Kern/Diehm (Hrsg.), ZPO Kommentar by Erich Schmidt Verlag

Berliner Kommentare

Kern â&#x20AC;˘ Diehm (Hrsg.)

ZPO Zivilprozessordnung

Kommentar

Leseprobe, mehr zum Werk unter www.ESV.info/ZPO

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Weitere Informationen zu diesem Titel finden Sie im Internet unter ESV.info/978 3 503 17493 5

Zitiervorschlag: Bearbeiter, in: Kern/Diehm (Hrsg.), ZPO, § … Rn. …

ISBN 978 3 503 17493 5 ISSN 1865-4177 Alle Rechte vorbehalten © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2017 www.ESV.info Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Nationalbibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z 39.48-1992 als auch der ISO Norm 9706. Gesetzt aus 7,5/8,5 Punkt Candida Satz: multitext, Berlin Druck und Bindung: Kösel, Altusried-Krugzell

ZPO Zivilprozessordnung Kommentar

Herausgegeben von

Dr. Christoph Kern Richter am Amtsgericht, Nördlingen, Lehrbeauftragter an der Universität Würzburg

und

Dr. Dirk Diehm, LL.M. Eur. Richter am Landgericht, Würzburg, zuvor abgeordnet an das Bundesverfassungsgericht, Karlsruhe

Bearbeitet von den Herausgebern und Dr. Christian Baudewin Markus Beck Alexander Chasklowicz Dr. Ralf Dietrich Erkan Elden Sabine Eymelt-Niemann, LL.M. Prof. Dr. Achim Förster Timm Frauenknecht Johannes Gerds

Dr. Nino Goldbeck Dr. Christian Hanft Dr. Tobias Kostuch Dr. Jochen Müller Dr. Alexander Müller-Teckhof Dr. Claus Pätzel Marius Rasper Stephan Stolzhäuser Thorsten Thamm

ZPO § 91 Prozesskosten

34 35

kosten des Rechtsanwalts am dritten Ort aber ausnahmsweise dann erstattungsfähig, wenn es zur sachgerechten Prozessführung eines Spezialanwalts bedarf und ein solcher weder am Gerichtsort noch am Sitz der Partei ansässig ist.99 Hier stellt sich allerdings die Frage, ob der Partei nicht abverlangt werden kann, den zum Gerichtsort nächstgelegenen Spezialanwalt zu beauftragen.100 Zu den Reisekosten eines Unterbevollmächtigten vgl. nachfolgend Rn. 139 f. Für jede der drei vorstehend in den wesentlichen Grundzügen dargestellten Fallgruppen ergeben sich in der Praxis zahlreiche einzelfallbedingte Folgeprobleme, deren Lösung in der Gesamtheit nur schwer überschaubar ist und die die Frage gerechtfertigt erscheinen lassen, wie ernst es der Rechtsprechung mit ihrem Abstellen auf eine typisierende Betrachtungsweise (weil eine übermäßig differenzierende Beurteilung zu unverhältnismäßigen Nachteilen führen würde) tatsächlich ist.101 Steht die Erstattungsfähigkeit der Reisekosten dem Grunde nach fest, ist in einem zweiten Schritt der Umfang der zu erstattenden Aufwendungen zu bestimmen. Dieser richtet sich nach Nr. 7003 bis 7006 VV-RVG. Im Ausgangspunkt gilt, dass der Anwalt das ihm bequemste und zeitgünstige Verkehrsmittel wählen darf, eine Pflicht zur Benutzung des billigsten Verkehrsmittels mithin nicht besteht, und dass der zur Kostentragung verpflichtete Gegner diese Wahl grundsätzlich gegen sich gelten lassen muss.102 Die Kosten einer Reise mit dem eigenen Pkw sind stets zu ersetzen, und zwar neben der Kilometerpauschale auch Parkgebühren und andere regelmäßig anfallenden Auslagen. Mietwagenkosten sind konkret abzurechnen, Nr. 7004 VV-RVG. Auch die Kosten einer Bahnfahrt einschließlich der Auslagen für eine Platzreservierung sind unproblematisch festsetzungsfähig, und zwar auch bei Benutzung der ersten Wagenklasse der Bahn (vgl. § 5 Abs. 1 JVEG). Bei Einsatz einer Bahncard sind deren Kosten nach h.M. auch nicht anteilig erstattungsfähig, da es sich um allgemeine Geschäftskosten handelt.103 Gelangt der Anwalt mit der Bahn oder auf anderem Weg in eine fremde Stadt, sind dort zusätzlich anfallende Taxikosten ebenfalls zu ersetzen.104 Flugkosten werden erstattet, wenn die dabei entstehenden Mehrkosten nicht außer Verhältnis zu den Kosten einer Bahnreise stehen, wobei auch die Bedeutung des Rechtsstreits und der Streitwert Berücksichtigung finden können.105 Nicht erstattungsfähig sind daher jedenfalls bei Inlandsflügen die erheblichen Mehrkosten der Business Class. Da aber stets mit einer – auch kurzfristigen – Verlegung eines Gerichtstermins gerechnet werden muss, darf ein Flugpreistarif in der Economy Class gewählt werden, der die Möglichkeit zur kurzfristigen Umbuchung des Flugs gewährleistet.106 Sofern zur pünktlichen Anreise zu einem Gerichtstermin ein Reisebeginn vor 6.00 Uhr morgens erforderlich wäre, sind auch Übernachtungskosten (Nr. 7006 VV-RVG) erstattungsfähige Kosten des Rechtsstreits.107 Übernachtet werden kann in einem Hotel, das einen angemessen komfortablen Standard aufweist.108 3. Kosten mehrerer Anwälte, Abs. 2 Satz 2 Jeder Partei steht es frei, sich der Hilfe mehrerer Prozessbevollmächtigter zu bedienen, § 84 ZPO. Die hiermit einhergehenden Mehrkosten sind indessen grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss zu Abs. 2 Satz 2, wonach bei der Beauftragung von mehr als einem Anwalt die Kosten nur insoweit zu erstatten sind, als sie die Kosten eines Anwalts nicht übersteigen „oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel ein99 Vgl. Mayer, NJW 2014, 2913 (2914). 100 Beispiel: Die in Bamberg ansässige Partei klagt vor dem LG Würzburg. Es bedarf eines Spezialanwalts, der weder in Bamberg noch im Bezirk des LG Würzburg aufzufinden ist. Wenn ein geeigneter Spezialanwalt in München ansässig ist, erscheint es nicht gerechtfertigt, die unterliegende Partei mit den Mehrkosten der Beauftragung eines Spezialanwalts etwa aus Berlin zu belasten. 101 Ausführliche Darstellungen finden sich etwa bei Thomas/Putzo-Hüßtege, ZPO, § 91 Rn. 42 ff.; BeckOK-Jaspersen/Wache, ZPO, § 91 Rn. 168 ff.; Zöller-Herget, ZPO, § 91 Rn. 13 – „Reisekosten“. 102 Vgl. AG Norden, JurBüro 2000, 76; Zöller-Herget, ZPO, § 91 Rn. 13 – „Reisekosten“. 103 OLG Celle, MDR 2004, 1445; OLG Karlsruhe, JurBüro 2000, 145; a.A. OLG Frankfurt a.M., NJW 2006, 2337 f. 104 LG Berlin, JurBüro 1999, 526. 105 BGH, NJW-RR 2015, 761 (762), Rn. 10 = WRP 2015, 753; BGH, NJW-RR 2008, 654 (655), Rn. 13 = WM 2008, 422. 106 BGH, NJW-RR 2015, 761 (762), Rn. 10; OLG Brandenburg, MDR 2014, 118 f.; OLG Hamburg, AGS 2011, 463. 107 OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 1654; OLG Hamburg, AGS 2011, 463; LG Berlin, JurBüro 2016, 314 mit Anm. Enders, jeweils m.w.N. 108 OLG Frankfurt a.M., MDR 2007, 1005 (1006).

