Ibold, Maklerrecht, 3. Auflage by Erich Schmidt Verlag

HANS CHRISTIAN IBOLD

Maklerrecht

3., neu bearbeitete Auflage

Leseprobe, mehr zum Werk unter www.ESV.info/978-3-503-16360-1

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Grundsätzliches zum Maklerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1 Stellung des Maklers im Wirtschaftssystem der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2 Gerichtlicher und gesetzlicher Verbraucherschutz im Maklerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3 Maklerrecht und Schuldrechtsreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4 Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Gesetzliche Grundlagen des Maklerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1 Regelung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2 Maklerrecht als Richterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3 Handelsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4 Abgrenzung zum Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5 Gewerblicher Makler und Gelegenheitsmakler, Tippprovision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6 Maklerfeindlichkeit der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Gegenstände des Maklervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Pflichten aus dem Maklervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. Gestaltungsfreiheit der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1 Maklerdienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2 Maklerwerkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3 Provisionsübernahme in Kaufverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Zustandekommen eines Maklervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1 Formfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2 Abschlussmechanismus, Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.2 Parteivereinbarung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.3 Initiative geht vom Kunden aus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.4 Initiative geht vom Makler aus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.5 Konkludente Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

6.2.6 Nachträgliches Provisionsversprechen . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.7 Selbständiges Provisionsversprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.8 Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.9 Zugang des Angebots und der Annahme . . . . . . . . . . . . .

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7. Besondere Vertragssituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1 Aufnahme einer Provisionsklausel in den notariellen Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2 Abwälzen der Provisionszahlungspflicht auf den Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3 Bedeutung der Maklerklausel für das Vorkaufsrecht . . . . . . . . . 7.4 Stillschweigende Vereinbarung eines Maklerlohnes . . . . . . . . . .

8. Wirksamkeit des Maklervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1 Nichtigkeit nach § 125 BGB wegen Formmangels . . . . . . . . . . 8.2 Nichtigkeit nach § 134 BGB (verbotene Rechtsgeschäfte) . . . . 8.3 Unwirksamkeit von Maklerverträgen, bei denen ein Vertragsteil an eine Standesordnung gebunden ist . . . . . . . . . . . 8.3.1 Rechtsanwalt als Makler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.2 Architekt als Makler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.3 Steuerberater als Makler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.4 Notar und Anwaltsnotar als Makler . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4 Sonstige Vermittlungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4.1 Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4.2 Beamter als Gelegenheitsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4.3 Wohnraumvermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4.4 Koppelungsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.5 Unwirksamkeit nach § 138 BGB (Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.5.1 Schmiergelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.5.2 Nichtigkeit von Übererlösprovisionsvereinbarungen . . . 8.5.3 Sonstige Nichtigkeitsgründe nach § 138 BGB . . . . . . . . . 8.5.4 Rechtsberatung durch Makler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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9. Beendigung des Maklervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1 Verträge auf unbestimmte Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2 Verträge auf bestimmte Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3 Anfechtung wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder Drohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4 Tod des Maklers oder des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.5 Insolvenz des Maklers oder des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . 10 Aus: Hans Christian Ibold, Maklerrecht, 3. Auflage © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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Inhaltsverzeichnis

10. Maklervertrag und Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1 Maklervertrag und „außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge“ und Fernabsatzverträge . . . . . . . . . . . . . 10.2 Anwendung auf Makler, Ausübung des Widerrufs . . . . . . . . . . 10.3 Verlust des Widerrufsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.4 Rechtsfolgen des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5 Praktische Hinweise für den Makler, insbesondere für den Umgang mit dem Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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11. Provisionsanspruch ohne Vertrag (§ 354 HGB) . . . . . . . . . . . . . . .

12. Maklerprovision aus ungerechtfertigter Bereicherung . . . . . . . . .

13. Weitere Voraussetzungen des Provisionsanspruchs . . . . . . . . . . . . 13.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2 Nachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.1 Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.2 Zwischengeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.3 Benannter Vertragspartner braucht nicht Eigentümer zu sein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.4 Identität zwischen nachgewiesener und ausgenutzter Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.5 Namhaftmachung des Vertragspartners grundsätzlich erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.6 Nachweis muss dem Abschluss des Hauptvertrages vorangehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.7 Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.8 Einverständnis des Rechtsinhabers nicht erforderlich . . 13.3 Vermitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.4 Hauptvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.4.1 Abschluss des Hauptvertrages löst Provisionsanspruch aus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.4.2 Unterscheidung zwischen Entstehen und Fälligkeit des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.4.3 § 162 I BGB ersetzt nicht die Durchführung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.4.4 Kunde muss Kenntnis von Maklertätigkeit haben . . . . . 13.4.5 Identität zwischen zu vermakelndem und abgeschlossenem Hauptvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.4.6 Nachträgliche Abänderung des Maklervertrages . . . . . . . 13.4.7 Wirtschaftliche Identität, Kongruenz . . . . . . . . . . . . . . . . 13.4.7.1 In sachlicher und inhaltlicher Hinsicht . . . . . . 13.4.7.2 In personeller Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.4.8 Erwerb in der Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . .

