Kündigung bei Krankheit - Handbuch für die betriebliche, anwaltliche und gerichtliche Praxis by Erich Schmidt Verlag

A CHIM LEPK E

K端ndigung bei Krankheit Handbuch f端r die betriebliche, anwaltliche und gerichtliche Praxis

15., neu bearbeitete und erweiterte Auflage

Leseprobe, mehr zum Werk unter ESV.info/978 3 503 15831 7

Uxori carissimae indulgenti in omnibus adiutrici

Kündigung bei Krankheit Handbuch für die betriebliche, anwaltliche und gerichtliche Praxis

Von Prof. Dr. Achim Lepke vormals Freie Universität Berlin Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht Berlin a. D.

Begründet von Dr. Dirk Neumann Vizepräsident des Bundesarbeitsgerichts, i. R. (bearbeitet bis zur 3. Auflage)

15., neu bearbeitete und erweiterte Auflage

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1.– 4. Auflage im Verlag Handelsblatt, Düsseldorf 5.– 9. Auflage im Schäffer-Poeschel Verlag, Stuttgart 10. Auflage 2000 ... 15. Auflage 2015

Gedrucktes Werk: ISBN 978 3 503 15831 7 eBook: ISBN 978 3 503 15832 4 Alle Rechte vorbehalten © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015 www.ESV.info Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Nationalbibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z 39.48-1992 als auch der ISO Norm 9706. Gesetzt aus 9/11 Punkt Stempel Garamond Satz: multitext, Berlin Druck und Bindung: Kösel, Altusried-Krugzell

Vorwort zur 15. Auflage In der 14. Auflage hatte der Regierungsentwurf eines Beschäftigtendatenschutzgesetzes bereits Berücksichtigung gefunden. Da das Vorhaben in der 17. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages aber nicht Gesetz geworden ist, sind die diesbezüglichen Textstellen und Erläuterungen in der vorliegenden Bearbeitung nicht mehr enthalten. Wann, wie im Koalitionsvertrag der Regierungsparteien vom 27. 11. 2013 (ZTR 2014, S. 20 f.) vorgesehen, die fragliche Materie erneut parlamentarisch behandelt und gesetzlich geregelt wird, ist offen. Die DatenschutzGrundVO hat das Europäische Parlament jedenfalls am 12. 3. 2014 verabschiedet (NZA 2014, Heft 8; S. XI). Seit dem Erscheinen der letzten Auflage sind die Judikatur und das Schrifttum nicht untätig geblieben, was seinen Niederschlag bei der Aktualisierung finden musste. Beispielhaft seien erwähnt die aktuelle Rechtsprechung des EuGH und des BAG zum Urlaubsanspruch bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, zum Behindertenbegriff, insbesondere bei einer symtomlosen HIVInfektion, zur Mobbing- und Burnout-Problematik, zur Alkohol-, Drogen- und Internetabhängigkeit sowie Glücksspiel- und Mediensucht, zum betrieblichen Eingliederungsmanagement, zum Familienpflegezeitgesetz, zum Einsatz von Leiharbeitern und zum sog. Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderleistungen des Arbeitgebers. Dass den psychischen Erkrankungen nunmehr der ihnen gebührende Raum eingeräumt worden ist, versteht sich von selbst. Aus dem Bereich der Rechtsetzung sind u.a. zu erwähnen die Neuregelungen zu arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchungen, das Beamtenstatusgesetz, das Seearbeitsgesetz und das RV-Leistungsverbesserungsgesetz (Rente mit 63 Jahren). Das vom Deutschen Bundestag mit Wirkung vom 1. Januar 2015 am 4. Dezemberr 2014 verabschiedete Gesetz zur besseren Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Beruf BGBl. I Nr. 64 vom 31. 12. 2014, S. 2462 ff.) konnte noch berücksichtigt werden. Die Neuauflage berücksichtigt die mir bis Ende Dezember 2014 zugängliche, wiederum sehr umfangreiche arbeitsrechtliche Literatur und Rechtsprechung. Meinen Söhnen Regierungsdirektor Thomas Lepke und Dr. med. Andreas Lepke, Facharzt für Urologie, möchte ich für ihre Hilfe danken. Berlin, im Januar 2015

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Vorwort zur 14. Auflage Für den Rechtsanwender sowohl bei den Gerichten für Arbeitssachen als auch in der betrieblichen und anwaltlichen Praxis ist die krankheitsbedingte Kündigung sowie die sich daraus ergebenden Folgen nach wie vor ein nicht einfach zu handhabendes Rechtsinstitut. Auch durch die sog. Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH zur Unverfallbarkeit von Urlaubsansprüchen bei Langzeiterkrankungen des Arbeitnehmers sind neue Probleme entstanden, die gelöst werden müssen. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob die unbegrenzte Anspruchskumulierung über mehrere Jahre von kündigungsrechtlicher Bedeutung ist und ob sie eine Gefahr für den Bestand eines Arbeitsverhältnisses haben kann. Was die Anwendung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sowie die konkrete Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements betrifft, hat die Literatur und Rechtsprechung inzwischen viele Zweifelsfragen sachgerecht beantwortet. Dennoch tut sich die Praxis gelegentlich schwer, diese Grundsätze umzusetzen. Das gilt insbesondere für die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess. Bei der Aktualisierung der Monografie mussten gesetzliche Neuregelungen Berücksichtigung finden, etwa das Gendiagnostikgesetz, das Gesetz zur Vereinbarkeit von Pflege und Beruf, aber auch im Zeitpunkt des Manuskriptabschlusses noch nicht verabschiedete Gesetzesvorhaben. Erwähnt sei das Gesetz zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes. Letzteres betrifft vor allem das Fragerecht des Arbeitgebers im Rahmen des Einstellungsverfahrens. Insoweit erschien eine Darstellung der maßgeblichen rechtlichen Aspekte de lege lata und de lege ferenda geboten. In diesem Zusammenhang danke ich meinem Sohn Thomas, Oberregierungsrat in der Senatsverwaltung des Landes Berlin, für die Hilfe bei erforderlichen Recherchen mit besonderer Herzlichkeit. Die Neuauflage berücksichtigt die bis Ende Dezember 2011 mir zugängliche wiederum sehr umfangreiche einschlägige arbeitsrechtliche Literatur und Rechtsprechung. Berlin, im Januar 2012

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Vorwort zur 12. Auflage Die maßgebliche, bis Ende November 2005 veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung berücksichtigend, war bei der Aktualisierung der Monografie wiederum eine Vielzahl neuer arbeitsrechtlicher Normen, aber auch anderer gesetzlicher Bestimmungen zu berücksichtigen. Beispielhaft seien nur die teilweise Neufassung des KSchG, insbesondere die § 1 Abs. 3 und § 4 KSchG, und des SGB IX genannt, ohne dass dadurch alle bisher bestehenden Unklarheiten beseitigt worden, neue sogar hinzugekommen sind. Das betrifft etwa die §§ 84 Abs. 2 und 90 Abs. 2a SGB IX. Unter der Zielsetzung einer Flexibilisierung durch Deregulierung gelangt der Gesetzgeber zur Petrifizierung durch eine Flut von unsystematischen Kleinstregelungen in Gesetzen, deren Tragweite nicht ohne Weiteres erkennbar ist. Nicht zu Unrecht spricht Richardi (BB 2005, Heft 2, S. I) in diesem Zusammenhang von einer „Rumpelstilzchen-Methode in der Arbeitsgesetzgebung“. Vor allem das Individualarbeitsrecht ist mittlerweile zum Teil so unübersichtlich auch aufgrund einer ausufernden Kasuistik der Judikatur und so wenig handhabbar geworden, dass grundlegende, in sich schlüssige Reformen unausweichlich erscheinen. Ausführungen zur kündigungsrechtlichen Tragweite des betrieblichen Eingliederungsmanagements, zur Bedeutung von Ausschlussfristen bei Krankheit des Arbeitnehmers sowie zu Besonderheiten des Bestandsschutzes in Tendenzbetrieben sind ergänzend hinzugekommen. Soweit schon möglich, ist auch der neue Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes, der für 2,1 Mio. Beschäftigte im kommunalen Bereich und für 200.000 Arbeitnehmer beim Bund zur Anwendung kommt, berücksichtigt worden. Ob und wann die im Koalitionsvertrag vom 11. November 2005 vorgesehenen Änderungen – keine Möglichkeit mehr, Arbeitsverträge in den ersten 24 Monaten sachgrundlos zu befristen und die Option für den Arbeitgeber, die Wartezeit auf bis zu 24 Monate zu verlängern – umgesetzt werden, war bei Redaktionsschluss nicht absehbar. Es ist mir ein aufrichtiges Bedürfnis, meinem Sohn, Dr. med. Andreas Lepke, Facharzt für Urologie, für wertvolle medizinische Anregungen und begriffliche Klärungen sehr herzlich zu danken. Berlin, im Dezember 2005

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VII

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort zur 15. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorwort zur 14. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorwort zur 12. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schrifttumsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V VI VII IX XIX XXXI

A. Aufgabenstellung und Abgrenzung I.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II.

Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. zum befristeten Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. zum auflösend bedingten Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. zur Anfechtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Irrtumsanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anfechtung wegen arglistiger Täuschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) insbesondere Auskunftspflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aaa) Krankheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bbb)Rauchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ccc) Schwerbehinderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ddd)Schwangerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) insbesondere Mitteilungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anfechtung selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18 18 27 32 32 33 37 37 41 50 51 54 58 64

B. Krankheitsbegriff I.

Medizinischer Krankheitsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II.

Krankheit und Arbeitsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Insbesondere Erwerbsunfähigkeit und verminderte Erwerbsfähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 72

III. Besondere Fälle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Transsexualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Alkohol- und Drogensucht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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4. 5. 6. 7. 8. 9.

a) Alkoholismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Drogenabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nikotinabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aktivrauchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Passivrauchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Glücksspielsucht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Computerspiel- und Internetabhängigkeit, Mediensucht . . . . . . . . . . Essstörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitssucht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kaufsucht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 83 84 85 86 91 93 94 94 95 96

C. Krankheit als Kündigungsgrund I.

Kündigung trotz Krankheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) ILO-Übereinkommen Nr. 158 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Europäische Sozialcharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Charta der Grundrechte der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Richtlinie 2000/78/EG und AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Kodifizierungsbestreben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tarifvertragliche Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99 99 99 101 101 102 103 111 114

II.

Fristgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestandsschutz nach dem KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kündigungsschutz außerhalb des Geltungsbereichs des KSchG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kündigung als personenbedingter Entlassungsgrund . . . . . . . . . . . 2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erkundigungspflicht des Arbeitgebers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auskunftspflicht des Arbeitnehmers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einzelne Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Lang anhaltende Krankheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff und Beispiele. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bevorstehende Heilbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Transsexualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ansteckende oder ekelerregende Krankheiten . . . . . . . . . . . . ee) Zeitliche Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Dauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit . . . . . . . . . gg) Unionsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Häufige Krankheiten und Wiederholungsgefahr. . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. 7.

bb) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abmahnungserfordernis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Kenntnis des Arbeitsgebers von chronischer Erkrankung . . . ee) Wiederholungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Anrechenbare Fehlzeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Unionsrechtliche Aspekte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Zwischenbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Minderung der Leistungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Personen- oder verhaltensbedingter Entlassungsgrund. . . . . . bb) Altersbedingte Leistungsminderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sonstige maßgebliche Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verschulden des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers. . . . . . . . . bb) Betriebsunfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Länge der Betriebszugehörigkeit und Lebensalter. . . . . . . . . . dd) Familiäre Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Betriebsgröße und Störung des Betriebsablaufes . . . . . . . . . . . ff) Vergütungsfortzahlungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Urlaubsansprüche bzw. Urlaubsabgeltung . . . . . . . . . . . . . . . hh) Ver- oder Umsetzung vor der Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Betriebliches Eingliederungsmanagement. . . . . . . . . . . . . . . . . Zwischenbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Soziale Auswahl bei betriebsbedingter Kündigung?. . . . . . . . . . . . . . . a) § 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 KSchG in der bis zum 30. 9. 1996 geltenden Fassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 KSchG in der Fassung vom 1. 10. 1996 bis zum 31. 12. 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fassung des § 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 KSchG bis zum 31. 12. 2003 . . d) Geltendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Negative Gesundheitsprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insbesondere Anscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Benachteiligung aus Gründen einer Behinderung . . . . . . . . . . . . . . e) Betriebliche Beeinträchtigungen und unzumutbare wirtschaftliche Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Unterlassen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements. . . . . h) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fehlzeiten bedingende Krankheiten naher Angehöriger . . . . . . . . . . .

III. Fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundsätze nach bisherigem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grundsätze nach geltendem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

177 181 183 184 188 192 193 194 194 203 215 221 225 229 231 234 244 256 262 275 284 286 287 290 291 292 297 297 298 311 317 319 321 323 326 326 331 331 334 335 XIII

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4. Beispiele aus der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fristgerecht kündbare Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fristgerecht unkündbare Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme zur Fallgruppe b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kündigungserklärungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

342 342 344 347 355 358

IV. Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art und Umfang der Mitwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beteiligung bei fristgerecht unkündbaren Arbeitnehmern . . . . . . . d) Personalaktenvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Nachschieben von Kündigungsgründen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Sprecherausschuss der leitenden Angestellten . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Anhörung bei Kündigungen vor Ablauf der Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Widerspruch der Arbeitnehmervertretung und Weiterbeschäftigungsanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Besonderheiten in Tendenzbetrieben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Privatwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Öffentlicher Dienst. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

359 359 361 361 362 371 372 373 374

XIV

Insbesondere Kündigung durch den Arbeitgeber bei Suchterkrankungen des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kündigung wegen Trunksucht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Statistisches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsprechungsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Instanzgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bundesarbeitsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ordentliche fristgerechte Entlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Personen- und/oder verhaltensbedingte Entlassungsgründe . . cc) Alkoholsucht und Verschulden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Therapieangebot durch den Arbeitgeber? . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Rückfallgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Unkenntnis des Arbeitgebers von der Sucht des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Geeignete und zulässige Beweismittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Außerordentliche fristlose Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kündigung wegen Drogensucht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

374 376 378 378 380 381 381 381 383 387 387 392 395 395 402 409 416 420 425 425 428 430 430

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b) Kündigung durch den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beispiele aus der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kündigungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nachweis der Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Therapeutische Behandlung vor dem Kündigungsausspruch? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Entlassung bei Nikontinabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Kündigung bei Spielsucht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Resümee. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

433 434 437 439 440 442 443 444

VI. AIDS als Beendigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fristgerechte Kündigung durch den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtstatsächliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gerechtfertigte oder sozialwidrige Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ansteckungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insbesondere Druckkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kündigung von Arbeitsverhältnissen ohne allgemeinen Bestandsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fristlose Kündigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vertragsanfechtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

449 449 461 461 464 464 466 476

VII. Hepatitis-Infektion und Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Krankheitsbilder und Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hepatitisvirus A (HAV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hepatitisvirus B (HBV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Hepatitisvirus C (HCV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Weitere Hepatitisviren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prohylaxe und Therapiemöglichkeiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Epidemiologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kündigung durch den Arbeitgeber. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sozial gerechtfertigte Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einzelne Hepatitiden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sog. fristgerecht unkündbare Arbeitnehmer. . . . . . . . . . . . . . .

487 487 487 487 488 490 490 491 492 492 493 493 494 496

480 482 483

VIII. Kündigung durch den Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496 IX. Besondere Arbeitnehmergruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schwerbehinderte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insbesondere § 90 Abs. 2a SGB IX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Weitere Fälle entbehrlicher behördlicher Zustimmung. . . . . . Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

499 499 499 499 503 508 XV

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dd) Zustimmungserfordernis bei dauernder völliger Arbeitsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Entscheidung des Integrationsamtes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Außerordentliche und fristlose Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kündigung nach erteilter Zustimmung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mutterschutz und Elternzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X.

510 511 518 521 525

Klagefrist des § 4 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 2. Nachträgliche Zulassung der Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535

D. Kündigung wegen Pflichtverletzungen bei Krankheit I.

Krankmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 2. Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539

II.

Nachweis der Krankheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art, Umfang und Zeitpunkt der Nachweispflicht . . . . . . . . . . . . . . b) Frühere Attestvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Folgebescheinigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Inhalt und Kosten des Attestes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Auszubildende. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Kapitäne und Besatzungsmitglieder von Schiffen . . . . . . . . . . . . . . g) Maßnahmen der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation . . . h) Unabdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bedeutung der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung . . . . . . . a) Beweiswert. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) inländischer Atteste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) ausländischer Atteste. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aaa) aus Staaten, die nicht Mitglieder der Europäischen Union sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bbb) aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union bzw. EWR-Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 31 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien. . . c) Widersprüchliche Atteste. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ärztliches Attest als Parteierklärung im Prozess. . . . . . . . . . . . . . . e) Untersuchung durch den Medizinischen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . f) Arzt als Zeuge im Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ärztliche Untersuchungen auf Geheiß des Arbeitgebers . . . . . . . . . .

XVI

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547 547 547 547 555 562 563 565 565 565 566 568 568 568 586 586 588 597 597 600 601 602 610 615

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III. Anzeige- und Nachweispflichten bei Erkrankungen im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629 1. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629 2. Vereinfachtes Verfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 631 IV. Pflicht des Arbeitnehmers zu gesundheitsund heilungsförderndem Verhalten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633 V.

Rückmeldepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637

VI. Kündigung durch den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. bei Verletzung von Nebenpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nichtbeachtung von Anzeige- und Nachweispflichten . . . . . . . . . . b) Weitere Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. bei Verhinderung der Gesundheitsförderung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beispiele aus der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schrifttum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme und eigene Lösung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Arbeitnehmer verstößt nicht gegen ärztliche Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Arbeitnehmer verhält sich nicht krankheitsgemäß . . . . . . 3. bei fehlendem Arbeitswillen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. beim Verdacht, dass der Arbeitnehmer nicht krank ist. . . . . . . . . . . . . a) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fristlose Entlassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

641 641 641 648 656 656 666 668 668 669 673 682 682 686 697 699

E. Gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Wiedereinstellungsanspruch I.

Auflösungsantrag und Abfindungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auflösungsbegehren des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auflösungsverlangen des Arbeitnehmers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auflösungsantrag beider Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

703 703 707 709

II.

Wiedereinstellungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bundesarbeitsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Instanzgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auffassungen im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Individual- oder kollektiv-rechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . b) Krankheitsbedingte Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

710 710 714 714 716 717 719 719 720

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c) Verdachtskündigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abfindungsvergleich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ausgewählte prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Klageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Klageantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Frist zur Geltendmachung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Darlegungs- und Beweislast. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Urteil und Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

723 724 725 725 726 728 729 730 731

F. Folgen einer Kündigung wegen Krankheit I.

Fortzahlung der Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 735

II.

Krankheit durch Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 743

III. Urlaubsanspruch oder -abgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsmissbräuchliches Urlaubsverlangen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erlöschen des Anspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

748 748 750 751

IV. Rückzahlung und Kürzung sog. freiwilliger Leistungen des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rückzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kürzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

753 753 755 762

Weitere Beendigungsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zeugnisanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auskunft über den Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausschlussfristen und Krankheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

762 762 766 769

Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 773

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Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

Leseprobe, mehr zum Werk unter ESV.info/978 3 503 15831 7

C. Krankheit als Kündigungsgrund I. Kündigung trotz Krankheit 1. Vorbemerkungen a) Allgemeines In der betrieblichen Praxis ist die Annahme weit verbreitet, dass ein Arbeitsver- 106 trag während der Krankheit eines Arbeitnehmers nicht gekündigt werden dürfe.1 In arbeitsgerichtlichen Prozessen begegnet man deshalb häufig der Auffassung, eine Kündigung könne während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht ausgesprochen oder doch wenigstens in dieser Zeit nicht rechtswirksam werden. Sogar noch in einer Entscheidung vom 20. 8. 1992 meinte die Kammer 4 des LAG Hamm2, wegen Krankheit des Arbeitnehmers sei eine Kündigung grundsätzlich nicht zu rechtfertigen. Es gibt jedoch im geltenden Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland3, und zwar auch unter verfassungsrechtlichen Aspekten4, keine gesetzliche Norm, die es dem Arbeitgeber generell untersagt, einen erkrankten Arbeitnehmer während der Dauer der Krankheit zu entlassen5, während allerdings § 84 BRG vor1

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Vgl. auch Becker-Schaffner, ZTR 1997, 49; Meisel, S. 395 Rdn. 869; Hennige, AuA 1995, 145; Gentges, S. 167 m.w.N.; Berkowsky, NZA-RR 2001, 395; Kunz/Wedde, EFZR, § 8 Rdn. 3; Knorr/Bichlmeier/Kremhelmer, S. 439 Rdn. 52; Löw, MDR 2004, 1340. – 4 Sa 94/92 – unv. Zur Rechtslage in Deutschland seit der 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts ausführlich Jedzig, S. 3–8, 11–14, 32–37, 102–120, 148–151. Vgl. Liebig, S. 54. Dazu auch Nehring, S. 17 m.w.N. – anders in der ehemaligen DDR – siehe die §§ 54 Abs. 2, 58 lit. d und 59 Abs. 1 lit a des Arbeitsgesetzbuches vom 16. 6. 1977 (dazu Kraus, Diss., S. 44,49 f.) –, in der ehemaligen Tschechoslowakei, in Ungarn, § 90 I lit a ArbGB (dazu NZA 1999, 465), in Portugal, in der Slowakischen Republik und in den Niederlanden, Art. 7: 670 CC (dazu AuR 2003, 329 [331]), während nach österreichischem, dänischen, griechischen, belgischem, französischem, englischem, schweizerischem, russischem (Art. 81 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGB), türkischem (Art. 25 Abs. 1 Nr. 1 lit. b Türkisches Arbeitsgesetz, Gesetz Nr. 4857 vom 22. 5. 2003, dazu Junker, EuZA, Bd. 1 (2011), S. 123 f.), lettischem, spanischem, irischem, schwedischem, finnischem, norwegischem, tschechischem (§ 46 Abs. 1 lit. d ArbGB), italienischen (Art. 2110 Abs. 2 Codice civile: Überschreiten eines gewissen Abwesenheitszeitraumes, dazu Kassationshof, Urteil vom 28. 1. 2010, EuZA, Bd. 1 (2011), S. 117) und polnischem Recht eine Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen in der Regel nicht unzulässig ist, vgl. dazu Jedzig, S. 244–265, 296–300, 309, 353, 362–384; Kessler, RdA 1989, 35 (41); Heemann, S. 163; Walter, S. 89 f.; Gentges, S. 168; Kraus, Diss., S. 28 ff., 49, 51–80, 111–148; Mozet, NZA 1998, 128 ff.; Rebhahn, NZA 2003, 163 (206 ff.); Weißflog, S. 148; Henssler/Braun, S. 167 ff. Rdn. 99 ff. (Belgien), S. 280 Rdn. 93 (Estland), S. 515 Rdn. 66 (Großbritannien), S. 575 f. Rdn. 78 (Irland), S. 660 Rdn. 307 (Italien), S. 689 Rdn. 44 (Lettland), S. 705 Rdn. 22 (Litauen), S. 717 Rdn. 8 (Luxemburg), S. 806 f. Rdn. 128 ff. (Niederlande), S. 897 ff. Rdn. 197 ff. (Norwegen), S. 956 ff. Rdn. 150 ff. (Österreich), S. 1029 ff. Rdn. 126 f. (Polen), S. 1088 ff. Rdn. 79 ff. (Portugal), S. 1151, Rdn. 134 (Rumänien), S. 1207 ff. Rdn. 76 ff. (Russland), S. 1251 ff. Rdn. 114 ff., (Schweden), S. 1301 Rdn. 163 ff. (Schweiz), S. 1361f. Rdn. 110 (Slowakische Republik), S. 1427 f. Rdn. 117 (Spanien), S. 1489 Rdn. 95 f. (Tschechien), S. 1539f. Rdn. 80f. (Türkei), S. 1576 f. Rdn. 84 ff. (Ungarn). Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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Krankheit als Kündigungsgrund

sah, dass eine aus Anlass einer Erkrankung ausgesprochene Kündigung auf ihre sachliche Berechtigung gerichtlich der Überprüfung unterliegt. Rechtlich steht die Krankheit weder der Erklärung einer Kündigung entgegen noch ist eine Kündigung bereits deshalb sozialwidrig6, weil ihr Ausspruch wegen der Erkrankung, auch wenn der Arbeitnehmer bis zum Ausspruch der Kündigung nicht mehr arbeitsfähig ist7, bzw. während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit erfolgt. In diesem Zusammenhang meint das LAG Kiel8 sogar, der Betrieb diene der Produktion und ihm seien auch durch das KSchG keine Aufgaben der Wohlfahrtspflege zugewiesen. Dass eine solche Äußerung nicht unkritisch übernommen werden kann, versteht sich von selbst. 107

