ER EnergieRecht, Zeitschrift für die gesamte Energierechtspraxis, Leseprobe

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EnergieRecht

Prof. Dr. Tilman Cosack IREK, Hochschule Trier

Zeitschrift für die gesamte Energierechtspraxis

Wissenschaftlicher Beirat:

Aus dem Inhalt:

Dr. Markus Appel, LL.M. Linklaters LLP

Aufsätze

Herausgeber / Schriftleitung:

Karsten Bourwieg Bundesnetzagentur

Boris Scholtka/Jule Martin Die Festlegungen der BNetzA – Ein Überblick, Teil II Gas Manuela Herms/Christoph Richter Von Modulen, Solarkraftwerken und Gesamtkonzepten

Dr. Felix Engelsing Bundeskartellamt

Claudius Weisensee Erdkabel oder Freileitung – Was will der Gesetzgeber?

Prof. Dr.-Ing. Martin Faulstich TU Clausthal

Inga Rieke/Michael Weise/Thies Christian Hartmann Entwurf einer VDE-AR zur Kaskade – eine rechtliche Einordnung

Dr. Michael Koch BDEW e.V. Katrin van Rossum OLG Düsseldorf Prof. Dr. Rüdiger Rubel Bundesverwaltungsgericht

Standpunkte

Interview mit Hermann Albers, Präsident des Bundesverbandes WindEnergie e. V.

Dr. Christian Schneller TenneT TSO GmbH

ER aktuell

Aktuelle Entwicklungen im Energierecht

Dr. Boris Scholtka PwC Legal

Rechtsprechung

Bereicherungsrechtlicher Anspruch des Solaranlagenbetreibers BGH, Urt. v. 18.11.2015 – VIII ZR 304/14

Prof. Dr. Thomas Schomerus Leuphana Universität Lüneburg

Zur Wirksamkeit einer Preisanpassungsklausel bei mangelndem Hinweis auf eine mögliche richterliche Billigkeitskontrolle BGH, Urt. v. 25.11.2015 – VIII ZR 360/14 Verfahren der Landesregulierungsbehörde über die Festlegung von Gasnetznutzungsentgelten BGH, Beschl. v. 10.11.2015 – EnVR 26/14

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5. Jahrgang März 2016 Seiten 53–96

EnergieRecht

Zeitschrift für die gesamte Energierechtspraxis

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5. Jahrgang Seiten 53–96

Inhalt EDITORIAL AUFSÄTZE

Dr. Boris Scholtka und Dr. Jule Martin Die Festlegungen der BNetzA – Ein Überblick, Teil II Gas __________________________ 55 Dr. Manuela Herms und Dr. Christoph Richter Von Modulen, Solarkraftwerken und Gesamtkonzepten – Die Auswirkungen der BGH-Rechtsprechung zum Anlagenbegriff bei Photovoltaik-Anlagen ________________ 62 Dr. Claudius Weisensee Erdkabel oder Freileitung – Was will der Gesetzgeber?____________________________ 68 Inga Rieke, Dr. Michael Weise und Dr. Thies Christian Hartmann Entwurf einer VDE-AR zur Kaskade – eine rechtliche Einordnung Neue technische Vorgaben zur Umsetzung der Kaskade in Stromnetzen ______________ 78

STANDPUNKTE

Interview mit Hermann Albers, Präsident des Bundesverbandes WindEnergie e. V. _______ 86

ER AKTUELL

Aktuelle Entwicklungen im Energierecht ______________________________________ 88

RECHTSPRECHUNG

Bereicherungsrechtlicher Anspruch des Solaranlagenbetreibers bei Verletzung der Pflicht zur Umsetzung der Vorgaben des § 6 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2012 §§ 6 Abs. 6, 17 Abs. 1 EEG 2012, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB BGH, Urt. v. 18.11.2015 – VIII ZR 304/14 ______________________________________ 92 Zur Wirksamkeit einer Preisanpassungsklausel bei mangelndem Hinweis auf eine mögliche richterliche Billigkeitskontrolle §§ 307 Abs. 1 Satz 2, 315 BGB, §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG, § 1 Abs. 2 Nr. 1 PrKG BGH, Urt. v. 25.11.2015 – VIII ZR 360/14 ______________________________________ 95 Verfahren der Landesregulierungsbehörde über die Festlegung von Gasnetznutzungsentgelten – Stadtwerke Freudenstadt II §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 7 Abs. 2, 8, 9 Abs. 2 GasNEV, § 5 ARegV BGH, Beschl. v. 10.11.2015 – EnVR 26/14 _____________________________________ 95 Zur Reichweite der vertraglichen Anpassungspflicht gemäß § 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG § 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG, § 18 Abs. 2 Satz 4 StromNEV BGH, Urt. v. 15.12.2015 – EnZR 65/14 ________________________________________ 95 Rechtmäßigkeit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bei Vorliegen von Störungen einer Wetterradarstation §§ 35 Abs. 1 Nrn. 4 und 5, 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB, § 4 Abs. 1 DWDG, Art. 14 Abs. 1 Satz 2, 19 Abs. 4 GG, § 83 Abs. 4 BauO RP, § 27e LuftVG, § 3 Abs. 1 Nr. 6 ROG, § 42 Abs. 2 VwGO OVG Koblenz, Urt. v. 13.01.2016 - 8 A 10535/15 ________________________________ 95

REZENSION

Frenz/Müggenborg u. a. (Hrsg.): EEG, Berliner Kommentar, 4. Aufl. __________________ 96

NEUERSCHEINUNG

Biogasanlagen im EEG, 4. Aufl. _____________________________________________ 96

Editorial

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Prof. Dr. Tilman Cosack IREK – Institut für das Recht der Erneuerbaren Energien, Energieeffizienzrecht und Klimaschutzrecht; Hochschule Trier, Umwelt-Campus Birkenfeld

Liebe Leserinnen und Leser, mangelnde Aktivität kann man dem energierechtlichen Gesetzgeber auch im Jahr 2016 wahrlich nicht vorwerfen. Mit dem Strommarktgesetz, dem Gesetz zur Digitalisierung der Energiewende und dem EEG 2016 werden weitere entscheidende Eckpfeiler für den Fortgang der Energiewende-Gesetzgebung neu gesetzt bzw. grundlegend überarbeitet werden.

Besondere Aufmerksamkeit wird dabei in den nächsten Monaten der Reform des EEG zukommen, die bis zur Sommerpause 2016 abgeschlossen sein soll. Mitte Februar hat das BMWi ein erneut überarbeitetes Eckpunktepapier zum EEG 2016 vorgestellt, das die Überlegungen für ein künftiges Ausschreibungsdesign für Windenergieanlagen im Onshore- und Offshore-Bereich sowie Photovoltaikanlagen weiter konkretisiert. Durch die Ausschreibung dieser drei Technologien werden ab 2017 rund 80 Prozent der jährlich durch den Zubau von neuen EE-Anlagen erzeugten Strommenge ausgeschrieben. Sie sind damit die Volumenträger der Energiewende. Ausgenommen von dem Ausschreibungserfordernis sind alle Anlagen bis zu einer installierten Leistung von einem Megawatt. Für sie bleibt das bisherige Förderregime des EEG 2014 (Einspeisevergütung/Direktvermarktung) im Grundsatz erhalten. Ob der Absichtserklärung, zukünftig auch Ausschreibungen insbesondere für bereits bestehende Biomasseanlagen als Anschlussförderung einzuführen, gesetzgeberische Taten folgen werden, bleibt abzuwarten.

