Guía para la identificación y prevención del Daño Antijurídico by Fonade Colombia

Guia para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

Capítulo Primero

Los fundamentos de la necesidad de establecer una política de prevención del daño antijurídico.

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

La generación de política de prevención del daño antijurídico: Fuentes normativas.

En virtud de la expedición de la Constitución Política de 1991, se acuñaron una serie de cambios cardinales en relación con la responsabilidad del Estado, toda vez que ésta parte de una base garantista del administrado, quien debe ser protegido en su ámbito de disfrute de derechos, ámbito en el que no debe haber intrusión en forma alguna y de manera ilegítima, de la administración, quien debe actuar en su función administrativa con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad imparcialidad y publicidad. 1 Premisa que ha sido desarrollada de manera sistemática por la normativa que en éste acápite se citará, a saber: Constitución Política: Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Estando las autoridades de la república instituidas para proteger a las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Artículo 90. Cláusula general de responsabilidad del Estado y determinación constitucional de la acción de repetición: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

Artículo 6. Responsabilidad de los servidores públicos: Los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y además por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Decreto 2649/1993, Art, 52. En el cual se establece la forma de contabilizar provisiones y contingencias para cubrir pasivos estimados.

1. CN, Art 209

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

Ley 790/2002, Art. 15. Por medio de la cual se hace un llamado al Gobierno Nacional a fortalecer la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior y de Justicia, contemplando entre sus funciones las de prevenir el daño antijurídico, profesionalizar la defensa de los intereses litigiosos del Estado, la recuperación de dineros que con ocasión de las conductas dolosas o gravemente culposas de sus funcionarios o exfuncionarios haya pagado el Estado, efectuar la coordinación y seguimiento a los apoderados que defienden los intereses del Estado en las Entidades del orden Nacional, mediante la implementación y coordinación de un sistema integral de información. Además la normativa determina quién es el llamado a asumir la defensa jurídica del Estado en los procesos que involucren una cuantía superior a dos mil (2.000) SMLMV: La Dirección de Defensa Judicial de la Nación.

Estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111/1996). Art. 45 – 2. Es responsabilidad de cada órgano, defender los intereses del Estado, debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los procesos y cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el jefe de cada órgano tomará las medidas conducentes. Directiva Presidencial 03/1997. La presidencia ordena la creación de los Comités de Defensa Judicial y Conciliación, evidenciando la necesidad de instauración de políticas integrales de defensa de los intereses públicos en litigio y prevención del daño antijurídico al interior de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Entidades descentralizadas del orden nacional. Norma que fue acatada por FONADE y que a tenor del numeral 7.2.3.6 del Código del Buen Gobierno 2 tiene las siguientes funciones: COMITÉ DE DEFENSA JUDICIAL Y CONCILIACIÓN. Instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. Decide en cada caso específico sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes.

CONPES 3250/2003. Relativo a las “Líneas de acción para el fortalecimiento de la defensa legal de la Nación y para la valoración de pasivos contingentes” Decreto 1795/2007. Normativa por medio de la cual se adopta el Sistema Único de Información para la Gestión Jurídica del Estado. Decreto 1716/2009. Art. 19. Por el cual se determinan las funciones precisas del Comité de Conciliación de la Entidad en relación con la formulación y ejecución de políticas de prevención del daño antijurídico.

Decreto 1818/1998. Por medio de la cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos

Decreto 1285/2009. Reforma a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en su Art. 13 establece como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, cuando se trate del ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Ley 446/1998. Por medio de la cual se dictan disposiciones para la descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. Artículos 64 a 132, articulado que incorpora la regulación atinente a los mecanismos alternativos de solución de conflictos (conciliación ordinaria, extrajudicial, prejudicial, judicial, en equidad, arbitraje, amigable composición)

2. Código del Buen Gobierno FONADE. En http://www.fonade.gov.co/images/website/pdf/codigo_buen_gobierno. pdf, consultado el 21/Feb./14.

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

Directiva Presidencial 05/2009. Por la cual se emiten instrucciones para el adecuado ejercicio de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo. Normativa en la que se fijan pautas de cumplimiento de los principios de la función administrativa contenidos en la CN, Art. 209, así determina la necesidad de oportunidad en la toma de decisiones, argumentación y sujeción jurídica de las mismas y organización de las peticiones en orden de llegada. La disposición normativa además establece la naturaleza de las decisiones que toma el Comité de Defensa judicial de la Entidad, refiriendo que las mismas no constituyen ordenación del gasto, y solo hacen tránsito a cosa juzgada por la revisión de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

públicas, el daño antijurídico y la extensión de sus efectos; diseñar y proponer estrategias, planes y acciones para la utilización de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos; diseñar y proponer estrategias. planes y acciones para la participación en procesos judiciales en los que la Nación o las entidades públicas del orden nacional sean parte demandante o demandada o deban intervenir. Ley 1563/2012. Estatuto de arbitraje nacional e internacional y la amigable composición. Circular Externa No. 4/2013 (Emanada del Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado). Solicitud de actualización de información en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado.

Ley 1437/2011, Art. 161. CPACA. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso. Enumeración de los requisitos previos (requisitos de procedibilidad) para demandar ante la jurisdicción Contencioso Administrativa

Directiva Presidencial No. 4/2013. Determina la necesidad de remitir al Director del Departamento Administrativo de la presidencia, la hoja de vida de los árbitros que pretenda designar la Entidad para conformar los tribunales de arbitramento en los cuales sea parte, igual suerte sigue la pretendida designación de árbitros a designar por las partes a fin de que la hoja de vida sea aprobada.

Ley 1444/2011, Art. 5, Parágrafo. Crea la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica de la Nación con el objetivo de estructurar, formular, aplicar, evaluar y difundir las políticas de prevención del daño antijurídico, así como la defensa y protección efectiva de los intereses litigiosos de la Nación, en las actuaciones judiciales de las entidades públicas, en procura de la reducción de la responsabilidad patrimonial y la actividad litigiosa.

Carta Circular No.6/2013 (Emanada del Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado). Instrucciones para el ejercicio de la acción de repetición.

Decreto 4085/2011, Art. 6 Son funciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado entre otras en relación con las políticas públicas: Formular, aplicar, evaluar y difundir las políticas públicas en materia de prevención de las conductas públicas antijurídicas, del daño antijurídico y la extensión de sus efectos. la defensa jurídica pública y la protección efectiva de los intereses litigiosos del Estado. Así como diseñar y proponer estrategias, planes y acciones en esta materia para la prevención de las conductas antijurídicas por parte de servidores y entidades

Guía para la Generación de Política de Prevención del Daño Antijurídico – Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Marzo de 2013. Guía en la cual la Agencia expone las razones por las cuales cada entidad debe formular una política propia y única de prevención del daño, y cómo ésa política es importante para la administración pública, con la capacidad para mejorar los procesos internos de las entidades, que de ser aplicada podría mejorar la eficiencia y eficacia del sector público.

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

El Daño Antijurídico

La guía para la prevención del daño antijurídico tiene como fuente normativa principal el artículo 90 constitucional que consagra una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, quien es el llamado a resarcir los daños antijurídicos a él imputables por acción u omisión de las autoridades públicas. Se parte de éste fundamento constitucional, pese a que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la cual hace patente la descentralización por servicios3 , como modalidad organizativa del Estado así concebida desde la Constitución, porque es innegable que las Entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la constitución, pues la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y hace parte del núcleo de éstas empresas el que busquen y logren dichos intereses mediante la aplicación de los principios enunciados en el artículo 209 constitucional.

que ésta Empresa Industrial y Comercial del Estado4 se ocupa de la preparación, evaluación, financiación, estructuración, promoción y ejecución de proyectos, principalmente aquellos incluidos en los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo5 , los cuales hacen efectivo de manera directa el cumplimiento del bienestar social y la satisfacción del interés público, sirviendo a fines fundamentales del Estado Colombiano6 . Dicho esto, entonces, la responsabilidad de la Entidad en el ámbito extracontractual y contractual7 se hace patente cuando se precisan dos requisitos: que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de la persona jurídica estatal, debiendo mediar entre uno y otro un nexo de causalidad.

Postulados de responsabilidad contractual y extracontractual que resultan aplicables además teniendo en cuenta

3.CConst, C- 127/2003, A. Beltrán. Definida como la “(…) atribución de competencias o funciones de la administración a determinadas entidades creadas para la gestión estatal de actividades especializadas.” 4.D. 288/2004, Art. 1, “El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Bancaria. Tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá.” 5. FONADE, ¿Quiénes somos?, en http://www.fonade.gov.co/portal/page/portal/WebSite/Fonade/QueesFonade/ NuestraEntidad/Mision, consultado el 7/Abr./14. 6.C.N., Art. 2, “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución…” 7.CConst, C-333/96, A. Martínez, Éste artículo que consagra la cláusula general de la responsabilidad del estado también se aplica al ámbito precontractual (daño derivado de la ruptura de la relación jurídico – administrativa precontractual)

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

El primer elemento daño antijurídico, es una categoría que no posee definición normativa propia, pero ha sido entendida por los jueces contenciosos administrativos como aquél daño que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar.8

tado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.”11 , régimen que fue acogido en su integridad por el artículo 106 de la Constitución Española.

