promocionar o producir cualquier objeto que no sea un producto del tabaco, que contenga alguno de los elementos de la marca o cualquier tipo de diseño o señal auditiva que lo identifique con productos del tabaco.” “Artículo 43. La publicidad y promoción serán congruentes con las características o especificaciones de los productos del tabaco, para lo cual no deberá […] III. Indicar que un producto es menos nocivo que otro en razón de sus emisiones, ingredientes o las propiedades de los cuales carezca, y…”

8 http://www.hse.gov.uk/aboutus/meetings/committees/ilgra/pppa.pdf.

9 http://publications.gc.ca/collections/Collection/CP22-70-2003E.pdf.

10 http://www.hse.gov.uk/aboutus/meetings/committees/ilgra/pppa.pdf.

11 http://publications.gc.ca/collections/Collection/CP22-70-2003E.pdf.

12 https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000139578_spa.

13 https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000139578_spa.

14 http://www.cofemer.gob.mx/presentaciones/Espa%F1ol_Vol%20I.%20Metodos%20 y%20Metodologias_FINAL.pdf.

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Julio Eduardo Sancliment Martínez es abogado por la Escuela Libre de Derecho, con estudios de máster en Derecho constitucional en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid, España.

Se ha desempeñado profesionalmente en la firma Cervantes Sainz, S.C., y en las notarías 6, 116 y 82 de la Ciudad de México. Cuenta con experiencia en materia civil y mercantil, con intereses particulares por las políticas públicas y por el Derecho constitucional.

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Entrevis ta

Julio Sancliment Manuel E. Forcada Warren

Los derechos sociales en México Los derechos sociales surgen ante la necesidad de cumplir la ley en aquellos aspectos en que las personas se sienten desprotegidas o en los casos en que carecen de reconocimiento dentro del entorno en el que se mueven —es decir, en situaciones de exclusión, discriminación, explotación y desigualdad—. Julio Sancliment explica el origen de estos derechos y cómo están integrados en nuestro sistema jurídico.

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Entrevis ta Qué son los derechos sociales o qué se debe entender por ellos en México?

Si tuviera que definirlos, alguna vez dije que son todos aquellos derechos humanos contenidos en el ordenamiento supremo mexicano —entendiéndose por tal la Constitución y los tratados internacionales válidamente celebrados por el Estado mexicano— tendientes a obtener la igualdad material, un nivel mínimo de seguridad y bienestar físico, psicológico y económico, y respecto del cual se encuentran vinculados jurídicamente tanto el poder público como las personas, preponderantemente mediante prestaciones de dar o de hacer, pero también, en menor medida, de no hacer. ¿Cómo surgen los derechos sociales?

El Estado moderno, en general, o al menos el llamado occidental, se agrega político-jurídicamente a través de democracias constitucionales. Implica, evidentemente, un régimen democrático, que puede ser representativo, deliberativo, participativo, etcétera, y el modelo del constitucionalismo.

Entiéndase el constitucionalismo, como claramente lo concibe Fioravanti, como aquel modelo

o conjunto de doctrinas que buscaron reaccionar en contra de las corrientes absolutistas del siglo XVII. Me estoy refiriendo precisamente a ese conjunto de postulados liberales que van a enarbolar la existencia de un límite al poder, pero encontrándose ese límite justamente en la Constitución. Así, como dice Bovero, en un magnífico prefacio que hace del libro La democracia constitucional. Una radiografía teórica de Pedro Salazar Ugarte, la Constitución, propia del modelo constitucionalista, debe contener derechos humanos y división del poder público. Insisto, la idea central del constitucionalismo es la limitación del poder por medio de la Constitución, esto es, con el binomio referido. Además, como decía mi maestro Rafael Estrada Michel, cuando impartía su clase de historia del Derecho, un tercer elemento propio del modelo es la existencia de un guardián de la constitucionalidad en sentido amplio de los actos. Concuerdo plenamente con él.

Entonces, centrándonos en los derechos humanos, como elemento esencial del constitucionalismo, podemos decir que aquéllos constituyen gran parte del límite al poder. Sin embargo, en los inicios del modelo referido, hay que decirlo con toda claridad,

“El poder político ha abusado un poco de los derechos sociales como bandera de campaña política.”

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estaba inspirado en el Estado liberal, lo cual implicaba en su versión política que los derechos humanos consagrados en el texto constitucional serían básicamente los derechos de libertad. Por ejemplo, al estilo de Locke, lo que él llama property: vida, posesiones y demás libertades. Es decir, el papel básico del Estado, grosso modo, se limitaba a no interferir o no hacer algo para afectar los típicos derechos liberales.

Cosa curiosa ocurrió cuando aparecieron en la escena políticojurídica las corrientes de tipo social, que posteriormente derivan en el establecimiento del Estado social. Aquí la balanza cambia, porque pareciera que los modelos del liberalismo, tanto político como económico, generaron una desigualdad brutal. Desigualdad que tenía que compensarse con un Estado con una participación mucho más activa que la que tenía el típico Estado liberal, con sus típicas obligaciones de no hacer.

Al igual que en el modelo liberal, en la vertiente político-jurídica esta nueva manera de pensar se llamó Estado social y, en la vertiente económica, Welfare State.

Claro que esta nueva posición del Estado social implica la erogación de dinero público para satisfacer los derechos sociales.

Entonces, con la aparición de los derechos sociales, ¿podemos decir que son prestacionales?

En un gran porcentaje sí lo son.

Ciertamente, esta postura tiene objeciones. Por ejemplo, las que formulan Abramovich y Courtis,

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en el sentido de que tanto libertades como derechos sociales cuestan. Y cuestan mucho. Es cierto y no pienso contrariarlo; sin embargo, pensar que una libertad cuesta igual que un derecho social, por ejemplo la salud o la educación, me parece algo incorrecto. Digamos que los derechos sociales son principalmente prestacionales, lo cual sale caro al Estado. ¿Cómo son considerados jurídicamente estos derechos en México?

Los derechos sociales, como tales, aparecen por primera vez en el texto constitucional queretano de 1917. Sin embargo, no puede hablarse propiamente de derechos sino de cláusulas, por decirlo de algún modo, de contenido social, emanadas de los jaloneos del Constituyente de 1916-1917. Lo anterior implica que en el texto de 1917 no había una auténtica relación de Derecho subjetivo entre el Estado y las personas. Solamente parecía que el Estado fungía como una especie de árbitro de las controversias que se suscitaban en las relaciones notoriamente desiguales.

Por ejemplo, las laborales o las agrarias.

Ya en la década de 1970 el gobierno priísta había perdido gran parte de sus niveles de legitimación popular y de aceptación. Probablemente, como decía el doctor Cossío Díaz, en gran parte derivado de los movimientos de 1968 y de 1971. Esta debacle de la estima popular al parecer orilla al Partido

Revolucionario Institucional a tomar medidas extraordinarias para recuperar la estima del electorado. Así es como llega esa oleada de reformas, principalmente al artículo 4° constitucional, en las que se introduce un número importante de derechos sociales, de los que actualmente observamos en la Constitución.

Entonces, en un inicio, salvo la educación, los derechos laborales y agrarios no implicaban una actividad realmente prestacional.

Tal vez sí mínima, pero no mucho más que eso. En ese sentido, cuando se incorporaron derechos como la salud, que por su naturaleza sí implicaban cargas prestacionales al Estado, fue necesario explicar la naturaleza jurídica de

esas nuevas cláusulas sociales que, insisto, antes no representaban mayor problema para que el Estado las garantizara. Para ello se retomó aquella, ya en aquel entonces vieja, concepción de normas programáticas, importada de la Constitución weimariana de 1919. ¿Qué implicaba esa concepción?

Que si se consideraba que los derechos sociales eran normas programáticas, el Estado no estaba obligado directamente con las personas. Ciertamente, el Estado estaba vinculado con la Constitución. En ese sentido, tenía eficacia normativa indirecta, pero en realidad no existía un derecho subjetivo a favor de la persona, lo que

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provocó que el Estado proveyera la satisfacción de los derechos sociales de manera discrecional, según fuera graciosamente estableciendo planes y programas para el desarrollo. Pero, insisto, jurídicamente no estaba obligado con la persona. No había derecho subjetivo de por medio. ¿Entonces hasta ese momento no había un auténtico derecho para las personas?

Así es. La forma en que el Estado cumplía su mandato constitucional era discrecional. ¿Esta situación ya cambió?

Yo considero que en el caso de los derechos sociales habría que hacer una distinción, formal y materialmente hablando.

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Por una parte, la concepción de la Constitución ha cambiado con el devenir del siglo XX. En un inicio, y yo diría que hasta tres cuartas partes del siglo, era factible entender la Constitución como un documento con eficacia indirecta. O sea, como un documento político que repartía el poder y distribuía competencias entre los distintos niveles. Recuerdo haber escuchado al doctor José Ramón Cossío decir que el libro de García de Enterría en el que expresa que la Constitución es una norma jurídica con eficacia directa llegó a México a mediados de los años ochenta de ese siglo y empezó, junto con otros factores, a cambiar el entendimiento constitucional. Esta manera de ver la Constitución como una norma jurídica con eficacia directa comenzó

a manifestarse en algunos criterios judiciales. Sin embargo, la reforma constitucional de junio de 2011 es la que cambia de lleno la visión de la Constitución y, por ende, de los derechos sociales, ya que los incluye en el apartado genérico de los derechos humanos, cambiándoles una vez más la naturaleza jurídica.

Me parece que ahora el Poder Reformador de la Constitución fue contundente y buscó que los derechos humanos fueran derechos subjetivos, colocándolos en el primerísimo lugar de la palestra político-jurídica nacional. ¿Qué implica exactamente la eficacia directa de los derechos humanos?