Aus einigen im Wesentlichen gleichlautenden arbeitsrechtlichen Normen ergab sich zwingend, dass eine Kündigung durch den Arbeitgeber während einer Erkrankung des Arbeitnehmers nicht schlechthin unzulässig war. So hieß es ausdrücklich in den Vorschriften der §§ 6 Abs. 1 LFG, 63 Abs. 1 Satz 3 HGB, 133c Satz 1 GewO, 616 Abs. 2 Satz 4 BGB, 78 Abs. 2 SeemG, der Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung entfalle nicht deshalb, weil der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus „Anlaß“ des Krankheitsfalles gekündigt habe. An die Stelle dieser gesetzlichen Bestimmungen ist nunmehr für alle Arbeitnehmer § 8 Abs. 1 EFZG getreten, der inhaltlich keinerlei Änderungen gebracht hat. Insoweit setzt der Gesetzgeber eine Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen als rechtswirksam voraus.9 Wenn demgegenüber vereinzelt10 darauf hingewiesen wird, dass die genannten Vorschriften unabhängig davon Anwendung finden, ob das jeweilige Arbeitsverhältnis dem Bestandsschutz nach dem KSchG unterliegt, ist das zwar zutreffend. Es steht jedoch auch außer Frage, dass diese Normen uneingeschränkt solche Arbeitnehmer betreffen, die sich auf den allgemeinen kündigungsrechtlichen Bestandsschutz berufen können. Wenn schon Arbeitnehmer, für die der allgemeine gesetzliche Bestandsschutz gilt, ordentlich gekündigt werden können, dann muss dies erst recht für solche Arbeitsverhältnisse gelten, die nicht dem KSchG unterliegen. Es ist deshalb verfehlt anzunehmen11, die gesetzlichen Normen über die Vergütungsfortzahlung bei Krankheit seien auf die Fälle beschränkt, in denen das KSchG keine oder noch keine Anwendung finde. 6

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So auch von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rdn. 361; Schwerdtner, in: MüKoBGB, 3. Aufl., § 622 Anh. Rdn. 272; Meisel, S. 395 Rdn. 869; Roos, AiB 1995, 658; Stahlhacke/Preis/Vossen, Rdn. 1245; Gamillscheg, S. 607; Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, § 1 KSchG Rdn. 92; Moll/Vossen, MAH Arbeitsrecht, § 43 Rdn. 462; BAG (5. 8.1976), (19. 8. 1976) AP Nrn. 1 und 2 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; LAG Berlin (7. 9. 1981) EzA Nr. 7 zu § 1 KSchG Krankheit; (17. 1. 1983) DB 1983, 561; LAG Hamm (17. 2. 1981) DB 1981, 1193; LAG Schleswig-Holst. (20. 10. 1982) BB 1983, 1538; LAG Köln (13. 2. 2006) LAGE Nr. 1 zu § 242 BGB 2002 Kündigung – kritisch Däubler, Arbeitsrecht Ratgeber, S. 375 Rdn. 846. Vgl. BAG (26. 5. 1977) AP Nr. 14 zu § 102 BetrVG 1972, Bl. 243 R. (26. 8. 1960) DB 1960, 1339 = BB 1960, 1254; zust. Denck, JuS 1978, 159. Dazu etwa auch Schmitt, EFZG, § 8 Rdn. 2, 3; Müller/Berenz, EFZG/AAG, § 8 EFZG Rdn. 4; Joussen, DB 2009, 286 (287). Ide, AuR 1980, 225; Popp, DB 1981, 2611; Weller, S. 78; Gentges, S. 169; ArbG Münster (20. 1. 1983) DB 1983, 700. So aber Stein, BB 1985, 607.

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Kündigung trotz Krankheit

b) ILO-Übereinkommen Nr. 158 Nach der Generalklausel des Art. 4 des Übereinkommens Nr. 158 der Interna- 108 tionalen Arbeitsorganisation vom 2. 6. 198212 bedarf jede Kündigung durch den Arbeitgeber einer Rechtfertigung durch das Vorliegen eines triftigen Grundes. Art. 6 Abs. 1 bestimmt ausdrücklich, dass die vorübergehende Abwesenheit von der Arbeit wegen Krankheit oder Unfall nicht als triftiger Grund für eine Kündigung gilt. Indessen entfaltet das Übereinkommen keine automatische Bindungswirkung. Eine Pflicht zur Umsetzung in nationales Recht entsteht erst durch die formelle Ratifizierung der einzelnen Mitgliedstaaten. Die Bundesrepublik hat diesen Schritt bisher nicht getan13, sodass die fragliche Regelung in Deutschland hinsichtlich der Unzulässigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung praktisch als bedeutungslos angesehen werden muss.14 Überdies können aus solchen Übereinkommen subjektive Rechte nicht hergeleitet werden.15 c) Europäische Sozialcharta Ebenso wenig kann aus europarechtlicher Sicht die Zulässigkeit krankheitsbe- 109 dingter Kündigungen derzeit in Frage gestellt werden. Allerdings anerkennen nach Art. 24 lit. a der Revidierten ESC von 1996, in Kraft getreten am 1. Juli 1999, die Vertragsparteien das Recht der Arbeitnehmer, „nicht ohne triftigen Grund gekündigt zu werden“. Zur Konkretisierung des „triftigen“ Grundes kann der Begriff der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG herangezogen werden.16 Nach dem Anhang zu Art. 24 Abs. 3 der Revidierten ESC gilt nicht als triftiger Grund u.a. die krankheitsbedingte Abwesenheit des Arbeitnehmers. Zwar hat die Bundesrepublik die Charta unterzeichnet und der Deutsche Bundestag sie ratifiziert, nicht jedoch die revidierte Fassung17, sodass dieser innerstaatlich keine unmittelbare rechtliche Bedeutung zukommt.18 Ungeachter dessen enthält die ESC nur rechtliche Verpflichtungen internationalen Charakters. Individuelle Rechte lassen sich aus ihr nicht ableiten.19

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Dazu im Einzelnen Kraus, Diss., S. 10 ff. Siehe nur MünchArbR/Kothe, § 288 Rdn. 42 f.; Schaub/Linck, § 6 Rdn. 3. So auch Weißflog, S. 582 – anders Kraus, Diss., S. 16. Vgl. MünchArbR/Löwisch/Rieble, § 155 Rdn. 29; Schaub/Linck, § 6 Rdn. 3. Siehe etwa Birk, FS für A. Söllner, S. 139 (143). Siehe nur KZD/Mayer, § 137 Rdn. 103; DLW/Dörner, Kap. 1, Rdn. 822. Dazu BAG (24. 3. 2004) ZTR 2004, 522 (524); MünchArbR/Oetker, § 10 Rdn. 5; siehe auch Michalski, Arbeitsrecht, S. 11 Rdn. 69; Weißflog, S. 581; Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, S. 49 Rdn. 170; Hanau/Steinmeyer/Wank, § 36, S. 1293 Rdn. 16; KZD/ Mayer, § 137 Rdn. 103; Anwk-ArbR/Bröhl, § 626 BGB Rdn. 31; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 10 I S. 105 m.w.N.; Krause, § 3, S. 80 Rdn. 45 – anders Staudinger/Richardi/ Fischinger, BGB, § 611 Rdn. 357: geltendes Bundesrecht. Vgl. Hanau/Steinmeyer/Wank, § 36, S. 1294 Rdn. 24; Wegener, in: Ehlers, EuGR, § 5 Rdn. 63 m.w.N.; KZD/Mayer, § 137 Rdn. 107; Schaub/Koch, § 193 Rdn. 4. Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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Krankheit als Kündigungsgrund

d) Charta der Grundrechte der EU 110 Soweit Art. 30 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, proklamiert am 7. 12. 200020, als Teil des Primärrechts verbindlich seit dem 1.12. 200921, vorsieht, dass jeder Arbeitnehmer „nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung“ hat, ergeben sich nach deutschem Recht insoweit keine grundsätzlichen Einschränkungen.22 Der Norm kann nur entnommen werden, dass der Arbeitgeber die Entlassung mit einem Grund rechtfertigen muss, der belegt, er habe die Einzelmaßnahmen nicht ohne nachvollziehbare Überlegungen vorgenommen.23 Allerdings wird auch die Ansicht vertreten24, unter den Begriff „ungerechtfertigte Entlassung“ seien u.a. zeitweilige unfall- oder krankheitsbedingte Abwesenheitszeiten zu subsumieren. Im Übrigen gilt die Charta aber nur für die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unter Beachtung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung der Rechte der Union, Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EuGR25, während bestehende nationale Regelungen, etwa zum Kündigungsschutz, nicht in den Geltungsbereich der Charta fallen, was eine bewusste Einschränkung gegenüber der bisherigen Rechtsprechung des EuGH bedeutet.26 Eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte der EU im Streit zwischen Privaten kommt i.d.R. nicht in Betracht.27 Die GRC ist für sich genommen nicht geeignet, nationales Recht (unmittelbar) zu beeinflussen.28 Dieses ist aber im Lichte der Charta auszulegen29, sofern es in den Geltungsbereich einer einschlägigen Richtlinien fällt. Eine Europäische Kündigungsschutz-Richtlinie existiert zur Zeit noch nicht.

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Abl. 2000 Nr. C 364/1. Dazu nur Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Giegerich, § 9 Rdn. 8; Borowsky, in: Meyer, EuGR, vor Titel VII Rdn. 9; Huber, NJW 2011, 2385; EuGH (21. 6. 2012) NZA 2012, 851 (852). Ebenso Staudinger/Oetker, BGB, Vorbem. zu §§ 20 ff. Rdn. 7. So Rebhahn, ZfA 2003, 163 (177); wohl auch Kraus, Diss., S. 53; dazu auch Weißflog, S. 577 ff.; Willemsen/Sagan, NZA 2011, 259: Kontrolle des allgemeinen Kündigungsschutzrechts ausgeschlossen; EuGH, ABl.EU Nr. 79 vom 29. 3. 2008, S. 11; allgemein dazu Calliess/Ruffert/Krebber, Art. 30 GRCh Rdn. 6 ff.; DLW/Dörner, 11. Aufl., Kap. 4, Rdn. 1857; Meyer, NZA 2014, 993 (998). Rudolf, in: Meyer, EuGR, Art. 30 Rdn. 15; Tettinger/Stern/Lang, Art. 30 Rdn. 7 siehe auch Willemsen/Sagan, NZA 2011, 258 (259); Jarass, Art. 30 Rdn. 7. Ausführlich dazu Borowsky, in: Meyer, EuGR, Art. 51 Rdn. 1 ff., 24, 24a, 27; Herdegen, § 8 Rdn. 24 ff., 31; Riesenhuber, S. 44 Rdn. 22 ff., Hanau, NZA 2010, 1 (4 f); Hakenberg, S. 72 Rdn. 212; Huber, NJW 2011, 2385 ff.; Falke, in: Rust/Falke, AGG, Einleitung Rdn. 304 ff.; siehe auch DLW/Dörner, 11. Aufl., Kap. 1, Rdn. 823 ff., Kap. 4, Rdn. 1857. Borowsky, in: Meyer, EuGR, Art. 51 Rdn. 24; siehe auch Riesenhuber, S. 52 Rdn. 43. Vgl. etwa Tettinger/Stern/Ladenburger, Art. 51 Rdn. 13 m.w.N.; Nägele/Kappelhoff, Kap. 1, S. 7; Borowsky, in: Meyer, EUGR, Art. 51 Rdn. 31 m.w.N.; Schroeder, § 15 Rdn. 15; Jarass, Art. 30 Rdn. 3; Bieber/Epiney/Haag, § 2 Rdn. 20; EuGH (19 1. 2010) DB 2010, 228 Rdn. 46; (15. 1. 2014) DB 2014, 185; siehe auch BAG (20. 11. 2012) NZA 2012, 286; Meyer, NZA 2014, 993 (997). BAG (8. 12. 2011) ArbR 2012, 90 mit zust. Anm. von von Medem/Gleiss; Meyer, NZA 2014, 993 (996). EuGH (10. 7. 2014) NZA 2014, 1325 (1326).

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Kündigung trotz Krankheit

e) Richtlinie 2000/78/EG und AGG Auch die Richtlinie 2000/78/EG steht der Zulässigkeit einer Kündigung aus- 111 schließlich wegen Krankheit nicht entgegen.30, 31 Mutmaßungen darüber, das Diskriminierungsverbot der fraglichen Richtlinie könnte auch Kündigungen wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten erfassen, sodass eine solche Kündigung rechtsunwirksam sei32, haben sich zu Recht nicht bestätigt. Die Entlassung wegen einer Behinderung stellt jedenfalls dann keine Diskriminierung dar, so hat der EuGH30 überzeugend ausgeführt, wenn die betreffende Person „für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen ihres Arbeitsplatzes nicht kompetent, fähig oder verfügbar ist“. Das Unionsrecht enthält keine Bestimmung, die die Diskriminierung wegen einer Krankheit als solcher verbietet. In Umsetzung u.a. der Richtlinie 2000/78/EG ist nunmehr das AGG vom 112 14. 8. 200633 seit dem 18. 8. 2006 geltendes Recht, das aber Kündigungen nicht erfasst. Gemäß § 2 Abs. 4 AGG gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. In der Gesetzesbegründung34 heißt es dazu, Absatz 4 diene der Klarstellung, dass die Vorschriften u.a. des KSchG unberührt bleiben. Dadurch solle für die Praxis verdeutlicht werden, dass Rechtsstreitigkeiten bei Kündigungen auch in Zukunft vorwiegend nach dem KSchG zu entscheiden sind. Jedoch wird die Ausschließlichkeitsnorm des § 2 Abs. 4 AGG, eine Bestimmung die für den Rechtsanwender mehr zur Verwirrung als zur Rechtssicherheit geführt hat35, von der Literatur36, 37 ganz überwiegend als europarechtswidrig angesehen. Die Bestimmung setze die europäischen Antidiskriminierungs-Richt30

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EuGH (11.7.2006) BB 2006, 1640 Rdn. 46; BAG (22.10. 2009) DB 2010, 508; Bauer/Röder/Lingemann, S. 109; siehe auch Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 1 Rdn. 63, § 7 Rdn. 28; KR-Griebeling, § 1 KSchG Rdn. 319; HaKo-Gallner/Denecke, § 1 Rdn. 546; Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 1 Rdn. 48, 61; Schiefer, ZfA 2008, 493 (521 f.); Hunold, NZA-RR 2009, 113 (117); Lingemann, S. 147 Rdn. 696; Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 1 Rdn. 83, 101. Im Einzelnen dazu Lepke, S. 46 Rdn. 48. Siehe Thüsing/Wege, NZA 2006, 136 (139) – anders Thüsing, NZA 2006, 774 (777); ders. in: MüKo-BGB, AGG, § 2 Rdn. 17 ff. BGBl. I S. 1897. Bundestags-Drucks. 16/1780, S. 32. Statt vieler Adomeit/Mohr, AGG, 1. Aufl., § 2 Rdn. 200; Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 2 Rdn. 240, 241; siehe auch Windel, RdA 2011, 193. Siehe etwa Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 2 Rdn. 17 f., 22; ders., Diskriminierungsschutz, S. 45 Rdn. 108; Däubler/Bertzbach, AGG, § 2 Rdn. 260 f.; Schleusener/Suckow/ Voigt, AGG, § 2 Rdn. 29; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 2 Rdn. 63 ff.; Lieb/Jacobs, S. 31 Rdn. 86; Schweibert/Caspary-Hunke, AnwBl 2008, 23 (25): veritable Argumente; DLW/ Diller, Kap. 3, Rdn. 4963; Hromadka/Maschmann, Bd. 1, § 5 Rdn. 13, § 10 Rdn. 73; LAG Düsseldorf (16. 4. 2008) ZIP 2009, 190 – anders Willemsen/Schweibert, NJW 2006, 2583 (2584); Löwisch, BB 2006, 2189 (2190); siehe auch Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657 (658 ff.); Stück, br 2007, 89 (96): problemlos; Junker, Arbeitsrecht, S. 206 Rdn. 339:nicht per se; U. Preis, Arbeitsrecht, § 34 II 3 b, S. 479 ff.; Schiefer, ZfA 2008, 493; KFA-ArbR/Kappenhagen, § 2 AGG Rdn. 18; HWK/Rupp, § 2 AGG Rdn. 13; Adomeit/Mohr, AGG, § 2 Rdn. 228. (Fußnote 37 siehe Seite 104) Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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Krankheit als Kündigungsgrund

linien eklatant unvollständig um und führe zu einer nicht haltbaren Schutzlosigkeit vor allen der nicht vom sachlichen and persönlichen Geltungsbereich des KSchG erfassten Arbeitnehmer.38 Die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG, nach denen u.a. auch die „Entlasssungsbedingungen“, also auch Kündigungen39, unter deren Geltungsbereich fallen, Art. 3 Abs. 1 Buchst. c, habe der deutsche Gesetzgeber insoweit nicht beachtet. Auch in der Judikatur40 wird die fragliche Norm vereinzelt als europarechtswidrig angesehen. 113

Ob ein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG durch einen nationalen Gesetzgeber zur Nichtigkeit der betreffenden nationalen Regelung führt und eo ipso die Rechtsunwirksamkeit einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen und darauf beruhenden Kündigung zur Folge hat, erscheint zweifelhaft. Im Gegensatz zu Verordnungen der EU, Art. 288 Abs. 2 AEUV (ex Art. 249 Abs. 2 EGV), haben deren Richtlinien in den Mitgliedstaaten keine unmittelbare Wirkung, Art. 288 Abs. 3 AEUV (ex Art. 249 Abs. 3 EGV).41 Es besteht in der Regel nur eine Umsetzungsverpflichtung. Dem Arbeitnehmer stehen lediglich Staatshaftungsansprüche zu. Im Verhältnis zu staatlichen Arbeitgebern können Arbeitnehmer sich aber unmittelbar auf die jeweiligen Richtlinien berufen.42 Eine horizontale Drittwirkung von Richtlinien im Verhältnis zwischen Privatpersonen wird bisher zu Recht abgelehnt.43 In solchen Fällen kommt nach dem Ablauf der Umsetzungs37

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Für unionskonforme Auslegung siehe nur Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 2 Rdn. 59, 69; Brox/Rüthers/Henssler, S. 184 Rdn. 514; Erman/Belling, BGB, 12. Aufl., § 2 AGG Rdn. 34 ff.; DLW/Diller, Kap. 3, Rdn. 4963; Hein, NZA 2008, 1033 (1036); Stahlhacke/ Preis/Vossen, Rdn. 187 ff.; Moll/Vossen, MAH Arbeitsrecht, § 43 Rdn. 41, 464; MELHandb., Teil 2, Rz. 388b; Hromadka/Maschmann, 4. Aufl., Bd. 1, § 10 Rdn. 73a; Staudinger/Richardi/Fischinger, BGB, § 611 Rdn. 144; Thüsing, Diskriminierungsschutz, S. 48 f. Rdn. 116 f.; Hamann, Diss., S. 123, 127 f.: § 2 Abs. 4 AGG als besondere Beweislastregelung; LAG Düsseldorf (16. 4. 08) ZIP 2009, 190. Nur für diesen Personenkreis sei das AGG anwendbar: HaKo-Mayer, 4. Aufl. (anders 5. Aufl.), § 1 Rdn. 148ff. Etwa EuGH (11.7.2006) DB 2006, 1618 Rdn. 37; Bayreuther, DB 2006, 1842; Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657 (658); Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 2 Rdn. 27; Fuchs/Marhold, S. 181. ArbG Osnabrück (5.2.2007) AiB 2007, 302 ff. mit zust. Anmerkung von Busch = DB 2007, 1200 f. mit Anm. von Nupnau = BB 2007, 1504 ff. mit insoweit zust Anm. von Thüsing; (3.7.2007) NZA 2007, 982 (983) – anders LAG Niedersachsen (13. 7. 2007) AuR 2007, 388 mit zust. Anm. von Wendeling-Schröder, S. 389 = SAE 2007, 361 (367); LAG Düsseldorf (16.4. 2008) ZIP 2009, 190. Siehe nur EuGH (24. 1. 2012) NJW 2012, 139 (142); Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 249 Rdn. 154; Hobe, S. 92 ff. Rdn. 28 ff.; Bleckmann, § 7, S. 163 Rdn. 415 – anders etwa EuGH (6. 3. 2014) B+P 2014, 220, wenn die Regelung in der Richtlinie hinreichend klar, genau und unbedingt ist, dazu Bieber/Epiney/Haag, § 6 Rdn. 31. Dazu etwa Thüsing, in: MüKo-BGB, Einleitung AGG Rdn. 27 ff.; Däubler/Bertzbach, AGG, Einleitung Rdn. 93; Bauer/Arnold, NJW 2009, 631 (633 m.N.); Picker, ZTR 2009, 230 (233); Nägele/Kappelhoff, Kap. 1, S. 29; Schulze/Zuleeg/Kadelbach, § 2 Rdn. 65 f.; Höpfner, RdA 2013, 19; EuGH (24. 1. 2012) NJW 2012, 142; BAG (3. 4. 2007) NZA 2007, 1100; LAG Düsseldorf (2. 2. 2009) ZTR 2009, 149 (150). Vgl. EuGH (4. 12. 1997) JZ 1998, 193; (19. 1. 2010) NJW 2010, 427 (429); BAG (17. 11. 2009) DB 2010, 851; (24. 3. 09) NZA 2009, 538; (24. 1. 2012) NJW 2012, 509; Brox/ Rüthers/Henssler, S. 38 Rdn. 107; Bleckmann, § 7, S. 167 Rdn. 432 ff. m.w.N.; Streinz/ Herrmann, RdA 2007, 165 (167 ff.); Herdegen, § 8 Rdn. 47–50; Riesenhuber, S. 29