354

Goldbeck

Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

§ 91 ZPO

treten musste“. Zu unterscheiden sind zwei Konstellationen: Zum einen die parallele Beauftragung mehrerer Anwälte, zum anderen der Wechsel des bislang tätigen Anwalts.109 In beiden Fällen ist § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO Ausdruck des Grundsatzes, dass jede Partei die Kosten ihrer Prozessführung so niedrig zu halten hat, wie es sich mit einer ihre Rechte wahrenden Prozessführung verträgt. a) Kosten mehrerer parallel tätiger Anwälte Bei der gleichzeitigen Mandatierung mehrerer Anwälte im Laufe des Verfahrens sind nur Kosten in der Höhe erstattungsfähig, die bei der Beauftragung nur eines Anwalts entstanden wären. Warum die Partei einen weiteren Anwalt beauftragt hat, ist für die Erstattungsfähigkeit unerheblich, vorhandene Spezialkenntnisse des zweiten Anwalts oder die besondere Komplexität des Rechtsstreits rechtfertigen keine Ausnahme.110 Beauftragt der Kläger im Fall einer Widerklage mit der Verteidigung gegen diese einen weiteren Anwalt, sind dessen Kosten nicht zu ersetzen, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um einen Versicherungsnehmer handelt, der allein einer Weisung seines Haftpflichtversicherers Folge leistet.111 Dass die Vergütung für einen erteilten anwaltlichen Auftrag grundsätzlich nur einmal erstattungsfähig ist, gilt auch für den Auftrag, die Erfolgsaussichten des vom Prozessgegner eingelegten und begründeten Rechtsmittels zu prüfen. Werden die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels auftragsgemäß zweimal, nämlich von zwei Rechtsanwälten geprüft, ist die dadurch anfallende Vergütung im Rahmen der Kostenerstattung nur einmal zu berücksichtigen.112 Erstattungsfähig sind auch nicht die Kosten, die dadurch entstanden sind, dass der für das Berufungsverfahren bestellte Anwalt auf Wunsch der Partei die Schriftsätze des für das Revisionsverfahren mandatierten und am BGH zugelassenen Rechtsanwalts überprüft.113 Die vorstehenden Grundsätze gelten gleichermaßen für eine Gebietskörperschaft, auch wenn sie in einem Rechtsstreit aufgrund ihrer Vertretungsregelungen durch mehrere, ggf. unterschiedlichen Verfassungsorganen zuzuordnenden Stellen vertreten wird.114 Kostenrechtlich gesondert zu behandeln ist allerdings die Beauftragung eines Patentanwalts neben einem Rechtsanwalt (vgl. Rn. 107). § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO betrifft nur den Fall, dass mehrere anwaltliche Hauptbevollmächtigte bestellt werden. Die Beauftragung eines zweiten Anwalts als Unterbevollmächtigten, um bestimmte Aufgaben an Stelle des Hauptbevollmächtigten wahrzunehmen, fällt daher nicht in den Regelungsbereich der Vorschrift. Beauftragt die Partei also (meist an ihrem Wohn- oder Geschäftssitz) einen Hauptbevollmächtigten und zusätzlich (insbesondere wenn das Prozessgericht weit entfernt ist) einen Terminsvertreter (Nr. 3401 VV-RVG) als weiteren Prozessbevollmächtigten, ist die Erstattungsfähigkeit der hiermit verbundenen Mehrkosten allein nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu beurteilen (vgl. Rn. 139 f.).115 Das Gleiche gilt für die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Verkehrsanwalts (hierzu Rn. 145 f.).116 Bei der Bestellung eines Untervertreters (§ 5 RVG) liegt ohnehin kein Fall der Parallelbeauftragung mehrerer Anwälte vor, da hier der Auftrag regelmäßig durch den vertretenen Anwalt erfolgt. Umstritten ist, ob für Streitgenossen eine kostenrechtliche Verpflichtung zur Bestellung eines gemeinsamen Prozessbevollmächtigten besteht (hierzu Rn. 131 ff.); die Regelung des Abs. 2 Satz 2 verhält sich hierzu allerdings nicht, da sie die Beauftragung mehrerer Anwälte durch eine Partei voraussetzt.117 b) Kosten nach Anwaltswechsel Ein Anwaltswechsel i.S.v. Abs. 2 Satz 2 liegt nur vor, wenn dieser innerprozessual erfolgt,118 was auch dann der Fall ist, wenn der Wechsel zwischen Mahn- und Hauptsacheverfahren vollzogen wird.119 Unschädlich ist es aber, wenn die Partei sich vorprozessual und prozessual

109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119

Ausführlich Henssler/Deckenbrock, MDR 2005, 1321 ff. Vgl. MK-Schulz, ZPO, § 91 Rn. 81; BeckOK-Jaspersen/Wache, ZPO, § 91 Rn. 182. OLG Nürnberg, MDR 2011, 1284 f. BGH, NJW 2012, 2734 (2736), Rn. 12 = VersR 2013, 331. OLG Nürnberg, MDR 2011, 264. BGHZ 188, 121 (123), Rn. 8 = NVwZ 2011, 765 = VersR 2011, 1541; OLG Koblenz, AnwBl. 1988, 296; OLG Köln, JurBüro 1980, 1083 ff. BGH, NJW 2003, 898 (899) = FamRZ 2003, 441; BGH, NJW-RR 2004, 430 f. = VersR 2004, 352; BGH, NJW-RR 2004, 1724 = VersR 2005, 1454. BGH, NJW 2006, 301 (302) = VersR 2006, 136. Vgl. Henssler/Deckenbrock, MDR 2005, 1321, 1326. Missverständlich BGH, NJW-RR 2004, 536 = MDR 2004, 569. OLG Koblenz, NJOZ 2009, 2098 (2099). Richtig z.B. Klüsener, JurBüro 2016, 337 ff. in ablehnender Besprechung von OLG München, JurBüro 2016, 295 ff.