Das überarbeitete Eckpunktepapier enthält erstmals nähere Hinweise zum Ausschreibungsdesign für die Windenergie auf See. Die Förderung in Form von Ausschreibungen soll für diese Anlagen allerdings erst ab 2021 gelten, so dass ein ausgesprochen komfortabler Übergangszeitraum gewährt wird. Die entsprechenden Regelungen sollen in einem eigenständigen Windenergie-auf-SeeGesetz im Rahmen der EEG-Novelle 2016 eingeführt werden.

Darüber hinaus finden sich in dem Eckpunktepapier nunmehr – nach harscher Kritik der einschlägigen Interessengruppen – auch neue Vorschläge dazu, wie im Rahmen von Ausschreibungen die Akteursvielfalt erhalten bleiben soll. Insbesondere bei Ausschreibungen für die Windenergie an Land soll das EEG 2016 Sonderregelungen für lokal verankerte Bürgerenergiegesellschaften enthalten, damit diese leichter an solchen Ausschreibungen teilnehmen können. Bei Gebotsabgabe wird auf die BImSchGGenehmigung verzichtet (also keine „späte“ Ausschreibung, die als Regelfall für Onshore-Windenergieanlagen vorgesehen ist), ausreichend ist der Nachweis einer Flächensicherung und die Vorlage eines zertifizierten Windgutachtens. Die Hälfte der üblichen Sicherheit muss erst nach Erteilung der BImSchG-Genehmigung hinterlegt werden. Ob allerdings diese Maßnahmen ausreichen werden, die Akteursvielfalt zumindest zu erhalten, scheint doch eher zweifelhaft.

Es bleibt zu hoffen, dass das EEG 2016 trotz der unzweifelhaft gegebenen Komplexität der EE-Förderung, die in letzter Zeit insbesondere durch europäische Vorgaben beeinflusst wird, von

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einem erneuten Systemwechsel im Zwei-Jahres-Rhythmus verschont bleiben wird.

Zu unseren Beiträgen: Mit ihrer sowohl in quantitativer als auch qualitativer Hinsicht stetig zunehmenden Regulierungspraxis steht die Bundesnetzagentur (BNetzA) dem Gesetzgeber an Bedeutung für die Energiewirtschaft in nichts nach. Boris Scholtka und Jule Martin geben uns im zweiten Teil ihrer Beitragsreihe einen eingehenden Überblick über die für den Gassektor getroffenen Festlegungen der BNetzA (der erste Teil befasste sich mit ihren Festlegungen im Stromsektor – siehe ER Heft 05/2016). Zudem gehen die Autoren der Frage nach, ob die Reichweite der rechtlichen Unabhängigkeit, die der nationale Gesetzgeber der BNetzA eingeräumt hat, mit den europarechtlichen Vorgaben im Einklang steht.

Manuela Herms und Christoph Richter befassen sich in ihrem Artikel mit dem aufsehenerregenden Urteil des BGH vom 04.11.2015 zur Auslegung des Anlagenbegriffs bei PV-Anlagen nach § 3 Nr. 1 EEG 2009. Bisher legten Rechtsprechung, Literatur und ihnen folgend auch der Gesetzgeber den Anlagenbegriff bei PV-Anlagen in erstaunlich seltener Eintracht aus. Gegen dieses einhellige Begriffsverständnis wendet sich nun jedoch die aktuelle BGH-Rechtsprechung und zieht damit für die Praxis eine ganze Reihe ungeklärter Anwendungsfragen nach sich.

Zum Jahresende 2015 ist das Gesetz zur Änderung von Bestimmungen des Rechts des Energieleitungsbaus in Kraft getreten.

Die Erdverkabelung von HGÜ-Leitungen soll nun der gesetzliche Regelfall werden. Bis dato stand der Bundesgesetzgeber der unterirdischen Verlegung von Stromleitungen ausgesprochen skeptisch gegenüber. Auf der Höchstspannungsebene waren Erdkabel daher bisher nur ausnahmsweise zulässig – ganz gleich, ob es sich bei ihnen um Dreh- oder Gleichstromleitungen handelte. Für Gleichstromleitungen wird nun ein vollständiger Paradigmenwechsel vollzogen. Claudius Weisensee stellt uns in seinem Beitrag das neue Gesetz vor und analysiert eingehend, ob die Erwartungshaltung, durch die Erdkabelverlegung die Geschwindigkeit und die Akzeptanz des Netzausbaus erhöhen zu können, begründet ist.

Im Dezember 2015 hat das Forum Netztechnik/Netzbetrieb im VDE den Entwurf der Anwendungsregel „Kaskadierung von Maßnahmen für die Systemsicherheit von elektrischen Energieversorgungsnetzen“ (VDE-AR-N 4140) öffentlich zur Konsultation gestellt. Wenn Maßnahmen eines einzelnen Netzbetreibers nicht ausreichen, um kritische Netzsituationen beseitigen zu können, kann dieser gemäß den §§ 13, 14 EnWG weitere Maßnahmen bei nachgelagerten Netzbetreibern im Rahmen einer sog.

Kaskade anfordern. Mit der Anwendungsregel soll das sichere und effiziente Zusammenwirken der Netzbetreiber im Rahmen dieser Kaskade optimiert werden. Inga Rieke, Michael Weise und Thies Christian Hartmann skizzieren in ihrem Artikel die wesentlichen Inhalte der vorgeschlagenen Regelungen und ordnen die Vorgaben der VDE-Anwendungsregel in den bestehenden Rechtsrahmen ein.

Ich wünsche Ihnen einen nachhaltigen Erkenntnisgewinn und verbleibe mit den besten Grüßen Ihr

Prof. Dr. Tilman Cosack

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Standpunkte

Interview mit Hermann Albers Hermann Albers

Präsident des Bundesverbandes WindEnergie e. V.

ER: Im Jahr 2015 wurde im Bereich der Onshore-Windenenergieanlagen ein Netto-Zubau mit einer Leistung von 3.536 Megawatt (MW) bzw. 1.115 Windenergieanlagen erreicht. Dieser Wert liegt damit deutlich über dem aktuell vorgesehenen Ausbaukorridor von 2,5 Gigawatt (GW) per anno. Das war nach dem Inkrafttreten des EEG 2014 nicht unbedingt zu erwarten gewesen. Wie erklären Sie sich diese Entwicklung?

Albers: Die Zahlen zeigen zunächst einmal eine gesunde Entwicklung. 2015 war das zweitstärkste Jahr für den Onshore-Windenergieausbau in Deutschland. Die starren Ausbaukorridore im EEG 2014 haben wir immer kritisiert. Auf absehbare Zielverfehlungen z. B. bei Photovoltaik (unter 1.500 MW statt 2.500 MW) und Biomasse wird nicht reagiert. Heute stützt die mit durchschnittlich unter 8 Cent pro Kilowattstunde absolut preiswerte Windenergie an Land die Energiewende.