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Kündigung trotz Krankheit

frist eine richtlinien/europarechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts in Betracht.44 Allerdings hat der EuGH in einer Entscheidung vom 22. 11. 200545 lapidar festgestellt, der Verstoß gegen das fragliche Diskriminierungsverbot führe dazu, dass ein nationales Gericht entgegenstehende Bestimmungen des nationalen Gesetzgebers unangewendet zu lassen habe.46 Es ging dabei aber um einen Fall, in dem das deutsche Recht im Widerspruch zum primären Gemeinschaftsrecht (Altersdiskriminierung) gestanden haben soll.47 Sieht man § 2 Abs. 4 AGG wegen des Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot, als europarechtswidrig an, wäre die Norm einer richtlinienkonformen Auslegung nicht zugänglich48; denn der deutsche Gesetzgeber hat durch die teilweise Neufassung des AGG zu erkennen gegeben, an seinem bisherigen Regelungswillen festhalten zu wollen. Eine richtlinienkonforme Auslegung49 gegen den erkennbaren Willen des nationalen Gesetsgebers kommt grundsätzlich nicht in Betracht.50 Die richtlinienkonforme Auslegung einer nationalen Norm durch den nationalen Richter darf nicht zu einer Auslegung contra legem führen.51 Dann aber müsste die gesamte gesetzliche Regelung des § 2 Abs. 4 AGG außer Anwendung bleiben, sodass die übrigen Normen des AGG, insbesondere das Be-

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Rdn. 71; Nägele/Kappelhoff, Kap. 1, S. 29; Thüsing, in: MüKo-BGB, Einleitung AGG, Rdn. 31; Höpfner, RdA 2013, 19 ff.; Schubert, RdA 2013 9 (11); Schroeder, § 6 Rdn. 59; Oppermann/Classen/Nettesheim, § 9 Rdn. 112. Siehe Kuras, Anm. zu EuGH (22. 11. 2005) RdA 2007, 169 (172 ff.); Kamanabrou, RdA 2007, 199 (205); von Danwitz, JZ 2007, 697 (699 f. m.N.); Müller/Christensen, S. 435 ff. Rdn. 428a ff. DB 2005, 2638 – kritisch Bauer/Arnold, NJW 2006, 6 (9 f.); U. Preis, NZA 2006, 401 (406 f.); Bayreuther, DB 2006, 1842 (1843 m.w.N.); siehe aber Wagner/Potsch, JZ 2006, 1085 (1093): zweifelhaft, ob der EuGH seine Entscheidung so umfassend verstanden wissen wollte. EuGH (22.11.05) DB 2005, 2638 ff.; (19. 1. 2010) NJW 2010, 427 (429 f.); BAG (3. 4. 2007) NZA 2007, 1100; HaKo-Gieseler, § 626 BGB Rdn. 65; Däubler/Bertzbach, AGG, Einleitung Rdn. 101, § 2 Rdn. 263; Meinel/Heyn/Herms, AGG Einleitung Rdn. 24; HKArbR/Bufalica, 2. Aufl., AGG, § 2 Rdn. 15; HK-ArbR/J. Schubert, Art. 45, 153, 157, 267 AEUV Rdn. 43; LAG Berlin-Brandenburg (4. 12. 2008) DB 2009, 2153 ff.; siehe auch Muthers, RdA 2012, 172 (174) – anders Thüsing, Diskriminierungsschutz, S. 22 f. Rdn. 41 ff.; Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 2 Rdn. 39, 57; siehe auch Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657 (660 f.); RGKU/Roloff, § 2 AGG, Rdn. 25. Kritisch dazu Kuras, RdA 2007, 169 (173 ff.); TLL/Waas/Gabrys, KSchG, 1. Aufl., § 1 Rdn. 54; Adomeit/Mohr, AGG, 1. Aufl., § 1 Rdn. 112 ff., § 8 Rdn. 29 m.N. Ebenso Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 2 Rdn. 33; Däubler/Bertzbach, AGG, § 2 Rdn. 262a; Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657 (660); RGKU/Roloff, § 2 AGG Rdn. 25; HaKo-Nägele, AGG, Rdn. 6 – anders etwa Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 2 Rdn. 24 f.; ErfK/Schlachter, AGG, § 2 Rdn. 17; KR-Treber, § 2 AGG Rdn. 14 ff.; LAG Düsseldorf (6. 4. 2008) – 2 Sa 1/08 –; LAG Niedersachsen (13. 7. 2007) – 16 Sa 274/07 –. Dazu im Einzelnen etwa Herresthal, JuS 2014, 289 ff. EuGH (5. 10.2004) NZA 2004, 1145 (1151); (4. 7. 2006) NJW 2006, 2465; siehe auch BAG (22. 1. 200) E 129, 181 ff.; Kamanabrou, RdA 2007, 199 (205); Bauer/Arnold, NJW 2009 631 (633); Thüsing, FA 2009, 65; Picker, ZTR 2009, 230 (233); Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Borchardt, § 15 Rdn. 85; Hromodka/Maschmann, Bd. 1, § 2, S. 31 Rdn. 31; dazu auch Herdegen, § 9 Rdn. 43; ; Müller/Christensen, S. 442 f. Rdn. 428 e. EuGH (4. 7. 2006) NJW 2006, 2465 (2467); U. Preis, Arbeitsrecht, § 14 I 2, S. 147, cbb (3), § 34 II 3 b, S. 482; HK-ArbR/J. Schubert, Art. 45, 153, 267 AEUV Rdn. 43; Höpfner, RdA 2013, 22 m.N.; siehe auch Herresthal, JuS 2014, 289 (291). Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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Krankheit als Kündigungsgrund

nachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, auch bei Kündigungen Berücksichtigung finden müssten.52 Es wird aber u.a. auch die Ansicht vertreten53, eine Kündigung, die ausschließlich durch ein diskriminierendes Motiv bestimmt werde, sei nach den §§ 138, 242 BGB unwirksam54, oder55 verbleibende europarechtliche Bedenken seien durch eine richtlinienkonforme Interpretation der Kündigungschutzbestimmungen auszuräumen. Teilweise wird aber auch angenommen56, es seien lediglich Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG nicht gesperrt.57 Domröse58 meint, zwar sei die Kündigung wegen einer Behinderung sozialwidrig, der Arbeitgeber könne aber wegen der Gründe, die ihn bei rechtmäßigem Verhalten zur Kündigung berechtigt hätten, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung verlangen, § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG. 113a

Nach Ansicht des BAG59 sind die Diskriminierungsverbote des AGG im Rahmen der Sozialwidrigkeit von Kündigungen zu beachten, und zwar im Wege einer 52

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So auch Däubler/Bertzbach, AGG, § 2 Rdn. 262 ff.; Adomeit/Mohr, AGG, 1. Aufl., § 7 Anh. 2 Rdn. 44; Perreng, AiB 2007, 579; Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 2 Rdn. 35 f., § 10 Rdn. 64; Wedde/Kocher, Arbeitsrecht, AGG, § 2 Rdn. 3; von Hoff, SAE 2009, 293 (294 f.); MünchArbR/Wank, § 97 Rdn. 40; Erman/Belling/Armbrüster, BGB, 13. Aufl., § 2 AGG Rdn. 39; siehe auch Thüsing, Diskriminierungsschutz, S 49 Rdn. 118 – anders Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657 (661); Hein, NZA 2008, 1033 (1035 f.). Anwk-ArbR/von Steinau-Steinrück/Schneider, § 2 AGG Rdn. 21; RGKU/Roloff, § 2 AGG Rdn. 25; Bauer, in: Brennpunkte des Arbeitsrechts 2007, S. 56 f.; U. Preis, Arbeitsrecht, § 34 II 3 b, S. 480. HK-ArbR/Bufalica/Braun, § 2 AGG Rdn. 15 m.w.N., wenn das KSchG keine Anwendung findet. Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 2 Rdn. 39, 60 ff. m.w.N. Diller/Krieger/Arnold, NZA 2006, 887 (890); Seel, MDR 2007, 499 (504); Lansnicker/ Schwirtzek/Lansnicker, § 7 Rdn. 72; Kuner, § 24 Rdn. 1189 – anders Adomeit/Mohr, NJW 2009, 2255 (2257); Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 2 Rdn. 69; Thüsing, in: MüKoBGB, AGG, § 2 Rdn. 3. Das BAG (12. 12. 2013) NJW 2014, 2061 ff.; (19. 12. 2013) NZA 2014, 372 ff., vertritt die Auffassung, dass bei diskriminierenden Kündigungen ein Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens nach § 15 Abs. 2 AGG grundsätzlich möglich sei; wohl auch LAG Köln (4. 7. 2013) br 2014, 104 (105); zust. Oberthür, ArbRB 2014, 212 (213); Hiebert, DB 2014, 1555 f.; siehe auch HF-AGG/Forst, § 15 Rdn. 154 – anders noch Schmitz-Scholemann/Brune, RdA 2011, 129 (135); Staudinger/Richardi/Fischinger, BGB, § 611 Rdn. 145; siehe auch DLW/Diller, 11. Aufl., Kap. 3, Rdn. 4833, aber differenzierend; Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 15 Rdn. 35; LAG Rheinland-Pfalz (16. 3. 2013) AE 2013, 165 f. NZA 2006, 1320 (1325). (6. 11. 2008) NZA 2009 361 (363); (22.10. 2009) ArbR 2010, 143; (20. 6. 2013) DB 2014, 187; (19. 12. 2013) NZA 2014, 374; LAG Berlin-Brandenburg (4. 12. 2008) LAGE Nr. 1 zu § 3 AGG; zust. etwa KZD/Zwanziger, § 92 Rdn. 45; Schaub/Linck, § 36 Rdn. 25; KR-Griebeling, § 1 KSchG Rdn. 26a; MEL-Handb., Teil 1, Rz. 419; ErfK/Schlachter, AGG, § 2 Rdn. 17; Stahlhacke/Preis/Vossen, Rdn. 187 ff.; Tschöpe/Schrader/Straube, Teil 1 F, Rz. 5; U. Preis, Arbeitsrecht, § 34 II 2b, S 480; HK-ArbR/Roos, § 1 KSchG Rdn. 22, 73; Nehring, S. 43 f.; FAKomm-MedR/Reichold, § 620 BGB Rdn. 54; von Hoyningn-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rdn. 237; Küttner/Kania, Personalbuch 2014, Diskriminierung, Rz. 19; HF-AGG/Hey, § 2 Rdn. 48 ff. – teilw. kritisch Benecke, AuR 2009,326 (329); von Hoff, SAE 2009, 293 (294 f.); Tschöpe/Tschöpe, Teil 3 E, Rz. 6 b; Schleusener/Suckow/Voigt, AGG § 2 Rdn. 37 ff.; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 2 Rdn. 59; DLW/Diller, Kap. 3, Rdn. 4963: Rettungsversuche des BAG; HaKo-Gieseler, § 13 Rdn. 77a.

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Kündigung trotz Krankheit

richtlinienkonformen Auslegung der maßgeblichen Normen. Die Regelung in § 2 Abs. 4 AGG stehe dem nicht entgegen. Sie sollte (nur) sicherstellen, dass durch das AGG nicht neben das bisherige ein „zweites Kündigungsrecht“ trete. Die Diskriminierungsverbote stellten Konkretisierungen des Begriffs der Sozialwidrigkeit dar. Daraus ergebe sich im Umkehrschluss, dass die Diskriminierungsverbote des AGG nicht als selbständige Unwirksamkeitsnormen zu qualifizieren seien.60 In einem Urteil vom 19. 12. 2013 nimmt das BAG61 zu der umstrittenen Problematik ausführlich Stellung, wie eine ordentliche Kündigung zu beurteilen ist, wenn und soweit das KSchG auf das Arbeitsverhältnis (noch) keine Anwendung findet. Eine solche Kündigung sei nach § 134 BGB i.V. mit den §§ 1, 3 und 7 Abs. 1 AGG rechtsunwirksam. Ungeachtet der geäußerten Bedenken hat der EuGH in einem Urteil vom 114 11. 7. 200662 überzeugend dargelegt, dass nach nationalem Recht eine krankheitsbedingte Kündigung nicht im Widerspruch zum europäischen Gemeinschaftsrecht steht. Der EuGH ordnet die Krankheitsbedingtheit einer Kündigung als Rechtfertigung für eine Kündigung wegen Behinderung ein.63 Gallner64 meint sogar, durch die genannte Entscheidung des EuGH sei eine Beruhigung im Bereich krankheitsbedingter Kündigungen eingetreten, eine Annahme, die etwas voreilig erscheint. Eine nach den Maßstäben des KSchG rechtswirksame personenbedingte Kündigung stellt in der Regel jedenfalls keine unzulässige Benachteiligung im Sinne des AGG dar65, was in gleicher Weise für eine solche nach der fraglichen Richtlinie gelten muss. Davon gehen offenbar auch Henssler und Preis in § 115 Abs. 3 Sätze 2 und 3 ihres Diskussionsentfwurfes eines Arbeitsvertragsgesetzes aus.66 Folgt man dem Behindertenbegriff des EuGH67 – in dem zu entscheidenden Fall war die Arbeitnehmerin länger als sieben Monate dauerhaft arbeitsunfähig krank –, sind in Deutschland krankheitsbedingte Kündigungen im Grundsatz 60 61

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Ebenso Adomeit/Mohr, NJW 2009, 2256; Schaub/Linck, § 36 Rdn. 25 – anders wohl HK-ArbR/Bufalica, AGG, § 2 Rdn. 15: absoluter Sozialwidrigkeitsgrund. NZA 2014, 374; zust. Günther/Frey, NZA 2014, 584 ff.; Oberthür, ArbRB 2014, 212 f.; Hiebert, DB 2014, 1555; TLL/Gabrys, KSchG, § 1 Rdn. 172; Busch, AiB 2014, Heft 7/8, S. 29; Klenter, AiB 2014, Heft7/8, S. 69; HaKo-Gieseler, § 1 Rdn. 78a. DB 2006, 1617 ff.; dazu Thüsing, ZfA 2006, 241 (251); Kock, BB 2006, 1906 (1910, 1913); Nicolai, AGG, S. 20 Rdn. 34; Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 7 Rdn. 28; Hamacher/ Ulrich, NZA 2007, 657 (658); Tschöpe/Schipp, Teil 3 H, Rz. 37a; MünchArbR/Berkowsky, § 115 Rdn. 13; KR-Griebeling, § 1 KSchG Rdn. 320; KR-Treber, § 1 AGG Rdn. 52; Stahlhacke/Preis/Vossen, Rdn. 192, 195; Schiefer/Beyer, br 2012, 52; DLW/Diller, Kap. 3, Rdn. 4954; DLW/Dörner, Kap. 4, Rdn. 2097. So auch Schrader/Müller, SAE 2007, 222 (225). HaKo, § 1 Rdn. 458a. Ebenso Willemsen/Schweibert, NJW 2006, 2583 (2584); Löwisch, BB 2006, 2189; Bauer/ Röder/Lingemann, S. 110; Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 7 Rdn. 28; Hamacher/ Ulrich, NZA 2007, 657 (658); H/B/S/Nicolai/Huke, § 7 I IV 2 Rdn. 861; siehe auch Brox/Rüthers/Hensslers, S. 184 f. Rdn. 513 f; LAG Niedersachsen (13.7.07) SAE 2007, 361 (366); einschränkend Kamanabrou, RdA 2007, 199 (200). NZA 2007, Beilage Nr. 1 zu Heft 21, S. 26. Im Einzelnen dazu Lepke, S. 46 Rdn. 49. Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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Krankheit als Kündigungsgrund

weiterhin nicht unzulässig.68 Ein grundlegender Paradigmenwechsel69 ist insoweit nicht eingetreten. Besondere, vor allem Abgrenzungsprobleme ergeben sich allergings, wenn eine Krankheit zugleich die Merkmale einer Behinderung erfüllt70, zumal der Begriff Behinderung i.S. von § 1 AGG weit auszulegen71, aber der Übergang von einer Krankheit zu einer Behinderung fließend ist72, und die krankheitsbedingten Fehlzeiten auf der Behinderung beruhen. Unerheblich für das Vorliegen einer Benachteiligung ist zudem das tatsächliche Vorhandensein einer Behinderung. Es reicht schon aus, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen einer Benachteiligung annimmt, § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG.73 Eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich.74 Auch der „Versuch am untauglichen Objekt“ stellt grundsätzlich eine verbotene Benachteiligung dar.75 Die bloße Benachteiligungsgefahr reicht allerdings noch nicht aus.76 Nicht unter diese Norm fällt ein Sachverhalt, bei dem der Arbeitgeber die tatsächliche Situation richtig erfasst, aber zu Unrecht unter das Gesetz subsumiert, etwa eine bestimmte Krankheit als Behinderung ansieht, obwohl dies nicht zutrifft.77 Kündigt der Arbeitgeber aufgrund krankheitsbedingter Fehlzeiten stellt dies aber noch nicht eine Diskriminierung wegen einer Behinderung dar.78 Allein das Vorliegen eines in § 1 68

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So auch Kock, ArbRB 2006, 343 ff.; Schrader, DB 2006, 2571 (2579); Schleusener/ Suckow/Voigt, AGG, § 1 Rdn. 63, § 7 Rdn. 28; Reichold/Heinrich, Anm. zu EuGH JZ 2007, 198; Ebert, ArbRB 2007, 363 (364); Isenhardt, HzA, Kündigung, Gruppe 5, Teilbereich 1 (Stand: Juli 2013) Rdn. 470; Lepke, DB 2008, 467; PWW/Lingemann, BGB, § 620 Rdn. 55, § 2 AGG Rdn. 19; Hein, NZA 2008, 1033 (1038); ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rdn. 9; Nägele/Kraushaar, Kap. 3 S. 102; HK-ArbR/Bufalica/Braun, § 1 AGG Rdn. 14; Pauly/Osnabrügge/Ruge, § 3 Rdn. 182; Hamann, Diss., S. 138 ff.; Nehring, S. 51, 77; KR-Treber, § 1 AGG, Rdn. 52; KR-Griebeling, § 1 KSchG Rdn. 320; Selzer, EuZA, Bd. 7 (2014), S. 104 ff.; BLDH, Kap. 22, S. 830 Rdn. 53; BAG (22. 10. 2009) ArbR 2010, 143; (28. 4. 2011) NJW 2011, 2458 (2460). So aber Thüsing/Wege, NZA 2006, 136 (139); siehe auch Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 1 Rdn. 80; Däubler/Bertzbach, AGG, § 7 Rdn. 227 – demgegenüber Selzer, EuZA, Bd. 7 (2014), S. 104 Fußn. 45. Dazu Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 2 Rdn. 18; Däubler/Bertzbach, AGG, § 7 Rdn. 227, 229; Nollert-Borasio/Perreng, AGG, § 1 Rdn. 28; Busch, AGG, S. 44 f.; Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 658 Fußn. 17; ErfK/Preis, § 611 BGB Rdn. 274a; Lepke, DB 2008, 467; Däubler, Arbeitsrecht Ratgeber, S. 378 Rdn. 851a–b; Hein, NZA 2008, 1038; FKS-SGB IX/Faber, § 81 Rdn. 77; Tschöpe/Tschöpe, Teil 3 E, Rz. 129a; Moll/Vossen, MAH Arbeitsrecht, § 43 Rdn. 464; BLDH, Kap 22, Rdn. 53; Hamann, Diss., S. 136; Nehring, S. 50 ff. Nachw. bei Lepke, S. 46 Rdn. 49 Fußn. 207. BAG (17. 12. 2009) AuA 2010, 114; Bissels/Lützeler, BB 2010, 1725; Thüsing et al., RdA 2012, 283. Siehe dazu BAG (17. 12. 2009) NZA 2010, 383; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 7 Rdn. 10 ff.; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 7 Rdn. 20; Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 7 Rdn. 12; Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 7 Rdn. 8 ff. Glatzel, NZA-RR 2014, 290. BAG (17. 12. 2009) BB 2010, 1725; Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 7 Rdn. 3. Thüsing, Diskriminierungsschutz, S. 101 f. Rdn. 231 ff., S. 117 Rdn. 261; HF-AGG/Hey, § 3 Rdn. 9. Vgl. Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 7 Rdn. 8. BAG (22. 10. 2009) DB 2010, 507 ff.; (28. 4.2011) NJW 2011, 2458; LAG Köln (4. 7. 2013) br 2014, 104 (106); Bissels/Lützeler, BB 2010, 1727; Bauer/Göppert/Krieger, AGG, § 1 Rdn. 41a; KR-Treber, § 4 KSchG Rdn. 52; Hromadka/Maschmann, Bd. 1, § 15 Rdn. 17a; HF-AGG/Hey, § 7 Rdn. 11.