Goldbeck

355

ZPO § 91 Prozesskosten

durch verschiedene Anwälte vertreten lässt.120 Ob die Vorschrift greift, wenn der Anwaltswechsel zwischen selbstständigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren erfolgt, wird unterschiedlich beurteilt;121 nach zutreffender Ansicht ist dies zu verneinen, weil es sich um zwei verschiedene Verfahren handelt, denen zwei verschiedene Aufträge zu Grunde liegen.122 Ein Wechsel liegt ferner nicht vor, wenn das Mandat durch eine andere Kanzlei der überörtlichen Sozietät weiterbearbeitet wird oder wenn der bisher sachbearbeitende Rechtsanwalt aus der Sozietät ausscheidet.123 Dass der Wechsel eintreten „musste“, setzt voraus, dass er nicht auf ein Verschulden der Partei oder ein ihr nach dem Grundgedanken von § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Rechtsanwalts zurückzuführen ist.124 Die objektive Notwendigkeit des Anwaltswechsels genügt mithin nicht, es bedarf vielmehr einer Unvermeidbarkeit, was vom Rechtspfleger im Kostenfestsetzungsverfahren zu prüfen ist. Darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit der Kostengläubiger, weil er sich auf einen Ausnahmetatbestand beruft.125 Ist der Anwaltswechsel darauf zurückzuführen, dass der zunächst beauftragte Rechtsanwalt seine Zulassung zurückgegeben hat, ist eine Unvermeidbarkeit anzunehmen, wenn der Anwalt seine Zulassung aus achtenswerten Gründen aufgegeben hat und er bei Mandatsübernahme nicht vorhersehen konnte, dass er die Zulassung in absehbarer Zeit aufgeben und deshalb den Auftrag voraussichtlich nicht zu Ende führen könne.126 Wirtschaftliche Schwierigkeiten eines Rechtsanwalts stellen regelmäßig keinen achtenswerten Grund i.d.S. dar, weil der Anwalt seine für die Aufrechterhaltung des Kanzleibetriebs erforderliche Leistungsfähigkeit sicherzustellen hat.127 Etwas anderes kann aber gelten, wenn die wirtschaftlichen Schwierigkeiten auf nicht vorhersehbaren persönlichen Gründen beruhen; denn wenn der Anwalt aus schwerwiegenden gesundheitlichen oder anderen persönlichen (z.B. hohes Alter oder Übernahme der Pflege eines Familienangehörigen) Gründen nicht mehr zu einer Fortführung seiner Berufstätigkeit in der Lage ist, wird ebenfalls ein verschuldeter Wechsel verneint.128 Im Übrigen gilt: Ein Anwaltswechsel wegen Arbeitsüberlastung, vorübergehender Erkrankung oder fragwürdiger Beratungsleistungen des Anwalts ist in aller Regel nicht notwendig.129 Störungen im Innenverhältnis, etwa Vertrauensverlust oder Unstimmigkeiten über das weitere prozessuale Vorgehen, rechtfertigen es ebenfalls nicht, dem Gegner die Mehrkosten aufzuerlegen.130 Das Gleiche gilt regelmäßig für Interessenkollisionen aufgrund Zusammenschlusses131 oder wenn der Prozessbevollmächtigte als Zeuge benannt wird.132 Verstirbt der Anwalt, der nicht Sozius einer Sozietät ist,133 und wird nach § 55 BRAO ein Abwickler für die Kanzlei bestellt, ist die Partei hingegen nicht gehalten, auf jeden Fall den Abwickler mit der Weiterbehandlung seiner Angelegenheit zu betrauen; sie darf vielmehr zu einem anderen Anwalt wechseln.134 An sich stellt sich die Frage der Vermeidbarkeit des Anwaltswechsels nur, wenn durch diesen überhaupt Mehrkosten entstanden sind. Denn die unterlegene Partei ist allein zur Erstattung derjenigen Kosten verpflichtet, zu deren Zahlung die obsiegende Partei gegenüber ihren Anwälten verpflichtet ist.135 Im Verhältnis zum ausgewechselten Anwalt beurteilt sich dies maßgeblich nach §§ 326, 628 Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 4 RVG. Das Entfallen oder die Minderung des 120 Vgl. BeckOK-Jaspersen/Wache, ZPO, § 91 Rn. 177.1. 121 Dafür OLG Köln, JurBüro 2013, 590 (591); OLG Hamm, OLGR 2002, 412; OLG Koblenz, AGS 2002, 164 (165). 122 Vgl. Schneider, NJW-Spezial 2013, 731 (732); Schneider, AGS 2013, 571, 572; offen gelassen von BGH, NJW 2014, 3518 (3520), Rn. 20 ff. = MDR 2014, 1293. 123 OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 1999, 435; Thomas/Putzo-Hüßtege, ZPO, § 91 Rn. 32 m.w.N. 124 BGH, NJOZ 2013, 440 (441), Rn. 11 = FamRZ 2012, 1936; BGH, NJW 2012, 3790, Rn. 7 = VersR 2012, 1581; OLG Celle, NJW-RR 2011, 485; OLG Koblenz, Rpfleger 2004, 184. 125 BGH, NJOZ 2013, 440 (441), Rn. 11 ff. = FamRZ 2012, 1936. 126 BGH, NJOZ 2013, 440 (441), Rn. 13 = FamRZ 2012, 1936; BGH, NJW 2012, 3790 (3791), Rn. 8 ff. = VersR 2012, 1581; BGH, NJW 1957, 1152 (1153) = MDR 1958, 32; OLG Koblenz, MDR 1991, 1098; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1343. 127 BGH, NJOZ 2013, 440 (442), Rn. 17 = FamRZ 2012, 1936. 128 Vgl. OLG Koblenz, OLGR 2006, 939 (940); BGH, NJW 2012, 3790 (3791), Rn. 16 ff. = VersR 2012, 1581; Zöller-Herget, ZPO, § 91 Rn. 13 – „Anwaltswechsel“ m.w.N. 129 Mit Nachweisen etwa Thomas/Putzo-Hüßtege, ZPO, § 91 Rn. 34. 130 OLG Köln, JurBüro 2013, 590 f. 131 OLG Celle, NJW-RR 2011, 485. 132 OLG Hamm, Rpfleger 1976, 435; OLG München, MDR 1967, 503. 133 Vgl. OLG Hamburg, JurBüro 1975, 773; Prütting/Gehrlein-Schneider, ZPO, § 91 Rn. 14. 134 OLG Köln, OLGR 2008, 538; OLG Hamburg, MDR 2005, 839; OLG München, JurBüro 1994, 300. 135 Deutlich Henssler/Deckenbrock, MDR 2005, 1321 (1322 f.); Henssler/Deckenbrock, NJW 2005, 1 (5).

356

Goldbeck

Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

§ 91 ZPO

Honoraranspruchs des erstbeauftragten Anwalts betrifft allerdings materiell-rechtliche Fragen, die zudem häufig auf unklarer Tatsachengrundlage zu klären sind. Hierfür ist der Rechtspfleger im Kostenfestsetzungsverfahren nicht berufen.136 4. Kosten des Anwalts in eigener Sache, Abs. 2 Satz 3 Wird der Rechtsanwalt in eigener Sache tätig, vertritt er sich also im Rechtsstreit selbst, sind nach Abs. 2 Satz 3137 diejenigen Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, die er bei Vertretung einer Partei verlangen könnte. Eine Tätigkeit in eigener Sache liegt vor, wenn der Anwalt sich als Partei, als Partei kraft Amtes, als Streitgenosse einer Sozietät oder als Nebenintervenient vertritt oder den Rechtsstreit als Prozessstandschafter im eigenen Namen führt.138 Es ist nicht Sinn und Zweck der Regelung, tatsächlich nicht geleistete Tätigkeiten des sich selbst vertretenden Anwalts zu fingieren und so eine Erstattungsfähigkeit zu ermöglichen; es müssen vielmehr die tatbestandlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Gebühren- oder Auslagentatbestandes gegeben sein.139 Ein Rechtsanwalt ist nicht gehalten, darauf zu verzichten, sich vor einem auswärtigen Prozessgericht selbst zu vertreten, und stattdessen einen dort ansässigen Anwalt mit seiner Prozessvertretung zu beauftragen, weshalb ihm auch die Reisekosten zu ersetzen sind.140 Das gilt jedenfalls in den Fällen, in denen er in eigener Sache als Naturalpartei klagt oder verklagt wird und sich nicht etwa als Insolvenzverwalter selbst vertritt.141 Beauftragt der Anwalt aber einen auswärtigen Anwalt mit seiner Vertretung vor einem auswärtigen Gericht, kann er die Erstattung der Kosten dieses Anwalts verlangen, nicht jedoch zusätzlich eine Verkehrsanwaltsgebühr abrechnen.142 Ein sich selbst vertretender Anwalt kann auch keine Verfahrensgebühr für das Berufungsverfahren verlangen, wenn die Berufung des Gegners nur fristwahrend eingelegt und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist zurückgenommen worden ist.143 Vertreten sich mehrere Anwälte in eigener Sache selbst, sind grundsätzlich nur die Kosten eines gemeinsamen Anwalts erstattungsfähig.144