Tradicionalmente, dentro del constitucionalismo en general,

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pero del mexicano también, se hablaba de un Estado Legislativo de Derecho. Esto implicaba que los derechos humanos no eran directamente reclamables por la persona afectada. Es decir, al ser el legislador democrático el encargado de hacer las leyes que detallan los preceptos constitucionales, la persona debía esperar justamente ese desarrollo legislativo. Por ejemplo, no se podía reclamar de manera directa la violación del constitucional derecho al honor, sino que había que esperar a que surgiera un artículo 1916 dentro de un código llamado civil para que, a partir de ahí, se pudiera reclamar judicialmente de manera efectiva.

Con la innegable crisis de la ley, que Ferrajoli sitúa pedagógicamente en la segunda posguerra, el legislador y su producto, la ley, perdieron protagonismo. Hoy el Estado Legislativo de Derecho ha dado paso al Estado Constitucional de Derecho, generándose así la idea de que todo debe pasar por el filtro de la Constitución y, por supuesto, que la Constitución debe tomarse en serio como norma jurídica auténtica. Así, al parecer, en el fondo lo que estaba pasando —y lo que sigue aconteciendo— era que se le estaba dando a la Constitución el tratamiento de una simple ley, esto es, un tratamiento similar al que se le da al código civil. Claro, con una jerarquía superior.

Entonces, la eficacia directa, dicho de un modo simplista, implica ese tratamiento de código civil que se le da a la Constitución. De-

cía Manuel Aragón Reyes que una Constitución que no se cumple tiene poco de Constitución.

Por último, ¿cuál es la perspectiva de los derechos sociales?

La realidad de las cosas es que el Estado social tiene algunas dificultades prácticas. Para decirlo claro, tiene la limitación propia de los recursos económicos. Es decir, por mucho que en el papel le demos la naturaleza jurídica de derecho subjetivo a un derecho social de carácter preponderantemente prestacional, la verdad es que no hay dinero estatal que alcance para cumplir la totalidad del objeto indirecto del derecho a la totalidad de los acreedores.

Dicho de otra manera, el poder político ha abusado un poco de los derechos sociales como bandera de campaña política. Esto necesariamente mete en una encrucijada a los jueces constitucio-

nales, ya que ellos, en su carácter de guardianes de la Carta Magna, deben hacer que se cumpla la Constitución, independientemente de que cueste mucho o poco dinero. Esto acaba siendo el viejo debate de si un juez debe hacer, o no, políticas públicas con sus resoluciones.

La manera en que podemos lograr la plena satisfacción es, como ha aseverado el Comité de DESC de las Naciones Unidas, mediante un compromiso serio y progresivo del Estado, en el que se designe la mayor cantidad de recursos posibles de manera obligatoria para los fines sociales. Sin embargo, esto no es suficiente. Yo soy partidario de la participación de la sociedad civil en la satisfacción de los derechos humanos. Al final del día estoy convencido de que todos estamos obligados a respetar, pero también a buscar a toda costa, el cumplimiento efectivo del texto constitucional.

“Soy partidario de la participación de la sociedad civil en la satisfacción de los derechos humanos. Todos estamos obligados a respetar, pero también a buscar a toda costa, el cumplimiento efectivo del texto constitucional.”

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¿PUEDE EXISTIR UNA CONSTITUCIÓN MORAL? Para el presidente López Obrador, nuestro país debe contar con un documento que establezca nuevas bases de convivencia nacional, fortalezca la unidad entre los mexicanos, reconozca las diferencias y la pluralidad de identidades, fomente la solidaridad y garantice el derecho a disentir (una Constitución Moral). El autor explica por qué esta propuesta es inviable dentro de nuestro orden jurídico.

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n nota periodística del 26 de noviembre de 20181 se expresa que el entonces presidente electo presentó el mismo día la convocatoria para que a partir del 3 de diciembre de 2018 y hasta el 30 de abril de 2019 se hagan propuestas para la elaboración de la “Constitución Moral”, nombre que, según afirmó, se decidirá en una consulta; se señala que, entre otros requisitos, el texto deberá basarse en la Cartilla moral de Alfonso Reyes, pero podrán presentarse otras recomendaciones basadas en temas relacionados con el respeto.

En la carta de López Obrador, inserta en la página electrónica de la convocatoria, se expresa: “La convocatoria que hoy hacemos a todas y todos los mexicanos […] es a conformar una Constitución

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Moral que fije nuevas bases de convivencia nacional; un código que al tiempo que fortalezca la unidad entre los mexicanos, reconozca las diferencias y la pluralidad de identidades; que al tiempo que fomente la solidaridad garantice el derecho a discernir; que se base en la idiosincrasia del pueblo de México, pero que también se nutra de las mejores experiencias del mundo; una Constitución Moral que inhiba la corrupción, la violencia y la impunidad y promueva la honestidad, la paz y la justicia social; un estatuto que promueva el respeto por los derechos humanos y destierre el abuso de autoridad; un código basado en las tradiciones del pueblo mexicano, pero que sepa adaptarse a los retos sociales de los nuevos tiempos”.

Ilustración: photoangel/Freepik

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Significado gramatical En el Diccionario de uso del español se expresa que cuando la palabra Constitución se escribe con mayúscula significa: “Ley fundamental que fija la organización política de un Estado y establece los derechos y obligaciones básicos de los ciudadanos y los gobernantes”.2 En el significado más general del diccionario, la palabra moral se entiende como: “(Del lat. moralis; v. morigerar) 1) (adj.) relacionado con la clasificación de los actos humanos en buenos y malos desde el punto de vista del bien en general: valor moral. 2) (n. en fem.) Ética. Conjunto de principios con arreglo a los cuales se hace esa clasificación y de normas de conducta basadas en ellos…”3 En el mismo Diccionario de uso del español se expresa: “Adjetivo-a. […] 2) (gramática). Adjetival. De adjetivo. 3) (n. adjuntar, aplicar, afectar). Se designa así a las palabras que se aplican al nombre para expresar alguna cualidad del objeto designado por él o para determinar a cuáles o cuántos de los designados con el mismo nombre se refiere el que habla”.4 En el Diccionario para juristas de Palomar de Miguel se sostiene: “ Moral (lat. moralis), adj. Perteneciente o relativo a la moral. // Que no cae bajo la jurisdicción de los sentidos, por ser de apreciación del entendimiento o de la conciencia (certeza moral, seguridad moral). // Que no concierne al orden jurídico, sino al fuero interno o al respeto humano (existía para con el agraviado una obligación moral). // f.

Ciencia o doctrina de la conducta, y de las acciones humanas en orden a su bondad o malicia”.5 Al hablar de una Constitución Moral se implica que se está señalando el concepto Constitución como sustantivo y el concepto Moral como adjetivo, es decir, que esa Constitución tendría los atributos de la moral, que conforme a la propuesta del presidente de la República trataría de fijar los conceptos transcritos arriba.

Significado jurídico En cuanto al concepto de Constitución el maestro Tena Ramírez expresa: “La Constitución en sentido material —ha dicho Kelsen— está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas

jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes […] Tal como se usa en la teoría política, el concepto ha sido forjado con la mira de abarcar también aquellas normas que regulan la creación y competencia de los órganos ejecutivos y judiciales supremos”.6 Este último concepto ha prevalecido en el campo del Derecho constitucional, expresado del siguiente modo por Jellinek: “La Constitución abarca los principios jurídicos que designan a los órganos supremos del Estado, los modos de su creación, sus relaciones mutuas, y fijan el círculo de acción, y por último, la situación de cada uno de ellos respecto del poder del Estado”.

De lo anterior se desprende con claridad que la Constitución y la Moral son dos campos diferentes; por un lado, el del orden jurídico, y por el otro, el del fuero interno, el de los actos humanos buenos y malos desde el punto de vista del bien en general, campos cuyos objetivos son diferentes.

Aunque en la presentación de la convocatoria del 26 de noviembre de 2018 se dijo que el nombre se decidiría en una consulta popular, en la página de la convocatoria no se menciona dicha consulta, sino lo siguiente: “El ejercicio culminará con una convención el 31 de julio de 2019 en la que se aprobará el texto final”.

La convocatoria generó un sesgo, pues se convocó a la gente a presentar propuestas sobre una Constitución Moral. De origen se están mezclando dos campos disímbolos que las disposiciones jurídicas obligan a delimitar a los servidores públicos. El artículo 7 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas establece que en el desempeño de su cargo los servidores públicos deben “actuar conforme a lo que las leyes, reglamentos y demás disposiciones jurídicas les atribuyen a su empleo, cargo o comisión, por lo que deben conocer y cumplir las disposiciones que regulen el ejercicio de sus funciones, facultades y atribuciones”.

Aunque la convención del 31 de julio no tendrá los mismos vicios de la “consulta popular” sobre la cancelación de la construcción del aeropuerto en Texcoco, que en realidad fue un acto partidista, no hay certeza sobre si el nombre se decidirá en una

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consulta popular previa a la convención o si en la misma se decidirá dicho nombre. No obstante que en la presentación de la convocatoria se afirme que “no pretende imponer conductas o creencias religiosas a nadie sino ofrecer lineamientos de convivencia consensados por los participantes. No se tratará de un estatuto jurídico ni será obligatoria.

Será un documento que recoja e inspire lo mejor del pensamiento y de la diversidad cultural de las mexicanas y los mexicanos”.

Como más adelante afirmo, los alcances y la interpretación de la Constitución Moral estarán a cargo del pueblo en consultas populares o en convenciones, las cuales siempre estarán determinadas por los planteamientos de López Obrador. Es falso que 1 por ciento de la población haya decidido la cancelación de la construcción del aeropuerto de Texcoco, y todavía es más falso que el pueblo haya tomado esa determinación, porque no existe un mecanismo jurídico que permita tomar decisiones de esa manera.

