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Sebastián Patiño Jiménez
La importancia de la Seguridad Social para trabajadores y empresas
Entrevista con el Lic. Sebastián Patiño Jiménez Especialista en Derecho de la Seguridad Social
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Por Equipo Editorial
La seguridad social en la práctica implica tener derecho a servicios médicos, guarderías, subsidios, a una asistencia económica en caso de desempleo, a una serie de servicios sociales y prestaciones sociales que no sólo tengan que ver con cuestiones económicas o médicas, sino con el incremento de la cultura del ser humano, de la cultura física.
FORO JURÍDICO (FJ): ¿QUÉ ES LA SEGURIDAD SOCIAL Y CUÁL ES LA IMPORTANCIA DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL?
Sebastián Patiño Jiménez (SPJ): La seguridad social se refiere a medidas de políticas públicas en las que el Estado tiene que garantizar una serie de beneficios para que la población derechohabiente a esta seguridad social tenga protección de medios de subsistencia, de ayudas más allá de las salariales que representan la retribución que tiene un trabajador por prestar un servicio. La seguridad social se refiere a una serie de beneficios que el Estado tiene que garantizar a los gobernados a fin de que puedan satisfacer ciertas necesidades que se traduzcan en bienestar.
Algunos la consideran como la expresión más amplia de la solidaridad humana organizada, porque parte de un principio de ayuda mutua y de ayuda sobre todo a los más necesitados. A partir de la revolución a principios del siglo pasado quedan establecidas las causas a las que estaban expuestas las personas menos afortunadas en México, desde luego el sector campesino y el sector obrero. A través de una serie de regulaciones que comienza con la propia constitución de 1917, en donde por primera vez se empieza a dar una pincelada en materia de seguro social y es hasta 1943 cuando se expide la Ley del Seguro Social que ya es una segunda etapa. En suma, la seguridad social es un conjunto de principios que tienen por objeto satisfacer elementos esenciales para el bienestar de los trabajadores y de la población en general, aunque ahora nuestro sistema esté limitado únicamente a los trabajadores; la seguridad social en México no está deslaboralizada.
FJ. ¿QUE RENGLONES ABARCA LA SEGURIDAD SOCIAL?
SPJ. La seguridad social en la práctica implica tener derecho a servicios médicos, guarderías, subsidios, a una asistencia económica en caso de desempleo, a una serie de servicios sociales
y prestaciones sociales que no sólo tengan que ver con cuestiones económicas o médicas, sino con el incremento de la cultura del ser humano, de la cultura física, es un concepto demasiado amplio y si lo vemos a través de los órganos que lo administran, se encargan de cubrir todas estas necesidades y, por supuesto, el pago de pensiones.
El artículo segundo de la Ley del Seguro Social no define a la seguridad social, sin embargo, dice cuál es el objetivo, en el párrafo final apunta que la protección de los medios de subsistencia, en caso de que el trabajador se quede sin ellos, el Estado los puede proteger. Desde luego es un tema de carácter social y con una alta carga financiera para poder cubrirlo, por ejemplo, el imss se gasta más de mil millones de pesos al día, es decir, el imss gasta el presupuesto que anualmente tienen algunas entidades públicas, para las diez de la mañana ya lleva por lo menos la mitad de lo que una entidad tiene para un año, es muy alto el presupuesto que se invierte.
No todo es producto de los ingresos que recauda el Estado por impuestos, también hay contribuciones específicas, las aportaciones de seguridad social reguladas en el Código Fiscal de la Federación en el artículo segundo por medio del cual el Estado no pone todo el dinero para poder sufragar estos enormes gastos, al ser un esquema colaborativo de solidaridad social tiene que hacer una aportación muy importante el patrón y otra aportación un poco simbólica el trabajador, pero es caro. La seguridad social le cuesta a una
empresa entre el 18 al 25% de la nómina. Y si se integran otros conceptos de naturaleza fiscal, la formalidad se eleva al 30% de la nómina.
F.J. ¿ES LO MISMO DERECHO LABORAL QUE EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL?
SPJ. El derecho laboral se suele confundir con la seguridad social, la relación laboral es lo que detona la obligación de afiliar a un trabajador al imss y la relación jurídica del derecho de la seguridad social donde participan tres entes: el patrón, el trabajador y el ente asegurador que corresponde en este caso al Estado.
Lo cierto es que sólo la relación laboral lo detona y algunas consecuencias de la relación laboral van a impactar en la seguridad social, pero el derecho laboral se encarga de relaciones entre patrones y trabajadores, temas individuales, temas colectivos, en la práctica de litigio, en la práctica adjetiva.
Algunos principios comunes del derecho de trabajo también lo serán al derecho de la seguridad social, pero tiene independencia propia porque tiene su serie de principios propia, su legislación propia, organismos propios de la materia que se encargan de aplicarlo, el único que le faltaría para que se pueda considerar una rama especializada del Derecho que yo considero que la es, es que tenga jurisdicción propia, no hay tribunales especializados de seguridad como los hay en otros países, pero toda la sustancia, tanto orgánica y administrativa como sustantiva en cuanto al fondo de las figuras jurídicas, es un mar suficiente como para considerarlo un área independiente del Derecho.
FJ. ¿LAS APORTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL PUEDEN CONSIDERARSE COMO IMPUESTOS?
SPJ. Desde el aspecto tributario es una parte del inmenso mar de la seguridad social, es de las más importantes, si no es que la más, porque se encarga de financiar a la seguridad social, es decir, hay una importante aportación gubernamental en materia de seguridad social, tan solo el 83% del gasto público del año pasado se gastó en pensiones, no a pensiones del seguro social porque también aquí tocamos otro tema, existe una gran cantidad de regímenes de seguridad social en México, quizá el más conocido es el que está a cargo del imss, este organismo tan noble sin el cual no podríamos entender a México y no al de hoy sino al de ayer y al de mañana, al México posrevolucionario no lo podríamos entender sin una institución como el imss, el cual se dedica a prestar servicios de seguridad social únicamente a los trabajadores del sector privado.
Existe también un gran mar de esquemas de protección de seguridad social para los trabajadores del Estado como el issste, el Infonavit como un organismo con fundamento constitucional también con un propósito específico en seguridad social. Pemex, Defensa y Marina tienen sus propios esquemas de seguridad social. También hay entidades federativas, incluso municipios, organismos descentralizados que tienen su propio esquema de seguridad social y eso es un problema, el hecho de que haya tantos regímenes y luego poder totalizar los beneficios de todos ellos para uno es complejo. Pensemos en un trabajador que ha laborado una gran parte de su vida en una administración municipal, otra en una administración estatal y otra en el sector privado, por lo menos ya puede tener sus semanas cotizadas distribuidas en tres sistemas que quizá no sea posible totalizar de cara a una pensión.
Entonces se vuelve complicado el hecho de que haya tantos esquemas, por eso creo que la parte financiera es relevante y aquí aplican los principios básicos de las contribuciones, los elementos de las contribuciones, pero el modo de calcularlas, el modo de enterarlas, los efectos que éstas puedan tener y las variaciones que pueden tener a lo largo de un ejercicio fiscal son totalmente distintas a cualquier otro impuesto que viera un abogado fiscalista en su práctica diaria.
FJ. CONSIDERANDO QUE SON VARIAS INSTITUCIONES DEL ESTADO LAS QUE SE ENCARGAN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ¿QUÉ OPINA SOBRE TENER UN SOLO SISTEMA UNIFICADO?
SPJ. Lo mejor sería tener un solo sistema universal. Se deben tomar en cuenta varios aspectos, primero que no está deslaboralizada la seguridad social, es decir, esta serie de beneficios en principio la deberían tener todos los mexicanos porque es un derecho humano reconocido en la Constitución y en tratados
internacionales de los cuales México forma parte, incluso la propia Organización Internacional del Trabajo ha considerado la seguridad social como un derecho humano del cual en México sólo lo gozan quienes se encuentran en una relación laboral.
Ciertas prestaciones que tienen los no asegurados, los que no son trabajadores como alguna ayuda asistencial, algún programa asistencial de pensiones podría considerarse, pero la seguridad social es un concepto más ambiguo que sólo estar parando la mano y recibir dinero del Estado. La atención médica es quizá el primer propósito o uno de los propósitos más importantes.
Lo cierto es que en México estos beneficios sólo lo gozan quienes están en una relación laboral formal, alrededor de 21 millones de trabajadores registrados, 1 millón de empresas registradas como patrones ante el imss que mes a mes contribuyen con el 18% al 30% de la nómina mensualmente para la seguridad social y atiende el imss al 65% de la población mexicana porque no sólo atiende a los trabajadores, los beneficios de la seguridad social no sólo son para los trabajadores, sino para sus beneficiarios, la derechohabiencia está dividida en dos: en asegurado trabajador, aportante porque el patrón también pone una parte, y su cónyuge, sus hijos y sus ascendientes en primer grado, entonces la esfera de protección es amplia, el objetivo que traza el artículo segundo de la Ley del Seguro Social se refiere a que esta serie de beneficios son para el bienestar individual y colectivo de los beneficiarios, por lo tanto, cubre a casi el 70% de la población mexicana y lo atiende el imss.
Es un monstruo grande de mover y no sólo en atención médica, una visión muy reduccionista nos haría pensar que el seguro social son los hospitales, quizá la parte más sensible que vemos, la más próxima y más grande, sin la cual no se podría entender a México, pero el imss también paga las pensiones más elevadas de América latina, una red de guarderías muy grande, centros deportivos, gimnasios, centros de enseñanzas cultural, teatros, cines, tiendas de conveniencia, parques de diversiones, velatorios, es un gran pagador de subsidios para trabajadores que caen en algún estado de maternidad, de enfermedad, de riesgo de trabajo, en un estado de invalidez; paga pensiones de vida, cuando un trabajador fallece su conyugue tiene derecho a cobrar una pensión de viudez y los hijos huérfanos a cobrar una pensión de orfandad.
Son muchos seguros los que cubre realmente la seguridad social, incapacidades por el periodo derivado de un estado de enfermedad o derivado de un riesgo pues el imss le va a estar pagando un subsidio por concepto de incapacidad y el patrón deja de pagarlos, es decir, el patrón también tiene sus beneficios.
