Lwowski/Fischer/Gehrlein (Hrsg.), Das Recht der Kreditsicherung by Erich Schmidt Verlag

Berliner Handbücher

LWOWSKI • FISCHER • GEHRLEIN ( H r s g . )

Das Recht der Kreditsicherung 10., völlig neu bearbeitete Auflage

Leseprobe, mehr zum Werk unter www.ESV.info/17611

Berliner HandbĂźcher

Das Recht der Kreditsicherung Herausgegeben von Prof. Dr. Hans-Jürgen Lwowski Universität Hamburg Dr. Gero Fischer Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D. und Prof. Dr. Markus Gehrlein Richter am Bundesgerichtshof Bearbeitet von Dr. Jan-Hendrik Brünink, Dr. Gero Fischer, Prof. Dr. Markus Gehrlein, Prof. Dr. Daniel Graewe, LL.M., Prof. Dr. Eva-Maria Kieninger, Béla Knof, Prof. Dr. Hans-Jürgen Lwowski, Dr. Helmut Merkel, Dr. Henning Mordhorst, Dr. Bernd Peters, Dr. Heinrich Schoppmeyer, Dr. Jan de Weerth, Judith Wittig

10., völlig neu bearbeitete Auflage

Vorwort Die 10. Auflage des Handbuchs „Das Recht der Kreditsicherung“ setzt die Tradition der Vorauflagen fort, praxisrelevante Rechtsbereiche des Kreditsicherungsrechts darzustellen. Ziel ist es, den Lesern anwendungsgerechte Lösungen aufzuzeigen. In erster Linie wird dabei auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zurückgegriffen, auf wissenschaftliche Auseinandersetzungen wird bewusst verzichtet, soweit sie nicht zum Verständnis unbedingt erforderlich sind. Nicht nur im Kreditsicherungsrecht, sondern auch im Herausgeber- und Autorenkreis hat es Veränderungen gegeben. Frau Professor Dr. Katja Langenbucher ist auf eigenen Wunsch ausgeschieden, was wir sehr bedauern. Gewonnen haben wir mit Herrn Professor Dr. Markus Gehrlein, Mitglied des IX. Senats am Bundesgerichtshof, einen fachkundigen Mitherausgeber. Infolge des tragischen Todes eines unserer geschätzten Autoren, Herrn Dr. Christian Tetzlaff, mussten wir die Paragraphen 4, 6 und 18 an einen neuen Autoren vergeben. Wir freuen uns in Herrn Dr. Henning Mordhorst und Herrn Belá Knof kompetente und praxiserfahrene Nachfolger für Herrn Dr. Tetzlaff gewonnen zu haben. Den in der Vorauflage von Frau Prof. Dr. Langenbucher übernommenen Teil zum Aufsichtsrecht führt Herr Professor Dr. Daniel Graewe fort, ebenfalls ein praxiserprobter Autor. Alle Beiträge sind rechtlich auf den neusten Stand gebracht worden. Die Neuregelungen im Darlehensrecht infolge der Umsetzung der einschlägigen EU-Richtlinien (Verbraucherkreditrichtlinie, Wohnimmobilienkreditrichtlinie sowie die Verbraucherrechterichtlinie) sind berücksichtigt worden. Im Bankaufsichtsrecht wird auf den globalen Regulierungsrahmen für widerstandsfähige Banken und Banksysteme (Basel III) sowie die Änderungen durch die neuen EURichtlinien und Verordnungen ausführlich eingegangen. Im Rahmen des Gesellschaftsrechts (§ 16) wird von Prof. Dr. Gehrlein auch die Insolvenzanfechtung von Gesellschafterdarlehen und gleichgestellten Rechtshandlungen (§ 135 InsO) behandelt. Die umsatzsteuerlichen Rahmenbedingungen sind erneut komplexer geworden. Wie schon in den Vorauflagen werden auch Vertragsmuster ausführlich kommentiert. Die Herausgeber danken allen Autoren für ihre qualifizierte und engagierte Mitarbeit. Hamburg, Freiburg und Landau, im August 2017 Die Herausgeber

V Aus: Lwowski/Fischer/Gehrlein (Hrsg.), Das Recht der Kreditsicherung, 10. Auflage © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2017

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX Bearbeiterverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLIII §1 §2 §3 §4 §5 §6

Allgemeine Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sicherungsvertrag und Sicherstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sicherheitenpoolverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwertung der Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwertung von Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anfechtung von Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kreditsicherung und Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Personalsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verpfändung von beweglichen Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verpfändung von Rechten als Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kreditsicherung und Leasing-Refinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kreditsicherung und Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kreditsicherheiten im grenzüberschreitenden Verkehr, Rechtsangleichung und Harmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ordnungsrechtliche Haftung des Sicherungsnehmers . . . . . . . . . . . . . Umsatzsteuer bei der Sicherheitenverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

970 1049 1004 1083

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1119 1133

§7 §8 §9 § 10 § 11 § 12 § 13 § 14 § 15 § 16 § 17 § 18 § 19 § 20

1 23 61 105 142 180 254 264 286 411 476 557 626 726 807 936

VII Aus: Lwowski/Fischer/Gehrlein (Hrsg.), Das Recht der Kreditsicherung, 10. Auflage © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2017

§ 9 Personalsicherheiten Inhaltsübersicht A.

Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. 1. 2. 3.

Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sicherung einer Forderung . . . . . . Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung zu ähnlichen Rechtsinstituten . . . . . . . . . . . . . . . Die beteiligten Personen . . . . . . . . a) Das Rechtsverhältnis Gläubiger – Bürge . . . . . . . . . . . b) Das Rechtsverhältnis Gläubiger – Hauptschuldner . . c) Das Rechtsverhältnis Hauptschuldner – Bürge . . . . . . Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhaltliche Bestimmtheit . . . . . . Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bürgschaft durch Telefax . . . . . c) Blankobürgschaft . . . . . . . . . . . . d) Bürgschaft als Handelsgeschäft Unwirksamkeit wegen Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . b) Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Bürgen . . . . . . . . . . . . (2) Ausnutzung des sittlich verwerflichen Handelns des Hauptschuldners oder Dritter . . . . . . . . . . . (3) Krasse Überforderung des aus emotionaler Verbundenheit handelnden Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesellschafterbürgschaften . . . . d) Arbeitnehmerbürgschaften . . . . e) Person des Gläubigers . . . . . . . . f) Möglichkeit der Restschuldbefreiung als Kriterium . . . . . . . g) Vollstreckungsabwehrklage des Bürgen gegen rechtskräftige Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. 5.

II. 1.

286

Rn. 1 1 1 2 4 4 6 7 8

Rn. 4. 5. 6. 7. III. 1. 2. 3.

9 10

IV.

11 17 17 17 20 21 21 27 28 31

1. 2.

34 35 40

V. 1.

41 2. 42

45 55 58 59

60 61

Unwirksamkeit aus sonstigen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anfechtungstatbestände . . . . . . . . . Nebenpflichten des Gläubigers . . . Nebenpflichten des Bürgen . . . . . . Inanspruchnahme aus der Bürgschaftsforderung . . . . . . . . . . Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . Nachträgliche Änderungen der Hauptschuld . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Rechtsfolgen . . . . . . b) Rechtsgeschäftliche Änderungen

62 64 68 72 73 73 74 76 76 77

Einwendungen und Einreden des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Eigene Einwendungen und Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 a) Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 b) Einrede der Vorausklage . . . . . . 82 Einreden gegen die Hauptschuld . 85 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 c) Einrede der Anfechtbarkeit . . . . 90 d) Einrede der Aufrechenbarkeit . 91 Formularklauseln . . . . . . . . . . . . . . 92 Weite Zweckerklärung . . . . . . . . . . 92 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 b) Der Begriff des Anlasskredits . . 95 c) Kaufmännischer Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . 98 d) Geschäftsführer/Gesellschafter . 99 Erweiterung der Rechte des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Zinsänderungen . . . . . . . . . . . . . 101 b) Tilgungsaussetzung . . . . . . . . . . 102 c) Sicherungsrechte vor Fälligkeit . 103 d) Veränderung der Verjährungsfrist einer Bürgschaftsforderung 103a e) Haftung für Bereicherungsansprüche gegen den Kunden . . 104 Ausschluss von Bürgenschutzbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 a) § 768 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) § 770 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . 107 c) § 770 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . 108 d) § 774 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . 109 e) § 776 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

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Personalsicherheiten VI.

Widerruf der Bürgschaftserklärung . . . . . . . . . . 1. Haustürgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbraucherdarlehensvertrag . . . . . VII. Erfüllung der Bürgschaftsschuld 1. Gesetzlicher Forderungsübergang a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . b) Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkurrenz zwischen Bürgen und Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB . . . . . . b) Insolvenz des Hauptschuldners 3. Aufgabe von Sicherheiten durch den Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rückgriff beim Hauptschuldner . . 5. Ausgleich unter Mitbürgen . . . . . . 6. Ausgleichsverhältnis zu anderen Sicherungsgebern . . . . . . . . . . . . . . VIII. Ende des Bürgschaftsvertrags . . . 1. Wegfall des Hauptschuldners . . . . 2. Bedingung/Befristung . . . . . . . . . . . 3. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wegfall der Geschäftsgrundlage . . 5. Rückgabe der Bürgschaftsurkunde IX. Besondere Bürgschaftsarten . . . . 1. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt und Voraussetzungen des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . b) Einwendungen aus dem Bürgschaftsvertrag . . . . . . . . . . . c) Einwendungen gegen die Hauptschuld . . . . . . . . . . . . . d) Einwendungen aus der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner e) Das Rechtsverhältnis zwischen Bürgen und Hauptschuldner . . f) Rückforderungsprozess . . . . . . . aa) Zwischen Bürgen und Gläubiger . . . . . . . . . bb) Zwischen Hauptschuldner und Gläubiger . . . . . . . . . cc) Anspruchskonkurrenz zwischen Bürge und Hauptschuldner . . . . . . . . dd) Anspruchsgegner im Falle der Zession . . . . . . . 2. Abschlags-/Vorauszahlungsbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bürgschaft nach § 7 MaBV . . . . . . 4. Ausfallbürgschaft . . . . . . . . . . . . . .

111 111 112 113 113 113 114 116 116 118 119 122 124 128 129 129 130 132 135 137 139 139 139 144 147 148 154 157 157 160 163 164 166 168 174

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. B. I. 1. 2.

