Hacia una nueva institucionalidad de acceso a la información en Chile

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Fundación Pro Acceso Impreso en Chile Primera Edición Junio del 2008 Editores Ximena Salazar Alvarez Verónica Bustos Vial Revisión Edición: Claudia Lagos Lira Diseño de cubierta y Diagramación: Tank Comunicación Estratégica Escuela de Periodismo Universidad Diego Portales

Registro de Propiedad Intelectual Nº 171524 Junio 2008 Impresión LOM Ediciones

Impreso en Chile

Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético,electroóptico, por fotocopia, o cualquier otro sin el permiso previo por escrito de la editorial.

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Indice

Agradecimientos

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Introducción

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Artículos

Comentarios acerca del derecho de acceso a información pública, Juan Pablo Olmedo Nueva institucionalidad de Acesso a la Información Pública en Chile: Comentarios Legales, Moises Sánchez Seminario Internacional: Hacia una nueva institucionalidad de acceso a la información pública en Chile Fundación Pro Acceso y Gobierno de Chile, Notas para la intervención de Juan Pablo Guerrero Amparán Causales de secreto o reserva en el ordenamiento jurídico chileno, Miguel Angel Fernández González

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Panelistas

Nueva Fase Juan Pablo Olmedo Un cambio cultural José Antonio Viera-Gallo La democracia se construye con diálogo Patricio Walker

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Panel magistral

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Desafíos para una nueva institucionalidad de Acceso a la Información Pública, su vinculación con el desarrollo político, social y económico Juan Pablo Guerrero

Primer panel

La nueva ley de Acceso a la información Pública chilena: sus orígenes, innovaciones e impacto en el servicio público chileno Rafael Blanco Hernán Larraín Tomás Vial

Segundo panel

Modelos institucionales de órganos de Acceso a la información Pública en otros países Maeve McDonagh Laszlo Majtenji

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John Edwards Melanie Ann Pustay

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Tercer panel

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Perspectivas regionales y multilaterales sobre Acceso a la Información Pública María del Carmen Palau Felipe Sáez Carlos Ayala Roberto de Michele

Taller I

Las causales de reserva legal, análisis, experiencia comparada y sus implicancias en la aplicación de la ley chilena Howard Back Thomas Susman Miguel Angel Fernández

Taller II

Modernización del Estado, Buenas Prácticas, Nuevas Tecnologías y Acceso a la Información Pablo Céspedes Issa Luna Javier Casas

Taller III

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¿Para qué sirve el Acceso a la Información Pública?

Kela León Francesca Fanucci Felipe del Solar Perla Gómez

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ANEXOS

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Proyecto de ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la administración del Estado

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Memorandum sobre el borrador del proyecto de ley de acceso a la información de la administración del Estado de Chile de Article XIX

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, presentado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en la causa caratulada "Lean Casas Cordero, Carlos Eric con Director Nacional de Aduanas , Rol Nº 2336-06, seguida ante ese mismo Tribunal. Rol 634-2006

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Agradecimientos

Expresamos nuestra más sincera gratitud para con todos aquellos que hicieron posible y patrocinaron la realización del Seminario organizado por Fundación Pro Acceso durante el mes de noviembre de 2007.

En primer lugar, destacar el decidido apoyo prestado por el Open Society Justice Iniciative, el British Council y Oxfam, lo que permitió financiar en gran parte la actividad. También, agradecer a Fundación Avina, Fundación Ford y la Embajada de los Estados Unidos de América la colaboración prestada en diversas instancias de desarrollo de la actividad. Además, también reconocer el importante acompañamiento que prestaron a esta actividad la Corporación Participa, Fundación Pro Bono, FLACSO Chile, Genera y Tank Comunicación Estratégica, que mostraron gran disposición a colaborar en las distintas etapas de organización.

Por supuesto, resulta necesario destacar el enorme esfuerzo y dedicación del equipo organizador del evento, especialmente a Ximena Salazar, Oficial Senior de Fundación Pro Acceso y al equipo de la Secretaria General de la Presidencia, liderado por Marco Opazo y Gloria de la Fuente, que supieron resolver de manera creativa todos los desafíos que se iban planteando día a día en la organización del evento.