Como quiera que la misma funge como la base misma del deber de reparación por parte del Estado frente a los daños acaecidos por sus hechos, acciones u omisiones a los administrados, es necesario auscultar qué quiso el constituyente significar con la expresión daño antijurídico, como lesión susceptible de resarcimiento. Frente al punto, resulta claro, al revisar las ponencias9 realizadas al interior de la asamblea constituyente, que el constituyente privilegió a la víctima, es decir, optó por un derecho de daños que tiene un punto de partida claro: los perjudicados.

Concepción que se entendió más ajustada a los principios y valores de un estado social de derecho, y a los principios de solidaridad e igualdad “pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.” 12

Es claro que hasta la Constitución de 1991, no existía una cláusula general de la responsabilidad patrimonial del Estado, pero ello no fue óbice para que por vía jurisprudencial, preponderantemente en el seno del Consejo de Estado, se desarrollaran diversos regímenes de responsabilidad, como los subjetivos de falla del servicio, y los objetivos de riesgo excepcional y el daño especial. Avances referidos que fueron recogidos por el artículo 90 Constitucional, puesto que el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción u omisión de las autoridades públicas.

De lo anterior se sigue que una vez verificado el daño y la imputación jurídica de éste a la Entidad, sin que medie rompimiento del nexo de causalidad, surge de manera inmediata el derecho a la reparación con prescindencia del régimen de imputación que se aplique, pues el derecho de daños que allí se propuso tiene como esencia una antijuridicidad objetivizada.

Como quiera que éste concepto no posee una disciplina legal determinada, es necesario acudir a la historia del mismo, orígenes que se encuentran en la doctrina Española10 la cual “ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Es-

8. CE 3, 13 Ago. 2008, e17042, E. Gil. 9. Gaceta Constitucional No. 56, P. 15, ponencia del constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero. 10. Eduardo García de Enterria, Tomás Ramón Fernandez. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Civitas, 1993, Tomo II, PP. 371 y 372. 11. CConst., C-333/1996, A. Caballero 12.CConst., C-333/1996, A. Caballero

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

Ahora bien, en lo que a la naturaleza de los daños a resarcir refiere, es importante señalar que no se previó una cláusula de cierre que permita delimitar con características propias la magnitud o tipo del daño objeto de reparación, dado que el único referente constitucional del daño resarcible es el de resistencia, es decir, si el daño es insoportable es resarcible, y lo que es soportable resulta subjetivo, hay tantos grados de tolerancia cuantos seres humanos en el planeta existen.

No queda duda entonces de que FONADE responde por el daño entendido como “aminoración patrimonial sufrida por la víctima”13 , que cause en ejercicio de su misión. De otro lado es importante indicar que la constitución en el artículo referido pone de relieve la salvaguarda del patrimonio público al indicar: En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste14, otorgando con ello base constitucional a la acción de repetición e instaurándola como una obligación para el Estado de reintegrar a las arcas públicas el dinero que tuvo que desembolsar en virtud de sentencia de reparación en un juicio de responsabilidad, cuando quiera que la imputación jurídica tenga como origen la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes.

Aquélla indeterminación nos lleva a concluir que la Entidad responde siempre que haya lesionado los derechos de los administrados, con prescindencia del régimen que se aplique para llegar a ésta imputación jurídica, o de la licitud o ilicitud de la conducta, siempre que ése o ésos derechos conculcados posean cierta relevancia asociada a la tolerancia social, así, es el conglomerado social el que en un fragmento histórico determinado decide qué lesiones está dispuesto a soportar y qué otras no, atendiendo a diferentes variables, como nivel de desarrollo, avances técnicos y tecnológicos y nivel de educación por citar algunas, lectura social que está en cabeza de los jueces, quienes interpretan la realidad y conceden o niegan la reparación.

Cuestión que no escapa a los deberes de FONADE, de repetir contra sus agentes, lo que haya tenido que pagar en virtud de un daño causado por dolo o culpa grave de éstos, “pues quienes trabajan para las empresas industriales y comerciales del Estado hacen parte de la definición de servidores públicos (art. 123), sujetos al régimen especial de responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades (arts. 124, 126 y 127) y a las disposiciones que sobre la función pública y régimen disciplinario establezca el legislador (art. 125)”15 . (El subrayado es nuestro)

Así las cosas, la base normativa de la reparación del daño está construida sobre la idea férrea de que al probar la existencia de una lesión, cuya relación de causalidad apunta a la imputación jurídica en cabeza de la Entidad administrativa, ésta debe ser reparada, es decir, la legitimación por activa y por pasiva del juicio de responsabilidad está firmemente determinada, pero la entidad o grado del daño a resarcir no, cuestión que impone la mayor corrección posible en el actuar de la administración.

13. Henao, Juan Carlos. El daño, Análisis comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia, 1998. El autor considera que todo daño es patrimonial, en la medida en que tanto los intereses con contenido económico como aquellos que no lo tienen están dentro del patrimonio del sujeto de derecho, así las cosas, el patrimonio está constituido por bienes materiales e inmateriales en cabeza de una persona. 14. C.N., Art. 90 - 2 15. CConst, C-209/1997, H. Herrera.

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

Política Institucional en la prevención del daño antijurídico y fortalecimiento de la gerencia jurídica pública: En éste marco de imputación jurídica derivada de la lesión a los derechos ajenos, resulta importante la estructuración de elementos de juicio que permitan generar una política institucional de prevención efectiva del daño antijurídico, con dos fines fundamentales, el primero, referido a la no interferencia, esto es, al irrestricto respeto por los derechos de las personas, lo que implica evitar al máximo la injerencia negativa en la vida de los otros respetando la Constitución y la Ley, y el segundo, relativo a la protección del patrimonio de la Entidad, dado que, al resultar condenada como consecuencia de la ocurrencia de un daño se ve avocada a reconocer cuantiosas sumas de dinero, que van en detrimento del erario que está obligada a proteger.

Como quiera que las reiteradas condenas al Estado por lesión de los derechos de los particulares, las cuales van en crecimiento, reflejan una ausencia de toma de medidas para acatar el papel de la administración pública ordenado por la Constitución de 1991, la cual concibe una administración eficiente y eficaz, resulta necesario elaborar una política que prevenga la ocurrencia de actos, hechos y decisiones que generan daño antijurídico y de condenas, ésta política consiste en el uso consciente y sistemático de los recursos a cargo de la entidad a través de mandatos y sobre prioridades de gasto relacionadas con la reducción de eventos de daño antijurídico y está caracterizada por su descentralización, ya que corresponde a cada entidad, utilizando su conocimiento en relación con su funcionamiento, contexto y restricción en las cuales se enmarca su propia actividad, diseñar su propia política de prevención, su punto de partida, pues la política de prevención del daño antijurídico debe comenzar mejorando los procesos de toma de decisiones estatales y la identificación de las causas generadoras de perjuicios a los particulares16.

Ésta política institucional debe ir encaminada a fortalecer la gerencia jurídica pública17 , con el objeto de erradicar o mitigar las causas generadoras de los daños y así evitar la lesión de los derechos de los asociados, propendiendo por la salvaguarda del patrimonio estatal.

16. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Guía para la generación de política de prevención del daño antijurídico. Marzo de 2013. En http://www.defensajuridica.gov.co/gestion/publicaciones-andje/Guia-generacion-politica-prevencion/Lists/Gua%20para%20la%20Generacin%20de%20Poltica%20de%20Prevencin%20del/ Attachments/1/parametros_prevencion_del_dano_v7.pdf, Consultado el 28/Mar./14. 17. Gerencia jurídica pública concebida como el conjunto de medidas encaminadas a defender los intereses jurídicos patrimoniales de las Entidades Administrativas, frente a los requerimientos judiciales fruto de la trasgresión de su papel de garante de los derechos de los ciudadanos.

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

Con el fin de desarrollar el punto enunciado, y con miras a erigir un responsable de ésta determinación de herramientas de gerencia jurídica pública al interior de las Entidades administrativas, el Gobierno Nacional, expidió la Directiva Presidencial 03 del 20 de marzo de 1997, dirigida entre otras a los presidentes de las entidades descentralizadas del orden nacional. En ésta disposición normativa, se pone de relieve la necesidad de diseño y desarrollo de políticas integrales de defensa de los intereses públicos en litigio y prevención del daño antijurídico estatal con el propósito de transformación, modernización y racionalización de las instituciones.

sus integrantes y mecanismos de ingreso, permanencia y retiro, condiciones salariales e incentivos; igualmente, requisitos y formas para la contratación de consultores externos. Evidenciando con ello que hace parte de la prevención del daño antijurídico la reflexionada estrategia procesal que se adopte desde las áreas de apoyo jurídico de las Entidades. De otro lado y retomando el mandato contenido en la Directiva presidencial 3 de 1997, la obligación de proponer una política institucional de salvaguarda de los intereses públicos y privados fue erigida en cabeza del Comité de Defensa Judicial, además por remisión expresa efectuada por el D. 1716/2009, Art. 19, al contemplar como funciones del Comité de Conciliación las de: Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico, diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la Entidad, estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el índice de condenas; los tipos de daño por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones administrativas de las entidades, así como las deficiencias de las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos, fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación, sin perjuicio de su estudio y decisión en cada caso concreto, determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación.