Gewährleistungsbürgschaft . . . . . Höchstbetragsbürgschaft . . . . . . . Mitbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . Nachbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . Rückbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . Vertragserfüllungsbürgschaft . . . Zeitbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . Prozessbürgschaft . . . . . . . . . . . . Sonstige Personalsicherheiten . . . Schuldmitübernahme . . . . . . . . . Begriff und Rechtsnatur . . . . . . . . Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten . . . . . . . . . . . . . . . 3. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Unwirksamkeit wegen Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 5. Formularmäßige Zweckerklärung 6. Anwendung des Verbraucherdarlehensrechts . . . . . . . . . . . . . . . 7. Wirkungen des Beitritts . . . . . . . . 8. Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Erlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . 3. Übergang der Rechte . . . . . . . . . . 4. Garantie auf erstes Anfordern . . . 5. Weitere Garantiearten . . . . . . . . . . III. Kreditauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Wechselbürgschaft . . . . . . . . . . . . V. Patronatserklärungen . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weiche Patronatserklärungen . . . . a) Unverbindliche Erklärungen . . b) Bestätigung rechtserheblicher Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusicherungen eines bestimmten Verhaltens . . . . . . . 3. Harte Patronatserklärungen . . . . . a) Inhalt der Verpflichtung . . . . . b) Atypische Patronatserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beendigung des Vertrages . . . . 4. Bilanzierungs- und Berichtspflicht Anhang: Formular Selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft mit Erläuterungen

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177b 178 180 181 183 183a 184 187 191 191 191 194 199 201 205 206 208 209 210 211 212 213 213 216 217 219 224 228 228 230 232 235 235 239 240 242 247 253 253 257 258 259

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§ 9 Personalsicherheiten

A. Bürgschaft I. Begriff 1. Allgemeines 1

Der Bürge verpflichtet sich gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners einzustehen (§ 765 BGB). Die Sicherung der Forderung wird dadurch bewirkt, dass der Gläubiger den Bürgen als zusätzlichen Schuldner erhält. Die Bürgschaft ist von Gesetzes wegen eine Interzession, d.h. der Bürge ist bei Übernahme der Bürgschaft niemals mit dem Schuldner der gesicherten Forderung (Hauptschuldner) identisch. Die Bürgschaft begründet eine streng einseitige, von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verschiedene, rechtlich selbständige Verpflichtung des Bürgen, für die Erfüllung durch den Hauptschuldner einzustehen, die ihren Rechtsgrund in sich selbst trägt und daher grundsätzlich unabhängig vom Bestand der Hauptschuld gültig ist.1 Der eigenständige Charakter der Verpflichtung des Bürgen kommt auch darin zum Ausdruck, dass der Leistungsort für die Hauptforderung nicht mit dem der Bürgschaft identisch sein muss. Vielmehr kommen jeweils die Grundsätze der §§ 269, 270 BGB zur Anwendung. Erfüllt der Bürge die Forderung des Gläubigers, so wird der Hauptschuldner von seiner Verpflichtung dem Gläubiger gegenüber frei. 2. Sicherung einer Forderung

Die gesicherte Forderung muss im Bürgschaftsvertrag in einer wenigstens individuell bestimmbaren Weise gekennzeichnet sein. Dies schließt eine entsprechende Bezeichnung des Gläubigers und des Hauptschuldners ein.2 Wie sich schon aus § 765 Abs. 2 BGB ergibt, können auch künftige und bedingte Forderungen verbürgt werden. In Individualverträgen genügt es, wenn auf bestehende und künftige Forderungen verwiesen wird, die aus einem festgelegten Kreis von Rechtsbeziehungen entstehen können. Dieser ist mit dem Begriff der bestehenden Geschäftsverbindung grundsätzlich genügend konkret beschrieben.3

Durch Bürgschaft gesichert werden können alle Arten von schuldrechtlichen Ansprüchen, auch solche, die aus einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung herrühren,4 dagegen keine dinglichen Ansprüche.5 Ob sich eine Bürgschaft für ver1

2 3

4 5

BGH, 09. 07. 1998 – IX ZR 272/96, BGHZ 139, 214, 217 = WM 1998, 1766, 1767; BGH, 08. 03. 2001 – IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 101 f. = WM 2001, 947; BGH, 16. 10. 2007 – XI ZR 132/06, BGHZ 174, 39, 46 = WM 2007, 2370, 2372. BGH, 14. 11. 1991 – IX ZR 20/91, WM 1992, 177, 178; BGH, 13. 10. 1994 – IX ZR 25/ 94, WM 1994, 2233; BGH, 05. 01. 2005 – IX ZR 101/94, WM 1995, 331. BGH, 24. 02. 1994 – IX ZR 227/93, WM 1994, 680, 681; BGH, 18. 05. 1995 – IX ZR 108/ 94, BGHZ 130, 19, 22 = WM 2005, 1397, 1398; zur Problematik entsprechender Formularklauseln siehe unten Rn. 92 ff. BGH, 16. 02. 1984 – IX ZR 45/83, BGHZ 90, 187, 190 = WM 1984, 483; BGH, 16. 10. 2007, BGHZ 174, 39, 46 = WM 2007, 2370, 2372. RGZ 93, 234, 236.

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Begriff

tragliche Ansprüche auf Bereicherungsansprüche erstreckt, wenn kein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist, lässt sich nicht generell sagen, bedarf vielmehr der Auslegung im Einzelfall.6 Allerdings liegt es nahe, eine zur Darlehenssicherung bestellte Bürgschaft in dem Sinne zu verstehen, dass sie sich auch auf den Bereicherungsanspruch des Darlehensgebers erstreckt, wenn die ausgezahlten Beträge demselben Zweck dienen wie das Darlehen selbst, wenn sie außerdem zu denselben Bedingungen zur Verfügung gestellt werden und das Risiko des Bürgen durch die Auszahlung ohne gesicherte Rechtsgrundlage nicht erhöht wird.7 3. Akzessorietät a) Grundsatz Das in den §§ 767, 768 BGB verkörperte Akzessorietätsprinzip bewirkt, dass 4 der Gläubiger vom Bürgen grundsätzlich nur das verlangen kann, was er vom Hauptschuldner nach dem jeweiligen Bestand der Hauptverbindlichkeit zu bekommen hat (§ 767 Abs. 1 Satz 1 BGB). Es schützt den Bürgen also davor, mehr leisten zu müssen als jener.8 Deshalb stehen dem Bürgen alle Einwendungen des Hauptschuldners zu (§§ 768 Abs. 1 Satz 1, 770 BGB). Darüber hinaus braucht er eine nachträgliche Erweiterung der Hauptschuld sowie einen Einredeverzicht des Hauptschuldners nicht gegen sich gelten zu lassen (§§ 767 Abs. 1 Satz 3, 768 Abs. 2 BGB). Daher erlöschen in aller Regel die Verpflichtungen aus dem Bürgschaftsvertrag, wenn und soweit Gläubiger und Hauptschuldner die Hauptverbindlichkeit durch Vergleich oder Aufhebungsvertrag beseitigen.9 Hat der Hauptschuldner dem Gläubiger eine Bürgschaft gestellt, auf die jener keinen Anspruch hatte, so kann der Hauptschuldner grundsätzlich verlangen, dass der Gläubiger die Durchsetzung seiner Rechte gegen den Bürgen unterlässt, soweit sie in Widerspruch zu dem Inhalt der getroffenen Sicherungsabrede steht. Auf diese Einrede kann sich auch der Bürge dem Gläubiger gegenüber gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen. Dies folgt aus Sinn und Zweck der Akzessorietät zur Hauptschuld.10 Der Akzessorietätsgrundsatz hat auch Bedeutung für die Rechtszuständigkeit 5 auf der Gläubigerseite. Gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB geht die Hauptforderung, die der Bürge befriedigt hat, auf diesen über. Das Gesetz geht folglich davon aus, dass der Gläubiger der Haupt- und der Gläubiger der Bürgschaftsforderung sowohl bei der Begründung des Bürgschaftsvertrags als auch bei Leistung des Bür6 7 8

9 10

BGH, 15. 03. 2001 – IX ZR 273/98, WM 2001, 950, 951; 12. 12. 2006 – XI ZR 20/06, Tz. 22, n.v. BGH, 15. 03. 2001 – IX ZR 273/98, WM 2001, 950, 951; einschränkend Fielenbach, WM 2011, 2349, 2350 ff. BGH, 09. 07. 1998, BGHZ 139 , 214, 217 = WM 1998, 1766, 1767; 10. 02. 2000 – IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384 f. = WM 2000, 715, 717; BGH, 01. 10. 2002 – IX ZR 443/ 00, WM 2002, 2278, 2279. BGH, 03. 07. 1952 – IV ZR 108/51, BGHZ 6, 385, 393; BGH, 01. 10. 2002, WM 2002, 2278, 2279. BGH, 20. 04. 1989 – IX ZR 212/88, BGHZ 107, 210, 214 = WM 1989, 795, 796; BGH, 10. 02. 2000, BGHZ 143, 381, 384 f. = WM 2000, 715, 717.

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§ 9 Personalsicherheiten

gen ein und dieselbe Person ist.11 Die Gläubigeridentität kann auch durch eine spätere Abtretung der Hauptforderung nicht zerrissen werden. Ebenso wenig erwirbt jemand eine Bürgschaftsforderung, dem die gesicherte Forderung nicht mehr zusteht.12 Wird die Bürgschaft erst erteilt, nachdem der Gläubiger die Forderung abgetreten hat, kommt kein wirksamer Bürgschaftsvertrag zustande, sofern die Bürgschaft nicht ausnahmsweise in dem Sinne auszulegen ist, dass sie dem Zessionar zustehen soll.13 Diese Grundsätze gelten auch für eine Bürgschaft auf erstes Anfordern.14 b) Einschränkung 6

Die Akzessorietät findet jedoch ihre Grenze in der Sicherungsabrede, die der Gläubiger mit dem Bürgen trifft. So kann eine Bürgschaft auch zur Sicherung von Ansprüchen erteilt werden, die der Gläubiger aus Rechtsgründen dem Hauptschuldner gegenüber nicht durchsetzen kann.15 Das trifft etwa für eine Gewährleistungsbürgschaft zur Sicherung verjährter Forderungen16 sowie für eine Bürgschaft, die das Kapitalersatzrisiko von Gesellschafterdarlehen decken soll,17 zu. Entfällt die Hauptforderung, weil die Hauptschuldnerin als Rechtssubjekt untergegangen ist, begründet dies für den Bürgen keinen Einwand gegen seine Inanspruchnahme, wenn die von ihm übernommene Haftung – wie in aller Regel – den Gläubiger auch vor diesem Risiko schützen sollte.18 Auch der objektive Sicherungszweck einer Bürgschaft kann den Akzessorietätsgrundsatz einschränken. Dies trifft insbesondere für die Prozessbürgschaft zu.19 Gesetzliche Einschränkungen der Akzessorietät enthalten § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO zum Insolvenzplan und § 301 Abs. 2 Satz 1 InsO zur Restschuldbefreiung. 4. Abgrenzung zu ähnlichen Rechtsinstituten

Während die Bürgschaft eine von der Hauptschuld verschiedene eigene Verbindlichkeit begründet, die ihren Rechtsgrund in sich trägt, teilt der Schuldbeitritt seinem Wesen nach stets die Rechtsnatur der Verbindlichkeit des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, der der Erklärende beitritt.20 Durch einen Garantiever11 12 13 14 15 16 17 18 19

BGH, 19. 09. 1991 – IX ZR 296/90, BGHZ 115, 177, 182 f. = WM 1991, 1869, 1870. BGH, 19. 09. 1991 – IX ZR 296/90, BGHZ 115, 177, 183 f. = WM 1991, 1869, 1870 f.; BGH, 03. 04. 2003 – IX ZR 287/99, WM 2003, 969, 971. BGH, 03. 04. 2003, WM 2003, 969, 971. BGH, 03. 04. 2003, WM 2003, 969, 971. BGH, 10. 02. 2000 – IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 385 = WM 2000, 715, 717. BGH, 21. 01. 1993 – VII ZR 221/91, BGHZ 121, 173, 177 f. = WM 1993, 901, 902. BGH, 15. 02. 1996 – IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590 f.; BGH, 10. 06. 2008 – XI ZR 331/07, WM 2008, 1350, 1352. BGH, 28. 01. 2003 – XI ZR 243/02, BGHZ 153, 337, 340 = WM 2003, 487, 488; BGH, 01. 10. 2002, WM 2002, 2278, 2279; BGH, 10. 06. 2008, WM 2008, 1350. BGH, 03. 05. 2005 – XI ZR 287/04, BGHZ 163, 59, 64 = WM 2005, 1171, 1172; BGH, 26. 10. 2006 – IX ZR 147/04, BGHZ 169, 308, 316 f. = WM 2007, 27, 30; dazu im Einzelnen unten Rn. 187 ff. BGH, 16. 10. 2007 – XI ZR 132/06, BGHZ 174, 39, 46 = WM 2007, 2370, 2371; eingehend dazu unten Rn. 191 f.