Aunque se le denomine con un nombre diverso a Constitución Moral, el documento resultante de la convocatoria no puede sustituir las facultades del titular del Ejecutivo ni las de los otros poderes.

Los conceptos referidos en la convocatoria de la Constitución Moral se encuentran desarrollados en la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos que nos rige desde 1917, de manera fundamental en su capítulo I, denominado “De las garantías individuales”.

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Objeto de la Constitución Como lo expresó el maestro Tena Ramírez en el texto citado antes, “crear y organizar a los poderes públicos supremos dotándolos de competencia es, por lo tanto, el contenido mínimo y esencial de toda Constitución”.

La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos estableció el orden jurídico que rige a los mexicanos desde 1917, y si en términos de la convocatoria de referencia se busca fijar los conceptos transcritos arriba en una “Constitución Moral“, no existiría la menor duda de que ésta invadiría el orden jurídico vigente.

Los conceptos referidos en la convocatoria se encuentran desarrollados en la Constitución vigente, de manera fundamental en el capítulo I de la Constitución, denominado “De las garantías individuales”, toda vez que las bases de convivencia nacional ya están establecidas; ya existe el reconocimiento de las diferencias y de la pluralidad de identidades; ya existen diferentes normas que sancionan la corrupción, la violencia y la impunidad, y promueven la honestidad, la paz y la justicia social, y ya existe la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, que no sólo promueve el respeto de los derechos humanos, sino que vela por que no se violente a los mismos, entre otros.

Si esos conceptos ya están regulados por la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, o por las leyes que derivan de ésta, ¿cuál sería el objeto de fijarlos en una Constitución Moral? La única explicación que encuentro a lo anterior es que se quiere sobreponer la moral al orden jurídico nacional.

La moral y la ley entre los árabes Ikram Antaki, una prolija escritora nacida en Damasco, Siria, nacionalizada mexicana, expresó, en el apartado 3 de la segunda parte del libro La cultura de los árabes, sobre el concepto moral, lo siguiente: “la moral y la ley. A la muerte del Profeta, el 8 de junio de 632, los musulmanes formaban un conjunto tribal […] Pasaron menos de dos siglos cuando los musulmanes ya habían logrado conquistar una parte inmensa del mundo civilizado conocido entonces y creado Estados. El Corán se vuelve insuficiente

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para resolver todos los problemas de este imperio.

Se constituyó entonces un gran conjunto teórico llamado Chari’a: la ley musulmana. El estudio de esta ley lleva el nombre de Fiqh —ciencia de la ley— y su estudioso se llama Faqih. El objetivo del Fiqh es regular hasta en sus mínimos detalles la vida entera de los creyentes, como individuos y como comunidad. Ahí está contenido todo: desde los preceptos morales hasta las reglas jurídicas, pasando por las disposiciones rituales y las indicaciones de la buena educación. Todo este conjunto de reglas que la comunidad musulmana debe seguir ha sido deducido o interpretado por los doctores de la ley a partir del Corán y de las tradiciones según se iba presentando la necesidad de ello en la vida de la nación […] Todo lo que es ley, regla, obligación o prohibición, lo que se debe, está contenido en un conjunto indiferenciado, sin establecer esas distinciones tan comunes para una mente occidental como lo son el ritual, el derecho, la moral, la educación, etcétera”.7 Resulta significativo que la Constitución Moral pretenda regular conceptos que ya están regulados en el orden jurídico nacional. ¿No será el caso de que, al igual que los musulmanes, se pretenda crear un Fiqh “tropicalizado”, en el que se regule la vida entera de los mexicanos como individuos y como comunidad?

En psicología existe un concepto llamado “actos fallidos”, que son aquellas manifestaciones de hecho o de palabra que tienen un significado diferente a la intención consciente del sujeto. Durante todo el tiempo que estuvo en campaña Andrés Manuel López Obrador repitió constantemente: “Al diablo con las instituciones” ¿Con esta expresión quiso decir que no deberían existir las instituciones derivadas de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos o que en su pensamiento estaba la idea de crear nuevas instituciones, sus instituciones (de él)?

No se debe pasar por alto que él llegó a la Presidencia de la República en elecciones organizadas por el Instituto Nacional Electoral (INE) y que éste fue sujeto de un significativo recorte presupuestal para el ejercicio de 2019. ¿El INE es una de las expresiones de las “instituciones” de ellos, de los que no integran el “pueblo bueno”?

El Fiqh tropicalizado no tendrá individuos ni instituciones dedicados al estudio de la ley (Faqih), sino que el estudio de la ley (su interpretación) estará a cargo del “Gran Faqih” que es el “pueblo”, el cual se expresa en consultas populares o en convenciones. Gran Faqih que, al margen de la Constitución y de las leyes, es bueno y sabio, que puede decidir la cancelación de la construcción de un aeropuerto (con independencia de los aspectos técnicos y las pérdidas económicas), si se debe enjuiciar o no a los ex presidentes (con independencia de que haya prescrito la mayoría de las faltas administrativas o de los posibles delitos en que incurrieron [con excepción del caso de Enrique Peña Nieto], cuando la ley obliga a sancionar la corrupción), o si se elabora una Constitución Moral, y si ésta debe llevar ese nombre, entre otros hechos que no es posible enumerar aquí por razones de espacio.

Conclusión Bajo nuestro orden jurídico no puede existir una Constitución Moral o algo equivalente, ya que ello significaría el desconocimiento de este orden y la imposición de instituciones ajenas a la Constitución.

La creación de una Constitución Moral con base en consultas populares o convenciones desbordaría el Estado de Derecho.

En su libro, Ikram Antaki sentencia: “La competencia del doctor de la ley como el juez es universal y su juzgado es único. No existe penal, o civil, o tribunal de menores o ministerio público. Sólo existe la Chari’a, que establece […] todo lo que está prohibido y obligado. Partiendo de allí, se puede entender que no exista en el Islam un concepto de moral, sino que es moral lo que se debe hacer y amoral o inmoral lo que viola la ley”.8 * Licenciado en Derecho por la UNAM. 1 El Financiero, “Nota de la redacción”, Sección Nacional, 26 de noviembre de 2018.

2 María Moliner, Diccionario del uso del español, tomo I, Gredos, Madrid, 1982, p.

737.

3 Ibid., p. 453.

4 Ibid., p. 56 5 Juan Palomar Orcasitas, Diccionario para juristas, tomo II, 2ª ed., Porrúa, México, 2003, p. 1020.

6 Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, 13ª ed., Porrúa, México, 1975, pp. 19-20.

7 Ikram Antaki, La cultura de los árabes, Joaquín Mortiz, México, 2000, p. 232.

8 Ibid., p. 233.

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REPORTAJE

Por qué es necesario ofrecer una maestría en Derecho financiero

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a Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, con el propósito de ampliar su oferta de posgrado, inicio un nuevo programa académico en septiembre de 2018: una maestría en Derecho financiero, cuyo objetivo es formar posgraduados con los conocimientos, las habilidades, las actitudes y los valores éticos, de legalidad y de justicia, que les permitan desempeñarse en instituciones públicas y privadas del ámbito financiero, llevando a cabo procesos de prevención, innovación y control a través de la supervisión de sus actividades, con base en la legislación nacional e internacional vigente y en las prácticas del sector financiero.

Se trata de un posgrado de dos años, dividido en módulos de seis cuatrimestres, estructurado sobre la base de los cuatro ejes que soportan al Derecho financiero, esto es, el Derecho bancario, el Derecho bursátil, el Derecho de seguros, y fianzas. Se han incluido, además, temas de actualidad en el medio; por ejemplo, la problemática fintech, las medidas para prevenir el lavado de dinero y para combatir el terrorismo, el gobierno corporativo y temas selectos de la reforma hacendaria.

Dirigida preferentemente a licenciados en Derecho, admite a graduados de otras disciplinas con experiencia en el campo financiero de por lo menos cinco años.

El maestro en Derecho financiero encuentra un campo de trabajo amplio, pero que exige especialización, en

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El sistema financiero es fundamental para el crecimiento y el desarrollo de un país.

No es posible hablar de una nación medianamente desarrollada si no tiene una bolsa de valores, un sistema bancario fuerte y aseguradoras que cubran los riesgos de personas físicas y morales. La maestría en Derecho financiero de la Universidad La Salle está orientada a formar especialistas en este campo que, a juicio de los expertos, es indispensable. instituciones públicas y privadas, así como en despachos particulares. La demanda de profesionales calificados se transforma en la obligación de ofrecer una maestría en Derecho financiero.

Las razones que justifican la formación de cuadros a nivel posgrado en esta materia son variadas. Entre ellas se encuentran una actividad financiera nacional en aumento, la globalización financiera, pues las principales instituciones que operan en México lo hacen también en diversos países, que no existen posgrados con estas características y que el sector es remunerativamente aceptable.

La maestría se imparte tres días a la semana, aunque el estudiante tiene la flexibilidad de cursarla inscribiendo menos materias conforme a su disponibilidad de tiempo, de 7:00 a 10:00 de la noche de lunes a viernes o en horario sabatino matutino.

Contacto: promocion.posgrado@lasalle.mx 01800LASALLE Whatsapp: 55 2366 2469 Lasalle.mx

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>> POSICIONES Fernando Raúl Murrieta y de la Brena Dávila*

El principio de especialidad de las marcas en el Sistema Mexicano de Propiedad Industrial 64

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Tomando como base el artículo 93 de la Ley de la Propiedad Industrial —el cual establece que las marcas tendrán que registrarse en relación con productos o servicios determinados en la Clasificación de Niza—, el autor reflexiona acerca del principio de especialidad, entendido como la protección que se otorga a una marca en relación con los productos o servicios para los cuales haya sido registrada.