Por ultimo, agradecer también a los funcionarios públicos que estuvieron presentes en el seminario, lo que demuestra el gran interés y expectativa que genera este tema dentro del Estado; y la presencia de la sociedad civil, de distintas áreas temáticas como medio ambiente, género, y sociales, así como la presencia de medios de comunicación y periodistas, lo que demuestra que éste es un tema que atraviesa la columna vertebral de todos los intereses de nuestra sociedad.

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PRESENTACION Hacia una nueva institucionalidad de acceso a la información pública en Chile Fundación Pro Acceso, en colaboración con el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, realizaron los días 5 y 6 Noviembre del 2007, el Seminario Internacional "Hacia una nueva Institucionalidad de Acceso a la Información Pública en Chile". Esta iniciativa surgió en el marco de discusión legislativa del proyecto de ley de acceso a la información, con el fin de generar contribuciones a los cambios normativos, políticos y culturales en marcha. Durante dos jornadas se reflexionó, en base a la experiencia nacional e internacional, sobre los contenidos del proyecto de ley, los desafíos de implementación que deberá asumir el Estado una vez que entre en vigencia, y el rol de la sociedad civil y medios de comunicación en la utilización y difusión adecuada de los herramientas que entrega a los ciudadanos y ciudadanas.

Uno de los temas centrales de esta jornadas fue la reflexión sobre los alcances e implicancias de la creación del Consejo para la Transparencia, órgano autónomo que contempla esta iniciativa, cuyo mandato será garantizar para todos el derecho de acceso a la información. Su incorporación a nuestro modelo institucional transformará a Chile en uno de los pocos países en el mundo que cuentan con un órgano autónomo y especializado en esta materia. Junto con ello, el análisis de las causales de reserva, particularmente las referidas a seguridad nacional y derechos de terceros, fue motivo de especial dedicación por parte de los expositores.

El debate se vio enriquecido por un selecto grupo de invitados de otros países, que colocaron en contexto internacional la nueva institucionalidad en creación, entre los cuales estuvo Juan Pablo Guerrero, comisionado del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) de México, quien compartió su valiosa experiencia en el proceso de creación del instituto mexicano. Todos ellos nos advirtieron que no basta con tener leyes u órganos especializados, si es que este cambio institucional no va acompañado del necesario cambio cultural al interior del Estado, que a través de procesos de capacitación y de generación de buenas prácticas, permita responder de manera oportuna y eficiente los requerimientos de información de la ciudadanía.

También se destacó en las jornadas el rol de la sociedad civil en la promoción del derecho, principalmente a través de la capacitación y el uso sistemático de los mecanismos que crea la nueva ley, no solo para ejercer el control social de los actos de la autoridad, sino también como una forma útil para que las personas puedan tomar decisiones en los aspectos más cotidianos de su vida, tales como educación,

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salud, vivienda, medio ambiente, entre otros. Por ello, se planteó la necesidad de encontrar la forma de hacer mas próximo y cercano este derecho a todas las personas, generando formulas innovadoras para informar e incentivar a periodistas, medios de comunicación, empresa privada y ciudadanos y ciudadanas en general para hacer uso del mismo.

En este libro se contiene la síntesis de todas las exposiciones efectuadas, las que por la calidad de sus contenidos, esperamos sean de gran aporte en esta nueva etapa institucional que se inicia en Chile.

Además, con el fin de generar una contribución sustantiva al debate nacional, hemos incorporado una serie de artículos de reflexión, que profundizan en muchos aspectos claves del proceso legal e institucional.

De esta manera esperamos que el texto pueda ser utilizado además como fuente de consulta continua.

Adicionalmente, hemos incorporado como documentos anexos el texto del proyecto de ley de acceso a la información, tal como fue aprobado por el Congreso Nacional en enero de este año; el documento de recomendaciones elaborado por la ONG Internacional Articulo XIX en coordinación con el Open Society Justice Initiative, que fue remitido a los parlamentarios para efectos de enriquecer la discusión legislativa en base a los estándares internacionales; la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que condenó a Chile por haber negado información respecto de un proyecto ambiental, y que reconoció el carácter de derecho humano del acceso a la información pública para toda la región; y el fallo del Tribunal Constitucional, que hizo este mismo reconocimiento a nivel nacional.