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Begriff

trag wird die Verpflichtung begründet, für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen oder die Gefahr eines künftigen Schadens zu übernehmen. Im Gegensatz zur Bürgschaft soll hier der Gläubiger die Leistung selbst dann erhalten, wenn die Verbindlichkeit des Hauptschuldners nicht zur Entstehung gelangt oder später wegfällt.21 Der Garantiegeber kann sich daher grundsätzlich nicht auf die dem Hauptschuldner zustehenden Einwendungen berufen. Die Abgrenzung der Bürgschaft zu beiden Rechtsinstituten ist nicht in erster Linie nach dem Wortlaut, sondern nach dem Inhalt und wirtschaftlichen Zweck der Erklärungen vorzunehmen.22 Wechsel- und Scheckbürgschaften (Art. 30 ff. WG, Art. 25 ff. ScheckG) sind keine Bürgschaften bürgerlichen Rechts. Sie begründen eine gesamtschuldnerische Haftung neben demjenigen, für dessen Verbindlichkeit eine solche Bürgschaft übernommen wurde; diese ist auch dann wirksam, wenn die Hauptverpflichtung aus einem anderen Grunde als wegen eines Formmangels nichtig ist (Art. 32 Abs. 1 u. 2 WG; Art. 27 Abs. 1 u. 2 ScheckG). 5. Die beteiligten Personen Da den Gegenstand des Bürgschaftsvertrages immer eine fremde Verbindlich- 8 keit bildet, nach dem Akzessorietätsprinzip die Einwendungen des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger auch für den Bürgen von Bedeutung sind, dieser im Regelfall seine Verpflichtung auf Veranlassung des Hauptschuldners übernimmt und durch die Erfüllung des Gläubigeranspruchs dessen Forderung gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB erwirbt, muss im Bürgschaftsrecht häufig außer der Vertragsbeziehung zwischen Gläubiger und Bürgen auch das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner sowie zwischen letzterem und dem Bürgen in den Blick genommen werden. a) Das Rechtsverhältnis Gläubiger – Bürge Durch den Bürgschaftsvertrag wird in der Regel eine einseitige Verpflichtung 9 des Bürgen begründet. Weder die Leistungsverpflichtung des Gläubigers gegenüber dem Hauptschuldner noch die zwischen beiden bestehende Sicherungsabrede sind als eine Gegenleistung des Gläubigers an den Bürgen anzusehen. Die Bürgschaft ist lediglich dann Teil eines gegenseitigen Vertrages, wenn der Gläubiger sich gegenüber dem Bürgen zur Erbringung einer Leistung, etwa zur Gewährung eines Kredits oder zur Lieferung von Waren, verpflichtet.23 Der Bürgschaftsvertrag kann auch in der Weise geschlossen werden, dass ein Dritter als Inhaber der Hauptforderung gemäß § 328 BGB die Rechte aus der Bürgschaft erwirbt.24 Auch dann ist das Erfordernis der Gläubigeridentität beachtet. 21 22 23 24

BGH, 13. 06. 1996 – IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469; näher zum Garantievertrag unten Rn. 213. Vgl. BGH, 19. 09. 1985 – VII ZR 338/84, WM 1985, 1417, 1418. BGH, 11. 01. 1996 – IX ZR 56/95, WM 1996, 384, 385. BGH, 20. 10. 1988 – IX ZR 47/87, WM 1988, 1883, 1885 f.; BGH, 19. 09. 1991 – IX ZR 296/90, BGHZ 115, 177, 183 = WM 1991, 1869, 1870; BGH, 12. 07. 2001 – IX ZR 358/ 00, WM 2001, 1772, 1773; BGH, 03. 04. 2003, WM 2003, WM 2003, 969, 971.

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b) Das Rechtsverhältnis Gläubiger – Hauptschuldner 10

Aus dieser Rechtsbeziehung resultiert die zu sichernde Forderung, die aus ganz unterschiedlichen Rechtsgründen entstanden sein kann, etwa aus Kauf, Werkvertrag oder Darlehen, aber auch aus einem gesetzlichen Schuldgrund. Ist diese Forderung gar nicht zur Entstehung gelangt oder inzwischen erloschen, so ist der Gläubiger dem Hauptschuldner gegenüber verpflichtet, die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen und die Bürgschaftsurkunde zurückzugeben.25 Er kann dies nicht unter Berufung auf andere Forderungen gegen den Hauptschuldner verweigern. Ihm steht also kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zu; denn das würde im Ergebnis zu einer Bürgschaftshaftung für Ansprüche führen, zu deren Sicherung sie nicht bestimmt war.26 Hat der Gläubiger in solchen Fällen die Leistung des Bürgen gleichwohl erhalten, so steht dem Hauptschuldner ein eigener Anspruch auf Rückgewähr zu, der zunächst auf Zahlung an den Bürgen gerichtet ist. Hat der Bürge jedoch im Wege des Rückgriffs (§ 774 Abs. 1 Satz 1, §§ 675, 670 BGB) schon vom Hauptschuldner Erstattung seiner Aufwendungen erhalten, kann dieser vom Gläubiger in Höhe der vertragswidrig angeforderten Bürgenleistungen Zahlung an sich verlangen.27 Dasselbe gilt, wenn zwischen Gläubiger und Hauptschuldner eine Sicherungsabrede über die Stellung einer Bürgschaft getroffen wurde, die nicht wirksam ist,28 wenn der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann29 oder der Hauptschuldner dem Gläubiger eine Sicherung gewährt hat, auf die er nach dem Inhalt der Sicherungsabrede keinen Anspruch hatte.30 Diese Problematik tritt häufig im Zusammenhang mit der Erteilung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern auf.31 c) Das Rechtsverhältnis Hauptschuldner – Bürge

Das Rechtsverhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen kann verschieden ausgestaltet sein. In der Regel beruht die Erteilung der Bürgschaft auf einem Auftrag des Hauptschuldners (§ 670 BGB) oder einem entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB). In Einzelfällen kann auch eine bloße Gefälligkeit, eine Schenkung oder eine Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen.32 Dem Bürgen steht danach, abgesehen vom Fall der Schenkung, gegenüber dem Hauptschuldner ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 670, 675, 683 BGB zu. Außerdem geht kraft Gesetzes die Forderung des Gläubigers gegenüber dem Hauptschuldner auf den Bürgen in der Höhe über, in der dieser den Gläubiger befriedigt (§ 774 Abs. 1 Satz 1 BGB). Hat der Leistende nicht ausdrücklich erklärt, ob er als 25 26 27 28 29 30 31 32

Vgl. BGH, 08. 03. 2001 – IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 107 = WM 2001, 947, 949. BGH, 08. 03. 2001, BGHZ 147, 99, 107 = WM 2001, 947, 949. BGH, 24. 10. 2002 – IX ZR 355/00, BGHZ 152, 246, 252 = WM 2002, 2498, 2499. BGH, 08. 03. 2001, BGHZ 147, 99 , 107 = WM 2001, 947, 949. BGH, 02. 02. 1989 – IX ZR 182/87, WM 1989, 521, 524; BGH, 24. 09. 1998 – IX ZR 371/ 97, BGHZ 139, 325, 328 = WM 1998, 2363, 2364. BGH, 10. 02. 2000, BGHZ 143, 381, 385 = WM 2000, 715, 717. Vgl. unten Rn. 148 ff. Zur Bedeutung des Innenverhältnisses für den Ausgleichsanspruch des Bürgen vgl. BGH, 17. 06. 1993 – IX ZR 158/92, WM 1993, 1668, 1669.

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Begriff

Bürge oder als Dritter (§ 267 BGB) gezahlt hat, ist darauf abzustellen, als wessen Leistung sich die Zuwendung bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers darstellt.33 Wie sich aus § 774 Abs. 1 Satz 3 BGB ergibt, ist der Hauptschuldner dem Bürgen immer nur nach Maßgabe des Innenverhältnisses zwischen ihnen ersatzpflichtig.34 Beauftragt der Hauptschuldner eine Bank mit der Übernahme einer Bürgschaft 12 gegenüber dem Gläubiger, so trifft diese auf Grund des der Erteilung der Bürgschaft zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrags die Pflicht, die Interessen ihres Auftraggebers mit Sorgfalt zu wahren und zu schützen.35 Daher ist sie nicht berechtigt, eine inhaltlich vom Auftrag abweichende Bürgschaft herauszugeben, wenn dadurch die Rechtsstellung des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger beeinträchtigt wird, ihm insbesondere Einwendungen abgeschnitten werden. Will die Bank von dem Auftrag, eine dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Bürgschaft zu leisten, zum Nachteil ihres Kunden abweichen, muss sie ihn genau über die ihm dadurch drohenden Nachteile belehren und seine Zustimmung einholen.36 Wird der Bürge vom Gläubiger in Anspruch genommen, hat er ihm bekannte, begründete Einwendungen aus dessen Verhältnis zum Hauptschuldner geltend zu machen und den Bürgen darüber hinaus vom Begehren des Gläubigers rechtzeitig in Kenntnis zu setzen, so dass er Gelegenheit hat, den Hauptschuldner gegebenenfalls über weitere aussichtsreiche Verteidigungsmöglichkeiten zu informieren.37 Dagegen ist der Bürge in aller Regel dem Hauptschuldner gegenüber nicht verpflichtet, einen Rechtsstreit mit ungewissem Ausgang gegen den Gläubiger zu führen.38 Abgesehen vom Fall einer als Schenkung oder Gefälligkeit anzusehenden 13 Bürgschaft kann der Bürge gemäß § 775 Abs. 1 BGB Befreiung von der Bürgschaft verlangen, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners wesentlich verschlechtert haben (Nr. 1), die Rechtsverfolgung gegen ihn sich infolge nachträglicher Änderung des Wohn- oder Aufenthaltsorts oder der gewerblichen Niederlassung wesentlich erschwert hat (Nr. 2), der Hauptschuldner mit der gesicherten Verbindlichkeit in Verzug ist (Nr. 3) oder der Gläubiger gegen den Bürgen ein vollstreckbares Urteil erwirkt hat (Nr. 4). Ob eine dem Hauptschuldner gegenüber erklärte Kreditkündigung als wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse anzusehen ist, lässt sich nur nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der wirtschaftlichen Bedeutung des gekündigten Kredits für den Hauptschuldner, beurteilen.39 Eine entsprechende Anwendung des § 775

33 34 35 36 37 38 39

BGH, 26. 09. 1985 – IX ZR 180/84, WM 1985, 1449; BGH, 14. 01. 1998 – XII ZR 103/ 96, WM 1998, 443, 445. BGH, 20. 02. 1992 – IX ZR 225/91, WM 1992, 908; BGH, 17. 06. 1993, WM 1993, 1668, 1669. BGH, 10. 02. 2000 – IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 387 = WM 2000, 715, 718. BGH, 10. 02. 2000, BGHZ 143, 381, 387 = WM 2000, 715, 718. Thode, ZfBR 2002, 4, 8; Fischer, WM 2005, 529, 535. Vgl. BGH, 17. 10. 1995 – IX ZR 325/95, WM 1996, 2228, 2229. Vgl. dazu Habersack, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl., § 775 Rn. 6.