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En el sistema jurídico mexicano una marca es definida como un signo distintivo que se percibe a través de los sentidos siempre y cuando permita representar su objeto de protección de una forma clara y precisa, signo que debe ser destinado a distinguir productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado.1 La segunda parte de esta definición es objeto del presente trabajo.

Además de los principios de distintividad, novedad, licitud y veracidad que todo signo distintivo debe respetar es necesario asimismo que se circunscriban al principio de especialidad, que forma parte intrínseca de la marca, su protección, su aplicación y su vigencia.

La marca en esencia tiene una característica de especialidad, ya que sólo adjudica su protección o su aplicación a la categoría de los productos o servicios para los que ha sido creada. Esto, en la práctica, se traduce como una regla general que atiende a que la marca no puede ser registrada para proteger de forma indeterminada o genérica cualquier mercancía o servicio.

El alcance de las prerrogativas derivadas del registro de la marca se limita a la clasificación de los productos o servicios para los cuales la marca fue registrada. Lo anterior quiere decir que una marca puede ser registrada por cualquier otra persona para distinguir productos o servicios de otra clase.2 Según algunos autores, la especialidad debe ser entendida en el sentido de que la marca no puede registrarse para proteger todo el universo abstracto de productos y servicios, por lo que el solicitante de un registro de marca deberá ser exacto en qué clase de productos desea encasillar su marca.3

Este principio tiene las siguientes consecuencias fácticas: • Una marca idéntica o similar en grado de confusión a una previamente registrada y vigente puede ser registrada por un diverso titular, si dicha marca se aplica a diversos productos o servicios de la marca ya registrada.

• El titular de la marca sólo puede exigir respeto a su prerrogativa de uso exclusivo de su signo distintivo para los productos o servicios a los que su marca es aplicada.

El fundamento en el ordenamiento nacional aplicable para este principio lo encontramos en los artículos 93 de la Ley de la Propiedad Industrial (LPI) y 59 de su respectivo reglamento, los cuales indican que las marcas tendrán que registrarse relacionadas con productos o servicios determinados, según la clasificación que establezca el reglamento de la LPI; sin omitir indicar que una vez especificados los productos o servicios para los cuales se solicita el registro de una marca no podrán ser aumentados posteriormente al momento de ingresar la solicitud de registro de marca.4 No obstante, sí podrá omitir o limitar los productos o servicios que a su derecho crea conveniente.

Por su parte, el reglamento precisa que la clasificación aludida será la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, establecida en el Arreglo de Niza.5 El Arreglo de Niza fue adoptado en 1957, revisado en Estocolmo en 1967 y modificado en 1979. En él se establece una clasificación de productos y servicios para el registro de las marcas.

Posteriormente al Arreglo de Niza se creó una asamblea a la cual pertenecen los miembros

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>> POSICIONES

La clasificación internacional de productos y servicios para el registro de las marcas se constituye por el listado de 45 clases, que refieren de forma enunciativa algunos de los productos o servicios que en cada una de ellas se catalogan, como por un exhaustivo listado alfabético de bienes y servicios que indica a qué clase pertenece cada uno de ellos.

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de la Unión que se hayan adherido al Acta de Estocolmo o al Acta de Ginebra del Arreglo.6 La aplicación de la Clasificación de Niza no sólo es obligatoria para registrar marcas a escala nacional en los países parte en el Arreglo de Niza, sino también para el registro internacional de marcas. La Clasificación de Niza también se aplica en varios países que no son parte en el Arreglo de Niza.7 Ahora bien, entre los precedentes judiciales en México respecto del principio de especialidad algunos tienden a definir dicho principio y otros sirven de guía para examinar y dilucidar si los productos o servicios son similares.

La Sala Especializada en Materia de Propiedad Intelectual, al resolver el juicio contencioso administrativo número 1334/08-EPI-01-1 asentó medularmente lo siguiente: “Por el principio de especialidad, las marcas protegen sólo aquellos productos o servicios comprendidos en la clase que fueron registrados de conformidad con el artículo 57 del reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial y en tal virtud pueden existir marcas idénticas o similares en diferentes clases de la nomenclatura oficial registradas en favor de los mismos o distintos titulares según el caso, con excepción de la marca notoria y cuando exista vinculación entre los productos y/o servicios de distintas clases”.8 En el precedente transcrito se aprecia la definición que el Tribunal Federal de Justicia Administrativa ha asentado para determinar lo que debemos entender por principio de especialidad: “Para determinar si los productos y/o servicios que pretenden registrarse con una marca son

similares en grado de confusión a los que ampara otra registrada, hay cuatro referentes que pueden tomarse como guía: 1) debe comprobarse si son o no coincidentes los canales de comercialización o distribución de los productos y servicios comparados; 2) debe indagarse si se destinan a los mismos fines o tienen aplicaciones o usos coincidentes; 3) debe determinarse si el producto y servicio tienen una naturaleza, estructura o características idénticas o afines, y 4) debe identificarse el carácter de competidor o complementario”.9 De la jurisprudencia transcrita es relevante resaltar los referentes que deben tomarse como guía para determinar la similitud de los productos y servicios que dos marcas en pugna están amparando: I. Coincidencia de canales de comercialización o distribución.

II. La finalidad o aplicaciones que buscan los productos o servicios.

III. Determinación si la naturaleza, estructura o características de los productos tienen afinidad.

IV. Identificación del carácter referente al competidor o complementario.

Es relevante resaltar de este principio su exactitud, pues, aunque la LPI y su respectivo reglamento no lo prevén, los precedentes judiciales han interpretado y discernido que la descripción de productos y servicios expresada por el solicitante de un registro de marca, al momento de solicitarlo, no debe ser interpretada de forma alguna, mucho menos de forma extensiva o de modo que pretenda ampliar la protección de los productos y servicios amparados.

Arribar a la conclusión planteada exige insistir en las premisas para

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profundizar en el estudio del principio de especialidad de marca: • El principio de especialidad del sistema de registro de marcas en México encuentra su fundamento en el artículo 93 de la LPI. Impone que un signo distintivo debe inscribirse, invariablemente, en relación con uno o varios bienes o servicios específicos, de acuerdo con la clasificación que defina el reglamento de la ley.

• La clasificación internacional de productos y servicios para el registro de las marcas se constituye por el listado de 45 clases, que refieren de forma enunciativa algunos de los productos o servicios que en cada una de ellas se catalogan, como por un exhaustivo listado alfabético de bienes y servicios que indica a qué clase pertenece cada uno de ellos.

• De conformidad con el numeral 113 de la LPI10 sólo al solicitante le corresponde especificar cuáles productos o servicios son los que desea vincular a la protección de la marca que solicita.

* Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, certificado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Es postulante en materia de propiedad intelectual y Derecho administrativo y socio fundador del despacho de abogados Legal Enterprise Firm. Contacto: raul.murrieta@legalenterprisefirm.com.

1 Artículo 88 de la Ley de la Propiedad Industrial. Se entiende por marca todo signo perceptible por los sentidos y susceptible de representarse de manera que permita determinar el objeto claro y preciso de la protección, que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado.

2 David Rangel Medina, Panorama del Derecho mexicano, McGrawHill, México, 1998, p. 69.

3 Pedro C. Breuer Moreno,Tratado de marcas de fábrica y de comercio, E. Robis, Buenos Aires, Argentina, 1946, p. 56.

4 Artículo 94. Una vez efectuado el registro de una marca, no podrá aumentarse el número de productos o servicios que proteja, aun cuando pertenezcan a la misma clase, pero sí podrá limitarse a determinados productos o servicios cuantas veces se solicite. Para proteger posteriormente un producto o servicio diverso

Estas características, propias del principio de especialidad de marca, se asentaron en la tesis I.1o.A.120 A (10a.), emanada del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito al resolver el amparo directo 434/2015, en la cual medularmente se fija lo siguiente: “Si se toma en cuenta que, conforme al artículo 113, fracción IV, del ordenamiento citado, corresponde exclusivamente al solicitante de un registro marcario especificar en la petición respectiva cuáles son los bienes y servicios que desea vincular a su signo distintivo, se debe concluir que el registro de una marca solamente ampara aquellos productos o servicios que expresa y específicamente se indiquen en el título respectivo, quedando fuera cualquier otro que no se refiera explícitamente en él. En ese contexto, el hecho de que una marca se haya registrado para amparar todos aquellos bienes o servicios que se enuncian en el encabezado de una clase en particular no es razón para estimar que también protege los

con una marca ya registrada será necesario obtener un nuevo registro.

5 Artículo 93. Las marcas se registrarán en relación con productos o servicios determinados según la clasificación que establezca el reglamento de esta ley.

Cualquier duda respecto de la clase a que corresponda un producto o servicio será resuelta en definitiva por el instituto.

Artículo 59. La clasificación de productos y servicios a que se refiere el artículo 93 de la ley será la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas vigente, establecida en virtud del Arreglo de Niza.

El instituto publicará en la Gaceta las clases de productos y servicios comprendidos en la clasificación vigente, así como la lista alfabética de los mismos, con indicación de la clase en la que esté comprendido cada producto o servicio.

Los productos o servicios incluidos en la lista alfabética de la clasificación se considerarán especies. Se entenderá que los productos y servicios ordenados en su respectiva clase no agotan ésta.