Wir sehen in der Entwicklung der Jahre 2014 und 2015 allerdings auch, dass der Schlüssel für den Ausbau der Windenergie an Land rechtssicher vorgeplante Flächen sind. In den letzten zwei Jahren wurden viele Projekte umgesetzt, die nach Fukushima seit 2011 angeschoben wurden.

ER: Im Bereich des Repowering von Windenergieanlagen ist der Zubau im Jahr 2015 im Vergleich zum Vorjahr allerdings eklatant zurückgegangen – von 783 auf 289 MW. Wo sehen Sie die Ursachen für diesen Einbruch?

Albers: Mit dem EEG 2014 wurde der Repowering-Bonus gestrichen. Damit fehlt ein wichtiger Anreiz. Zudem erleben wir, wie die wirtschaftlichen Vorteile der Erneuerung des Maschinenparks durch Flächenreduzierung und Natur- wie Artenschutzauflagen im Rahmen des notwendigen neuen Genehmigungsverfahrens dahinschmelzen. Die Bundesregierung muss sich schnell Gedanken machen, wie ab 2020 ein neuer Schub für das Repowering erreicht werden kann.

ER: Ab dem Jahr 2017 soll die Förderung von Windkraft auf Ausschreibungen umgestellt werden. Wie beurteilen Sie diese Systemumstellung?

Albers: Wir sehen darin eine große Gefahr für die deutsche Windindustrie mit ihren inzwischen über 150.000 Beschäftigten. Zwei von drei bei uns produzierten Windkraftanlagen werden im Ausland aufgestellt. Die Exportbilanz ist hervorragend, weil der sta-

bile deutsche Heimatmarkt mit sicheren Rahmenbedingungen und einer kleinteiligen Betreiberlandschaft als Innovationstreiber gewirkt hat. Deshalb stehen wir heute technologisch an der Weltspitze.

Künftig will die Bundesregierung Windenergie an Land mit jährlich schwankenden Ausschreibungsmengen steuern. Das verunsichert Hersteller und Betreiber. Notwendig wäre es, mindestens das EEG 2016 und den Klimaschutzplan 2050 aufeinander abzustimmen sowie Maßnahmen zur Kopplung der Sektoren Strom, Wärme und Mobilität zu berücksichtigen. Darüber hinaus müsste sich das Ausschreibungsvolumen für Wind an Land über 10 Jahre geglättet an der Marktanalyse des Bundeswirtschaftsministeriums orientieren und damit bei mindestens 4.400 MW brutto liegen.

ER: Nach dem derzeit vorliegenden Arbeitsentwurf zum EEG soll das bisherige Ausbauziel des § 1 Abs. 2 EEG 2014 (40 bis 45 % der Stromerzeugung aus Erneuerbaren-Energien im Jahr 2025) beibehalten werden. Zur Bestimmung der künftigen Ausschreibungsmengen soll die Zubaumenge der Onshore-Windenergie vom tatsächlichen Zubau der Photovoltaik und der OffshoreWindenergie abhängig sein. Als Richtwert wird insoweit ein Ausschreibungsvolumen zwischen 2.000 MW (brutto) und 2.500 MW (netto) für Windenergieanlagen an Land genannt. Halten Sie dieses Volumen für angemessen?

Albers: Der sich aus dem EEG 2014 ergebende Zielkorridor bis zum Jahr 2025 für den Strombereich steht der Dynamik der Energiewende entgegen. Noch ist in keiner Weise einschätzbar, wie unter Ausschreibungen Ausbaukorridore realisiert werden. Deshalb brauchen wir eine Analyse der Situation, die den Klimaschutzplan 2050 berücksichtigt. Auch erste Erfahrungen mit der Sektorenkopplung und der Strombedarf in allen drei Energiebereichen Strom, Wärme und Mobilität müssten fundiert abgeschätzt werden.

Der von Investitionssicherheit und Stabilität geprägte deutsche Markt ist die Basis der industriellen Entwicklung und der Exporterfolge. Dafür brauchen wir jährlich netto mindestens 2.500 MW Wind an Land, wie sie nach intensiven Erörterungen im EEG 2014 als Ausbaukorridor festgeschrieben wurden.

Wird Wind an Land auf eine Steuerungsgröße reduziert, wie dies die sogenannte „Weltformel“ aus den Eckpunkten zum EEG 2016 vorsieht, steht nicht nur das Ziel der Kosteneffizienz in Frage.

Dies würde die Branche mit inzwischen 150.000 Beschäftigten insgesamt gefährden.

Standpunkte ER: Der Entwurf sieht weiterhin vor, dass Anlagen bis zu einer installierten Leistung von 1 MW von den Ausschreibungsverfahren generell ausgenommen und nach den bisherigen gesetzlichen Regelungen vergütet werden. Wird diese Regelung ausreichen, um auch zukünftig die Akteursvielfalt im Bereich der Windenergie erhalten zu können?

Albers: 2015 betrug die durchschnittliche Anlagengröße neu installierter Windkraftanlagen 2,72 MW. Die 1 MW-Grenze ist also absurd. Die Beteiligung von Bürgerinnen und Bürgern und anderen kleinen Akteuren am Ausbau Erneuerbarer Energien ist Basis der Akzeptanz. Notwendig ist mindestens die Einführung einer sinnvollen De-Minimis-Regelung. Der EU-rechtlich mögliche Rahmen, Projekte mit bis zu sechs Anlagen mit je bis zu drei MW von Ausschreibungen auszunehmen, muss daher ausgeschöpft werden.

ER: Im Jahr 2013 haben Windenergieanlagen bei einer installierten Leistung von 34,7 GW nur in 3428 von 8760 Stunden im Jahr mehr als 5 GW eingespeist. Die gesicherte Leistung, also die Leistung, mit der ein Kraftwerk mit einer Wahrscheinlichkeit von 99 % immer Strom erzeugen kann, veranschlagen Fachleute bei der Windenergie auf 5 bis 10 %. Kritiker der Windenergie wenden gegen einen weiteren Ausbau ein, dass infolge ihres fluktuierenden Charakters in erheblichem Umfang Regelenergie und damit auch eine entsprechende grundlastfähige Kraftwerksleistung vorgehalten werden müsse. Welches Potential sehen Sie, die Einspeisung von Windenergieanlagen zu verstetigen?

Albers: Einige Kritiker bewegen sich zu sehr in der Welt kaum regelbarer Atom- und Kohlekraftwerke. Die neue Energiewelt, die inzwischen von allen Akteuren der Energiewirtschaft aktiv aufgebaut wird, ruht auf Windenergie und Photovoltaik. Wir werden erleben, dass die Sektorenkopplung – d. h. die Elektrifizierung von Mobilität und Wärme – wichtige Voraussetzungen schafft, um mit Power to Gas und Power to heat die Vollversorgung mit Erneuerbarer Energie voranzubringen. Hinzu kommt: Die Prognosen zur Windenergieerzeugung werden immer besser, die Zahl der Volllaststunden steigt und Windkraftanlagen stellen inzwischen selbst Regelenergie bereit.