Con este esfuerzo esperamos haber contribuido no sólo al mejoramiento del funcionamiento del aparato estatal y potenciar el rol de la sociedad civil, sino que fundamentalmente-, ayudar a la profundización de nuestra democracia, y al avance del reconocimiento de los derechos humanos en Chile.

Moisés Sánchez Director Ejecutivo Fundación Pro Acceso

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ARTICULOS

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Comentarios acerca del derecho de acceso a información pública Juan Pablo Olmedo

Presidente Fundación Pro Acceso Encontrándose próximo a entrar en vigencia el Estatuto Legal de Transparencia y Acceso a Información Pública, actualmente pendiente ante el Tribunal Constitucional, agradezco a la Fundación Pro Acceso la oportunidad de participar con un comentario en esta publicación referida a la Nueva Institucionalidad de Acceso a la Información Pública en Chile .

La reflexión me parece oportuna y me permite reforzar y sistematizar algunos de los avances de los últimos años y que resumo en el descubrimiento social y el reconocimiento estatal de un nuevo derecho fundamental de la persona humana, el derecho de acceso a la información pública.

Desde esta perspectiva, el proyecto de ley aprobado por el Congreso es un avance notable para hacer efectivo el derecho y hace responsable al Estado de velar por su respecto y protección.

1- El Derecho de Acceso a Información Pública.

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Siendo recipiente de dos campos de incidencia legal que lo reconocen y promueven a nivel global, vinculados a la integridad pública y a la protección de los derechos humanos respectivamente, el derecho de acceso a la información pública se encuentra en una privilegiada posición que reconoce su valor como uno de los derechos fundamentales de las sociedades democráticas abiertas, al favorecer la libre circulación de las ideas, el debate público informado, la rendición de cuentas y la transparencia dentro del Estado.

En primer término se reconoce al derecho de acceso a información pública como esencialmente instrumental a la política de transparencia. De acuerdo al artículo III párrafo 11 de la Convención Interamericana para Prevenir la Corrupción, ratificada por Chile durante 1998, los Estados Parte deben habilitar Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción . También la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por el Estado de Chile durante el 2006, expresamente contempla, en su artículo 10º, la obligación de establecer procedimientos que permitan el acceso a la información.

De otro lado, en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos, tratado al que Chile es parte a contar de 1990, se reconoce un derecho fundamental particular y autónomo de acceso a la información pública en el orden público regional.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia condenatoria de fecha 19 de septiembre de 2006, en el caso Claude Reyes y otros v. Chile , estimó que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir informaciones , protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara

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el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea . (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Claude Reyes contra Chile, par.

77, sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006) La naturaleza fundamental del derecho de acceso a información ha sido también recogida por nuestro Constituyente. El 26 de agosto de 2005 entró en vigencia la Ley Nº 20.050, mediante la cual se realizó una reforma a la Constitución Política de la República que incluyó la incorporación de un nuevo artículo 8° a la Carta Fundamental que establece que: [e]l ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Si bien el tenor literal del artículo 8º de la Constitución no incorpora expresamente el derecho de acceso a información pública, tal falencia no es obstáculo para su reconocimiento. El Excmo. Tribunal Constitucional, en autos sobre inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Artículo 13 de la ley 18.575, Rol N° 634-2006, de fecha 9 de agosto del año 2007, reconoció el derecho al señalar que el derecho de acceso a la información pública surgió primeramente a nivel legal para ser posteriormente recogido, en los términos que se han reseñado, por la reforma constitucional de agosto de 2005, en el artículo 8º, inciso segundo, de la Carta Fundamental (considerando undécimo) y que, de esta manera, es posible afirmar que el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la Carta Fundamental aunque no en forma explícita- como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía. Al mismo tiempo, la publicidad de los actos de tales órganos, garantizada, entre otros mecanismos, por el derecho de acceso a la información pública, constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de una actuación o de una omisión proveniente de los mismos . (considerando noveno) De modo similar, los tribunales de justicia, en conocimiento del recurso de amparo de acceso a información pública, contenido actualmente en el artículo 14 de la Ley N°18.575, han señalado que entre las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19, se asegura, en el Nº12, que toda persona tiene derecho a la libertad de información, la cual comprende la expresión de opiniones y también a través de la incorporación del 2º inciso del artículo 5 de las normas sobre derechos humanos contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile, el derecho al libre acceso a fuentes de información en poder del Estado consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos . (Rol 7195-2006 seguidos ante el 7º Juzgado Civil se Santiago).