Preceptiva en la que se determinó que las decisiones que antes eran de resorte exclusivo del representante legal y que afectaban los intereses patrimoniales de la Entidad, ahora deben ser de conocimiento de los Comités de Defensa Judicial y Conciliación. Comités que deben estar integrados por funcionarios del más alto nivel, los cuales ostentan como función primordial defender los intereses estatales en litigio y servir de soporte institucional previo a la asunción de compromisos con cargo al presupuesto de la Entidad a través de la conciliación. Colegiatura que además viene marcada con un componente distintivo, el de la responsabilidad, toda vez que las medidas que allí se adopten tendientes a asegurar una defensa idónea de los intereses litigiosos de cada entidad, hacen responsables administrativa, disciplinaria, fiscal, y penalmente a los miembros del Comité por las decisiones adoptadas. Posteriormente, mediante documento CONPES 3250 de 2003, se indicaron más herramientas en la lucha por la prevención del daño antijurídico así se refirió que en procura de una correcta y eficiente atención de los litigios es necesario, se fortalezcan las áreas de apoyo jurídico de las entidades, por ello resulta importante que se diseñen e implementen modelos de gestión aptos que comprendan la estructura administrativa, los perfiles profesionales de 9

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

Para tal efecto, el Comité de Conciliación deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada, evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición e informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo las correspondientes decisiones anexando copia de la providencia condenatoria, de la prueba de su pago y señalando el fundamento de la decisión en los casos en que se decida no instaurar la acción de repetición, determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición, definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados, designar al funcionario que ejercerá la Secretaría Técnica del Comité, preferentemente un profesional del Derecho. En suma, lo que se busca con la generación de las políticas de prevención del daño antijurídico es defender los intereses del Estado permitiendo que asuntos que podrían ser decididos por los jueces ni siquiera lleguen a esta etapa porque estos eventos se prevén y evitan, cuestión que se logra actuando de manera estratégica, anticipándose a los efectos que pueden tener las decisiones, acciones u omisiones que se desplieguen, con el fin de anular o morigerar sus efectos adversos, y en el escenario de conflicto evitando que éstos lleguen al escenario judicial mediante el uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, o, en el caso en que ya esté en este escenario o haya sido inevitable que llegara a ésta sede, obteniendo sentencias favorables a los intereses de la Entidad.18 18. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Guía para la generación de política de prevención del daño antijurídico. Marzo de 2013. En http://www.defensajuridica.gov.co/gestion/publicaciones-andje/Guia-generacion-politica-prevencion/Lists/Gua%20para%20la%20Generacin%20de%20Poltica%20de%20Prevencin%20del/ Attachments/1/parametros_prevencion_del_dano_v7.pdf, Consultado el 28/Mar./14.

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

Metodología

De acuerdo con el D. 1214/2000, Art. 5, la metodología para formular y ejecutar las políticas de prevención del daño antijurídico es la siguiente: 1. Estudiar o evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del Ente. 2. Producto de dicha evaluación deben determinarse entre otras las siguientes cuestiones: Las causas generadoras de los conflictos El índice de condenas Los tipos de daños por los cuales resulta demandado o condenado Las deficiencias en las actuaciones procesales por parte de los apoderados 3. Proponer correctivos y diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la Entidad. Por su parte la Guía para la Generación de Política de Prevención del Daño Antijurídico propone los siguientes pasos siguiendo a Mizuno : 1. Buscar los puntos que generan problemas 2. Enlistar las posibles causas 3. Identificar las causas primarias del problema 4. Diseñar medidas para corregir el problema 5. Implementar las medidas correctivas 6. Comprobar los resultados 7. Institucionalizar las nuevas medidas. De acuerdo con la metodología propuesta, a continuación ésta guía se dividirá en dos partes, la primera relativa a las causas de conflictividad o riesgos generadores de daño antijurídico y la segunda referida a las recomendaciones para prevenir o disminuir el daño antijurídico. 18. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Guía para la generación de política de prevención del daño antijurídico. Marzo de 2013. En http://www.defensajuridica.gov.co/gestion/publicaciones-andje/Guia-generacion-politica-prevencion/Lists/Gua%20para%20la%20Generacin%20de%20Poltica%20de%20Prevencin%20del/ Attachments/1/parametros_prevencion_del_dano_v7.pdf, Consultado el 28/Mar./14. 19. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Guía para la generación de política de prevención del daño antijurídico. Marzo de 2013, P.P 16-17. En http://www.defensajuridica.gov.co/gestion/publicaciones-andje/Guia-generacion-politica-prevencion/Lists/Gua%20para%20la%20Generacin%20de%20Poltica%20de%20Prevencin%20 del/Attachments/1/parametros_prevencion_del_dano_v7.pdf, Consultado el 28/Mar./14. 20. Mizuno, Shigeru. 1988. Company-wide Total Quality Control. Tokio: Asian Productivity Organization.

Capítulo Segundo Identificación de los riesgos generadores de daño antijurídico

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

Tomando como base las fuentes de información analizadas, las cuales se encuentran relacionadas en el Anexo 1 del presente documento, se elaboró un inventario, el cual arrojó cifras significativas con relación a los procesos terminados en el periodo de tiempo comprendido entre el 2009 y 2014, así como de los procesos en curso, en que atañe al sentido de la decisión, autoridad de la que emana, tipo de pronunciamiento, pretensiones incoadas y causas de conflictividad. Dentro de éste lapso de tiempo y con corte al 2 de abril de 2014, se registraron 22 sentencias, las cuales cuentan con las siguientes particularidades:

Sentencias 2009 - 2014

Dentro de éste lapso de tiempo y con corte al 2 de abril de 2014, se registraron 22 sentencias, las cuales cuentan con las siguientes particularidades: Tabla No. 1 – Pronunciamientos por fecha Año

Sentido de la decisión En contra A favor No atañe a los intereses de FONADE 1 4 1 1 4 3 1 5 2

2011 2010 2012 2013

Total de Providencias por año 5 2 8 7

Gráfico No. 1 – Pronunciamientos por fecha

4 2011

5 1

2010

7 5

2012

2 2013

Sentido de la decisión En contra Sentido de la decisión A favor Sentido de la decisión No atañe a los intereses de FONADE Total de Providencias por año

El anterior gráfico evidencia la tendencia creciente de las sentencias en contra de la Entidad entre los años 2011 – 2013. 13

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

Tabla No. 2 – Tipo de pronunciamiento Sentencias 15

Laudos Arbitrales 7

El tipo de pronunciamiento predominante con un porcentaje de 68% es la sentencia, pues el restante 32% corresponde a laudo arbitral, lo que quiere decir que la solución de conflictos en la mayoría de casos ha sido sometida al conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Gráfico No. 2 – Tipo de Pronunciamiento

32% Sentencias Laudos Arbitrales

68%

Al respecto de las autoridades que emiten la sentencia se tienen los siguientes datos Tabla No. 3 – Autoridades que emiten la sentencia LAUDOS ARBITRALES Autoridad de la que emana el No. De providencias laudo arbitral Tribunal de arbitraje 7 SENTENCIAS Autoridad de la que No. De providencias emana la sentencia Juzgados Civiles 1 Municipales Juzgados 6 Administrativos del Circuito Tribunales 6 administrativos Consejo de Estado 2 14

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

Gráfica No. 3 – Autoridades que emiten la providencia Con respecto a los laudos arbitrales: De los pronunciamientos estudiados se colige que resulta evidente la preferencia de FONADE a someter sus conflictos de carácter contractual ante árbitros. Con respecto a las sentencias:

Juzgados Civiles Municipales

13% 7%

Juzgados Administrativos del Circuito

40%

Tribunales administrativos

40%

Consejo de Estado

Dentro de los conflictos sometidos a la jurisdicción, se encuentra que el 50% tiene como fuente una controversia contractual y el 50% restante tiene que ver con procesos ejecutivos, acciones populares, contrato realidad, reparaciones directas e inconformidad con laudos arbitrales. Tabla No. 4 - Sentido de la decisión Decisión A favor En contra Ajena a intereses FONADE

No. De Procesos 10 11 los 1 de

Lo que quiere decir que el 50% de las providencias tuvieron decisión en contra de la Entidad y el 45% a favor, y el 5% fue indiferente a los intereses de la Entidad tal y como lo muestra el siguiente gráfico:

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

Gráfico No. 4 – Sentido de la decisión

A favor En contra

45% 50%

Ajena a los intereses de FONADE

Ahora bien de las 11 providencias en contra se pudieron detectar las siguientes pretensiones o acciones: Tabla No. 5 – Pretensiones o acciones de los pronunciamientos en contra Acción o pretensión De controversias contractuales Ejecutiva Tutela Laboral Popular

No. De procesos 7 1 1 1 1

Lo que quiere decir que el 64% de los procesos en contra tienen como causa una controversia de carácter contractual, el 36% restante (cada una un 9%), tienen origen en acciones populares por causa de la ejecución defectuosa de proyectos a cargo, acciones laborales, acciones ejecutivas y acciones de tutela. Gráfico No. 5 - Acción o pretensión incoada en relación con los pronunciamientos en contra: En relación con las causas que dieron origen a las condenas referidas tenemos lo siguiente:

De controversias contractuales

Ejecutiva

9% 9%

Tutela

64%

Laboral Popular

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

Tabla No. 6 - Causas que dan origen a las condenas Causa Incumplimiento de contrato Falta de planeación contractual – inviabilidad del proyecto Contrato laboral realidad Recibo de obra defectuosa en perjuicio de la comunidad Nulidad de laudo arbitral adverso a las pretensiones de FONADE Existencia de título ejecutivo complejo impagado