Mover todo esto es muy complejo, cada una de las nueve direcciones normativas del imss podría ser una secretaría de Estado completa, tiene más presencia el imss que muchas secretarías de Estado, solo la sep tiene más presencia y presupuesto. En alguna ocasión me decía un director general “El IMSS también paga las pensiones más elevadas de América latina, una red de guarderías muy grande, centros deportivos, gimnasios, centros de enseñanzas cultural, teatros, cines, tiendas de conveniencia, parques de diversiones, velatorios, entre otros beneficios.”
del imss que tienen más trabajadores en el imss que las fuerzas armadas juntas.
FJ. ¿EL DERECHO A LA VIVIENDA QUE PROPORCIONAN EL INFONAVIT Y EL FOVISSSTE ES UNA PRESTACIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL O ES INDEPENDIENTE?
SPJ. Estos son institutos encargados de administrar una de las ramas del servicio público de seguridad social, para que los trabajadores tengan la posibilidad, a través de una aportación, de acceder a un crédito con un propósito específico: la vivienda, por la importancia que la vivienda tiene para los ciudadanos, el Infonavit tiene no sólo fundamento constitucional, también tiene a su cargo administrar el 5% de la nómina de un salario de cotización, de aportación enteramente patronal, a diferencia de las cuotas obrero-patronales, en el Infonavit la aportación
es enteramente patronal, entonces además del 18 al 25% de la nómina que le cuesta a una empresa pagar al imss, también hay que pagar el 5% de Infonavit, lo que acerca al 30%. Es obligatorio y este dinero que nominalmente se registra en una subcuenta de vivienda a cargo del Afore, que tenga sólo la cuenta individual de ese trabajador, se registra nominalmente porque los fondos están en propiedad de los trabajadores.
Tienen este propósito para que el trabajador pueda acceder a un crédito en unas condiciones más favorables, mismo que de no tener un historial crediticio difícilmente se lo podría otorgar una institución financiera, estos recursos son del trabajador y si no utiliza este crédito para hacerse de una vivienda, los puede retirar de golpe al momento de pensionarse.
FJ. ¿AFECTA A LA SEGURIDAD SOCIAL LA EXTINCIÓN DE FIDEICOMISOS DEL SECTOR SALUD? SPJ. No advierto de manera directa el impacto que pueda tener en la seguridad social la reducción de los fideicomisos precisamente porque el imss tiene sus mecanismos propios de financiamiento. Si se van a reducir ciertas partidas presupuestales para atención del sector salud y entonces van a tener que ir al imss, me detendría un poco porque al imss sólo acuden quienes tienen ese derecho. La ley del seguro social establece cuatro sujetos de aseguramiento: las personas sujetas a una relación laboral, los socios de las cooperativas, aquellas personas que mediante decreto del ejecutivo federal determine que un grupo poblacional debe de acceder a la seguridad social y, por último, las trabajadoras domésticas a partir de una reforma del año pasado y los beneficiarios.
En el tema de costos hay tópicos interesantes a comentar, el imss como seguro de enfermedades y maternidad no reconoce preexistencias, entonces un trabajador puede ingresar, como derechohabiente el imss está obligado a pagar las necesidades médicas aun cuando éstas tengan un costo muy alto y en las mismas condiciones estará un trabajador que no tiene ninguna necesidad médica y nunca utiliza los servicios pero pagó y tiene los mismos derechos. Cuando los trabajadores necesitan acceder a cierto nivel de medicamentos a los cuales el imss no tiene acceso, se produce el caso de los medicamentos huérfanos sobre los que la Corte ha resuelto incluso en años anteriores, medicamentos específicos de alto costo para padecimientos específicos.
En este caso la ley que los trabajadores tienen derecho a reclamar el reconocimiento de prestaciones por parte del imss o la falta de una prestación de manera entera por omisión total o parcial, entonces el grueso de la cartera de juicios de la dirección jurídica contenciosa del imss son juicios de responsabilidad patrimonial del Estado, de derechohabientes que demandan a los médicos.
Por otro lado, en cuanto a las pensiones, el imss paga diversos tipos de pensiones, de vejez, viudez, por incapacidad, invalidez y retiro. De 1973 a junio de 1997 México contaba con un esquema de reparto por medio de cual el imss concentraba en sus arcas todos los recursos que ponían patrón, trabajador y Estado de cara a las pensiones, con ese dinero se pagaban las pensiones de quienes llegaban a la edad de retiro, 60 o 65 años.
Ese dinero desde luego empieza a ser insuficiente, pero este esquema está basado en un principio de solidaridad por el cual las aportaciones de los trabajadores jóvenes sirven
para pagar las pensiones de los viejos. Ese joven se va a volver viejo y va haber un nuevo joven que va a hacer el pago de dichas pensiones, con el aumento de la masa poblacional y de la expectativa de vida ya no es lo mismo pagar, por parte del imss, a un retirado hasta los 70 años que alguien que vive hasta los 80 años, luego se debe otorgar una pensión a la viuda o viudo.
El esquema dejó de ser rentable no sólo en México, sino en todo el mundo. En 1995 se copiaron algunos principios de un esquema de retiro chileno, mediante el cual se crearon las afore que entran en vigor en julio de 1997 en donde el dinero ya no está en una bolsa que el imss va a utilizar para pagar las pensiones, sino que va a estar etiquetado en cuentas individuales y la afore va a administrar el dinero etiquetado de cada uno de los trabajadores. Éste sólo se va a poder pensionar con lo que tenga en su cuenta individual a lo largo de su vida laboral, lo que haya aportado el patrón, el Estado más las aportaciones voluntarias del trabajador porque este sistema le apuesta a la aportación voluntaria pues sólo con eso se va a retirar con una pensión que va a pagar con ese dinero una aseguradora privada.
Aquí hay un concepto interesante, la tasa de reemplazo, se refiere al porcentaje que va a recibir un trabajador con respecto a su último salario, si mi último salario fue de 1,000 y de pensión me van a pagar 700, la tasa de reemplazo es del 70%. La ocde y la oit recomiendan que la tasa de reemplazo idónea sea del 70 al 75%, para que con eso se pueda retirar un trabajador, lo cierto es que con la cantidad de recursos tan bajos que existen en las afore, 4.9 billones de pesos, las tasas de reemplazo de la primera generación de afores que se retira el año que entra va a ser apenas del 20 al 25%. Un trabajador que gana 1,000 al mes se va a retirar con 250 al mes, un trabajador que gana 10,000 al mes le van a dar 2,500 para su pensión. ¿Cómo van a poder vivir su vejez el sector de mayor necesidad económica y médica? Año con año Hacienda tiene que estar inyectando una gran cantidad de dinero al imss para que pague las pensiones del viejo sistema, del nuevo sistema se encargan las afore, pero con esta tasa de reemplazo tan baja que se advierte, se prevé una crisis pensionaria en México.
FJ: ¿QUÉ OPINA DE LA REFORMA DE PENSIONES QUE SE ESTÁ DISCUTIENDO EN EL CONGRESO?
SPJ. La reforma a las pensiones apenas fue presentada por el Ejecutivo al Congreso, cambia algunas reglas: se bajan las semanas de cotización, si este sistema le apuesta a que yo me retire con lo acumulado en mi cuenta individual, hoy la ley dice que necesitas 25 años y lo van a bajar a 15. Si lo bajan a 15 se junta menos dinero en 15 años que en 25, con esta decisión se percibe una crisis. Se incrementa otro de los puntos a esta reforma, la aportación patronal es muy baja y eso que le cuesta dinero a las empresas, pero también es muy baja la de los trabajadores y no se aumenta, la del Estado que tampoco aumenta. La de los patrones se va a aumentar “Como derechohabiente, el IMSS está obligado a pagar las necesidades médicas aun cuando éstas tengan un costo muy alto y en las mismas condiciones estará un trabajador que no tiene ninguna necesidad médica y nunca utiliza los servicios pero pagó y tiene los mismos derechos.”
progresivamente en un periodo de ocho años, entonces va a tardar mucho tiempo para que un trabajador vea un genuino incremento de dinero en su cuenta individual gracias a la reforma que se hizo en 2020. No la veo mal si es el primero de muchos escalones para empezar a modificar el sistema de pensiones, pero si por el contrario se vende como la bandera política de que el gobierno actual ha salvado las pensiones, no la apoyo.
Foro Jurídico organizó el pasado mes de septiembre el Foro Digital de Disrupción Legal Covid-19: El Llamado al Escenario para el Abogado Digital, como parte de la edición de Los Abogados Digitales más Disruptivos de México, donde participaron los miembros de la generación 2020 de dicha iniciativa, así como los directores de las principales plataformas de Firma Electrónica en México, que también formaron parte de esta edición, para compartir sus experiencias sobre cómo combinar la práctica jurídica y la tecnología para mejorar los servicios legales.
Asimismo, se abordaron los retos que han enfrentado los despachos de abogados y las empresas en la pandemia causada por el Covid-19. A continuación, se expondrá lo más relevante de las destacadas intervenciones de los ponentes que asistieron al Foro.
RETOS LEGALES DE LOS NEGOCIOS EN LA ERA DIGITAL POST COVID
En el primer panel, Retos legales de los negocios en la era digital post Covid, Carolina Machado, Directora Jurídica de Uber Latinoamérica, comentó que su trabajo inició en medio de la pandemia; y uno de los retos más complejos a los que se enfrentó, con el cierre de ciudades en la región, se enfocó en el aspecto regulatorio por la velocidad de respuesta que se requirió. Lo más crítico fue vigilar tantas ciudades con un equipo de abogados encargados de no violar la regulación de cada una de ellas. Por ejemplo, en México los organismos de la administración pública cerraron sus puertas cuando Uber tenía varios temas pendientes de resolver. En octubre del año pasado Uber hizo una oferta para comprar Cornershop, durante el proceso de debate jurisdiccional para discutir si este tema le correspondía resolver a la Cofece o al ift. Se cruzó la pandemia y, como consecuencia, este proceso que debió durar diez días se extendió a seis meses.