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13.4.9 Auswirkungen von Mängeln des Hauptvertrages auf den Provisionsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.4.9.1 Anfängliche oder rückwirkende Nichtigkeit . 13.4.9.2 Berufen auf Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.4.9.3 Aufschiebende und auflösende Bedingung . . . 13.4.9.4 Nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung, Rücktritt, Wegfall der Geschäftsgrundlage . . 13.4.9.5 Vertragliches Rücktrittsrecht wegen anfänglicher Unvollkommenheit des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.4.9.6 Ausübung des Vorkaufsrechts . . . . . . . . . . . . . 13.4.9.7 Schicksal des im Wege des Vertrags zugunsten Dritter zugedachten Provisionsanspruchs im Falle des Aufhebens des Hauptvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.5 Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.5.1 Bloße Ursächlichkeit genügt nicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.5.2 Vorkenntnis, Beweislast und vermutete Kausalität . . . . . 13.5.3 Folgen des fehlenden Hinweises auf Vorkenntnis . . . . . 13.5.4 Wesentliche Maklerleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.5.5 Maklerleistung muss nicht die alleinige oder hauptsächliche Ursache gewesen sein . . . . . . . . . . . . . . . . 13.5.6 Grundsätze über den hypothetischen Kausalzusammenhang finden keine Anwendung . . . . . . . . . . . . 13.5.7 Unterbrechung des Kausalzusammenhangs . . . . . . . . . . .

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14. Eigengeschäfte, wirtschaftliche Beteiligung des Maklers am Hauptvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14.2 Echte Verflechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14.3 „Unechte Verflechtung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14.4 Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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15. Selbständiges Provisionsversprechen bei Verflechtung . . . . . . . . .

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16. Provisionshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.1 Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.2 Mehrwertsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.3 Berechnungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.4 Gelegenheitsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.5 Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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17. Provision für Folgeverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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18. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18.1 Verjährung des Provisionsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18.2 Verjährung von Schadensersatzansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . 18.3 Neubeginn der Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18.4 Hemmung der Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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19. Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19.1 Anspruchsgrundlage und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19.2 Stufenklage und Rechnungslegung beim Alleinauftrag . . . . . . .

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20. Schadensersatz bei Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.1 Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.2 Schadensersatzverpflichtung des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.3 Schadensersatzverpflichtung des Maklers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.3.1 Pflichten des Maklers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.3.2 Umfang des zu ersetzenden Schadens . . . . . . . . . . . . . . .

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21. Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21.1 Doppeltätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21.2 Ausweitung des Verwirkungstatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21.3 Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21.4 Keine Verwirkung nach Provisionszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . .

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22. Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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23. Alleinauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.1 Einfacher Alleinauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.2 Erweiterter oder qualifizierter Alleinauftrag . . . . . . . . . . . . . . . .

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24. Maklerrecht und Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGBG, §§ 305–310 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24.2 Individualvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24.3 Verstoß gegen das Leitbild des Maklervertrages . . . . . . . . . . . . . 24.4 Leitbild des § 652 BGB und Alleinauftrag, Reformbestrebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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25. Reservierungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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26. Gemeinschaftsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.1 Gemeinschaftsgeschäft im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.2 Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern 26.3 Zubringergeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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26.4 Untermaklervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.5 Franchise-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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27. Vermittlung von Konsumentenkrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27.1 Gesetzesentwicklung, Gesetzeszweck, Begriffsbestimmungen . 27.2 Inhaltlich qualifizierte Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27.3 Kreditvermittler als Handelsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27.4 Abgrenzung zum Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27.5 Strenge Erfolgsabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27.6 Nebenentgelte, Umgehungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27.7 Keine Vergütung bei nichtwirtschaftlicher Umschuldung . . . . . 27.8 Verbot der entgeltlichen Darlehensvermittlung im Reisegewerbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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28. Arbeitsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.1 Gesetzesentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.2 Freigabe der privaten Arbeitsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.3 Nichtigkeitsgründe für Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.4 Privates Maklerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.5 Aktivierungs- und Vermittlungsgutschein . . . . . . . . . . . . . . . . . .