No. De procesos 6 1 1 1 1 1

Es decir que el 55% de las condenas tiene como causa un incumplimiento de contrato, y el restante 45% (9%) cada uno, tiene como origen una falta de planeación contractual, contrato realidad, recibo de obra defectuosa en perjuicio de la comunidad, la nulidad de un laudo arbitral y la existencia de un título ejecutivo complejo impagado. Gráfico No. 6 - Causas que dan origen a las condenas

Incumplimiento de contrato Falta de planeación contractual – inviabilidad del proyecto

9% 9%

Contrato laboral realidad

9% 55% 9%

Recibo de obra defectuosa en perjuicio de la comunidad

Nulidad de laudo arbitral adverso a las pretensiones de FONADE

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

Demandas en curso en contra de FONADE

Con corte al mes de marzo de 2014, se tienen registrados un total de 140 procesos en curso contra la Entidad, la tabla No. 7 resume las causas generadoras de éstos procesos. Tabla No. 7 – Causa generadora procesos en curso Causa Generadora Contrato realidad – laboral Ruptura del equilibrio económico financiero del contrato Falta de pago del valor del contrato Incumplimiento del contrato No adjudicación de la oferta al mejor proponente Imposición de sanción en forma ilegal No reconocimiento de actividades adicionales realizadas en el contrato Daño a la humanidad de un contratista mientras ejecutaba obra Terminación unilateral Responsabilidad solidaria en acreencias laborales Daño a la humanidad en virtud de accidente con automotor Mayor valor del contrato Daño en la humanidad por la omisión de señalizar un hueco Daño por acción u omisión de FONADE Construcción de vía que genera perjuicios a inmuebles daño especial Daño en la humanidad de menor por acción u omisión de FONADE Llamado en garantía FONADE por ser beneficiario de obra. Falta de concordancia entre el contrato y los pliegos de condiciones Declaratoria de desierta del proceso de selección de manera ilegal Cobro excesivo de sanción contractual Desistimiento de financiación de un plan de negocios Perjuicios ocasionados por construcción de obra Daños causados a la red telefónica de la ETB en ejecución de un contrato de obra Declaración de siniestro de póliza de seriedad de la oferta de manera ilegal No declaratoria de inescindibilidad de convenio marco de colaboración Falta de reconocimiento y pago de contrato de arrendamiento Entrega de inmueble con deficiencias técnicas

Proc 38 22 22 12 5 5 5

% 27.3% 15.8% 15.8% 8.6% 3.6% 3.6% 3.6%

2.2%

3 2 2 2 2 2 2

2.2% 1.4% 1.4% 1.4% 1.4% 1.4% 1.4%

0.7%

1 1

0.7% 0.7%

0.7%

1 1 1 1

0.7% 0.7% 0.7% 0.7%

0.7%

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

Gráfico No. 7 – Causa generadora procesos en curso

Causas generadoras de Procesos en Contra de la Entidad Contrato realidad - laboral Ruptura del equilibrio economico financiero del contrato

17%

Falta de pago del valor del contrato

27%

Incumplimiento del contrato

2% No adjudicación de la oferta al mejor proponente

Imposición de sanción en forma ilegal

4% 3% 16%

No reconocimiento de actividades adicionales realizadas en el contrato Daño a la humanidad de un contratista mientras ejecutaba obra Terminación unilateral

16%

Otros

En la tabla 8 se detallan las acciones que se solicitan en los procesos en contra de la entidad. Tabla No. 8 – Acciones incoadas en procesos vigentes Tipo de Acción Incoada Acción Contractual Ordinario Laboral Reparación Directa Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso ejecutivo Acción de Peticiones y Varios Civil Ordinario

Procesos 63 45 20 6

% 45% 32% 14% 4%

3 1 1

2% 1% 1%

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

Gráfico No. 8 – Acciones incoadas en procesos vigentes

Acciones incoadas en procesos en contra 4%

1% Acción Contractual Ordinario Laboral

15% Reparación Directa

45%

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso ejecutivo Acción de Peticiones y Varios

32%

Civil Ordinario

La tabla 9 en conjunto con el gráfico 9 muestra la autoridad responsable del proceso. Tabla No. 9 – Autoridad a cargo del proceso Autoridad a cargo del proceso Procesos Tribunal Administrativo 41 Juzgado Laboral del Circuito 37 Juzgado Administrativo del Circuito 33 Consejo de Estado - Sección Tercera 9 Centro de Arbitraje y Conciliación de la 6 Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral 1 Juzgado Civil del Circuito 1

% 32% 29% 26% 7% 5% 1% 1%

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

Gráfico No. 9 – Autoridad a cargo del proceso

Autoridad a cargo de los procesos en contra 1%

Tribunal Administrativo

Juzgado Laboral del Circuito

7% 32%

Juzgado Administrativo del Circuito Consejo de Estado - Sección Tercera

26%

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral

29%

Juzgado Civil del Circuito

Lo que quiere decir que el 65% de las controversias presentadas en contra de FONADE están en conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el 30% en conocimiento de la jurisdicción laboral, el 1% de la jurisdicción civil, y el 4% restante hace parte de la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos – Tribunales de arbitramento. La tabla 10 junto con el gráfico 10 muestra la distribución de procesos por ciudades.

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

Tabla No. 10 – Ciudad del proceso Ciudad Bogotá Medellin Cartagena San Andrés Isla Cúcuta Santa Marta Bucaramanga Pereira Popayán Quibdó Arauca Cali Florencia Valledupar Yopal Zipaquirá Armenia Barranquilla Buga Ibagué Montería Neiva Pasto Riohacha Duitama

Procesos 72 15 6 5 4 4 3 3 3 3 2 2 2 2 2 2 1 1 1 1 1 1 1 1 1

% 51.8% 10.8% 4.3% 3.6% 2.9% 2.9% 2.2% 2.2% 2.2% 2.2% 1.4% 1.4% 1.4% 1.4% 1.4% 1.4% 0.7% 0.7% 0.7% 0.7% 0.7% 0.7% 0.7% 0.7% 0.7%

Gráfico No. 10 – Ciudad del proceso

Distribución por ciudades - Procesos en contra

2,2%

Bogotá

15,1%

Medellin

2,2%

Cartagena

2,2%

San Andres Isla Cucuta

2,2% 2,9%

51,8%

2,9%

Santa Marta Bucaramanga Pereira Popayan

3,6% 4,3%

Quibdó

10,8%

Otras

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

Los principales riesgos causantes de generación de Daño Antijurídico en FONADE.

Como quiera que FONADE tiene como objeto principal ser agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo21 , y en tal sentido promueve, estructura, gerencia, ejecuta, evalúa proyectos de desarrollo22 , contando con diferentes unidades poli funcionales23 para hacer frente a la disparidad de proyectos que puedan requerirse, la principal herramienta usada por FONADE para desarrollar su actividad misional es el acuerdo de voluntades, de tal suerte que casi la totalidad de causas de conflictividad tienen como origen un contrato o convenio, pues es el instrumento usado por antonomasia para desarrollar el objeto misional a cargo, así como para asegurar su normal y continuo funcionamiento. Funge también como causa de generación de conflictos la reclamación de relación laboral que hacen los contratistas alegando contrato realidad, y como una tercera fuente de riesgos que pueden concretarse en reconocimiento de daño antijurídico está el encuentro social ocasional o causación de perjuicio sin que medie ningún vínculo formal previo. En éste orden de ideas, es posible puntualizar en materia contractual, las siguientes causas generadoras de conflictos: Conflictividad en materia contractual

-Cuando se omite tener en cuenta, desde la etapa de planeación, la disposición final de los bienes u obras adquiridas, en virtud de la necesidad de valoración de los costos ambientales (L. 42/1993, Art 8) - Cuando al definir las especificaciones técnicas del bien se omiten incluir cuestiones fundamentales o se sobredimensionan las requeridas por la Entidad.

- En la etapa precontractual (estructuración de estudios previos y procesos de selección): - Cuando se da inicio al proceso de selección sin contar con las disponibilidades presupuestales suficientes y de manera previa al inicio de éstos.

- Cuando al determinar la cantidad de bienes a adquirir o suministrados, no se vislumbra una disminución o aumento de la necesidad.

- Cuando existe una discrepancia entre la contratación a realizar y el rubro presupuestal del cual se derivan los recursos.

21. D. 288/2004, Art. 2 22. D. 288/2004, Art. 3 – 3.1 23. Unidades: -Infraestructura productiva. -Infraestructura social: Proyectos con vocación social en materia de infraestructura, colegios, hospitales, centros de desarrollo infantil, casas de cultura, entre otros. -Desarrollo económico y social: atención de población vulnerable y agua potable, programas del gobierno, primera infancia, entre otros. -Minas e hidrocarburos: Sector minería e hidrocarburos -Ciencia tecnología y emprendimiento: Telecomunicaciones, apoyo al emprendimiento y Fondo Emprender del SENA. -Unidad de desarrollo territorial: Proyectos de infraestructura que se ejecutan a través de las entidades territoriales.

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

- Cuando para calcular el plazo de ejecución del contrato no se tiene un parámetro real y objetivo que considere los tiempos administrativos, particularidades propias de la satisfacción de la necesidad, e imprevistos inherentes al desarrollo negocial así como las actividades conexas a cargo.

- Cuando en los procesos rutinarios de contratación no se recogen y positivizan las experiencias de los anteriores procesos de contratación a fin de que los errores y falencias cometidas en éstos no se repitan. - Cuando con anterioridad a la apertura del proceso de selección no se determina el estado jurídico del terreno sobre el cual se va a trabajar.

