Berliner Kommentar EEG, 4. Auflage by Erich Schmidt Verlag

Berliner Kommentare

Frenz • Müggenborg Cosack • Ekardt (Hrsg.)

EEG Erneuerbare-Energien-Gesetz

Kommentar

4.,völlig neu bearbeitete und erweiterte Auﬂage

Leseprobe, mehr zum Werk unter www.ESV.info/978-3-503-15690-0

Vorwort Die deutsche Energiewende hat mittlerweile Eingang in den internationalen Klimaschutz gefunden: Auf dem G 7-Treffen im bayerischen Elmau im Juni 2015 haben die Staats- und Regierungschefs der wichtigsten Industriestaaten die Dekarbonisierung der Stromerzeugung eingeläutet und für dieses Jahrhundert die Absicht bekundet, von der Kohle auf Energieträger ohne CO2Ausstoß umzusteigen. Den wesentlichen Anstoß hierzu gab Bundeskanzlerin Merkel. Ohne den Erfolg der erneuerbaren Energien in Deutschland als Hintergrund wäre dies nicht glaubwürdig möglich gewesen. Dies gibt Hoffnung, dass die deutsche Energiewende auch als Vorbild für die internationale Klimakonferenz in Paris fungieren kann, in der es um die Festlegung der erforderlichen internationalen Ziele für einen wirksamen Klimaschutz geht. Rechtlich dominiert wird das EEG 2014 von den zahlreichen Änderungen, die unionsrechtlich bedingt sind. Von besonderer Brisanz ist die Einstufung der Förderung erneuerbarer Energien wie auch die Befreiung von der EEGUmlage als Beihilfe durch die Kommission. Daher ist zum einen die Förderung insgesamt zu begrenzen und möglichst bald in ein Marktmodell zu überführen; den Einstieg dazu bildet die Ausschreibung der Förderung für PV-Freiflächenanlagen, welche als Modell für weitere Energiebereiche dienen soll. Zum anderen wurde die Befreiung von der EEG-Umlage im EEG 2014 entsprechend den Vorgaben in den Umweltschutz- und Energiebeihilfeleitlinien 2014–2020 der Kommission deutlich auf tatsächlich handels- und energieintensive Branchen beschränkt. Dabei ist die Einstufung als Beihilfe ungewiss. Sie hängt vom Ausgang der von Deutschland erhobenen Klagen gegen die Kommission ab. Es wird hier eine Prognose auf der Basis der EuGUrteils ÖMAG vom 11. 12. 2014 zur österreichischen Ökostromregelung gewagt. Weitere einschneidende Änderungen bilden die umfassende Reduzierung der Fördersätze und die Verstärkung der Direktvermarktung. Viele streitige Fragen blieben bzw. taten sich neu auf; das gilt schon für die Begriffsdefinitionen. Zu zusätzlichen Schwierigkeiten führten die Übergangsvorschriften. Neu aufgenommen wurden Abschnitte zum Energiekartellrecht sowie zur baurechtlichen Zulässigkeit von Windkraftanlagen. Die Erläuterungen zu all diesen Vorschriften befinden sich auf dem Stand von Mitte 2015. Das 2. EEG-Änderungsgesetz vom 29. 06. 2015 wurde bereits vollständig berücksichtigt. Das Recht der erneuerbaren Energien ist zu einer kaum mehr überschaubaren, höchst komplexen Materie geworden, die aber überaus spannend ist. Daher ist der Umfang des Kommentars weiter angewachsen. Um dies aufzufangen, wurden die Kommentierungen der Anhänge und der Verordnungen und damit des untergesetzlichen Regelwerks in einen eigenen Band EEG II ausgelagert, der alsbald erscheinen soll und so zusammen mit diesem KomV Aus: Frenz/Müggenborg/Cosack/Ekardt (Hrsg.), Berliner Kommentar EEG, 4. Auflage © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

EEG

Vorwort

mentar ein umfassendes Bild vermittelt. Zudem wurde der Kreis der Herausgeber erweitert: Es traten Tilman Cosack und Felix Ekardt hinzu – beide durch zahlreiche Veröffentlichungen und Vorträge bestens ausgewiesen. Es blieben die bewährten Exkurse zu den wichtigsten Technologien im Bereich der erneuerbaren Energien, ebenso die umfangreiche, ständig aktualisierte Online-Datenbank mit wichtigen energierechtlichen Vorschriften der EU, des Bundes und der Länder. Die je nach Inbetriebnahme der Anlage höchst bedeutsamen früheren Vorschriften können dabei weiter recherchiert werden. Um den Vergleich zu früheren Regelungen besser zu ermöglichen, findet sich eine Konkordanztabelle mit den Vorschriften des EEG 2012 und des EEG 2014, an der dankenswerterweise Herr Dr. jur. Christian Ottokar Schmitt mitgearbeitet hat. Für die mühevolle und qualifizierte Fortführung bzw. Neufassung der Manuskripte danken wir sehr herzlich den Mitautoren dieses Kommentars. Es war eine besondere Herausforderung, die vielfältigen Änderungen und Erweiterungen des EEG 2014 zeitnah zu erläutern. Dies ist praxisnah und mit dem notwendigen Tiefgang gelungen. Ganz besonders danken wir Herrn Sven Clever vom Erich Schmidt Verlag, der unsere Arbeit in jeder Hinsicht gefördert und immer wieder mit großem Sachverstand begleitet hat, sowie Frau Christiane Rieß, die bei der Fertigstellung des Werks ebenfalls großen Einsatz gezeigt hat. Unzulänglichkeiten bleiben naturgemäß nicht aus. Wir bitten um Hinweise und Anregungen an: Prof. Dr. jur. Walter Frenz, Berg-, Umwelt- und Europarecht der RWTH Aachen, Wüllnerstr. 2, 52062 Aachen, 0241/8095698, frenz@bur.rwth-aachen.de RA Prof. Dr. jur. Hans-Jürgen Mügggenborg, Kanzlei Prof. Müggenborg, Schloss-Rahe-Str. 15, 52072 Aachen, 0241/93673300; info@rechtsanwalt-mueggenborg.de Prof. Dr. jur. Tilman Cosack, Institut für das Recht der erneuerbaren Energien, Energieeffizienzrecht und Klimaschutzrecht (IREK), Hochschule Trier, Umwelt-Campus Birkenfeld, 0651/4608999, t.cosack@irek-ucb.de Prof. Dr. jur. Felix Ekardt, LL.M., M.A., Forschungsstelle Nachhaltigkeit und Klimapolitik, Könneritzstraße 41, 04229 Leipzig, 0341/49277866, mail@sustainability-justice-climate.eu Aachen/Leipzig/Trier, den 01. 08. 2015

Walter Frenz Hans-Jürgen Müggenborg Tilman Cosack Felix Ekardt

VI Aus: Frenz/Müggenborg/Cosack/Ekardt (Hrsg.), Berliner Kommentar EEG, 4. Auflage © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Synopse EEG 2012–2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V XIII XVII XXIII LXI

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen der Klimapolitik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erneuerbare Energien – Grundstrukturen, Potentiale, Ambivalenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Europäische und nationale Freiheitsgarantien: Normative Begründung und Grenzen der Förderung Erneuerbarer Energien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Regulierung Erneuerbarer Energien jenseits des Einspeiseregimes, Netze, Speicher . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Welthandelsrechtlicher Rahmen der erneuerbaren Energien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 18

41 52 61

Europarecht der erneuerbaren Energien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. EEG-Förderung als Beihilfe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtfertigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Warenverkehrsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Regelungsmöglichkeiten der EU für erneuerbare Energien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 70 84 113

Kartellrechtliche Aspekte erneuerbarer Energien . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Praktische Relevanz von REMIT/MTS für erneuerbare Energien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

125 125

116

136 141

Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG 2014) Teil 1 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7

Allgemeine Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweck des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundsätze des Gesetzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausbaupfad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anlagenregister. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzliches Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145 147 176 198 202 210 335 342 VII

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EEG

Inhaltsverzeichnis

Anschluss, Abnahme, Übertragung und Verteilung . . . . . .

361

Abschnitt 1 Allgemeine Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 8 Anschluss. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 9 Technische Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 10 Ausführung und Nutzung des Anschlusses . . . . . . . . . . . . . § 11 Abnahme, Übertragung und Verteilung . . . . . . . . . . . . . . . .