185 185 186 187 188 189

29. Wohnungsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29.2 Bestellerprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29.2.1 Textform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29.2.2 Spezielle Beauftragung des Maklers durch den Mietinteressenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29.2.3 Verbot von Provisionsübernahmeabreden zu Lasten des Mieters und sonstiger Umgehungsgeschäfte . . . . . . . 29.2.4 Rückforderung zu Unrecht gezahlter Provision . . . . . . . 29.2.5 Geltungsbereich des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

190 190 194 195

30. Versicherungsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30.2 Versicherungsvermittler, Versicherungsvertreter, Versicherungsmakler, Versicherungsberater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30.3 Beratungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30.4 Schadensersatzverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30.5 Vollmacht zur Annahme von Leistungen, Ausnahmetatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

185

195 196 196 197 197 197 199 200 201 202

31. Baubetreuung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202

32. Agenturvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202

14 Aus: Hans Christian Ibold, Maklerrecht, 3. Auflage © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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33. Reisevermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203

34. Die Vermittlung von Kapitalanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.1.1 Selbständiger Berater und Mitarbeiter einer Bank . . . . . 34.1.2 Innenprovisionen und sonstige Rückvergütungen . . . . . 34.1.3 Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen . . . . . . . . . . . . 34.1.4 Keine Aufklärungspflicht bei Eigengeschäften der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.1.5 Seit dem 1.August 2014 Aufklärungspflicht jeder beratenden Bank über den Empfang versteckter Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter . . . . . . . . . . . . . . 34.2 Anlageberatung und Anlagevermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.2.1 Anlageberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.2.1.1 Umfang und Inhalt der Beratung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . 34.2.1.1.1 Anlegergerechte Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.2.1.1.2 Produktbezogene oder objektgerechte Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.2.1.1.3 Zeitnahe Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.2.2 Anlagevermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.2.3 Nachforschungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.2.4 Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.2.4.1 Beteiligungen an Abschreibungsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.2.4.2 Beteiligung an Immobilien . . . . . . . . . . . . . . . . 34.2.4.3 Warentermingeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.2.5 Art und Umfang der erforderlichen Aufklärung . . . . . . 34.3 Anspruchsgrundlagen für Schadensersatz bei Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.3.1 Beratungs- und Auskunftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.3.2 Verletzung von Nebenpflichten und c.i.c. . . . . . . . . . . . . 34.3.3 Haftung aus bürgerlichrechtlicher Prospekthaftung . . . . 34.3.4 Deliktische Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . 34.4 Umfang des zu ersetzenden Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.5 Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.6 Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.7 Mitverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.8 Haftung für Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.9 Vertreterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

204 204 206 207 207 208 208 210 210 210 210 211 212 213 214 215 216 216 218 219 221 221 222 222 223 224 225 226 227 228 228

15 Aus: Hans Christian Ibold, Maklerrecht, 3. Auflage © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

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35. Anlageberatung und Anlagevermittlung nach Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG) und der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35.2 Kundenkategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35.3 Beratungsbedürftige und beratungslose Wertpapierdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35.4 Explorationspflicht (§ 31 IV S. 1 WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . 35.5 Geeignetheitstest (§ 31 IV S. 2 WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35.6 Informationspflicht (§ 31 III WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35.7 Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten . . . . . . . . . . . . . . 35.8 Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

230 230 231 231 233 233

36. Zweistufenmodell bei Börsentermingeschäften . . . . . . . . . . . . . . . .

234

37. Maklergeschäfte beim Wertpapierhandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

236

38. Kreditfinanzierte Spekulationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

238

39. Partnervermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39.1 Heiratsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39.1.1 Regelungsinhalt und Wirkungen des § 656 BGB . . . . . . 39.1.2 Rechtspolitische Einordnung des § 656 BGB . . . . . . . . . 39.1.3 Verfassungsgemäßheit des § 656 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 39.1.4 Gesetzesänderung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39.2 Eheanbahnungsdienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39.3 Partnervermittlungsdienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39.3.1 Partnervermittlung als bedeutender neuer Gewerbezweig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39.3.2 Anwendung des § 656 BGB auf Partnervermittlungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39.3.3 Rechtliche Einordnung von Partnerschaftsserviceverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39.3.4 Folgen der Fehlerhaftigkeit von Partnerschaftsvermittlungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 39.3.5 Kündigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39.3.6 Folgen der Kündigung, insbesondere Rückforderung von Vorschüssen und Vorauszahlungen . . . . . . . . . . . . . . 39.3.7 Partnervorschläge als Werkverträge? . . . . . . . . . . . . . . . . .