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Abs. 1 BGB kann in Betracht kommen, wenn der Bürge sich als Gesellschafter einer GmbH für deren Verbindlichkeiten verbürgt hat und ein Dritter sämtliche Geschäftsanteile der GmbH mit der Abrede übernommen hat, auch für diese Verbindlichkeiten einzustehen.40 14

Daneben kann der Auftragsbürge auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes sowie im Falle eines befristeten Auftrags nach Ablauf der vereinbarten Zeit Befreiung nach §§ 670, 257 BGB verlangen.41 In der Praxis wird gelegentlich vereinbart, dass der Bürge nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung des Gläubigers Befreiung verlangen darf. Der Hauptschuldner kann sich in diesem Falle einredeweise auf den Zustimmungsvorbehalt berufen (§ 328 Abs. 2 BGB als Auslegungsregel). Ist die Bürgschaft wirksam gegenüber dem Gläubiger gekündigt worden, kann daraus ein Befreiungsanspruch gegenüber dem Hauptschuldner abgeleitet werden.42

Die Rechtsprechung des Reichsgerichts, wonach sich der Befreiungsanspruch des Bürgen in einen Zahlungsanspruch umwandelt, wenn der Hauptschuldner zahlungsunfähig ist und feststeht, dass der Bürge seine Bürgschaftsschuld tilgen muss und tilgen wird,43 hat der BGH aufgegeben. Solange der Gläubiger die Leistung des Bürgen nicht erhalten hat, besteht keine Gewähr dafür, dass sie tatsächlich erfolgt. Die Zahlungsfähigkeit des Bürgen kann vor einem Vollstreckungszugriff durch den Gläubiger entfallen. Eine Leistung des Hauptschuldners an den Bürgen befreit ihn nicht von seiner dem Gläubiger gegenüber bestehenden Verbindlichkeit. Daher stehen berechtigte Belange des Hauptschuldners einer vorzeitigen Umwandlung des Befreiungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch entgegen.44 Einen Zahlungsanspruch hat der Bürge erst, wenn er gemäß § 774 Abs. 1 BGB Rückgriff nehmen darf. Diese Vorschrift setzt eine Befriedigung des Gläubigers voraus. Folglich kann der Bürge auch nicht gegen einen Zahlungsanspruch des Hauptschuldners mit einem Befreiungsanspruch aus § 775 BGB aufrechnen.45 Auch eine vorzeitige Umwandlung des Befreiungsanspruchs in einen Anspruch auf Zahlung an den Gläubiger kommt nicht in Betracht, weil der Hauptschuldner die Wahl hat, auf welche Art und Weise er den Bürgen freistellt.46 Vor Fälligkeit der Hauptverbindlichkeit kann der Hauptschuldner den Befreiungsanspruch des Bürgen durch Sicherheitsleistung gemäß §§ 232 ff. BGB abwenden (§ 775 Abs. 2 BGB).47

Einer Abtretung des Befreiungsanspruchs allein steht § 399 1. Alternative BGB entgegen. Keine Bedenken unter diesem Gesichtspunkt bestehen hingegen bei einer Zession an den Gläubiger der gesicherten Hauptforderung. Diese Abtretung 40 41 42 43 44 45 46 47

BGH, 16. 01. 1974 – VIII ZR 229/72, WM 1974, 214. OLG Karlsruhe WM 1970, 647. LAG Mannheim BB 1969, 1269. RGZ 78, 26, 34; RGZ 143, 192, 194. BGH, 14. 01. 1999 – IX ZR 208/97, BGHZ 140, 270, 273 f. = WM 1999, 378, 379 f. BGH, 14. 01. 1999, BGHZ 140, 270 = WM 1999, 378. BGH, 16. 03. 2000 – IX ZR 10/99, WM 2000, 910. Dazu BGH, 14. 04. 1969 – III ZR 44/68, WM 1969, 832.

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Vertragsschluss

hat zur Folge, dass der auf den Zessionar übergegangene Befreiungsanspruch sich in einen Anspruch auf Erfüllung der Forderung, von der Befreiung begehrt wird, umwandelt.48 II. Vertragsschluss 1. Vertragsinhalt a) Auslegung Die bürgschaftsrechtliche Verpflichtung wird durch Vertrag begründet. Ihr In- 17 halt ist folglich gemäß §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Diese hat sich danach auszurichten, was bei unvoreingenommener Sicht als Wille für denjenigen erkennbar wurde, an den die Erklärung gerichtet war. Da die Bürgschaftserklärung an den Gläubiger gerichtet ist, kommt es folglich darauf an, wie dieser sie nach Treu und Glauben und nach der Verkehrsanschauung verstehen durfte. Dabei ist grundsätzlich ein objektiver Maßstab anzulegen. Der Bürge hat also die Bürgschaftserklärung so gegen sich gelten zu lassen, wie sie bei Berücksichtigung der für den Gläubiger erkennbaren Umstände objektiv aufzufassen war. Für die Auslegung maßgeblich ist dabei in erster Linie der Inhalt der Bürgschaftsurkunde. Außerhalb des Erklärungsakts liegende Begleitumstände sind aber in die Auslegung einzubeziehen, soweit sie für den Erklärungsempfänger einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen.49 Hat der Gläubiger die Bürgschaftserklärung veranlasst und formuliert, ist die 18 übernommene Verpflichtung in dem Sinne auszulegen, wie der Bürge von seinem Horizont aus den Text verstehen durfte. Das gewinnt besondere Bedeutung, wenn die Urkunde Formulierungen enthält, die im bankgeschäftlichen Verkehr eine typische Bedeutung haben, die Bank als Gläubiger jedoch nicht erwarten konnte, dass dem Bürgen dieser Sinn bekannt war.50 Wird eine Bürgschaft zur Sicherung einer durch Verwaltungsakt festzusetzenden Rückforderung einer staatlichen Subvention erteilt, so deckt sie nur die Ansprüche, die im Falle fehlerfreier Ermessensausübung durch die Behörde entstehen.51 Bleiben nach der Auslegung Zweifel am Inhalt der Bürgschaftserklärung, gehen diese zu Lasten des Gläubigers. Das trifft etwa dann zu, wenn unklar bleibt, auf welche Hauptschuld sich die Bürgschaft bezieht.52 Liegen mehrere hintereinander geschaltete Bürgschaftsverträge vor, ist durch Auslegung zu klären, ob ihnen schuldumschaffende Wirkung zukommt oder eine neue Verbindlichkeit begründet werden sollte. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass nur eine Vertragsänderung vorliegt.53 48 49

50 51 52 53

BGH, 14. 01. 1975 – VI ZR 139/73, WM 1975, 305, 306. BGH, 18. 02. 1993 – IX ZR 108/92, WM 1993, 1141, 1142; BGH, 13. 10. 1994 – IX ZR 25/94, WM 1994, 2233, 2235; BGH, 16. 10. 1997 – IX ZR 164/96, WM 1997, 2305, 2306; BGH, 15. 03. 2001 – IX ZR 273/98, WM 2001, 950, 952. BGH, 12. 03. 1992 – IX ZR 141/91, WM 1992, 854, 855; 18. 02. 1993 – IX ZR 108/92, WM 1993, 1141. BGH, 28. 04. 2009 – XI ZR 86/08, WM 2009, 1180. BGH, 05. 01. 1995 – IX ZR 101/94, WM 1995, 331. BGH, 01. 04. 2014 – XI ZR 276/13, WM 2014, 989 Tz. 19.

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§ 14 Kreditsicherung und Leasing-Refinanzierung Inhaltsübersicht Rn. A. B. I. 1. 2. 3. 4. 5. 6. II. III. 1.

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Wirtschaftliche Bedeutung des Mobilienleasings . . . . . . . . . . . . Typische Sicherheiten für die Darlehensgewährung . . . . Abtretung der Leasingforderungen . . . . . . . . . . . . Leasingraten der Grundleasingzeit Leasingraten der automatisch sich anschließenden Verlängerungszeit . Forderungen aus einer Verlängerungsoption . . . . . . . . . . . . Forderungen aus einer Kaufoption Forderungen aus einem Andienungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . Abschlusszahlungen/erhöhte Letztmieten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sicherungsübereignung des Leasingobjektes . . . . . . . . . . . . . . . . Zu beachtende Besonderheiten . . Bei der Abtretung der Leasingforderungen . . . . . . . . . . . . . a) Keine Gefährdung der Ansprüche aus dem Leasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . aa) Verbraucherdarlehensrecht (1) Anwendungsbereich . . . . . (a) Verbraucher – Existenzgründer . . . . . . . . (b) Leasingverträge . . . . . . . . . (c) Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . (d) Vertragsübernahme . . . . . . (e) Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . (f) Avale . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zu beachtende Vorgaben . (3) Widerrufsrecht – Überblick (§§ 506, 495, 355). . . (a) Gegenstand und Rechtsnatur des Widerrufsrechts (b) Widerrufsfrist und Ausgestaltung der Widerrufsbelehrung/-information . . (c) Widerrufserklärung und § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . (d) Widerrufsfolgen. . . . . . . . . (4) Verbundene Geschäfte . . . (a) Widerrufsrecht und Verbundene Geschäfte . . . (b) Einwendungsdurchgriff . .

Rn. (5)

1 2 3 5 6 7 8 9 10 11 12 12 13 14 15 15a 15d 22a 22d 22e 22f 23 26 26f 26j 26p 26u 27 29 31

Kündigung des Leasingvertrages – Gesamtfälligstellung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rücktritt wegen Mängeln des Leasingobjektes . . . . . . cc) Verlust/Untergang des Leasingobjektes . . . . . . . . . b) Insolvenzfestigkeit . . . . . . . . . . . aa) Rechtslage für Konkursanträge gestellt vor dem 1. Januar 1999 . . . . . . . . . . . (1) Leasingraten der Grundleasingzeit . . . . . . . . (2) Leasingraten einer sich automatisch anschließenden Verlängerungsphase . . (3) Forderungen aus Kaufoptionen . . . . . . . . . . . (4) Forderungen aus Andienungsrechten . . . . . . (5) Forderungen aus Verlängerungsoptionen . . . (6) Abschlusszahlungen/ erhöhte Letztmieten . . . . . bb) Rechtslage für Insolvenzanträge gestellt ab dem 1. Januar 1999. . . . . . . . . . . (1) Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO. . . . . . . (a) Sicherungsübertragung der Leasinggegenstände . . . . . . (b) Zusammenhang zwischen Finanzierung und Sicherungsübertragung . . . (2) Weitere Erfordernisse für die Insolvenzfestigkeit der Abtretung von Leasingforderungen? . . . . . . . . . . . (a) Überlassung des Leasinggegenstandes vor der Insolvenzeröffnung? . . . . . (b) Differenzierung zwischen den Leasingforderungen? . (aa) Bisherige Auffassungen. . . (bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . (aaa) Intention des Gesetzgebers (bbb) Gegenleistungsgrundsatz – Belastung der Masse . . . . . (ccc) Rechtsprechungsentwicklung . . . . . . . . . . . .