2-. Nuevo Estatuto Legal de Transparencia y Acceso a Información Pública.

La sucesiva entrada en vigencia de normas legales de diversa jerarquía referidas al derecho de acceso a información y los criterios interpretativos emanados de la Corte Interamericana y Tribunal Constitucional demandan la adecuación del ordenamiento jurídico y las prácticas estatales.

Así, por lo demás lo exige expresamente la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos

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Humanos que extiende la obligación del Estado de Chile a generar un estatuto legal de acceso a información pública; proceder a la capacitación a los órganos, autoridades y agentes públicos encargados de atender las solicitudes de acceso a información bajo el control del Estado; e incorporar en las prácticas estatales los parámetros convencionales en materia de restricciones al acceso a dicha información. (párrafo. 165).

Como antecedente mediato del régimen legal de acceso a información y las prácticas de reserva de la Administración del Estado, cabe señalar que en 1994 se creó la Comisión Nacional de Ética Pública, con el propósito de promover una reflexión informada sobre ética pública, involucrando de manera activa a los distintos poderes del Estado y sectores de la ciudadanía.

En cumplimiento de las recomendaciones formuladas, el 14 de diciembre de 1999 se publicó en el Diario Oficial de la República de Chile la Ley Nº 19.653 sobre Probidad administrativa aplicable a los órganos de la administración del Estado que modificó la Ley N°18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado y cuyos artículos 13 y 14, han sostenido a la fecha al derecho de acceso a información pública.

No obstante el avance, la norma se mostró insuficiente para revertir la tradición de secreto de la gestión pública. Por lo mismo, el año 2006 la Presidenta de Chile convocó a un Grupo de Trabajo sobre Transparencia y Probidad, con el objeto de revisar y proponer perfeccionamientos.

Las recomendaciones formuladas se tradujeron en la adopción de medidas de alta dirección pública e incluyen el patrocinio y la iniciativa del Poder Ejecutivo de concretar un estatuto legal sobre Transparencia en la Función Pública y de Acceso a Información de la Administración del Estado, Boletín N°3.773-06, cuyo origen se remonta a una moción de los senadores Hernán Larrain y Jaime Gazmuri.

La iniciativa legal, aprobada por el Congreso y actualmente sometida a examen de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, complementa el artículo 8 de la Constitución Política del Estado de Chile, deroga las disposiciones contenidas actualmente en la ley de Bases de Administración del Estado Nº 18.575, y por su intermedio, el Estado de Chile da respuesta a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La legislación se caracteriza por la creación de un órgano particular de seguimiento y control del derecho, denominado Consejo para la Transparencia, (artículo 31 y siguientes), cuyo propósito es promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las norma sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado y garantizar el derecho de acceso a la información.

Se trata de una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Su dirección corresponderá a un Consejo Directivo, integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la República, previo acuerdo del Senado, adoptado por dos tercios de sus miembros en ejercicio, quienes duraran seis años en su cargo. Dentro de las principales funciones de los Consejeros se encuentran las de conocer y resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información; dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del Estado; fiscalizar el cumplimiento de disposiciones de la nueva ley y aplicar sanciones en caso que sean infringidas por un funcionario y por último velar por el adecuado cumplimiento de protección de datos de carácter personal por parte de los órganos de la Administración del Estado.

El estatuto se presenta como un cuerpo normativo integral cuyo ámbito de aplicación, en lo que al derecho fundamental de acceso a información pública concierne, se extiende los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. (Artículo 2).

Respecto de ellos, se establece un procedimiento administrativo de solicitud de acceso a información pública (artículos 12 a 19); se explicitan las causales de reserva (Artículos 20, 21 y 22); se genera un procedimiento de reclamación ante el retardo o negación de entrega ante el Consejo para la Transparencia (Artículos 24 a 27); y, se considera una instancia de reclamo de legalidad para ante la Corte de Apelaciones, estamento del Poder Judicial que resolverá en única instancia. (Artículo 28 y siguientes) Se reconoce y celebra la próxima entrada en vigencia de la ley y el compromiso del Poder Ejecutivo y el Congreso Nacional en su tramitación. No obstante, y considerando el estado actual de tramitación