Angélica Santiago, Directora Jurídica de ibm, compartió que lo interesante de trabajar en ibm es que el activo más importante es su gente. De los 18 años que lleva trabajando en esa empresa lo que más destaca son las políticas de diversidad e inclusión que se implementan, desde temas de equidad de género, hasta temas de personas con discapacidad. Cuando decidió formar una familia se preguntaba qué tan difícil sería desempeñar ambas facetas, la de abogada
y la de mamá; dichas políticas, que ya eran consideradas en ibm desde hace 15 años como home office, flex time, etc., la ayudaron a tomar su decisión. Para Angélica Santiago, las herramientas tecnológicas nos han ayudado a construir carreras profesionales y ahora, con la crisis de la pandemia, a continuar cooperando de manera ininterrumpida.
Por su parte, María Fernanda Ramo, Directora Legal de Amazon México, explicó que durante los primeros días de la Jornada Nacional de Sana Distancia, había poca claridad sobre cómo enfrentar la situación, tanto por parte de las autoridades, como por las empresas y organizaciones, por lo que se vieron obligados a dialogar y establecer reglas para que Amazon pudiera seguir operando como actividad esencial.
La empresa balanceó el tema del riesgo legal, de cumplir con lo que las autoridades exigían y, al mismo tiempo, cubrir las necesidades del cliente, rubro que no era fácil de entender.
DISRUPCIÓN EN LOS SERVICIOS LEGALES
En el segundo panel Disrupción en los servicios legales, el abogado y programador, Ignacio Bermeo, compartió que una de las características de su equipo es ser perseverantes. Cuando inició su empresa, Trato, en 2014, los despachos jurídicos o empresas todavía realizaban el proceso jurídico de forma manual, gracias a su persistencia cambiaron dichas actividades, y con la pandemia se aceleró el uso de la tecnología, lo que ayudó a concretar el reto de Trato: convencer a los abogados de que debían digitalizar sus procesos jurídicos.
Martín Castro, ceo de Contacta Abogado, identificó las necesidades del sector legal en términos de marketing. Actualmente hay despachos que carecen de una imagen corporativa y si bien muchos abogados utilizan las redes sociales u otros portales digitales para su beneficio, todavía hay un gran número de profesionistas que no se han sumado al 100% a esta transformación digital. Cada acercamiento que su empresa tiene con un abogado ayuda a obtener un desarrollo más concreto, más enfocado en las necesidades mercadológicas de los abogados y los despachos.
Mientras tanto, para mejorar la profesión del abogado, la hacktivista en el Frente Nacional para la Sororidad, Stephanie Enríquez, propuso que se debe pensar fuera de la caja, no quedarse solamente con lo que se aprende en la academia, sino crear talentos enfocados en abogados tecnólogos, analistas y científicos de datos, tener conocimientos en project managing y odr. Enríquez planteó la siguiente reflexión: ¿Los abogados en el futuro serán licenciados en Derecho como es ahora? Retomando el significado de la palabra
abogado, persona que aboga por otra, un activista es también un abogado. Consideró que se deben cuestionar estos conceptos, lo que se está haciendo y lo que se quiere lograr.
Finalmente apuntó que la innovación significa retar a la comodidad, en ese sentido no se debe encasillar al abogado en un concepto único ya que puede cumplir diversas funciones, desde un abogado penalista, hasta un corporativista, un laboralista, un penalista, un fiscalista y una gran variedad de especialidades que existen en el campo del Derecho.
De acuerdo con Melina López, Directora de Milagencia Legal, la pandemia generó una reacción súbita por parte de los abogados en general, algo que los abogados digitales ya tenían previsto. Ahora en la competencia también se centran personas que no necesariamente son abogados, sino que son profesionistas de cualquier otra rama del conocimiento que se dan cuenta de las necesidades del sector legal, y aprenden a utilizar las herramientas y servicios legales necesarios, por lo que los abogados están quedando relegados. Si el abogado no se sube a la ola de la transformación, quedarán atrasados. Milagencia Legal, combina temas de diseño con Derecho, al cual denominó branding legal, que ofrece soluciones a una diversidad de clientes.
Ilán Eichner, ceo de Firma y Ya, expuso que vivimos en un mundo de inmediatez, de herramientas precisas para necesidades específicas, un mundo interdisciplinario y de adaptación, de confianza, incluso de cosas que no conocemos y van surgiendo a la realidad.
Para generar el cambio, en primer lugar, se debe escuchar al cliente para resolver cualquiera de sus necesidades con las herramientas que se tienen a la mano. En segundo lugar, se debe analizar el entorno para comprender la situación y no esperar la oportunidad para probar nuevas soluciones.
Por ejemplo, Firma y Ya, tuvo la fortuna de realizar la primera transacción inmobiliaria con activos digitales en Latinoamérica, lo que significó una experiencia enriquecedora en el sentido de cómo resolver nuevos problemas de forma novedosa. Este tipo de decisiones proporcionará resultados diferentes dentro de la práctica jurídica y los más agradecidos de todos serán los clientes. EL GRAN GANADOR DE LA PANDEMIA: LA FIRMA ELECTRÓNICA
El segundo día del evento fue dedicado a la firma electrónica ya que con la pandemia las empresas se vieron obligadas a contar con mecanismos para firmar a distancia que en su mayoría no tenían. Inició el evento con la conferencia Tipos de firma electrónica, a cargo del Dr. Alfredo Reyes Krafft, consultor internacional y socio en Lex inf IT Advisors, quien en su intervención explicó que la firma electrónica simple tiene la misma validez que la firma electrónica avanzada, lo que distingue a la avanzada de la simple son dos aspectos: que es oponible a cualquier persona; y una ventaja operativa considerable: el no repudio, contenido en la ley de firma electrónica. Asimismo, expuso las diferencias entre la firma digital y la firma electrónica avanzada, en Europa, en un citral, en la propia ley modelo, se hace referencia a ella como firma electrónica avanzada por un tema de la neutralidad tecnológica porque la digital es un tipo de tecnología y lo que se persigue es que no se limite a un tipo de tecnología específica el concepto o modelo de firma. Por eso en un citral en México se denomina firma electrónica avanzada y cuando hablamos de una firma digital nos referimos a una especie de firma electrónica avanzada.
En el panel Implementación y casos de firma electrónica, Gabriel Carrillo, Director General de Doc2sign, indicó que la falta de promoción por parte de las autoridades ha derivado en una mala difusión de las leyes sobre la tecnología de la firma electrónica. Existen
todos los elementos jurídicos para lograrlo y en Doc2sign les ha tocado desde origen convencer a las áreas jurídicas y laborales de que tienen los elementos para la defensa cuando en realidad la ley es la que dice que los tienen. La Ley Federal del Trabajo contiene dos artículos, el 7.7.6 y el 8.36, elementos aportados por los avances de la ciencia donde se define qué hacer en caso de una controversia. Actualmente, el principal aliado es el abogado, quien fue el más difícil de convencer, una vez convencido se convirtió en el principal promotor porque la tecnología le simplifica el trabajo.
Rodrigo Gómez, ceo de Legalario, inició su empresa con el fin de ofrecer una plataforma que acercara a la gente que no tenía acceso a servicios legales de calidad por diversas razones. El primer producto que se ofreció fueron formatos de contratos para que las personas a través de cuestionarios pudieran personalizar un documento y tenerlo bien redactado por un abogado.
Después se incorporaron otros servicios como servicios en línea y la firma electrónica avanzada del sat, hace dos años lanzaron un producto dirigido a empresas que contempla tres módulos: la creación de un contrato a través de plantillas programadas, tanto las de Legalario como las de los propios clientes; un gestor documental y el módulo de firmas electrónicas donde se puede elegir el tipo de firma, el nivel biométrico, etc. Legalario ofrece diversos tipos de firma para cada transacción que el cliente quiera realizar: la Fiel, la firma autógrafa digital, o a través del teclado con un intercambio de contraseñas y tokens y con un dato biométrico.
Karla Cárdenas, Directora General de Flising Firmenti, destacó una parte relevante, la implementación en la organización, poner en práctica las cuestiones de originación digital, que cumpla con toda la legalidad.
Una de las primeras implementaciones que realizó Firmenti fue hace dos años con el Mobile Suite, un producto modular para integrar el proceso onboarding de originación digital. La necesidad principal que tenía esta sofom, era generar sus productos de crédito de una manera mucho más ágil desde el contacto con el cliente, hasta el análisis de crédito y autorización del mismo.
Se propuso un proyecto con el cual todo el proceso, desde la captura, carga de documentos, validación biométrica, generación de los contratos digitales, la firma electrónica simple y la conexión con sus sistemas se hiciera en un solo evento, con el fin de mejorar la experiencia del cliente.
Felipe Leñero, explicó que la plataforma de eFirma, de la cual es ceo y que cuenta con diversos sectores, atiende desde pequeños contribuyentes, que ofrecen sus servicios a empresas, hasta grandes empresas o instituciones gubernamentales que otorgan créditos de nómina a través de sus sistemas de firma electrónica. Leñero abordó el siguiente tema: ¿cómo incluir la firma electrónica dentro de este procedimiento para una sofomER? Cuando se daba un crédito, usualmente la persona que llega al edificio de la institución con todos sus documentos, se los entrega a otra persona, ésta última funciona como un intermediario entre el solicitante del préstamo y la institución. Algo que se descubrió fue que
los intermediarios tomaban fotografías de los documentos para solicitar un crédito con otra institución o modificar los documentos del cliente para cambiar las cuentas beneficiarias y cometer de esa manera un robo de identidad. Con la implementación de la tecnología que maneja eFirma, se descarta la presencia del intermediario, de esta manera se combate el robo de identidad.
Fernando Vera, ceo de Cincel, explicó que ellos se dieron cuenta que el sector de los bienes raíces está prácticamente en cero en cuanto a digitalización. Con la pandemia del Convid-19 surgió un área de oportunidad en la renta de departamentos, más ahora que no se puede realizar un KYC; un análisis del usuario sobre a quién le estás rentando el departamento. De esta manera, Cincel se volvió el aliado del abogado, quien necesita asesorar en
estos momentos al cliente para generar cierto tipo de documentos, revisar qué se debe solicitar al futuro arrendatario, y las diferencias que existen al administrar inmuebles de propiedad en condominio u oficinas corporativas, la misma plataforma de Cincel da la oportunidad de hacer esta diferencia.