El instituto establecerá los criterios de interpretación y aplicación de esta clasificación.

demás bienes o servicios que en ella se catalogan…”

Teniendo como única excepción la protección de las llamadas marcas notoriamente conocidas o famosas cuya protección se hace extensiva a todas las clases de producto o servicio, por lo que el principio de especialidad no les es aplicable a este tipo de marcas de conformidad con lo asentado en la fracción XVII del artículo 90 de la LPI.11 En conclusión, el principio de especialidad es un aforismo del sistema mexicano de registro de marca que tiene como finalidad tutelar la protección especializada de los signos distintivos sin caer en una abstracción o arbitrariedad al momento de preservar la prerrogativa de uso exclusivo de la cual goza el titular de todo signo distintivo. En esa misma virtud, este principio, de conformidad con la ley y su reglamento tiene la característica de ser eminentemente taxativo, por lo que no acepta interpretaciones de ningún tipo.

6 https://www.wipo.int/treaties/es/classification/nice/ summary_nice.html.

7 https://www.wipo.int/classifications/nice/es/preface. html.

8 Tesis: VI-TASR-EPI-161, sentencia del juicio contencioso administrativo 1334/08-EPI-01-1 resuelto por la Sala Regional Especializada en Materia de Propiedad Intelectual del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa el 11 de agosto de 2009.

9 Tesis publicada en febrero de 2011, clave de tesis: I.4o.A. J/97, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito, jurisprudencia (administrativa).

10 Artículo 113. Para obtener el registro de una marca deberá presentarse solicitud por escrito ante el instituto con los siguientes datos: […] IV. Los productos o servicios específicos a los que se aplicará la marca […]

11 Artículo 90. No serán registrables como marca: […]

XVII. Los signos idénticos o semejantes en grado de confusión a una marca que el instituto estime o haya declarado famosa en términos del capítulo II bis, del título cuarto, para ser aplicadas a cualquier producto o servicio. Este impedimento no será aplicable cuando el solicitante del registro sea titular de la marca famosa.

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REPORTAJE

¿Por qué estudiar

Derecho on line?

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Hace sólo una década estudiar on line, 100 por ciento en línea, era algo que pocos consideraban; sin embargo, hoy esta modalidad educativa se ha instalado de tal forma en nuestras vidas que un buen número de personas, sobre todo cuando se trata de estudiar un posgrado, opta por esta modalidad, la cual se adapta perfectamente a las exigencias de tiempo, movilidad y flexibilidad que demanda una sociedad cada vez más tecnológica.

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ivimos en la era de la formación permanente, en la que ya no podemos darnos el “lujo”, como se hacía antaño, de quedarnos anquilosados con lo aprendido en una etapa puntual de nuestras vidas. En la actualidad las exigencias de formación y actualización se mantienen presentes a lo largo de nuestra carrera laboral y, definitivamente, quienes están mejor preparados y tienen un mayor bagaje académico optan por las mejores posiciones dentro de la empresa y de la administración pública.

Los programas de posgrado en línea son ofrecidos no sólo por universidades 100 por ciento on line, sino que la mayoría de las instituciones tradicionales cuenta ya con programas de este tipo.

Un aspecto que diferencia a ambos tipos de universidades es que, si bien en las primeras todo su modelo educativo fue diseñado desde sus inicios con una vocación on line, en las segundas en muchas ocasiones lo que se hace es “virtualizar” los programas ya existentes.

Las universidades 100 por ciento on line, como la Escuela Jacobea de Posgrado, la primera universidad mexicana privada 100 por ciento en línea en el país, poseen una estructura, una metodología, un profesorado y unos programas de estudios diseñados y operados completamente bajo la visión de la separación física con el alumno y todo el proceso de enseñanza-aprendizaje se estructura bajo esta filosofía.

Son muchas y ya ampliamente conocidas las ventajas de esta modalidad educativa: • Ahorros en largos y costosos desplazamientos.

• Acceso a los mejores profesores, independientemente de dónde se encuentren éstos.

• Flexibilidad de horarios, ya que la mayoría de las actividades son asíncronas.

• Posibilidad de interactuar con compañeros ubicados en diferentes puntos del país.

• No se sacrifican tiempos dedicados a la familia.

Y un largo etcétera de ventajas de las que quienes ya han probado este tipo de educación, dan buena fe.

Pero a veces nos hacemos la pregunta: ¿cómo financio mi maestría? La educación on line, en términos generales, es menos costosa que la presencial, ya que las universidades no tienen que invertir en infraestructura física y, por otra parte, las empresas y la propia administración pública tienen cada vez más programas de becas y apoyos, totales o parciales, que hacen que esto ya no sea un obstáculo para que el alumno pueda continuar con su formación.

Si eres licenciado en Derecho posiblemente te interesará continuar con tus estudios, cursando alguno de estos programas, que te ayudarán a mejorar tu carrera profesional: • Maestría en administración pública y gobierno.

• Maestría en Derecho y políticas públicas ambientales.

• Maestría en protocolo, negociación y relaciones internacionales.

En la Escuela Jacobea de Posgrado, fundada en 2007, con una larga y exitosa trayectoria de formación on line, te invitamos a conocer nuestra oferta académica y a pedir informes sobre nuestros planes de financiamiento, becas, profesorado y metodología educativa.

Consulta más información en www.jacobea.edu.mx.

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LIBROS Revista Mexicana de Ciencias Penales: Corrupción.

Perspectivas y retos INACIPE, México, año 2, núm. 7, enero-marzo de 2019

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a corrupción es uno de los fenómenos que más aquejan a la sociedad mexicana actual. También es uno de los temas más recurrentes en la política del nuevo gobierno.

Combatir la corrupción es consolidar un país libre de impunidad, de desigualdades sociales y de pobreza. Al menos, ése es el discurso del presidente de la República. Pero ¿qué es la corrupción? ¿Se trata de una conducta o un concepto? ¿Es posible erradicarla?

La Revista Mexicana de Ciencias Penales, del Instituto Nacional de Ciencias Penales, dedicó su número 7 al tema Corrupción. Perspectivas y retos con el objetivo de plantear este fenómeno que tanto lastima a la sociedad y que, en muchos casos, genera más preguntas que repuestas.

Hoy, parecería que todo es corrupción. ¿Realmente es así? Como bien se expone en el editorial, “por corrupción se entiende un mal ejercicio de la función pública, donde un funcionario antepone el interés personal sobre el bien social, actuando en beneficio propio y violando la ley y las obligaciones que se derivan de su cargo o comisión”.

A partir de esta premisa, la revista presenta distintos artículos que dan cuenta del hecho y los mecanismos que existen para atenderlo. Sandro García Rojas, por ejemplo, habla acerca de la relación que existe entre el lavado de dinero y la corrupción.

Por su parte, Luz María Villafuerte García pone énfasis en la ya clásica premisa “Follow the money”. En su artículo sobre el beneficiario final de

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la corrupción aborda los mecanismos de combate a través del conocimiento y la persecución de la persona física que se beneficia de aquélla.

Ricardo Peralta describe cómo se desarrolla este fenómeno en el flujo de capital en las aduanas y establece algunas alternativas para combatirlo.

Con base en su experiencia como director general de aduanas, advierte cuáles son los mecanismos de corrupción en estas zonas y cuáles son las acciones que se realizan para que se actúe en el marco de la legalidad.

Finalmente, Eber Betanzos aborda el tipo penal del cohecho y enumera los distintos esfuerzos institucionales e internacionales que se han realizado para atacar este delito, que constituye uno de los más comunes en materia de corrupción.

De esta manera el INACIPE se inserta en las discusiones actuales sobre el tema y ofrece las miradas de los expertos, con el fin de dar algunas respuestas a este fenómeno que ha cobrado un interés fundamental para el actual gobierno.

Del acoso #Metoo al feminicidio #Niunamás Blanca Ivonne Olvera Lezama, Flores Editor y Distribuidor, México, 2019

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Qué provoca que aumente la violencia contra las mujeres? ¿Por qué las denuncias de acoso quedan impunes? ¿Qué hace que una mujer tarde incluso años en dar a conocer que fue víctima de abuso sexual? ¿Cómo surgieron los movimientos #Metoo y #Niunamás? ¿El piropo es un insulto o un halago? ¿Es posible que una mujer pueda escapar de una relación de pareja violenta? ¿Por qué México es el país número uno en embarazos de niñas y adolescentes a nivel mundial? ¿Es efectiva la Alerta de Violencia de Género? ¿Qué orilló al “monstruo de Ecatepec” a secuestrar, golpear, violar y matar a mujeres para luego comerse la carne de sus cuerpos? ¿Por qué se incrementaron de siete a nueve los feminicidios diarios en México?

La autora propone respuestas a éstas y a otras interrogantes mediante un análisis jurídico, criminológico y social del acoso, la violencia hacia las mujeres y el feminicidio, desde diversas ópticas, incluidas las neurociencias, con referencias de cifras, estadísticas, programas, centros de ayuda y alternativas para escapar de relaciones violentas y prevenir feminicidios, usando ejemplos de casos reales y una narrativa que llevará al lector a todas las expresiones del arte —poesías, canciones, entre otras— que nacen como una denuncia de las mujeres que han padecido violencia y para dar voz a las que ya no la tienen, porque les fue arrebatada su vida por el simple hecho de ser mujeres.

La mejor forma de resolver un problema es conociéndolo y analizándolo. He ahí el objetivo de la presente obra.

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Derecho al silencio y racionalidad jurídica Germán Sucar et al., Tirant lo Blanch, Valencia, 2019

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l llamado derecho al silencio —en el mundo hispanohablante más conocido como derecho a no declarar contra sí mismo o contra la autoincriminación— no puede ser comprendido adecuadamente si no se atiende su regulación específica en el interior de un determinado sistema jurídico con su particular racionalidad subyacente. De ahí el carácter imprescindible del análisis jurídico comparado que, en este caso, toma como objeto dos países de la tradición del common law —Inglaterra y Estados Unidos—, uno de la tradición del civil law —Francia— y otro que participa, en distinta medida, de una y otra tradición; a saber, del modelo constitucional norteamericano, por una parte, y del modelo de codificación de Argentina, por el otro. Asimismo, se sostiene que el análisis de un derecho presupone inexorablemente una concepción acerca de la naturaleza del Derecho y del conocimiento jurídico, así como una teoría de los derechos.