- Cuando se da inicio al proceso de selección sin que se hubieren efectuado los análisis serios y completos que determinen la verdadera necesidad que se pretende satisfacer, calidades, especificaciones, cantidades y demás características que deben reunir las obras, bienes o servicios cuya contratación se haya estimado necesaria o sin tener la absoluta certeza de la existencia de proveedores en el mercado que puedan procurar el bien o servicio.

- Cuando la necesidad por satisfacer queda en pendencia por discrepancias surgidas entre el Gerente de Convenio, la Unidad de Estudios Previos y la Unidad de Procesos de Selección. - Cuando debiendo efectuar alguna obra, no se obtienen las licencias respectivas de manera previa.

- Cuando se inicia la contratación de la obra o servicio sin tener certeza sobre su viabilidad económica y técnica.

- Cuando se exigen desde los estudios previos unos requisitos mínimos a cumplir por parte del contratista sin que ello obedezca a ningún parámetro objetivo, lo que puede ocasionar insuficiencia de los requisitos exigidos para hacer frente al contrato y de allí mayor permanencia y valor a pagar.

- Cuando no se tiene una adecuada estimación del valor del contrato a celebrar, puesto que el estudio de mercado no refleja un acercamiento a los precios reales de mercado.

- Cuando no se adquieren de manera previa los predios que serán afectados de manera directa en un proyecto

- Cuando no se tiene un documento guía sobre cómo elaborar estudios de mercado. Así en lo atinente a solicitud de cotizaciones, cuántas y con qué criterios deben ser tenidas en cuenta para construir un acercamiento a la oferta existente, y en lo que atañe a precios históricos, qué se entiende por precio histórico si el plasmado en adjudicaciones anteriores o el determinado mediante cotizaciones anteriores.

- Cuando los estudios técnicos poseen falencias, pues carecen de la especificidad necesaria que demanda el objeto del contrato y su alcance. - Cuando lo estudios técnicos son sesgados pues carecen de presupuestos mínimos como revisión de diseños, constatación presencial de situación de terrenos, e idoneidad de lo que se pretende contratar con la necesidad.

- Cuando no se cuenta con una base de datos de precios sistematizada, por carecer de un histórico serio y unificado como resultado del precio determinado en los procesos de contratación efectuados.

- Cuando no se determina con antelación al proceso de selección el tiempo real de duración de una obra, atendiendo a las particularidades y pormenores reales del trabajo a ejecutar. 24

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

- Cuando no se efectúa un estudio de los riesgos previsibles reales, asociados al proceso de selección de contratistas, ejecución del contrato, terminación y cumplimiento de obligaciones accesorias.

- Cuando los criterios de verificación no fungen como criterios mínimos que deban cumplir los proponentes para satisfacer la necesidad de la Entidad, atentando contra la selección objetiva.

- Cuando la forma de pago establecida en el contrato no obedece a la naturaleza de éste o a los lineamientos presupuestales, u obvie las condiciones económicas existentes del momento de la suscripción del contrato y dificulte la ejecución del mismo al contratista.

- Cuando los criterios de comparación no fungen como herramienta útil para determinar cuál es la oferta más favorable por su inocuidad. - Cuando en el pliego se establecen requisitos de verificación o de ponderación que resultan desproporcionados, constituyendo en la práctica inhabilidades.

- Cuando se determine el pago de anticipos o pagos anticipados sin que existan razones técnicas o económicas para ello.

- Cuando no se tiene certeza acerca de quién debe contestar las observaciones que hacen los interesados, puesto que para poder darles respuesta es necesario conocer el interés real del cliente.

- Cuando no se efectúa una correcta denominación del contrato a celebrar, la lo cual incide directamente en las obligaciones, riesgos y particularidades del contrato.

- Cuando no se escoge al mejor oferente para la adjudicación del proceso de selección.

- Cuando se omite solicitar las seguridades necesarias (garantías), las cuales resultarían evidentes frente a la naturaleza, cuantía y trascendencia del contrato.

En la etapa contractual (a partir de la suscripción del contrato y ejecución):

- Cuando se ejecuta una obra que resulta defectuosa por la inadecuada escogencia de los materiales diseños y obras previas.

- Cuando no se tiene claridad acerca de qué área es la responsable de definir las cláusulas contractuales.

- Cuando se omite reportar a la Cámara de Comercio los procesos contractuales frente a los eventos que aplique.

- Cuando no se indica de manera expresa en el contrato el tratamiento de los rendimientos financieros generados por los fideicomisos

- Cuando se suscribe contrato y se inician obras a sabiendas de un problema estructural de la edificación.

- Cuando se firma contrato con un proponente que ofertó precios artificialmente bajos poniendo en peligro la ejecución del objeto contractual.

- Cuando el Manual de Contratación existente resulta tan reglado que no permite que los procesos de selección se lleven de manera ágil y expedita de tal suerte que se puedan abreviar los tiempos.

- Cuando el supervisor emite certificado de cumplimiento de las obligaciones contractuales sin que verifique la estricta sujeción entre lo entregado y la obligación contractual que se pretende cumplir.

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

- Cuando el supervisor del proyecto ostenta una altísima carga de trabajo la cual le impide efectuar el correcto seguimiento al contrato.

- Cuando se impone algún tipo de sanción al contratista en exceso o sin que se cumplan los presupuestos contractuales para ello.

- Cuando el supervisor no toma las medidas conducentes a evitar la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato.

- Cuando se produce ruptura del equilibrio económico financiero del contrato como consecuencia de la utilización de las potestades exorbitantes cuando aplique.

- Cuando se prorroga el contrato principal y en consecuencia también el de interventoría y no se paga el mayor valor de la mayor permanencia del interventor al frente del contrato principal.

- Cuando se dejan de aplicar las cláusulas de conminación o solicitud de perjuicios al contratista, cuando se ha presentado incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista.

- Cuando es necesario efectuar adiciones, prórrogas o modificatorios como consecuencia de la falta de planeación contractual.

- Cuando se omite certificar el cumplimiento a satisfacción del objeto contractual, habiéndose cumplido los presupuestos para ello.

- Cuando se deja sin adicionar o se termina un contrato por solicitud tardía de elaboración de documento de prórroga o adición contractual.

- Cuando se reconoce una deuda contractual a través de título ejecutivo complejo y ésta no se paga. - Cuando se inician de manera inoportuna o tardía los procesos administrativos sancionatorios contractuales.

- Cuando se dejan vencer las garantías y sobreviene un siniestro.

- Cuando no se exige al contratista el pago de sus obligaciones con el sistema de seguridad social integral.

- Cuando ante la pretensión de determinar el incumplimiento del contratista e imposición de las consecuencias contractuales que ello apareja no se ha recaudado el acervo probatorio necesario que pruebe fehacientemente la situación de incumplimiento.

En la etapa pos contractual (terminación del contrato hasta liquidación):

- Cuando se desconoce en sus efectos la cesión de un contrato que fue autorizado formalmente por la Entidad.

- Cuando se dejan de liquidar los Convenios Interadministrativos y en general los acuerdos de voluntades por el fenecimiento de términos ligados a la caducidad de las acciones.

- Cuando se impone algún tipo de conminación o sanción al contratista a través de acto administrativo, sin cumplir las etapas procesales que aseguren el debido proceso del contratista.

- Cuando se impetran de manera tardía las acciones contra el contratista de tal suerte que se inician ya caducadas

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

- Cuando se recibe del contratista una obra a satisfacción que es necesario demoler por fallas estructurales graves.

- Cuando los ajustes que se llevan a cabo al interior de cualquier grupo dejan de ser socializados a los encargados. - Cuando no se efectúan capacitaciones de manera asidua a los operadores de cada área, supervisores de los contratos y gerentes de proyecto en relación con sus responsabilidades.

- Cuando se suspende el contrato por algunos meses, al cabo de los cuales se incrementan para el contratista los costos por Resolución Gubernamental, haciendo demasiado oneroso el cumplimiento contractual.

- Cuando el proceso contractual está atomizado (segmentado) lo cual puede producir pérdida de información, confusión funcional y ausencia de responsabilidades concretas.

- Cuando se entrega una obra contratada y al poco tiempo de ser entregada experimenta problemas estructurales que impiden su uso. - Cuando en las actas de liquidación bilaterales no se dejan las salvedades y constancias pertinentes, a fin de efectuar reclamaciones futuras.

- Cuando la rotación de personal es tan alta que ni los jefes de área ni los mandos medios logran perdurar el tiempo suficiente para dar formal apertura y terminación a los procesos a cargo.

- Cuando al liquidar el contrato se pierde de vista que éste envuelve actividades o servicios conexos al objeto principal, los cuales merecen ser disciplinados en éste documento, puesto que dichas actividades deben recibir seguridades adicionales con la ampliación de las garantías existentes o unas nuevas.

- Cuando el colaborador saliente no documenta en qué estado deja su labor, haciendo que el colaborador entrante desconozca el estado de los procesos a cargo, generando omisiones vitales dentro del proceso contractual. - Cuando el gerente del proyecto no acompaña la cadena contractual, haciendo que la necesidad inicial que motivó la contratación, se desnaturalice.

- Cuando los gerentes de las áreas técnicas desconocen la responsabilidad que acarrea el no liquidar un acuerdo de voluntades.

- Cuando la necesidad originaria se desnaturaliza porque el interesado en el proyecto y conocedor de la necesidad, no tiene papel alguno en el proceso de contratación respectivo.