240 240 240 243 243 244 245 245

40. Partnervereinsmitgliedschaften und Partnerclubs . . . . . . . . . . . . .

260

41. Gewerblicher Partneradressen- und Partnerbildkataloghandel . .

260

16 Aus: Hans Christian Ibold, Maklerrecht, 3. Auflage © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2015.

229 229 230

245 247 250 253 255 257 259

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42. Finanzierter Ehemäklerlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

260

43. Auswirkungen des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. 09. 2013 (BGBl. I, S. 3642) auf den Ehemäklerlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

262

44. Maklervertrag und Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263

45. Anwendung ausländischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45.1 Rechtszustand bis zum 17. 12. 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45.2 Anzuwendendes Recht nach dem 17. 12. 2009 . . . . . . . . . . . . . .

264 264 265

46. Prozessuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46.2 Gerichtszuständigkeit und Besetzung der Gerichte . . . . . . . . . . 46.3 Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46.4 Revisionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266 266 267 268 269

47. Gewerbeerlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47.1 Genehmigungspflichtige Tätigkeiten und Versagungsgründe . . 47.1.1 Der Entwurf des Gesetzes zur Einführung einer Berufszulassungsregelung für gewerbliche Immobilienmakler und Verwalter von Wohnungseigentum . . . . . . . 47.1.2 Beschäftigung von Mitarbeitern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47.1.3 Anwendung auf Immobilienabteilungen von Kreditinstituten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47.1.4 Übergangsregelung für bereits tätige Immobilienmakler und Wohnungseigentumsverwalter . . . . . . . . . . . 47.2 Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47.3 Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehensvermittler, Bauträger und Baubetreuer (MaBV) . . . . . . . . . . . . . 47.3.1 Anzeige- und Aufzeichnungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . 47.3.2 Folgen des Verstoßes gegen Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 47.3.3 Erlaubnispflicht der gewerbsmäßigen Vermittlung von Versicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47.3.4 Versicherungsvermittlungsverordnung . . . . . . . . . . . . . . 47.3.5 Erlaubnispflicht des Finanzanlagenvermittlers . . . . . . . . 47.3.6 Erlaubnispflicht für Honorarfinanzanlagenberater . . . . .

271 271

274 275

48. Wettbewerbsrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

280 280

272 272 273

275 275 277 278 279 279 279

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48.2 Fälle, in denen die Werbung des Maklers unerlaubt sein kann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48.3 Rechtliche Folgen eines Wettbewerbsverstoßes . . . . . . . . . . . . . 48.4 Verhalten bei Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

281 282 284

49. Preisangabenverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49.1 Angebot und Werbung allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49.2 Werbung im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

284 284 285

50. Einkommenssteuerrechtliche Behandlung von Maklerkosten im Zusammenhang mit beruflich bedingtem Umzug . . . . . . . . . . Anhänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang 1 IVD-Standesregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang 2 IVD-Wettbewerbsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang 3 IVD-Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verzeichnis der verwendeten und weiterführenden Literatur . . . . . . . . . Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

286 287 289 291 294 301 309

Allgemeines

Zopfs339 vermisst eine Vermögensverschiebung, wenn ein Interessent einen unverlangt vom Makler gelieferten Nachweis ausnutzt. Die Kenntnis von einer Geschäftsabschlussmöglichkeit sei kein Bestandteil des Vermögens des Maklers, der durch den Nachweis aus dem Vermögen ausscheiden und in das des Interessenten übergehen könnte. Reuter340 und ihm folgend Martinek341 wollen der durch den Makler geleisteten Information unter der Annahme eines „gemeinfreien Gutes“ einen objektiven Vermögenswert absprechen342.