Peters Aus: Lwowski/Fischer/Gehrlein (Hrsg.), Das Recht der Kreditsicherung, 10. Auflage © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2017

34 36 44 46 48 50 51 52 54 55 56 57 61 61 62

71 72 73 74 75 76 78 81

§ 14 Kreditsicherung und Leasing-Refinanzierung

Im Hinblick auf § 492 Abs. 2 BGB zum Vertragsinhalt , der auf Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB verweist, ist allerdings statt des Nettodarlehensbetrages der Anschaffungspreis anzugeben (§ 506 Abs. 4 BGB), der dem Verbraucher als Liquiditätsvorteil zu Gute kommt. Nach der Gesetzesbegründung „umschreibt dieser Anschaffungspreis die vom Leasinggeber erwerbsbedingt getätigten Aufwendungen (§ 256 BGB)“ und „umfasst alle freiwilligen Vermögensausgaben, die der Unternehmer zum Erwerb des Gegenstandes tätigt, also grundsätzlich auch die vom Unternehmer zur Anschaffung zu entrichtende Umsatzsteuer“.70 Dem Verbraucher als Leasingnehmer ist nach Vertragsschluss eine Abschrift des Vertrags auszuhändigen (§ 492 Abs. 3 Satz 1 BGB). Entgegen der vormaligen Gesetzeslage wird auch der § 494 BGB einbezogen, so dass sich der damalige Streit um dessen analoge Anwendung auf Finanzierungsleasingverträge71 erledigt hat. Ferner ist § 495 BGB entsprechend anwendbar (§ 506 Abs. 1 BGB) und mithin gelten für die diesbezüglichen Leasingverträge die Widerrufsrechte.72 Bei Unentgeltlichkeit siehe insbesondere § 506 Abs. 1 Satz 3 BGB, § 515 BGB und § 356d BGB. (3) Widerrufsrecht – Überblick (§§ 506, 495, 355) 26 Nach § 506 Abs. 1 BGB ist für (Leasing-) Verträge i.S.v. § 506 BGB73 der § 495 BGB, der auf § 355 BGB verweist, entsprechend anzuwenden, so dass dem betreffenden Leasingnehmer ein Widerrufsrecht zusteht. Die im Rahmen der Schuldrechtsreform neu eingefügte und mehrmals geänderte74 Norm des § 495 BGB basiert auf der vormaligen Regelung des § 7 VerbrKrG. 26a

Die damalige Ausgestaltung des Widerrufsrechts in § 7 VerbrKrG orientierte sich ursprünglich an anderweitigen, im deutschen Recht vorgesehenen Widerrufsrechten, insbesondere an dem § 1 HWiG und § 1b AbzG. Im Gegensatz zu den Regelungen des (vormaligen) Abzahlungsgesetzes und des (vormaligen) Haustürwiderrufsgesetzes, bei denen der Zweck des Widerrufsrechtes in einem Überrumpelungs- bzw. Übereilungsschutz gesehen wurde, stehen bei dem Widerrufsrecht des § 495 BGB die wirtschaftliche Bedeutung und Tragweite sowie die Schwierigkeit der Vertragsmaterie im Vordergrund.75

70 71

72 73 74 75

BT-Drs. 16/11643, S. 93. Siehe z.B. Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1994, § 3 Rn. 67; Slama, WM 1991, 569, 571; Scholz, MDR 1991, 191, 193; vgl. auch BGH v. 26. 05. 1999 – VIII ZR 141/98 – WM 1999, 1412, 1416. Zur Diskussion unter Geltung des Verbraucherkreditgesetzes vgl. z.B. Lwowski/Peters/ Münscher, Verbraucherdarlehensrecht, 3. Aufl. 2008, Rn. 485. Im Einzelnen dazu oben unter (1) (b). Dazu noch sogleich. Amtl. Begründung, BT-Drs. 11/5462, S. 21; dazu Peters, DZWir 1994, 353.

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Zu beachtende Besonderheiten

Mit der Einfügung des §§ 361a BGB a.F. in das Bürgerliche Gesetzbuch zum 26b 01. 10. 2000 wurde eine einheitliche Regelung für die verschiedenen verbraucherschützenden Sondergesetze76 geschaffen; ein wesentlicher Beitrag zur Rechtsvereinheitlichung hinsichtlich der unterschiedlichen Länge der Widerrufsfrist, des Fristbeginns, der Ausübung und des Erlöschens des Widerrufsrechts sowie der Rechtsfolgen des Widerrufs.77 Die Regelung § 361a BGB a.F. räumte dem Verbraucher noch kein Widerrufs-/Rückgaberecht ein. Vielmehr war diese Blankettnorm durch besondere Vorschriften – etwa § 7 VerbrKrG a.F. – auszufüllen bzw. zu modifizieren.78 Der Gesetzgeber handelte dabei in Umsetzung der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 05. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz,79 wobei er allerdings nicht auf eine entsprechende Vorgabe der EG-Richtlinie zurückgreifen konnte. Lediglich im Anhang80 zu dieser EG-Richtlinie wird von „etwaige Bedenkzeit“, die Bestandteil der wesentlichen Vertragsbestimmungen sein sollte, gesprochen.81 Im Wege der Schuldrechtsreform übernahm § 355 BGB u. a. die Funktion des 26c § 361a BGB a.F. Die jetzige Gesetzesfassung des § 495 BGB resultiert aus der Umsetzung der Europäischen Verbraucherkreditrichtlinien 2008 und 2011.82 Diese wurde vollzogen durch das am 11. 06. 2010 in Kraft getretene „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdienstrichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht“,83 , das am 30. 07. 2010 in Kraft getretene „Gesetz zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlerrechts“,84 das am 13. 06. 2014 in Kraft getretene „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung“ 85 sowie durch die Umsetzung der Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04. 02. 2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/EG und 2013/26/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 (ABl. L 60 vom 28. 02. 2014, S. 34 – Wohnimmobilienkreditrichtlinie) in deutsches Recht.86 76 77 78 79 80

81 82 83 84 85 86

VerbrKrG, HWiG, FernAbsG, FernUSG und TzWrG. Heinrichs, in: Palandt, 61. Aufl. 2002, § 361a Rn. 3. Bülow, Verbraucherkreditrecht, 4. Aufl. 2001, § 7 Rn. 18. Abl. EG Nr. L 144, S. 19. Nr. 1 vii, 2 iii, 3 iii und 4 iv der Liste mit den wesentlichen Vertragsbestimmungen, deren Aufnahme in den Vertrag von den Mitgliedsstaaten als wesentlich vorgeschrieben werden kann. Peters, DZWir 1994, 353. Abl. EU Nr. L 133, S. 66 ff.; ABl. EU Nr. L 304, S. 64 ff. BGBl. 2009 I, S. 2355 ff. BGBl. 2010 I, S. 977 ff. BGBl. 2013 I, S. 3642 ff. BGBl. 2016 I, S. 396 ff.; siehe ergänzend BGBl. 2017 I, S. 1495 ff.

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§ 14 Kreditsicherung und Leasing-Refinanzierung

Das am 11. 06. 2010 in Kraft getretene Umsetzungsgesetz beinhaltete zwar Regelungen zu Musterwiderrufsbelehrungen, aber nur hinsichtlich der Fallgestaltungen, in denen kein verbraucherkreditrechtliches Widerrufsrecht nach § 495 BGB besteht (vgl. Anlagen zu Art. 246 § 2 Abs. 3 S. 1 EGBGB). Es fehlten Regelungen zu Musterwiderrufsinformationen für den Bereich des Verbraucherkreditrechts.87 Dies ist mit dem am 30. 07. 2010 in Kraft getretenen Umsetzungsgesetz nachgeholt worden, das zudem einzelne Vorschriften des am 11. 06. 2010 in Kraft getretenen Gesetzes präzisiert und anpasst, so u.a. auch § 495 BGB. Weitere Änderungen erfolgten durch das am 13. 06. 2014 in Kraft getretene Umsetzungsgesetz. 26d

Eine vornehmliche Neuerung für das Widerrufsrecht im Wege der Umsetzung der EU-Wohnimmobilienkreditrichtlinie88 ist zum einen die zeitliche Begrenzung des Widerrufsrechts für Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge. Demnach erlischt gemäß § 356b Abs. 2 Satz 4 BGB das Widerrufsrecht spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem Vertragsschluss. Für („Alt-“) Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge gemäß § 492 Abs. 1a Satz 2 des BGB in der vom 01. 08. 2002 bis einschließlich 10. 06. 2010 geltenden Fassung, die zwischen dem 01. 09. 2002 und dem 10. 06. 2010 geschlossen wurden, erlischt das Widerrufsrecht nach Art. 229 § 38 Abs. 3 Satz 1 EGBGB spätestens drei Monate nach dem 21. 03. 2016, wenn das Fortbestehen des Widerrufsrechts darauf beruht, dass die dem Verbraucher erteilte Widerrufsbelehrung den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Anforderungen des BGB nicht entsprochen hat.89 Hintergrund dieser gesetzlichen Neuerung in Form der zeitlichen – auch insoweit „rückwirkenden“ – Begrenzung des Widerrufsrechts für Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge ist der gesetzgeberische Wille, einem vermeintlich „ewigen“ Widerrufsrecht entgegenzutreten und Rechtssicherheit zu schaffen,90 wodurch die schon länger anhaltende Prozesswelle eingedämmt werden kann, die auf Ausstiegsversuchen der Verbraucher aus „alten“ Immobiliardarlehensverträgen beruht.

26e

Zum anderen ist ein spezielles Widerrufsrecht auch für unentgeltliche Darlehensverträge und Finanzierungshilfen eingeführt worden, das ebenfalls spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem Vertragsschluss erlischt (§§ 514 Abs. 2, 515, 356d BGB).

26f

(a) Gegenstand und Rechtsnatur des Widerrufsrechts Gegenstand des Widerrufsrechts ist die Willenserklärung des Verbrauchers, die auf den Abschluss des Vertrages gerichtet ist.91 Mit der Einfügung der Vorschrift des § 361a BGB (a.F.) hat sich der Gesetzgeber für Verträge, die nach dem 01. 10. 2000 geschlossen wurden, für das bereits im 87 88 89

90 91

Vgl. dazu die Aufforderung des Deutschen Bundestages, BT-Drs. 16/13669 vom 01. 07. 2009 unter „Beschlussempfehlungen“. BGBl. 2016 I, S. 396 ff. Dazu z.B. Omlor, NJW 2016, 1265 ff.; danach endete die Widerrufsmöglichkeit bei derartigen „Altverträgen“ am 20. 06. 2016 um 24:00 Uhr; siehe auch LG Stuttgart v. 12. 01. 2017 – 25 O 259/16 – BKR 2017, 121, 122 f. BT-Drs. 18/5922, S. 74 und BT-Drs. 18/7584, S. 155 f. Fritsche, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl. 2016, § 355 Rn. 24.

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Zu beachtende Besonderheiten

FernUSG angewandte Modell entschieden. Die Regelung, dass der Vertrag sofort wirksam wird und die Wirksamkeit erst nachträglich durch Widerruf entfallen kann, wurde für den § 361a Abs. 1 Satz 1 BGB (a.F.) übernommen und in dem durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz zum 01. 01. 2002 neu eingefügten § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB beibehalten.92 Nach § 495 Abs. 1 BGB i.V. m. § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB (§ 7 Abs. 1 Satz 1 26g VerbrKrG a. F. i.V. m. § 361a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) ist die Willenserklärung des Verbrauchers bis zum Ablauf der Widerrufsfrist schwebend wirksam.93 Der Verbraucher ist durch einen fristgerechten Widerruf „nicht mehr“ (§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB) an seine Willenserklärung gebunden. Der Leasingvertrag kommt damit zunächst wirksam zustande und bleibt wirksam, wenn der Verbraucher die Widerrufsfrist verstreichen lässt. Die Ausübung des Widerrufsrechts hat rechtsgestaltende Wirkung. Durch einen fristgerechten Widerruf wird der Vertrag (endgültig) unwirksam und kann nur durch Neuvornahme wieder zu Stande kommen.94 Bei dem Widerrufsrecht handelt es sich um ein in seinen Wirkungen dem vertraglichen Rücktrittsrecht entsprechendes Gestaltungsrecht, das dem Verbraucher ein grundsätzlich zwingendes, dem Verzicht nicht zugängliches Lösungsrecht gewährt.95 Aus den gestaltungsrechtlichen Wirkungen wird zum Teil abgeleitet, dass im 26h Falle der vollständigen Vertragserfüllung ein Widerruf ausscheidet, denn dann existiert kein Rechtsverhältnis mehr, das „gestaltet“ werden könnte, d.h. primäre Leistungspflichten, die im Wege des Widerrufs wegfallen können, sind nicht (mehr) vorhanden. Für einen Widerruf, der der Umgestaltung eines Vertragsverhältnisses dient, sei daher kein Raum, wenn der Vertrag, um den es geht, erfüllt oder auf andere Weise zum Wegfall gekommen ist.96 In eine ähnliche Richtung deutet zwar, dass der BGH das Widerrufsrecht im Zusammenhang mit dem dem Verbraucher eingeräumten Kapitalnutzungsrecht sieht.97 Existiert kein Kapitalnutzungsrecht des Verbrauchers (mehr), sei es im Fall beiderseitiger vollständiger 92 93