En el panel Validez legal de las firmas electrónicas, Luis Cárdenas, Cofundador de WeeSign, identificó tres diferencias que han permitido a las empresas de firma electrónica avanzar con un enfoque diferente y que agrega mucho más valor a la industria: la primera es un enfoque en el cliente, ya que han escuchado tanto los procesos como los deseos del cliente, han ayudado personalmente a mejorar sus flujos operativos y han adaptado sus operaciones a la tecnología. Lo anterior va ligado a la siguiente diferencia, el enfoque en el cliente ha permitido a Weesign obtener un feedback loop, ya que este acercamiento con el cliente permite agregar valor a los productos. La tercera diferencia es contratar los servicios de una empresa de firma electrónica, que antes se pensaba que no tenía validez y ese paradigma va cambiando poco a poco.
De acuerdo con Tomás Álvarez, Cofundador de Mifiel, primero se debe entender que la firma autógrafa es la forma más común de otorgar consentimiento en un contrato. La firma vincula directamente al firmante con el documento firmado. Sin embargo, es difícil validar la autenticidad de la firma, por lo que se debe comparar con otros documentos firmados por la persona.
El artículo 89 del Código de Comercio establece que la firma electrónica es un puente entre una identidad y un mensaje de datos (el documento); existen formas más confiables para validar la firma electrónica (geolocalización, datos biométricos, contraseñas de uso único, etc.), por eso en el Código de Comercio hay presunción de atribución de la firma electrónica, justamente porque es más fácil construir este puente. Lo que le preocupa al abogado no es un tema legal, pues ya está establecido en las leyes, sino probatorio, es decir, ¿cómo se puede demostrar esta conexión entre el firmante y el documento? Electrónicamente es mucho más fácil y confiable hacer esa conexión, por lo tanto, una firma electrónica bien implementada da una certeza jurídica mayor a una firma autógrafa. Lo mismo ocurre con una forma electrónica
avanzada, la cual es un tipo específico de firma electrónica que por la tecnología que la sustenta y por la manera en que se emiten los certificados además te da un no repudio, lo que quiere decir que si tu firma está en un documento no puedes negar que firmaste, en caso de querer hacerlo se debe presentar una pericial para probarlo. Otro aspecto que respalda a la firma electrónica es que se puede garantizar la identidad del mensaje de datos del documento y su no modificación.
Juan Enrique Aguilar, Cofundador de Certificación Digital Online, comentó que la tecnología da certeza en cuanto a quién y cuándo se firmó un documento, y desde qué ip; lo importante es cómo trasladar estas características al ámbito jurídico, cómo hacerlo válido ante una autoridad y ante un juicio, convencer a un juez de que lo que establece una máquina es confiable. Para ello es básico apoyarnos en los elementos oficiales legales, los psc, si el documento electrónico tiene una constancia de conservación, un sello de tiempo emitido por un PSC, esto significa que ya tiene un elemento electrónico oficial. Las herramientas tecnológicas brindan todos esos elementos para demostrar que cierta persona firmó un contrato en fecha y hora determinadas, un fedatario podrá certificar esos datos los cuales se pueden migrar a lo que se presentará en un tribunal. Algo determinante es que la validez jurídica y, en consecuencia, la validez probatoria es plena, lo que podría generar duda es la forma en que se exhibe esa prueba en caso de ser necesario ya que en nuestro sistema de justicia no gana un juicio quien tiene la razón, sino quien la de muestra correctamente. Gerardo Guarneros, Director adjunto de Firma Autógrafa Digital, opinó que el estado actual de las firmas electrónicas es producto de la madurez tecnológica ilegal. La legislación en cuanto a estos temas en México data desde la década del 2000, cuando la legislación estaba lista apenas se contaba con los aspectos elementales de esta tecnología (nips, token, firma a cuatro dígitos, ni siquiera contábamos todavía con user ni password), lo que generó un serio problema de robo de identidad. El principal cliente en robo de identidad era la firma en papel y las firmas básicas también se convirtieron en víctimas de este tipo de procesos. De esta situación se generó la evolución en cuanto a que el objetivo era ayudar a la gente a prevenir estos problemas. Las soluciones que permitan tener fehacientemente a los firmantes son una manera de inhibir el fraude, lo que recomendamos a los clientes es la firma multifactor. El tema multifactor que propone fad consiste en utilizar tecnología para validar las formas de identificación de una persona, por ejemplo, los elementos de seguridad de ine o conectarse a la base de datos gubernamental como un segundo factor de seguridad. Adicional a esto se ocupan datos biométricos para garantizar que la persona es quien dice ser. Los elementos multimedia son el tercer factor relevante, es decir, tener un elemento a través del cual se tome evidencia del firmante frente al documento, es lo que da certeza a ambas partes.
LA EMERGENCIA CONTINÚA…
Definitivamente el abogado digital puede dar fe de que “El tema multifactor que propone FAD consiste en utilizar tecnología para validar las formas de identificación de una persona, por ejemplo, los elementos de seguridad de INE o conectarse a la base de datos gubernamental como un segundo factor de seguridad.”: Gerardo Guarneros.
la pandemia de Covid-19 aumentó la adopción de tecnologías en muchos ámbitos, aunque todavía falta camino por recorrer y tecnologías por adaptar a la vida diaria de las personas, empresas, y organizaciones gubernamentales.
Sin embargo, la emergencia sanitaria continúa y no es momento de bajar la guardia, pues mientras los colegas médicos luchan en clínicas y hospitales por salvar vidas, el abogado digital también pone sus esfuerzos en contribuir para que la impartición de justicia y las relaciones jurídicas entre personas puedan realizarse con una distancia social efectiva, y con la certeza de que las actuaciones tendrán plena validez para todas las partes.
En mayo de este año, legisladores de Morena hicieron un primer intento por desaparecer 44 fideicomisos, sin embargo, el sobresalto que se ocasionó fue tal que la fracción de Morena en la Cámara de Diputados convocó a Parlamento
Abierto la discusión del tema. En ese momento el diálogo con los operadores, beneficiarios, sociedad civil, etcétera, concluyó en que sólo se desaparecerían algunos. No obstante, a esos 44 iniciales se sumaron 65, con una iniciativa que basa su argumento en el combate a la corrupción y opacidad del manejo de los recursos y con la excusa de la crisis económica provocada por el cCovid-19, se discutió y aprobó por la mayoría en ambas
Cámaras del Congreso de la Unión una ley que tuvo más de 300 reservas.
Fue el pasado miércoles 21 de octubre del 2020, después de que la Cámara de Diputados aprobara y turnara a las Comisiones examinadoras del Senado de la República, que se aprobó en lo general y en lo particular la minuta con proyecto de decreto por el que se reforman y derogan diversos ordenamientos legales, con el objetivo de eliminar 109 fideicomisos. La minuta también señala que la finalidad de esta reforma es eliminar la opacidad y discrecionalidad en el uso de recursos públicos, así como fomentar la transparencia, rendición de cuentas y la responsabilidad de los fideicomisos que subsisten.
De esta manera, se reforman y derogan diversas disposiciones de la Ley para La Protección de Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas; la Ley de Cooperación Internacional para el Desarrollo; la Ley de Hidrocarburos; la Ley de la Industria Eléctrica; la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria; la Ley General de Protección Civil; la Ley Orgánica de la Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero; la Ley de Ciencia y Tecnología; la Ley Aduanera; así como de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario.
También de las siguientes: Ley General de Cultura
Física y Deporte; Ley Federal de Cinematografía; Ley Federal de Derechos; Ley del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo; Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados; Ley General de Cambio Climático; Ley General de Víctimas y que abroga la Ley que Crea el Fideicomiso que Administrará el Fondo de Apoyo Social para exTrabajadores Migratorios Mexicanos, con número CD-LXIV-III1P-188.
En el documento se detalla que los ingresos excedentes -una bolsa superior a los 68 mil millones de pesos-, se destinarán en términos de la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal correspondiente, con prioridad para el fortalecimiento de los programas y acciones en materia de salud, especialmente para los requerimientos derivados de la atención a la pandemia generada por la enfermedad Covid-19, incluyendo, en su caso, la obtención de la vacuna en el número de dosis necesarias, así como para procurar la estabilización del balance fiscal federal; y para garantizar la continuidad de los programas sociales del bienestar.
En su posicionamiento, el senador Ricardo Monreal Ávila, presidente de la Junta de Coordinación Política de la Cámara
Alta, recordó que “la plataforma política que triunfó en las elecciones de 2018 prometió combatir la corrupción, por lo que la eliminación de los fideicomisos sería consecuente con la ciudadanía que les brindó su confianza. Son las mayorías las que en este país deciden democráticamente; tenemos legitimidad democrática y legalidad electoral”.
Mientras que el presidente de la República, Andrés Manuel López Obrador, reiteró que “no les va a faltar recursos a los auténticos deportistas, a los auténticos investigadores, a los auténticos escritores, a los auténticos artesanos, artistas, creadores. No van a tener ningún problema, van a seguir recibiendo sus apoyos, nada más que todos los medraban con estos fideicomisos no van ya a tener el manejo de estos recursos y todo lo que ahorremos de estos fideicomisos se va a destinar al bienestar del pueblo”.
IRREGULARIDADES EN EL MANEJO DE LOS FIDEICOMISOS
Una vez que fue turnada la minuta a la Cámara Alta, entre manifestaciones, la oposición pidió a la Fiscalía General de la República y a la Auditoría Superior de la Federación presentar las evidencias de los malos manejos y actos de corrupción para poder tomar una decisión acertada y con base en información fidedigna, la cual era base de la minuta, atacar la corrupción y erradicar el uso discrecional de recursos públicos.
En ese sentido, el dictamen indicó que las revisiones de la Auditoría Superior de la Federación (ASF) a los fideicomisos señalan la falta de control, supervisión y fiscalización de los recursos públicos federales involucrados, que hacen que éstos se conviertan en una suerte de “dinero público invisible”.