13. Weitere Voraussetzungen des Provisionsanspruchs 13.1 Allgemeines Hat der Makler mit einem Kunden einen Vertrag wirksam geschlossen, so hat 73 er nach § 652 BGB nur dann einen Provisionsanspruch, wenn er die im Vertrag vereinbarte Leistung erbracht hat (Nachweis oder Vermittlung), der Hauptvertrag wirksam zustande gekommen ist und zwischen der Maklerleistung und dem Abschluss des Hauptvertrages ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist dem Makler die Provision dennoch zu versagen, wenn er selbst als Verkäufer oder Käufer aufgetreten ist. Denn dann hat er keinen Dritten als Vertragspartner nachgewiesen. Die Vertragsfreiheit lässt es allerdings zu, auch für einen solchen Fall eine Provision zu vereinbaren. Im Wege der Individualvereinbarung können die Parteien eine Provision für solche Tätigkeiten eines Maklers vereinbaren, die nach § 652 BGB keine Provisionspflicht begründen343. Auch im Übrigen obliegt es der freien Vertragsvereinbarung, für welche Maklerleistung die Provision versprochen wird. Der Makler, dem nur für den Nachweis einer Vertragsgelegenheit eine Provision versprochen worden ist, kann mit Vermittlungstätigkeiten keine Provision verdienen, es sei denn, in dem Gefallenlassen der Vermittlungsdienste liegt eine Vertragsänderung344. Nachweis und Vermittlung betreffen qualitativ verschiedene Sachverhalte345. Die richterliche Erfahrung lehrt allerdings, dass selbst Makler zwischen Nachweis und Vermittlung häufig nicht genau unterscheiden. Das gilt z.B. auch für den Wortlaut der von ihnen formulierten Verträge und den Prozessvortrag anwaltlich vertretener Parteien. Die Legaldefinition des Wohnungsvermittlungsgesetzes benutzt den Begriff Wohnungsvermittler als Oberbegriff, der 339 340 341 342 343 344 345

Zopfs, Rn. 18. NJW 1990, 1321, 1324 sowie Staud. §§ 652, 653 ff. Rn. 59. JZ 1994, 1048, 1052. Ablehnend MüKo/Roth, § 652 Rn. 81; Hamm/Schwerdtner, Rn. 198. BGH, WM 1985, 1422. Hamm/Schwerdtner, Rn. 223. Staud./Reuter, §§ 652, 653 Rn. 29.

Weitere Voraussetzungen des Provisionsanspruchs

sowohl das Nachweisen als auch das Vermitteln umfasst346. Allerdings verlangt der BGH nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass ein ausdrücklich als „Vermittlungsauftrag“ bezeichneter Vertrag nur dann als „Nachweisauftrag“ ausgelegt werden darf, wenn die Parteien mit der gewählten Bezeichnung eine vom üblichen Wortsinn abweichende Bedeutung verbunden haben347. Die Begriffe Nachweis oder Vermittlung müssen in der Vereinbarung zwischen Makler und Kunde nicht enthalten sein. Es handelt sich insoweit um die typische vergütungspflichtige Maklertätigkeit348. Die gewerblichen Makler lassen sich i.d.R. die Provision für den Nachweis und/oder die Vermittlung versprechen349.

13.2

Nachweis

13.2.1 Definition 74 Gegenstand des Nachweises ist nicht ein bestimmtes Objekt, sondern die Bekanntgabe der Möglichkeit, über das Objekt einen Kauf-, Miet- oder anderen Vertrag abzuschließen350. Der Makler hat deshalb keinen provisionspflichtigen Nachweis erbracht, wenn er seinem Kunden ein Objekt benennt, dessen Eigentümer nicht oder nicht mehr zum Verkauf oder zur Vermietung entschlossen ist. Er kann deshalb auch dann keine Provision verlangen, wenn sich der Eigentümer später zu einem Verkauf entschließt und der Interessent diese Möglichkeit ausnutzt. Ebenso wenig entsteht ein Provisionsanspruch, wenn der Makler eine tatsächlich bestehende Möglichkeit zum Erwerb eines Objekts nachweist, diese Gelegenheit sich aber zerschlägt, weil der Eigentümer die Verkaufsabsicht aufgegeben hat, sie dann aber später unter veränderten Umständen erneut fasst, und wenn der Kunde ohne Hinweis des Maklers diese neu entstandene Gelegenheit nutzt351. Der von dem Verkäufer eines Immobilienobjekts beauftragte Makler hat jedoch einen tauglichen Nachweis erbracht, wenn der benannte Interessent generell am Erwerb einer Immobilie interessiert ist, die dem angebotenen Objekt ähnlich ist352. Nach Abschluss eines notariellen Kaufvertrags mit einem anderen Interessenten kann im Allgemeinen von einer weiter bestehenden Verkaufsbereitschaft des Eigentümers nicht mehr gesprochen werden. Anders liegt der Fall, wenn 346 Fischer, in: NJW 2007, 183. 347 WM 1981, 42 = LM BGB § 652 Nr. 69 = BGH ZIP 1981, 61; LM BGB § 652 Nr. 70; BGH, NJW-RR 1994, 1260. 348 Hamm/Schwerdtner, Rn. 224; OLG Düsseldorf, RdM Slg. A 1210 Bl. 1 = AIZ 11/81. 349 Zopfs, Rn. 23. 350 BGH, NJW 1987, 1628; BGH, NJW-RR 1991, 950, 951; WM 2006, 1958 = NJW 2006, 3062; WM 2007, 1076; Dehner, NJW 1997, 19; Staud./Reuter, §§ 652, 653 Rn. 29. 351 BGH, NJW-RR 1991, 950; OLG Düsseldorf, NZM 2000, 919. 352 BGH, NJW-RR 2009, 282.