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Kündigung trotz Krankheit

AGG genannten Merkmals genügt nicht als Indiz für eine Benachteiligung. Eine Benachteiligung wegen der Behinderung liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber gegenüber einem anderen, nicht behinderten Arbeitnehmer mit krankheitsbedingten Fehlzeiten in gleichem oder auch nur ähnlichem Umfang keine Kündigung erklärt.79 Auch § 7 Abs. 1 AGG verbietet nicht den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung.80 Bei einer Behinderung liegt nicht nur „irgendeine“ Krankheit vor, sondern 115 auch eine dauerhafte Beeinträchtigung der beruflichen Fertigkeiten des Arbeitnehmers, was bei chronischen bzw. dauerhaften Erkrankungen durchaus der Fall sein kann81, wobei es im Rahmen der Funktionsbeeinträchtigung des Arbeitnehmers auf die Sechsmonatsgrenze des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX nicht ausschlaggebend ankommt.82 Eine so starre Zeitvorgabe wird den Besonderheiten des Arbeiterechts unter kündigungsrelanten Aspekten nicht gerecht. Überdies muss darauf abgestellt werden, ob die dauerhafte gesundheitliche Beeinträchtigung prognostisch behebbar ist oder nicht. Lang andauernde Erkrankungen müssen nicht zwangsläufig eine Behinderung darstellen.83 Bei einer unheilbaren gesundheitlichen Beeinträchtigung ist i.d.R. aber von einer Behinderung auszugehen84, während dies beispielsweise bei Fettleibigkeit (Adipositas) nicht der Fall ist.85 Nicht unerhebliche Probleme ergeben sich auch bei Beeinträchtigungen der geistigen Fähigkeiten und der seelischen Gesundheit.86 Ob Drogen- und Alkoholsucht87 sowie Nikotinabhängigkeit unter den Begriff Behinderung fallen, erscheint zwei-

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BAG (28. 4. 2011) EzA Nr. 4 zu § 22 AGG; Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 1 Rdn. 63, § 7 Rdn. 29. Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 7 Rdn. 28; LAG Köln (4. 7. 2013) br 2014, 104 (106) = NZA-RR 2013, 575. Schrader/Müller, SAE 2007, 222 (224) – anders Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 1 Rdn. 44 unter Hinweis auf EuGH (11. 7. 2006) DB 2006, 1617 ff.; Palandt/Ellenberger, BGB, § 2 AGG Rdn. 15; siehe auch HaKo-Gallner/Denecke, § 1 Rdn. 546. So auch Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 1 Rdn. 81. Ebenso ErfK/Preis, § 611 BGB Rdn. 274a; Siehe auch BLDH, Kap. 15, S. 652 Rdn. 1: nicht auszuschließen. Ebenso ErfK/Preis, § 611 BGB Rdn. 274a; siehe auch ErfK/Schlachter, AGG, § 1 Rdn. 10; Raab, GK-BetrVG, 9. Aufl., § 94 Rdn. 26 – anders HWK/Rupp, § 1 AGG Rdn. 9. Siehe Bissels/Lützeler, BB 2010, 1725 m.w.N.; Schiefer/Beyer, br 2012, 47; Schaub/Linck, § 36 Rdn. 13a (anders aber bei besonders stark ausgeprägter Fettleibigkeit); Schleusener/ Suckow/Voigt, AGG, § 1 Rdn. 62; Nieders. OVG (31. 7. 2012) DÖD 2012, 254. Dazu Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 1 Rdn. 84; Busch, AGG, S. 88; Bauer/Göpfert/ Krieger, AGG, § 1 Rdn. 44; Däubler, AiB 2007, 22 (24); Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 1 Rdn. 55. So bisher BAG (14. 1. 2004) NZA 2005, 839; ferner Däubler/Bertzbach, AGG, § 1 Rdn. 81; Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 1 Rdn. 53; Wisskirchen/Bissels, NZA 2007, 169 (171); Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, § 2 Rdn. 12; Schaub/Linck, § 26 Rdn. 18; Corts, Handbuch Betrieb und Personal, Fach 4, Rdn. 74.1; HF-AGG/Hey, § 1 Rdn. 100; siehe auch Staudinger/Richardi/Fischinger, BGB, § 611 Rdn. 114, 217, wenn nicht innerhalb von sechs Monaten therapierbar; Adomeit/Mohr, AGG, § 1 Rdn. 137 (anders § 2 Rdn. 49) – kritisch Raab, GK-BetrVG § 94 Rdn. 33; Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 1 Rdn. 85. Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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felhaft.88 Das Bundesjustisministerium und ein Kommissionssprecher sind bisher davon ausgegangen, dass Nikotinsucht und Alkoholismus nicht unter den Geltungsbereich des AGG fallen.89 Liegt bei einer Erkrankung und darauf beruhenden Fehlzeiten zugleich eine Behinderung vor, wäre eine krankheitsbedingte Kündigung nur noch unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG90 bzw. den Rechtfertigungstatbeständen in den maßgeblichen Richtlinien, die der Gesetzgeber des AGG wörtlich übernommen hat91, rechtlich möglich. So hat das LAG Berlin-Brandenburg92 eine nicht gerechtfertigte mittelbare Diskriminierung wegen einer Behinderung angenommen, wenn der Arbeitgeber ein rollierendes Schichtsystem einführt, ohne die wegen ihrer Behinderung nicht in der Nachtschicht tätig werden könnende Klägerin, eine Altenpflegerin, davon auszunehmen, obwohl dies dem Arbeitgeber möglich und zumutbar gewesen wäre. Nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG ist eine Benachteiligung wegen der Behinderung gerechtfertigt, wenn der Gesundheitszustand für die Tätigkeit am Arbeitsplatz eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt93, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen sind. Ungleichbehandlungen behinderter Menschen sind gemäß § 8 Abs. 1 AGG weitaus häufiger als bei anderen geschützten Personengruppen zu rechtfertigen.94 Es gibt viele berufliche Tätigkeiten, die zu ihrer Ausübung besondere geistige und/oder körperliche Fähigkeiten bzw. eine gesundheitliche Konstitution erfordern. Jedenalls kann ein erhöhtes Krankheitsrisiko auch beim Vorliegen einer Behinderung nach § 8 Abs. 1 AGG eine solche Kündigung rechtfertigen95, wenn aufgrund konkreter Tatsachen mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass krankheitsbedingte Ausfallzeiten infolge ihrer Dauer und Häufigkeit zu unzumutbaren oder unverhältnismäßigen Belastungen des Arbeitgebers i.S. von Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG führen.96 Freilich bedarf es einer Rechtfertigung gemäß § 8 Abs. 1 AGG nur, wenn die unglei-

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Verneinend Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 1 Rdn. 44; ErfK/Preis, § 611 BGB Rdn. 274a; DLW/Diller, Kap. 3, Rdn. 4954; Raab, GK-BetrVG, § 94 Rdn. 33; DLW/Diller, Kap. 3, Rdn. 4845; Schiefer/Beyer, br 2012, 46 (52); Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 7 Rdn. 29; Thüsing, Diskriminierungsschutz, S. 90 Rdn. 209 betreffend Drogenabhängigkeit. Siehe Nachw. bei Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 1 Rdn. 84 f. Ebenso Grobys, NJW-Spezial 2006, Heft 9, S. 419; Däubler, S. 568 Rdn. 1006, S. 582 Rdn. 1034; Nollert-Borasio/Perreng, AGG, § 1 Rdn. 29; Gaul/Naumann, ArbRB 2007, 15 (18); Busch, Anm. zu BAG (3. 4. 2007) AiB 2008, 118 (120); Hamann, Diss., S. 138 f.; siehe auch KR-Pfeiffer, 8. Aufl., AGG, Rdn. 119. Dazu nur Kock, MDR 2006, 1888; Bezani/Richter, S. 47 Rdn. 175; Thüsing, in: MüKoBGB, AGG, § 1 Rdn. 76 ff., 79. (4. 12. 2008) LAGE Nr. 1 zu § 3 AGG; im Wesentlichen zustimmend Fuerst, DB 2009, 2153 ff. Etwa Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rdn. 21 ff.; LAG Köln (15. 2. 2008) NZA-RR 2008, 623. Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 8 Rdn. 42; DLW/Diller, 11. Aufl., Kap. 3, Rdn. 4844. So auch Bezani/Richter, S. 50 Rdn. 184. Ebenso Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 8 Rdn. 55; siehe auch Thüsing, in: MüKoBGB, AGG, § 8 Rdn. 43; Domröse, NZA 2006, 1320 (1321).

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Kündigung trotz Krankheit

che Behandlung nur wegen der Behinderung erfolgt97, also monokausal ist. Nur dann liegt überhaupt eine Benachteiligung i.S. von § 3 AGG vor. Wird die Ungleichbehandlung auf ein sachliches Kriterium zurückgeführt, liegt schon begrifflich keine Diskriminierung vor.98 f) Kodifizierungsbestreben Ein Verbot oder die grundlegende Einschränkung der Kündigung wegen Krank- 116 heit des Arbeitnehmers ist de lege ferenda nicht in Betracht zu ziehen.99 Auch der Entwurf eines Arbeitsgesetzbuches für die Bundesrepublik Deutschland, vorgelegt von der Arbeitsgesetzbuchkommission im Dezember 1976100, sah aus guten Gründen nicht vor, das Recht des Arbeitgebers zur fristgemäßen oder fristlosen Entlassung des Arbeitnehmers wegen oder während seiner Krankheit zu beschränken. § 96 Abs. 2 des Entwurfs bestimmte lediglich, dass in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe und damit auch Erkrankungen eine fristgerechte Kündigung sozial rechtfertigen können, während die Begründetheit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, §§ 102 Abs. 1, 107 des Entwurfs, weiterhin wie nach bisherigem Recht davon abhängig sein sollte, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Vertragspartner noch zugemutet werden kann. Im Falle der Erkrankung des Arbeitnehmers sollte also die bisherige Rechtslage nicht verändert werden. Dass eine Kündigung wegen Krankheit auch nach künftigem Recht nicht schlechthin unzulässig sein sollte, folgte im Wege des Umkehrschlusses unmittelbar aus der Regelung des § 55 Abs. 5 des Entwurfs, wonach der wegen Krankheit gekündigte Arbeitnehmer seinen Lohnfortzahlungsanspruch nicht verliert. Inhaltlich gleiche Vorschläge enthielten insoweit die §§ 61 Abs. 5, 120 Abs. 2 Nr. 1 des Entwurfs des Deutschen Gewerkschaftsbundes101 sowie die Stellungnahme der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände vom September 1977102. Wenn demgegenüber Stein103 eine gesetzliche Neuregelung für dringend geboten hält, etwa in der Weise, dass ein befristetes Verbot der ordentlichen Kündigung eingeführt oder dass die Kündigung für den Fall der Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit zugelassen wird, mindestens die Wirksamkeit der Kündigung wegen Krankheit von der Mitwirkung einer Behörde abhängig zu machen104, 105, 97 98 99 100 101 102 103 104

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Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 8 Rdn. 52; Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rdn. 35; Meinel/Heyn/Herms, AGG § 8 Rdn. 57. Hanau, ZIP 2006, 2189 (2194); Mohr, br 2008, 40. Ebenso Zöllner, Gutachten, S. D 172; Neumann, NJW 1978, 1843; dazu auch Hamann, Diss., S. 159 ff. Broschüre, herausgegeben vom Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung 1977. Abgedruckt in: BetrR 1977, Heft 11/12 = AuR 1977, 245 ff. S. 24, 34. BlStSozArbR 1979, 166. Rechtsgeschichtlich dazu, insbesondere unter der Geltung der ArbeitsplatzwechselVO vom 1. 9. 1939 Jedzig, S. 268 ff.; allgemein zum präventiven Kündigungsschutz: U. Preis, Prinzipien, S. 70 ff. So nach niederländischem Recht, dazu Henssler/Braun, S. 806 f. Rdn. 128 ff.; Weißflog, S. 145 f. Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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so kann diesen Vorschlägen nicht zugestimmt werden, weil sie den realen Gegebenheiten des Arbeits- und Wirtschaftslebens nicht hinreichend Rechnung tragen. Neuere Reformüberlegungen106 gehen sogar in die Richtung, den allgemeinen Kündigungsschutz ganz abzuschaffen und den Arbeitgeber jeweils zur Zahlung einer Abfindung zu verpflichten. Dass ein befristetes Kündigungsverbot kein geeignetes Mittel ist, wird später noch darzulegen sein. Auch die Begrenzung des Kündigungsrechts auf Fälle von Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit erweist sich als nicht überzeugend, zumal vor allem Klein- und Mittelbetriebe die damit verbundenen wirtschaftlichen Belastungen ohne Zuschüsse der öffentlichen Hand kaum oder nur schwer verkraften können. Das geltende Kündigungsschutzrecht kennt in der Regel keinen Bestandsschutz dahingehend, dass der Arbeitgeber vor dem Kündigungsausspruch ein behördliches oder gerichtliches Zustimmungsverfahren durchführen muss, in dem die Zulässigkeit einer Kündigung geprüft wird.107 Warum ausnahmsweise die Kündigung wegen Krankheit von einer behördlichen Zustimmung, ähnlich wie bei Schwerbehinderten oder unter das MuSchG fallenden Arbeitnehmerinnen, abhängig gemacht werden soll, leuchtet nicht ein. Zwischen dem besonderen Schutzbedürfnis der zuletzt genannten Personengruppen und sonstigen Arbeitnehmern besteht ein wesentlicher, sachlich begründeter Unterschied. Auch würde sich durch ein zweigleisiges Verfahren die Entscheidung, ob eine Kündigung überhaupt ausgesprochen werden darf, unnötig verzögern. Deshalb muss auch der Vorschlag von Bruns108, für HIV-Infizierte notfalls einen Kündigungsschutz wie für Schwerbehinderte zu schaffen, abgelehnt werden. Das Arbeitsrecht ist kein Instrument staatlicher Gesundheitspolitik, darf ihr aber auch nicht zuwiderlaufen109. Allerdings werden an AIDS erkrankte Arbeitnehmer im Allgemeinen ohnehin unter den Schutz des SGB IX fallen110 und folglich einen besonderen Bestandsschutz, § 85 SGB IX, beanspruchen können. Auch dem Vorschlag von Kraus111, in Anlehnung an die Rechtslage in Frankreich für „Opfer“ eines (unverschuldeten) Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit einen gesetzlichen Kündigungsschutz einzuführen, sollte aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden.

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Vgl. etwa Rühle, DB 1991, 1379; APS/Dörner/Vossen, § 1 KSchG Rdn. 4 m.w.N.; Bauer, NZA 2002, 529 (530); Buchner, NZA 2002, 533 (534); Busch, BB 2003, 470 ff. m.N.; siehe auch U. Preis, NZA 2003, 252 (255); Reichold, Arbeitsrecht, § 10, S. 238 Rdn. 37; weitere Nachw. bei Kraus, Diss., S. 54–80 – dagegen zu Recht Falkenberg, DB 1991, 2486 f.; Wank, RdA 1992, 225 (227), 229; von Hoyningen-Huene, Arbeitsrecht und Arbeitsgerichtsbarkeit, S. 215 (239); kritisch auch Junker, Gutachten 2004, B 81–83; von Klitzing, S. 257. Dazu nur Boecken/Topf, RdA 2004, 19 (22). MDR 1988, 95(98); siehe auch Helm/Stille, MMW 129 (1987), Heft 5, S. 18. Vgl. Endbericht der Enquete-Kommission „Gefahren von AIDS und wirksame Wege zu ihrer Eindämmung“ des Deutschen Bundestages vom 26. 5. 1990, in: Goebel/Gauweiler, AIDS-Aktuell, Bd. I 1.5.2, S. 105. So zum SchwbG auch Richardi, NZA 1988, 73 (79); Hinrichs, AiB 1988, 15; Sedelies, S. 147. Diss., S. 220 f., 63 ff.

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Der vom Arbeitskreis Deutsche Rechtseinheit 1992 vorgelegte Entwurf eines 117 Arbeitsvertragsgesetzes112, der sich als Beitrag zur Erfüllung des Art. 30 Abs. 1 Nr. 1 des Einigungsvertrages versteht und die Kündigung wegen Krankheit ausdrücklich erwähnt, § 123 Abs. 3 ArbVG 92, will kündigungsrechtlich am bestehenden Rechtszustand keine grundsätzlichen Änderungen herbeiführen. Danach soll eine Kündigung wegen Krankheit zulässig sein, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Krankheit auf Dauer arbeitsunfähig ist oder wenn auch in Zukunft erhebliche Fehlzeiten des Arbeitnehmers wahrscheinlich sind, die an diesem Arbeitsplatz zu erheblichen organisatorischen Schwierigkeiten führen oder die dieses Arbeitsverhältnis finanziell erheblich belasten würde. Die Kündigung sei unzulässig, wenn die Interessen des Arbeitnehmers die des Arbeitgebers erheblich überwiegen. Nach § 123 Abs. 3 Satz 2 des Brandenburgischen Entwurfs eines Gesetzes zur 118 Bereinigung des Arbeitsrechts vom 10. 9. 1996113 soll eine Kündigung wegen Krankheit, der wichtigste Fall der personenbedingten Entlassung114, zulässig sein, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Krankheit auf Dauer arbeitsunfähig ist oder wenn auch in Zukunft erhebliche Fehlzeiten des Arbeitnehmers wahrscheinlich sind, die an diesem Arbeitsplatz zu erheblichen betrieblichen Störungen führen oder die dieses Arbeitsverhältnis finanziell erheblich belasten würden. Nicht zu berücksichtigen sei der Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus § 57. Die personenbedingte Kündigung sei unzulässig, wenn die Interessen des Arbeitnehmers die Interessen des Arbeitgebers erheblich überwiegen. Bei der Abwägung seien zugunsten des Arbeitnehmers insbesondere der bisherige Verlauf des Arbeitsverhältnisses, die Betriebszugehörigkeit und sein Lebensalter zu berücksichtigen. In der Erläuterung des Entwurfs114 heißt es u.a.: „Insbesondere bei der personenbedingten Kündigung kollidieren persönlichkeitsrelevante Interessen des Arbeitnehmers einerseits mit betrieblichen und wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers andererseits, die sich in einer kasuistischen Kodifikation nicht lösen lassen“. Der Brandenburgische Gesetzesentwurf stimmt fast wörtlich mit § 123 Abs. 3 des Entwurfs eines Arbeitsvertragsgesetzes des Freistaates Sachsen vom 23. 5. 1995115 überein, der aber durch die Regelung ergänzt wird, dass der Arbeitnehmer, der während der letzten drei Jahre mehr als 25 % der Arbeitstag infolge Krankheit arbeitsunfähig war116, die Beweislast dafür trage, dass künftig nicht mit erheblichen Fehlzeiten zu rechnen sei. Auch diese zuletzt genannten Entwürfe sind bisher nicht Gesetz geworden.

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Dazu etwa Heuse, BB 1992, 1145 ff.; Wank, RdA 1992, 225 (233); Verhandlungen des 59. Deutschen Juristentages Hannover 1992, Bd. I (Gutachten), S. D 60, 128. Bundesrats-Drucks. 671/96; Teilabdruck: NJW 1997, Heft 2 S. 2–10. Begründung des Gesetzesentwurfs, S. 233. Bundesrats-Drucks. 293/95. Siehe etwa Art. 52 ET lit. d (Spanien), der eine Kündigung wegen Krankheit erlaubt, falls der Arbeitnehmer während eines Zeitraumes von vier Monaten 25 % der Arbeitszeit fehlt, dazu Rebhahn, ZfA 2003, 163 (208); Hamann, Diss., S. 55: 20 % der Arbeitstage innerhalb der letzten drei Jahre (Beweislastumkehr). Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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Später hat Hromadka117 den Entwurf für ein neues KSchG vorgelegt, der eine ausdrückliche Regelung für krankheitsbedingte Entlassungen aber nicht vorsieht. Jedoch sollen u.a. Gründe in der Person eine Kündigung bedingen, wenn der Arbeitnehmer schuldlos nicht mehr in der Lage ist, seine vertraglichen Pflichten zu erfüllen, § 1 a Abs. 1 Nr. 1 KSchGE. Demgegenüber will U. Preis118 eine Kündigung wegen Krankheit ausdrückllich gesetzlich geregelt wissen. Sie soll zulässig sein, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Krankheit auf Dauer arbeitsunfähig ist oder auch in Zukunft erhebliche Fehlzeiten wahrscheinlich sind, die an seinem Arbeitsplatz zu erheblichen organisatorischen Schwierigkeiten führen oder die dieses Arbeitsverhältnis finanziell erheblich belasten würde. War der Arbeitnehmer während der letzten drei Jahre mehr als 20 % der Arbeitstage arbeitsunfähig krank, trage er die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass künftig nicht mit (derartigen) erheblichen Fehlzeiten zu rechnen sei, § 10 Abs. 3 KSchG E 2003. Auch der von Henssler und U. Preis in der 3. Fassung (November 2007) vorgelegte Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes119 enthält in seinem § 115 Abs. 3 Sätze 2 und 3 einen inhaltsgleichen Vorschlag.

2. Tarifvertragliche Bestimmungen 120 Tarifvertragliche Regelungen, die das Kündigungsrecht des Arbeitgebers bei Krankheit des Arbeitnehmers vor allem in zeitlicher Hinsicht einschränken oder gar gänzlich ausschließen, was im Grundsatz rechtlich zulässig erscheint120, waren schon in der Vergangenheit selten.121 Dennoch haben die Tarifvertragsparteien vereinzelt auch in jüngerer Zeit entsprechende Normen geschaffen, die dem Schutz des erkrankten Arbeitnehmers dienen sollen. So konnte nach § 55 Abs. 2 Satz 3 BAT122 der Arbeitgeber zum Zwecke der Herabgruppierung „unkündbaren“ Angestellten kündigen, wenn eine Beschäftigung zu den bisherigen Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht möglich ist oder der Arbeitnehmer dauernd außerstande ist, diejenige Arbeitsleistung zu erfüllen, für die er eingestellt ist, es sei denn, die Leistungsminderung ist durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit im Sinne der §§ 8, 9 SGB VII herbeigeführt worden, ohne dass der Angestellte vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat oder auf einer durch die langjährige Beschäftigung verursachten Abnahme der körperlichen oder geistigen Kräfte und Fertigkeiten nach einer Beschäftigung von zwanzig Jahren beruht und der Angestellte das 55. Lebensjahr vollendet hat. Ferner sei 117 118 119

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NZA 2002, 783 f. NZA 2003, 252; RdA 2003, 77. NZA 2007 Beilage 1 zu Heft 21, S. 26 – kritisch Schubert, AuR 2008, 212 (214 f.): Einschränkung des Arbeitnehmerschutzes; allgemein zum Entwurf: Wroblewski, NZA 2008, 623 f.: verschiebt die Gewichte zu Lasten der Arbeitnehmerseite; Iannone, AuR 2008, 197 (201 f.): Zweifel an Realisierbarkeit. Vgl. APS/Dörner/Vossen, § 1 KSchG Rdn. 137 m.w.N.; Backmeister/Trittin/Mayer, KSchG, § 611 BGB Rdn. 281; Kraus, Diss., S. 98 ff.; Bröhl, S. 53 ff. Dazu Jedzig, S. 45f., 121ff., 183ff., 476ff.; Hanau/Thüsing, ZTR 2001, 49ff.; Bröhl, S. 12 f. Zur Neuregelung nach dem TVöD siehe Hock, ZTR 2005, 558 (560); Görg/Guth/Hamer, TVöD, § 34 Rdn. 11; dies., TV-L, § 34 Rdn. 11; Lepke, S. 117 Rdn. 124.