La ASF halló que los fideicomisos no tienen la obligación de ser transparentes, rendir cuentas y registrar egresos e ingresos en la cuenta pública, en el Presupuesto de Egresos, ni en ningún otro registro público, además, encontró discrecionalidad y abierta opacidad en su manejo, lineamientos y entrega de información sin estructura, entre otras observaciones.
En el texto, se deja en claro que la extinción de estas figuras de ninguna forma significa erradicar los apoyos y el destino de recursos hacia distintos sectores de nuestro país. La propuesta está orientada a erradicar la opacidad y corrupción que se utilizó a través de la figura del fideicomiso, se subraya. Cabe señalar que los fideicomisos concentran recursos propios, autogenerados o de terceros, lo previsto en la ley, y al eliminarse esta figura los recursos deben devolverse a las instituciones o a los beneficiarios, en caso de estar etiquetados, por lo que su uso en algún otro rubro, como el tema de salud
por la pandemia, como lo argumentan, es poco probable, si es que todo se apega a la ley.
Además, se precisa que los fideicomisos públicos constituidos para el cumplimiento exclusivo de obligaciones de carácter laboral o en materia de seguridad social continuarán operando, con la finalidad de salvaguardar los derechos laborales de los trabajadores.
Refiere que un estudio de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, reveló que 93% de los recursos disponibles en fideicomisos, es decir, 905 mmdp no cuentan con controles de vigilancia.
Dicho monto, se agrega, equivale al 15.5% del Presupuesto de Egresos de la Federación de 2019. Además, 60% de las solicitudes de información sobre el uso de los recursos en fideicomisos no son respondidas o los datos son declarados como reservados o inexistentes.
Menciona también que existen 140 fideicomisos públicos federales administrados por instituciones bancarias privadas
“que manejan un monto de 68,123 mdp, de los cuales, 63,293 mdp están concentrados en cinco instituciones privadas”.
Un día después de que el Senado diera por concluido el proceso legislativo y extinguiera los fideicomisos, López Obrador declaró, “he ordenado al consejero jurídico que se inicien ya trámites para llevar a cabo una auditoría amplia a todos los fondos y fideicomisos, auditoría financiera, administrativa, técnica y que, frente a evidencias de corrupción, de mal manejo, se presenten denuncias penales en la Fiscalía General de la República”, comentó en conferencia matutina el 21 de octubre. Añadió que daría tres meses para llevar este proceso de auditoría a los fideicomisos ya extintos.
“En la toma de decisiones el orden de los factores sí altera el producto. En lugar de extinguir fideicomisos y luego ordenar un diagnóstico, se necesitaba revisar su utilidad y posteriormente decidir si debían mejorarlos, cambiarlos o terminarlos”, publicaría Fundar en su cuenta de Twitter después del discurso del presidente.
IMPLICACIONES LEGALES
Aunado a su obligatoriedad con la Ley General de Acceso a la Información, los fideicomisos pueden ser auditados por la Secretaría de la Función Pública y, como ya se vio, por la ASF. Tienen reglas de operación estrictas y cuentan con Comités técnicos que se encargan de supervisar que los recursos se utilicen en lo que está previsto. Además, existen algunos vinculados a tratados internacionales, como los de medio ambiente y cambio climático o los de cooperación con Centroamérica.
Aunque la ASF aseguró en el informe que proporcionó al Ejecutivo que los fideicomisos públicos no tienen obligación de rendir cuentas, la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública rige a cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos. En su artículo 60 se establece la obligación de los sujetos obligados de poner a disposición de los particulares la información a que se refiere este Título en los sitios de Internet correspondientes de los sujetos obligados y a través de la Plataforma Nacional.
En el artículo 70, la Ley General de Transparencia contemplará que los sujetos obligados pongan a disposición del público y mantengan actualizada, en los respectivos medios electrónicos, de acuerdo con sus facultades, atribuciones, funciones u objeto social, según corresponda, la información como marco normativo, objetivos, indicadores relacionados con temas de interés público, los indicadores que permitan rendir cuenta de sus objetivos y resultados, gastos de representación, la información de los programas de subsidios, estímulos y apoyos, requisitos y procedimientos de acceso, mecanismos de exigibilidad y de evaluación, padrón de beneficiarios, entre otros. Y el Artículo 77 señala que, Además de lo señalado en el artículo 70 de la presente Ley, los fideicomisos, fondos públicos, mandatos o cualquier contrato análogo, deberán poner a disposición del público y mantener actualizada y accesible, en lo que resulte aplicable a cada contrato una gran cantidad de información para transparentar su operación. En una conclusión adelantada, como lo han señalado activistas, asociaciones, y defensores de derechos humanos, no recae en la figura del fideicomiso la opacidad y corrupción, sino en las entidades o personas que los operan, si bien han sido manejados por personal de otros sexenios, desde hace dos años están en manos de funcionarios de la actual administración. Por lo que las peticiones de realizar un diagnóstico profundo habrían llevado a un mejor final, ya que su desaparición no garantiza que la discrecionalidad, opacidad, incluso la corrupción en el manejo de los recursos, se erradiquen.
Los grupos que participaron en el Parlamento Abierto, incluso Fundar, cuyos datos retoma la minuta, y legisladores de oposición, propusieron hacer un diagnóstico profundo, conservar a los fideicomisos que son útiles para fines de interés público y asimismo fortalecer la transparencia y mejorar los mecanismos de vigilancia y supervisión de los restantes. Aunque la actual administración asegura que “nadie dejará de recibir el respaldo del gobierno federal”, no existe un mecanismo claro sobre cómo se harán llegar los recursos.
En ese sentido, Fundar señaló que la opacidad se ha presentado en los procesos de extinción, por lo que pidieron máxima transparencia y publicidad en el manejo de los recursos que se obtendrán de los 109 fideicomisos. Además, conminaron a las autoridades a garantizar que los recursos lleguen a los beneficiarios y evitar afectaciones y que incremente el grado de vulnerabilidad de los beneficiarios, sobre todo de las víctimas, defensores de derechos humanos y periodistas.
Los gobernadores miembros de la Alianza Federalista ya anunciaron que su estrategia legal contemplaba una “ruta compartida” en la que cada estado de la Alianza presentará una controversia constitucional ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Por su parte, la defensora de Derechos Humanos, Ana Katiria Suárez, informó, antes de la aprobación en el Senado, que buscarían presentar amparos administrativos, no obstante que se deben revisar las cláusulas de cancelación y ante un hecho consumado se deberá acudir a otra fórmula jurídica para garantizar el acceso a los recursos.
IMPLICACIONES DE LA DESAPARICIÓN DE FIDEICOMISOS
“En el documento se detalla que los ingresos se destinarán en términos de la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal correspondiente, con prioridad para el fortalecimiento de los programas y acciones en materia de salud, especialmente para los requerimientos derivados de la atención a la pandemia generada por la enfermedad Covid-19”.
Un indicio de que las implicaciones van más allá de lo político y económico, fue que, incluso antes de que la minuta llegara al Senado, presidentes de todas las Comisiones pidieron analizarla en primera instancia. Por supuesto, la sede legislativa se llenó de manifestantes y actores que pedían revisar a fondo el tema.
Sin duda, la auditoría es indispensable, pero la desaparición de muchos de estos fondos incide directamente en la afectación a los derechos humanos, incluso impactarán directamente el desarrollo del país.
En entrevista con Foro Jurídico, la maestra Ana Katiria Suárez Castro, abogada penalista y defensora de Derechos Humanos, expresó que el gobierno contempla estos fondos como “apoyos”, sin embargo, los fideicomisos no son ayudas, son derechos a los que ciudadanas y ciudadanos tienen libre acceso para ejercerlos de la mejor manera al encontrarse en una situación de vulnerabilidad en cada ámbito y poder exigir el respeto a los derechos humanos en cada ramo.
La abogada refiere que los 168,400 mdp que se obtienen para la federación con esta decisión, si bien no generan gran diferencia en el erario, sí lo hacen a estos fondos que fueron creados con un fin particular.
Explica la defensora de DH que los fideicomisos tienen como propósito captar fondos para destinarlos a un objetivo en particular, por lo que los recursos sólo pueden ser ejercidos con relación a ese objetivo, para esto se realizan auditorías, para establecer a quiénes y cómo se reparten esos recursos. Recalcó, que no solamente tienen recursos de la nación sino aportaciones privadas, incluso del extranjero. Por lo que las acusaciones generalizadas de corrupción pueden ser debatibles y poco ayudarán a reestablecer la economía nacional.
Como ya se había mencionado, no se puede fijar una acusación de corrupción a la figura sino a los operadores, en ese sentido “si se tiene la posibilidad de reorientar –la actuación– de ese personal, por qué cancelar lo que sí funciona cuando su acusación es una conducta que solamente puede ser desplegada por un ser humano, no por la naturaleza per se de una figura jurídica”, puntualizó Suárez Castro, asegurando que un gobierno que genera esperanza quiera modificar las instituciones, perfeccionar la operación del sistema, sin embargo, dijo, esta medida deja en el aire los cómos y genera mucha incertidumbre jurídica. ¿Cómo se va a acceder a esos recursos?, porque todavía no hay una explicación clara del proceso para acceder a ellos.
Ahí radica la gravedad, subrayó, porque la incertidumbre jurídica que se refleja en el miedo constante de la sociedad se traduce en violencia institucional.
Señaló que no se puede confiar ciegamente en que las necesidades que cubrían estos fideicomisos continuarán siendo cubiertas sin tener
“Los fideicomisos no son ayudas, son derechos a los que ciudadanas y ciudadanos tienen libre acceso para ejercerlos de la mejor manera al encontrarse en una situación de vulnerabilidad en cada ámbito y poder exigir el respeto a los derechos humanos en cada ramo”: Ana Katiria Suárez Castro
los procesos identificados de manera metódica y perfectamente establecidos y derivará en un proceso más burocrático porque no existe, aún, un proceso definido, al menos en los que están dirigidos a la protección de derechos humanos.