Nachweis

der Kaufvertrag mit einem zeitlich befristeten, aber im Übrigen vorbehaltslosen Rücktrittsrecht vereinbart ist. Bei einer solchen Konstellation bleibt der Kaufvertrag letztlich solange in der Schwebe, wie das Rücktrittsrecht noch ausgeübt werden kann. Bis dahin ist das Objekt noch nicht endgültig vom Markt und der Verkäufer immer noch latent verkaufsbereit. Eine endgültige vertragliche Bindung wird erst zu dem Zeitpunkt begründet, in dem das Rücktrittsrecht nicht mehr ausgeübt werden kann353. Es kommt auf die Ausnutzbarkeit der mit dem Nachweis angezeigten Vertragsgelegenheit an354. Nach der Rechtsprechung des BGH355 besteht aber eine Gelegenheit zum Abschluss eines bestimmten Vertrages auch dann, wenn der vom Makler benannte Vertragspartner den Abschluss eines solchen Vertrages nicht erstrebt, ihn aber als Alternative zu einem anderen – vom Makler nicht gewünschten – Rechtsgeschäft ins Auge gefasst hat356. Der Makler muss dem Kunden die Vertragsgelegenheit auch mitteilen. Dazu kann er sich auch des Vertragspartners des Hauptvertrages als Boten bedienen357. Aus der Notwendigkeit des Nachweises der Vertragsbereitschaft ergibt sich auch, dass der Nachweis der Möglichkeit des Erwerbs eines bestimmten Wohngrundstücks in der Zwangsversteigerung kein ordnungsgemäßer Nachweis i.S.d. § 652 BGB ist358. Dennoch kann im Wege der Individualvereinbarung für einen Hinweis auf eine derartige Erwerbsmöglichkeit oder die Begleitung in den Zwangsversteigerungstermin eine Vergütung versprochen werden359. 13.2.2 Zwischengeschäfte Weist ein Makler einem Kunden eine Mietgelegenheit nach, der Vermieter ver- 75 mietet aber an einen anderen Interessenten, erst nach Beendigung dieses Mietverhältnisses schließt er mit dem vom Makler nachgewiesenen Kunden einen Vertrag, dann hat der Makler keinen Provisionsanspruch. Nach der Zwischenvermietung ist eine neue Gelegenheit entstanden, die mit der vom Makler nachgewiesenen nicht identisch ist360. Der Nachweis ist erledigt361.

353 354 355 356 357 358

BGH, WM 2007, 1076 = NJW-RR 2007, 402. Zopfs, Rn. 24. BGHR BGB § 652 I S. 1 „Nachweis“ 11 = NJW-RR 1996, 113. Dehner, NJW 97, 19. Staud./Reuter, §§ 652, 653 Rn. 41. BGH, NJW 1990, 2744, 2745; OLG Fraunkfurt a.M., NJW -RR 2009, 283; Schwerdtner, JZ 1991, 310, 312; krit. Reuter, in: Staud. §§ 652, 653 Rn. 44. 359 BGHZ 119, 33 = NJW 1992, 2568; Staud./Reuter, §§ 652, 653 Rn. 44. 360 Dehner, NJW 1997, 20. 361 BGH, VersR 1988, 734 für den Fall des Zwischenverkaufs.