ER: Sie sprachen jetzt mehrfach das Thema Sektorenkopplung an.

Wie kann das konkret aussehen?

Albers: Der Bundesverband WindEnergie hat im vergangenen Jahr konkrete Vorschläge unterbreitet. Wir wollen, dass die gesetzliche Möglichkeit geschaffen wird, mindestens zu Zeiten von Netzengpässen den sonst abgeregelten Erneuerbaren Strom nutzbar zu machen. Wir glauben, dass sich dann sehr schnell marktwirtschaftliche Modelle finden. Dafür braucht es aber einige gesetzliche Präzisierungen im EEG, EnWG und im Stromsteuergesetz.

So wäre beispielsweise ein sehr starker Impuls für E-Mobilität möglich und die Bundesregierung könnte darauf verzichten, die Batterietechnik steuerlich zu bezuschussen. 100 Kilometer Fahrtstrecke mit EEG-Windstrom kosten nämlich nur etwa 1,50 Euro gegenüber 7 bis 9 Euro plus CO2-Emissionen mit fossilen Energien. Und wenn wir Paketdienste, den öffentlichen Nahverkehr oder mobile Pflegedienste mit Erneuerbarem Strom für Elektromobilität versorgen, gäbe es sehr schnell sichtbare Effekte.

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ER: Im Rahmen der Zulassung von Windenergieanlagen bereiten vielfach naturschutz- und artenschutzrechtlichen Vorgaben erhebliche Probleme. Sehen Sie Möglichkeiten, das insoweit vorhandene Konfliktpotential zu reduzieren?

Albers: Wie beschrieben liegt der Schlüssel für den Ausbau der Windenergie an Land in rechtssicher vorgeplanten Flächen. Wir würden uns wünschen, dass im Rahmen der Regionalplanung bereits eine deutlich fundiertere naturschutz- und artenschutzrechtliche Vorprüfung erfolgt.

ER: In Bayern ist seit Ende 2014 auf Gesetzesebene geregelt, dass der Mindestabstand einer Windenergieanlage zur Wohnbebauung das Zehnfache der Höhe der jeweiligen Anlage betragen muss (sog. 10H-Abstandsregelung). Was halten Sie von der Forderung, diese Abstandsregelung auch in anderen Bundesländern einzuführen?

Albers: Wer Derartiges fordert, sollte ehrlicherweise sagen, dass er den Ausbau der preiswerten Windenergie an Land insgesamt beenden möchte. Nichts anderes bedeutet eine solche Regelung in einem dicht besiedelten Land wie dem unseren.

ER: Wie beurteilen Sie den derzeitigen Stand des Netzausbaus im Übertragungsnetzbereich?

Albers: Das Vor und Zurück der Politik hat zu einer unhaltbaren Situation geführt. Statt Rückgrat zu beweisen, wurden Entscheidungen immer wieder hinausgezögert. Die mehr oder weniger offene Blockade insbesondere der Bayerischen Staatsregierung hat die Akzeptanz für die Netzverstärkung und den Netzausbau insgesamt erschwert. Strukturell wird dies vor allem Südwestdeutschland vor große Herausforderungen stellen. Denn hier wird der preiswerte Windstrom aus dem Norden, der Prignitz und der Uckermark gebraucht.

ER: Ihre Vision von der nationalen Energielandschaft im Jahr 2030?

Albers: Schon 2020 werden wir erleben, dass erste Schnittstellen bei der Kopplung der Märkte im Bereich Strom, Mobilität und Wärme zu guten marktwirtschaftlichen Lösungen führen. 2030 hat der darauf aufsetzende technologische Schub der Elektromobilität zum Durchbruch verholfen und fließt in vielen Städten längst kein russisches Gas mehr durch Therme und Kochherd. Gewinner der dezentralen Strukturen der neuen Energiewelt werden dann die Stadtwerke sein, die so auch den Kommunen neues Selbstbewusstsein geben.

ER: Herr Albers, wir danken Ihnen für dieses Gespräch.

Das Interview mit Herrn Hermann Albers führte Prof. Dr. Tilman Cosack.

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ER aktuell

ER aktuell selbst verbrauchte Strommenge nicht von an Dritte weitergeleiteten Mengen abgrenzen kann. Um dieses Risiko auszuschließen, dürften sich auf Seiten der Netzbetreiber Anpassungen in den Abrechnungsprozessen und zusätzliche Prozesse zur Abwicklung der eingehenden Meldungen der Letztverbraucher ergeben.

I. Neue Vorgaben zur KWK-Umlage Am 01.01.2016 trat das neue Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (KWKG) in Kraft, das das bisher geltende KWKG aus dem Jahre 2012 ersetzt.1 Neben neuen Förderbestimmungen für Erzeugungsanlagen enthält das KWKG 2016 auch neue Vorgaben zur KWKUmlage. § 26 Abs. 2 KWKG enthält zunächst eine Modifizierung der Letztverbrauchergruppen, die eine Begrenzung der KWK-Umlage in Anspruch nehmen dürfen. Eine Begrenzung wird erst ab einem jährlichen Stromverbrauch von über 1 Gigawattstunde gewährt. Für selbstverbrauchte Strombezüge, die über 1 Gigawattstunde hinausgehen, darf sich das Netzentgelt höchstens um 0,04 Cent je Kilowattstunde erhöhen (Letztverbrauchergruppe B). Handelt es sich bei dem Letztverbraucher um ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes und übersteigen dessen Kosten für selbstverbrauchten Strom im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr 4 % des Umsatzes, darf sich das Netznutzungsentgelt für die über 1 Gigawattstunde hinausgehenden Lieferungen höchstens um 0,03 Cent je Kilowattstunde erhöhen (Letztverbrauchergruppe C). § 26 Abs. 2 KWKG sieht zudem vor, dass Letztverbraucher, die eine Begrenzung der KWK-Umlage in Anspruch nehmen wollen, ihrem zuständigen Netzbetreiber bis zum 31.03. des auf die Begünstigung folgenden Jahres den im vorangegangenen Kalenderjahr aus dem Netz bezogenen und selbstverbrauchten Strom sowie im Fall der Letztverbrauchergruppe C das Verhältnis der Stromkosten zum handelsrechtlichen Umsatz melden müssen.

Demnach sind nur noch diejenigen Strommengen begrenzungsfähig, die von dem jeweiligen Letztverbraucher selbstverbraucht wurden. Strom, der an der Abnahmestelle entnommen und an Dritte weitergeleitet wird, ist nicht mehr begrenzungsfähig. Letztverbraucher, die eine Begrenzung der KWK-Umlage in Anspruch nehmen wollen, sind daher verpflichtet, die notwendigen Daten ihrer Stromverbräuche aufzunehmen und aktiv fristgerecht zum 31.03. eines jeden Jahres an den zuständigen Netzbetreiber zu melden. Zur korrekten Datenaufnahme sind geeichte Messeinrichtungen zur Erfassung der weitergeleiteten Strommengen erforderlich. Unmittelbaren Handlungsbedarf dürften insbesondere Unternehmen haben, die Strom, den sie aus dem Netz beziehen, an Dritte auf dem Betriebsgelände weiterleiten.