III. Kostenpflicht nach Absatz 3 – Kosten des Güteverfahrens Zu den Kosten des Rechtsstreits gehören nach Absatz 3 auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle (§ 15a EGZPO) entstanden sind, es sei denn, zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung ist mehr als ein Jahr verstrichen. Die Regelung ist erforderlich, weil das vorprozessual durchgeführte Güteverfahren nicht zu dem Rechtsstreit zählt (vgl. Rn. 10). Das Güteverfahren i.S.v. Absatz 3 ist streng von dem Güterichterverfahren nach § 278 Abs. 5 ZPO zu unterscheiden. Mit den „durch das Güteverfahren entstandenen Gebühren“ sind nur die seitens der Gütestelle selbst verlangten Gebühren gemeint. Nicht umfasst von Absatz 3 sind daher die Kosten, die der Partei selbst erwachsen.145 Das schließt aber nicht aus, dass die im Güteverfahren entstandenen Partei- und Anwaltskosten als unmittelbar prozessbezogene sog. Vorbereitungskosten i.S.d. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig sein können. Einzelne Obergerichte lehnen dies allerdings mit Hinweis darauf ab, das Güteverfahren diene nicht der Vorbereitung, sondern der Vermeidung des Rechtsstreits, und ziehen zudem einen Umkehrschluss aus Absatz 3.146 Mit der herrschenden Gegenauffassung ist jedoch eine Erstattungsfähigkeit zu bejahen, insbesondere weil die Durchführung des Schlichtungsverfahrens eine zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung darstellt.147 Im Einzelfall wird man der Hinzuziehung eines Rechts-

136 Vgl. BGH, NJOZ 2013, 440 (441), Rn. 12 = FamRZ 2012, 1936; BGH, NJW-RR 2007, 422 f., Rn. 8 ff. = RVGreport 2007, 110. Siehe auch BeckOK-Jaspersen/Wache, ZPO, § 91 Rn. 178 m.w.N. 137 Die Vorschrift ist auf Streitigkeiten nach dem FamFG nicht anwendbar, vgl. OLG Köln, ErbR 2011, 368 m.w.N. 138 Vgl. Saenger-Gierl, ZPO, § 91 Rn. 61. 139 BGH, NJW 2008, 1087, Rn. 7 = WM 2008, 567. 140 BGH, NJW 2003, 1534 = VersR 2004, 668. 141 OLG München, NJW-RR 2012, 889 (890). 142 BGH, NJW 2008, 1087, Rn. 9 = WM 2008, 567; OLG Rostock, MDR 2001, 115. 143 BGH, NJW 2008, 1087, Rn. 6 ff. = WM 2008, 567; abweichend OLG Düsseldorf, MDR 2010, 115. 144 BGH, NJW 2007, 2257, Rn. 9 ff. = MDR 2007, 1160; Prütting/Gehrling-Schneider, ZPO, § 91 Rn. 68. 145 Etwa OLG Karlsruhe, OLGR 2008, 761 (762); BayOLG, NJW-RR 2005, 724; OLG Hamburg, MDR 2002, 115. 146 OLG Hamm, JurBüro 2007, 489; OLG Hamburg, MDR 2002, 115; Pfab, Rpfleger 2005, 411 ff. 147 Siehe näher OLG Köln, NJW-RR 2010, 431 (432); BayObLGZ 2004, 169; OLG Bremen, AnwBl. 2003, 312, jeweils m.w.N.

Goldbeck

357

ZPO § 91 Prozesskosten anwalts im Güteverfahren die Notwendigkeit absprechen müssen,148 z.B. wenn eine einfach gelagerte Ehrverletzung in Rede steht und die Gegenseite das Verfahren ohne anwaltliche Hilfe durchführt. Voraussetzung ist stets, dass der Gegenstand des Schlichtungsverfahrens und der Streitgegenstand des Rechtsstreits übereinstimmen.149 Die Kosten eines Schiedsverfahrens oder eines Schiedsgutachtens fallen nicht unter § 91 Abs. 3 ZPO.150

IV. Rückfestsetzung nach Abs. 4 48

Nach § 91 Abs. 4 ZPO zählen zu den Kosten des Rechtsstreits auch diejenigen Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat. Die Vorschrift ist erst 2004 eingeführt worden. Mit ihr wurde eine Praxis, die von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur seit längerem zugelassen, aber umstritten war, auch zur Absicherung der erreichten Waffengleichheit Gesetz.151 I.S.d. Prozessökonomie wird insbesondere dann ein weiteres Erkenntnisverfahren vermieden, wenn das vorläufig vollstreckbare Urteil, auf dessen Grundlage es bereits zu einer Festsetzung von Kosten gekommen ist, im weiteren Verlauf des Rechtsstreits mitsamt Kostengrundentscheidung aufgehoben oder abgeändert wird (§ 717 Abs. 2 ZPO), so dass auch der Kostenfestsetzungsbeschluss wirkungslos wird.152 Zur Rückfestsetzung bedarf eines Antrags, § 103 Abs. 1 ZPO. Ohne Belang ist, ob die Zahlung vorbehaltlos geleistet worden ist oder nur zur Abwehr der Zwangsvollstreckung.153 Es ist auch nicht erforderlich, dass die beglichenen Kosten ihrerseits festgesetzt waren.154 Da zugunsten der nach Abschluss des Rechtsstreits erstattungsberechtigten Partei über Absatz 4 auf einfachem und billigem Weg ein Rückfestsetzungstitel geschaffen werden kann, fehlt einer Rückzahlungsklage das Rechtsschutzbedürfnis.155 Zahlt die obsiegende Partei im Verlaufe des Rechtsstreits auf einen vom gegnerischen Rechtsanwalt gemäß § 126 Abs. 1 ZPO auf dessen eigenen Namen erwirkten Kostenfestsetzungsbeschluss und erlischt dessen Beitreibungsrecht durch die Aufhebung oder Änderung der vorläufigen Kostengrundentscheidung, so kann die obsiegende Partei die gezahlten Kosten gegen den Anwalt ebenfalls nach § 91 Abs. 4 ZPO rückfestsetzen lassen.156 Aus anderen Gründen, etwa nach § 269 Abs. 6 ZPO, erstattete Prozesskosten sind hingegen nicht rückfestsetzungsfähig.157 Eine Verzinsung des Rückfestsetzungsbetrags ist im Übrigen erst ab dem Eingang des entsprechenden Antrages möglich.158 Eine Aufrechnung gegen die Rückfestsetzung von Kosten darf – wie stets – nur ausnahmsweise bei unstreitiger Aufrechnungslage berücksichtigt werden.159