363 363 394 414 422

Abschnitt 2 Kapazitätserweiterung und Einspeisemanagement . . § 12 Erweiterung der Netzkapazität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 13 Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 14 Einspeisemanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 15 Härtefallregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

437 437 457 469 486

Abschnitt 3 Kosten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 16 Netzanschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 17 Kapazitätserweiterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 18 Vertragliche Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

513 513 548 559

Finanzielle Förderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

565

Abschnitt 1 Allgemeine Förderbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . § 19 Förderanspruch für Strom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 20 Wechsel zwischen Veräußerungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . § 21 Verfahren für den Wechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 22 Förderbeginn und Förderdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 23 Berechnung der Förderung 650 § 24 Verringerung der Förderung bei negativen Preisen . . . . . . § 25 Verringerung der Förderung bei Pflichtverstößen . . . . . . . . § 26 Allgemeine Bestimmungen zur Absenkung der Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 27 Absenkung der Förderung für Strom aus Wasserkraft, Deponiegas, Klärgas, Grubengas und Geothermie . . . . . . . § 28 Absenkung der Förderung für Strom aus Biomasse . . . . . . § 29 Absenkung der Förderung für Strom aus Windenergie an Land . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 30 Absenkung der Förderung für Strom aus Windenergie auf See. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 31 Absenkung der Förderung für Strom aus solarer Strahlungsenergie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 32 Förderung für Strom aus mehreren Anlagen . . . . . . . . . . . . § 33 Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

567 567 602 625 642

Teil 2

Teil 3

662 674 710 721 723 725 728 732 738 775

Abschnitt 2 Geförderte Direktvermarktung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 34 Marktprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 35 Voraussetzungen der Marktprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 36 Fernsteuerbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

782 782 805 819

Abschnitt 3 Einspeisevergütung 827 § 37 Einspeisevergütung für kleine Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . § 38 Einspeisevergütung in Ausnahmefällen . . . . . . . . . . . . . . . . § 39 Gemeinsame Bestimmungen für die Einspeisevergütung . .

827 834 840

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Inhaltsverzeichnis

Abschnitt 4 Besondere Förderbestimmungen (Sparten) . . . . . . . . . Vor § 40 Wasserkraft (technische Erläuterungen) . . . . . . . . . . . . . . § 40 Wasserkraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 41 Deponiegas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 42 Klärgas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 43 Grubengas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vor § 44 Biomasse (technische Erläuterungen) . . . . . . . . . . . . . . . . § 44 Biomasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 45 Vergärung von Bioabfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 46 Vergärung von Gülle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 47 Gemeinsame Bestimmungen für Strom aus Biomasse und Gasen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vor § 48 Geothermie (technische Erläuterungen) . . . . . . . . . . . . . . § 48 Geothermie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vor §§ 49–50 EEG Windenergie (technische Erläuterungen) . . . . Vor §§ 49–50 EEG Windenergie (baurechtliche Aspekte) . . . . . . . § 49 Windenergie an Land. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 50 Windenergie auf See . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vor § 51 Solare Strahlungsenergie (technische Erläuterungen) . . Vor § 51 Solare Strahlungsenergie (baurechtliche Aspekte) . . . . . § 51 Solare Strahlungsenergie 1212

EEG

848 848 854 886 894 899 906 919 952 971 988 1039 1068 1074 1089 1113 1154 1186 1192

Abschnitt 5 Besondere Förderbestimmungen (Flexibilität) . . . . . . § 52 Förderanspruch für Flexibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 53 Flexibilitätszuschlag für neue Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . § 54 Flexibilitätsprämie für bestehende Anlagen . . . . . . . . . . . . .

1281 1281 1286 1295

Abschnitt 6 Besondere Förderbestimmungen (Ausschreibungen). § 55 Ausschreibung der Förderung für Freiflächenanlagen . . . .

1320 1320

Ausgleichsmechanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1337

Abschnitt 1 Bundesweiter Ausgleich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einführung §§ 56–62 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 56 Weitergabe an den Übertragungsnetzbetreiber . . . . . . . . . . § 57 Ausgleich zwischen Netzbetreibern und Übertragungsnetzbetreibern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 58 Ausgleich zwischen den Übertragungsnetzbetreibern. . . . . § 59 Vermarktung durch die Übertragungsnetzbetreiber . . . . . . § 60 EEG-Umlage für Elektrizitätsversorgungsunternehmen . . . § 61 EEG-Umlage für Letztverbraucher und Eigenversorger . . . § 62 Nachträgliche Korrekturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1339 1339 1351 1354 1367 1381 1388 1422 1452

Abschnitt 2 Besondere Ausgleichsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einführung §§ 63–69. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 63 Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 64 Stromkostenintensive Unternehmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 65 Schienenbahnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 66 Antragstellung und Entscheidungswirkung . . . . . . . . . . . . . § 67 Umwandlung von Unternehmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1459 1459 1486 1501 1542 1558 1585

Teil 4

IX Aus: Frenz/Müggenborg/Cosack/Ekardt (Hrsg.), Berliner Kommentar EEG, 4. Auflage © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

EEG

Inhaltsverzeichnis

§ 68 Rücknahme der Entscheidung, Auskunft, Betretungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 69 Mitwirkungs- und Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1591 1599

Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1609

Abschnitt 1 Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten . . . . . . . § 70 Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 71 Anlagenbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 72 Netzbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 73 Übertragungsnetzbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 74 Elektrizitätsversorgungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 75 Testierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 76 Information der Bundesnetzagentur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 77 Information der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1611 1611 1618 1623 1630 1639 1642 1646 1651

Abschnitt 2 Stromkennzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 78 Stromkennzeichnung entsprechend der EEG-Umlage . . . .

1657 1657

Abschnitt 3 Herkunftsnachweis und Doppelvermarktungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 79 Herkunftsnachweise. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 80 Doppelvermarktungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1665 1665 1671

TEIL 6 § 81 § 82 § 83 § 84 § 84 § 85 § 86 § 87

Rechtsschutz und behördliches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . Clearingstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nutzung von Seewasserstraßen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nutzung von Seewasserstraßen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufgaben der Bundesnetzagentur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bußgeldvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gebühren und Auslagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1685 1687 1706 1713 1727 1728 1733 1760 1772

Teil 7

Verordnungsermächtigungen, Berichte, Übergangsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Teil 5

Abschnitt 1 Verordnungsermächtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 88 Verordnungsermächtigung zur Ausschreibung der Förderung für Freiflächenanlagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . § 89 Verordnungsermächtigung zur Stromerzeugung aus Biomasse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 90 Verordnungsermächtigung zu Nachhaltigkeitsanforderungen für Biomasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 91 Verordnungsermächtigung zum Ausgleichsmechanismus. . § 92 Verordnungsermächtigung zu Herkunftsnachweisen . . . . . § 93 Verordnungsermächtigung zum Anlagenregister . . . . . . . . . § 94 Verordnungsermächtigungen zur Besonderen Ausgleichsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 95 Weitere Verordnungsermächtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 96 Gemeinsame Bestimmungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1785 1787 1787 1802 1806 1816 1823 1831 1839 1845 1857

X Aus: Frenz/Müggenborg/Cosack/Ekardt (Hrsg.), Berliner Kommentar EEG, 4. Auflage © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

Inhaltsverzeichnis

EEG

Abschnitt 2 Berichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 97 Erfahrungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 98 Monitoringbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 99 Ausschreibungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1860 1860 1881 1889

Abschnitt 3 Übergangsbestimmungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 100 Allgemeine Übergangsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 101 Übergangsbestimmungen für Strom aus Biogas . . . . . . . . . . § 102 Übergangsbestimmung zur Umstellung auf Ausschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 103 Übergangs- und Härtefallbestimmungen zur Besonderen Ausgleichsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 104 Weitere Übergangsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1893 1893 1925

Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Stichwortverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hinweise zur Online-Datenbank. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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EEG § 55

Besondere Förderbestimmungen (Ausschreibungen)

diese zwar dem Wortlaut nach nicht von § 54 erfasst wären, aber andererseits auch nicht etwa den Flexibilitätszuschlag nach § 53 in Anspruch nehmen könnten, da sie insgesamt unter das Förderregime der Vorgängerfassung des EEG fallen (vgl. § 100 Abs. 1 Nr. 4), ist nicht ersichtlich, warum diese Anlagen von der Flexibilisierungsprämie ausgeschlossen sein sollten. Offenbar handelt es sich hier um ein gesetzgeberisches Versehen. § 54 ist damit entsprechend auch auf Anlagen anzuwenden, die zwar ein Inbetriebnahmedatum nach dem 01. 08. 2014 aufweisen, aber unter die Regelung des § 100 Abs. 3 fallen.113