Der Netzbetreiber hat die Begrenzung der KWK-Umlage erst auf der vom Letztverbraucher gemeldeten Datengrundlage zu gewähren. Erfolgt eine entsprechende Meldung nicht, könnten sich die Netzbetreiber gezwungen sehen, die Umlage in voller Höhe zu berechnen. Denn wird dem jeweiligen Letztverbraucher, wie bisher häufig praktiziert, bereits eine Begrenzung auf der Datengrundlage des Vorjahres gewährt, besteht nach der neuen Rechtslage gegebenenfalls ein gewisses Kostenrisiko für den Netzbetreiber, wenn dieser eine zu geringe Umlage verlangt hat, diese aber an den ÜNB in voller Höhe entrichten muss. Probleme für den Netzbetreiber können sich insbesondere dann ergeben, wenn ein an sich begünstigter Letztverbraucher die notwendige Meldung nicht rechtzeitig abgibt oder mangels geeichter Messeinrichtungen die

1 Gesetz für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der KraftWärme-Kopplung, BGBl. I 2015, 2498 v. 21.12.2015.; siehe zu der Novellierung Brahms, Die Novelle des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes 2016, ER 2015, 223 ff.

II. Erster Arbeitsentwurf zum EEG 2016 – Ausschreibungsverfahren für weitere Energieträger Ende Januar 2016 wurde ein erster Arbeitsentwurf zum EEG 2016 bekannt, der insbesondere die Einführung von Ausschreibungen für Strom aus Erneuerbaren Energien zum Gegenstand hat.2 Mit der Novellierung setzt der deutsche Gesetzgeber die Vorgaben der Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien der Europäischen Kommission um, die ab dem Jahr 2017 grundsätzlich eine Förderung Erneuerbarer Energien im Rahmen von Ausschreibungen vorsehen.3 Ende November 2015 veröffentlichte das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) bereits erste Eckpunkte zum EEG 2016.

Wir erinnern uns: Mit dem EEG 2014 wurde am 01.08.2014 das Fördersystem perspektivisch auf Ausschreibungen umgestellt.

Durch Ausschreibungen sollen die Zahlungen, die ErneuerbareEnergien-Anlagen für ihren Betrieb benötigen, wettbewerblich ermittelt werden. Bisher waren die Zahlungen in Form von Fördersätzen im EEG selbst festgelegt. Die Umstellung erfolgte zunächst für PV-Freiflächenanlagen, für die im Jahr 2015 bereits drei Pilotausschreibungen aufgrund einer speziell für diese Anlagen erlassenen Verordnung (Freiflächenausschreibungsverordnung – FFAV) durchgeführt wurden.

Mit der Novellierung wird das Ausschreibungsverfahren auf andere Energieträger ausgeweitet und die Spezialregelungen der betroffenen Energieträger werden direkt in das EEG aufgenommen.

Das Ausschreibungsverfahren für PV-Freiflächenanlagen war noch in der FFAV geregelt, soll nunmehr aber ebenfalls Gesetzesrang erhalten. Damit würde der Gesetzgeber den Stimmen gerecht, die forderten, dass die die Vergütung bestimmenden Vorgaben aufgrund ihrer Wesentlichkeit im Gesetz selbst direkt geregelt werden müssten.

Die Ausschreibungsverfahren werden für Solaranlagen, Windenergieanlagen an Land und Windenergieanlagen auf See eingeführt. Anlagen bis zu einer installierten Leistung von 1 MW sind von den Ausschreibungsverfahren generell ausgenommen und werden nach den bisherigen gesetzlichen Regelungen vergütet.4 Ausschreibungsregelungen sollen nicht für neue Biomasse-, Wasserkraft-, Geothermie-, Deponiegas-, Klärgas-, und Grubengasanlagen eingeführt werden. Bezüglich dieser Energieträger schätzt das BMWi die Wettbewerbssituation als zu gering ein, um Ausschreibungen sinnvoll durchführen zu können.

Das Ausschreibungsvolumen für Solaranlagen soll insgesamt auf 500 MW pro Jahr erhöht werden. Diese Erhöhung lässt sich damit rechtfertigen, dass neben den PV-Freiflächenanlagen nunmehr auch große Solaranlagen (> 1 MW) und Anlagen auf Deponien von den Ausschreibungsverfahren betroffen sind. Deponie-

2 Arbeitsentwurf – Entwurf eines Gesetzes zur Einführung von Ausschreibungen für Strom aus erneuerbaren Energien und zu weiteren Änderungen des Rechts erneuerbarer Energien, Bearbeitungsstand 07.12.2015. Der offizielle Referentenentwurf stand bei Erstellung des Beitrags noch aus.

3 Leitlinien für staatliche Umwelt- und Energiebeihilfen 2014-2020 (EEAG), Mitteilung der Kommission, ABl. C 200 v. 28.06.2014, S. 1 ff. Rn. 126 ff.

4 Vgl. § 22 des Arbeitsentwurfs und Rn. 127 EEAG.

ER aktuell flächen wurden bisher in der Regel als bauliche Anlage gewertet, sodass es sich im Rechtssinne nicht um eine PV-Freiflächenanlage handelte. Insgesamt bleibt es aber bei dem Verfahren einer „frühen“ Ausschreibung, nach dem Anlagen bereits dann an dem Ausschreibungsverfahren teilnehmen, wenn für sie noch kein verbindliches Planungsrecht bzw. Baurecht besteht.

Das Verfahren für Windenergieanlagen an Land sieht demgegenüber eine „späte“ Ausschreibung vor. Windenergieanlagen sollen demgemäß erst an dem Ausschreibungsverfahren teilnehmen dürfen, wenn sie über eine Genehmigung nach dem BundesImmissionsschutzgesetz verfügen. Die wesentliche Entwicklung dieser Anlagen wird demnach zukünftig ohne eine verbindliche Vergütungszusage stattfinden, die bisher durch das EEG gegeben war. Generell ist jedoch damit zu rechnen, dass die meisten Windenergieanlagen an Land einen Zuschlag in einem Ausschreibungsverfahren erhalten werden. Die Vergütungsstruktur soll jedoch ebenfalls angepasst werden. Neben dem bisherigen Modell einer Grundvergütung in Kombination mit einer erhöhten Anfangsvergütung soll nunmehr auf ein einstufiges Referenzertragsmodell umgestellt werden.

Die Verfahrensregelungen für Windenergieanlagen auf See sollen nicht in das EEG aufgenommen werden, sondern in einem eigenen sogenannten Windenergie-auf-See-Gesetz geregelt werden. In Kombination mit der EEG-Förderung soll in dem Gesetz dann auch eine staatliche Voruntersuchung von zukünftigen Offshore-Windparks statuiert werden. Der Gesetzgeber gewährt der Branche aber eine recht lange Übergangszeit bezüglich der neuen Regelungen, weil diese erst ab 2024 wirksam werden sollen.

Der derzeitige Entwurf beinhaltet zudem Rahmenregelungen für Ausschreibungsverfahren betreffend Biomasseanlagen ab einer bestimmten installierten Leistung. Diese Regelungen werden jedoch erst wirksam, wenn der Gesetzgeber von der Ermächtigung zum Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung Gebrauch macht. Die Bundesregierung will diesbezüglich prüfen, ob Ausschreibungen für Bestandsfortführungen, Erweiterungen und Neubauten von Biomasseanlagen sinnvoll sind.