49 50

Ablichtungen: siehe Fotokopien Abmahnung: Die für eine wettbewerbs-, urheber-, presse-, markenrechtliche usw. Abmahnung entstehende Geschäftsgebühr ist nach der nunmehr ganz herrschenden Meinung nicht erstattungsfähig, weil sie den Rechtsstreit nicht unmittelbar vorbereitet, sondern vor allem auch der außergerichtlichen Streitbeilegung dient.160 Ist die Abmahnung indessen berechtigt erfolgt, wird sich in der Regel eine Kostenerstattung auf materiell-rechtlicher Grundlage ergeben, z.B. nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG oder § 97a Abs. 3 UrhG. Abschlussschreiben: Nach allgemeiner Auffassung gehört das Abschlussschreiben zum Hauptsacheverfahren und stellt sich im Verhältnis zum Eilverfahren als eigenständige Angelegenheit dar.161 Kommt es nicht zum Hauptsacheverfahren, hat das Abschlussschreiben also Erfolg, kommt eine Festsetzung als Prozesskosten im Verfügungsverfahren nicht in Betracht. Möglich ist aber häufig eine Kostenerstattung nach materiellem Recht.162

C. Einzelfälle nach Stichwörtern

148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162

358

Vgl. OLG Karlsruhe, OLGR 2008, 761 (762); BeckOK-Jaspersen/Wache, ZPO, § 91 Rn. 90. OLG Düsseldorf, OLGR 2009, 520; OLG Köln, NJW-RR 2010, 431 (432). MK-Schulz, ZPO, § 91 Rn. 37. Vgl. BGH, NJW-RR 2005, 79 = RVGreport 2004, 475; BGH, NJW-RR 2013, 186 (187), Rn. 6 = VersR 2013, 376; BeckOK-Jaspersen/Wache, ZPO, § 91 Rn. 116. Weitere typische Anwendungsfälle bei Prütting/Gehrlein-Schneider, ZPO, § 91 Rn. 74. OLG München, NJW-RR 2006, 72. Prütting/Gehrlein-Schneider, ZPO, § 91 Rn. 74. OLG Düsseldorf, MDR 2011, 189 f.; OLG Brandenburg, MDR 2011, 1254 f. BGH, NJW-RR 2013, 186 (187), Rn. 7 ff. = VersR 2013, 376. OLG Frankfurt a.M., NJOZ 2014, 577 (578). OLG Koblenz, MDR 2012, 51; OLG Brandenburg, MDR 2011, 1254 f. OLG Frankfurt a.M., MDR 2007, 920. Grundlegend BGH, NJW-RR 2006, 501 f., Rn. 8 ff. = MDR 2006, 776; nachfolgend etwa OLG Karlsruhe, WRP 2006, 1038 (1042). BGH, NJW 2008, 1744, Rn. 7 = VersR 2008, 985 m.w.N. BGH, NJW-RR 2007, 713 (714), Rn. 6 = VersR 2007, 506; BGH, GRUR 2015, 822 f., Rn. 13 ff. = WRP 2015, 979; näher z.B. Köhler/Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 3.73 ff.

Goldbeck

Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

§ 91 ZPO

Abtretung: Die mit der Abtretung der späteren Klageforderung einhergehenden Kosten sind nicht solche des Rechtsstreits und damit nicht erstattungsfähig, da die Zession den materiellrechtlichen Anspruch in der Person des Klägers erst entstehen lässt.163 Abwehrschreiben: Die mit der Verteidigung gegen ein (unberechtigtes) vorgerichtliches Forderungsverlangen verbundenen Kosten sind – ebenso wenig wie die mit Mahnung und Abmahnung einhergehenden Kosten – Kosten des Rechtsstreits. Mit seinem anwaltlichen Abwehrschreiben bezweckt der Angegriffene neben der eigenen Verteidigung allein die außergerichtliche Beilegung des heraufbeschworenen Streits; die Durchführung eines Rechtsstreits will er gerade nicht vorbereiten oder fördern.164 Generell sind Kosten, die aus der versuchten Abwendung des Rechtsstreits resultieren, keine Kosten i.S.d. § 91 ZPO.165 Zu prüfen ist aber stets eine Kostenerstattung auf materiell-rechtlicher Grundlage, die freilich allgemein nur mit großer Zurückhaltung gewährt wird.166 Aktenversendung und -auszug: Nach Nr. 9003 KV-GKG wird für die bei der antragsgemäßen Versendung von Akten anfallenden Auslagen an Transport- und Verpackungskosten je Sendung eine Pauschale von 12,00 € erhoben. Diese Auslagenpauschale ist festsetzungsfähig. In gleicher Weise zählen die Kosten der Herstellung eines Aktenauszugs zu den Kosten des Rechtsstreits, wenn dies im Hinblick auf eine gerichtliche Abwehr von Schadensersatzansprüchen als notwendig anzusehen ist.167 Allgemeine Geschäftskosten und allgemeiner Prozessaufwand: Die allgemeinen Geschäftskosten einer Partei stellen keine Prozesskosten dar.168 Grundsätzlich sind die mit der Mühewaltung verbundenen Aufwendungen von der Partei selbst zu tragen (vgl. Rn. 9). Dies gilt z.B. bei Bereithaltung einer Rechtsabteilung; deren Kosten können auch nicht anteilig vom unterliegenden Gegner verlangt werden. Nicht anderes gilt für den allgemeinen Prozessaufwand. Der Aufwand eines im Prozess tätigen Rechtsanwalts ist mit den gesetzlichen Gebühren nach dem RVG abgegolten (vgl. Vorbemerkung 7 Abs. 1 Satz 1 zu Nr. 7000 VV-RVG); der für die Partei mit der Durchführung des Rechtsstreits verbundene zeitliche Aufwand, etwa bei der Aufbereitung des Prozessstoffs, ist grundsätzlich nicht erstattungsfähig, ausgenommen der von § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO erfasste Zeitaufwand (Rn. 18 ff.). Eine Pauschale für Korrespondenzkosten steht dem Anwalt, nicht aber der Partei zu.169 Zu den Reisekosten der Partei vgl. nachfolgend Rn. 117 ff. Anwalt in eigener Sache: Zur Kostenerstattung bei Tätigkeit in eigener Sache siehe Rn. 45. Anwaltswechsel: Zu den Kosten nach einem Anwaltswechsel siehe Rn. 40 ff. Arbeitsgerichtsverfahren: In der Arbeitsgerichtsbarkeit ist in erster Instanz die Regelung des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG zu beachten, wonach hier im Urteilsverfahren kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes besteht. Die Vorschrift wirkt sich auch auf denkbare materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche aus.170 Erhebt der Kläger zunächst Klage beim unzuständigen Arbeitsgericht und verweist dieses den Rechtsstreit an das ordentliche Gericht, kann der dort obsiegende Beklagte die ihm beim Arbeitsgericht entstandenen Anwaltskosten nicht erstattet verlangen.171 Arrest- und einstweiliges Verfügungsverfahren: Arrest- und einstweiliges Verfügungsverfahren stellen eigenständige Verfahrensarten dar. In ihnen ergeht eine eigene Kostengrundentscheidung, an die sich ein eigenes Kostenfestsetzungsverfahren anschließt. Aus dieser Eigenständigkeit folgt, dass die angefallenen Kosten nicht zugleich (auch) Kosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens darstellen (vgl. Rn. 10). Aufenthaltsermittlung: Ergibt sich die Notwendigkeit einer EMA-Anfrage, sind die diesbezüglich seitens des EMA geltend gemachten Gebühren erstattungsfähig.172 Für die hiermit verbundene anwaltliche Tätigkeit entstehen allerdings keine gesonderten Gebühren nach dem