Este trabajo se asienta en una concepción positivista, normativista y convencionalista. Entre otras consecuencias, esta concepción conduce a distinguir la identificación del Derecho —tarea propia del registro de la razón teórica— de la justificación de su creación o aplicación —tarea que pertenece principalmente al registro de la razón práctica—.

Así, este libro se divide en tres grandes partes: la primera, destinada a exponer los fundamentos teórico-metodológicos que presiden esta investigación sobre el derecho al silencio y que, entre otros aspectos, sienta las bases para el examen analítico de sus diferentes elementos; la segunda, abocada a efectuar un estudio dogmático comparado de los cuatro sistemas jurídicos referidos, incluyendo el Derecho internacional aplicable al Derecho interno, y la tercera, a abordar dos problemas filosóficos fundamentales: la justificación político-moral del derecho al silencio —pasando revista tanto a las posiciones negativas como a las positivas, desde Bentham hasta los planteamientos más recientes—, ejercicio propio de la razón práctico-normativa (aún no explorado sistemáticamente), y el examen lógico y epistemológico que involucra la cuestión acerca de si el silencio del imputado en el proceso penal puede o no ser objeto de una valoración objetiva y racional (empresa no encarada hasta ahora). En todos estos dominios se discrimina entre dos formas básicas del derecho al silencio: como derecho contra las confesiones coactivas y como derecho contra la valoración del silencio; al lado de los que se distinguen diversos tipos de subderechos, todos los cuales, su conjunto, dan lugar a lo que cabe denominar un régimen jurídico del derecho al silencio.

Por lo demás, respecto de cada uno de los sistemas jurídicos considerados, se efectúa un examen pormenorizado y crítico de una vasta doctrina y de la jurisprudencia nacional e internacional.

Se trata, en efecto, de una obra destinada tanto al mundo académico como al profesional.

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LIBROS Crítica marxista del Derecho.

Materiales para una introducción Raymundo Espinoza Hernández, Itaca, México, 2018

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espués de la segunda mitad del siglo XX comenzaron a publicarse distintos textos cuyo objeto fue revaluar el pensamiento de Karl Marx y Friedrich Engels sobre el estudio del Derecho, el materialismo histórico y la economía política. La idea surgió como un mecanismo para reflexionar sobre los dogmatismos modernos que sustentaban el sistema capitalista.

A pesar del lugar que ocuparon estos estudios en la academia en todo el mundo, la literatura sobre la revisión crítica del Derecho fue relativamente escasa en México. De aquí que Raymundo Espinoza Hernández, distinguido egresado de la Facultad de Derecho de la UNAM y posgraduado de la Universidad Panamericana, se diera a la tarea de publicar Crítica marxista

del Derecho. Materiales para una introducción, en busca de conceptualizar el método marxista del estudio y el análisis del Derecho.

A lo largo del libro, Espinoza Hernández conforma una herramienta utilísima que permite explorar el universo jurídico desde una línea poco analizada en nuestro país.

Apoyado en un impresionante aparato crítico, establece, para empezar, que la visión marxista da cuenta de una realidad del mundo y sus contradicciones a partir del horizonte histórico-filosófico específico del proletariado y la revolución comunista. Lukács, Korsch y Bloch se dan cita en estas páginas para respaldar la tesis.

No toda crítica del Derecho ni toda crítica anticapitalista, advierte el autor, constituyen una crítica marxista. A

decir verdad, para poder hacer referencia al marxismo, resulta fundamental que “el discurso del Derecho […] asuma como fundamento la crítica de la economía política, en el horizonte de una crítica global de la sociedad burguesa”. Esta obra, dedicada a “quienes defienden la justicia frente al Derecho”, plantea que, para conocer la visión marxista, habrá que empezar por entender que el Derecho es un producto histórico.

En palabras de Alejandro Rosillo Martínez, “esta historicidad debe comprender el Derecho dentro de la realidad para evitar el fraccionamiento de lo real que caracteriza varias posturas posmodernas. Sin duda, se trata de una comprensión de la totalidad que no cae en una visión dogmática y estática, sino

plural y dinámica, ya que el autor plantea la necesidad de que el marxismo retroalimente críticamente a otras posiciones heterodoxas y críticas del Derecho”.

A través de cuatro capítulos que, por momentos, parecen independientes uno del otro, el actual director jurídico de CONACyT entrega un libro provocativo que replantea el modo de descifrar la visión del Derecho de corte marxista, donde pone en juego los conceptos del materialismo histórico y la concepción de la economía política para aportar luz a una línea teórica vigente que, sin embargo, ha estado cargada de errores y malas conceptualizaciones.

La profesionalización de la función electoral Rafael Martínez Puón, Tirant lo Blanch, México, 2019

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sta obra tiene como propósito, además de explicar la importancia de la profesionalización de las organizaciones públicas en el mundo y de exponer cuál es el estado actual en México, centrar la atención sobre la profesionalización de una función muy especializada como es la función electoral.

Concretamente, lo que acontece con el Servicio Profesional Electoral Nacional del Instituto Nacional Electoral.

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Con más de 25 años de funcionamiento, este servicio profesional es considerado uno de los más sólidos del país y un referente de buenas prácticas en la gestión de personal, por lo cual en este libro el lector encontrará las razones y los argumentos principales de sus orígenes, la evolución que ha tenido, la transformación de sus principales mecanismos y sus efectos positivos en la organización de elecciones, así como

algunas tendencias acerca de hacia dónde se dirige.

Si bien es cierto que esta obra pudiera estar dirigida a público conocedor de la materia electoral, también está pensada para el servidor público, el director de recursos humanos, el estudioso de la administración pública y el político interesado en la profesionalización de la función pública en su conjunto, quienes aquí encontrarán no sólo ele-

mentos teórico-conceptuales sino también aspectos prácticos que pueden ser útiles para cualquier tipo de organización pública.

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Criminología contemporánea.

Introducción a sus fundamentos teóricos

Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Un acercamiento a la temática

Gerardo Saúl Palacios Pámanes, INACIPE, México, 2019

Alicia Azzolini Bincaz y María Eloísa Quintero, INACIPE, México, 2019

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a criminología en México enfrenta grandes problemas por no estar ajustada a las nuevas tendencias y perspectivas críticas actuales. Esto es porque su enseñanza suele limitarse a la criminología del paso al acto (clínica) de Alfonso Quiroz Cuarón; si bien es claro que se trató de un texto fundamental que todo estudiante debe conocer y que en muchos casos continúa vigente, la realidad es que la falta de una perspectiva ha conformado un reduccionismo científico que impide acceder a nuevos conocimientos.

De acuerdo con el autor, actualmente hay cinco paradigmas o corrientes criminológicas que coexisten y que se interrelacionan: disuasión, clínica, interaccionismo, crítica e integración teórica. Todas éstas permiten construir un campo de estudio amplio. Pero la tendencia nacional de reducir el conocimiento criminológico al aspecto clínico genera una miopía que impide acceder al fenómeno delictivo o siquiera conocerlo.

Precisamente por eso Gerardo Saúl Palacios Pámanes publica Criminología contemporánea, con el objetivo de atender los últimos avances teóricos de la enseñanza de esta ciencia social, tan importante para el conocimiento y el entendimiento de los fenómenos delictivos.

Aunque el autor reconoce la importancia de los estudios de Quiroz Cuarón como eje fundacional de la criminología en México, busca superar ese paradigma para ingresar a una nueva epistemología de la ciencia social.

Más allá de la idea de quiebre del “contrato social” resulta fundamental entender el fenómeno social del delito desde distintos frentes y nuevas aportaciones teóricas que pueden dar cauce a las respuestas que requiere este país.

Lo anterior es porque la actual visión reduccionista, lejos de aportar resultados, genera una visión parcial de los fenómenos de violencia que continúan incrementándose. Como dice el autor: “Es lugar común manifestar que la criminalidad aumenta porque la familia se desintegra y existe una crisis de valores. Pero yendo más atrás, pregunto: ¿por qué la familia tiende a desintegrarse y los valores a devaluarse? Si el criminólogo quiere responder a esta clase de preguntas debe salirse del molde o estructura del pensamiento que configuró de la criminología de la modernidad”.

Es momento de revisar nuevas posturas sobre los fenómenos sociales y buscar respuestas novedosas al fenómeno criminológico. De ahí que el texto de Palacios Pámanes constituya una obra fundamental para atender los fenómenos delictivos actuales.

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omo decía Tiedemann, las empresas contratan y contraen obligaciones: unas las cumplen, otras las exigen; pagan impuestos, tienen productos en el mercado, generan y asumen riesgos. Esto lo hacen con apego, o no, a la legalidad.

Lo anterior permite advertir el protagonismo que las personas jurídicas han adquirido en las sociedades modernas, las cuales son cada vez más complejas, organizadas y jerarquizadas. A decir verdad, su participación en los negocios y en las acciones sociales son tan importantes que, hoy por hoy, generan consecuencias positivas o negativas en la sociedad. Basta referir el incidente de Pasta de Conchos de 2006 donde 65 mineros acabaron atrapados a raíz de una explosión.

Así, las empresas pueden ejercer su libertad, cumplir o violar normas o leyes, pero ¿pueden tener responsabilidad penal? O, mejor dicho, ¿una persona moral puede recibir un reproche moral? ¿O el Derecho penal aplica únicamente para la persona física, es decir, para aquella que toma las decisiones?

Estas preguntan son detonantes de una gran discusión que se ha desarrollado desde tres grandes aristas: los que niegan la posibilidad de una responsabilidad penal para las empresas, los que refieren una culpabilidad y los partidarios de posturas mixtas.