94 95 96

Vgl. v. Koppenfels, WM 2001, 1360. Kessal-Wulf, in: Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2012, § 495 Rn. 4; Kamanabrou, WM 2000, 1417 f.; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 9. Aufl. 2016, § 495 Rn. 21; Freitag, WM 2001, 2370; v. Koppenfels, WM 2001, 1360, 1361; a.A. wohl Brüggemeier/Reich, BB 2001, 213 ff. Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 9. Aufl. 2016, § 495 Rn. 26. Fritsch, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl. 2016, § 355 Rn. 38; vgl. auch Bülow, WM 2000, 2361; Fuchs, ZIP 2000, 1273. OLG Hamburg v. 05. 12. 2014 – 13 U 77/14; OLG Düsseldorf v. 27. 11. 2014 – I-6 U 135/14 – WM 2015, 718, 720 f.; OLG Düsseldorf v. 18. 01. 2012 – I-6 W 221/11 – BKR 2012, 240, 241 f.; OLG Frankfurt/M v. 04. 04. 2016 – 17 U 199/15; LG Essen v. 24. 04. 2014 – 6 O 12/14; LG Frankfurt/M. v. 13. 07. 2015 – 2-18 O 387/14; LG Hagen v. 18. 11. 2014 – 9 O 237/14; LG Mönchengladbach v. 05. 04. 2016 – 3 O 198/15; LG Siegen v. 10. 10. 2014 – 2 O 406/13 – BKR 2015, 116; AG Düsseldorf v. 29. 01. 2016 – 58 C 207/15; a.A. z.B. OLG Zweibrücken v. 10. 05. 2010 – 7 U 84/09 – VuR 2010, 307 ff.; Duchstein, NJW 2015, 1409, 1410. BGH v. 28. 05. 2013 – XI ZR 6/12 – WM 2013, 1314, 1316 ff.; BGH v. 15. 11. 2004 – II ZR 375/02 – WM 2005, 124, 125; siehe auch KG Berlin v. 07. 08. 2015 – 8 U 191/14 – WM 2016, 213, 214 f.; LG Hamburg v. 02. 07. 2015 – 301 O 160/14; LG Hamburg v. Fortsetzung der Fußnote auf nächster Seite

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§ 14 Kreditsicherung und Leasing-Refinanzierung

Vertragserfüllung, sei es im Fall einer einvernehmlichen vorzeitigen Vertragsaufhebung, dürfte demnach einem Widerruf die Grundlage entzogen sein. Allerdings kommt der BGH in seinem Urteil vom 11. 10. 2016 – XI ZR 482/1598 durch einfache „Gleichstellung“ der Situation eines durch Kündigung beendeten Vertrages mit einer einvernehmlichen Aufhebung zum Ergebnis, dass ein Widerruf weiter möglich sei. Eine Auseinandersetzung mit der Gegensicht findet nicht statt. 26i Das Rechtsgeschäft ist mit Abschluss des Leasingvertrages tatsächlich vollendet und gültig, es kann daher gegenseitige Vertragserfüllung verlangt werden.99 Mit einem Widerruf erlöschen die beiderseitigen Leistungsansprüche. Waren vor dem Widerruf bereits Leistungen erbracht worden oder werden solche trotz des Widerrufs noch erbracht, sind sie nach Maßgabe der §§ 355, 357a BGB (§ 361a Abs. 2 BGB a.F.) zurückzugewähren.100 Die alte Regelung für vor dem 01. 10. 2000 geschlossene Verträge sah hingegen eine „schwebende Unwirksamkeit“ des Vertrages bis zum Ablauf der Widerrufsfrist vor.101 Durch fristgerechte Ausübung des Widerrufsrechts wurde dieser Schwebezustand, vergleichbar dem vor dem Eintritt einer aufschiebenden Bedingung bestehenden Zustand, beendet und der Vertrag endgültig unwirksam.102 Aus dem schwebend unwirksamen Vertrag konnte weder Erfüllung noch Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt werden.103 Die dogmatische Einordnung dieses Widerrufsrechts war umstritten.104 Der BGH105 sah diese Art des Widerrufsrechts als rechtshindernde Einwendung an. Der Widerruf des Verbrauchers bewirke demnach nicht die Unwirksamkeit des nicht wirksamen Vertrages, sondern verhindere, dass der Vertrag mit Ablauf der Widerrufsfrist wirksam wird. Der Widerruf ändere nicht die bis dahin bestehende Rechtslage, sondern verhindere eine andernfalls eintretende Änderung.106

98 99 100 101 102

103 104

105 106

750

06. 02. 2015 – 322 O 282/14; LG Hamburg v. 28. 01. 2014 – 322 O 288/13 (Berufung wurde vom OLG Hamburg mit Beschlüssen v. 24. 03. 2014 und 15. 04. 2014 – 13 U 52/14 – WM 2014, 994 f. gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen); LG Nürnberg-Fürth v. 08. 12. 2014 – 6 O 3699/14 – BKR 2015, 422, 424. BGH WM 2016, 2295, 2298. Kessal-Wulf, in: Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2012, § 495 Rn. 5. Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 9. Aufl. 2016, § 495 Rn. 27, 184 ff. Amtl. Begründung, BT-Drs. 11/5462, S. 22; vgl. Putzo, in: Palandt, 60. Aufl. 2001, § 7 VerbrKrG Rn. 3. BGH NJW 1996, 57; Ulmer, in: MünchKomm-BGB, 3. Aufl. 1995, § 7 VerbrKrG Rn. 12; von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1996, § 7 Rn. 12. BGH v. 30. 09. 1992 – VIII ZR 196/91 – NJW 1993, 64; von Westphalen/Emmerich/ von Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1996, § 7 Rn. 12. Siehe z.B. von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1996, § 7 Rn. 10; Münstermann/Hannes, Verbraucherkreditgesetz, 1991, Rn. 330; Vortmann, Verbraucherkreditgesetz, 1991, § 7 Rn. 7; Ollmann, WM 1992, 2005 f. BGH v. 16. 10. 1995 – II ZR 298/94 – NJW 1996, 57 f. Kessal-Wulf, in: Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2012, § 495 Rn. 3.

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Zu beachtende Besonderheiten

(b) Widerrufsfrist und Ausgestaltung der Widerrufsbelehrung/-information Der Lauf der Widerrufsfrist von zwei Wochen beginnt nicht bevor der Ver- 26j braucher zutreffend und formgerecht über sein Widerrufsrecht informiert worden ist (§§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 2, 356b BGB).107 Die Diskussionen und Auseinandersetzungen über die Ausgestaltung der Widerrufsbelehrungen108 hatte der Gesetzgeber zum Anlass genommen, auf eine Vereinheitlichung hinzuwirken. Als erster Versuch wurde das Bundesministerium der Justiz gemäß Art. 245 26k EGBGB a.F. ermächtigt, durch Rechtsverordnung den Inhalt und die Gestaltung der Belehrung über das Widerrufs- und Rückgaberecht festzulegen. Von dieser Ermächtigung wurde Gebrauch gemacht und es erfolgten mehrere Änderungen der diesbezüglichen BGB-Informationspflichten-Verordnung (BGB-InfoV), 109 beginnend mit dem Jahr 2002. Die mehrmaligen Anläufe und Versuche des entsprechend autorisierten Bundesjustizministeriums, als ordnungsgemäß und den gesetzlichen Anforderungen entsprechend anerkannte (Muster-) Widerrufsbelehrungen zu verfassen, waren nicht von Erfolg gekrönt.110 Die aus den unterschiedlichen Fassungen der BGB-InfoV hervorgehenden ebenfalls unterschiedlichen Musterbelehrungen zogen heftige Diskussionen nach sich über die Frage, ob diese denn gesetzeskonform ausgestaltet sind111 und im Zusammenhang damit darüber, ob die Verwendung einer der jeweils geltenden BGB-InfoV entsprechende Widerrufsbelehrung dazu führt, dass die Belehrung „ohne Wenn und Aber“ als ordnungsgemäß und mithin als geeignet zur Auslösung des Fristbeginns zu gelten hat oder nicht. Es wurde darüber gestritten, ob der Verwender auf die (damaligen) BGB-InfoV-Belehrungsmuster vertrauen durfte und bei dessen Verwendung seine Belehrungspflicht erfüllt hat, wie der Wortlaut der Verordnung vorsah, oder die Verordnung, die keinen Gesetzesrang hat, bei Diskrepanzen mit den gesetzlichen Vorgaben nicht weiterhilft.112 107 108

109 110 111 112

Zudem sind die weiteren Vorgaben in § 356b BGB für den Anlauf der Widerrufsfrist zu beachten. Informativ Lechner WM 2015, 2165 ff. zur Entstehungsgeschichte und – wie es sich ausdrückt – zum „grandiosen“ Scheitern des Gesetzgebers an den Musterbelehrungen (S. 2167) sowie zum gemeinsam vom Gesetzgeber und der „allzu strengen Rechtsprechung“ angerichteten „Fiasko“ (S. 2173); siehe auch BT-Drs. 18/7584, S. 155 f.; Peters, WM 2014, 2145, 2146 f. Vgl. z.B. die dritte Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung (BGB-InfoV) vom 04. 03. 2008, BGBl. I, S. 292; Masuch, NJW 2008, 1700 ff. Siehe die Aufstellung von Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1559 und die Erläuterungen von Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 1409, 1411 f. sowie Borowski, BKR 2014, 361. U.a. ging es um die Fristanlaufsumschreibung („frühestens“) mit Blick auf § 187 BGB. Wirksamkeit verneinend: z.B. OLG Thüringen v. 28. 09. 2010 – 5 U 57/10; LG Halle v. 13. 05. 2005 – 1 S 28/05 – WM 2007, 119, 120 f.; LG Koblenz v. 20. 12. 2006 – 12 S 128/ 06 – ZIP 2007, 638 (gegen dieses Urteil war zunächst beim BGH zum Az. VII ZR 25/ 07 die Revision anhängig – siehe Pressemitteilung des BGH Nr. 128/2007 vom 17. 09. 2007 – eine Entscheidung ist allerdings nicht ergangen, da wohl im Termin die Revision zurückgenommen wurde); OLG Koblenz v. 21. 07. 2005 – 2 U 44/05 – NJW Fortsetzung der Fußnote auf nächster Seite

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§ 14 Kreditsicherung und Leasing-Refinanzierung