56 57 58

163 Vgl. OLG Koblenz, VersR 1981, 87. 164 BGH, NJW 2008, 2040, Rn. 7 ff. = WRP 2008, 947; BGH, AGS 2008, 574, Rn. 10 = BeckRS 2008, 20015; BGH, AGS 2009, 51, Rn. 4 = BeckRS 2008, 21365; OLG Düsseldorf, JurBüro 2008, 255. 165 Vgl. auch ausführlich Goldbeck, JurBüro 2008, 255 ff. 166 Im Einzelnen zu denkbaren Anspruchsgrundlagen bei unberechtigten Abmahnungen Goldbeck, Der „umgekehrte“ Wettbewerbsprozess, S. 185 ff. 167 OLG Naumburg, Rpfleger 2011, 119; OLG Koblenz, JurBüro 1991, 88. 168 Näher z.B. Zöller-Herget, ZPO, § 91 Rn. 13 – „Allgemeine Geschäftskosten“. 169 OLG Celle, AGS 2014, 150. 170 BAG, NZA 1992, 1101, 1102 f. = BB 1993, 146. 171 OLG Brandenburg, MDR 2000, 788; weitere Einzelheiten etwa bei Musielak/Voit-Flockenhaus, ZPO, § 91 Rn. 41. 172 LG Bonn, WuM 1990, 585.

Goldbeck

359

ZPO § 91 Prozesskosten

RVG, und zwar unabhängig davon, ob der Aufenthalt im Prozess oder im Zwangsvollstreckungsverfahren zu ermitteln ist.173 Auskunftsverfahren: Die Kosten eines Auskunftsverfahrens nach § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG gegen einen Internet-Provider dienen der Vorbereitung eines konkret bevorstehenden Rechtsstreits gegen die Person, die für eine über die abgefragte IP-Adresse begangene Urheberrechtsverletzung verantwortlich ist, und sind damit grundsätzlich erstattungsfähig.174 Ausländische Partei: Der Grundsatz der Kostengeringhaltung gilt auch für eine ausländische Partei.175 Ihre Reisekosten sind aber nach allgemeinen Grundsätzen auch bei weiter Distanz zum Gerichtsort regelmäßig erstattungsfähig. Auch die Kosten einer Informationsreise kann sie erstattet verlangen; sie muss sich grundsätzlich nicht auf die Möglichkeit der Einschaltung eines Verkehrsanwalts verweisen lassen.176 Mandatiert die ausländische Partei einen ausländischen Verkehrsanwalt, sind dessen Kosten nach der Rechtsprechung des BGH nicht stets erstattungsfähig, sondern nur dann, wenn auch für eine inländische Partei die Kosten des Verkehrsanwalts zu erstatten wären; es sind dieselben Kriterien anzulegen;177 hierzu im Einzelnen Rn. 145 f. Bei der Notwendigkeitsprüfung im Einzelfall ist zu berücksichtigen, dass eine ausländische Partei typischerweise etwa wegen sprachlicher Barrieren, kultureller Unterschiede oder mangelnder Vertrautheit mit dem deutschen Rechtssystem eher auf einen Verkehrsanwalt an ihrem Wohn- oder Geschäftssitz angewiesen sein wird als eine inländische Partei. An der Notwendigkeit fehlt es aber, wenn der deutsche Verfahrensbevollmächtigte bereits über alle nötigen Informationen verfügt oder wenn es für die ausländische Partei möglich, zumutbar und kostengünstiger ist, den inländischen Prozessbevollmächtigten unmittelbar zu informieren.178 Im Falle der Erstattungsfähigkeit sind die Kosten des ausländischen Verkehrsanwalts lediglich in Höhe der Gebühren eines deutschen Rechtsanwalts erstattungsfähig.179 Nach Auffassung des OLG Frankfurt a.M. muss es einer ausländischen Partei im Übrigen erlaubt sein, jeden beliebigen in Deutschland ansässigen und postulationsfähigen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung im Prozess zu beauftragen,180 was allerdings jedenfalls in dieser Pauschalität zweifelhaft und zu weitgehend erscheint.181 Ausländischer Anwalt: Ebenso wie die Kosten eines ausländischen Verkehrsanwalts (vgl. zuvor Rn. 62) sind die Kosten eines jeden mandatierten Anwalts aus dem Ausland nur in Höhe der Gebühren eines deutschen Rechtsanwalts erstattungsfähig, richten sich also nach den Bestimmungen des RVG. Auch die Frage der generellen Erstattungsfähigkeit der Kosten eines ausländischen Rechtsanwaltes richtet sich allein nach deutschem Recht.182 Ob zusätzlich zu den nach RVG zu erstattenden Gebühren auch die ausländische Umsatzsteuer vom Gegner zu erstatten ist, wird unterschiedlich beurteilt.183 Auslagen Dritter: Inwiefern die Auslagen eines am Rechtsstreit formal nicht beteiligten Dritten erstattungsfähig sind, ist umstritten.184 Der BGH hat sich jüngst grundlegend für die Möglichkeit einer Liquidation von Drittkosten im Kostenfestsetzungsverfahren ausgesprochen (vgl. näher § 104 Rn. 33). Bauteilöffnung: Ergibt sich während des Rechtsstreits die Notwendigkeit einer Bauteilöffnung, insbesondere, weil der gerichtlich (oder auch privat) beauftragte Sachverständige andernfalls nicht die erforderlichen Feststellungen treffen kann, sind die hiermit einhergehenden Kosten, also auch der finanzielle Aufwand zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands, regelmäßig zu erstatten.185 Behörde: Reisekosten einer Behörde oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts sind erstattungsfähig, eine Entschädigung für Zeitaufwand oder Verdienstausfall kann hinge-

173 Vgl. BGH, NJW-RR 2004, 501 = BauR 2004, 366; BGH, NJW 2004, 1101 = VersR 2004, 1574. 174 BGH, GRUR 2014, 1239 f., Rn. 10 ff. = WRP 2014, 1468; BGH, ZUM-RD 2015, 214 f., Rn. 9 = RVGreport 2015, 184. 175 OLG Düsseldorf, NJW-RR 2007, 428. 176 OLG Düsseldorf, NJW-RR 2007, 428 f. 177 BGH, NJW 2012, 908, Rn. 4 ff. = MDR 2012, 192. 178 BGH, NJW 2012, 908, Rn. 10 ff. = MDR 2012, 192; KG Berlin, MDR 2009, 1312. 179 BGH, NJW 2005, 1373 (1374) = MDR 2005, 895. 180 OLG Frankfurt a.M., JurBüro 2014, 491. 181 Kritisch auch Zöller-Herget, ZPO, § 91 Rn. 13 – „Ausländer“. 182 BGH, NJW 2013, 1310 (1311), Rn. 16 = MDR 2013, 167; BGH, NJW 2005, 1373 (1374 f.) = MDR 2005, 895. 183 Dafür OLG Stuttgart, OLGR 2008, 74; OLG München, JurBüro 2004, 390; dagegen OLG Celle, OLGR 2008, 543. 184 Verneinend zuletzt etwa OLG Koblenz, BeckRS 2016, 12521, Rn. 8. 185 Vgl. OLG Frankfurt a.M., BeckRS 2011, 22164; OLG Koblenz, MDR 2004, 1025.