Para Alicia Azzolini y María Eloísa Quintero, en México las empresas sí pueden tener una responsabilidad penal. De ahí que en su libro Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un acercamiento a la temática, las autoras realicen un análisis de la evolución dogmática desde una perspectiva teórica y comparativa con el fin de plantear la situación del caso nacional.

Este libro constituye una primera aproximación a la situación de la responsabilidad penal de las personas morales en el ámbito de la normatividad internacional, aludiendo además a las discusiones teóricas que se han generado en la materia.

De esta forma, se analizan modelos y propuestas que se han esbozado en torno de la temática y se advierte la línea conceptual adoptada por México. De esta forma tanto Azzolini como Quintero inciden en uno de los fenómenos más actuales del Derecho penal mexicano: los alcances, las consecuencias y los ejes rectores de la responsabilidad penal de las empresas.

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CINE Roma a la luz del Derecho familiar Claudia E. de Buen Unna*

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oma es la obra maestra del mexicano Alfonso Cuarón, ganadora de diversos premios, caracterizada por la actuación de gente común como Yalitza Aparicio, quien hace el papel de Cleo, la protagonista de nuestra historia; Fernando Grediaga, el padre de familia; Nancy García, que interpreta a Adela, y José Antonio Guerrero, quien hace el papel de Fermín, personas que no tenían experiencia en la actuación, pero que tenían el aspecto físico que buscaba el director, y a quienes Cuarón les sacó el actor que seguramente todos llevamos dentro. No quiero dejar de mencionar la excelente actuación de los niños y, en general, de todo el elenco, así como de Marina de Tavira, la coprotagonista, quien hace el papel de Sofía, y de Marco Graf, el pequeño que hace el papel de hijo, ambos con experiencia actoral.

Es una película que me conquistó y me llegó muy profundo, tanto porque trata temas de la vida cotidiana con la que de alguna forma me identifico, como porque es un reconocimiento y un homenaje a la gente del servicio doméstico, a quienes coloquialmente llamamos las muchachas o los mozos. Yo me siento

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A Don Poli Vera privilegiada de haber convivido con ellas y con ellos toda mi vida, generando lazos familiares, o casi familiares, por el cariño y la convivencia diaria. No se podría considerar la historia de mi familia sin la presencia de “Don Poli”, cocinero y hombre de absoluta confianza, quien trabajó y convivió con nosotros durante más de 30 años y con quien creamos verdaderos lazos de amistad y casi familiares.

Es un paraje de la vida de una familia de clase media, donde los padres son profesionistas, la madre da clases en una preparatoria y el resto del día cuida a sus cuatro hijos pequeños: tres niños y una niña; el entorno lo completan la abuela materna, dos muchachas, un chofer y un perro, que viven en una casa de la colonia Roma. De ahí el nombre de la película.

El filme se produjo en blanco y negro y nos remonta a los años sesenta del siglo XX; la casa, arreglada con muebles de la época, juega un papel importante en la película, pues las escenas cotidianas suceden en ésta y Cuarón aprovecha los espacios para que el espectador reciba diversos mensajes sutiles, pero de gran sensibilidad, como el agua que corre por el patio limpiando el excremento del perro, los aviones

que surcan el cielo vistos a través del reflejo del agua o simplemente como fondo de una escena aparentemente cotidiana. Es una casa donde la vida ocurre en dos escenarios, principalmente, que se unen y se separan a lo largo de la película: la vida de los integrantes de la familia y la vida de la servidumbre.

La familia crea un vínculo con las muchachas que trasciende el ámbito laboral, y de manera más profunda con Cleo —considerada parte del núcleo—, pero a quienes se les ordena que trabajen un horario mayor del legal, y muy probablemente sin las prestaciones de ley, como sucede en casi todos los hogares de México.

Hay, sin embargo, una clarísima situación de subordinación y, eventualmente, hasta de maltrato verbal por parte de la patrona, quien además carga con su propia tragedia personal y se desquita, casi involuntariamente, con el personal a su servicio.

Las protagonistas de la historia son dos mujeres: Sofía es madre de tres niños, de 35 a 40 años de edad, enamorada de su esposo, un médico que trabaja en el IMSS y que, al parecer, viaja mucho.

Antonio, el padre, sostiene una relación extramarital y decide dejar a Sofía y a sus hijos. Sin embargo, se deduce, porque no

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existen escenas explícitas, que ella y sus hijos son víctimas de violencia moral y psicológica por la desatención de Antonio —la falta de involucramiento, el engaño a su mujer o la indiferencia hacia todo lo que tiene que ver con su esposa y sus hijos—, consideradas conductas violentas conforme al artículo 343 bis y siguientes del Código Penal, de los que rescatamos: “Artículo 343 bis. Por violencia familiar se considera el uso de la fuerza física o moral, así como la omisión grave que de manera reiterada se ejerce en contra de un miembro de la familia por otro integrante de la misma contra su integridad física, psíquica o ambas, independientemente de que pueda producir o no lesiones. ”Comete el delito de violencia familiar el cónyuge, concubina o concubinario; pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de

grado; pariente colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado, que habite en la misma casa de la víctima. ”A quien comete el delito de violencia familiar se le impondrá de seis meses a cuatro años de prisión y perderá el derecho de pensión alimenticia. Asimismo, se le sujetará a tratamiento psicológico especializado. ”Este delito se perseguirá por querella de la parte ofendida, salvo que la víctima sea menor de edad o incapaz, en que se perseguirá de oficio”.

De manera similar, el Código Civil define la violencia familiar; sin embargo, su artículo es mucho más completo porque define las clases de violencia.

“Artículo 323 quáter. La violencia familiar es aquel acto u omisión intencional, dirigido a dominar, someter, controlar o agredir física, verbal, psicoemocional o se-

xualmente a cualquier integrante de la familia dentro o fuera del domicilio familiar, y que tiene por efecto causar daño, y que puede ser cualquiera de las siguientes clases: ”I. Violencia física: a todo acto intencional en el que se utilice alguna parte del cuerpo, algún objeto, arma o sustancia para sujetar, inmovilizar o causar daño a la integridad física del otro. ”II. Violencia psicoemocional: a todo acto u omisión consistente en prohibiciones, coacciones, condicionamientos, intimidaciones, insultos amenazas, celotipia, desdén, abandono o actitudes devaluatorias, que provoquen en quien las recibe alteración autocognitiva y autovalorativa que integran su autoestima o alteraciones en alguna esfera o área de la estructura psíquica de esa persona. ”III. Violencia económica: a los actos que implican control de los

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CINE ingresos, el apoderamiento de los bienes propiedad de la otra parte, la retención, menoscabo, destrucción o desaparición de objetos, documentos personales, bienes, valores, derechos o recursos económicos de la pareja o de un integrante de la familia. Así como el incumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte de la persona que de conformidad con lo dispuesto en éste Código tiene obligación de cubrirlas. ”IV. Violencia sexual: a los actos u omisiones y cuyas formas de expresión pueden ser: inducir a la realización de prácticas sexuales no deseadas o que generen dolor, practicar la celotipia para el control, manipulación o dominio de la pareja y que generen un daño. ”No se justifica en ningún caso como forma de educación o formación el ejercicio de la violencia hacia las niñas, niños y adolescentes. ”Para efectos de este artículo se entiende por integrante de la familia a la persona que se encuentre unida a otra por una relación de matrimonio, concubinato, o por un lazo de parentesco consanguíneo, en línea recta ascendente o descendente, sin limitación de grado, colateral o afín hasta el cuarto grado, así como de parentesco civil”.

Antonio se va sin hablar con sus hijos, sin explicarles su decisión de separarse de ellos, dejándole a Sofía toda la carga emocional, además de que ella sufre mucho por el abandono.

Para que el padre recoja sus cosas en la casa, la familia

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viaja de vacaciones a Tuxpan, Veracruz. En esos días, dos de los hijos estuvieron a punto de ahogarse y fueron salvados por Cleo, quien entra al océano sin saber nadar. Ese sacrificio —muestra de amor por la familia— es el punto más importante de la película: la familia la abraza agradecida, y en un momento de catarsis, Cleo se deshace en lágrimas, reconociendo que no deseaba a su hija, y al desahogarse empieza a superar su profundo dolor, junto con Sofía, que logra superar el abandono de Antonio. Todos se abrazan y ese abrazo marca el inicio de una nueva vida.

Se sabe que Antonio no paga pensión alimenticia, que se desvincula de los niños y que se va con otra mujer, olvidándose durante varios meses de su familia. Estas conductas son ilícitas y se consideran violencia familiar, la cual se puede clasificar de dos formas: psicoemocional y económica.

Si bien no hay golpes, se percibe una profunda afectación cuyas consecuencias son tan profundas como las que puede generar la violencia física. Es un tipo de violencia que no suele denunciarse, debido a la vergüenza que sienten las personas de confesar que son víctimas de ella, pero suele generar baja autoestima, a veces codependencia respecto del agresor, miedo y hasta culpa, porque es común que se considere, sobre todo en un país machista, que la mujer es culpable por provocarla.

Sofía representa a una mujer atenta y amorosa, con un carácter fuerte. Sabe tomar decisiones y mantiene a los hijos al margen del sufrimiento, tratando de justificar la conducta de su esposo con argumentos que no son creíbles, pero que utiliza con el fin de evitar un dolor mayor a sus hijos.

Pasa por una crisis profunda, que la orilla a beber y a golpear su coche, el cual representa a su esposo o a la vida que deja.

Todos los símbolos de los que se vale el cineasta mexicano son sutiles y muy importantes. Por eso es una película que vale la pena ver más de una ocasión, con el fin de revisar cada uno de los detalles que rodean las escenas que resultan relevantes para entender el sentimiento que el guionista y director quiere transmitir en este ensayo autobiográfico.