Die Ausschreibungsvolumen für die einzelnen Energieträger orientieren sich an dem als Ziel ausgerufenen Ausbaukorridor (40 bis 45 % Erneuerbaren-Anteil im Jahr 2025). Bei der Windenergie an Land soll das konkrete jährliche Ausschreibungsvolumen allerdings unter Berücksichtigung des tatsächlichen Zubaus der anderen Technologien ermittelt werden. Eine grobe Richtung wird dabei mit einem Ausschreibungsvolumen zwischen 2.000 MW (brutto) und 2.500 MW (netto) für Windenergieanlagen an Land vorgegeben. Dieses Ausschreibungsvolumen wird von einigen Marktakteuren und insbesondere auch einigen Bundesländern als zu gering bewertet und ein Ausschreibungsvolumen von mindestens 4.000 MW gefordert.

Neben dem Ausschreibungsvolumen werden zwei weitere Punkte kritisiert. Zum einen wird die Bagatellgrenze von 1 MW für Windkraftanlagen kritisiert, ab der die betroffenen Anlagen zwingend ein Ausschreibungsverfahren durchlaufen müssen. Europäische Vorgaben verlangen eine solche niedrige Bagatellgrenze für Windkraftanlagen nicht. Der Bagatellgrenze wird zudem insgesamt vorgeworfen, dass sie die Akteursvielfalt beeinträchtige, da sie kleineren Marktteilnehmern, wie etwa Bürgergenossenschaften, die Teilnahme an den Ausschreibungen, z. B. durch das Erfordernis einer Sicherheitenstellung, erschwere. Es ist zu erwarten, dass die Länder- und Verbändeanhörung zu weiterer Kritik führt. Die Verabschiedung eines Regierungsentwurfs ist für März 2016 geplant.

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III. BGH: Stromeinspeisevergütung – Kein bereicherungsrechtlicher Anspruch bei Verletzung der Pflicht zur technischen Ausstattung der Anlage Mit Urteil vom 18.11.2015 entschied der BGH, dass ein Anlagenbetreiber keine bereicherungsrechtlichen Ansprüche geltend machen könne, wenn er seine Pflicht zur Ausstattung der Anlage mit einer technischen Einrichtung verletzt habe.5 Seit dem Inkrafttreten des EEG 2009 müssen Betreiber von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder aus Grubengas am Einspeisemanagement teilnehmen. Die Verpflichtung, entsprechende technische Einrichtungen (z. B. Funkrundsteuerempfänger) vorzuhalten, wurde nach § 16 Abs. 6 EEG 2009 mit dem Wegfall des Anspruchs auf die Einspeisevergütung sanktioniert. Nach § 17 Abs. 1 EEG 2012 reduzierte sich in solchen Fällen der Vergütungsanspruch auf null. Im Ergebnis hatte der Anlagenbetreiber zwar den Strom an den Netzbetreiber geliefert, konnte aber den Anspruch auf die Einspeisevergütung nicht geltend machen. Dadurch war die Frage aufgeworfen, ob der Anlagenbetreiber aus anderen Anspruchsgrundlagen eine Kompensation für den gelieferten Strom erhalten könnte.

Die in der Literatur verbreitete Auffassung, die einen bereicherungsrechtlichen Anspruch in Höhe der vom Netzbetreiber eingesparten Beschaffungskosten bejaht, lehnte der BGH ausdrücklich ab.6 Aus der Regelungssystematik des § 17 EEG 2012 lasse sich herleiten, dass die Vergütungsreduzierung auf null eine abschließende Sonderregelung sei. Dafür spreche, dass durch § 17 EEG 2012 ein differenziertes Sanktionierungssystem geschaffen worden sei, das in dem hier diskutierten Fall des Einspeisemanagements zu einem vollständigen Wegfall der Vergütung, bei anderen Gesetzesverstößen dagegen nur zu einer Reduzierung der Vergütung führen solle.7 Nach heutiger Rechtslage werden Verstöße im Bereich des Einspeisemanagements durch die Verringerung der Förderung auf den Monatsmarktwert nach § 25 Abs. 2 EEG 2014 sanktioniert. Ein vollständiger Wegfall der Vergütung ist allerdings für andere Fallgruppen immer noch vorgesehen. Insbesondere Verstöße gegen die Verpflichtung zur Registrierung der Anlage im Anlagenregister führen zur Reduzierung der Fördersätze auf null.

Nachdem in § 25 EEG 2014 wie in § 17 EEG 2012 ein differenziertes Sanktionierungssystem geregelt ist, dürfte die Rechtsprechung des BGH auf diese Fälle übertragbar sein.

Nicht streitgegenständlich war ein Anspruch auf das Entgelt für dezentrale Einspeisung nach § 18 StromNEV. Das Entgelt wird nach § 18 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 StromNEV nicht gewährt, wenn die Stromeinspeisung nach dem EEG gefördert wird. Die Rechtslage bei einer Reduzierung der EEG-Förderung auf null ist offen.

IV. BGH: Stadtwerke Freudenstadt II - Zur Festlegung der Erlösobergrenze nach § 4 ARegV Mit Beschluss vom 10.11.2015 bestätigte der BGH unter anderem die Rechtmäßigkeit der von den Regulierungsbehörden vorgenommenen „Vom-Hundert-Rechnung“ bei der Ermittlung der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV.8 Auch die Behördenpraxis, die Rückstellungen für das Regulierungskonto als

5 6 7 8

BGH, Urt. v. 18.11.2015 – VIII ZR 304/14.

Ebd., Rn. 27.

Ebd., Rn. 30.

BGH, Beschl. v. 10.11.2015 – EnVR 26/14.

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Abzugskapital nach § 7 Abs. 2 GasNEV bzw. verzinsliches Fremdkapital i. S. d. § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung in Abzug bringt, wurde vom BGH nicht verworfen.

Die Beschwerdeführerin, eine Gasnetzbetreiberin, griff einzelne Punkte der Erlösobergrenzenfestlegung für die zweite Regulierungsperiode an. Sie wandte sich etwa gegen den Ansatz der Rückstellungen für das Regulierungskonto beim Abzugskapital.

Die Rückstellungen waren aus handelsrechtlicher Sicht aufgrund von Mehrerlösen zu bilden. Die Behandlung als Abzugskapital minderte die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und damit die Erlösobergrenze der Netzbetreiberin. Aufgrund des zusätzlichen erlösobergrenzenmindernden Ansatzes der Mehrerlöse führte dies in der folgenden Regulierungsperiode zu einer Doppelbelastung der Netzbetreiberin. Der BGH erklärte die Behandlung als Abzugskapital jedoch für rechtmäßig. Es lasse sich dem Konzept der ARegV kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass der Verordnungsgeber die Rückstellungen für das Regulierungskonto anders behandeln wollte. Auch handle es sich nicht um Besonderheiten des Basisjahres.