Como defensora de derechos humanos, Ana Katiria refirió que las personas desplazadas por la inseguridad, familiares de víctimas de desaparición que se dedican a buscar fosas clandestinas, requieren de protección física para proteger su vida.
Asimismo, mencionó a los periodistas que apelan al derecho a la libertad de expresión y al derecho a la información, comunicadores que arriesgan su vida por dar voz a grupos vulnerables, o denuncian hechos de relevancia pública y sus vidas corren riesgo por visibilizar esas situaciones.
De igual forma, lamentó que se hayan elegido, de entre más de 300 fideicomisos, los que laceran a las personas que se avocan a proteger a otros. En este caso específico, reiteró, existen procesos muy complicados para poder acceder a los recursos, como pruebas periciales, psicológicas, entre otros.
Más allá del gobierno en turno, enfatizó la penalista, se debe ser sensible y empático con las causas sociales y dejar de estigmatizar a cualquiera que tenga una opinión diferente o visibilice las violaciones a derechos que se cometen. Se debe utilizar lo que ya opera para poder progresar, aseveró. Cabe señalar que como defensora de DH,
Ana Katiria Suárez es beneficiaria del mecanismo de protección que están desapareciendo junto con la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas.
REACCIÓN INTERNACIONAL
Justo un día antes de que se discutiera la minuta en el Senado, más de 700 investigadores de las universidades más prestigiadas a nivel mundial, dirigieron una misiva a los senadores pidiendo reconsiderar la decisión de eliminar los fideicomisos referentes a la ciencia. En la carta se asegura que: “Este sería un duro golpe a la ciencia y la tecnología en México justo cuando más que nunca el país necesita de su aporte […] los Fondos de Investigación Científica y Desarrollo Tecnológico están constituidos en su mayoría de recursos que provienen de organismos privados, internacionales y multinacionales para fondear proyectos de investigación. Si se suprimen los fideicomisos, se cerrarán las puertas a nuevas aportaciones económicas de este origen para apoyar investigaciones futuras en los Centros Públicos de Investigación”. También externaron su preocupación, pues con la desaparición se frenará “considerablemente la colaboración con colegas mexicanos”.
Como se señaló, concluido el proceso legislativo de extinción de los 109 fideicomisos, el
presidente AMLO dijo que ordenaría una auditoría y que en sus conferencias matutinas, estaría dando ejemplos de los malos manejos encontrados en los fideicomisos extintos. En respuesta, algunos especialistas sugieren que más allá del discurso anticorrupción, se debe voltear a ver en qué consiste la corrupción, cuál es el efecto material y que debe haber prueba pericial contable, al hacer las imputaciones de manera generalizada y aclarar qué lo motivó a elegir los 109 fondos de más de 300 existentes.
Habrá que esperar la creación de un mecanismo que reglamente el uso y repartición de los recursos, y qué, por ejemplo, proyectos científicos y de cine, quedarán detenidos. No se diga de la protección a víctimas, periodistas y defensores de derechos humanos. Así como todos los que implican desarrollo de actividades que impactan directamente a las familias e industrias.
Uno de los más preocupantes es el Fondo para la Atención de Emergencias (Fonden) que concentra recursos para atender desastres naturales.
109 FIDEICOMISOSLos que desaparecen son los siguientes:
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59. Fondo Sectorial de Investigación y Desarrollo Sobre el Agua 60. Fondo Sectorial de Investigación, Desarrollo Tecnológico e Innovación del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, Conacyt - Sedena 61. Fondo Sectorial de Investigación, Desarrollo Tecnológico e Innovación en Actividades Espaciales, Conacyt - AEM 62. Fondo Sectorial para la Investigación y Desarrollo Tecnológico en Energía 63. Fondo Sectorial para la Investigación, el Desarrollo y la Innovación Tecnológica en Turismo 64. Fondo Sectorial para la Investigación, el Desarrollo y la Innovación Tecnológica Forestal 65. PROSOFT-Innovación, fondo Sectorial de Innovación Fondos CPIs 66. Centro de Investigación y Docencia Económicas, A.C. 67. CIATEC Centro de Investigación Aplicada en Tecnologías Competitivas 68. CICESE Centro de Investigación Científica y de Educación Superior de Ensenada, B.C. 69. COLEG El Colegio de la Frontera Norte, A.C. 70. Instituto de Ecología, A.C 71. Centro de Ingeniería y Desarrollo Industrial 72. Centro de Investigación en Materiales Avanzados, S.C. 73. Centro de Investigación y Asistencia en Tecnología y Diseño del Estado de Jalisco, A.C. 74. COLMICH El Colegio de Michoacán, A.C. 75. CIQA Centro de Investigación en Química Aplicada 76. CIATEQ, A.C. Centro de Tecnología Avanzada 77. CIESAS Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social 78. ECOSUR El Colegio de la Frontera Sur 79. CIO Centro de Investigaciones en Óptica, A.C. 80. Centro de Investigación en Alimentación y Desarrollo, A.C. 81. Centro de Investigación en Matemáticas, A.C. 82. Instituto Mora, Instituto de Investigaciones 'Dr. José María Luis Mora' 83. Centro de Investigación Científica de Yucatán, A.C. 84. COLSAN El Colegio de San Luis 85. Centro de Investigación y Desarrollo Tecnológico en Electroquímica, S.C. 86. IPICYT Instituto Potosino de Investigación Científica 87. Centro de Investigaciones Biológicas del Noroeste, S.C. 88. COMIMSA Corporación Mexicana de Investigación en Materiales, S.A. de C.V. 89. INAOE Instituto Nacional de Astrofísica, Óptica y Electrónica 90. Centro de Investigación en Geografía y Geomática, 'Ing. Jorge L. Tamayo', A.C. 91. Infotec Centro de Investigación e Innovación en Tecnologías de la Información y Comunicación Iniciativa 1 92. Fondo para el cambio climático 93. Fondo de ayuda, asistencia y reparación integral 94. Fideicomiso que administra el fondo para el fortalecimiento de sociedades y cooperativas de ahorro y préstamo y de apoyo a sus ahorradores 95. Fideicomiso público de administración y pago fondo regional 96. Fondo metropolitano 97. Fondo para el desarrollo de zonas de producción minera (Fondo Minero) 98. Fideicomiso para promover el acceso al financiamiento de MiPymes y emprendedores 99. Mandato para la Administración de los Recursos del Programa de Cooperación Energética para Países de Centroamérica y el Caribe Iniciativa 2 100. Fondo para la protección de personas defensoras de Derechos Humanos y periodistas 101. Fondo Nacional de Cooperación Internacional para el Desarrollo 102. Fideicomiso para promover el desarrollo de proveedores y contratistas nacionales de la Industria Energética 103. Fondo de Desastres Naturales 104. Fondo de la Financiera Rural 105. Fideicomiso Programa de mejoramiento de los medios de informática y control de las autoridades aduaneras 106. Fondo Nacional de seguridad para cruces viales ferroviarios 107. Fondo para el Deporte de Alto Rendimiento 108. Fideicomiso Fondo de Inversión y Estímulos al Cine (FIDECINE) 109. Fondo de apoyo social para ex trabajadores migratorios mexicano
▶ En un principio, Morena tenía contemplado extinguir 55 fideicomisos, pero el dictamen de la propuesta del partido amplió hasta 109 el total de
fondos a revisar, ajustar o desaparecer.
Política de integridad y su valoración por el tfja al imponer sanciones a empresas
Dra. Nora Elizabeth Urby Genel
Magistrada de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa
elizabeth.urby@tfjfa.gob.mx
La experiencia ha arrojado que para prevenir y erradicar la corrupción se requiere tanto del esfuerzo del Gobierno, como de la cooperación, apoyo y participación de los particulares. EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN HA PROPICIADO LA REFORMA A LEYES Y EL ESTABLECIMIENTO DE SISTEMAS QUE, HASTA HACE ALGUNOS AÑOS, SE ENFOCABAN EN GARANTIZAR EXCLUSIVAMENTE QUE LOS SERVIDORES PÚBLICOS SE CONDUJERAN BAJO LOS PRINCIPIOS DE HONRADEZ, LEALTAD, IMPARCIALIDAD Y EFICIENCIA.
Con la reforma constitucional en materia de combate a la corrupción del 26 de mayo de 2015, por primera vez se estableció que se sancionaría tanto a los servidores públicos por incurrir en una responsabilidad administrativa, como a los particulares que intervinieran en actos vinculados con las faltas administrativas graves,1 como el soborno,2 la participación ilícita en procedimientos administrativos,3 el tráfico de influencias para inducir a la autoridad,4 la utilización de información falsa,5 colusión,6 el uso indebido de recursos públicos7 y la contratación indebida de exservidores públicos.8 Conforme a la Ley General de Responsabilidades Administrativas (lgra), el
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8 Artículo 109 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 66 de la LGRA. Artículo 67 de la LGRA. Artículo 68 de la LGRA. Artículo 69 de la LGRA. Artículo 70 de la LGRA. Artículo 71 de la LGRA. Artículo 72 de la LGRA.
Tribunal Federal de Justicia Administrativa (tfja) es el encargado de imponer las sanciones por faltas graves cometidas por particulares. Para ello, se deben considerar aspectos como el grado de participación en la falta, la reincidencia, la capacidad económica, el daño o puesta en peligro del adecuado desarrollo de la actividad administrativa del Estado y el monto del beneficio, lucro o del daño o perjuicio derivados de la infracción.9
Adicionalmente, tratándose de personas morales, el tfja debe tomar en consideración que cuenten con una política de integridad;10 sin embargo, la lgra no establece la forma en que debe valorarse tal circunstancia al imponer la sanción respectiva.
Lo anterior nos conduce a cuestionar en qué consiste la política de integridad, cómo se conforma, la manera en que su existencia podrá impactar en la imposición de sanciones y cómo deberá valorarla el tfja al imponer las sanciones.
La política de integridad se relaciona con la figura de compliance (surgida desde 1977 en los Estados Unidos de América, en la Foreign Corrupt Practices Act) y se traduce en el establecimiento de estrategias y procedimientos enfocados en la cultura de integridad y ética de las personas que conforman a la persona moral.