ABSCHNITT 6 Besondere Förderbestimmungen (Ausschreibungen) § 55 Ausschreibung der Förderung für Freiflächenanlagen (1) Die Bundesnetzagentur muss die finanzielle Förderung und ihre Höhe für Strom aus Freiflächenanlagen nach § 19 oder für die Bereitstellung installierter Leistung aus Freiflächenanlagen nach § 52 nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 88 im Rahmen von Ausschreibungen ermitteln. Die Bundesnetzagentur macht die Ausschreibungen nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 88 bekannt. (2) Ein Anspruch auf eine finanzielle Förderung im Fall der Ausschreibung besteht, wenn 1. der Anlagenbetreiber über eine Förderberechtigung verfügt, die im Rahmen der Ausschreibung nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 88 für die Anlage durch Zuschlag erteilt oder später der Anlage verbindlich zugeordnet worden ist, 2. die Anlage im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans im Sinne des § 30 des Baugesetzbuchs errichtet worden ist, der zumindest auch mit dem Zweck aufgestellt oder geändert worden ist, eine Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie zu errichten, 3. ab der Inbetriebnahme der Anlage der gesamte während der Förderdauer nach § 22 in der Anlage erzeugte Strom in das Netz eingespeist und nicht selbst verbraucht wird und 4. die weiteren Voraussetzungen nach diesem Gesetz mit Ausnahme der Voraussetzungen nach § 51 Absatz 1 und die Voraussetzungen der Rechtsverordnung nach § 88 erfüllt sind. (3) Für Strom aus Freiflächenanlagen, die ab dem ersten Tag des siebten auf die erstmalige Bekanntmachung einer Ausschreibung nach Absatz 1 Satz 2 folgenden Kalendermonats in Betrieb genommen worden sind, verringert sich der anzulegende Wert nach § 51 Absatz 1 Nummer 2 und 3 auf null. Für Strom aus Freiflächenanlagen, die vor dem in Satz 1 genannten

113 So auch Vollprecht/Zündorf, ZNER 2014, 522 (532).

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Zeitpunkt in Betrieb genommen worden sind, sind die Absätze 1 und 2 nicht anzuwenden. (4) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 88 das Ergebnis der Ausschreibungen einschließlich der Höhe der finanziellen Förderung, für die jeweils der Zuschlag erteilt wurde. Die Bundesnetzagentur teilt den betroffenen Netzbetreibern die Zuordnung einer Förderberechtigung zu einer Anlage im Sinne des Absatzes 2 Nummer 1 einschließlich der Höhe der finanziellen Förderung nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 88 mit. Inhaltsübersicht Rdn. I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Ermittlung und Ausschreibung durch die Bundesnetzagentur (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 III. Förderbedingungen (Abs. 2) . . . 9 1. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . 9 2. Förderberechtigung . . . . . . . 10 3. Beschlossener Bebauungsplan (Nr. 2) . . . . . . . . . . . . . . . 14 a) Tauglicher Bebauungsplan . 14 b) Unbeachtlichkeit von Beschlussfehlern . . . . . . . . . . 17 c) Materielle Rechtmäßigkeit . . 21 d) Weiterungen? . . . . . . . . . . . . . 24

aa) § 31 BauGB und Art. 14 GG bb) Außenbereich . . . . . . . . . . . . cc) Fachplanung, insbesondere bergbauliche Abschlussbetriebspläne und Deponiezulassungen . . . . . . . . . . . . . . dd) Unbeplanter Innenbereich . . e) Weitere Flächenkriterien . . . 4. Netzeinspeisung (Nr. 3) . . . . 5. Weitere Voraussetzungen (Nr. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Übergang (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . V. Information durch die Bundesnetzagentur (Abs. 4) . . . .

Rdn. 24 25

26 31 32 35 36 44 48

I. Bedeutung § 55 gestaltet die allgemeinen Grundsätze nach § 2 Abs. 5 in Hinblick auf 1 Ausschreibungen der Förderung für Freiflächenanlagen näher aus. Die Vorschrift beschränkt sich auf dieses Segment, weil es als Pilotversuch dienen soll, um Ausschreibungen für sämtliche Erneuerbaren Energiequellen zu etablieren, wie es § 2 Abs. 5 Satz 1 ab spätestens 2017 vorsieht. Jährlich soll eine installierte Leistung in der Größenordnung von 400 MW ausgeschrieben werden, was auf den Zielkorridor nach § 3 Nr. 3 angerechnet wird.1 Damit wird durch § 55 der Rahmen geschaffen, wie durch Ausschreibungen 2 der Förderung für Freiflächenanlagen Erfahrungen gewonnen werden sollen, um dieses Modell für die Förderung sämtlicher Erneuerbarer Energien zu etablieren, wie es ihrer Integration in den Energiemarkt und die Netze entspricht (siehe § 2 Abs. 1). Ab 01. 01. 2017 sehen die Umweltschutz- und Energiebeihilfeleitlinien der Kommission Ausnahmen nur für Anlagen vor, die eine Erzeugungskapazität von weniger als 1 MW haben oder Demon-

Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 149); s. bereits Frenz, NuR 2014, 768 (769 ff.) auch für das Folgende.

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strationsobjekte sind; Windkraftanlagen dürfen nicht mehr als 6 MW erzeugen oder bis zu sechs Erzeugungseinheiten umfassen.2 3 Bei dieser Perspektive gibt § 55 zugleich mögliche Bedingungen vor, in welche Ausschreibungen für andere erneuerbare Energiequellen gestellt werden, soweit sie nicht spezifisch auf Freiflächenanlagen zugeschnitten sind, wie dies etwa für ihre Ansiedlung im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans zutrifft. Im Blick muss dabei das Gesamtziel bleiben, dass der Ausbau der erneuerbaren Energien zu möglichst geringen Kosten erreicht wird und mit einer möglichst breiten Akteursvielfalt einhergeht; dies muss das Ausschreibungsdesign sicherstellen.3 4 Die Photovoltaik-Freiflächenanlagen wurden bewusst als Pilotmodell gewählt, bestehen doch insoweit relativ kurze Planungs- und Genehmigungsphasen mit vergleichsweise geringen spezifischen Investitionen im Planungsprozess.4 Dabei ist allerdings auch auf die Übergangszeit zu achten, bis überhaupt das Ausschreibungsmodell für Photovoltaik-Freiflächenanlagen etabliert ist. Bis dahin gilt weiterhin die Förderung nach der gesetzlich festgelegten Vorschrift des § 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3. § 55 Abs. 3 ist speziell zu der allgemeinen Übergangsbestimmung wegen der Umstellung auf Ausschreibungen (§ 102 Nr. 3 a.E.).

II. Ermittlung und Ausschreibung durch die Bundesnetzagentur (Abs. 1) 5 § 55 Abs. 1 erlegt der Bundesnetzagentur zunächst auf, die finanzielle Förderung und ihre Höhe für Strom aus Freiflächenanlagen im Rahmen von Ausschreibungen zu ermitteln. Dies gilt für Freiflächenanlagen nach § 19 selbst oder für die Bereitstellung installierter Leistungen aus Freiflächenanlagen nach § 52. Somit kann die Bundesnetzagentur die Höhe der finanziellen Förderung für die erzeugte Strommenge (Arbeit) oder für die installierte Leistung (Kapazität) über Ausschreibungen ermitteln.5 6 Allerdings erfolgt schon diese Ermittlung nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 88. Damit bildet § 55 lediglich eine allgemeine Ermächtigung. Die konkreten Vorgaben ergeben sich aus der Rechtsverordnung, die nach § 88 zu erlassen ist. Das gilt auch für die Bekanntgabe der Ausschreibungen, die nach § 55 Abs. 1 Satz 2 ebenfalls nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 88 erfolgt. Entsprechende Vorgaben enthält § 32 FFAV. Die Bekanntgabe hat allerdings die allgemeinen Anforderungen an Ausschreibungen zu beachten. Da diese im Rahmen des Vergaberechts näher festgelegt sind, kann infolge der Verwandtschaft der Ausschreibungen der Förderung für Freiflächenanlagen mit Ausschreibungen öffentlicher Aufträge darauf zu2 3 4 5

Kommission, Leitlinien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2014–2020, ABl. 2014 C 200, S. 1 (Rdn. 128). Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 149). Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 149). Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 149 f.).