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de la iniciativa, señalar que disposiciones específicas del estatuto concitan, en mi opinión, reparos para los efectos de garantizar el derecho fundamental de acceso a información bajo el control de la Administración del Estado, cuya entrada en vigencia y aplicación en potenciales casos concretos, conllevan el incumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y eventuales reclamos de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional. a) Es el caso, del artículo 29 del estatuto legal conforme al cual, reclamada por la autoridad o el tercero afectado, en su caso, ante la Corte de Apelaciones competente, la decisión del Consejo para la Transparencia de acceder a un requerimiento de acceso a información pública, suspenderá la entrega de la información solicitada y la Corte no podrá decretar medida alguna que permita el conocimiento de o acceso a ella .

La extensión de la reserva más allá de la decisión favorable al acceso del Consejo para la Transparencia, órgano del Estado especializado en la protección del derecho, y la prohibición al Poder Judicial de ejercer las facultades cautelares que por esencia le competen, constituyen una restricción procesal al ejercicio del derecho, que no encuentra justificación en las causales de reserva contenida en la Convención Americana de Derechos Humanos.

El principio de proporcionalidad que rige las restricciones al derecho de acceso a información que autoriza la Constitución y la Convención Americana, exige que las decisiones adoptadas en el marco del procedimiento seguido ante el Consejo para la Transparencia y favorables a la apertura sean prontamente cumplidas salvo la existencia de un interés público imperativo que justifique extender la reserva.

La suspensión legal de los efectos de la decisión administrativa de acceso en los términos indicados reduce la autonomía del Consejo para la Transparencia, favorece el ejercicio abusivo del procedimiento de reclamación judicial por parte de los órganos del Estado y retarda de manera significativa el efectivo ejercicio y goce del derecho. Tal suspensión, de proceder debiera ser competencia de la Corte de Apelaciones que conozca la reclamación. b) Es el caso también, del inciso 3 del artículo 22 de la ley que establece que el carácter de secreto o reservado será indefinido tratándose de los actos y documentos que, en el ámbito de la defensa nacional, establezcan la planificación militar o estratégica, y de aquellos cuyo conocimiento o difusión puedan afectar: la integridad territorial de Chile; la interpretación o el cumplimiento de un tratado internacional suscrito por Chile en materia de límites; la defensa internacional de los derechos de Chile; y, la política exterior del país de manera grave .

La naturaleza de derecho fundamental del acceso a información pública exige que las restricciones a su ejercicio sean necesarias en una sociedad democrática, lo que exige que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, que sean proporcionales al interés que la justifica y conducentes para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho.

La hipótesis de reserva temporal indefinida de acceso a información pública vinculada a la seguridad nacional, afecta en términos absolutos el derecho de acceso a información, no tiene correlativo en el derecho internacional o comparado y es una infracción al artículo 5, 8 y 19 N°12 de la Constitución Política y al artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. c) Por último, es el caso del el artículo 1 Transitorio de la Ley, contenido en el Título VII, de acuerdo al cual De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley N°20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8 de la Constitución Política .

El ordenamiento jurídico muestra normas preexistentes a la entrada en vigencia del artículo 8 de la Constitución Política, que reconocen el derecho de acceso a información pública como son, a modo ejemplar, la ley sobre Procedimientos Administrativos Nº 19.880 (artículos 16, 17 incisos a) y d) y 39); la ley Nº 20.033 que modificó el artículo 98 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades; y, la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente Nº19.300 (artículo 70 letra d).

El cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana exige al Estado de Chile suprimir las normas y las prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violaciones al derecho de acceso a la información pública y, por lo mismo, la revisión de la legislación vigente en el país y su adecuación a los

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estándares de la Convención.

Ante la prohibición estatal de invocar disposiciones de derecho interno que inhiban el cumplimiento de las obligaciones convencionales de proceder a revisar la legislación preexiste. Siendo así, la presunción de legitimidad a la legislación sobre secreto y reserva promulgada con anterioridad contenida en el artículo 1 transitorio del proyecto de Ley, infringe el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

3-. Prácticas Estatales en materia de Derecho de Acceso a Información Con posterioridad a la sentencia de la Corte Interamericana, se reconocen avances del Estado de Chile en la concreción de medidas concretas destinadas a promover un cambio cultural que favorecen el derecho de acceso a información pública por parte de los agentes del Estado. a) En particular, destaca la reciente creación al amparo del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de una Unidad destinada a promover y coordinar al interior de la Administración una política pública de Probidad y Transparencia; la implementación de iniciativas gubernamentales de promoción de buenas prácticas estatales; y el diseño y puesta en marcha de un Sistema de inducción y capacitación de funcionarios dependientes de la Administración del Estado en materias de Probidad y Transparencia.