Dicha política tiene un rol destacado en materia de responsabilidades, pues a través de ella las personas morales buscan fijar medidas de mitigación y reducción de riesgos que permitan brindar cierta garantía en cuanto a que las personas físicas que las integran eviten realizar conductas que puedan constituir actos de corrupción al actuar en representación de la persona moral.
Atendiendo a su naturaleza y finalidad, la existencia de una política de integridad, constituye una atenuante a considerarse por el tfja, al imponer las sanciones a una persona moral. La problemática surge en la manera en que el Tribunal debe valorar la política de integridad, pues, en primer término, la lgra sólo dispone de los elementos mínimos que debe contener la referida política.11
El referido ordenamiento prevé que la política de integridad debe componerse de un manual de organización y procedimientos que sea claro y completo; un código de conducta debidamente publicado y socializado entre todos los miembros de la organización; sistemas adecuados y eficaces de control, vigilancia y auditoría, que examinen de manera constante y periódica el cumplimiento de los estándares de integridad en toda la organización; sistemas adecuados de denuncia, tanto al interior de la organización como hacia las autoridades competentes; sistemas y procesos adecuados de entrenamiento y capacitación respecto a las medidas de integridad; políticas de recursos humanos tendentes a evitar la incorporación de personas que puedan generar un riesgo a la integridad de la corporación; y mecanismos que aseguren en todo momento la transparencia y publicidad de sus intereses.
No obstante, por ejemplo, la lgra no establece qué requisitos debe contener el manual de organización y procedimientos para que sea “claro y completo”; de qué manera está “debidamente publicado y socializado” el código de conducta; cuándo un sistema de control, vigilancia y auditoría es “adecuado y eficaz”; de qué forma un sistema de denuncia es “adecuado” o qué sistemas y procesos serían “adecuados” para el entrenamiento y capacitación respecto de las medidas de integridad.
La Secretaría de la Función Pública (sfp) ha emitido un Modelo de programa de integridad empresarial12 para brindar asesoría al sector
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12 Artículo 82 de la LGRA. Artículo 81, segundo párrafo, de la LGRA. Artículo 25 de la LGRA. Disponible en: https://www.gob. mx/cms/uploads/attachment/ file/272749/Modelo_de_Programa_ de_Integridad_Empresarial.pdf
privado sobre el cumplimiento de lineamientos para el diseño y aplicación de políticas de integridad; lo que podría en principio, ayudar a las personas morales para fijar su contenido y al tfja como parámetro para su valoración.
Sin embargo, la lgra no establece que las personas morales se encuentren obligadas a seguir el referido modelo, señala que constituye un instrumento orientador para la elaboración de sus políticas de integridad, como se desprende del artículo 21 del referido ordenamiento.
Ante esta problemática, el tfja enfrentará varios escenarios, al momento de imponer sanciones a personas morales, entre las que se encuentran:
Que la persona moral sancionada no cuente con una política de integridad. El Tribunal se abstendrá de considerar tal elemento como una posible atenuante a la sanción y así deberá señalarlo en la motivación de la sanción respectiva.
Que la persona moral a sancionar cuente con una política de integridad, conforme al Modelo de programa de integridad empresarial. El tfja una vez analizado el Modelo propuesto por la sfp, revisará si los mecanismos que implementó la empresa a sancionar son afines a la finalidad y objetivo que se pretende alcanzar, es decir, evitar con la mayor eficiencia y eficacia la tendencia a la corrupción y los actos de corrupción en sí mismos.
Que la persona moral sancionada cuente con una política de integridad que no se haya emitido conforme al Modelo de programa de integridad empresarial. El tfja deberá verificar y valorar si la política establecida está verdaderamente orientada a implementar medidas y mecanismos dirigidos a fortalecer la cultura de integridad de las personas que la conforman, así como mitigar y reducir riesgos de actos de corrupción.
El solo hecho de que la persona moral cuente con una política de integridad no es per se suficiente para que el tfja atenúe la sanción a imponer, es necesario que analice y valore también la pertinencia y eficacia de las medidas y mecanismos que componen la política de integridad, lo cual deberá estar íntimamente relacionado con las características particulares de la persona moral.
Por ejemplo, que las personas morales que por su objeto social o actividades tengan contacto con servidores públicos establezcan mecanismos de prevención, control y sanción, para evitar que sus integrantes incurran en los supuestos previstos en la Ley General de Responsabilidades Administrativas como actos de particulares vinculados con faltas administrativas graves, tales como el soborno, la participación ilícita en procedimientos administrativos, el tráfico de influencias para inducir a la autoridad, la utilización de información falsa, la colusión, el uso indebido de recursos públicos, y la contratación indebida de exservidores públicos.
Lo anterior nos conduce a concluir que ante los diversos
supuestos que pueden presentarse, así como la amplia subjetividad que existe en los elementos que deben contener las políticas de integridad; el tfja tiene la importante labor de analizar en cada caso dichas políticas para verificar que sean implementadas por las personas morales como un salvoconducto para disminuir las sanciones a las que pueden hacerse acreedoras y deben ser verdaderamente eficaces y eficientes para evitar que sus integrantes incurran en actos de corrupción. Por ende, sólo atendiendo a la pertinencia y eficacia de la política de integridad implementada es que el tfja la tomará en cuenta para determinar en qué grado es procedente atenuar la sanción a imponer a la persona moral por los actos en que haya incurrido.
Menores infractores
Porfirio Luna Leyva
porfirioluna252@gmail.com
De acuerdo con el numeral 3 de la Ley Nacional del Sistema de Justicia Penal para Adolescentes que han realizado alguna conducta tipificada como un delito en las leyes penales, y sin duda debe de tratarse de manera distinta a un adulto, por encontrarse en el desarrollo físico y psíquico.
LOS MENORES INFRACTORES SON LAS PERSONAS MAYORES DE 12 Y MENORES DE 18 AÑOS (EL GRUPO ETARIO ES DE 12 Y 14 AÑOS Y SON BASE DE TRATAMIENTO Y ORIENTACIÓN POR PARTE DE UNA INSTITUCIÓN, DE LOS 16 A 18 AÑOS CUANDO EL DELITO ES GRAVE, LA SANCIÓN ES EL INTERNAMIENTO).
De esta manera se les sujeta a diversos tratamientos que han de guardar proporción tanto con sus circunstancias como con la conducta realizada y cuyo objeto ante todo debe ser promover y respetar en todo momento el interés superior del menor por cualquier autoridad y a la regla de trato y respeto a la dignidad, consagrados en la Constitución Política de nuestro país en los artículos 1, 4 y 18 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y en los Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano es parte.
En el año 2005 se reformó el Artículo 18 Constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 12 de diciembre del 2005, que ha sido considerada una de las pocas reformas estructurales aprobadas en los últimos años porque afectó a los tres poderes federales, así como a las entidades federativas, con lo que se creó un nuevo Sistema Penal exclusivamente para adolescentes, a través del cual se busca restituir los derechos y garantías procesales por siempre negados a los menores de 18 años. Posteriormente se dieron nuevas reformas hasta llegar a la actual Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes del 16 de junio del 2016.
Conocer y aplicar el proceso penal con apego irrestricto al debido proceso para adolescentes es muy importante para la y el estudiante de la licenciatura en Derecho y abogado(a), pues el establecimiento del sistema integral de justicia vigente es y debe ser garantizar el respeto irrestricto de los derechos humanos y fundamentales que reconoce la Constitución y los mecanismos internacionales, para todo individuo y su aplicación a los adolescentes a quienes se atribuya la comisión de conductas tipificadas como delitos cuyas edades fluctúen entre 12 años cumplidos y
menos de 18 años de edad tiene que ser dentro del marco de legalidad respetando la presunción de inocencia y los principios rectores del sistema del 2008.
Los menores pueden cometer actos muy graves y otros no tanto. Hay homicidios, robos, etcétera, esto necesita un tratamiento diferenciado. Se debe de aplicar en todo momento el principio de proporcionalidad y naturalmente hay una graduación en función de la gravedad del hecho.
Por ejemplo, en España hay internamientos en régimen cerrado de hasta seis años para hechos calificados de graves en el Código Penal. En determinados casos como homicidios, violaciones, actos de terrorismo, ese límite superior llega hasta los ocho años e incluso puede llegar hasta diez cuando hay una pluralidad de hechos delictivos. Los límites no son iguales al régimen penal de adultos. Con estas medidas de internamiento se busca incidir en la prevención general.
Por desgracia, el impacto no sólo es en México, también en el ámbito internacional, por eso, considero oportuno mencionar situaciones que en otros países han tenido igual o mayor conmoción, las cuales han dejado un profundo dolor, por ejemplo: en Estados Unidos tenemos el caso del Jesse Pomeroy, el Destripador, quien contaba con 14 años de edad cuando secuestró y torturó a varios menores de edad, posteriormente asesinó a una niña y casi decapitó a otro menor.
Otro hecho ocurrido en ee. uu., la masacre de Jonesboro, Arkansas, en la cual participaron dos menores, Mitchell Johnson y Andrew Golden, de 11 y 13 años respectivamente. Ambos atacaron la escuela Westside Middle Scool (de la que eran alumnos) con armas de fuego de sus padres, matando a cuatro alumnas, una maestra y dejando diez personas heridas.
En Japón se conoció del caso Nevada Tan, en el cual participó una niña de nombre Natsumi Tsuji, de 11 años, quien con un cúter asesinó a su compañera de escuela cortándole el cuello.
En México, el caso del niño sicario, el Ponchis, de 11 años, quien además de liderar a un grupo de asesinos del Cártel del Pacífico Sur, torturaba, degollaba y asesinaba a sus víctimas. Los asesinos de Liverpool, un par de infantes, Jon Venables y Robert Thompson, ambos de 10 años, secuestraron, torturaron y asesinaron a otro niño de dos años de edad.
El fenómeno de la delincuencia en los menores seguirá incrementándose mientras el Estado no contribuya a cambiar los factores que dan origen a las conductas delictivas; de ahí que los casos como el de Chihuahua y el de otros lugares del mundo, no podrán evitarse si la autoridad no contribuye con mejores programas de prevención del delito, trato y tratamiento del menor antes de convertirse en infractor, en adolescente en conflicto con la ley o en asesino.