Schon unmittelbar nach Inkrafttreten der BGB-InfoV113und lange Zeit danach bestand daher Unklarheit, ob die Widerrufsfrist durch Verwendung des nach der geltenden BGB-InfoV vorgesehenen Belehrungsmusters in Gang gesetzt werden kann oder nicht, die Musterbelehrung also wirksam ist oder nicht.114 Es drängt sich insofern die Frage auf, ob den Rechtsanwendern vom Gesetzgeber mit dem Erfordernis einer „gesetzeskonformen“ Ausgestaltung der Widerrufsbelehrung nicht zu viel abverlangt worden ist, wenn noch nicht einmal der Verordnungsgeber bzw. das Bundesjustizministerium selbst mit mehreren Anläufen in der Lage war, eine als ordnungsgemäß und den gesetzlichen Anforderungen entsprechend anerkannte Widerrufsbelehrung zu verfassen. Da die Versuche, das Thema über die BGB-InfoV rechtssicher zu lösen, nicht zum gewünschten Erfolg geführt hatten, entschloss sich der Gesetzgeber, Musterfassungen mit Gesetzesrang auszustatten, so dass sich die Frage der „Gesetzeskonformität“ einer „Verordnungs-Widerrufsbelehrung“ nicht mehr stellt. Er hat das im Zuge der Umsetzung der EU-Verbraucherkreditrichtlinie 2008 und 2011115 mit dem am 11. 06. 2010 in Kraft getretenen „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdienstrichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht“,116 dem am 30. 07. 2010 in Kraft getretenen „Gesetz zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlerrechts“,117 dem am 13. 06. 2014 in Kraft getretenen „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung“118 sowie durch Umsetzung der Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04. 02. 2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/EG und 2013/26/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 (ABl. L 60 vom 28. 02. 2014 S. 34 – Wohnimmobilienkreditrichtlinie)119 verwirklicht. Nunmehr existieren ausdrückliche gesetzliche Regelungen, dass bei Verwendung dieser Muster den Anforderungen hieran Genüge getan ist.120

113 114 115 116 117 118 119 120

752

2005, 3430; Masuch, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2007, § 355 Rn. 56 f.; zweifelnd z.B. Dörrie, ZfIR 2002, 685, 690; Wirksamkeit bejahend: z.B. LG Kassel v. 02. 02. 2007 – 1 S 395/06 – NJW 2007, 3136; LG Münster v. 02. 08. 2006 – 24 O 96/06 – WM 2007, 121; hierzu z.B. auch Lwowski/Peters, in: Festschrift Nobbe, 2009, S. 369, 372 ff. Vgl. z.B. Masuch, NJW 2002, 2931 ff. Dazu z.B. Grüneberg, in: Palandt, 67. Aufl. 2008, § 14 BGB-InfoV Rn. 6; Habersack/ Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 756, jeweils m.w.N. ABl. EU Nr. L 133, S. 66 ff.; ABl. EU Nr. L 304, S. 64 ff. BGBl. 2009 I, S. 2355 ff. BGBl. 2010 I, S. 977 ff. BGBl. 2013 I, S. 3642 ff. BGBl. 2016 I, S. 396 ff. Für den Bereich der Verbraucherdarlehen vgl. Art. 247 § 6 Abs. 2 Sätze 3 und 4 EGBGB und Art. 247 § 12 Abs. 1 Sätze 3 bis 5 EGBGB.

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Zu beachtende Besonderheiten

Dabei treten die Pflichtangaben nach Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB an die Stelle 26l der Widerrufsbelehrung. Mithin ist nunmehr vorgesehen, dass der Verbraucher über sein Widerrufsrecht im Vertrag als Teil der darin aufzunehmenden Pflichtangaben (dazu siehe § 492 Abs. 2 BGB, der auf Art. 247 §§ 6 bis 13 des EGBGB verweist) unterrichtet wird. Es sollte darauf geachtet werden, dass die Widerrufsinformation bei Verwendung des Musters in Anlage 7 (zu Art. 247 § 6 und § 12 EGBGB) sich von den übrigen vertraglichen Regelungen abhebt (z. B. durch eine graphische Hervorhebung) und nicht optisch „untergeht“ (vgl. auch Art. 247 § 6 Abs. 2 S. 3 und 4 BGB).121 Die Information über das Widerrufsrecht hat gemäß Art. 247 § 6 Abs. 2 BGB folgende Angaben zu beinhalten – zur Widerrufsfrist (Beginn, Dauer, Fristwahrung) – zu anderen Umständen für die Widerrufserklärung (Empfänger mit Name und Anschrift,122 Form, keine Begründung erforderlich) – Hinweis auf Verpflichtung, ein bereits ausgezahltes Darlehen zuzüglich Zinsen zurückzuzahlen, wobei der pro Tag zu zahlende Zinsbetrag auszuweisen ist (bei Gelddarlehen). Die Einzelheiten der Umsetzung dieser gesetzlichen Vorgaben lassen sich den Anlagen zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB entnehmen. Dabei hat der Gesetzgeber die amtlichen Muster mit Gestaltungshinweisen und –varianten ausgestattet, so dass der Rechtsanwender je nach Sachlage, also z.B. danach, ob eine entgeltliche Finanzierungshilfe, ein Verbundenes Geschäft (§ 358 BGB), ein Zusammenhängender Vertrag (§ 360 BGB) oder auch eine Kombination davon vorliegt, die entsprechende Zusammenstellung vorzunehmen hat. Angesichts dieser Komplexität, der damit einhergehenden Fehleranfälligkeit und mit Blick auf eine einheitliche, konsistente Handhabung dürfte es sinnvoll sein, auf Seiten der Verwender eine entsprechende Zuordnung der Widerrufsinformation zu den jeweiligen Produkten der Angebotspalette vorzunehmen und das nicht dem jeweiligen Bearbeiter/der jeweiligen Bearbeiterin zu überlassen.123 Die Widerrufsfrist beginnt grundsätzlich jedoch nicht zu laufen

26m

– vor Vertragsschluss (§ 355 Abs. 2 Nr. 2 BGB) und 121

122

123

Siehe BGH v. 23. 02. 2016 – XI ZR 101/15 – WM 2016, 706, 709 ff. zu lediglich „klar und verständlich“ zu transportierenden Pflichtangaben gemäß Art. 247 § 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 EGBGB. Die Angabe einer Postfachadresse oder einer Großempfängerpostleitzahl ist in dieser Hinsicht ausreichend: BGH v. 12. 07. 2016 – XI ZR 564/15 – WM 2016, 1930, 1931; BGH v. 25. 01. 2012 – VIII ZR 95/11 – WM 2012, 561, 562; BGH v. 11. 04. 2002 – I ZR 306/99 – WM 2002, 1352, 1353 ff.; OLG Frankfurt/M. v. 15. 04. 2015 und 14. 07. 2015 – 19 U 248/14; OLG Frankfurt/M. v. 01. 10. 2014 – 17 U 138/14; OLG Frankfurt/M. v. 04. 08. 2014 und 25. 09. 2014 – 19 U 100/14; LG Frankfurt/M. v. 27. 10. 2014 – 2-21 O 139/14. Zur Musterinformation und deren Handhabung z.B. Münscher, BankPraktiker 2010, 366 ff.

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§ 14 Kreditsicherung und Leasing-Refinanzierung

– bevor dem Verbraucher eine für ihn bestimmte Vertragsurkunde oder sein schriftlicher Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder seines Vertragsantrages,124 worin sämtliche Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB, der auf Art. 247 §§ 6 bis 13 des EGBGB verweist, enthalten sind, ausgehändigt worden ist (§ 356b Abs. 1 und 2 BGB). Unterbleibt eine Widerrufsinformation, ist sie unzureichend, oder sind die Maßgaben des § 492 Abs. 2 BGB nicht erfüllt, so wird der Lauf der Widerrufsfrist i.d.R. nicht in Gang gesetzt (§ 356b Abs. 1 und 2 BGB). Die Beweislast für den Beginn der Widerrufsfrist trifft den Leasinggeber (§ 361 Abs. 3 BGB), also für die Tatsachen, aus denen er die Nichteinhaltung der Widerrufsfrist herleiten möchte, wie die ordnungsgemäße Widerrufsinformation und den Zeitpunkt ihrer Mitteilung.125 26n

Ist ein Vertrag wegen Formmangels nach § 494 Abs. 1 BGB nichtig, weil die Schriftform nicht eingehalten ist oder eine der in Art. 247 §§ 6 und 10 bis 13 EGBGB vorgeschriebenen Angaben fehlt, so beginnt die Widerrufsfrist nicht zu laufen. Der Fristlauf beginnt erst, wenn der Vertrag nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB geheilt und ggfs. fehlende Pflichtangaben gemäß § 492 Abs. 6 BGB nachgeholt worden sind. Hat das Fehlen von Angaben zu Änderungen der Vertragsbedingungen im Sinne von § 494 Abs. 2 Satz 2 bis Abs. 6 geführt, ist für den Anlauf der Widerrufsfrist dem Verbraucher gemäß § 494 Abs. 7 BGB eine Abschrift des Vertrages zur Verfügung zu stellen, in der die Vertragsänderungen zu berücksichtigen sind, die sich aus Abs. 2 Satz 2 bis Abs. 6 des § 494 BGB ergeben. Mit anderen Worten: Es darf sich bei dieser Abschrift dann nicht nur um eine korrigierte Fassung des Ursprungsvertrages handeln, sondern um eine Version, in der die Fehlerfolgen gleich mit eingearbeitet sind. Ist die Nachholung erfolgt, gilt nicht die Widerrufsfrist von zwei Wochen, sondern die Monatsfrist, worauf der Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträger hinzuweisen ist (§ 492 Abs. 6 Satz 4 BGB). Der Verbraucher kann jedoch auch schon vor Heilung seinen Widerruf erklären, also zu einem Zeitpunkt, zu dem der Vertrag „noch nichtig“ ist. Entsprechendes gilt bei Nichtigkeit des Vertrages wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB).126

26o

Anders verhält es sich gemäß §§ 356d, 514 Abs. 2, 515 BGB bei unentgeltlichen Darlehensverträgen und unentgeltlichen Finanzierungshilfen. In diesen Fällen ist für die Auslösung der Widerrufsfrist vorgesehen, dass der Verbraucher gemäß Art. 246 Abs. 3 EGBGB über sein Widerrufsrecht rechtzeitig vor Abgabe seiner 124 125 126

754

Zu den diesbezüglichen Ausgestaltungen der Widerrufsbelehrung/-information: BGH v. 27. 09. 2016 – XI ZR 309/15 – WM 2016, 2215 f. Grüneberg, in: Palandt, 76. Aufl. 2017, § 361 Rn. 3. BGH v. 25. 11. 2009 – VIII ZR 318/08 – NJW 2010, 610 ff. (zu einem Fernabsatzvertrag); noch offengelassen in BGH v. 17. 03. 2004 – VIII ZR 265/03 – WM 2004, 2451 ff.; vgl. auch BGH v. 10. 05. 1995 – VIII ZR 264/94 – WM 1995, 1231, 1234; Fritsche, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl. 2016, § 355 Rn. 33; Seibert, Verbraucherkreditgesetz, 1991, § 7 Rn. 8; Münstermann/Hannes, Verbraucherkreditgesetz, 1991, Rn. 335; a.A. z.B. Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1994, § 6 Rn. 44 f.