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rückgegriffen werden. Insbesondere ist eine hinreichende Transparenz zu wahren.6 Jeder potentielle Bieter muss eindeutig und rechtzeitig von den Ausschreibungsunterlagen Kenntnis erlangen können. Auch hinsichtlich der Ausschreibungsbedingungen kann in starkem Maße auf das Vergaberecht zurückgegriffen werden. So muss nicht unbedingt ein Zuschlag lediglich nach dem günstigsten Preis erfolgen, sondern es können insbesondere ökologische Kriterien festgelegt werden.7 Die Ausschreibungsbedingungen bestimmen maßgeblich darüber, wer bieten kann und an wen der Auftrag geht. So können insbesondere auch Bietergemeinschaften berücksichtigt werden und Energiegenossenschaften, wie es der allgemeinen Zielsetzung der Akteursvielfalt entspricht.

Zudem sind mehrere Möglichkeiten der Art der finanziellen Förderung möglich. Insbesondere kann die Ausschreibung einer gleitenden Marktprämie erfolgen, wie sie der bestehenden EEG-Systematik entspricht; dann können die Teilnehmer der Ausschreibung aufgefordert werden, auf den jeweils „anzulegenden Wert“ nach § 23 zu bieten.8 Orientierungspunkt sind dann die aus Sicht der Investoren für die jeweils ausgeschriebene Erzeugungskapazität erforderlichen Einnahmen; diese setzen sich zusammen aus den durch die Direktvermarktung durchschnittlich monatlich zu erzielenden Erlösen und der zusätzlichen finanziellen Förderung; Letztere ist regelmäßig unter den Voraussetzungen des §§ 55 Abs. 2 von den Netzbetreibern als gleitende Marktprämie gemäß § 34 an die Anlagenbetreiber zu entrichten.9

III. Förderbedingungen (Abs. 2) 1. Bedeutung § 55 Abs. 2 Nr. 1–4 nennt vier Bedingungen, die kumulativ vorliegen müssen („und“), damit ein Anspruch auf eine finanzielle Förderung im Fall der Ausschreibung besteht. Es handelt sich also insoweit um unabdingbare Grundbedingungen für Ausschreibungen der Förderung für Freiflächenanlagen. Diese bleiben damit auf diesen Bereich beschränkt. Ob sie auch eingreifen, wenn entsprechend der Konzeption des § 2 Abs. 5 die Ausschreibung auf andere regenerative Energiequellen ausgedehnt wird, bleibt dem Gesetzgeber des EEG 2016 überlassen und hängt sicherlich davon ab, welche Erfahrungen mit den in § 55 Abs. 2 genannten Bedingungen gemacht wurden. Zudem handelt es sich teilweise um solche, die spezifisch auf die Förderung für Freiflächenanlagen zugeschnitten sind.

2. Förderberechtigung Eine finanzielle Förderung setzt nach § 55 Abs. 2 Nr. 1 eine Förderberechti- 10 gung voraus. Diese bildet die Grundvoraussetzung, ohne dadurch von den 6 7 8 9

S. etwa EuGH, Urt. v. 06. 04. 2006 – Rs. C-410/04, ECLI:EU:C:2006:237 (Rdn. 21) – ANAV/Bari. Bereits EuGH, Urt. v. 04. 12. 2003 – Rs. C-448/01, ECLI:EU:C:2003:651 – Wienstrom. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 149). Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 149 f.).

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weiteren Voraussetzungen nach dem EEG, abgesehen von § 51 Abs. 1, und den Voraussetzungen nach der Freiflächenverordnung auf der Basis von § 88 entbunden zu sein: Diese kommen nach § 55 Abs. 2 Nr. 4 hinzu. Darauf hebt die Gesetzesbegründung gleich zweimal ab.10 11 Die Förderberechtigung kann auf dem Zuschlag beruhen, der im Rahmen der Ausschreibung nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 88 für die Anlage erteilt wurde. Es erfolgen drei jährliche Runden, beginnend mit dem Gebotstermin am 15. 04. 2015 jeweils am 01.08. und am 01.12. sowie dann wieder am 01.04. bis Ende 2017 (§ 3 FFAV). Während die ersten beiden Ausschreibungsrunden über einmalige, verdeckte Angebote für eine bestimmte Menge an installierter Leistung zu einem bestimmten Preis in Cent pro kW gehen („Pay-as-bid“-Verfahren), soll der Gebotswert ab der dritten Aktionsrunde nach dem Einheitspreisverfahren („Uniform-Pricing“) festgelegt werden. Die Bundesnetzagentur kann zur Verhinderung einer Überförderung die Verfahren flexibel anpassen. Nähere Regelungen zur Antragstellung für und die Ausstellung von Förderberechtigungen enthalten §§ 21 ff. FFAV. Für die Förderberechtigung wird nur der Zuschlag als solcher verlangt. Auf welchen Voraussetzungen dieser basiert und welches Verfahren dabei zu Grunde zu legen war, beruht auf den näheren Bestimmungen der Rechtsverordnung nach § 88. Diese ist also insoweit konstitutiv. Hier dagegen zählt nur das Vorliegen des Zuschlages. Dieser darf allerdings nicht unwirksam sein, ist er doch dann nichtig und damit praktisch nicht existent. 12 Rechtsfehler hingegen können schwerlich die Förderberechtigung als solche infrage stellen. Ansonsten wäre vielfach eine längere Rechtsunsicherheit gegeben, bis die Rechtmäßigkeit geklärt wäre. Zudem stellt sich dann das Problem, dass Konkurrenten klagen könnten, um unliebsame Mitbewerber erst einmal von der Förderung auszuschließen und damit möglicherweise auch in finanzielle Schwierigkeiten zu bringen. Dementsprechend ist vorgesehen, dass eine Konkurrentenklage die Förderberechtigung nicht infrage stellt, ebenso wenig die Zuschlagserteilung als solche. Damit keine Überkapazität entsteht, wird dann höchstens im Folgejahr die auszuschreibende Erzeugungskapazität reduziert.11 Im fraglichen Zeitraum kann dann aber auch Konkurrenten eine Förderberechtigung zugeteilt werden, so dass deren subjektive Rechte nicht leer laufen und die Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG gewahrt bleibt. 13 Die Ausschreibung der Förderung für Freiflächenanlagen setzt sich erst nach und nach durch, hat doch bislang die Energiegewinnung aus Photovoltaik auch aus Freiflächenanlagen bislang Anspruch auf die normale Förderung. Nach § 55 Abs. 3 Satz 1 verringert sich der anzulegende Wert nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 erst auf null, wenn die Freiflächenanlagen ab dem ersten Tag des siebten auf die erstmalige Bekanntmachung einer Ausschreibung folgenden Kalendermonats in Betrieb genommen worden ist. Für davor in

10 Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 150). 11 Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 169 zur Verordnungsermächtigung des heutigen § 88).

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Betrieb genommene Freiflächenanlagen gilt hingegen gem. § 55 Abs. 3 Satz 2 die übliche Förderregelung nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3. Umgekehrt finden die Regelungen für Ausschreibungen keine Anwendung. Insoweit greifen daher die alten und nicht die neuen Vergütungsregeln. Weiter genügt es, wenn der Anlage später eine Förderberechtigung verbindlich zugeordnet worden ist (§ 55 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt.). Eine solche spätere verbindliche Zuordnung kann unter Umständen durch einen Eigentümerwechsel erfolgen. Gemeint ist nicht ein Zuschlag, geht es doch um die verbindliche Zuordnung nach diesem Vorgang. Die erteilten Förderberechtigungen dürfen dagegen nicht frei gehandelt werden. 3. Beschlossener Bebauungsplan (Nr. 2) a) Tauglicher Bebauungsplan Weitere Voraussetzung für einen Anspruch auf eine finanzielle Förderung im 14 Fall der Ausschreibung für Freiflächenanlagen ist nach § 55 Abs. 2 Nr. 2, dass die Anlage im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans im Sinne von § 30 BauGB errichtet worden ist. Es handelt sich insoweit um eine Rechtsgrundverweisung, als sich die Merkmale eines solchen Bebauungsplans nach § 30 BauGB richten. Es bedarf also jedenfalls Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen. Damit sind nur solche Bebauungspläne erfasst. Freiflächennutzungspläne genügen von vornherein nicht. Allerdings sind aus ihnen nach § 8 Abs. 2 BauGB Bebauungspläne zu entwickeln. Dieses Entwicklungsgebot bleibt unangetastet, ist aber eine Frage der materiellen Rechtmäßigkeit, tangiert also nicht die Existenz eines Bebauungsplanes als solchem. Aus dem Erfordernis eines beschlossenen Bebauungsplanes in Kombination 15 mit dem Ablauf seiner Entstehung ergeben sich die Nachweise nach § 6 Abs. 4 Nr. 1 FFAV. Danach (Buchst. a, Buchst. b) genügt schon eine Kopie des Aufstellungsbeschlusses nach § 2 BauGB bzw. eines Offenlegungsbeschlusses gem. § 3 Abs. 2 BauGB. Damit ist sichergestellt, dass konkrete Planungen für ein Projekt schon begonnen haben und die Gemeinde die grundsätzliche Möglichkeit der Errichtung einer Freiflächenanlage am Standort nach außen gezeigt hat; je nach Planungsfortschritt können konkretere Unterlagen vorgelegt und so die Erst- und Zweitsicherheit sowie Strafzahlungen halbiert werden.12 Der Bebauungsplan darf sich nicht nur auf bauliche Anlagen etwa zum Woh- 16 nen bezogen haben, sondern muss auch mit dem Zweck aufgestellt oder geändert worden sein, eine Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie zu errichten. Dieser Bebauungsplan muss also zumindest auch das Ziel einer PV-Freiflächenanlage haben. Zwar nennt die Vorschrift nicht spezifisch eine Freiflächenanlage. Aus der systematischen Stellung ergibt sich aber, dass es sich um eine solche handeln muss. Wird eine Photovoltaikanlage auf einem Gebäude errichtet, bedarf es dafür nicht durchgehend