Riesgos trasversales a todo el proceso contractual: - Cuando hay exceso de revisiones y vistos buenos en la producción de documentos lo que genera demoras y reprocesos innecesarios en el íter contractual.

- Cuando no existe un archivo contractual unificado, teniendo cada área los documentos originales del segmento a cargo, existiendo el riesgo de pérdida de información y de tortuosa consecución de documentación para cualquier efecto (informe a los organismos de control, defensa ante cualquier conflicto, imposición de sanciones, revisión de precios, etc.)

- Cuando existe falta de disponibilidad inmediata de la información contractual necesaria para la toma de decisiones, porque los sistemas de información existentes no arrojan información útil.

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

- Cuando se desconocen las normas sobre carga de la prueba y el aporte de documentos que acrediten representación debidamente autenticados. - Cuando no existe posibilidad de cooperación funcional entre las áreas involucradas en el proceso contractual. - Cuando no existe relatoría unificada en materia de contratación que arroje información decantada sobre cómo atender normativa ambigua, forma de acoger precedentes jurisprudenciales reiterados sobre un punto particular, e introducción de mejoras al proceso contractual. Conflictividad en materia contractual - laboral: - Cuando se ejerce supervisión en los contratos de prestación de servicios configurando en la práctica con las exigencias emanadas de éste, contratos realidad. Conflictividad en materia extracontractual - Cuando no se señaliza en debida forma un riesgo creado (hueco en una obra). - Cuando hay inobservancia de las medidas mínimas de seguridad por parte de las personas de las que se sirve el contratista para ejecutar los proyectos. - Cuando como producto de un proyecto se entregan inmuebles con deficiencias estructurales. - Cuando se desatienden las normas de tránsito y en consecuencia ocurre accidente de tránsito. - Cuando con la construcción de una vía se genera un daño. - Cuando en ejecución de un contrato de obra se causan daños a la infraestructura o redes dispuestas para la prestación de los diferentes servicios públicos domiciliarios.

Capítulo Tercero Recomendaciones encaminadas a eliminar o mitigar las causas generadoras del daño antijurídico al interior de FONADE

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

Postulados legales que hacen parte de la Política de Prevención del Daño Antijurídico:

Algunas de las pautas de prevención del daño antijurídico de carácter general vienen dadas desde el ordenamiento jurídico, en la normativa citada en precedencia, en los que se evidencian los siguientes imperativos que hacen parte de ésta política de prevención, los cuales agruparemos en razón de su materia, a saber: Políticas relativas al personal de apoyo jurídico: - El personal que defienda los intereses patrimoniales de la Entidad perteneciente al Comité de Defensa Judicial y al área de apoyo jurídico debe ser celosamente escogido en razón de su sentido de justicia, equidad, experiencia y elevados conocimientos jurídicos.

- Se propenderá porque en las áreas de apoyo jurídico se concentren labores netamente jurídicas, lo cual implica excluir labores de competencia de otras áreas o dependencias que impiden cumplir de manera eficiente con sus funciones. Estas deberán ser asignadas a otras dependencias. Se evitará la atomización de funciones y responsabilidades.

- La responsabilidad como rasgo distintivo, puesto que no sólo deben generarse mecanismos idóneos que efectivicen el retorno patrimonial de lo desembolsado por la Entidad a la víctima (acción de repetición y llamamiento en garantía), pues también es importante que se considere que quienes defienden inadecuadamente los intereses de la Entidad, también responden administrativa, fiscal, disciplinaria y penalmente.

- Deben generarse condiciones óptimas para la permanencia del personal, con el fin de que el conocimiento de los asuntos a cargo, estado de las actividades, conciencia de la relatoría y actualizaciones atinentes al estado del arte de sus competencias, permanezcan en la Entidad, en tal virtud debe establecerse una estructura administrativa (planta de personal) sólida, en la que se determinen claramente los perfiles profesionales de sus integrantes, mecanismos de ingreso, permanencia y retiro, así como condiciones salariales e incentivos.

- Es necesario que el área de apoyo jurídico de la Entidad, cuente con las flexibilidades y herramientas suficientes que le permitan atender en forma adecuada los intereses de ésta, en tal virtud resulta fundamental la programación de capacitaciones, seminarios, diplomados, entre otros que aseguren la actualización constante y doten de herramientas para la fluida y certera resolución de conflictos. Así mismo los recursos informático – legales, la normatividad actualizada y al alcance de la mano, las mesas de trabajo y la creación de relatoría propia, producto de la concienzuda tarea de interpretación normativa, resulta muy útil para la prevención del daño resarcible.

- Es menester se racionalice la carga laboral de los profesionales que acuden en defensa de los intereses de Entidad a fin de que el recurso tiempo sirva para lograr la profundidad, especialización y planificación de la estrategia jurídica a seguir.

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

Políticas relativas al uso de la acción de repetición y llamamiento en garantía con fines de repetición en salvaguarda del patrimonio de la Entidad:

Políticas relativas a la contratación de consultores externos expertos: - La contratación de consultores externos expertos, se presenta como un mecanismo de utilidad comprobada frente al costo de oportunidad (puesto que resulta más barato y eficiente acudir a un especialista en la materia a fin de concentrar esfuerzos en la actividad misional o principal), el considerable ahorro de tiempo en relación con el conocimiento del estado del arte (como quiera que los consultores profesionales habitualmente dedican años a su especialización, esto hace que la empresa que los contrate pueda en un tiempo muy corto, entrar en contacto con lo último de la materia en cuestión), aparecen reveladas las buenas prácticas a nivel profesional (el consultor pone a disposición de la empresa su conocimiento y amplia experiencia del mundo real), el consultor ayuda a producir cambios necesarios (la inercia organizacional hace que sea muy difícil cambiar ciertos hábitos contraproducentes, abandonar ese lugar cómodo de estabilidad aparente. Un consultor, al ser ajeno a la empresa, puede dar opiniones objetivas y ayudar a producir los cambios necesarios), presenta soluciones eficaces y rápidas (a menudo parece que todo problema es nuevo y único a la empresa, y su solución requiere de mucho tiempo, pero lo más probable es que un consultor con experiencia ya haya tratado con algo similar en alguna ocasión y pueda resolverlo al instante).24

- Es necesario se utilice el mecanismo de la acción de repetición y el llamamiento en garantía con fines de repetición como una herramienta útil de recobro e incolumidad del patrimonio de la Entidad. Políticas relativas a la suficiencia de las apropiaciones presupuestales para cubrir el pago de las sentencias y conciliaciones en cada vigencia: - La Entidad debe tener una estimación real de las apropiaciones presupuestales necesarias y suficientes para cubrir el pago de las sentencias y conciliaciones en cada vigencia, con el fin de que éstas sean pagadas de manera inmediata, evitando el pago de intereses y demás erogaciones causadas por el retardo de la Entidad. - Propender por la comunicación e implementación de sistemas de información que permitan una coordinación entre la oficina jurídica y las áreas financiera y contable, para que la primera informe a las segundas sobre la cuantía de los procesos en curso y sobre los fallos en primera instancia o definitivos. Son entonces éstos postulados generales de prevención de daño antijurídico los que emanan directamente de la normativa nacional, los cuales servirán de sustento para pronunciar una política de prevención del daño antijurídico particular, ligada a la misión y especialísimos procesos, división del trabajo, asignación de funciones y riesgos propios del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE.

Políticas relativas a la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos: - Promover la utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, como fruto de un estudio de las demandas falladas en contra de la Entidad y de la posición jurisprudencial reiterada, de manera que se concilie en aquellos casos en donde exista identidad con los supuestos referidos.

24. Buenos negocios, Nueve razones para contratar a un consultor. En http://www.buenosnegocios.com/notas/435-9-razones-contratar-un-consultor, consultado el 7/Abr./14.

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

Recomendaciones en relación con la prevención con las causas generadoras de conflictividad en FONADE

En materia contractual: Con el fin de que la contratación funja efectivamente como un instrumento de desarrollo y de aseguramiento de beneficios en interés general, y no como base de reclamaciones y violación de derechos fundamentales de los asociados, es necesario que los procesos asociados al íter contractual se lleven a cabo con la estricta observancia de los principios de transparencia, planeación, economía, responsabilidad, selección objetiva, responsabilidad, publicidad y debido proceso.

como el término lo indica, no dependen de ninguna de ellas, y pueden estar dados por citar algunos por hechos de la naturaleza, por hechos de terceros, por cambios normativos, variaciones del mercado, precedentes jurisprudenciales, etc., cuestiones que hacen que cada proceso contractual revista complejidades, la mayoría de las veces desconocidas, frente a las cuales es menester tener a la mano las herramientas necesarias para obtener la consecución de la necesidad y al mismo tiempo respetar los derechos de los particulares afectados con el proyecto e involucrados en el proceso.

Principios que deben ser rigurosamente acatados desde el momento de la planeación contractual, toda vez que desde la determinación de la necesidad en el plan de adquisiciones, hasta la elaboración de los estudios previos, y el análisis de conveniencia e inconveniencia de la forma en como debe ser satisfecha dicha necesidad, deben hacer parte de un procedimiento serio en el que se estudien varias posibilidades y se prevean todos los requisitos y variables necesarias que hagan exitoso el proceso de contratación con la escogencia del proponente más favorable y la obtención del bien o servicio requerido.