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Kündigung trotz Krankheit

auf § 30 Abs. 13 Satz 1 des Lohntarifvertrages für die Arbeiter der Deutschen Bundesbahn vom 12. 9. 1960 in der Fassung vom 1. 7. 1983 hingewiesen: „Arbeitern, die auf längere Zeit erkrankt sind, soll vor Ablauf der 26. Woche ihrer Krankheit nur gekündigt werden, wenn dienstliche Gründe dies erfordern“.123 Für den Fall, dass der Arbeitnehmer so schwer erkrankt ist, dass die Gewährung einer Rente wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit in Frage kommt, traf § 30 Abs. 13 Satz 2 und 3 des genannten Lohntarifvertrages folgende Regelung: „Wird dem Arbeiter während der Krankheit eine Versicherungsrente aus der Rentenversicherung der Arbeiter oder Angestellten zuerkannt, endet das Arbeitsverhältnis mit der Zustellung des Rentenbescheides oder der vorläufigen Mitteilung. Wird die Versicherungsrente versagt, soll nicht gekündigt werden, bevor das Rentenverfahren abgeschlossen ist.“ Gemäß § 30 Abs. 2 Ziffer 3 des genannten LTV war eine außerordentliche Kündigung möglich, wenn der Arbeiter „zur Fortsetzung der Arbeit unfähig wird“, wozu auch die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit eines fristgerecht unkündbaren Arbeiters gehörte.124 Gleiches gilt für eine krankheitsbedingte Entlassung nach § 4.4 des Manteltarifvertrages für Arbeiter und Angestellte der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden vom 5. 5. 1990125, wonach ein Beschäftigter, der das 53. aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet und dem Betrieb mindestens 3 Jahre angehört hat, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. Solche dem Senioritätsschutz dienenden tarifvertraglichen Regelungen sind grundsätzlich zulässig126, wenngleich neuerdings die Forderung erhoben wird127, einen derartigen Schutz, der das Recht des Arbeitgebers zum Ausspruch einer ordentlichen fristgerechten Kündigung beim Erreichen eines bestimmten Lebensalters ausschließt, zu beseitigen. Immerhin waren – bezogen auf Ende 1999 – für 53 % der erfassten Arbeitnehmer die ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber für ältere Mitarbeiter ausgeschlossen.128 Nach § 38a des MTV für das Berliner Tischlerhandwerk vom 12. 3. 1984, der bis zum 31. 12. 1985 galt, konnte einem Arbeitnehmer, der das 55., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet und der dem Unternehmen zu diesem Zeitpunkt mindestens 10 Jahre angehört hat, nur aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB gekündigt

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Zur kündigungsrechtlichen Bedeutung einer inhaltsgleichen Norm siehe LAG Düsseldorf (11. 11. 1952) ARSt, Bd. IX S. 177 Nr. 535. Für den Bereich der Deutschen Bahn AG gelten die genannten Bestimmungen des LTV für die Arbeiter der Deutschen Bundesbahn nicht mehr. Sie sind ersatzlos weggefallen, siehe § 20 Abs. 1 des Tarifvertrages über die Sicherung der Einkommen und Arbeitsbedingungen für die zur Deutschen Bahn AG übergeleiteten Arbeitnehmer vom 27. 12. 1993 i.d.F. des § 30 Änd-TV (Stand: 17. 12. 1997/21. 12. 1998). Vgl. dazu BAG (9. 9. 1992) BB 1993, 291 = AP Nr. 3 zu § 626 BGB Krankheit. Dazu BAG (4. 2. 1993) EzA Nr. 144 zu § 626 BGB n.F.; (12. 7. 1995) NZA 1995, 1100: Kündigung wegen krankheitsbedingter Minderung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Etwa Kania/Kramer, RdA 1995, 288; Hanau/Thüsing, ZTR 2001, 50 m.w.N.; allgemein dazu Löwisch, DB 1998, 877 (880); siehe aber Waltermann, NZA 2005, 1266, zur Aufgabe dieses Prinzips bei der Vergütung im öffentlich Dienst. Vgl. Boecken, Gutachten zum 62. Deutschen Juristentag, Teil B, S. 151. Vgl. Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke, Kapitel 2, S. 166 Rz. 478; Bröhl, S. 14 f. Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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Krankheit als Kündigungsgrund

werden. Zulässig waren u.a. auch Kündigungen aus personenbedingten Gründen, wenn im Kündigungsschutzprozess der wichtige Grund bestätigt, jedoch aus Gründen der Zumutbarkeit nur eine fristgemäße Kündigung anerkannt wird. Dass unter diese Regelung auch eine Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen fiel, erschien evident.129 § 5 Nr. 4.1 des für allgemeinverbindlich erklärten Rahmentarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer im Gerüstbaugewerbe Berlin vom 14. 7. 1989 i.d.F. vom 4. 3. 1998 bestimmt: „Wird dem Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit gekündigt, so läuft die Kündigungsfrist frühestens zu dem Zeitpunkt ab, zu dem die Fortdauer des Arbeitsverhältnisses die Pflicht zur Lohnfortzahlung enden würde.“ 121

Teilweise beschränken Tarifverträge bei Krankheit des Arbeitnehmers nicht nur die ordentliche, sondern schließen vor allem die außerordentliche Kündigung aus.130 So hieß es in § 27 Abs. 1 Satz 2 des Tarifvertrages für die Arbeiter der Deutschen Bundespost vom 6. 1.1955131 in der ab Juli 1993 gültigen Fassung: „Andauernde Arbeitsunfähigkeit wegen anhaltender Krankheit ist kein wichtiger Grund im vorstehenden Sinne“. § 21 Nr. 6 des Bundesrahmentarifvertrages für Apothekenmitarbeiter vom 10. 6.1999 normiert, dem Apothekenmitarbeiter dürfe „aus Anlaß einer Arbeitsunterbrechung wegen Krankheit nicht gekündigt werden“. Das bedeutet nicht nur, dass eine Kündigung während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit unzulässig ist, sondern auch eine Kündigung im unmittelbaren Anschluss an vorherige Arbeitsunfähigkeitszeiten, wofür der Beweis des ersten Anscheins spricht.132 § 6 Abs. 4 des MTV für die Arbeitnehmer der Deutschen Bahn AG vom 27. 12. 1993 i.d.F. des 30. Änderungs-TV vom 17. 12. 1997 (Stand: 2. 5. 2002) normiert: „Während eines laufenden Berufsfürsorgeverfahrens darf eine Kündigung aus gesundheitlichen Gründen nicht ausgesprochen werden.

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Nach § 30 Abs. 1 des Tarifvertrages für die Angestellten der Deutschen Reichsbahn vom 30. 9. 1991 (AnTV) waren Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen fristgerecht unkündbar, während die Kündigung aus wichtigen, in der Person … des Angestellten liegenden Gründen unberührt blieb, § 30 Abs. 2 AnTV. Ob § 30 Abs. 3 Nr. 2 AnTV den Ausschluss der außerordentlichen Kündigung regelte, falls der Arbeitnehmer dauernd außerstande ist, die Arbeit zu leisten, für die er eingestellt worden ist, erschien zweifelhaft. Die fragliche Norm betraf lediglich Fälle geminderter Leistungsfähigkeit, nicht jedoch die davon zu

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So auch LAG Berlin (13. 3. 1998) – 6 Sa 41/97 und 60/97; siehe auch BAG (14. 10. 1997) BB 1998, 1484f., hinsichtlich einer ähnlichen Regelung. Im Einzelnen dazu Bröhl, S. 17 ff., 150. Ähnlich § 17 Ziff. 2 des Manteltarifvertrages für das private Bankgewerbe vom 24. 8. 1974 (Stand 22. 6. 2006); § 17 Ziff. 2 des Manteltarifvertrages für die Kreditgemeinschaften mit mehr als 4 Arbeitnehmern und die genossenschaftlichen Zentralbanken vom 18. 4. 1979; § 58 des Manteltarifvertrages für die Arbeiter der Friedrich-EbertStiftung vom 1. 7. 1982; weitere Nachweise bei Jedzig, S. 479ff. Vgl. BAG (5. 2. 1998) NZA 1998, 644f.; KR-Griebeling, § 1 KSchG Rdn. 322.

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Kündigung trotz Krankheit

unterscheidende dauerhafte Unfähigkeit zur Arbeitsleistung.133 § 30 Abs. 3 Nr. 2 AnTV bezweckte nicht den vollständigen Ausschluss der außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung, sondern nur, dem Arbeitnehmer eine Vergütung zu garantieren, die um nicht mehr als eine Vergütungsgruppe niedriger liegt. Eine Einschränkung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten enthielt diese Norm nicht. Ziff. 252.12–14 des einheitlichen Manteltarifvertrages für die öffentlich-recht- 123 lichen Rundfunkanstalten (eMTV), wobei es sich aber nicht um einen mit den einzelnen Sendern abgeschlossenen Tarifvertrag handelt, sondern eine Grundlage für die mit den Sendern abzuschließenden Tarifwerke, sieht folgende Regelung vor134: „Ist der Arbeitnehmer unkündbar geworden, kann der Arbeitgeber nur noch vom Recht der außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB Gebrauch machen. Bei „dauernder wesentlicher Leistungsminderung“ kann ausnahmsweise eine Änderungskündigung erklärt werden. Weder vom Wortlaut noch vom Zweck der Norm her wird jedoch eine krankheitsbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit erfasst.135 Zum einen wird an anderer Stelle, Ziff. 254 eMTV, von dauernder oder für die Zukunft sicher zu erwartender Arbeitsunfähigkeit des unkündbaren Arbeitnehmers gesprochen, was einen sprachlichen und inhaltlichen Unterschied zur vorher genannten Bestimmung darstellt. Zum anderen unterscheidet das BAG133 bei einer anderen, insoweit vergleichbaren tariflichen Regelung zu Recht zwischen geminderter Leistungsfähigkeit und dauernder Unfähigkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Nach der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des Übergangsrechts, TVÜ- 124 Bund und TVÜ-VKA hinter § 16, die eine verbindliche tarifvertragliche Regelung darstellt136, bleibt § 55 Abs. 2 Unterabschnitt 2 Satz 2 BAT in seinem bisherigen Geltungsbereich unverändert. Folglich ist im öffentlichen Dienst, § 34 Abs. 2 TVöD/TV-L, bei sog. unkündbaren Arbeitnehmern nicht nur die ordentliche, sondern auch die außerordentliche Kündigung ausgeschlossen.137 Betroffen sind Fälle in denen eine Leistungsminderung durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit herbeigeführt worden ist bzw. auf einer durch langjährige Beschäftigung verursachten Abnahme der körperlichen und geistigen Kräfte und Fähigkeiten nach einer Beschäftigung von 20 Jahren und Vollendung des 55. Lebensjahres beruht. Nicht unerwähnt sollen in diesem Zusammenhang tarifvertragliche Normen 125 bleiben, die die Übernahme von Auszubildenden in ein Arbeitsverhältnis vorsehen, soweit nicht „personenbedingte Gründe“ entgegenstehen, etwa Nr. 3.1 des 133

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Siehe dazu BAG (27. 11. 2003) EzA Nr. 1 zu § 626 BGB 2002 Krankheit; § 8 Abs. 2 und 3 AVR (Stand: Juni 2011), Allg. Teil: Mitarbeiter ist dauernd außerstande, diejenigen Arbeitsleistungen zu erbringen, die er vertragsmäßig zu erbringen hat. Im Einzelnen dazu von Olenhusen, S. 41, 109–112. Vgl. Lepke, UFITA Bd. 2005/I, S. 285 (288). BAG (17. 9. 2003) ZTR 2004, 478; Dörring/Kutzki, TVöD, § 1 Rdn. 21. Dazu Bröhl, ZTR 2006, 174 (179); Fritz, ZTR 2006, 2 (11); siehe auch Dörring/Kutzki/ Richter, TVöD, § 34 Rdn. 18. Aus: Prof. Dr. Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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Krankheit als Kündigungsgrund

Tarifvertrages zur Beschäftigungssicherung für die Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden vom 10. 3.1994. Unter den Begriff „personenbedingte Gründe“ können krankheitsbedingte Fehlzeiten des ehemaligen Auszubildenden sehr wohl fallen.138 Nach § 58 des Rahmentarifvertrages für gewerbliche Arbeitnehmer des Dachdeckerhandwerks vom 21. 6. 1986 galt folgendes: „Kündigt der Arbeitgeber einem erkrankten Arbeitnehmer, der länger als ein Jahr dem Betrieb angehört, so wird der Anspruch auf Lohnfortzahlung gemäß § 6 LFG bis zur Dauer von sechs Wochen durch die Kündigung nicht berührt.“ Zeitliche Kündigungsbeschränkungen ergaben sich also anders als nach früherem Recht nicht. Der Rahmentarifvertrag vom 27. 11. 1970 i.d.F. vom 30. 9. 1997 enthält diese Regelung nicht mehr. Ferner sei § 5 Nr. 6 MTV für Redakteurinnen und Redakteure an Tageszeitungen vom 25. 2. 2004139 erwähnt: Wird aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit gekündigt, erhält der Redakteur je nach der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit vom Arbeitgeber einen Zuschuss, der sechs Wochen weit übersteigen kann.140 Auch § 23 Abs. 3 des MTV für die bei der DFS Deutsche Flugsicherungs GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 7. 7. 1993 enthält nur eine unbefristete Entgeltfortzahlung bis zur Verrentung bzw. Versetzung in den Ruhestand, nicht aber den Ausschluss einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung.141 § 9 Nr. 1 MTV für die Arbeitnehmer der Metallindustrie in Hamburg und Umgebung sowie Schleswig-Holstein, gültig ab 1. 4. 1990, schützt ältere Arbeitnehmer davor, dass sie durch altersbedingte Leistungsabnahme Verdiensteinbußen erleiden. Auf diese Weise soll der bisherige Lebensstandard des Arbeitnehmers aufrecht erhalten und sein Besitzstand gewahrt werden. Arbeitsrechtlich sind allerdings allgemeine Vergütungskürzungen zulässig, die nicht vom Alter und/oder der Leistungsfähigkeit des betreffenden Arbeitnehmers abhängen.142, 143 Auch § 18 MTV für die Arbeiter, Angestellten und Auszubildenden in der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen beinhaltet eine Entgeltsicherung für ältere Arbeitnehmer wegen gesundheitsbedingter Minderung ihrer Leistungsfähigkeit, 138

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Ebenso BAG (14. 10. 1997) BB 1998, 1485; siehe auch BAG (17. 6. 1998) AP Nr. 158 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie, betreffend eine vergleichbare Tarifnorm: auch verhaltensbedingte Gründe. Abgedruckt bei Schaffeld/Hörle, Anh. S. 185 ff. So auch § 6 Nr. 5 MTV für Redakteurinnen/Redakteure an Zeitschriften vom 30. 4. 1998. BAG (12. 1.2006) ZTR 2006, 338 ff. BAG (7. 2. 1995) NZA 1995, 894; (16. 5. 1995) NZA 1996, 153; (11. 11. 1997) BB 1998, 1163 ; Fitting, BetrVG, § 75 Rdn. 82; Kreutz, GK-BetrVG, § 75 Rdn. 72 f.; Lingemann/ Gotham, NZA 2007, 663 (666) – kritisch Boecken, a.a.O., Teil B, S. 148ff., der sich für den Wegfall derartiger Senioritätsklauseln ausgesprochen hat; dazu U. Preis, Gutachten, S. B 42 f., 72 f. Zur Auslegung von § 6 MTV für Arbeiter und Angestellte in der Metallindustrie in Nordwürttemberg/Nordbaden, gültig ab 1. 4. 1990, siehe BAG (28. 7. 1999) NZA 2000, 47; zur Berechnung der tarifvertraglichen Verdienstsicherung für ältere Arbeitnehmer gemäß § 9 MTV für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte in der Metallindustrie des Nordwestlichen Niedersachsen – Verbandsgruppe Oldenburg – siehe BAG (5. 10. 1999) BB 2000, 311f.

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Fristgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber

wenn sie deswegen auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz nicht weiterbeschäftigt werden können und auf einem geringer bewerteten eingesetzt werden.144 Eine entsprechende Regelung, die Arbeitnehmer von einer neu eingeführten Leistungszulage ausschließt, wenn sie sich schon vorher in der tariflichen Verdienstsicherung wegen Alters befunden haben, erweist sich jedenfalls als zulässig.145 Sie verstößt weder gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Das BAG146 hat zu Recht einen Abfindungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Sicherungsordnung zu den AVR im Falle einer krankheitsbedingten Entlassung verneint. Das folge aus dem Zweck der fraglichen Regelung, die einem Sozialplan entspreche. Ungeachtet der beispielhaft erwähnten tarifvertraglichen Regelungen gibt es 126 zahlreiche weitere tarifvertragliche Bestimmungen in Deutschland, durch die die gesetzliche Einkommenssicherung bei Krankheit des Arbeitnehmers verbessert wird. Auswertungen147 von Tarifverträgen für etwa 24,8 Mio. Arbeitnehmer aus allen Wirtschafts- und Dienstleistungsbereichen ergaben, dass Ende 1991 etwa 40 % der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Krankengeldzuschüsse bei lang anhaltenden Erkrankungen hatten. Derzeit sind aber gegenläufige Regelungstendenzen festzustellen.

II. Fristgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber 1. Allgemeines Es liegt auf der Hand, dass der erkrankte Arbeitnehmer, insbesondere wenn er die 127 Arbeitsunfähigkeit nicht verschuldet hat, allein schon deswegen besonderes Interesse am Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses hat, weil er sonst in aller Regel seine einzige wirtschaftliche Existenzgrundlage für sich und seine Familie1 verliert.2 Die ökonomischen Folgen von Arbeitslosigkeit sind nicht nur für den von ihr betroffenen Arbeitnehmer, sondern auch für die Gesellschaft von großer Bedeutung3, wie die immer noch zu hohe Arbeitslosenzahl in Deutschland von 2,763 Mio. oder 6,4 % im Dezember 2014.4 Bedingt durch seine Erkrankung findet der Arbeitnehmer kaum einen anderen geeigneten Arbeitsplatz, verschlech-

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Dazu BAG (28. 7. 1999) DB 1999, 2370 = NZA 2000, 44ff. BAG (26.4.00) ZTR 2000, 557f. = BB 2001, 259 = NZA 2001, 396ff. (19. 4. 2012) NZA 2012, 1063 (Ls.). Vgl. Salowsky/Seffen, RdA 1994, 244.

Zu II. Siehe dazu nur BVerfG (27. 1. 1998) NZA 1998, 470 (471). 2 Zur Situation des Arbeitnehmers im Falle seiner Krankheit siehe insbesondere Zöllner, RdA 1978, 304ff.; Kehrmann, RdA 1978, 313ff. 3 Im Einzelnen dazu etwa von Klitzing, S. 25, 74 f. 4 Vgl. „Der Tagesspiegel“ Nr. 22277 vom 8. 1. 2015, S. 15; zu den jahresdurchschnittlichen Arbeitslosenquoten in den Jahre 1971 bis 2012 siehe Knuth, S. 11 ff. m.N. 1

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Sachverzeichnis (Die Zahlen verweisen auf die Randnummern) Abfindungsanspruch 116, 125, 216, 674, 677, 680 Abfindungsvergleich 185, 421 Fußn. 138, 707 Abgeltung von Urlaub 230b–c, 739, 743– 753 Abgrenzung – zur Anfechtung 34 ff. – zur Bedingung 27 ff. – zur Befristung 19 ff. Abmahnung 174 f., 188, 365, 368, 372, 396, 455, 485, 616, 621 ff., 635, 638, 646 ff., 655 – bedingte 636 Fußn. 163 – vorsorgliche 188, 396 – vorweggenommene 616 Fußn. 11, 616 Abschreckende Krankheit 312, 315, 437 Abwägung der Interessen – bei anhaltender Krankheit 156, 162, 163, 202 f., 207, 208, 214 f. – bei Wiedereinstellungsanspruch 705 – Zeitpunkt 142 ff. Abwartezeit 162 Abwicklungsvertrag 682 AIDS – als Anfechtungsgrund 439 ff. – Ansteckungsgefahr 421, 425 ff. – Begriff 406 – als Kündigungsgrund 421 ff., 436 ff. – besonderer Kündigungsschutz 116, 423, 433 – und Druckkündigung 421, 431 ff. – Einstellungstest 421 Fußn. 136, 426 Fußn. 186 – Fragerecht des Arbeitgebers 439 f. – Krankheitsbild 418 ff. – und Schwerbehinderung 116, 423 – und ärztliche Schweigepflicht 591 Fußn. 501 – Statistik 409ff., 427 – bei Unkündbarkeit 438 – Verschulden 423, 430 Alkoholsucht 36, 69, 88 ff., 115, 358 ff., 367, 767 Alkoholentziehungsdelirium 376 Alkoholtest 384, 385

Alkoholverbot – betriebliches 367 Fußn. 101 – gesetzliches 370 – vertragliches 367 Fußn. 101 Allergie – Kündigung bei 70, 187, 224, 454 Alter 24 ff., 162, 190 ff., 215, 313 Alternativverhalten – rechtmäßiges 650 Altersdiskriminierung 113, 183 – und Anwesenheitsprämie 762 – bei befristeten Arbeitsverträgen 25 f. – und soziale Auswahl 261 Fußn. 1321 – und Kündigung 183, 190 Altersgrenze 24 ff., 82, 190 ff. Altersschwäche 104, 190 Altersteilzeitarbeit 196, 230c Altersstruktur – gesunde 24 Fußn. 69, 198 f., 263, 264a Amphetamine 388, 389, 390 Amtsarzt – Attest vom 579, 601 – Auskunft des 164, 271 – Untersuchung durch 579, 601, 622 Analogie 36 Fußn. 127, 134, 170, 243, 316, 345, 467, 487, 497, 514, 516, 525, 544, 593 Fußn. 514, 682, 715, 728 f., 761, 764 Änderungskündigung 123, 187, 188, 190, 196, 206, 231, 322, 323, 365 f., 421, 430, 490, 623, 677, 724 Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit 187, 234, 430, 618 Anfechtung – wegen AIDS 439 ff. – wegen arglistiger Täuschung 39 ff., 440 ff. – wegen Irrtums 35 ff., 69, 441 – wegen Krankheit 43 ff. – und Kündigung 34, 137, 444 – und Schwangerschaft 36 – und Schwerbehinderteneigenschaft 37, 55 ff. Anfechtungsklage 476, 484 Anforderungsprofil 70, 188, 421, 554, 569