12 Begründung zur FFAV, S. 67.

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eines Bebauungsplanes. Zudem bezieht sich die ganze Vorschrift des § 55 auf PV-Freiflächenanlagen. § 55 Abs. 2 Nr. 2 setzt die Aufstellung und die Änderung eines Bebauungsplans gleich. Ein vorhandener Bebauungsplan ohne Ökostrombezug kann damit auch dahin geändert werden, dass er auf PV-Freiflächen abzielt. b) Unbeachtlichkeit von Beschlussfehlern 17 Es genügt der Beschluss eines Bebauungsplanes. Damit muss er eigentlich wirksam sein, das heißt ordnungsgemäß zustande gekommen sein. Das setzt einen wirksamen Satzungsbeschluss des zuständigen Gemeindeorgans voraus. Dieser muss aber wie der Zuschlag nach § 55 Abs. 2 Nr. 113 nur als solcher vorliegen. Also müssen die Anlagenbetreiber und Netzbetreiber die rechtlichen Risiken, ob ein Bebauungsplan wirksam ist, nicht tragen. Es gilt insbesondere zu verhindern, dass Fehler bei der Bekanntmachung einen Einfluss auf den Förderanspruch des Anlagenbetreibers haben.14 18 Ein ordnungsgemäßer und damit wirksamer Satzungsbeschluss für einen Bebauungsplan setzt insbesondere ein korrektes Verfahren voraus, betreffend die Einberufung des Rates (ordnungsgemäße Ladung, vor allem Einhaltung von Frist, Form, Angabe der Tagesordnungspunkte usw.), die Öffentlichkeit der Sitzung, die Beschlussfähigkeit des Rates sowie etwaige Folgen eines Mitwirkungsverbotes wegen Befangenheit. Ein Ratsmitglied ist befangen, wenn es selbst oder eine ihm nahestehende Person oder sein Arbeitgeber einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil haben kann (§ 43 Abs. 2 i.V.m. § 31 Abs. 1, 2 GO NRW; Art. 49 Bay GO). Das trifft zu, wenn eine solche Person in dem Bereich Grundeigentum besitzt, für das ein Bebauungsplan erlassen werden soll. Entsprechendes hat zu gelten, wenn eine Person eine Fläche gepachtet hat, auf welcher sie eine Photovoltaik-Freiflächenanlage errichten will. Oder aber ein Ratsmitglied arbeitet bei einer Abfallwirtschaftsgesellschaft, die eine frühere Deponiefläche mit Photovoltaik-Freiflächenanlagen versehen will. 19 Nach § 43 Abs. 2, 31 Abs. 6 GO NRW bzw. Art. 49 Abs. 4 Bay GO kann eine unzulässige Mitwirkung nach Beendigung der Abstimmung aber nur geltend gemacht werden, wenn sie für das Abstimmungsergebnis entscheidend war. Die Teilnahme an der Beratung ist daher nur beachtlich, wenn ihre Entscheidungserheblichkeit objektiv festgestellt werden kann. Dass die für das Abstimmungsergebnis entscheidende Mitwirkung grundsätzlich nur ein Jahr nach erfolgter Beschlussfassung bzw. öffentlicher Bekanntmachung geltend gemacht werden kann (§ 54 Abs. 4 Satz 1 GO NRW), ist für Satzungsbeschlüsse in § 7 Abs. 6 GO NRW anders geregelt: So hindert eine nicht ordnungsgemäße öffentliche Bekanntmachung den Lauf der Jahresfrist und die Förderfähigkeit einer Anlage wäre unabsehbar in der Schwebe. 20 Die Mitwirkung eines befangenen Ratsmitgliedes fällt freilich dann sehr wohl in seine Sphäre, wenn er der Antragsteller Anlagenbetreiber ist oder

13 S. vorstehend Rdn. 11 f. 14 Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 150).

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im Auftrag eines solchen handelt,, so dass dann die Grundvoraussetzung für eine Förderung nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 fehlt. In den anderen Fällen einer kommunalrechtlich nicht ordnungsgemäßen Verfahrensweise beim Satzungsbeschluss besteht hingegen keine Einflussmöglichkeit des Anlagenoder Netzbetreibers, so dass sich daraus nach der Grundkonzeption der Vorschrift kein Einfluss auf den Förderanspruch des Anlagenbetreibers ergibt, so wenn der Gemeinderat nicht ordnungsgemäß geladen bzw. nicht beschlussfähig war. c) Materielle Rechtmäßigkeit Dass eine PV-Freiflächenanlage im Bereich eines beschlossenen Bebauungs- 21 plans nach § 30 BauGB errichtet worden sein muss, setzt voraus, dass sie dessen Festsetzungen wahrte. Zwar haben nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 etwaige Verstöße gegen solche Festsetzungen keine Konsequenzen für den Förderanspruch, zählt doch dort nur, dass die Anlage überhaupt im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans errichtet worden ist. Regelmäßig darf sie aber dann schon von vornherein nicht errichtet werden und wird damit schwerlich realisiert werden können. Damit müssen die Festsetzungen eines Bebauungsplans eingehalten werden. Das setzt regelmäßig voraus, dass Photovoltaik-Freiflächenanlagen ausgewiesen sind, und zwar rechtmäßig. § 11 BauNVO sieht die Ausweisung von Sondergebieten vor, wozu auch Ge- 22 biete für Anlagen in Betracht kommen, die erneuerbare Energien nutzen (Abs. 2 Satz 2). Allerdings muss der Grundsatz der Erforderlichkeit der Bauleitplanung nach § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB gewahrt sein; dieser ist verletzt, wenn die Bauleitplanung nicht wettbewerblich neutral ist, sondern auf die Wahrung der Wettbewerbspositionen einzelner Marktteilnehmer ausgerichtet wird.15 Daher darf die Gemeinde nicht Flächen für die Nutzung erneuerbarer Energien für ein bestimmtes Unternehmen reservieren, und sei es auch etwa ein Bürgersolarpark. Es fehlt eine bodenschutzrechtliche Rechtfertigung und der Wettbewerb zwischen den Marktteilnehmern wird verzerrt, so dass § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB verletzt ist.16 Zwar besteht bei der in § 55 vorgesehenen Ausschreibung Wettbewerb zwischen den Anlagenbauern aus verschiedenen Orten; indes wird bei einer Ausweisung eines Gebietes nur für einen Anlagenbauer in einer Gemeinde ein etwaiger anderer von vornherein von einem möglichen Gebot ferngehalten. Auch § 9 BauGB ist nicht gewahrt, da eine individualisierte Nutzung für 23 einen bestimmten Unternehmer keine vorgesehene Nutzungsart darstellt und gerade nicht bodenrechtliche Anforderungen in zulässiger Weise konkretisiert.17 Daher wird auch Art. 14 Abs. 1 GG zulasten der betroffenen

15 BVerwG, Beschl. v. 18. 03. 1994 – 4 NB 24/93, NVwZ 1994, 683 sowie Beschl. v. 26. 02. 1997 – 4 NB 5/97, NVwZ 1997, 683. 16 OVG Schleswig, Urt. v. 04. 04. 2013 – 1 LB 7/12, ZUR 2013, 551 (553) = BeckRS 2013, 49064; Shirvani, NVwZ 2014, 1185 (1189) für einen „Bürgerwindpark“. 17 OVG Schleswig, Urt. v. 04. 04. 2013 – 1 LB 7/12, ZUR 2013, 551 (553) = BeckRS 2013, 49064; Shirvani, NVwZ 2014, 1185 (1190) für einen „Bürgerwindpark“.