En tal virtud, a continuación se esbozarán una serie de recomendaciones a efectos de anular o mitigar los riesgos evidenciados en el acápite anterior, los cuales dividiremos en tres grupos a saber: Etapa precontractual: - El preponderante papel del Gerente o Gestor del Convenio. El Gerente o Gestor del Convenio deberá, con antelación al proceso de selección respectivo, tener una determinación clara de la necesidad que se pretende satisfacer con la contratación, habiendo estudiado todas las posibilidades existentes para satisfacer dicha necesidad, contando así con una definición clara y suficiente del objeto contractual (escogencia definitiva de una de las alternativas estudiadas), alcances de este, características técnicas, determinación de los plazos de entrega, y demás condiciones inherentes que permitan satisfacer de manera oportuna y fehaciente la necesidad del cliente.

En tal sentido, y como quiera que éste tipo de acercamientos con los particulares a través del negocio jurídico reviste las más disímiles complejidades, será exitoso el proceso de contratación que prevea o mitigue los riesgos asociados a éste tipo de relación, dado que en la misma intervienen factores internos relativos al propio comportamiento, naturaleza y diligencia de las partes en relación con el cumplimiento de obligaciones acordadas, y factores exógenos que pueden afectar el cumplimiento de las prestaciones a cargo, los cuales, 32

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

- Con antelación a la apertura del proceso de selección respectivo, la Entidad deberá contar con la determinación clara del responsable de la escogencia de terrenos, autorizaciones, licencias, diseños, estudios técnicos y demás cuestiones necesarias para la cabal ejecución del objeto contractual. En tal virtud será responsabilidad del Gerente o Gestor del Convenio señalar cuáles son los trámites previos relativos al desarrollo del contrato respectivo.

Se recomienda adicionalmente en lo que atañe a la obtención de precios históricos, que se construya una base de datos unificada de precios, la cual sirva de referente, a fin de que éste sistema pueda operar con facilidad otorgando a la Entidad seguridad, eficiencia y economía en la obtención de los estudios de mercado para la adquisición de bienes y servicios que se requieren de manera usual. Teniendo en cuenta que FONADE, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado con cobertura Nacional, ello propicia el acercamiento a proveedores de diferentes regiones, cuestión que evidencia la potencialidad de acercamiento real del mercado, de tal suerte que será necesario facilitar reuniones con las Cámaras de Comercio regionales a fin de establecer reales oferentes y favorabilidad en los precios con el fin de que la contratación llegue al mercado regional, pues la concreción de los proyectos tendrían un impacto definitivo en el desarrollo de la comunidad.

- Con respecto a la elaboración de los estudios de mercado, los cuales servirán de base para la determinación del presupuesto oficial, es necesario se efectúe un estudio de precios integral en el cual plasme un panorama del mercado existente así como un precio ajustado a parámetros objetivos de condiciones de oferta y demanda. en tal virtud se podrán solicitar cotizaciones, consultar bases de datos, considerar a cómo ha adquirido la Entidad en el pasado el bien obra o servicio (histórico de precios) en el que se tenga en cuenta condiciones contractuales que resulten coincidentes, y además cómo adquieren las Entidades Estatales y las empresas privadas el bien, la obra o el servicio y en qué condiciones.

- Previo al inicio del proceso de selección, deberá contarse con las apropiaciones presupuestales suficientes, las cuales obedecerán al rubro destinado para tal fin.

Frente al análisis de precios de mercado a través de acercamiento con el proveedor, es necesario que la cotización se requiera incluyendo todas las particularidades del negocio jurídico que se pretende celebrar, toda vez que éstas pueden variar sustancialmente el precio ofrecido, por ejemplo por la forma de pago, por el plazo de ejecución, por la solicitud de determinadas garantías, por la asunción de determinados gastos que deben ir en cabeza del contratista como impuestos, transportes, viáticos, alimentación, etc., en éste sentido existen varios formatos de solicitud de cotización, los cuales se encuentran disponibles en la web. 25

- Será necesario, que desde los estudios previos se cuente con una determinación del costo ambiental del proyecto, a fin de establecer en el cálculo de la relación costo – beneficio una cuantificación monetaria del valor de las externalidades o beneficios prestados por los bienes ambientales a los cuales usualmente no se les da un valor económico, imponiendo obligaciones vbgr. de disposición final de bienes y obras adquiridas.

25. Procuraduría general de la Nación, Recomendaciones para la elaboración de estudios previos. En http://www. procuraduria.gov.co/portal/media/file/Cartillaprocuraduriaestudiosprevios.pdf, Consultado el 06/Mar./14.

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

- La determinación de la forma de pago del contrato obedecerá a razones serias y objetivas, asociadas con el estudio del sector que para el efecto se elabore, atendiendo la necesidad de conmutatividad de las prestaciones contractuales. Cuando deban estipularse anticipos o pagos anticipados, deberá justificarse la razón del desembolso así pactado en el documento de estudios previos, considerando la obligación en cabeza del contratista de tener una determinada capacidad financiera para la ejecución del contrato, y previendo la necesidad de solicitud de garantías que amparen el correcto manejo de éstos dineros.

- Se actuará con rigurosidad al definir las especificaciones técnicas del bien, en tal sentido será menester tener en cuenta las posibilidades futuras de actualización de los bienes, su vida útil, la coherencia técnica con otras herramientas antes adquiridas, las calidades del personal técnico que deben prestar los servicios, y demás elementos que afecten la satisfacción de la necesidad que motiva la contratación.26 - Será necesario incorporar dentro del documento de estudios previos la necesidad real de la Entidad, de tal suerte que de antemano se determinen las cantidades requeridas con prescindencia del presupuesto disponible, teniendo en cuenta que con el presupuesto disponible se garantice la funcionalidad del bien o servicio por adquirir.

- Desde el documento de estudios previos, será necesario determinar con precisión, atendiendo a las particularidades del contrato, a los posibles incumplimientos que éste pueda generar, y a los riesgos involucrados en la ejecución del contrato, qué tipo de seguridades (garantías) solicitará FONADE al proponente o contratista.

- Se hará necesario determinar desde los estudios previos los presupuestos que deberán ser tenidos en cuenta en la elaboración de contratos adicionales o adiciones al contrato, de ser éstas necesarias.

- En la etapa precontractual deberá darse cabal aplicación a las reglas de selección objetiva, buena fe, igualdad, en tal sentido se determinarán unos criterios claros y proporcionales de participación de los oferentes, de tal suerte que se garantice la escogencia inequívoca del mejor y más conveniente para la administración.

- En la determinación del plazo de ejecución del contrato, deberán tenerse en cuenta tiempos reales y objetivos que consideren la complejidad del objeto contractual, sus particularidades, la situación real de obtención de los insumos que hacen parte producto a entregar, los tiempos administrativos, los imprevistos inherentes al giro ordinario de los negocios y la ejecución de las actividades conexas a cargo.

- En la determinación de las reglas para la escogencia del mejor oferente deberán excluirse aquéllas cláusulas discriminatorias, que en la práctica constituyan inhabilidades o que resulten inútiles y que exijan requisitos que no son necesarios para la adecuada satisfacción del objeto contractual.

- Deberá efectuarse una matriz de riesgos previsibles y reales, asociados a las diferentes etapas contractuales, de la cual emerja claramente una tipificación del evento riesgoso, una estimación y asignación de éste, la cual evite situaciones de desequilibrio económico del contrato y parálisis en el cumplimiento del objeto contractual.

26. Procuraduría General de la Nación, Recomendaciones para la elaboración de estudios previos. En http://www. procuraduria.gov.co/portal/media/file/Cartillaprocuraduriaestudiosprevios.pdf, Consultado el 05/May./2014.

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

- En aras del principio de publicidad, se propenderá por la publicación de todos los documentos que emanen de la Entidad Estatal y los atinentes a la oferta seleccionada, así como aquéllos que provengan de las partes de consuno.

- En virtud del principio de planeación contractual, será necesario que las adiciones, prórrogas, modificatorios u otrosíes requeridos, sean solicitados por el área técnica con la debida antelación, acompañada de los documentos que evidencien la necesidad debida, emanados de quien ejerce la supervisión del contrato.

- El Gerente o Gestor del proyecto, quien conoce la necesidad del cliente de primera mano, será quien absuelva las discrepancias surgidas al interior de las demás Unidades con respecto al alcance y concreción del objeto a contratar, además deberá asesorar a la Dependencia encargada de llevar a cabo los procesos de contratación, en la respuesta a las observaciones que sobre los estudios previos, avisos de convocatoria y pliegos de condiciones realicen los futuros oferentes.

- Los supervisores de los contratos deberán tener un máximo regulado de asuntos a cargo a fin de que el volumen de trabajo no haga nugatorio el debido seguimiento y acompañamiento contractual. - Los supervisores e interventores de los contratos deberán ser celosamente escogidos de acuerdo a sus superiores conocimientos y experiencia específica, así como capacitados en el ejercicio de la supervisión de manera regular.

- Se propiciará la absoluta primacía del derecho sustancial sobre el formal, sobre todo en lo atinente a la aplicación de las reglas de subsanabilidad de las propuestas con miras a salvaguardar el principio de selección objetiva.

- Deberá implementarse un sistema fidedigno de seguimiento a la labor de los supervisores.