360

Goldbeck

Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

§ 91 ZPO

gen nach h.M. nicht verlangt werden (oben Rn. 21). Auch einer Behörde ist es unbenommen, sich rechtsanwaltlicher Hilfe zu bedienen, und zwar auch in einem Parteiprozess.186 Beratung: Nach teilweise vertretener Auffassung sollen die Kosten, die einer im Rechtsstreit selbst nicht anwaltlich vertretenen Partei durch eine außergerichtliche anwaltliche Beratung entstanden sind, dann erstattungsfähig sein, wenn auch die Kosten eines (fiktiv) beauftragten Prozessbevollmächtigten zu erstatten wären.187 Die jüngere Rechtsprechung lehnt die Erstattungsfähigkeit indes mittlerweile ab (vgl. nachfolgend zur Ratsgebühr nach § 34 RVG Rn. 114.). Berufung: Kostenrechtliche Probleme stellen sich im Berufungsverfahren in erster Linie, wenn die Berufung vom Berufungskläger zurückgenommen wird oder seitens des Berufungsgerichts nach § 522 ZPO verfahren wird.188 Beauftragt der Berufungsgegner nach Erhalt der Berufungsschrift einen Anwalt, zeigt dieser gegenüber dem Berufungsgericht die Vertretung an und kommt es nachfolgend, ohne dass eine Berufungsbegründung verfasst wird, zur Rücknahme der Berufung, sind die Kosten des Anwalts vom Berufungskläger zu erstatten. Zwar ist, solange noch unsicher ist, ob die Berufung durchgeführt werden wird, die Beauftragung eines Rechtsanwalts für die Berufungsinstanz zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung objektiv nicht erforderlich. Die Kosten eines gleichwohl beauftragten Rechtsanwalts werden vom BGH dennoch deshalb als erstattungsfähig anerkannt, weil der Rechtsmittelgegner anwaltlichen Rat in einer von ihm als risikohaft empfundenen Situation für erforderlich halten darf.189 Zu erstatten ist in diesem Fall aber lediglich eine 1,1-Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 Nr. 1 VV-RVG und nicht eine (ganze) 1,6 Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV-RVG.190 Das Gleiche gilt, wenn der Anwalt des Berufungsbeklagten sich nicht nur anzeigt, sondern auch bereits den Sachantrag auf Zurückweisung der Berufung ankündigt, bevor überhaupt feststeht, dass das Rechtsmittel tatsächlich durchgeführt wird.191 Dies gilt unabhängig davon, ob die Berufung ausdrücklich nur zur Fristwahrung eingelegt wurde oder nicht.192 Erweist sich der verfrühte Zurückweisungsantrag des Berufungsbeklagten allerdings im Nachhinein doch als gerechtfertigt, weil die Berufung noch begründet wird, ist die volle 1,6-Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV-RVG erstattungsfähig; der zeitlichen Reihenfolge der Anträge kann insoweit keine Bedeutung beigemessen werden.193 Die 1,6-Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV-RVG ist vom unterliegenden Berufungsführer auch dann zu erstatten, wenn der Berufungsgegner über seinen Sachantrag hinaus keine Berufungserwiderung abgegeben hat. Das ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn die Berufung nach Stellung des Zurückweisungsantrags durch den Berufungsführer begründet wird und anschließend das Berufungsgericht die Berufung nach § 522 ZPO zurückweist. Die Erstattungsfähigkeit der 1,6-Verfahrensgebühr setzt nämlich nicht voraus, dass sich der Prozessbevollmächtigte des Berufungsgegners inhaltlich mit der Berufungsbegründung auseinandersetzt.194 Ob das Berufungsgericht von einer Fristsetzung zur Berufungserwiderung abgesehen und darauf hingewiesen hat, dass zunächst ein Vorgehen nach § 522 ZPO geprüft werde, ist unerheblich.195 Auf welche Weise das Berufungsverfahren letztlich beendet wird (Sachentscheidung des Gerichts oder Rücknahme), macht ebenfalls keinen Unterschied,196 Weist das Berufungsgericht sogleich auf die Unzulässigkeit der Berufung hin und kündigt deren Verwerfung an, können die Kosten eines gleichwohl nachfolgend vom Berufungsgegner beauftragten Anwalts nicht erstattet verlangt werden; denn auch eine nicht rechtskundige Partei muss in diesem Fall nicht besorgen, ohne eigene anwaltliche Vertretung Rechtsnachteile zu erleiden.197 Ist die Beauftragung und Bestellung des Anwalts hingegen bereits vor dem ge186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197

Zöller-Herget, ZPO, § 91 Rn. 13 – „Behörde“; Musielak/Voit-Flockenhaus, ZPO, § 91 Rn. 43. Ausführlich m.w.N. LG Berlin, AGS 2008, 515; Prütting/Gehrlein-Schneider, ZPO, § 91 Rn. 18. Siehe auch Saenger-Gierl, ZPO, § 91 Rn. 38; Zöller-Herget, ZPO, § 91 Rn. 13 – „Berufung“. BGH, NJW 2003, 756 (757) = VersR 2003, 877; BGH, NJW-RR 2014, 240 (241), Rn. 7 = FamRZ 2013, 1969. BGH, NJW 2003, 756 (757) = VersR 2003, 877; BGH, NJW 2007, 3723, Rn. 5 = FamRZ 2007, 1735. Etwa BGH, NJW 2003, 1324 f. = FamRZ 2003, 523; BGH, NJW 2003, 2992 (2993) = VersR 2004, 1019. BGH, NJW 2007, 3723, Rn. 6 = FamRZ 2007, 1735; BGH, NJW 2009, 2220 (2221), Rn. 9 = FamRZ 2009, 1047. BGH, NJW 2009, 2220 (2221), Rn. 10 ff. = FamRZ 2009, 1047; BGH, VersR 2010, 1470, Rn. 5 ff. = AGS 2010, 513. Vgl. BGH, NJW-RR 2009, 859 (860), Rn. 12 = FamRZ 2009, 113; BGH, NJW 2010, 3170 (3171), Rn. 8 f. = VersR 2011, 136; BGH, AGS 2011, 44, Rn. 7 = RVGreport 2011, 69. BGH, NJW 2010, 3170 (3171), Rn. 8 f. = VersR 2011, 136. BGH, ZfS 2015, 347, Rn. 11 mit Anm. Hansens = JurBüro 2015, 90. BGH, NJW 2006, 2260 (2262), Rn. 20 f. = MDR 2006, 1076 (1077).