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Grundstückseigentümer unzulässig beschränkt18 – es sei denn diese sind – wie vielfach bei ehemaligen Halden oder Deponieflächen – mit dem Projekterbauer identisch. d) Weiterungen? aa) § 31 BauGB und Art. 14 GG 24 Von anderen Nutzungen werden Photovoltaik-Freiflächenanlagen regelmäßig so stark abweichen, dass der Abweichungsvorbehalt des § 31 BauGB für Ausnahmen (Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3, § 9 Abs. 3 BauNVO) und Befreiungen (§ 31 Abs. 2 BauGB) nicht greift. Eine solche Grundstücksnutzung wird sich auch schwerlich nach Art. 14 Abs. 1 GG aufdrängen und damit natürlicher Ausfluss des Eigentumsgrundrechts sein. Die erforderliche Gebietsverträglichkeit wird regelmäßig nur dann vorliegen, wenn zumindest vergleichbare Nutzungen vorgesehen sind, welche allerdings gerade bei größeren PVFreiflächenanlagen im Bereich eines Bebauungsplans schwer vorstellbar sind. bb) Außenbereich 25 Durch das Erfordernis eines beschlossenen Bebauungsplans scheidet der Außenbereich nach § 35 BauGB für Photovoltaik-Freiflächenanlagen von vornherein aus. Dies ist insofern inkonsequent, als Windenergieanlagen nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerade privilegierte Vorhaben im Außenbereich sind. Demgegenüber bilden Photovoltaik-Freiflächenanlagen nur so genannte sonstige Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB, deren Zulässigkeit unter dem Vorbehalt steht, dass öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB nicht beeinträchtigt werden, was wegen der erheblichen Größe der Anlagen jedoch regelmäßig der Fall ist.19 Daher bedarf es schon bisher bei Photovoltaik-Freiflächenanlagen in der Regel eines Bebauungsplans – es sei denn, es greift wie bei noch unter der Bergaufsicht befindlichen Flächen nach Maßgabe von § 38 BauGB der Vorrang des Fachplanungsrechts.20 Dieser endet aber bei alten Haldenflächen mit dem Ende der Bergaufsicht nach § 71 BBergG. cc) Fachplanung, insbesondere bergbauliche Abschlussbetriebspläne und Deponiezulassungen 26 Hingegen kann der Abschlussbetriebsplan vorrangig sein, wenn in diesem schon Photovoltaik-Freiflächenanlagen vorgesehen sind. Das gilt freilich nach § 38 BauGB nur, wenn er als Planfeststellungsbeschlusses erging. Voraussetzung dafür ist gem. § 52 Abs. 2a BBergG die UVP-Pflichtigkeit nach der UVP-V-Bergbau; darüber hinaus kommt eine UVP-Pflicht aufgrund einer unmittelbaren Wirkung der UVP-Richtlinie in Betracht.21

18 19 20 21

Shirvani, NVwZ 2014, 1185 (1190). Siehe oben von Oppen, vor § 51 (baurechtliche Aspekte), Rdn. 4. Siehe oben von Oppen, vor § 51 (baurechtliche Aspekte), Rdn. 4. Etwa Frenz, UPR 2012, 125 (126) für Fracking.

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Grundlage dafür sind mögliche erhebliche Umweltauswirkungen und dabei 27 vor allem solche auf das Grundwasser, wie sie etwa im Saarland diskutiert werden.22 Dies ist jedenfalls für die Zukunft zu beachten und lässt das Erfordernis eines Bebauungsplans insoweit fraglich erscheinen: Dieser kann schwerlich verlangt werden, wenn ihn § 38 BauGB nicht für notwendig erachtet. Allerdings passt § 55 Abs. 2 Nr. 2 für den Fall einer erst im Anschluss an den 28 Abschlussbetriebsplan vorgesehenen Nutzung einer Haldenfläche als Photovoltaik-Freiflächenanlage, wie sie regelmäßig gegeben ist,23 und sichert so eine wettbewerbskonforme Einbeziehung in die nunmehr erfolgenden Ausschreibungen ohne Präjudizien.24 Zudem ist durch den ins Werk gesetzten Abschlussbetriebsplan erst gewährleistet, dass keine bergbaubezogenen Gefährdungen mehr vorhanden sind und damit die Solarstromerzeugung unabhängig davon erfolgen kann. Zwar wurde auch die Abfallverwertung im Bergbau im Rahmen der Abschlussbetriebsplanzulassung gebilligt. Indes ist diese gerade darauf gerichtet, eine hinreichende Standfestigkeit sicherzustellen und damit bergbaubedingte Gefährdungen auszuschließen.25 Demgegenüber haben Photovoltaik-Freiflächenanlagen bis auf den Flächenbezug keinen spezifischen Zusammenhang mit dem Bergbau. Parallel dazu kommen auch auf Deponieflächen Photovoltaik-Freiflächenan- 29 lagen erst nach dem Abschluss der abfallrechtlichen Pflichten zum Tragen. Die Stilllegung setzt nach § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrWG gerade eine Rekultivierung voraus und eine Neutralisierung abfallbezogener Auswirkungen. Der Abschluss der Stilllegung wird nach § 40 Abs. 3 KrWG eigens festgestellt. Dann beginnt die Nachsorgephase und Anordnungen nach § 40 Abs. 2 S. 1 KrWG sind ausgeschlossen; es greift dann das Bodenschutzrecht ein.26 Die Entlassung aus der Nachsorge setzt wie im Bergrecht voraus, dass keine nachteiligen Beeinträchtigungen des Allgemeinwohls zu erwarten sind.27 Damit wird der Betreiber aus seinen abfallrechtlichen Pflichten entlassen.28 Daher greift auch für Deponien der Vorrang der Fachplanung nach § 38 BauGB regelmäßig nicht durch. Allerdings erstreckt sich gerade die Nachsorgephase über einen längeren Zeitraum und wird durch den Bau von Photovoltaik-Freiflächenanlagen nicht notwendig gestört. Bei ihr wird aber der schon im Hinblick auf abfallbezo-

22 23 24 25

Frenz, NuR 2014, 405 (408 f.). Siehe Müggenborg, in: Frenz (Hrsg.), EEG und Bergbau, 2015, S. 17 (26). Siehe vorstehend Rdn. 22. Siehe EuGH, Urt. v. 27. 02. 2002 – Rs. C-6/00, ECLI:EU:C:2002:121 – ASA; BVerwG, Urt. v. 26. 05. 1994 – 7 C 14.93, BVerwGE 96, 80; Urt. v. 14. 04. 2000 – 4 C 13.98, BVerwGE 111, 136. 26 Attendorn, in: Jarass/Petersen, KrWG, 2014, § 40 Rdn. 131; Schomerus, in: Versteyl/ Mann/Schomerus, KrWG, 3. Aufl. 2012, § 40 Rdn. 25. 27 Attendorn, in: Jarass/Petersen, KrWG, 2014, § 40 Rdn. 134; Frenz, KrW-/AbfG, 3. Aufl. 2002, § 36 Rdn. 38. 28 Frenz, KrW-AbfG, 3. Aufl. 2002, § 36 Rdn. 58; Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3. Aufl. 2012, § 40 Rdn. 31.