La Política Criminal del Estado en materia de menores, se formula en una gran mayoría de casos por reacción, por lo que se desatiende la prevención, no
obstante que ésta es la principal tarea que debe realizar el Estado. No solamente para los menores, sino también para los padres de familia, mediante la cual se les brinde información acerca de la prevención del delito y la detección de riesgo en sus hijos.
Es necesario identificar las, causas y factores de la criminalidad, se deben detectar oportunamente por parte de las autoridades competentes para evitar que los menores cometan delitos ya que son vulnerables y, como consecuencia de ello, víctimas.
La reacción del Estado debe ser proporcional a esta circunstancia, ya que una de sus principales tareas es buscar soluciones a los problemas económicos, sociales, educativos y culturales que enfrenta la sociedad mexicana y que constituyen las verdaderas causas de la delincuencia.
Protección jurídica de niñas, niños y adolescentes migrantes en tránsito
Dra. Alejandra Marlene Gómez Barrera
antigona1387@gmail.com
Debido a las violaciones a las que han sido sujetos NNA, la comunidad internacional (a través de la Convención sobre los Derechos del Niño) reconoció a NNA como sujetos de derechos, sin dejar de considerar que se encuentra en etapa de desarrollo que los sitúa en un plano desigual respecto del mundo adulto al que están próximos a integrarse.
CONOCER EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES (NNA) MIGRANTES EN MÉXICO ES FUNDAMENTAL PARA LAS PERSONAS QUE INTERACTÚAN CON ELLAS Y ELLOS: FAMILIARES, DOCENTES, MÉDICOS, TRABAJADORES SOCIALES, ETCÉTERA, A EFECTO DE GARANTIZAR SU OBSERVANCIA, ES DECIR, QUE NNA GOCEN DE SUS DERECHOS HUMANOS.
El derecho a la protección de nna como derecho humano tiene su origen en el desarrollo del ciclo vital, de acuerdo con el cual el desarrollo humano inicia en el embrión y continúa a lo largo de la existencia hasta la senectud, es por ello que las personas menores de 18 años (en promedio) se encuentran en las etapa del desarrollo del ser humano que han sido denominados como infancia (del nacimiento a 12 años cumplidos) y adolescencia (de 12 años a 18 años cumplidos), en estos períodos, se evidencian diferencias cualitativas frente a los adultos: desarrollo físico y madurez cognitiva y emocional, además de que se encuentran en proceso de socialización.
El desarrollo ocurre en diferentes ámbitos: físico, psicológico (cognitivoemocional) y social, estos ámbitos se encuentran fuertemente relacionados, pues las capacidades cognitivas pueden depender de la salud física y emocional, así como de la experiencia social o el desarrollo social, este desarrollo tiene una finalidad adaptativa; en tanto que el desarrollo social, está influido por la maduración
biológica, la comprensión cognitiva y las reacciones emocionales.
Este proceso natural de desarrollo se ha convertido en una situación de vulnerabilidad1 (etaria), debido a que la visión adultocéntrica que deja de lado las opiniones, interés y necesidades de esta población. Debido a las violaciones a las que han sido sujetos nna, la comunidad internacional (a través de la Convención sobre los Derechos del Niño) reconoció a nna como sujetos de derechos, sin dejar de considerar que se encuentra en etapa de desarrollo que los sitúa en un plano desigual respecto del mundo adulto al que están próximos a integrarse, reconociéndole no sólo todos y cada uno de los Derechos Humanos inherentes a su condición de persona, sino también derechos y garantías que emergen de su calidad de persona en desarrollo, como lo es su derecho humano a que los protegen a fin de asegurar su pleno e integral desarrollo plus garantista –protección reforzada.
En cumplimiento con lo anterior, el 5 de diciembre de 2014 entró en vigor la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (lgdnna), tiene como objetivos: reconocer a nna como titules de derechos; garantizar el pleno ejercicio de los derechos; crear y regular el Sistema Nacional de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (sipinna); establecer principios rectores y criterios que orientarán la política nacional sobre derechos de nna; establecer las facultades, competencias, concurrencia bases de coordinación entre las entidades federativas, los municipios y delegaciones (alcaldías) de la Ciudad de México y la actuación de los poderes legislativo, judicial y de los organismos autónomos, y establecer bases generales para la participación del sector privado y social, para la garantía de los derechos de nna.
En la facción xix del artículo 13 se establecen los derechos de nna migrantes, ello implica que es obligación del Estado mexicano asegurarse de que nna migrantes gocen de todos los derechos que les corresponden, estableciendo para tal efecto los siguientes mecanismos de protección: el sipinna y su secretaria ejecutiva, Sistema Nacional de información, Presupuesto con enfoque de derechos, Mecanismo de evaluación y diagnóstico, Programa Nacional de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes y Procuraduría Federal de Protección. El sipinna es la instancia encargada de instrumentos, políticas, presupuestos, procedimientos, servicios y acciones de protección de los derechos de nna. Está facultado para dictar Medidas de protección integral2 y restitución de los derechos de nna.
Las autoridades federales y locales de manera concurrente
deben tomar las medidas de protección de derechos de nna que se encuentren en situación de vulnerabilidad por circunstancias específicas de carácter socioeconómico, psicológico, físico, discapacidad, situación migratoria, origen étnico o nacional e identidad cultural o bien relacionados con aspectos de género, preferencia sexual, creencias religiosas o prácticas culturales que restrinjan o limiten sus derechos.
Las procuradurías de protección (federal y local) son las encargadas de la determinación, coordinación
1
2 Es preciso tener en cuenta lo siguiente: vulnerar (verbo transitivo. Transgredir, quebrantar, violar, dañar, perjudicar, herir); vulnerable (adjetivo (sufijo able-ar, capacidad de recibir la acción del verbo) que puede ser herido, lesionado, que puede recibir el daño); vulnerabilidad (adjetivo. Cualidad que tiene una persona o grupo de personas que por distintos motivos, no tienen desarrollada la capacidad para prevenir, resistirse o sobreponerse de un peligro o impacto natural o humano y, por lo tanto, se encuentran en situación de riesgo) Artículo 4, fracción XX de la LGDNNA.
de la ejecución y seguimiento de las medidas de protección especial. Las procuradurías trabajan conjuntamente con las autoridades administrativas de asistencia social, de servicios de salud, de educación, de protección social, de cultura y de deporte y con todas aquellas que sea necesario para garantizar los derechos de nna.
Tener presente este sistema es fundamental tratándose de nna migrantes, en especial aquellos que se encuentran en tránsito, por ejemplo, se estima que más 33,000 nna pasaron por México en las caravanas migrantes provenientes de Centroamérica rumbo a los Estados Unidos Mexicanos de los cuales se estima que 8,250 viajaron solos (Anuario de migración y remesas 2019). La protección de los 33,000 nna (y todos aquellos que no forman parte de la cifra oficial) por el simple hecho de encontrarse en territorio mexicano es obligación del Estado Mexicano en sus tres ámbitos de gobierno: municipal, Estatal y federal, ¿pero que significa eso? Significa que el Estado Mexicano es el garante de los derechos de nna aun cuando no sean mexicanos y se encuentren sólo de paso, es decir, el Estado debe garantizar el goce y disfrute de los derechos que de esta población que debido a su especial situación se encuentran en un alto grado de vulnerabilidad (nna, migrantes sin documentos, no están acompañados, algunos padecen enfermedades, están embarazadas, han sido víctimas de delitos, etcétera).
Si bien es cierto que idealmente el Estado a través de las personas de primer contacto (cualquier funcionario del Estado) que tenga contacto con nna debe de manera oficiosa (sin necesidad de que le sea solicitado) realizar una evaluación de su situación a fin de conocer si existe alguna violación u obstáculo para el goce de sus derechos, para tomar las medidas necesarias que garanticen el goce y ejercicio de sus derechos; sin embargo, esta evaluación no se hace a veces ni siquiera en casos extremos.
A pesar de lo anterior y en un incipiente intento garantizar los derechos de nna migrantes, el Instituto Nacional de Migración creó el puesto de Oficial de Protección a la Infancia (opi) cuya principal función es garantizar el respeto a los derechos humanos de nna, brindándoles atención durante su estancia en el país, en especial de quien lo hacen solos.
Si bien es cierto que el fenómeno de la migración irregular sobrepasa las capacidades e intenciones del Estado, considero fundamental que las personas de la sociedad civil o investigadores conozcan los mecanismos de protección para de esta forma garantizar que las nna que están pasando por esta difícil travesía (a travesar un país para encontrar una mejor vida incluso para sobrevivir) no vean exacerbada su situación de vulnerabilidad.
Fuentes:
Beloff , M. “Los adolescentes y el sistema penal. Elementos para una discusión necesaria en la Argentina actual”. Revista Jurídica de la Universidad de
Palermo, año 6, número 1, 2005. Cruz Márquez, B. “Presupuestos de la Responsabilidad penal del menor: una necesaria revisión desde la perspectiva adolescente”. AFDUAM 15, 2011. Cruz, Martín. “El menor y el semiadulto ante la moderna psicología evolutiva y ante la LO 8/2006 de modificación de la LORRPM”. En Jorge Barreiro y Feijo Sánchez (edición), Nuevo derecho penal juvenil: una perspectiva interdisciplinar. ¿Qué hacer con los menores delincuentes? Barcelona, Bosch, 2008. Dulanto, E. El Adolescente. México, McGraw-Hill Interamericana, 2014. García Herrera, C. et. al. “Del viejo régimen a la consolidación del nuevo paradigma de justicia: diagnóstico y perspectiva”. En José Luis Prado Maillard.
Oralidad. Un cambio de paradigma de la justicia mexicana. México, Porrúa, 2014. Instituto Nacional de Migración. Anuario de migración y remesas. México, 2019. Rice F. P. Desarrollo Humano. Estudio del ciclo vital, Ma. Elena Ortiz Salinas (traducción), México, Prentice-Hall Hispanoamericana, 1997.