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Zu beachtende Besonderheiten

Willenserklärung unterrichtet wird, wofür auch das in der Anlage 9 zum EGBGB vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet werden kann. Auf die Maßgaben des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB kommt es insoweit nicht an (§§ 356d Satz 1, 514 Abs. 2 Satz 3 und 4, 515 BGB). Allerdings besteht ein Widerrufsrecht für unentgeltliche Darlehensverträge und unentgeltliche Finanzierungshilfen gemäß §§ 514 Abs. 2 Satz 2, 515 BGB nicht, wenn bereits ein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 BGB (Fernabsatz) besteht und ferner nicht bei Verträgen, die § 495 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Rückzahlungsvereinbarungen) entsprechen.127 Im Rahmen des Vertragsabschlusses durch einen vollmachtlosen Vertreter beginnt die Frist erst mit Genehmigung des Verbrauchers nach § 177 BGB.128 Geht es um einen Schuldbeitritt des Verbrauchers oder eine (dreiseitige) Vertragsübernahme durch ihn, steht ihm ein Widerrufsrecht zu, so dass es auch einer entsprechenden Widerrufsinformation bedarf.129 (c) Widerrufserklärung und § 242 BGB Übt der Verbraucher sein Widerrufsrecht fristgerecht durch die Widerrufser- 26p klärung aus, ist er an seine Willenserklärung „nicht mehr“ (§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB) gebunden. Der Leasingvertrag kommt zwar zunächst wirksam zustande und würde das auch bleiben, wenn der Verbraucher die Widerrufsfrist verstreichen ließe. Aufgrund des fristgerechten Widerrufes schlägt die schwebende Wirksamkeit des Vertrages in eine endgültige Unwirksamkeit um. Die Erklärung des Widerrufs kann auch durch einen Vertreter erfolgen. In seiner Widerrufserklärung muss der Verbraucher zum Ausdruck bringen, dass 26q und von welchem Vertrag er sich lösen will (vgl. § 355 Abs. 1 Satz 3 BGB).130 Dabei braucht der Ausdruck „Widerruf“ nicht verwendet zu werden, ausreichend ist z. B., wenn der Verbraucher von „Rücktritt“ oder „Anfechtung“ spricht und damit sein Wille, sich von seiner Willenserklärung lösen zu wollen, hinreichend erkennbar wird (§ 133 BGB).131 Aus der Widerrufserklärung muss der Widerrufsberechtigte selbst erkennbar sein. Gemäß § 355 Abs. 1 Satz 4 BGB besteht keine Pflicht zur Begründung des Widerrufs. Der Widerruf ist als Gestaltungsrecht grundsätzlich bedingungsfeindlich und nach seinem Wirksamwerden unwiderruflich.132 127 128 129 130 131

132

Dazu z.B. Schürnbrand, WM 2016, 1105 ff. BGH v. 10. 05. 1995 – VIII ZR 264/94 – BGHZ 129, 371, dazu Besprechung Emmerich, JuS 1995, 1132. Vgl. oben unter (1) (c) und (d). Fritsche, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl. 2016, § 355 Rn. 41; Grüneberg, in: Palandt, 76. Aufl. 2017, § 355 Rn. 5. BGH v. 12. 01. 2017 – I ZR 198/15 – WM 2017, 1120, 1123; BGH v. 02. 05. 2007 – XII ZR 109/04 – WM 2007, 1209, 1210; BGH v. 05. 02. 1997 – VIII ZR 14/96 – WM 1997, 1356; BGH v. 21. 10. 1992 – VIII ZR 143/91 – WM 1993, 416; OLG Köln v. 16. 03. 1994 – 26 U 30/93 – ZIP 1994, 776; Grüneberg, in: Palandt, 75. Aufl. 2016, § 355 Rn. 5; Kessal-Wulf, in: Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2012, § 495 Rn. 50; Münstermann/ Hannes, Verbraucherkreditgesetz, 1991, Rn. 340; Peters, DZWir 1994, 353. Grüneberg, in: Palandt, 76. Aufl. 2017, § 355 Rn. 5; Fritsche, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl. 2016, § 355 Rn. 41.

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§ 14 Kreditsicherung und Leasing-Refinanzierung

26r

Der Widerruf kann formlos erfolgen (§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB), mithin auch mündlich oder per E-Mail. Aus Dokumentations- und Beweiszwecken erscheint es ratsam, in Textform (§ 126b BGB) zu widerrufen.133 Der Widerruf wird erst mit Zugang wirksam, so dass das Verlustrisiko der Widerrufserklärung der Verbraucher trägt.134 Ist die ursprüngliche Widerrufserklärung rechtzeitig abgesandt worden, aber auf dem Transportweg verloren gegangen, so dass sie den Leasinggeber nicht erreicht, kann der Widerruf auch noch nach Ablauf der Widerrufsfrist vom Verbraucher nachgeholt werden. Allerdings muss der Verbraucher den ersten Widerruf fristgerecht und richtig adressiert abgesandt haben.135 Nach Kenntniserlangung vom fehlenden Zugang muss der Verbraucher unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern im Sinne von § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) den Widerruf nachholen.136 Die Beweislast den ordnungsgemäßen Widerruf, d.h. für die rechtzeitige, fristwahrende Absendung, den Inhalt sowie den Zugang, hat der Verbraucher nach allgemeinen Beweislastregeln zu tragen.137

26s

Dem Widerruf könnte allerdings der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz, dass jedermann bei und in Ausübung seiner Rechte sowie Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB zu handeln hat, entgegenstehen, insbesondere der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung bzw. Verwirkung. Das ist anzunehmen, wenn der Berechtigte zum einen grundsätzlich über sein Recht zum Widerruf belehrt worden ist, d. h. der zur Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung führende Mangel offenkundig keinen Einfluss auf die Entscheidung des Berechtigten gehabt hat, an dem Vertragsschluss festhalten zu wollen. Zum anderen müsste der Berechtigte sein Widerrufsrecht längere Zeit nicht geltend gemacht haben und es durfte sich ferner der Gegner mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen wird.138 133 134

135 136 137 138

Grüneberg, in: Palandt, 76. Aufl. 2017, § 355 Rn. 6. Vgl. Kessal-Wulf, in: Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2012, § 495 Rn. 50 f.; von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, § 7 Rn. 35; a.A. Reinicke/Tiedke, ZIP 1992, 217, 219. Kessal-Wulf, in: Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2012, § 495 Rn. 51. OLG Dresden v. 20. 10. 1999 – 8 U 2081/99 – ZIP 2000, 362, 363 f.; Fritsche, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl. 2016, § 355 Rn. 48. Grüneberg, in: Palandt, 76. Aufl. 2017, § 355 Rn. 16, § 361 Rn. 3. BGH v. 14. 03. 2017 – XI ZR 442/16 – WM 2017, 849, 852; BGH v. 17. 01. 2017 – XI ZR 82/16; BGH v. 11. 10. 2016 – XI ZR 482/15 – WM 2016, 2295, 2298 f.; BGH v. 12. 07. 2016 – XI ZR 564/15 – WM 2016, 1930,01934; BGH v. 12. 07. 2016 – XI ZR 501/ 15 – WM 2016, 1835, 1837, OLD Düsseldorf v. 01. 02. 2017 – I-3 U 26/16 – WM 2017, 713, 714 f.; OLG Düsseldorf v. 21. 01. 2016 – I-6 U 296/14; OLG Düsseldorf v. 09. 01. 2014 – I-14 U 55/13 – NJW 2014, 1599 f. – BKR 2014, 287; OLG Düsseldorf v. 02. 03. 2010 – I-24 U 136/09 – WM 2010, 2258, 2260; OLG Frankfurt/M. v. 30. 09. 2015 – 19 U 69/15; OLG Frankfurt/M. v. 18. 08. 2015 – 3 U 31/15; OLG Frankfurt/M. v. 07. 08. 2015 – 19 U 05/15, Seite 16 f.; OLG Frankfurt/M. v. 19. 11. 2014 – 19 U 74/14 – BKR 2015, 245, 247 f.; OLG Frankfurt/M. v. 10. 03. 2014 – 17 W 14/14; OLG Hamburg Fortsetzung der Fußnote auf nächster Seite

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Zu beachtende Besonderheiten

Eine Unzulässigkeit der Rechtsausübung ist nach ständiger Rechtsprechung 26t insbesondere gegeben, wenn der Betreffende sich durch die Berufung auf eine Formwidrigkeit seiner Verpflichtung entziehen will, obwohl er längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag Vorteile gezogen hat. Dann muss sich er sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) so behandeln lassen, als wäre das formwidrige Geschäft wirksam.139 Dabei kommt schon ein mittelbarer Vorteil als Anknüpfungspunkt in Betracht, zB der Vorteil, den ein der Darlehensverpflichtung der Gesellschaft beitretender Gesellschafter durch Leistung an die Gesellschaft erlangt.140 Bei einem Verbraucher-Leasinggeschäft geht es typischerweise nicht nur um mittelbare, sondern um unmittelbare vom Leasingnehmer durch Nutzung des Leasinggutes erlangte Vorteile. Handelt es sich ferner um den beabsichtigten Widerruf eines (ggfs. auch bereits lange laufenden) Leasingvertrages mit einem dem Verbraucher (entsprechend lange Zeit) zur Verfügung gestellten Leasinggut, das er genutzt hat bzw. worauf er angewiesen war, dürfte das Berufen auf die Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung und die mit dem Widerruf angestrebte Unwirksamkeit des Leasingvertrages eine unzulässige Rechtsausübung und einen Verstoß gegen § 242 BGB darstellen.141 (d) Widerrufsfolgen Die Folgen eines wirksamen Widerrufes142 ergeben sich aus §§ 355 Abs. 3, 26u 357a BGB. Ein Rückgriff auf die Rücktrittsregelungen ist nicht vorgesehen (anders noch § 357 BGB a. F., der auf die Rücktrittsvorschriften143 verwies; vgl. auch vormals § 361a BGB a. F. bzw. § 7 Abs. 4 VerbrKrG a.F. i.V. m. § 3 HWiG a.F.).

139

140

141

142 143

v. 24. 02. 2016 – 13 U 101/15; OLG Hamburg v. 20. 05. 2015 – 13 U 115/14; OLG Hamburg v. 02. 04. 2015 – 13 U 87/14 (rechtskräftig); OLG Hamburg v. 26. 02. 2014 – 13 U 71/13; OLG Köln v. 25. 01. 2012 – 13 U 30/11 – WM 2012, 1532, 1533 f. (rechtskräftig – die diesbezügliche Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom BGH mit Beschluss v. 16. 04. 2013 – XI ZR 52/12 zurückgewiesen); KG Berlin v. 16. 08. 2012 – 8 U 101/12; OLG Schleswig v. 06. 10. 2016 – SU 72/16 – WM 2016, 2350 ff.; Peters, WM 2014, 2145, 2150 ff.; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1662 ff.; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 149 ff.; Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Kropf, WM 2013, 2250, 2254; Habersack/ Schürnbrand, ZIP 2014, 749; Duchstein, NJW 2015, 1409 ff.; Ebnet, NJW 2011, 1029 ff.; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145 ff. BGH v. 28. 06. 2000 – VIII ZR 240/99 – WM 2000, 1632; BGH v. 26. 05. 1999 – VIII ZR 141/98 – WM 1999, 1412; OLG Dresden v. 06. 11. 2001 – 2 U 1566/01 – ZInsO 2002, 375, 376; Kessal-Wulf, in: Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2012, § 494 Rn. 16. BGH v. 30. 07. 1997 – VIII ZR 244/96 – WM 1997, 2000, 2001; BGH v. 28. 01. 1993 – IX ZR 259/91 – WM 1993, 496; OLG Dresden v. 06. 11. 2001 – 2 U 1566/01 – ZInsO 2002, 375, 376. Zur unzulässigen Rechtsausübung siehe z.B. OLG Hamburg v. 24. 02. 2016 – 13 U 101/ 15; OLG Düsseldorf v. 21. 01. 2016 – I-6 U 296/14; LG Duisburg v. 01. 06. 2016 – 3 O 123/16; LG Frankfurt/M. v. 28. 04. 2016 – 2-02 O 201/15; LG Mönchengladbach v. 05. 04. 2016 – 3 O 198/15. Zum Streitwert in Widerrufsfällen: BGH v. 12. 01. 2016 – XI ZR 366/15. Zu den Rechtsfolgen gemäß §§ 346 ff. BGB bei „Altfällen“: BGH v. 22. 09. 2015 – XI ZR 116/15; BGH v. 12. 07. 2016 – XI ZR 501/15 – WM 2016, 1930, 1936 f.

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