Etapa Contractual:

- Los supervisores deberán dar estricto cumplimiento al Manual de Supervisión e Interventoría, Código MMI002 versión 07, cuya vigencia inició desde 26 de Abril de 2013, y en tal virtud deberán, entre otras acciones: vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado en cuanto a calidad y oportunidad en el plano técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico, velando por proteger la moralidad administrativa, previniendo actos de corrupción y tutelando la transparencia en la ejecución contractual, rendir los informes periódicos que reflejen el cumplimiento del objeto contratado bajo todas las aristas (técnica, administrativa, financiera, contable y jurídica) y en cumplimiento de las condiciones de eficacia, calidad y cobertura del objeto del contrato, conocer y tener la disponibilidad inmediata del contrato y la totalidad de documentos que lo integran, informar a la Entidad de inmediato de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados

- Será necesario dar aplicación rigurosa a la cláusula de tratamiento de los rendimientos financieros generados por los fideicomisos, en los contratos en los cuales haya lugar a ello, en la que se considere de manera expresa el interés de FONADE. - Se privilegiará el derecho al debido proceso en los trámites de imposición de sanción. - Se actuará de manera inmediata una vez conocido el incumplimiento del contratista, haciendo efectivas las sanciones y garantías del contrato, de manera expedita. - Se utilizarán los mecanismos de revisión de precios, lesión enorme, restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato, cuando quiera que objetivamente haya lugar a ello. 35

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

como conductas punibles, hechos o circunstancias que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, y cuando se presenten hechos constitutivos de incumplimiento, exigir calidad y cumplimiento y en tal virtud: deberá exigir la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, recibir a satisfacción sólo las obras y bienes ejecutadas y entregados a cabalidad, exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, recibir a satisfacción sólo las obras y bienes ejecutadas y entregados a cabalidad, adelantar revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas.

perar la diferencia. La Entidad privilegiará los acuerdos a que puedan llegar las partes de común acuerdo para dar formal cierre al íter contractual. - Se acudirá a la liquidación judicial del contrato dentro de los plazos procesales respectivos y cuando quiera que una vez terminado el acuerdo de voluntades, las diferencias en torno a las prestaciones a cargo y porcentaje de ejecución del contrato sea altamente debatido. - Se recomienda hacer uso de la liquidación unilateral del contrato, dentro de la oportunidad contractual erigida para el efecto, una vez se haya agotado el trámite de liquidación bilateral sin que ésta haya podido lograrse por discrepancias con el contratista, y en los eventos en que con la decisión sea posible salvaguardar los intereses legítimos de las partes. Será necesario que el acto administrativo de liquidación unilateral sea notificado en debida forma y contemple los recursos a que tiene derecho el particular afectado, teniendo en cuenta que éste tipo de liquidación se erige como una decisión unilateral de la Entidad Estatal que afecta intereses particulares.

Etapa Pos contractual: - Es necesario dar formal conclusión a los acuerdos de voluntades pasibles de liquidación que se hallen terminados, por ello se propenderá por evitar el fenecimiento de términos para ello. - Deberá determinarse qué garantías deben ser ampliadas y cuáles quedan vigentes.

Recomendaciones generales en contratación:

- Se deberá determinar en el documento de liquidación del contrato de manera expresa las salvedades y determinación del balance descriptivo y cuantitativo sobre el grado de ejecución de las obligaciones a cargo.

- El Supervisor deberá entregar un informe pormenorizado de los asuntos a cargo y las acciones a seguir cuando éste cese en su vinculación con FONADE, con el fin de asegurar el seguimiento juicioso en la actividad contractual y la permanencia de la información valiosa para la defensa de la Entidad.

- Se establecerán cláusulas específicas de liquidación de los contratos en los acuerdos de voluntades, que consideren la complejidad de la satisfacción del objeto a contratar y las especificidades a fin de determinar un plazo razonable de liquidación.

- Deberán propiciarse los encuentros técnicos, académicos y jurídicos, en los que los supervisores y demás colaboradores en el íter contractual, participen activamente con el fin de actualizarse en la materia y adquieran consciencia de la responsabilidad de las actividades a cargo.

- Se propenderá por la liquidación bilateral de los contratos, de tal suerte que si existen discrepancias salvables se acuda en forma previa a los mecanismos alternativos de solución de conflictos con el fin de su36

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico

- Con el fin de evitar la fragmentación y pérdida de información, será obligatorio, que la totalidad de las Dependencias que integren el íter contractual, remitan de manera oportuna los documentos relativos al contrato para su digitalización en ORFEO. Los originales deberán reposar en el expediente contractual custodiado por el CRIF.

- Será necesario generar estipulaciones contractuales encaminadas a hacer obligatorio de mantenimiento y prevención de automotores, la cual incluya capacitaciones a los operadores sobre manejo defensivo, registros de mantenimiento del parque automotor, requerimientos específicos para los vehículos, esta política deberá ser marco en los contratos de suministro de servicios de transporte o en aquéllos en los que se deba prestar de manera subsidiaria este servicio. Deberá tenerse en cuenta que el manejo de vehículos automotores es una actividad peligrosa y como tal deberá estar restringida a personal expresamente autorizado y capacitado para éste fin.

En materia laboral – contractual: - En los contratos de prestación de servicios se determinarán reglas precisas y claras en relación con los productos que se esperan del contratista, así como cronogramas y controles de cumplimiento relativos al porcentaje de ejecución y excelencia en las entregas, como único indicador de cumplimiento.

Otras Recomendaciones: - En lo que atañe a la acción de repetición y con miras a preservar el derecho de defensa de los demandados, se recomienda una vez FONADE sea requerida, establecer la viabilidad del llamamiento en garantía con identificación de los posibles responsables, quienes serán los llamados en garantía.

- En los contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión se prescindirá de requerimientos al contratista que correspondan a elementos esenciales del contrato laboral. En materia de responsabilidad extracontractual:

- Deberá implementarse el sistema de relatoría obligatoria, para toda la cadena de producción contractual, en la que participen las diferentes Unidades de Gestión y que puedan ser conocidas por la totalidad de operadores internos y externos con el fin de salvaguardar el principio de seguridad jurídica.

- Cuando se genere una situación de peligro para la comunidad en virtud de la construcción de una obra, será menester tomar todas las medidas necesarias para avisar a ésta del riesgo creado, con la utilización de los signos y señalizaciones debidas.

Recomendaciones procesales en caso de demanda en contra de FONADE

- Al momento de iniciar un proyecto de construcción deberá tenerse en cuenta la coordinación requerida con las empresas de servicios públicos domiciliarios y de telecomunicaciones, con el fin de identificar las interferencias en los trazados de suministro de agua, energía, gas, teléfono, con el fin de minimizar, prevenir o mitigar el impacto del proyecto sobre servicios e infraestructura existente.

- Cuando la discrepancia surja con motivo de una controversia contractual, es menester se tengan en cuenta los límites temporales de la aplicación de los tres regímenes aplicables a fin de determinar qué tipo de normativa legal contractual alegar.

FONADE - Iván Darío Gómez Lee - IDGL Asociados 2014

Anexo 1

Fuentes de información A efectos de identificar las causas jurídicas generadoras del menoscabo y consecuente deber de resarcir, se acudió a las siguientes fuentes:

- Flujograma contentivo de los tiempos de los procesos de contratación. - Modelo de acta de cierre de contrato - Copia del Manual de Contratación de la actividad pre contractual, contractual y pos contractual de Derecho Privado de Fonade (Resolución 131de 2012) y procedimiento de liquidación de los contratos y convenios - Modelo de acta de liquidación unilateral y bilateral - Modelo de lista de chequeo para solicitud de liquidación - Modelo de lista de chequeo para la revisión técnica de proyectos por el área de estudios previos - Lista de chequeo para adelantar estudios y documentos previos - Cuadro de procesos de selección adelantados en 2014 - Documento de solicitud e inicio de acciones judiciales - Hojas de vida de las personas que prestan asesoría jurídica a la Entidad a 2014 - Mapa de riesgos que reposa en la Unidad de Planeación y Gestión de Riesgos. - Actas de Comité de conciliación 2012 y 2013. - Estudios de acciones de repetición. - Procesos de repetición vigentes.

- Expediente de los procesos terminados desde el año 2009 a la fecha (2009 – 2014). - Cuadros de Excel contentivos de la información atinente a los procesos en curso en contra y promovidos por la Entidad. - Cuadros de Excel contentivos del listado de conciliaciones solicitadas con su monto. - Cuadros de Excel contentivos de los planes de mejoramiento 2012 y 2013. - Encuesta para detectar los riesgos derivados de la gestión contractual la cual constó de 40 preguntas y fue contestada a través de entrevista presencial el día 21 de Marzo de 2014, por los líderes de área involucrados en el proceso a saber: - Subgerente Técnico – Juan Carlos Parada Jaiquel - Unidad de Estudios Previos – Francisco Mesa Salamanca - Unidad de Procesos de Selección – Kerly Jazmín Agámez Berrio - Unidad de Gestión Contractual – Eduardo Chacón Andrade - Unidad de liquidaciones – Luz Estella Trillos Camargo - Revisión de los expedientes a través del sistema ORFEO en los que FONADE funge como demandante. - Informe de gestión de liquidaciones 2011, 2012 y 2013. - Presentación dirigida a la CGR 2014, en donde se delimita claramente la estructura y funciones de la Subgerencia de Contratación.

De la información recopilada, se tomaron para análisis de los riesgos la relativa a las sentencias entre 2009 – 2014 y las demandas en curso en contra de FONADE, los demás documentos fueron tenidos en cuenta en forma general para enunciar las posibles causas de la concreción del daño antijurídico.

Guía para la identificación y Prevención del Daño Antijurídico