La otra protagonista es Cleo, una joven indígena oaxaqueña que trabaja en la casa como sirvienta y que antepone ante todo su amor por los niños y por el deber de hacer su trabajo con esmero. Platica con su compañera Adela en su lengua natal.

Durante toda la película, Cleo sube y baja escaleras, sirve a la familia, cuida a los niños, recoge al pequeño en la escuela, les cuenta cuentos en su lengua materna —que ellos entienden— como una forma de expresarles su cariño, siempre con una sonrisa y una abnegación que hemos visto en muchas chicas que han servido en los hogares mexicanos y que, al igual que Cleo, se insertan

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el núcleo familiar, pero no dejan de tener sus propias familias y su propia realidad. Cleo sólo tiene vida propia un día a la semana, cuando sale con su compañera y amiga Adela a pasear al Centro, donde se encuentran con el novio de Adela y con Fermín, quien corteja a Cleo.

Es una mujer inocente que se enamora de Fermín, a quien se entrega por admiración y por amor. Él está siendo entrenado por el gobierno como parte del grupo paramilitar identificado como los Halcones, grupo que participó en la matanza ocurrida el 10 de junio de 1971 —conocida como Jueves de Corpus o el Halconazo— que, por órdenes gubernamentales —jamás admitidas— atacaron y mataron a varios estudiantes que se manifestaban en México, en una era en que alzaban la voz pidiendo libertad para los presos políticos, entre otras demandas que el gobierno represor no toleraría.

Fermín se exhibe ante ella como un hombre poderoso, haciendo gala de sus atributos físicos y de sus facultades deportivas, mientras Cleo, en la cama, tapada con las sábanas y vestida con un fondo que hace las veces de camisón, lo observa con mucho amor y admiración.

Cleo siempre estuvo en una situación de desventaja respecto de Fermín. Sin embargo, su fortaleza residía no en sus capacidades físicas sino en su equilibrio emocional y en su humildad.

Como era de esperarse, la inocencia de Cleo, y la falta de infor-

mación, hacen que no recurra a algún método anticonceptivo y se embarace. Al decírselo a Fermín, él simplemente desaparece, pues no está dispuesto a hacerse cargo de aquella criatura.

Cuando Cleo, con la excusa de llevarle su chamarra “olvidada”, va a Ciudad Neza a buscar a Fermín, a un lugar paupérrimo, se da cuenta del poderío de los Halcones de Zovek y, al encontrarse con él, recibe una de las agresiones más dolorosas que cualquier mujer podría recibir: la rechaza por estar embarazada, y la amenaza, a ella y a su hija, con matarlas si vuelve a buscarlo, ostentándose como un hombre poderoso frente a ella para intimidarla, conducta que se repite con mucha mayor violencia cuando casualmente se encuentran en una mueblería el día del Halconazo, a donde Cleo acude con la abuela para comprar la cuna de la bebé, y justamente afuera se están manifestando los estudiantes, que son reprimidos por las guardias que el gobierno mandó armados, exaltados y probablemente drogados para atacar a los jóvenes.

Fermín entra a la mueblería persiguiendo a unos jóvenes estudiantes, uno de ellos herido, y se topa con Cleo dentro de la tienda.

Le apunta con su pistola durante varios segundos ante el pánico de la muchacha, a quien se le rompe la fuente, por lo cual es trasladada al hospital, para dar a luz a su hija de manera anticipada, en un día caótico de tráfico, de dolor, de ruido de ambulancias y de médicos y enfermeras que corren de un lado

al otro, recibiendo a los heridos de la manifestación. Antonio aparece en el hospital y le brinda su apoyo a Cleo. Finalmente, la bebé muere, causándole un doble dolor a Cleo: por la pérdida de su hija y por la culpa que experimenta por no haber deseado a su bebé.

Fermín ejerce violencia de varios tipos sobre Cleo. En primer lugar, le demuestra todo su poderío físico y el poder que le concede su pertenencia a un grupo de choque como fueron los Halcones, con lo cual la intimida y la inhibe. En segundo lugar, la abandona. Después amenaza a Cleo y a la bebé y, finalmente, le apunta con un arma de fuego, por el simple hecho de encontrarse frente a frente de manera casual, agresión que propicia el parto anticipado.

Todas esas conductas encuadran en los delitos de violencia aludidos, agravados por la profunda discriminación que Cleo sufre por su origen humilde y, desde luego, por ser mujer.

En conclusión, las dos protagonistas de Roma se encuentran en los momentos más dolorosos de sus vidas: son dos mujeres de diferentes núcleos sociales, de distinta educación, de diversa cultura y hasta de diferente edad, pero a quienes une el amor por los niños, el cariño entre ellas y la circunstancia de que ambas fueron víctimas de sus parejas, quienes les infligieron un profundo daño moral. * Maestra en Derecho familiar y vicepresidenta de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados.

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Estilo Justo Grau* Justo Grau*

Decálogo del traje perfecto para un abogado

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l traje es el atuendo por excelencia en el ámbito de la abogacía y debe transmitir el mensaje de que su portador es competente en su disciplina profesional. En caso opuesto, colegas y clientes pueden sacar conclusiones negativas de una corbata mal escogida, deduciendo que quien no es capaz de elegir la corbata adecuada, tampoco es competente en su trabajo. Una imagen bien cuidada y atractiva determinará la percepción y la predisposición hacia nosotros por parte de las personas con las que interactuamos a lo largo del día.

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación describo los 10 aspectos que, en mi opinión, deben definir el traje perfecto para un abogado, en cuanto a la hechura y el aspecto general.

1. Medidas del traje Como vemos, la tela empleada en el traje debe ser exclusivamente la necesaria. No es conveniente que el traje tenga más tejido del indispensable en aras de una supuesta mayor comodidad.

Lo más agradable es lo que se ajusta perfectamente a nuestro cuerpo. El exceso de tela denota despreocupación y desidia por nuestra imagen profesional.

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2. Ancho del torso del saco El saco debe sentar a su portador como se muestra en la imagen. Es cierto que es importante que el saco estilice la zona del cuerpo que cubre, pero también es esencial que no se ciña excesivamente al torso, ya que esto provocará que el saco “tire”. Lo anterior crea un efecto visual poco estético, además de ser incómodo.

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3. Hombros del saco Los hombros, desde una perspectiva frontal, no deben presentar arrugas por exceso de tela. Esta zona debe ser limpia desde el cuello hasta el punto en el que se encaja con las mangas.

6. Largo del saco La longitud total del saco estará determinada por el largo del torso de la persona. El saco demasiado largo es propio de décadas pasadas, por lo cual hay que evitarlo. Por otro lado, podemos prolongar o acortar la longitud de esta prenda con el fin de conseguir una percepción de mayor o menor altura de quien porta la prenda.

4. Mangas del saco 1 Igualmente, las mangas del saco, vistas desde frente, deben caer limpiamente desde su parte superior.

Aunque es cierto que aquí influye el tipo de tela con la que esté confeccionado el saco, pues no tendrá la misma caída una pesada franela que el lino.

7. Ancho del cuello del saco En esta zona del cuerpo puede aparecer la denominada “arruga madre”. Precisamente con una hechura realizada por nuestro equipo de sastres, especialmente conocida como bespoke (a mano), conseguimos que no aparezca y que la espalda quede totalmente limpia.

5. Mangas del saco 2 En una posición natural, en la que dejamos caer nuestros brazos sin hacer fuerza, nuestras extremidades tendrán su propia posición, más hacia delante o más hacia atrás. Según esto último, el montaje de la manga se adaptará para no crear las arrugas que se perciben en la imagen.

Una imagen bien cuidada y atractiva determinará la percepción y la predisposición hacia nosotros.

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Estilo 8. Largo del pantalón Al margen de tendencias, que en estos últimos tiempos se inclinan por los camales cortos y estrechos, la longitud que muestra la imagen es la correcta, según las normas de estilo y buen vestir. Aconsejo que los camales tengan caída, esto es, que la parte posterior sea un centímetro más larga que la delantera. Con esto evitamos el poco estético pliegue en la parte delantera y también que la parte posterior no sea demasiado corta.

10. Tipos de bolsillos Los bolsillos con tapeta horizontales y los bolsillos de vivo son clásicos muy aconsejables cuando el saco es cruzado.

También son adecuados para hombres de torso largo, ya que la horizontalidad de este tipo de bolsillos acorta dicha característica. Los de tapeta inclinados estilizan y son aconsejables para hombres de torso corto. Los bolsillos de plastón, con o sin tapeta, son informales, por lo cual deben elegirse sólo cuando se vista traje combinado.

9. Ajuste del pantalón En este punto es importante referirnos de nuevo a la cantidad de tela, en aras de que el pantalón ni “tire”, por el inoportuno efecto estético y por la incomodidad, ni haga “bolsas”, por el exceso de tela. Si la tela escogida es algodón o tiene elastano en su composición, siempre tendrá más holgura que otro tipo de tejido.

La mayoría de los hombres que nos encargan trajes y camisas a la medida lo hacen especialmente para vestirlos en la oficina. Y ésta es una buena idea, ya que, si la ropa no puede sustituir la competencia profesional, sí puede subrayarla.

Quien sepa mucho de un negocio pero nada de imagen profesional dará una impresión, en general, menos competente que el maestro de su negocio que sepa vestirse.

* Licenciado y doctor en comunicación, y maestro en imagen pública y alta sastrería.

Contacto: www.justograusartorial.com, www.linkedin.com/in/justograu e info@justograusartorial.com.

Calle Lope de Vega, núm. 250, piso 13, Col. Polanco, Ciudad de México. Celular: 55-4852-0274.

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