Weiterhin entschied der BGH, dass die für Netzbetreiber günstigere „Im-Hundert-Rechnung“ bei der Ermittlung der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV nicht in Betracht komme. Diese Berechnungsweise berücksichtige, dass bei der Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Gewerbesteuer, nämlich der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, die Gewerbesteuer bereits abgezogen werde.9 Dass durch die von der Regulierungsbehörde vorgenommene „Vom-Hundert-Rechnung“ die Eigenkapitalverzinsung nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist aber nach Auffassung des BGH zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Bereinigung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer sei daher ausgeschlossen.

Warum der BGH an dieser Stelle die gegenteilige Berechnungsweise der BNetzA bei der Festlegung der Höhe der Eigenkapitalverzinsung weder erwähnt noch würdigt, ist den Gründen nicht zu entnehmen. Ebenso scheint der BGH die Folgen der Gewerbesteuerreform nicht durchgehend zu berücksichtigen.

Für Strom- und Gasnetzbetreiber bedeutend ist auch, dass nach der Entscheidung des BGH eine pauschale Kürzung des Umlaufvermögens, bei der die Netzkosten als Bemessungsgrundlage herangezogen werden, rechtmäßig ist. Eine Erhöhung dieser Bemessungsgrundlage um weitere, das Umlaufvermögen erhöhende Positionen wie etwa die Konzessionsabgabe komme nur in Betracht, wenn die Betriebsnotwendigkeit der Erhöhung nachgewiesen werde. Wie dieser Nachweis aussehen kann, lässt der BGH offen.10

V. Aktuelles aus Europa Am 24.11.2015 wurde das Konsultationsverfahren zur Novellierung der Erneuerbare-Energien-Richtlinie (EERL II) eröffnet.11 Mit der Novellierung werden die neuen Klimaschutzziele der EU von

9 Vgl. Zöckler/Fabritius, in: PwC, Regulierung in der deutschen Energiewirtschaft, 4. Aufl. 2015, S. 315; Missling/Mey, Und alle Fragen offen? – Zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer, IR 2014, 266 ff.

10 Das OLG Stuttgart hält in diesem Zusammenhang eine statische Liquiditätsanalyse nicht für ausreichend, es sei eher auf dynamische Berechnungen abzustellen: OLG Stuttgart, Beschl. v. 05.05.2014 – 202 EnWG 6/13.

11 Auf den Seiten der Europäischen Kommission: http://ec.europa.eu/energy/ en/news/eu-renewable-energy-rules-post-2020-%E2 %80 %93-give-yourfeedback.

ER aktuell 2020 bis 2030 beschlossen, deren Zielvorgabe der Rat der EU bereits am 23./24.10.2014 festsetzte: Bis 2030 soll der Anteil Erneuerbarer Energien demnach EU-weit 27 % des Gesamtenergieverbrauchs betragen. Die neuen Ziele sollen nicht, wie noch in der aktuellen EERL, durch starre Zielvorgaben der einzelnen Mitgliedstaaten erreicht werden, sondern durch ein sogenanntes „Governance-System der Energieunion“. Hierzu veröffentlichte der Rat der EU am 26.11.2015 Schlussfolgerungen12, nach denen die Klimaschutzziele „unter vollständiger Beachtung der Freiheit der Mitgliedstaaten zur Festlegung ihres Energiemixes erreicht“ werden sollen. Das Governance-System umfasst eine strategische Planung und Berichterstattung und eine Koordinierung und Kooperation der verschiedenen Akteure. Es soll ein zentrales Instrument für die effiziente und wirksame Schaffung der Energieunion werden.

VI. Zu guter Letzt Nach Veröffentlichung des Referentenentwurfs zur Neufassung der Vorschriften über die Konzessionsverträge im EnWG setzte sich die rechtspolitische Diskussion naturgemäß weiter fort. In seiner Sitzung am 03.02.2016 verabschiedete das Bundeskabinett nunmehr eine überarbeitete Version des Gesetzesentwurfs. Nach § 46 Abs. 4 Satz 1 dieses EnWG-Entwurfs bleibt die Gemeinde bei der Auswahl des Konzessionsnehmers zwar den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG verpflichtet. Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können aber auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden. Damit entfällt die ursprünglich vorgesehene ausdrückliche Benennung von Auswahlkriterien in Anlehnung an § 1 EnWG. Ferner ist die Gemeinde nach dem neuen Entwurf berechtigt und nicht, wie ursprünglich vorgesehen, verpflichtet, den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung zu tragen. Es bleibt abzuwarten, ob dieses Gesetzesvorhaben eine abschließende Klärung über die zulässigen Auswahlkriterien der Gemeinden und ihre Gewichtung herbeiführen wird. Die anderen Regelungsinhalte des früheren Entwurfs blieben im Wesentlichen unverändert.

Das BMWi hat Anfang Januar die Verbändeanhörung zu dem Referentenentwurf für eine Verordnung zu durchschnittlichen Strompreisen für die Besondere Ausgleichsregelung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (DSPV) eingeleitet. Grundlage der Berechnung sind nach dem Entwurf die Angaben sämtlicher Unternehmen, die im Vorjahr einen Begrenzungsbescheid erhalten haben. Das BAFA soll die nach Maßgabe der Verordnung ermittelten durchschnittlichen Strompreise jeweils bis zum 31.01. im Internet bekannt machen, in diesem Jahr ist die Bekanntmachung bis zum 29.02. vorgesehen. Im Rahmen der Besonderen Ausgleichsregelung für stromkostenintensive Unternehmen spielt die Ermittlung der Stromkosten des Unternehmens eine erhebliche Rolle. Je höher die Stromkosten sind, umso eher können die Voraussetzungen der Begünstigung erfüllt werden. Die Europäische Kommission hat daher bereits in den Leitlinien für Umwelt- und Energiebeihilfen 2014–2020 gefordert, dass soweit möglich Benchmarks für die Berechnung der Stromkostenintensität eines Unternehmens verwendet werden sollen.13 Das EEG 2014 sieht

12 Schlussfolgerungen des Rates zum Governance-System der Energieunion, Rat der EU, Pressemitteilung 869/15 v. 26.11.2015, abrufbar auf der Internetseite des Rates: www.consilium.europa.eu.

13 Guidelines on State aid for environmental protection and energy 2014 – 2020 – C(2014) 2322 – Rn. 187.

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eine Umstellung auf Benchmarks in zwei Schritten vor. Im ersten Schritt ist nach § 64 Abs. 6 Nr. 3 EEG 2014 der durchschnittliche Strompreis für Unternehmen mit ähnlichen Stromverbräuchen anzusetzen. Die Regelung ist zum ersten Mal bei der Antragstellung in 2016 umzusetzen, in den letzten beiden Jahren waren nach § 103 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 2 EEG 2014 (noch) die tatsächlichen Stromkosten des antragstellenden Unternehmens maßgeblich. Im zweiten Schritt soll dann auch ein standardisierter Stromverbrauch nach Maßgabe einer Rechtsverordnung nach § 94 Nr. 1 EEG 2014 in die Berechnung eingehen.