Weitere Voraussetzungen des Provisionsanspruchs

13.2.3 Benannter Vertragspartner braucht nicht Eigentümer zu sein 76 Der Makler hat auch dann die vom Käufer versprochene Nachweisprovision verdient, wenn er ihm einen Vertragspartner benennt, der zwar nicht Eigentümer eines Grundstücks der gewünschten Art ist, der aber dem Maklerkunden ein solches verschaffen kann362. Nach der Rechtsprechung des BGH reicht es für einen Nachweis aus, dass der Makler dem Kaufinteressenten einen Verkäufer benennt, der zwar seinerseits das Kaufobjekt noch erwerben muss, der aber hierzu und zur Weiterveräußerung an die Kunden schon zu diesem Zeitpunkt in der Lage und fest entschlossen ist363. 13.2.4 Identität zwischen nachgewiesener und ausgenutzter Tätigkeit 77 Ist die Vertragsgelegenheit, die der Makler nachgewiesen hat, nicht dieselbe, die der Kunde ausgenutzt hat, so fehlt ein Nachweis. Der Umstand, dass die Bemühungen des Maklers in irgendeiner Weise für den Abschluss des Hauptvertrags adäquat ursächlich waren, genügt zur Entstehung des Provisionsanspruchs nicht, wenn die Gelegenheit, die Gegenstand des Nachweises und des Lohnversprechens war, nicht vom Kunden ausgenutzt worden ist364. Nachweis bedeutet nicht, dass die Gelegenheit dem Kunden überhaupt noch nicht bekannt war. War ihm die Gelegenheit früher bekannt, dann aber entfallen, so ist sie für ihn nicht mehr verfügbar365. Der Makler erbringt den Nachweis auch dann vollständig, wenn er statt des Eigentümers oder eines anderen Verfügungsberechtigten einen verkaufsbereiten Grundstücksverkäufer benennt, der durch eine eingetragene Auflassungsvormerkung ein Anwartschaftsrecht auf das nachgewiesene Grundstück erlangt hat. Dem angestrebten Eigentumserwerb steht in einem solchen Fall bei üblichem Verlauf der Dinge nichts entgegen366. Weist ein Makler als Veräußerer jemanden nach, der das Grundstück erworben hat und zu dessen Gunsten eine Auflassungsvormerkung eingetragen ist, so löst das eine Provision nicht aus, wenn der Kunde das Grundstück später von dem noch im Grundbuch eingetragenen Voreigentümer erwirbt, nachdem dieser den Kaufvertrag mit dem Erwerber rückabgewickelt hat367.

362 BGH, NJW-RR 1996, 113 in Anschluss an BGH, NJW-RR 1991, 371 = WM 1991, 643; Dehner, NJW 1997, 20. 363 BGHR BGB § 652 I S. 1 „Nachweis 1“; BGH, WM 1991, 643; BGH, NJW-RR 1996, 113; Zopfs, Rn. 27. 364 BGH, NJW-RR 1991, 950, 951; vgl. auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 1995, 753; Hamm/Schwerdtner, Rn. 236. 365 Zopfs, Rn. 24. 366 BGHR BGB § 652 I „Nachweis 1“; Thode, in: WM 1989 Sonderbeilage 6, S. 12. 367 OLG Düsseldorf, NZM 2000, 919.

Nachweis

13.2.5 Namhaftmachung des Vertragspartners grundsätzlich erforderlich Die dem Nachweismakler obliegende Leistung besteht in dem Verschaffen 78 ausreichender Wissensgrundlagen für seinen Kunden, damit dieser in die Lage versetzt wird, mit dem potentiellen Vertragspartner in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Derartige Verhandlungen kann der Kunde aber nur führen, wenn er auch erfährt, an wen er sich wenden muss. Infolgedessen genügt im Rahmen des § 652 I BGB grds. nicht die Bekanntgabe des zu veräußernden Objektes und der Verkaufsbedingungen, sondern i.d.R. ist auch die Bekanntgabe des Verkäufers mit Namen und ggf. Anschrift in so konkreter Form erforderlich, dass der Kunde ohne eigene Ermittlungen und ohne weitere Mitwirkung des Maklers Kontakt zu ihm aufnehmen kann368. Keineswegs ausreichend ist das Verschaffen einer Ermittlungsmöglichkeit369. Die Übersendung einer Namensliste von rund 500 Personen an einen Verkaufsinteressenten, die der Auftraggeber anschreiben muss, um zu ermitteln, ob sich unter diesen Personen jemand befindet, der sich konkret für sein Objekt interessiert, ist kein Nachweis im Sinne des § 652 BGB370. Die bloße Angabe des Objekts kann im Einzelfall genügen, wenn keine weiteren Nachforschungen zur Feststellung der Person des Verkäufers erforderlich sind, etwa weil die Anschrift des Verkäufers mit der örtlichen Bezeichnung des Grundstücks übereinstimmt371. Das Fehlen der Namhaftmachung des Eigentümers wird von der Rechtsprechung als unschädlich angesehen, wenn es dem noch unentschlossenen Kunden zunächst auf die Person des Eigentümers gar nicht ankommt und er erst später den Kaufvertrag „am Makler vorbei“ abschließt372. Nach der Preisgabe aller erforderlichen Daten des nachgewiesenen Objekts hat der Makler die wesentliche (geldwerte) Maklerleistung bereits erbracht und es ist für den zahlungswilligen Maklerkunden ein Leichtes, den Verkäufer zu ermitteln373. Die von der Rechtsprechung des BGH entwickelte Ausnahme bedeutet allerdings nicht in jedem Fall, dass ein zunächst unentschlossener Maklerkunde, der 368 BGH, NJW 1987, 1628, 1629; WM 1987, 23; 1984, 560; WM 2006, 1958 = NJW 2006, 3062; BGH, NJW-RR 2009, 1283; OLGR Düsseldorf, 1998, 357; OLGR Düsseldorf, 2001, 221; KG, MDR 2000, 23; Hamm/Schwerdtner, Rn. 242; MüKo/Roth, § 652 Rn. 99. 369 Staud./Reuter, §§ 652, 653 Rn. 35. 370 BGH, NJW-RR 2010, 1385. 371 BGH, WM 1984, 560; 1987, 23; 1987, 511; BGH, NJW 1987, 1628, 1629; BGH, NJW 2006, 3063; OLGR Düsseldorf, 1995, 193; Zopfs, Rn. 25; MüKo/Roth, § 652 Rn. 102; Staud./Reuter, §§ 652, 653 Rn. 35. 372 BGH, WM 1984, 560; 1987, 23; 1987, 511; NJW 1987, 1628, 1629; NJW-RR 1987, 172; NJW 2006, 3062, 3063 = WM 2006, 1958; Fischer, NJW 2007, 184. 373 BGH, NJW 2006, 3062, 3063 = WM 2006, 1958; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2009, 487.