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gene Auswirkungen weitgehend neutralisierte Zustand weiter beobachtet und nicht spezifisch die Deponiezulassung abgearbeitet. Im Übrigen bedarf es auch bei der Zulassung und Änderung von Deponien einer Planfeststellung vor allem nur bei erheblichen Umweltauswirkungen.29 Ansonsten genügt eine Plangenehmigung, die den Vorrang der Fachplanung nach § 38 BauGB nicht eingreifen lässt. Bei Änderungen von Deponien ist diese nach Maßgabe von § 35 Abs. 3 Satz 2 KrWG der Regelfall und damit höchstens bei erheblichen nachteiligen Auswirkungen auf ein Schutzgut nach § 2 Abs. 1 Satz 2 UVPG sowie bei lediglich unwesentlichen Verbesserungen für ein solches Schutzgut nicht möglich – wohl aber bei einer ökologisch deutlich vorteilhaften Umnutzung zur Solarstromerzeugung. dd) Unbeplanter Innenbereich 31 Wie der Außenbereich wird auch der unbeplante Innenbereich nach § 34 BauGB als Standort regelmäßig nicht in Betracht kommen, verlangt doch § 55 Abs. 2 Nr. 2 ausdrücklich die Lage im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans. Zudem wird wegen der Neuheit der PV-Freiflächenanlagen die Zulassungsfähigkeit auf der Basis ausscheiden, dass es sich um ein Gebiet wie nach der Baunutzungsverordnung handelt und sich das Vorhaben in die nähere Umgebung einfügt bzw. die Eigenart der näheren Umgebung einem Gebiet der Baunutzungsverordnung entspricht, so dass das Vorhaben so zu behandeln ist, wie wenn es nach der Baunutzungsverordnung geplant wäre. e) Weitere Flächenkriterien 32 Damit ist nur der Bereich festgelegt, in welchem die Freiflächenanlage liegen muss. Weitere zusätzliche Flächenkriterien ergeben sich nicht aus dem EEG selbst, sondern höchstens aus der Rechtsverordnung nach § 88. Sie sind allerdings dann Voraussetzungen nach § 55 Abs. 2 Nr. 4 2. Alt. So erfolgt nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 6 Abs. 3 Nr. 6 Buchst. a–c FFAV für Gebotstermine 2015 eine Konzentration auf bereits versiegelte Flächen, Konversionsflächen aus wirtschaftlicher, verkehrlicher, wohnungsbaulicher oder militärischer Nutzung sowie Flächen bis zu 110 Metern neben Autobahnen und Schienenwegen. Dadurch wird § 22 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b FFAV verengt, der auch von der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben verwaltete Flächen sowie Ackerland aus benachteiligten Gebieten umfasst. 33 Versiegelte Flächen sind entsprechend § 51 solche, bei welchen die Bodenoberfläche dergestalt abgedichtet wird, dass die Bodenfunktionen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b und c BBodSchG dauerhaft beeinträchtigt werden, und damit vor allem Straßen, Deponieflächen und Lager- sowie Abstellplätze.30 Eine Versiegelung kann dabei nicht durch die Einrichtung von Pho-

29 Darum liegt eine wesentliche Änderung nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 KrWG vor, etwa Frenz, in: Ziekow (Hrsg.), Handbuch des Fachplanungsrechts, 2. Aufl. 2014, S. 603 (605). 30 Salje, 7. Aufl. 2015, § 51 Rdn. 26 sowie oben Schomerus/Stecher, § 51 Rdn. 78.

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tovoltaik-Freiflächenanlagen erfolgen,31 wäre doch sonst die PhotovoltaikFreiflächenanlage zirkulär. Zudem würde die Absicht des Normgebers, zusätzliche Flächenversiegelungen zu verhindern, konterkariert.32 Konversionsflächen wurden vor der Einrichtung der Photovoltaik-Freiflä- 34 chenanlagen für mehrere Jahre im Sinne der genannten Zwecke genutzt, so dass diese fortwirken.33 Es erfolgt generell eine weite Auslegung.34 Am relevantesten sind die wirtschaftlichen Nutzungen und damit gewerbliche sowie industrielle, aber auch Straßen und Schulen als Ausprägung staatlicher Leistungsverwaltung.35 Solche sind auch Deponien. 4. Netzeinspeisung (Nr. 3) Nach § 55 Abs. 2 Nr. 3 setzt eine Förderung für Freiflächenanlagen im Fall 35 der Ausschreibung voraus, dass ab der Inbetriebnahme der Anlage der gesamte während der Förderdauer nach § 22 dort erzeugte Strom in das Netz eingespeist und nicht selbst verbraucht wird. Dieser Strom muss also in den Elektrizitätskreislauf gelangen und darf in keiner Weise der Eigenversorgung dienen. Dadurch sollen sehr niedrige wettbewerbsverzerrende Gebote durch eine Mischfinanzierung von Freiflächenanlagen mit einem Eigenversorgungsanteil ausgeschlossen werden.36 Nicht als Eigenverbrauch gelten Wechselrichter- und sonstige Leitungsverluste.37 Solche Verluste können durch die Einspeisung in das Netz auftreten und sind damit gerade außerhalb des Selbstverbrauchs. 5. Weitere Voraussetzungen (Nr. 4) Auch die anderen Voraussetzungen des EEG müssen erfüllt sein, wie § 55 36 Abs. 2 Nr. 4 klarstellt und schon aus der systematischen Stellung dieser Bestimmung folgt, so die Ausgestaltung der Freiflächenanlagen mit technischen Einrichtungen nach § 9 und ihre Registrierung nach Maßgabe der Anlagenregisterverordnung. Als solchermaßen registrierte Anlagen werden sie beim so genannten atmenden Deckel38 nach § 31 Abs. 1–4 und beim Gesamtausbauziel für Photovoltaikanlagen nach § 31 Abs. 6 eingerechnet.39 Ausgenommen von den einzuhaltenden EEG-Vorschriften ist § 51 Abs. 1. 37 Danach bestimmt sich nämlich die Förderung ohne Ausschreibung bzw. für Freiflächenanlagen, die bis zum Ende des sechsten auf die erstmalige Be-

31 S. dagegen wegen des Zusammenspiels mit dem öffentlichen Baurecht v. Strenge, ZNER 2013, 364 (366 f.) 32 Für § 51 Schomerus/Stecher, § 51 Rdn. 77. 33 Schomerus/Stecher, § 51 Rdn. 81, unter Verweis auf BT-Drs. 16/8148, S. 60. 34 Große, ZNER 2010, 235. 35 Clearingstelle EEG, Empfehlung v. 01. 07. 2010, 2010/2, https://www.clearingstelleeeg.de/files/2010-2_Empfehlung.pdf, abgerufen am 11. 03. 2015. 36 Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 150). 37 Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 150). 38 Zu dessen Funktionsweise etwa Kerth, in: Moench/Dannecker/Ruttloff (Hrsg.), Beiträge zum neuen EEG 2014, 2014, S. 85 (98 ff.). 39 Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 150).

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kanntmachung einer Ausschreibung folgenden Kalendermonat in Betrieb genommen worden sind (§ 55 Abs. 3 Satz 1 e contrario). 38 Am meisten Gestaltungsspielraum eröffnet § 55 Abs. 2 Nr. 4 2. Alt. Danach besteht ein Anspruch auf eine finanzielle Förderung im Fall der Ausschreibung nur, wenn auch die Voraussetzungen der Rechtsverordnung nach § 88 erfüllt sind. Diese werden also den Voraussetzungen nach dem EEG gleichgestellt. Die näheren Voraussetzungen für die finanzielle Förderung hängen damit maßgeblich von der Ausgestaltung dieser Rechtsverordnung ab. In ihr kann auch die finanzielle Förderung anders als im bisherigen EEG ausgestaltet werden, sodass die Höhe des Förderanspruchs grundlegend anders zu ermitteln ist, ohne dass der Verordnungsgeber an eine gleitende Marktprämie gebunden wäre. Damit kann er auch eine finanzielle Förderung über eine feste Marktprämie ausprobieren oder für die Bereitstellung der installierten Leistung fördern.40 Wird nicht solchermaßen eine andere Ermittlungsmethode gewählt, soll durch die Ausschreibung lediglich der anzulegende Wert ermittelt werden. 39 Soweit der Rahmen der Verordnungsermächtigung nach § 88 eingehalten wird, können dadurch weitere Anspruchsvoraussetzungen festgelegt zu werden. Sie sollen auch von den im EEG geregelten Anspruchsvoraussetzungen abweichen können.41 Eine solche Abweichungsbefugnis soll sich nach § 88 Nr. 2 ergeben.42 Zwar kann die Fördersystematik des EEG geändert werden.43 Dies geht aber nur in dem Maße, in dem die Ermächtigungsgrundlage selbst eine solche Möglichkeit schafft. Es eröffnen § 88 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c und Nr. 5 Buchst. a nämlich abweichende Regelungen zu den allgemeinen Förderbedingungen. Ansonsten weicht aber das Sekundärrecht vom Primärrecht ab. Die Verordnung hat im Ausgangspunkt die Vorgaben und den Rahmen des EEG einzuhalten und kann insoweit nur ausgestalten sowie Details regeln.44 40 Insbesondere sind die EU-Anforderungen zu wahren, so vor allem im Hinblick auf das Ausschreibungsverfahren. Richtigerweise differenziert die Verordnungsermächtigung nach § 88 zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien. Über Letztere kann der Ausschreibungsgegenstand derart definiert werden, dass nur ökologisch hochwertige Photovoltaik-Freiflächenanlagen gefördert werden. Die Bedingungen an den Umweltschutz müssen aber auf diese Anlagen bezogen sein und können nicht das Geschäftsverhalten der Anlagenbetreiber darüber hinaus betreffen, wie der EuGH in seiner Wienstrom-Entscheidung hervorgehoben hat.45 So ist der CO2-Ausstoß durch

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Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 150). Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 150). Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 168). Lippert, in: Moench/Dannecker/Ruttloff (Hrsg.), Beiträge zum neuen EEG 2014, 2014, S. 105 (122). 44 Siehe auch Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 168). 45 EuGH, Urt. v. 18. 12. 2008 – Rs. C-384/07, ECLI:EU:C:2008:747 – Wienstrom.