Ab dem 01.07.2016 treffen Unternehmen, die aufgrund des Energie- und Stromsteuergesetzes begünstigt werden, neue Anzeige- und Erklärungspflichten nach der „Verordnung zur Umsetzung von unionsrechtlichen Veröffentlichungs-, Informations- und Transparenzpflichten für das Energiesteuer- und das Stromsteuergesetz“ (EnSTransV). So sieht es ein entsprechender Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vor, der am 04.01.2016 den Verbänden zur Konsultation vorgelegt wurde.14 Die Anzeigen und Erklärungen sind gemäß § 3 EnSTransV für das jeweils maßgebende Kalenderjahr bis spätestens zum 30.07. des Folgejahres vorzunehmen. Hintergrund des Referentenentwurfs sind europarechtliche Vorgaben zur Beihilfegewährung durch die Mitgliedstaaten, die die Rechtmäßigkeit einer Beihilfe an Veröffentlichungs-, Informations- und Transparenzpflichten knüpfen.15 Der Referentenentwurf enthält zudem einige Änderungen der Energie- sowie der Stromsteuer-Durchführungsverordnung (EnergieStV und StromStV). Hervorzuheben ist etwa der neue Absatz 5 des § 12b StromStV für die Steuerbefreiung von Anlagen mit einer Nennleistung von bis zu 2 MW, der den erforderlichen räumlichen Zusammenhang von Stromerzeugungsanlagen im Vergleich zur bisherigen Rechtpraxis deutlich einschränkt, sowie die Erweiterung der Ausnahme vom Begriff des Versorgers in § 1a Abs. 2 StromStV. Zudem enthält ein neuer § 17b Abs. 4 StromStV nunmehr eine Klarstellung der Begrifflichkeit „für betriebliche Zwecke“.

Am 21.01.2016 entschied das BVerwG, dass der Planfeststellungsbeschluss des beklagten Landesamtes für Bergbau, Geologie und Rohstoffe des Landes Brandenburg vom 17.07.2014 für die Errichtung und den Betrieb der 380-kV-Freileitung Bertikow – Neuenhagen der beigeladenen 50Hertz Transmission GmbH (sog.

Uckermarkleitung) rechtswidrig und nicht vollziehbar sei.16 Der Neubau der Uckermarkleitung ist in den Bedarfsplan des Energieleitungsausbaugesetzes (EnLAG) des Bundes aufgenommen. Die Freileitungstrasse erstreckt sich auf eine Länge von ca. 115 km.

Sie durchquert mehrere Vogelschutzgebiete und ein FFH-Gebiet.

Der Stromnetzbetreiber 50Hertz beabsichtigt, die Höchstspannungsleitung zu errichten, um Windstrom schneller als bisher von Bertikow bei Prenzlau nach Neuenhagen bei Berlin zu übertragen.17 Der Senat sah die Klage als überwiegend begründet an, weil das Vorhaben gegen zwingende naturschutzrechtliche Planungsvorgaben verstoße. Die „Vertiefende FFH-Verträglichkeitsstudie

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von EU-Vogelschutzgebieten“ (UVS II), auf die die Planfeststellungsbehörde ihre Annahme stützte, dass von der UckermarkFreileitung keine erheblichen Beeinträchtigungen der Erhaltungszwecke der Vogelschutzgebiete ausgingen, sei unzureichend.18 Das Gericht bemängelte, dass die leitungsbedingte Erhöhung des Mortalitätsrisikos nicht artspezifisch untersucht, sondern für sämtliche Vogelarten pauschal bestimmt worden sei, obwohl der ornithologische Fachbeistand der Kläger wiederholt darauf hingewiesen habe, dass zwischen den in den Schutzgebieten vertretenen Vogelarten starke Unterschiede in ihrer Verhaltensökologie, Habitatnutzung und dem damit einhergehenden Flugverhalten bestünden.

Den mit der UVS II habitatschutzrechtlich geforderten wissenschaftlichen Nachweis, dass keines der Erhaltungsziele und Schutzzwecke der betroffenen Vogelschutzgebiete erheblich beeinträchtigt werden könne, sah das Gericht nicht als erbracht an. Die festgestellten Mängel führten nicht zur Aufhebung, sondern nur zur Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses, weil sie nach Ansicht des Gerichts durch ein ergänzendes Verfahren behoben werden könnten.

Nach dem VGH München hat am 13.01.2016 auch das OVG Koblenz die Bedenken des Deutschen Wetterdienstes (DWD), dass die Funktionsfähigkeit seiner Wetterradarstation Neuheilenbach durch die Windenergieanlagen gestört werden könne, wovon insbesondere Unwetterwarnungen betroffen seien, nicht als begründet angesehen und die Klage des DWD gegen eine bereits erteilte Genehmigung für drei Windkraftanlagen abgewiesen.19 Das OVG Koblenz ging sachverständig beraten davon aus, dass zwar eine Beeinträchtigung der Radaranlage durch die Windkraftanlagen vorliege, diese aber vergleichsweise geringfügig sei und die Aufgabenerfüllung des DWD nicht relevant negativ beeinflusse. Die Revision wurde zugelassen. Windkraftanlagen sind als privilegierte Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Ein öffentlicher Belang ist nach § 35 Abs. 3 Nr. 8 BauGB die Funktionsfähigkeit von Radaranlagen. Neben der zivilen und militärischen Flugsicherung spielen in diesem Zusammenhang praktisch auch Konflikte mit dem Wetterradar des DWD eine Rolle. Der DWD betreibt insgesamt 17 Radaranlagen, die das gesamte Bundesgebiet abdecken. Bei Windkraftanlagen geht der DWD innerhalb eines Radius von 15 km um seine Radaranlagen davon aus, dass diese gestört werden, und spricht sich im Rahmen der Behördenbeteiligung nach § 10 Abs. 5 BImSchG gegen die jeweils beantragten Vorhaben aus.

Die Zeitschrift gibt es als Printversion oder als eJournal.

2 Ausgaben gratis.

14 Referentenentwurf des BMF, Verordnung zur Umsetzung von unionsrechtlichen Veröffentlichungs-, Informations- und Transparenzpflichten für das Energiesteuer- und das Stromsteuergesetz sowie zur Änderung der Energiesteuer- und der Stromsteuer-Durchführungsverordnung, abrufbar auf der Internetseite des BMF: www.bundesfinanzministerium.de.

15 Siehe etwa Mitteilung der Kommission, Leitlinien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2014-2020, 2014/C 200/01, ABl. C 200/1 v.

28.06.2014, Rn. 104 –106.

16 Pressemitteilung zu BVerwG, Urt. v. 21.01.2016 – 4 A 5.14 (bei Erstellung des Beitrags waren die Urteilsgründe noch nicht veröffentlicht).

17 Siehe Pressemitteilung JUVE v. 25.01.2016.

Dr. Jule Martin, Dr. Laurenz Keller-Herder, Micha Klewar, Christopher Siebler und Dominik Martel sind Rechtsanwälte der PwC Legal AG Rechtsanwaltsgesellschaft.

4 Wochen gratis.

18 Pressemitteilung zu BVerwG, Urt. v. 21.01.2016 – 4 A 5.14.

19 VGH München, Urt. v. 16.09.2015 – 22 B 14.1263; OVG Koblenz, Urt. v.

13.01.2016 – 8 A 10535/15.OVG.