Goldbeck

361

ZPO § 91 Prozesskosten

richtlichen Hinweis erfolgt, ist die anfallende 1,1-Verfahrensgebühr (nebst Auslagen) erstattungsfähig, es sei denn, die frühzeitige Bestellung ist erkennbar Ausdruck einer Schädigungsabsicht des Berufungsgegners.198 Geht der den Zurückweisungsantrag ankündigende Schriftsatz des Berufungsgegners erst zu einem Zeitpunkt bei Gericht ein, zu dem bereits wieder die Rücknahme der Berufung erklärt worden ist, löst dies nach jüngster Rechtsprechung des BGH auch dann keinen prozessualen Kostenerstattungsanspruch aus, wenn weder die Partei noch ihr Prozessbevollmächtigter im Zeitpunkt der Einreichung der Berufungserwiderung Kenntnis von der Rücknahme hat oder haben muss; die (verschuldete oder unverschuldete) Unkenntnis des Berufungsbeklagten ist ohne Bedeutung, da maßgeblich allein eine objektive Betrachtung ist.199 Die Argumentation des BGH wird allerdings überwiegend sehr kritisch betrachtet.200 Beweisaufnahme: Jede Beweisaufnahme unterliegt dem Prinzip der Parteiöffentlichkeit, § 357 Abs. 1 ZPO. Folgerichtig sind die mit der Teilnahme an einer Beweisaufnahme verbundenen Reisekosten der Partei grundsätzlich erstattungsfähig, und zwar auch dann, wenn die Beweisaufnahme gemäß §§ 363 f. ZPO im Ausland erfolgt (vgl. § 364 Abs. 4 ZPO). Da die Partei das Recht hat, sich bei der Beweisaufnahme durch den eigenen Prozessbevollmächtigten (der aufgrund seines Hintergrundwissens auch unzweifelhaft sinnvoller sein Fragerecht ausüben kann) vertreten zu lassen, sind auch dessen Kosten zu erstatten,201 es sei denn, es steht ausnahmsweise von vornherein die Entbehrlichkeit seiner Anwesenheit fest.202 Nur in diesem Fall muss sich die Partei auf die Einschaltung eines ausländischen Beweisanwalts beschränken. Datenbankrecherche: Zweifelhaft ist, ob Kosten, die mit der Nutzung von juristischen Datenbanken, insbesondere von juris und beck-online, einhergehen, erstattungsfähig sind. Mehrheitlich wird dies jedenfalls bei abgelegenen Rechtsgebieten und schwierigen Rechtsfragen bejaht,203 allerdings spricht auch vieles für eine Behandlung (nur) als allgemeine Geschäftskosten (ebenso wie Spezialliteratur).204 Deckungszusage: Die Kosten für die Einholung einer Deckungszusage zählen nicht zu den Kosten des Rechtsstreits. In Betracht kommt aber eine Erstattung auf materiell-rechtlicher Grundlage, vorausgesetzt die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe war zweckmäßig und erforderlich.205 Detektivkosten: Ob Kosten, die durch die Einschaltung einer Detektei angefallen sind, auf den Prozessgegner abgewälzt werden können, ist eine Frage des konkreten Einzelfalls.206 Detektivkosten sind erstattungsfähig, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig waren, eine vernünftige Prozesspartei also berechtigte Gründe hatte, eine Detektei zu beauftragen. Zudem müssen sich die Kosten unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien und der Bedeutung des Streitgegenstandes in vernünftigen Grenzen halten und prozessbezogen sei. Schließlich ist zu prüfen, ob die erstrebten Feststellungen wirklich notwendig waren und ob die Ermittlungen aus ex ante-Sicht nicht einfacher und/oder billiger erfolgen konnten.207 Der Auftrag an die Detektei muss zur Bestätigung eines bestimmten festen Verdachts erteilt worden sein. Die Beeinflussung des Prozessausgangs ist regelmäßig ein Indiz für die Notwendigkeit.208 Zur Vermeidung der Überwälzung von Kosten, die den vorstehenden Anforderungen nicht gerecht werden, sind im Kostenfestsetzungsverfahren detailliert aufgeschlüsselte Rechnungen und aussagekräftige Ermittlungsberichte vorzulegen.209 Wer eine weit entfernte Detektei beauftragt, obwohl es auch eine ört198 BGH, NJW-RR 2014, 240 (241), Rn. 8 = AGS 2014, 51. 199 BGH, NJW 2016, 2751 (2752), Rn. 9 ff. mit Anm. Möllers = FamRZ 2016, 900 (901). 200 Vgl. z.B. OLG München, MDR 2017, 302, sowie OLG Celle, MDR 2017, 300 m. Anm. Elzer, MDR 2017, 381. Aus der Literatur etwa Hansens, RVGreport 2016, 18 ff., Müller-Rabe, JurBüro 2017, 3 ff. Weiter zu § 80 Satz 1 FamFG zuletzt BGH, MDR 2017, 365 f., Rn. 16 ff. = RVGreport 2017, 143. 201 Vgl. BGH, NJW-RR 2005, 725 (727) = WRP 2005, 505; auch BGH, NJW-RR 2005, 1732 (1733) = FamRZ 2005, 1670. 202 BGH, NJW-RR 2005, 725 (727) = WRP 2005, 505. 203 LG Köln, CR 1992, 609; Musielak/Voit-Flockenhaus, ZPO, § 91 Rn. 45. 204 Ablehnend daher OLG Stuttgart, JurBüro 1998, 424 m.w.N. 205 Ausführlich hierzu BGH, NJW 2011, 1222 (1224), Rn. 23 = VersR 2012, 1188; BGH, NJW 2012, 919 (920 f.), Rn. 12 ff. = VersR 2012, 331. 206 Zur Detektivbeauftragung im Versicherungsrecht vgl. Neuhaus, MDR 2012, 1135 ff. 207 Zusammenfassend BGH, NJW 2013, 2668 (2669), Rn. 10 f. = FamRZ 2013, 1387 m.w.N.; ferner Zöller-Herget, ZPO, § 91 Rn. 13 – „Detektivkosten“. 208 Zum Ganzen auch OLG Hamm, FamRZ 2015, 1742; OLG Koblenz, VersR 2011, 1156; OLG Hamburg, MDR 2011, 1014; OLG Düsseldorf, OLGR 2009, 410 f. 209 Vgl. KG Berlin, JurBüro 2004, 32.

362

Goldbeck

Leseprobe, mehr zum Werk unter www.ESV.info/ZPO

^ 140 Jahre deutsche Zivilprozessordnung – Zeit für frischen Wind in der Kommentarliteratur! Mit diesem Werk legt ein Autorenteam aus erfahrenen Prozessrechtspraktikern einen neuen Kommentar zur ZPO vor. Leitentscheidungen Gemäß seiner Konzipierung als Kommentar, den insbesondere Richter und Anwälte schätzen werden, orientiert er sich in erster Linie an der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung. Darüber hinaus profitieren Sie in besonderem Maße davon, dass die Autoren in die Jahre gekommene Leitentscheidungen auf ihre Aktualität hin überprüft und sie bei Bedarf durch Beispiele aus der neueren Rechtsprechung entweder bestätigt oder neue Tendenzen belegt haben. Arbeitshilfen Vor allem bringt der Kommentar mit, was der Praktiker in vergleichbaren Werken oft vermisst, für seinen beruflichen Alltag jedoch umso bedeutender ist: • viele Fallbeispiele aus der Praxis • hilfreiche Formulierungsvorschläge und Tenorierungs empfehlungen • viele weitere Praxishinweise wie etwa zu Prozesstaktik sowie zu Kosten- und Gebührenfragen Rechtsstand Selbstverständlich ist dieser neue Kommentar rundum auf dem aktuellen Stand. Komplett eingearbeitet sind: • das EuKoPfVODG mit den neu einfügten §§ 946–959 ZPO zur grenzüberschreitenden vorläufigen Kontenpfändung • das Gesetz zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts Kurzum: Ein Kommentar von Praktikern für Praktiker mit allem, was Sie von einem solchen Werk erwarten dürfen!

Leseprobe, mehr zum Werk unter www.ESV.info/ZPO

9 783503 174935 www.ESV.info