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Sachverzeichnis Angaben – wahrheitsgemäße 39 ff., 439ff. Angehörige 299 ff. Angestellte, leitende 14, 331, 348 Anhaltende Krankheit 115, 156 ff., 311, 367 Anhörung des – Arbeitnehmers 131, 326, 431, 660 – Betriebsrates 134, 142, 331 ff., 660 – Personalrates 331, 333, 345 Anhörungsbogen und Mitbestimmung 273 Fußn. 1400 Annahmeverzug 365, 613 f. Anscheinsbeweis (prima facie) – bei Anfechtung 73 – bei Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen 527, 557 ff. – Betriebsratsanhörung 343 – bei HIV-Infektion durch kontaminierte Blutkonserven 420 Fußn. 126 – bei Kündigung 121, 133, 209, 274, 281 ff., 634, 636, 671, 673 – bei Kündigung aus Anlass der Krankheit 731 Anstandspflicht 610 Ansteckende Krankheit 45, 69, 103, 161, 312, 315, 416 f., 437 Ansteckungsgefahr – bei AIDS 425 ff., 767 – und Anfechtung 36, 45, 440 – Angabe von Krankheitsgründen 519, 767 – fristgerechte Kündigung 161, 181, 421 ff. – fristlose Entlassung 312, 436 ff. – anderer Arbeitnehmer 181, 319, 421 ff., 520 – Kündigung durch Arbeitnehmer 454 – und Widerholungsgefahr 181 Anspruchskumulierung 230c Anwesenheitsprämie 756, 759 Anzeigepflicht 512 ff. – bei Auslandserkrankungen 605 f. – bei Erkrankung naher Angehöriger oder Pflegezeit 523 – bei Inlandserkrankungen 512 ff. – im ruhenden Arbeitsverhältnis 515 – bei Streik 515 – bei Teilzeitbeschäftigung 515 – Verletzung der 616 ff. – während des Kündigungsschutzprozesses 514, 518 Äquivalenzstörung 171 f., 186, 203, 223, 227, 322, 700

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Arbeit – während der Krankheit 562, 632 ff., 643 Arbeitnehmerähnliche Person 304, 307a Arbeitserlaubnis 729 Arbeitsfähigkeitsbescheinigung, ärztliche 525 ff., 555 ff., 564, 613 Arbeitskampf – Anzeigepflicht bei Krankheit 515 – kollektiv verabredete Krankmeldung 538a, 562, 649 – Nachweispflicht bei Krankheit 536, 538a Arbeitskosten 2 Arbeitslosengeld 206 Arbeitslosigkeit 14, 127, 197, 232, 250, 367, 375 Fußn. 224, 456, 636, 734 Arbeitsmarktchancen 127, 162, 197, 215 Arbeitsplatz – leidensgerechter 165, 166, 234, 291, 296, 320, 475, 751 – neuer 127, 180, 234 f., 314 Arbeitsrecht, europäisches 30, 40, 48 f., 109, 110, 111 ff., 169, 230b, 309, 489, 567 ff. Arbeits(Personal-)reserve 1, 218, 220, 225, 228 Arbeitssucht 102b Arbeitsunfähigkeit – Begriff 80, 84, 582, 751 – dauernde 36, 86, 115, 135, 165, 207, 222, 230b, 312, 316, 320, 471, 751 – krankheitsbedingte 80 ff., 453, 557, 638 ff. – teilweise 81, 85, 197, 233, 453, 546 – und freiwillige Sonderleistungen 754 ff. – und Urlaubsabgeltung 230a– b, 739, 741, 743–753 – vorübergehende 135, 453 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung siehe Attest Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien 83, 86, 104, 528, 529a, 555, 576, 580 Arbeitsunfall – Begriff 78, 213 – Kündigung wegen 131, 165, 182, 187, 212, 234 f., 314, 368 Arbeitssubstrate 208 Arbeitsverdichtung 218 Arbeitsverhältnis – atypisches 19 – faktisches 729 – Rechtsnatur 74, 135, 139, 163, 171, 205, 325, 404, 599, 604 – ruhendes 81, 158, 306

Sachverzeichnis Arbeitsverweigerung – beharrliche 233, 628, 647 Arbeitswille – fehlender 646 ff. – Beweiswert des Attestes 562 ff., 647 ff. Arglistige Täuschung – Anfechtung wegen 73 ff., 439 ff. argumentum – a maiore ad minus 59, 174 – e contrario 23, 116, 197, 540, 606 Arzt – vom Arbeitgeber benannter 594 ff. – Attest beim Besuch des 542 – Berufsordnung für 589 – Entbindung von der Schweigepflicht 151, 279, 365, 375, 560, 589, 592, 598, 624 – Kündigung 159a – Strafbarkeit des 578, 591, 652 – Verstoß gegen Anordnungen des 633, 639 ff. – als Zeuge 279, 375, 560, 589 ff., 604 Arztbesuch – während der Arbeitszeit 86, 542, 625 Arztwahl – freie 569, 594, 596, 600 Arztwechsel 563, 579, 600 Asthma 45, 166, 173 Attest – durch Amtsarzt 164, 579, 601 – ausländisches 565 f., 607 – Angaben im 545 f. – beim Arztbesuch während Arbeitszeit 542, 625 – beim Arztwechsel 563 – ärztliches 528 – von Verwandten 562 – Bedeutung des 555 ff. – Beibringung von 525 ff. – Beschäftigungsverbot nach MuSchG 557 Fußn. 195, 564 – Beweiswert von 555 ff., 557 ff. – empfehlendes 138, 231 – Erschütterung des 560 ff., 627 ff. – Fälschung eines 630, 664 Fußn. 354 – Folgebescheinigung 543 f., 551, 607 – Frist zur Vorlage 530 ff. – frühere Vorlage 538 ff. – aus Gefälligkeit 555, 570, 581, 596, 652 – bei Kapitänen 550 – Kosten des 548, 594 – Missbrauch des 530, 546 ff. – Kündigung bei Nichtvorlage 616 ff.

– – – – –

für kürzere Erkrankung 532 als Parteierklärung im Prozess 580 Rückdatierung 562, 576 f. bei Rückmeldung 615, 562, 615 bei Schwangerschaft 72 Fußn. 324, 557 Fußn. 195 – auf Verlangen 538 ff. – bei Verletzung des Bundesmantelvertrages 577 – Verschlimmerungs- 138 – widersprüchliches 579 Aufhebungsvertrag 24, 28 ff., 402 Fußn. 535, 469, 657, 724 Fußn. 1, 728 Auflösungsantrag des – Arbeitgebers 633, 674 ff. – Arbeitnehmers 680 f. – beiderseitiger 683 Auflösungsgründe 678 f., 682 f. Ausfallzeiten – durch Alkoholismus 362, 367 – durch Arbeitsunfall 182, 212 f. – häufige 171ff., 182 – durch Kuren 104, 159 – durch Menstruationsbeschwerden 173 – durch Schwangerschaft 182, 496 – durch Schutzfristen 182 – infolge Organtransplantation 173 – durch Urlaub 181, 275 Ausforschungsbeweis 279, 560 Ausgehzeit – Nichteinhaltung der 587, 634, 638 ff. Aushilfe 20, 162, 163, 218 Auskunft – über den Arbeitnehmer 768 f. Auskunftspflicht 39 ff. – im bestehenden Arbeitsverhältnis 150 ff., 443 – über Krankheit 43 ff., 150 ff., 280, 439 ff., 587, 593 – über Schwangerschaft 63 ff. – über Schwerbehinderteneigenschaft 57 ff. Ausländer 7, 134 Fußn. 82, 485, 605, 652, 729 Ausländisches Recht 106 Fußn. 5, 116 Fußn. 105, 118 Fußn. 116, 258 Fußn. 1226, 559 Fußn. 223 Auslauffrist bei Kündigung 313, 320, 324 f., 366, 459 Auslegung – gemeinschaftsautonome 49 – von Gesetzen 262 – richtlinienkonforme 113, 230b, 568 – unionskonforme 113, 230b

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Sachverzeichnis – vertragsergänzende 761 Ausschlussfrist 38, 326 ff. – und Krankheit 230a Fußn. 1447, 230c Außerbetriebliches Verhalten 367 Fußn. 99, 611 Aussetzung des Verfahrens 470, 488, 495, 497, 661 Austauschkündigung siehe Ringtausch Austauschverhältnis, schuldrechtliches 139, 171, 227, 322, 404 Auswahl – soziale bei Krankheit 251 ff. – für Versetzung 235 Auszubildender – Abfindungsanspruch 680 – Anzeige- und Nachweispflicht bei Krankheit 549, 621 – Kündigung 316, 386, 454, 621, 632, 634, 646, 663 Bandscheibenleiden 166 Fußn. 356, 336, 562, 633, 636 Bazillenträger und -ausscheider 103, 161, 317, 319 Beamter – Attestvorlage 526 Fußn. 5 – Dienstfähigkeit 206, 579 Fußn. 410, 595 Fußn. 523 – Gesunderhaltungspflicht 610 Fußn. 1, 637 – gesundheitliche Eignung 43 Fußn. 185, 77 Fußn. 24 – Präventionsverfahren und bEM 243 Fußn. 1201, 477 Fußn. 117 – ärztliche Schweigepflicht 591 Fußn. 493 – Urlaubsanspruch bei Krankheit 230b Fußn. 1051 Bedingung – auflösende 24, 27 ff., 192 ff., 628 Fußn. 92 – Krankheit als 28, 120 ff., 402 Fußn. 535 Beendigungskündigung 187, 240, 724 Beförderungsanspruch 187, 234 Befristeter Arbeitsvertrag 19 ff., 319, 402, 494 – und Vergleich 23 Behandlungsbescheinigung 526 Beharrlichkeit – der Arbeitsverweigerung 628, 647 – der Verletzung von Nebenpflichten 616 ff. Behauptungslast 271

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Behinderung – Alkoholabhängigkeit 369 – Begriff 49 ff., 59, 114, 115, 184 – Frage nach 48 ff. – HIV-Infektion 424, 441 – und krankheitsbedingte Kündigung 111, 114, 169, 184, 319 – Nikotinabhängigkeit 400 Fußn. 487 Benachrichtigungspflicht – über Erkrankung 512 ff. – bei Kur und Heilverfahren 522 – Rechtsfolgen bei Verletzung 616 ff. Benachteiligungsverbot 37, 52, 59, 61, 68, 70, 113, 160, 173, 195, 303 Bergbau 62, 166, 173, 177, 218, 312, 469 Bergmannversorgungsschein 62 Berliner Kündigungsschutzgesetz 162 Berufskrankheit 76 Fußn. 7, 78, 120, 187, 234, 252, 262, 445 und Fußn. 15, 448 Berufsordnung – Ärzte 589 Berufsunfähigkeit – Begriff 84 f., 206 – dauernde 30, 31, 206, 322 – Kündigung wegen 319, 322, 469 Beschaffungskriminalität 99, 401 Beschäftigungsanspruch 241, 350, 739 Beschäftigungsverbote 20, 36, 63, 65, 66, 72, 103, 161, 182, 211, 319, 370, 428, 564, 726 Beschwerden – psychosomatische 80, 734 Betriebsarzt 149, 245, 579, 591, 603 f. Betriebsrat – Anhörung vor Kündigung 331 ff., 660 Betriebsausfallversicherung 171 Betriebsbedingte Kündigung und Krankheit 134, 251 ff. Betriebsgröße 218, 227, 244 Betriebliche Auswirkungen 134, 162, 165, 218 ff., 221, 288 f. Betriebliche Übung 525, 526, 617, 702 Betriebsratsmitglied – Kündigung 310, 353 Betriebsunfall siehe Arbeitsunfall Betriebsvereinbarung – Alkoholverbot 367 Fußn. 101 – Altersgrenzen 194 – Arztbesuch während der Arbeitszeit 542 Fußn. 95a – betriebliches Eingliederungsmanagement 245 – Blutalkoholuntersuchung 384

Sachverzeichnis – Nichtraucherschutz 97 Fußn. 99 – Pflicht zur Krankmeldung 511, 520 Fußn. 44 – Pflicht zur Vorlage eines Attestes 511, 532, 541, 553 f. – Rechtsfolgen bei Verletzung von Nebenpflichten 631 – Rückzahlungsklauseln bei Sonderleistungen 755 – über Suchterkrankungen 402, 403 – Untersuchung durch Arzt 601 – Wiedereinstellungsanspruch 702 Betriebszugehörigkeit – Dauer der 162, 214 f., 218, 227, 312, 634, 636 – und Wartezeit nach dem KSchG 129, 505 Betrug 651, 664 f. Bettruhe 587, 612, 621, 632, 633, 634 Beurteilungs(Ermessens-)– spielraum 140, 177, 202, 277, 474, 488, 540 – zeitpunkt 142 ff., 164, 313 Beweisanzeichen 558 Beweislast – Alkoholismus 375 – Auflösungsbegehren 680 – und Verschulden 209, 375, 493 – Anhörung des Betriebsrates 347 – Anwendung des KSchG 266 – Arbeitgeberverschulden 209 – außerhalb des KSchG 131 – betriebliche Beeinträchtigungen 288 – Behinderung 284 ff. – Beschäftigungsverbot nach § 3 MuSchG 557 Fußn. 180, 564 – betriebliches Eingliederungsmanagement 248, 293 ff. – Entgeltfortzahlungsanspruch 289, 375 – Fehltage 118, 119 – fristlose Kündigung 329 f., 671 f. – gegenüber Attest 571 – Gesundheitsprognose 267 ff., 275 – Interessenabwägung 298 – bei Kündigung aus Anlass der Krankheit 731 – Kündigungsgrund 118, 153, 188, 329, 650, 671 ff. – Mobbing 298 Fußn. 1485 – Rechtfertigungsgrund 286, 329, 673 – Sittenwidrigkeit 131 – soziale Auswahl 256

– Umkehr der 118 Fußn. 116, 558, 593 – unzulässige Rechtsausübung 132, 741 – bei Verdachtskündigung 672 – bei Verletzung von Nebenpflichten 671 – Weiterbeschäftigungsmöglichkeit 290 ff. – Wiedereinstellungsanspruch 717 f. – Wirtschaftliche Belastungen 288 f. Beweismittel 273 – Attest 555 ff., 565 ff. – ärztliche Dokumentation 560 – zur Feststellung von – Alkoholgenuss 383 ff. – Drogenmissbrauch 397 – Krankheit 272, 560 – Fotoaufnahmen mit Handykamera 587 – heimliches Mithören eines Telefonats 587 Fußn. 443 – Tonbandaufnahme 587 Fußn. 468 – heimliche Videoaufnahme 587 Fußn. 468 – Zeuge 267, 383, 589 ff. Beweisvereitelung 279, 593 Beweisverwertungsverbot 272, 272 Fußn. 1393 und 1394, 604 Bindung an – ausländische Atteste 567 f. – EGMR-Entscheidungen 568 – EuGH-Entscheidungen 568 – Feststellung des Versorgungsamtes 456 – Strafurteile 661, 685 Blinddarmentzündung 173, 177 Blindheit 86 Blutalkoholkonzentration 368, 384, 633 Blutkonserven 415, 420 Blutprobe, Entnahme 384, 397 Bluttransfusion 415, 420, 445 Bonuszahlungen – Kürzung 763a Branntwein 370 Bronchitis 93, 94, 176, 177, 632, 654 Bruchleiden 43 Brückentage 554 Bruttovergütung 227 Bühnenschauspielerin 72 Bundes-Angestelltentarifvertrag 25, 32, 120, 124, 149, 152, 158, 194, 310, 322, 365 f., 469, 522, 540, 541, 579, 602, 616, 702 Bundesmantelvertrag-Ärzte 546, 575 ff.

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Sachverzeichnis Burnout-Syndrom – Begriff 102b – und Kündigung 156, 158a, 208 – als Krankheit 102b

Drogenverbot, betriebliches 396 Fußn. 459 Druckkündigung 431 ff. Dystonie, vegetative 734

Cannabis 389, 395, 397 Fußn. 466 Charta der Grundrechte 48, 110 Chirurg 69, 368, 426, 428, 445 Computerfax 527 Computerspielabhängigkeit 102 Crack 390a Cricket-Spiel trotz Krankschreibung 323, 562, 636 Crystal 390a

Ecstasy 389, 390a EDV-Ausdruck 335 Fußn. 24 Eigenkündigung 230c Einführung 1ff. Eingliederungsmanagement, betriebliches 242 ff. 342, 350, 478 Einstellungsuntersuchung 30, 43 Fußn. 173, 426 Fußn. 186 Eishockeyspieler 319 Ekelerregende Krankheit 161, 312, 315 Ekzeme 70, 312 E-Mail 513, 516, 527, 605 Elektronische Form 527, 617 Elternurlaub – Bestandsschutz 500 ff. – Erlöschen des Anspruchs 742 Fußn. 21 Elternzeit siehe Elternurlaub Entbindung von der Schweigepflicht 151, 279, 365, 375, 589 ff., 598 Entgeltfortzahlung – bei Krankheit 1ff., 120, 127, 155, 171, 173, 224 ff., 511, 724 ff. – Missbrauch der 514, 529 f., 540, 555, 587, 644 – bei Verletzung von Nebenpflichten 511, 612, 616, 640 Entschädigungsanspruch 113, 287 Fußn. 1526 Entgeltfortzahlung als Kündigungsgrund 171 f., 224 ff. Entziehungskur 69, 365 f., 371, 373, 379, 381 f., 386, 398 Entwurf eines Arbeitsgesetzbuches 52, 65, 71, 114, 116 ff., 202, 281, 433, 597, 741 Epilepsie – Anfechtung wegen 36, 70 – Auskunft über 768 – Eignungsuntersuchung 596 – Kündigung wegen 177, 319 Erfahrungssatz 20, 281, 282, 361, 365, 368, 375, 558, 559, 582 Erkundigungspflicht des Arbeitgebers 20, 146 ff., 378, 453 Ermessen, billiges 218, 541, 595 Ersatzdrogen 389, 390 Ersatzkraft 163, 218, 228, 319 Erwerbsfähigkeit, verminderte siehe Berufsunfähigkeit

Darlegungslast 119, 131, 132, 153, 188, 208, 226, 248, 266 ff., 274, 298, 329 f., 347, 671 ff., 680, 731 Darmverschluss 173 Datenschutz 40, 47, 47a, 244 Fußn. 1224, 273, 590 f., 596 Datenschutzbeauftragter 310 Dauer der Krankheit 162 ff. Dauernde Leistungsunfähigkeit 165 ff., 323 de lege ferenda 116 delirium tremens 365, 376 Depression 156, 159a, 177, 375, 734 Detektiv 367 Fußn. 103, 562, 588 Determination, subjektive 333, 338 Dialysebehandlung 86 Dienstentfernung – und Zustimmung des Integrationsamtes 480 Dienstordnungsangestellter 469 – Kündigung 480 Dienstunfähigkeit 602 – dauernde 30, 31, 206 und Fußn. 777, 469, 602 Dienstvereinbarung 245, 402, 511 Direktionsrecht 206, 218, 233, 237, 430, 516 Diskothek – Besuch während Krankheit 633 Diskriminierungsverbot 36, 55, 58, 64, 111, 113, 182, 226, 241, 429, 433, 435, 572 DNA-Analyse 272 Drittinteressen 232, 421, 432 f. Drittwirkung von Grundrechten 40, 55, 110 Drogenscreening 43 Fußn. 151, 385, 397, 601 Drogensucht 36, 69, 88, 90, 115, 387 ff. Drogentote 390b

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Sachverzeichnis Erwerbsminderung 84 – teilweise 85 – volle 33, 36, 85 Erwerbsunfähigkeit – Begriff 30, 84 f., 158, 751 – Kündigung wegen 158, 453, 469, 471, 726 Essstörungen 102a Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 568 Europäische Menschenrechtskonvention 40, 568 Europäisches Recht siehe Arbeitsrecht, europäisches Europäische Sozialcharta 109, 309 FahrerlaubnisVO 36 Faktisches Arbeitsverhältnis – Entgeltfortzahlung bei Krankheit 729 Falschbezeichnung (falsa demontratio) 340 Familiäre Verhältnisse 216 ff. Familienpflegezeit 307a Fehldiagnose 164, 270, 275 Fehlquote 9ff., 28, 173, 281 ff., 288, 582 Fehlzeiten – von Alkoholikern 362 ff., 402 – Analyse 11 ff., 14, 604 – (nicht) anrechenbare 144, 173, 177, 182, 213 – Arithmetik 282 – und Datenschutz 47, 273 – durch Krankheiten von Angehörigen 299 ff. – und Lebensalter 212 – durch Schwangerschaft verursachte 182 – Statistik 6ff., 273, 282 – bei Teilzeit 172 – Vergleich 227, 288, 582 Fettleibigkeit 77, 102a, 115, 173, 211a Fieber 418, 621 Flechten 86, 312 Flugbegleiter 72, 194, 366 Fluguntauglichkeit 165 Fußn. 349, 366 Flugzeugpilot 69, 70, 194, 361, 368, 440 Forderungs(Pflicht-)verletzung – positive 430, 735, 758 Fortbildungsmaßnahmen 231 Fortsetzungskrankheit 153 Fußn. 233, 154, 155, 173, 275 Fußn. 1422, 441, 592 Fotokopie 527 Fragerecht des Arbeitgebers – bei AIDS 440 ff.