Weitere Voraussetzungen des Provisionsanspruchs

sich später die fehlenden Informationen selbst beschafft und den Hauptvertrag ohne Einschaltung des ursprünglich beauftragten Maklers abschließt, dadurch provisionspflichtig wird. Der Abschluss des Hauptvertrages ist eine vom Nachweis zu trennende zusätzliche Voraussetzung des Provisionsanspruchs. 13.2.6 Nachweis muss dem Abschluss des Hauptvertrages vorangehen 79 Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers muss der Nachweis dem Abschluss des Hauptvertrages vorausgehen, um die erforderliche Ursächlichkeit annehmen zu können. Die Vertragsfreiheit lässt allerdings auch den Abschluss eines Maklervertrages nach dem Zustandekommen des Hauptvertrages zu. Der Nachweis muss nicht immer nach Abschluss des Maklervertrages liegen. Er kann auch gleichzeitig mit dem Abschluss erbracht werden. Ein Interessent kann auch für einen bereits erbrachten Nachweis nachträglich eine Provision versprechen374. Für die Entscheidung der Frage, ob ein Nachweis vorliegt, kann es daher auf die Art und Weise, in der der Hauptvertrag zustande kommt, nicht ankommen, insbesondere auch nicht darauf, ob der Makler zum Abschluss hinzugezogen wurde. Der Kunde ist auch nicht verpflichtet, den Makler zum Abschluss des Hauptvertrages hinzuzuziehen. Der Umstand, dass der Kunde zunächst noch unentschlossen war und daher auf die Nennung der Adresse des Verkäufers keinen Wert legte, kann nicht entscheidend sein, wenn der Kunde die Informationen, die den Nachweis i.S.d. § 652 BGB ausmachen, nicht vom Makler, sondern auf anderem Wege erhalten hat. Grds. muss daher in Fällen dieser Art ein Anspruch auf Nachweisprovision versagt werden. Soweit allerdings der Kunde sich in arglistiger Weise Maklerleistungen zunutze gemacht hat, kann gegen ihn in Anwendung des § 242 BGB oder des § 826 BGB ein Anspruch auf Zahlung eines der Nachweisprovision entsprechenden Geldbetrages bestehen. Bei dieser Sachlage hat der Makler zwar keinen Nachweis geliefert, der Kunde muss sich aber nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als ob er einen Nachweis erhalten hätte. Dabei obliegt es dem Makler, den Ausnahmefall darzulegen und zu beweisen375. 13.2.7 Einzelfälle 80 Führt ein Makler in einem dem Kunden übersandten „aktuellen Überblick über den Büromarkt“ ein Objekt nur pauschal mit einer zu mietenden Grundfläche von 1660 Quadratmeter, teilbar ab ca. 200 Quadratmeter auf, so erfüllt dieser allgemeine Hinweis nicht die Anforderungen an einen Nachweis i.S.d. § 652 BGB376. 374 BGH, WM 1985, 1422; 1991, 78. 375 Zopfs, Rn. 25; OLGR Düsseldorf, 1998, 357, 358, 359; 1997, 223, 224; 2001, 221; mit anderer Begründung MüKo/Roth, § 652 Rn. 102. 376 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1282 = OLGR Düsseldorf 1997, 141; bloße Ermittlungsmöglichkeit; weitere Beispiele Fischer, NJW 2007, 184; NJW 2007, 3109.

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