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Kohlekraftwerke betreibende Energieunternehmen, die auf alten Halden Photovoltaik-Freiflächenanlagen errichten wollen, unbeachtlich. Indes können über die Eignungskriterien Anforderungen an die Zuverläs- 41 sigkeit etwa im Hinblick auf die Wahrung ökologischer Standards eingezogen werden. Auch sie müssen aber zum ausschreibenden Gegenstand in hinreichender Beziehung stehen, können aber durchaus das allgemeine Verhalten des Anlagenbetreibers betreffen, soweit sich daraus Rückschlüsse ziehen lassen, wie er den Betrieb der Photovoltaik-Freiflächenanlage realisiert. Insbesondere sind die Grundsätze des Diskriminierungsverbotes46 und der 42 Transparenz zu wahren, welche im Vergabeverfahren eine zentrale Bedeutung haben. Danach müssen alle möglichen Anlagenbetreiber im Rahmen der Ausschreibung rechtzeitig und zeitgleich informiert werden, so dass sie sich gleichermaßen beteiligen können. Die Bedingungen müssen Chancengleichheit gewährleisten, dürfen also nicht so gestaltet sein, dass einzelne Bewerber von vornherein durch den Zuschnitt der Bedingungen bessere Chancen haben, obwohl sie eigentlich in Bezug auf den ausgeschriebenen Gegenstand keine bessere Leistung zu erbringen vermögen. Weiter ist im Rahmen der Ausschreibung auf den Ausschluss einer Diskrimi- 43 nierung von Bewerbern aus anderen EU-Staaten zu achten. Dies erfolgt allerdings nach § 2 Abs. 5 dadurch, dass für diese mindestens 5 % an dem auszuschreibenden Volumen reserviert werden. Diese Vorschrift wurde im Gefolge der Einigung zwischen Kommission und Bundesregierung am 09. 07. 2014 eingefügt. Dabei darf eine Beschränkung auf Anlagenbetreiber aus dem Inland erfolgen. Der EuGH hat im Urteil Ålands Vindkraft eine solche Beschränkung legitimiert, um die Funktionsfähigkeit der Förderung von Ökostrom zu wahren.47

IV. Übergang (Abs. 3) § 55 Abs. 3 regelt den Übergang von staatlich festgelegten Fördersätzen zu 44 einem Ausschreibungssystem. Dieser Übergang kann nicht abrupt erfolgen, um nicht potentielle Bieter durch die Existenz eines Parallelsystems von vornherein von der Angebotsabgabe abzuhalten oder die Höhe der administrativ festgelegten Förderung als Mindestgebot zugrunde zu legen; dadurch würde die Wettbewerbsintensität bei der Vergabe reduziert und eine entsprechende Kostensteigerung aus Verbrauchersicht möglicherweise bewirkt.48 Daher bedarf es einer zeitlichen Streckung, damit sich die bestehenden Systeme reibungslos ablösen können. Dementsprechend erhalten Anlagen, die ab dem ersten Tag des siebten auf 45 die erstmalige Bekanntmachung einer Ausschreibung für Freiflächenanla-

46 EuGH, Urt. v. 27. 10. 2005 – Rs. C-234/03, ECLI:EU:C:2005:644 – Contse (Rdn. 25). 47 EuGH, Urt. v. 01. 07. 2014 – Rs. C-573/12, ECLI:EU:C:2014:2037 – Ålands Vindkraft (Rdn. 76 ff.); näher Frenz, DVBl 2014, 1125 (1126 f.). 48 Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/1304, S. 151).

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gen folgenden Kalendermonats in Betrieb genommen werden, keine Förderung mehr nach den bisherigen Gesetzen; der anzulegende Wert nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 verringert sich für Strom aus solchen Freiflächenanlagen auf null (§ 55 Abs. 3 Satz 1). Damit löst das System der durch Ausschreibungen ermittelten Förderhöhen das System der gesetzlich bestimmten Förderhöhen mit diesem Zeitpunkt ab.49 46 Damit gibt es zwar einen festen Stichtag, ab dem das Ausschreibungssystem das administrativ festgelegte Fördersystem ablöst. Indes ist dieser Zeitpunkt von der Bekanntmachung der Ausschreibungsverfahren gelöst und nach hinten verlagert. Dadurch können die an diesen Verfahren erfolgreich teilnehmenden Bewerber in einem hinreichenden Zeitraum ermittelt werden und dies kann unbeeinflusst von den administrativ festgelegten Fördersätzen erfolgen. Es kommt damit zu einem Neubeginn, der allerdings fließend ist. Ein „Fadenriss“ wird verhindert; noch auf der Basis des alten Systems geplante Freiflächenanlagen können errichtet50 und nach den ursprünglichen Planungen amortisiert werden. 47 Diese Altanlagen, die bereits eine Förderung nach dem EEG alten Zuschnitts erlangt haben, können nicht mehr an Ausschreibungen teilnehmen, wie § 55 Abs. 3 Satz 2 klarstellt.51 Insoweit sind § 55 Abs. 1 und 2 nicht anzuwenden. Vielmehr richtet sich die Förderung ausschließlich nach § 51. Ein nachträgliches Aufspringen auf Ausschreibungen ist also ausgeschlossen. Insbesondere kann so keine doppelte Förderung erlangt werden. Die bisherige Förderung genügt indes in vollem Maße. Sie dürfte regelmäßig höher liegen als die im Gefolge einer Ausschreibung.

V. Information durch die Bundesnetzagentur (Abs. 4) 48 § 55 Abs. 4 legt zwei Formen der Information durch die Bundesnetzagentur fest: Zum einen veröffentlicht sie das Ergebnis der Ausschreibungen einschließlich der Höhe der finanziellen Förderung, für die jeweils der Zuschlag erteilt wurde. Diese Publikation ist allgemein und betrifft die sachliche Information für alle betroffenen Anlagenbetreiber. Zum anderen teilt die Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 4 Satz 1 den betroffenen Netzbetreibern die Zuordnung einer Förderberechtigung zu einer Anlage mit. Diese Mitteilung erfolgt individuell und ist konkret auf eine bestimmte Anlage bezogen. Insoweit wird auch die Höhe der finanziellen Förderung mitgeteilt. Schließlich müssen die Netzbetreiber wissen, für welche Anlage sie wie viel bezahlen müssen. Grundlage dafür ist, für welche Anlage die Anlagenbetreiber eine Förderberechtigung besitzen und in welcher Höhe jeweils ein Anspruch auf eine finanzielle Förderung besteht.52

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Begründung Begründung Begründung Begründung

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zum zum zum zum

Gesetzentwurf Gesetzentwurf Gesetzentwurf Gesetzentwurf

der der der der

Bundesregierung Bundesregierung Bundesregierung Bundesregierung

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S. 151). S. 151). S. 151). S. 151).

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Wie diese abstrakte und die konkrete Informationen erfolgen, richtet sich 49 näher nach der Rechtsverordnung gemäß § 88. Sowohl die Veröffentlichung nach § 55 Abs. 4 Satz 1 als auch die Mitteilung nach § 55 Abs. 4 Satz 2 erfolgen nach ihrer Maßgabe. Damit hat die Bundesnetzagentur einen Überblick über die Preisentwick- 50 lung im Rahmen der Ausschreibungen der Förderung für Freiflächenanlagen. Zugleich sichert sie die verwaltungsmäßige Durchführung und kann damit zugleich ihre Überwachungsaufgabe sicherstellen.

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