– bei Alkoholismus und Drogensucht 44, 52 – bei Behinderung 48 ff. – und Datenschutz 40, 47 – nach Einstellung 59, 68, 443 – bei Hepatitis 440 – bei Krankheit 43 ff. – nach Rauchverhalten 54 – bei Schwangerschaft 36, 63 ff. – bei Schwerbehinderung 55 ff. Frauenleiden 173, 319 Freikündigung 235 Freiwilligkeitsvorbehalt 754 Freizeit für – für Arztbesuch 542, 625 – Pflege naher Angehöriger 304 ff. Friseur – Aufsuchen trotz Krankschreibung 632, 654 Frist – zur Attestvorlage 530 ff. – für fristlose Entlassung 310, 326 ff. – zur Krankmeldung und zum Krankheitsnachweis 513, 530 ff. – Überschreitung der – bei Schwangerschaft 493 – bei Schwerbehinderung 459 – Wiedereinstellungsanspruch 714 ff. Fristlose Kündigung 308 ff. – wegen AIDS 436 ff. – wegen Alkoholismus 316, 319, 386 – wegen außerbetrieblichen Verhaltens 367 Fußn. 99, 611, 638 ff. – im Berufsausbildungsverhältnis 125, 316, 386, 394, 621, 663 – wegen Drogensucht 395 ff. – wegen Krankheit 310 – wegen Krankheit, abschreckender 312, 315, 437 – wegen Krankheit, ansteckender 312, 315, 437 – Angaben im Zeugnis 766 – durch den Arbeitnehmer 450 ff. – und Entgeltfortzahlungsanspruch 724 – bei fehlendem Arbeitswillen 646 ff. – im Heuerverhältnis 317 – bei anhaltender Krankheit 311, 315 – bei häufigen Krankheiten 312, 315 – Frist für 326 ff. – und Gesundheitsförderung 615, 632 ff., 639 ff. – gewerbliche Arbeitnehmer 311, 312, 437 – Konkurrenztätigkeit 636, 643, 655

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Sachverzeichnis – Nichtbefolgung ärztlicher Vorsorgeuntersuchung 623, 727 – Nichtvorlage eines Attestes 616 ff. – schwerbehinderter Arbeitnehmer 479 ff. – unkündbarer Arbeitnehmer 310, 320 ff., 386 – Urlaub trotz Krankschreibung 648 ff. – Verdacht der Simulation 654 ff. – beim Unterlassen der Benachrichtigungspflicht 616 ff., 727 – bei Verletzung des Nachweises beim Arztbesuch 616 ff., 727 – beim Verstoß gegen ärztliche Anordnungen 632 ff., 638 ff. – bei der Weigerung, sich ärztlich untersuchen zu lassen 587, 622 ff. – und Wiederholungsgefahr 311 f. – und wichtiger Grund 128, 222, 308, 310, 313, 321 Führerscheinprüfung – während der Krankschreibung 562, 634, 657 Fürsorgepflicht – und Alter 190, 214 – bei Ansteckungsgefahr 426, 429, 430, 432 f. – bei vorfristiger Arbeitsaufnahme 138, 615 – und Arbeitsunfall 208, 212, 370 – bei Aufhebungsvertrag 402 Fußn. 479 – und Betriebszugehörigkeit 214, 227 – bei Druckkündigung 432 – und Entziehungskur 379, 398 – und Kündigung 138, 139, 155 Fußn. 250, 187, 227, 231, 325, 375, 432 – nachwirkende 686, 759 – im öffentlichen Dienst 149 – gegenüber Schwerbehinderten 474, 745 – Therapieangebot bei Alkoholabhängigkeit 379 – bei Trunkenheit 370, 374, 379 – Überspannung 177, 213 – und Wiedereinstellungsanspruch 686, 703 Fußballspielen 173, 224, 634 Fußpilz 143 Gefälligkeitsattest – im Arbeitsleben 555, 570, 581, 596, 647 Fußn. 216, 652 – Strafbarkeit 578, 652

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Gegenbeweis 560, 572 Gehalt – Fortzahlung im Krankheitsfalle 1, 120 f., 125, 127, 155, 362, 724 ff. Geisteskrankheit 70 Fußn. 307, 86, 375 Geistesschwäche 319 Gemeinschaftsrecht siehe Arbeitsrecht, europäisches und Richtlinien der EU Generalklausel 132, 250, 308, 317, 426 Genesung – Verzögerung der 610 ff., 632 ff., 668 Geringfügige Beschäftigung 513 Genomanalyse 40, 40a, 596 Gerontologie 190 Geschäftsähnliche Handlung 527 Geschlechtskrankheit 312, 416 Geschlechtsumwandlung 87 Gesundheit – Begriff 613 Fußn. 2 Gesundheitsförderung 610 ff., 632 ff., 637 – und außerdienstliches Verhalten 611 und Fußn. 15, 638 – im Beamtenrecht 610 Fußn. 1, 637 – Kündigung beim Verstoß gegen 632 ff., 638 ff. – als Nebenpflicht 610, 638 ff. – als Obliegenheit 610, 612, 638 ff. – Therapiebereitschaft Alkoholabhängiger/Drogensüchtiger 371, 380, 382, 398 Gesundheitsmanagement, betriebliches 14 Gesundheitsprognose 28, 115, 143 Fußn. 144, 147, 156, 164, 165, 166, 167, 173, 177, 180, 182, 186, 203, 227, 228, 267 ff., 275, 281, 283a, 319, 335, 365, 368, 373, 381, 396, 398, 423, 585, 598, 602, 684, 692, 694 f., 704 Gesundheitsschutz – unzureichender 208 f., 314, 430 Gesundheitszeugnis – Vorlage 53, 161 Gesundheitszustand – älterer Arbeitnehmer 212 Gewaltenteilung 325 Gewinnbeteiligung – und Arbeitsunfähigkeit 754, 761 Gleichbehandlungsgesetz – und Altersbegrenzung 195 – und Altersdiskriminierung 26, 261 Fußn. 1321 – und Anwesenheitsprämie 762 – Darlegungs- und Beweislast 284 ff. – Entschädigungsanspruch 113 und Fußn. 57, 287 Fußn. 1526 – und Fragerecht 52

Sachverzeichnis – und Kündigung 112 ff. – und Maßregelungsverbot 133, 226 Gleichbehandlungsgrundsatz 66, 125, 160, 182, 227, 474, 498, 541, 572, 716, 763 Gleitende Arbeitszeit 542 Gleichstellungsverfahren 456, 468, 488 Glücksspielsucht 99 ff., 401 Go sick 562, 649 Grippe 173, 319, 426, 632, 633 Großbetrieb 14, 218, 224, 361, 366 Grubenuntauglichkeit 158 Fußn. 284 Grundleiden – chronisches und Kündigung 176, 181, 275 – und Krankheitsprognose 182 Grundrechte 40, 220, 384 Grundsatz der – Änderungs- vor Beendigungskündigung 187, 430 – Kündigungsfreiheit 131, 132, 435 – Privatautonomie 40 – subjektiven Determination 333, 338 – Verhältnismäßigkeit 30, 47, 191, 202, 204, 226, 231, 246 f., 269, 297, 379, 403, 569 – vertrauensvollen Zusammenarbeit 336, 346 Gutachten, medizinisches 30, 31, 166, 267, 269, 271, 274, 429, 565 Haarprobe 397 Hamburger Modell 244 Hämotherapie – extrakorporale 86 Haschisch 388, 394, 395 Hauptfürsorgestelle siehe Integrationsamt Häusliche Gemeinschaft – Kündigung 732 – Verpflegung 732 Heilverfahren – bei Alkoholismus 379 – Benachrichtigungspflicht bei 522 – bei Drogensucht 398 – als kündigungsrelevante Fehlzeit 104, 159, 276 Heimfahrt – trotz Krankheit 632 Hepatitis – Frage nach 440 – als Entlassungsgrund 131 Fußn. 23, 448 ff., 738a – unkündbare Arbeitnehmer 449 Herabgruppierung 120

Heroin 388, 389, 394 Heuerverhältnis 156, 168, 317, 724 Herzinfarkt 93, 94, 166, 182 Hilfsmittel, medizinisch-technische 104 Hirnverletzung 483 HIV-Antikörpertest 421, 426 HIV-Virus 406 ff. Hodenkarzinom 182 ILO-Übereinkommen – Nr. 3 492 – Nr. 132 230c – Nr. 158 108 Immissionsschutzbeauftragter – Kündigungsschutz 310 Indiz 267, 275, 282, 285, 337, 367, 383, 385, 558 Insolvenzverfahren 130, 200 Fußn. 726, 325, 473, 504 Integrationsamt – Zustimmung zur Kündigung 294 f., 334, 472 ff. – Zustimmung und behördliches Ermessen 474 f., 483 Interessenabwägung bei – Kündigung 118, 132, 139, 140, 145, 156, 162, 163, 178, 200, 202 f., 207, 208, 214 f., 216, 217, 220, 227, 228, 230c, 247, 308, 313, 317, 322, 329, 366, 367, 372, 376, 396, 478, 584, 616 – Wiedereinstellungsanspruch 705 Interessenwahrungspflicht 153 Fußn. 231, 686, 703 Internetabhängigkeit 102 Intimsphäre – bei Angabe von Krankheiten 40, 42, 70, 545 – bei Entbindung von der Schweigepflicht 598 – bei ärztlicher Untersuchung 598 f. In-vitro-Fertilisation 76, 182 Irrtum – Anfechtung wegen 35 ff., 441 Jahrmarkt – Besuch während der Krankschreibung 633 Judo trotz Krankschreibung 633 Kaffeehaus – Besuch während der Krankschreibung 632, 654 Karatetraining – während Krankschreibung 636 Kaufsucht 102c

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Sachverzeichnis Kausalität – und Anfechtung 73 – hypothetische 729 – und Krankheit 81, 145, 209, 367, 375, 392, 650 – überholende 650 Kettenarbeitsvertrag 20 Kino – Besuch während der Krankschreibung 632 Klagefrist 467, 503 ff., 714 ff. Klagezahl 15 ff. Kleinbetriebsklausel 132, 504 Klinikaufenthalt 159a, 508 Kniehülse 319 Kodifizierung des Arbeitsrechts 65, 116 ff. Kokain 289, 390 Kolik 633 Komorbidität 367 Konkurrenztätigkeit 636, 643, 655 Konstitutionelle Schwäche 282 Kooperationsmaxime 346 Körperfehler, angeborene 76 Fußn. 9 Korrekturgesetz 199, 212, 253, 260 Kosten für – Anzeige der Arbeitsunfähigkeit 524, 605 – ärztliches Attest 548, 594, 607 – Rücktransport bei Alkoholisierung 370 Fußn. 153a – betriebsärztliche Untersuchung 603 Kraftfahrer 43, 69, 131, 156, 160, 218, 365, 371, 372, 386, 440, 616, 633, 636, 655 Krampfadern – Kündigung wegen 177 Krankenbesucher 587, 588 Krankengespräch 244, 327, 339, 381, 604, 626, 655 Krankenkontrolle 588, 603 Krankenkosten 54, 92, 362 f., 390, 422 Krankenstand – statistischer 3, 5 ff. Krankenvertretung 20, 29, 167 Krankfeiern 555, 653, 654 – Androhen 646 ff., 653, 668, 670 Krankheit – abschreckende 312, 315, 437 – AIDS 76, 406 ff., 423 – akute 43, 69, 319, 338 – Alkoholismus 44, 88 f., 358 ff., 367 – Amalgan-Intoxikation 156 – naher Angehöriger 300 ff. – Anfechtung wegen 36, 43 ff.

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– Angaben über 43 f. – anhaltende 135, 155 ff., 311, 365, 367 – ansteckende 45, 69, 103, 161, 312, 317, 319, 519, 767 – Anzeigepflicht 512 ff., 605 f. – Arteriosklerose 696 – Arthrose 166 – ausgeheilte 43, 144. 177 – Auskunftspflicht über 43 ff., 150 ff. – als Bedingung der Vertragsbeendigung 28, 628 – Befruchtung im Reagenzglas 77 – Begriff 75 ff. – Burnout-Syndrom 102b, 156 – chronische 43, 45, 69, 94, 115, 169, 176, 212, 374, 423 – Dauer der 156 ff., 162 ff., 165 ff., 173 ff., 281 ff., 513, 765 – Degeneration 166 – Diabetes mellitus 43, 82, 173, 408, 423 – Drogensucht 69, 88, 90, 395 – ekelerregende 161, 312, 315 – Epilepsie 36, 70, 177, 319, 376, 596, 768 – Essstörungen 102a – Fettleibigkeit 77, 102a – Gastritis 696 – Gehirnhautentzündung 635 – Geschlechtskrankheit 312, 416 – Glücksspielsucht 99 ff., 401 – Harnblasenkarzinom 93 – häufiger Ausfall 135, 155, 170 ff., 181, 312 – Hepatitis 387, 445 ff. – Internetabhängigkeit 102 – Irrtum über 36 – durch Kündigung 734 – Karies 82 – Katarrh 82 – Kehlkopfkrebs 93, 367 – Konversionsneurose(-störung) 82 – Körper(Geburts-)fehler 76, 104 Fußn. 159 – Krebs 93, 94, 132 – Kündigung trotz 106, 724 f. – kürzere und Attest 530 f., 538 – Kurzsichtigkeit 82, 86 – Leberzirrhose 367, 449 – LWS-Syndrom 173, 275, 562, 565, 636 – Lottospielen 99 – Lungenembolie 320 – und Mutterschutzfristen 182

Sachverzeichnis – nachträgliche Klagezulassung wegen 508 ff. – Nervenleiden 156, 282 – Neurose 82 – Organspender 104, 173 – und Prognose 144 ff. – psychische 10, 14, 87, 158, 165, 173, 218 Fußn. 885, 367, 596 Fußn. 536, 624 Fußn. 69 – Rauchen (Nikotinabhängigkeit) 91, 93, 400 – Schlafapnoe 367 – Schlaganfall 156 – Schnupfen 82 – Schuppenflechte 86 – und Schwangerschaft 36, 72, 104 – Schwerhörigkeit 86 – seelische 76, 158, 177, 596 – simulierte 555 ff., 562 f., 664 f., 668 – Sterilität 76, 104 – und soziale Auswahl bei der Kündigung 134, 196, 251 ff. – Syphilis 416 – Transsexualismus 70, 87 – Trunksucht 44, 88, 367 – unheilbare 36, 76, 87, 316, 322, 359, 368, 408 – Vorgesetzten-Phobie 156 – Vortäuschen einer 555, 562, 646 ff. – Wiederholungsgefahr 177 ff., 281 ff. – Erwähnung im Zeugnis 765 ff. – Zeugungsunfähigkeit 76 Krankheitsfall 6 Kränklichkeit 312 Krankmeldung – Angestellte 512 – gewerbliche Arbeitnehmer 512 – bei Auslandserkrankung 605 f. – Erkrankung naher Angehöriger und Pflegezeit 523 – Form 520 – Frist für die 513, 522 – Inhalt der 519 – Leiharbeitnehmer 516 – als Nebenpflicht 515, 524 Krätze 312 Kündigung – wegen AIDS 421 ff. – wegen Alkoholsucht 364 ff., 367 ff. – altersbedingte 192 ff. – anderer Arbeitnehmer 235, 421, 431 f. – und Anfechtung 34, 38, 444 – aus Anlass der Krankheit 106 ff., 724 ff.

– und Anscheinsbeweis 209, 274, 281 ff. – durch den Arbeitnehmer 450 ff. – wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung 233, 621, 628, 647 – bei außerdienstlichem Verhalten 367 Fußn. 99, 632 ff. – außerordentliche siehe fristlose Kündigung – bei Berufskrankheit 120, 187, 234 – bei Burnout-Syndrom 156, 158a, 208 – wegen Drogensucht 393 ff. – aus Fürsorge 231, 233, 615 – und Gleichbehandlung 227 – wegen Glücksspielsucht 401 – wegen häufiger Krankheiten 170 ff. – bei häuslicher Gemeinschaft 732 – trotz Krankheit 106 – vor Kurantritt 159 ff. – wegen langanhaltender Krankheit 155 ff. – wegen Krankheiten naher Angehöriger 302 ff. – wegen Minderung der Leistungsfähigkeit 186 ff. – bei Mischtatbeständen 370 – bei Nichtvorlage eines Attestes 616 ff., 621 – wegen Pflichtverletzungen bei Krankheit 511 ff., 616 ff. – wegen Rauchverhaltens 400 – wegen unterlassener Rückmeldung 628 – Rückspracheverweigerung 626 – sittenwidrige 131, 435 – treuwidrige 132, 157, 208, 236, 435 – wegen Trunksucht 364 ff., 367 – und Unmöglichkeit 30, 158, 206 – während des Urlaubs 181, 634, 648, 650 – beim Verdacht der Simulation 654 ff., 659 ff., 670 – bei der Verletzung von Nebenpflichten 616 ff. – Versetzung vor der 231 ff. – Verstoß gegen Gesundheitsförderungspflicht 632 ff., 638 ff. – Urlaubsanspruch, Kumulierung 230c – wegen wirtschaftlicher Belastung durch Vergütungsfortzahlungskosten 140, 171, 224 ff. – ohne behördliche Zustimmung 116, 305, 328, 458 ff., 490 ff.

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Sachverzeichnis Kündigungserklärungsfrist siehe Ausschlussfrist Kündigungsfrist, fiktive 322 Kündigungsgrund – absoluter 317, 650 Kündigungsschutz – findet noch keine Anwendung 131 ff., 435 – und Elternzeit 500ff. – Krankheit als Kündigungsgrund 134 ff. – bei Schwangerschaft 490ff. – Schwerbehinderter 456 ff. – soziale Auswahl 134, 196, 251 ff. – Umgehung des 20, 28, 29 – Erfüllung der Wartezeit und Krankheit 129, 505 Kündigungszugang – Zeitpunkt 142 ff. Kunstdünger – Empfindlichkeit gegen 187 Kur – Benachrichtigung bei 522 – als kündigungsrelevante Fehlzeit 105, 319 – Genesung durch 159 – und Krankheit 105, 159 – und Wiederholungsgefahr 159, 180, 276 Kürzung – vertraglicher Mehrurlaub 764a Langanhaltende Krankheit – Begriff 156, 162, 169 Lebensalter 24 f., 190 ff., 212, 214 f., 227, 313, 469, 636 Lebenspartnerschaft, eingetragene 217 Leiharbeitnehmer 218, 235, 288, 517 Leistenbruch 177 Leistungen, freiwillige – und Rückzahlung bei krankheitsbedingten Fehlzeiten 754 f. – bei Kündigung wegen Krankheit 756 ff. – Kürzung wegen schwangerschaftsbedingter Fehlzeiten 759 Fußn. 47 Leistungsfähigkeit – geminderte 36, 155, 186 ff., 233, 320, 365, 368, 423 Leistungsklage 583, 599 Leistungsverweigerungsrecht 136, 233, 299, 430, 587, 616 Fußn. 2, 644 lex specialis 40, 40a, 174, 333, 435, 478, 674, 742 Fußn. 28 Lohnausgleichs(Aufwendungsersatz-)verfahren 227

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Lohnkosten 1ff. low performance 186 Luftwechsel bei Krankheit 562, 63, 648 Lumbago 562 Lumboischialgie 177 Magenleiden 93, 156, 562, 634, 668, 734 Manngequin 36, 72 Marihuana 388, 394 Maßregelungsverbot 131, 133, 226, 435, 652a, 758 Mediensucht 102 Medikamentenmissbrauch bzw. -abhängigkeit 361, 390, 394, 398 Medizinischer Dienst 562, 579, 581 ff., 597, 601, 627, 635, 648 Medizinische Vorsorge 104, 551, 563, 621 Menstruationsbeschwerden 173, 177 Methodenlehre 199, 262 Migräne 173 Mischtatbestand – als Kündigungsgrund 365, 370 Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates – Abmahnung 616 – Alkoholverbot, betriebliches 367 Fußn. 102 – Anhörungsbogen 273 Fußn. 1400 – Anzeige- und Nachweispflicht nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG 540 – Attestvorlage – wegen Fortsetzungskrankheit 154 Fußn. 237 – frühere 540 – Arbeitnehmerbefragung wegen Ursachen für Fehlzeiten 273 Fußn. 1316, 604 Fußn. 560 – Arztbesuch während der Arbeitszeit 542 Fußn. 110 – Attestverzicht 532 Fußn. 51 – Eingliederungsmanagement 245 – Einsatz von Detektiven 367 Fußn. 103, 588 Fußn. 477 – Fehlzeitenstatistik 273 Fußn. 1397 – Krankenbericht 273 Fußn. 1397 – Krankenbesuch 587 Fußn. 467 – Krankengespräch 604 Fußn. 601 – Krankmeldung 520 Fußn. 44 – Nichtraucherschutz 96 Fußn. 96 – Personalfragebogen 40 – Sonderleistungen, fehlzeitenorientierte 756 Fußn. 20 – und Wiedereinstallungsanspruch 721 Fußn. 131 Mitteilung – der Erkrankung 69 ff., 150 ff., 442

Sachverzeichnis – Kündigung wegen unterlassener 616 – der Schwangerschaft 491 Mitwirkungslast, prozessuale 151, 153, 266 ff., 275 Missglückter Arbeitsversuch 86 Fußn. 59 Mobbing 82a, 275, 298 Fußn. 1575, 738 Mutterschutz – und Kündigung 490 ff. – Frage nach Schwangerschaft 63 ff. – und Elternzeit 502 Nachbarschaftshilfe 632, 655 Nachschieben von Kündigungsgründen 142, 147, 347 Nachtarbeitsverbot 87 Nachuntersuchung – durch einen Arzt des Arbeitgebers 565, 596 ff. – und Verdachtskündigung 668 Nachweispflicht der Krankheit 525 ff. – bei Arbeitern 525 – bei den übrigen Arbeitnehmern 525 – bei Erkrankung naher Angehöriger oder Pflegezeit 537, 542 – und Arztbesuch 542 – bei Auslandsaufenthalten 565 ff., 607 – bei kurzfristiger Erkrankung 532 – fristlose Kündigung bei Verletzung der 616 f. – als Nebenpflicht 547 – Schriftform 527 – bei Streik 536 – durch Telefax 527, 605 – während des Kündigungsschutzprozesses 529 Nadelstichverletzungen 426 Nebenpflichten – ärztliche Untersuchung als 595, 596, 599, 603 – Erhaltung der Fahrtüchtigkeit 372 – Gesundheitsförderung als 610, 638 – Krankmeldung als 524 – Vorlage eines Attestes als 547 Nebentätigkeiten 211, 636 f., 643, 655, 665 Negativattest 470, 497 Nervenerschöpfung 156, 319, 633 Neurose 82 Nichtraucherschutz 95 ff. Nichtverlängerungsanzeige 494 Fußn. 199 Nierenerkrankung 565, 634 Nikotinabhängigkeit 54, 91, 115, 360, 400

Norm, europarechtswidrige 26, 112, 230b Normalleistung 186 obiter dictum 346 Obliegenheit 43 Fußn. 173, 148, 385, 478, 538, 586, 616 – Abmahnung 616 – Begriff 640, 642 – Eingliederungsmanagement 246, 244 – unterlassene Erkundigung des Arbeitgebers 148 – fehlende Therapiebereitschaft 371 – zur Freikündigung 235 – Gesundheitsförderung als 610, 612, 639 ff. – Gläubiger- 616 – zur kooperativen Zusammenarbeit 291, 385 – Kündigung bei Verletzung von 639 ff., 665 – Schadensminderung 612 – Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft 459, 464, 467 – Prävention bei Schwerbehinderten 478 – Untersuchung durch anderen Arzt 596, 597 – Untersuchungs- 43 Fußn. 173 – Ver- bzw. Umsetzung als 240 Offenbarungs(Mitteilungs-)pflicht 69 ff. – über AIDS 442 – über Alkohol- und Drogensucht 69, 365 – Hepatitsinfektion 449 Fußn. 75 – über Krankheit 69 – über Schwangerschaft 72 – über Schwerbehinderteneigenschaft 72 Offenkundigkeit der Schwerbehinderung 459, 464 Öffentlicher Dienst – Altersgrenze 194 – Anzeige- und Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit 521 – Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Dienstunfähigkeit 32 f., 469 – Befristungen 19, 22 – Krankenstand 13, 362 – Kündigung 141, 237a – Tendenzschutzregelung 357 – unkündbare Arbeitnehmer 310, 320 ff., 365 Opfergrenze 171 Option 263 Organtransplantation 104, 173, 408

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Sachverzeichnis Orientierungshilfe 140, 162, 182, 313, 437 Orlandokündigung 325 Paletta 571 Paradigmenwechsel 19, 114 Passivrauchen 94 ff. Patientenkartei 560, 589 Personalakten – und Anhörung des Betriebsrates 333, 346 – Begriff 273 Fußn. 1401 – elektronische 273 Fußn. 1402, 604 Fußn. 609 – Entfernung einer Abmahnung 616 Fußn. 12 – Vermerk über Gesundheitszustand 273, 604 Personalfragebogen 40 Personalgespräch 604 Fußn. 600, 626 Personalnebenkosten 2 Personalrat – Anhörung vor Kündigung 331 ff., 345 ff. Personalreserve 220, 225, 228, 343 Personalstruktur 200, 201, 259, 263 Persönlichkeitsrecht – allgemeines 40, 42, 272, 384, 587, 590, 604, 736, 738 Personenbedingte Kündigung – bei Krankheit 134 ff., 423 ff. Pflegezeit 304 ff., 523, 537 Pflichtverletzung, positive 430, 735, 767 Polytoxikomanie 359, 394 Präventionsverfahren 342, 477 prima facie siehe Anscheinsbeweis Probearbeitsverhältnis 22, 131, 133, 402, 421 Prognose 20, 28, 115, 143 Fußn. 144, 144 f., 147, 156, 164, 165, 166, 167, 173, 177, 180, 182, 186, 203, 227, 228, 250, 267 ff., 269 ff., 275, 281, 319, 335, 365, 368, 373, 381, 396, 398, 423, 585, 598, 602, 684, 692, 694 f., 704 Prognosekorrektur 145, 381, 691, 696, 700 Prothese 104 Protokollerklärung 124, 322 Prozessrisiko 16, 18, 145, 153, 162 Prozessvergleich 23, 28, 173, 185, 365, 402 Fußn. 535, 421, 728 Prüfungsmaßstab bei Kündigung – dreistufiger 203, 313 Psychopath 375 Psychose 375, 376, 398 psychosomatisch – Auskunftspflicht 43 ff.

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– Krankheit 80, 89, 734 – Kündigungsgrund 734 f. Psychotherapie 405 Rauchen 54, 93 Recht auf informationelle Selbstbestimmung 40, 604 Rechtfertigungsgrund 115 – Beweislast 286, 673 Rechtsfortbildung 309, 685, 686, 700 Rechtsmissbrauch – allgemein 157, 226, 642 – und Ausschlussfrist 771 – Bestreiten der Arbeitsunfähigkeit 561, 570 – Entgeltfortzahlung 540, 570 f., 641 – freiwillige Leistungen des Arbeitgebers 754, 759 – Fragerecht bei Schwangerschaft 68 – und Urlaubsverlangen 740 f. Rechtssicherheit 18, 38, 112, 145, 162, 167, 200, 250, 253, 283a, 325, 459, 467, 469, 684, 686, 704 Rechtsstaatsprinzip 162 Rechtswegaufspaltung 667 Reduktion, teleologische 230b, 325 Reform des – Kündigungsrechts 116 ff., 682 Regelaltersgrenze 25 Fußn. 70, 191 Regel-Ausnahme-Prinzip 74 Regelungslücke 193, 686, 716 Rehabilitation, medizinische 104, 156 173, 270, 276, 379, 551, 621 Reisen trotz Krankschreibung 462, 633, 634 Reitsport trotz Krankschreibung 632, 633, 634 Restarbeitsfähigkeit siehe Teilarbeitsunfähigkeit Restaurant – Besuch trotz Krankschreibung 587, 632 Rheumatismus 173, 180, 319 Richtlinien der EU – Bindung an 113, 567 f. – Nr. 76/207 66, 160, 182, 498 – Nr. 92/85 182 – Nr. 93/104 748 – 2000/78 48 f., 56, 58 f., 111 ff., 169, 184, 190, 192, 195, 201, 230, 489 – 2002/14 332 – 2002/73 66, 68, 160, 182 – 2003/88 230b – 2010/32 426 Ringtausch 235, 237 Risikogruppen 414, 445

Sachverzeichnis Rückfallgefahr bei – Alkoholismus 44, 359, 365, 375, 380, 386, 405 – Drogensucht 44, 398, 405 – bei Nikotinabhängigkeit 400 Rückmeldung des Arbeitnehmers – und Annahmeverzug 613 f. – bei Betriebsferien 613 – Verletzung der 628 Rücksichtsnahmepflicht 132, 244, 511, 596, 610 Rücksprache – Verweigerung der 626 Rücktritt vom Vertrag 135, 643 Fußn. 211 Rückzahlungsklauseln – und krankheitsbedingte Fehlzeiten 754 f. Sachverständigengutachten 145, 267 f., 282, 429 Salmonellen 161 Fußn. 294, 319 Sanktion 147, 226, 246 – Kündigung wegen Fehlzeiten durch Krankheit 226 Schadensersatz – Bruch der Schweigepflicht 591 – Detektivkosten als 588 Fußn. 479 – nach Druckkündigung 431 Fußn. 258 – bei Fürsorgepflichtverletzung 430 – bei Krankheit durch Kündigung 735 ff. – bei unwirksamer Kündigung 147, 735 – wegen falscher Angaben im Zeugnis 767 – wegen falscher Auskunft 768 – wegen unrichtigen Attests 579 Schadensfernhaltungsobliegenheit 612, 645 Schichtbetrieb, -dienst 45, 82, 173, 209, 218, 365, 517 Schichtsystem – rollierendes 241 Schielen 76 Fußn. 9 Schilddrüsenoperation 319 Schizophrenie 375, 395 Schlafstörungen 734 Schlüsselposition 218 Fußn. 905, 221 Schmerzensgeld – Anspruch auf 735 ff. Schönheitsfehler – nicht entstellender 104 Schonungszeit 105 Schulden 77

Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 135 f., 174, 186, 299, 549, 616, 735, 772 Schuppenflechte 86 Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers 131, 217 Schutzpflicht des Arbeitgebers 138 Fußn. 112, 430 Schwangerschaft 36, 63 ff., 104 Schwangerschaftsabbruch 104 Fußn. 160, 182 Schwarzarbeit 562, 644 Schwarzes Brett 541 – Abmahnung am 616 Fußn. 11 – Fehlzeiten am 273 Fußn. 1400 – frühere Attestvorlage 541 Schweigepflicht, ärztliche – bei Aids 591 Fußn. 501 – Entbindung von der 151, 279, 365, 375, 560, 589 f., 592, 598, 624 – postmortale 590 – Umfang der 560, 589 – Verweigerung der Entbindung von der 279, 624 Schweißerarbeiten – trotz Krankschreibung 633 Schweißerkursus – Besuch trotz Krankschreibung 632 Schwerbehinderte – und AIDS 116 – Arbeitsplätze für 235, 322 – Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Dienstunfähigkeit 471 – Aussetzung des Kündigungsschutzprozesses 488 – Frage nach Schwerbehinderteneigenschaft 55 ff. – Kündigung wegen Krankheit 456 ff., 479 ff., 483, 485 ff. – Kündigungsschutz 37, 456 ff. – Minderleistungsfähigkeit 197, 474 – Prävention, betriebliche 242 ff., 477, 479 – Zusatzurlaub 230b – Zustimmung des Integrationsamtes 456 ff. Screeningtest bei – Alkoholabhängigkeit 40, 43 Fußn. 173, 385 – Drogensucht 40, 43 Fußn. 173, 385, 397 – HIV 415, 421 Fußn. 136 Seediensttauglichkeit 168 Selbstbeurlaubung 327, 365, 625 Selbsthilfe 625 Selbsthilfegruppe 379, 692 Selbstmordversuch 86 Fußn. 63, 379, 421 Sehnenscheidenentzündung 43

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Sachverzeichnis Senioritätsprinzip 120, 125 Fußn. 142, 194 Fußn. 642 Seuchenschutz 103, 161, 319, 428, 596 Simulation einer Krankheit – und Kündigung 560, 654, 655, 664 Sittenwidrigkeit – einer Kündigung 131, 435 – Darlegungs- und Beweislast 131 Soziale Auswahl bei Kündigung – und Krankheit 134, 201, 218, 251 ff., 730 Sozialplan – Wiedereinstellungsanspruch 72 Sozialstaatsprinzip 55, 171, 352 Sozialversicherungsausweis – Hinterlegung des 644 Sozialversicherungsverhältnis 587 Sozialwidrigkeit der Kündigung als unbestimmter Rechtsbegriff 140 Fußn. 123, 250 Sphärentheorie 370 Spice 390a Spielcasino – Besuch während Krankschreibung 633 Fußn. 120, 634 Fußn. 140 Sportlehrerin 72 sportliche Freizeitaktivitäten trotz Krankschreibung 634, 635, 636 Sportunfall – als Fehlzeit 170, 182, 224 Sprachstörungen 86 Sprecherausschuss leitender Angestellter 331, 348 Sterilisierung 76, 182 Stewardess 72, 366 Strafbarkeit – des Arbeitnehmers 395, 430, 651, 664, 670 – falscher Atteste 578, 652 – Verletzung der Schweigepflicht durch Arzt 591 Strafvollzug 428 Streitgegenstand 16, 142 Fußn. 139, 677 Subsidiaritätsprinzip 110, 568 Sucht – Begriff 88 Surrogat 739 Surrogattheorie 739 Suchterkrankungsstatistik 360 ff. Suchtpräventionsprogramme 402 Synallagma 171 f., 219, 323 f. Tabaksucht – Begriff 54, 91 Tantieme 761 Tänzerin 36, 72

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Tätowierung 104 Fußn. 155 Tanzlokal – Besuch trotz Krankschreibung 632, 633 Tarifvertrag – Altersregelung 194 – ärztliche Untersuchung 149, 601, 602 – Attestvorlage 511, 542, 552 f. – Bestimmung der Berufsunfähigkeit 31 – Krankmeldung 511, 514, 529 – Kündigungseinschränkung durch 120 ff., 156, 190 Fußn. 622, 322 – Minderung freiwilliger Leistungen 755, 758 – Urlaubsanspruch bei Krankheit 740 ff. – Rechtsfolgen bei Verletzung von Nebenpflichten 631 – Rückzahlungsklauseln 755 – Urlaubsregelung 742 – Wiedereinstellungsanspruch 701 Tatsachenvermutung – Richtigkeit eines Attestes 557 ff. – häufige krankheitsbedingte Fehlzeiten 281ff., 582 – Alter und Leistungsfähigkeit 190 Taubheit 86 Tauglichkeit 603 – Untersuchung des Betriebsarztes auf 603 Täuschung – argliste und Anfechtung 39 ff., 439 ff. – über Krankheit 43 ff. Teilarbeitsunfähigkeit 81, 187, 197, 233, 453, 546 Teilzeitarbeitsverhältnis – Anzeige- und Nachweispflicht bei Krankheit 515, 536 – Beschäftigung im 19, 187, 233, 542 – Kündigung im 172, 233, 500 Telefax 458, 514, 520, 527, 605, 617 Telefon 513, 605 Telegramm 605 Tendenzbetrieb – Begriff 351 – Beteiligungsrechte des Betriebsrates 352 ff. – Weiterbeschäftigungspflicht 353 Tendenzträger 351, 352 Testbesuch beim Arzt 562 Therapieangebot – bei Alkoholabhängigkeit 379 – bei Drogensucht 398

Sachverzeichnis Therapiebereitschaft – bei Alkoholabhängigkeit 371, 373, 381 Thoraxprellung 82, 562 Transsexualität – als Anfechtungsgrund 70 – als Krankheit 87 – als Kündigungsgrund 87, 160 Transfusionsgesetz 420 Transparenzgebot 754, 764 Treu und Glauben 87, 104, 131, 132, 194, 236, 280, 297, 382, 523, 537, 544, 592, 610, 616, 740 f., 745 Treuepflicht des Arbeitnehmers 153, 244, 371, 511, 519, 596, 633 Tronc – Entgeltfortzahlung aus 227 Trunksucht 44, 88, 89, 358 ff. Tuberkulose 36, 70, 181, 416, 445, 454 Typhus 317 Überbrückungsmaßnahmen 203, 218, 219, 220, 222, 485 Übereinkommen der IAO – Nr. 132 230c – Nr. 158 108 Überlegungsfrist 187 Überobligation 84 Fußn. 50, 322, 615 Überschreitung – der Frist zur Anzeige 616 ff. – der Frist zur Attestvorlage 616 ff. – der Frist zum Kündigungsausspruch 326 ff. – des Urlaubs bei Krankheit 625 Überschuldung 127, 734 Übung, betriebliche 525, 526, 617, 702 ultima ratio 173, 202 Fußn. 743, 231, 247, 404 Umdeutung 675 Umgehung – des Kündigungsschutzes 20, 28, 29, 326, 402 Fußn. 535, 628 Umkehrschluss 23, 116, 197, 540, 606 Umschulung 165, 231, 234, 350 Umsetzung 231 ff., 322, 430 Umstände des Einzelfalles 82, 132, 139, 140, 162, 186, 204, 250, 325, 396, 454, 459, 475, 493, 621, 636, 650 Unabdingbarkeit 20, 541, 552 ff., 631, 725, 757 Unbestimmter Rechtsbegriff 38, 128, 140 Fußn. 123, 250, 283a, 313, 437, 496, 582, 674 Unfallgefahr – und Alkoholismus 365, 368 – und Lebensalter 212

Unfallverhütungsvorschriften 370, 426, 595 Unkündbare Arbeitnehmer 124, 163, 320 ff., 344, 345, 365, 449, 663, 676 Unmöglichkeit – der Arbeitsleistung 30, 82, 135, 158, 165, 614 – und Kündigung 135, 158 Unterhaltspflicht – bei Alkohol- und Drogenmissbrauch 402 Fußn. 460 – Betriebsratsanhörung 343 – bei Interessenabwägung 132, 178, 216f., 313 Unternehmerische Entscheidungsfreiheit 220, 228, 235, 288, 421 Untersuchung – durch vom Arbeitgeber benannten Arzt 622, 623, 624 – durch Amtsarzt 601, 622, 668 – durch den Medizinischen Dienst 581 ff. – vertrauensärztliche 149, 602, 654 – durch Betriebsarzt 149, 603 Urinprobe 397 Urkunde – Vollständig- und Richtigkeitsvermutung 557 f. Urkundenbeweis 557, 560, 608 Urlaub 739 ff. – für Arztbesuch 542, 625 – trotz Krankheit 181, 562, 625, 634, 740 ff. – und Krankheit als Entlassungsgrund 181, 654 – rechtsmissbräuchliches Verlangen 740 f. Urlaubsabgeltung – Anspruch auf 230a– b, 739, 743 Urlaubsanspruch – Erlöschen 230a –b, 742, 743– 753 Urlaubserzwingung 327, 565, 648, 655 Urlaubsgeld 230b, 366 Urlaubsüberschreitung 625, 628, 648 venire contra factum proprium 68 Fußn. 293, 182, 231, 642, 686 Verbundausbildung 517 Verdacht – Kündigung beim 326, 333, 394, 627, 653 ff., 659 ff. – bei Nichtentbindung von der ärztlichen Schweigepflicht 593 – bei Verweigerung ärztlicher Untersuchung 624, 627 Vereinfachtes Verfahren 608 ff.

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Sachverzeichnis Vergleich 23, 28, 157, 185, 707 Verhalten – steuerbares 372 und Fußn. 198 Verhaltensbedingte Kündigung bei Alkoholabhängigkeit 370 ff., 382, 396, 401, 626 Verhältnismäßigkeitsprinzip siehe Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und ultima ratio Verjährung – Urlaubsanspruch 230c Verkrüppelung 86 Vermutung 158, 196, 209, 282, 286, 498, 558, 582 Verordnung (EG) 113, 567 ff. – Nr. 574/72 567, 569, 571, 572, 573, 597, 608 – Nr. 1408/71 567, 569, 597, 608 – Nr. 1206/01 573 Verpflegungsanspruch und Krankenfürsorge 732 f. Verschlimmerungsattest 138, 233 Verschulden – des Arbeitgebers an Krankheit 208, 212 – des Arbeitnehmers 76, 127, 134, 182, 208, 212, 234 – Alkoholismus 365, 372, 375 f. – Drogensucht 394 ff. – Krankheit 76, 212, 256, 310, 314, 372, 423, 432 – Pflichtverletzung 372, 376, 396, 640, 735 – und Schadensersatzpflicht 735 Versetzung – Auswahl bei 237 – vor Kündigung 180, 231 ff., 322, 430 Versicherungsrechtliche Lösung 171, 225 Fußn. 978 Vertrag – Pflicht zur Auskunftserteilung 151 – Pflicht zur Krankmeldung 513, 514 – Pflicht zum Krankheitsnachweis 532, 540, 554 – Pflicht zur ärztlichen Untersuchung 601 – Rechtsfolgen bei Verletzung von Nebenpflichten 628, 631 – Rückzahlung von Sonderleistungen 755, 757 f. – Untersuchung durch den Betriebsarzt 603 Vertragsfreiheit 19, 40, 683, 689, 702, 707 Vertragsstrafe 616 Fußn. 3

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Vertrauensarzt 149, 218, 274, 562, 595, 602, 654, 699 Vertrauensverlust 132, 636, 647, 650, 658, 660 ff., 670, 682 Vertreter ohne Vertretungsmacht 503 Fußn. 9 Vertretung 20, 165, 218 Verwaltungsakt 456, 476, 495, 497 Verwirkung 157, 714 Verzicht – auf den Kündigungsgrund 157, 278, 349 – auf den Nachweis der Krankheit 554 – auf Vergütungsfortzahlung 725 Videoüberwachung 587 Fußn. 468 Vorabentscheidungsverfahren 568 Vorrang der Änderungskündigung 187, 430 Vorsatz 73 Vorsorgeuntersuchung 43 Fußn. 174, 595 und Fußn. 522, 623 Vorstellungsgespräch trotz Krankheit 668 Vortäuschen einer Krankheit 562, 636, 646 ff., 654, 656 Wahlfeststellung 667, 668 Wahlrecht 609, 615, 682 Warenhaus – Besuch trotz Krankschreibung 633 Wartefrist – nach dem EFZG 514, 529, 724 – nach dem KSchG und krankheitsbedingte Fehlzeiten 129, 163, 218, 349 Wegeunfall 78, 213 Wegezeit 213 Wegfall der Geschäftsgrundlage 135, 171, 206, 686, 707 Weihnachtsgratifikation 228, 366, 754 Weisungsrecht siehe Direktionsrecht Weiterbeschäftigung auf anderem Arbeitsplatz 187 f., 218, 231 ff., 247, 342 Weiterbeschäftigungspflicht 350 ff. Werksarzt siehe Betriebsarzt Werkstätte für Behinderte – betriebliches Eingliederungsmanagement 243 Wertungswiderspruch 325, 345, 371, 467, 481, 504, 732 Widersprüchliches Verhalten 157, 182, 459, 642, 654 Wiedereingliederungsverhältnis 81, 239, 244, 276, 485 Wiedereinstellungsanspruch 682, 684 ff. – nach Abfindungsvergleich 707 – bei Alkoholabhängigkeit 692, 697

Sachverzeichnis – Anspruchsgrundlagen 686 – nach Befristung 688 – nach betriebsbedingter Kündigung 685 – Darlegungs- und Beweislast 717ff. – einstweilige Verfügung 723 – Frist zur Geltendmachung 714 – Gutgläubigkeit 705 – Inhalt des Anspruches 684, 686, 696, 705, 708 – Interessenabwägung 705 – Klage – Antrag 713 – Art 711 f. – Frist 714 – nach krankheitsbedingter Kündigung 690 ff., 699 ff., 703 ff. – Prognosekorrektur 691 ff. – Urteil – Leistungs- 720 – Vollstreckbarkeit, vorläufige 722 – Zwangsvollstreckung 712, 721 – nach Verdachtskündigung 685, 706 – nach verhaltensbedingter Kündigung 687 – Zumutbarkeit 699, 705 – Zusage – kollektiv-rechtliche 701, 702 – vertragliche 701 f. Wiederholungsgefahr – und ansteckende Krankheit 181, 421 – fristlose Kündigung 314 ff. – fristgerechte Kündigung 144, 171, 177, 180 f., 218, 255, 267, 275, 281, 421, 697 – und Kur oder Heilverfahren 276 Wiederholungskündigung 145a Wirbelsäulenleiden 158, 166, 173, 187, 275, 636 Wissenserklärung – ärztliches Attest als 527 – Richtig- und Vollständigkeitsvermutung 558 Fußn. 203 Wochengespräch 187 Wohlfahrtspflege 106, 171, 474

Zeitpunkt – für Beurteilung der Kündigungsgründe 142 ff., 313 – maßgeblicher bei Anfechtung 34 Zeitungen – Verteilen trotz Krankschreibung 634 Zeuge – Arzt als 267, 375, 560, 589 ff. – Betriebsarzt als 603, 604 Zeugnis 765 ff. – und Krankheit als Kündigungsgrund 765 f. Zeugnisverweigerungsrecht 589 Zielvereinbarung 763a Zuckerkrankheit siehe Diabetes mellitus „Zukunftsprognose“ 144 Fußn. 151, 173, 1486 Fußn. 526a Zumutbarkeit – der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses 139, 176, 203 f., 218, 224 ff. – und wichtiger Grund 222, 316 f., 319 ff., 631 – Überbrückungsmaßnahmen 218, 221 Zurückbehaltungsrecht 208, 430, 644 Zusammenhang von Gesundheitsbeschädigung und Kündigung 209, 314 Zusatzurlaub für Schwerbehinderte 230b Zustimmung 328 – des Integrationsamtes bei Dienstentfernung 480 – des Integrationsamtes bei Kündigung Schwerbehinderter 147, 328, 456 ff., 469 ff. – bei der Kündigung von Arbeitnehmerinnen nach dem MuSchG 147, 328, 495 ff. Zustimmungsersetzungsverfahren 238, 323 Zwangsvollstreckung eines – Beschäftigungsanspruches 350 Fußn. 114 – Wiedereinstellungsanspruches 721 Zweckbefristung 21 Zyklothymie 36 Fußn. 120, 322

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^ Dieses Handbuch befasst sich mit allen wichtigen rechtlichen Aspekten krankheitsbedingter Entlassungen unter sorgfältiger und umfassender Auswertung der kaum noch überschaubaren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Instanzgerichte sowie der maßgeblichen arbeitsrechtlichen Literatur.

Erläutert werden u. a. die kündigungsrelevanten Gesichtspunkte wegen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, etwa bei vorgetäuschter Krankheit, die Bedeutung und der Beweiswert ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und Fragen der Darlegungsund Beweislast. Breiten Raum nehmen auch Ausführungen zur Nikotin- und Internetabhängigkeit, zur Glücksspiel-, Alkohol-, Drogen-, Arbeits- und Kaufsucht, zu Essstörungen sowie zu Aids ein, selbstverständlich unter Berücksichtigung der aktuellen medizinischen Fachliteratur. Die 15. Auflage dieses Standardwerks berücksichtigt die zahlreichen seit der Vorauflage ergangenen arbeitsrechtlich relevanten gesetzlichen Änderungen. Neben dem Seearbeitsgesetz wurde u. a. das RV-Leistungsverbesserungsgesetz und das Gesetz zur besseren Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Beruf eingearbeitet. Außerdem wurde die neue Rechtsprechung umfassend ausgewertet, so wird u. a. die neue Rechtsprechung des BAG zur symptomlosen HIV-Infektion als Behinderung erläutert.

Leseprobe, mehr zum Werk unter ESV.info/978 3 503 15831 7

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