No obstante, las iniciativas descritas resultan insuficientes para dar protección al derecho fundamental de acceso a información pública. Los programas de capacitación y entrenamiento en curso enfatizan los contenidos de Transparencia del derecho en desmedro de los parámetros convencionales que deben respetarse en materia de restricciones al derecho fundamental de acceso a información pública. b) Asimismo, las medidas adoptadas no se han extendido al Poder Judicial como órgano responsable de atender y dar protección a solicitudes de acceso a información pública.

A contar del año 2001, los pronunciamientos sustantivos de los tribunales en casos emblemáticos de acceso a información conocidos virtud del procedimiento contenido en el artículo 14 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, han generado estándares procesales del derecho de acceso a información pública en ámbito tales como, la carga de la prueba, la definición de interesado, el control social, entre otros.

Con todo, resulta preocupante la experiencia de fallos recientes de los tribunales superiores que dan cuenta de una validación judicial de las prácticas de reserva de la Administración del Estado y una resistencia y falta de consideración a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(Sentencia Corte Suprema, autos rol N°1380-2007; Sentencia del Tribunal Constitucional en autos rol 634-2006; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en autos rol Nº 2336-2006, de fecha 29 de agosto de 2007) 4-. A modo de conclusión.

La naturaleza de derecho fundamental del derecho de acceso a información pública y su incorporación al derecho internacional de los derechos humanos, da cuenta de un proceso evolutivo y de madurez social de nuestro país y la Región.

Tal característica hace del futuro Consejo para la Transparencia un componente esencial de la institucionalidad de derechos humanos del país. Considerando las facultades y competencias de promoción y protección que se le confieren a la entidad, es de esperar el liderazgo institucional en el desarrollo del derecho que, entre otros, profundice las medidas adoptadas por el Gobierno a través de su normativa y jurisprudencia.

De manera adicional, resulta urgente, extender los programas de capacitación impulsados por el Estado a los jueces y, en particular, de los Ministros de Corte de Apelaciones, instancia llamada por el nuevo estatuto a resolver en única instancia respecto de los reclamos a las decisiones del Consejo para la Transparencia.

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Nueva institucionalidad de Acceso a la Información Pública en Chile: Comentarios Legales 1

Moises Sánchez

Director Ejecutivo Fundación Pro Acceso ANTECEDENTES

Desde el año 1999, Chile cuenta con disposiciones legales que de manera parcial reconocen el derecho de acceso a información pública en la ley de Bases Generales de la Administración del Estado Nº18.575. La reforma a la Constitución Política, en 2005, elevó a rango constitucional el reconocimiento de este derecho2. A ello se agrega la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que condenó, en 2006, al Estado de Chile por haber negado información pública, relativa a la ejecución de un importante proyecto forestal en el sur de Chile3. El fallo, junto con reconocer el acceso a la información pública en poder del Estado como un derecho fundamental, genera obligaciones de perfeccionamiento del reconocimiento legal del derecho, de capacitación a los funcionarios públicos y promoción de buenas prácticas al interior de la administración pública. Ello, a partir de constatar una práctica estatal de no respuesta y falta de fundamentación frente a las solicitudes de acceso a información pública efectuadas por parte de los ciudadanos.

En noviembre de 2006 se lanza públicamente la Agenda Presidencial para favorecer la Probidad y la Eficiencia en la Gestión Pública4, que contempla 30 medidas, entre ellas, promover la ley de acceso a la información pública conforme a estándares internacionales. Con el objeto de acelerar la tramitación legislativa y promover medidas concretas de transparencia y probidad en la Administración Pública, en diciembre de ese año se establece la Secretaría Técnica de Probidad y Transparencia -Secretaría Técnica ad hoc vinculada al Ministerio Secretaria General de la Presidencia5. La entidad, bajo el liderazgo del abogado Rafael Blanco, dio impulso y desarrollo a iniciativas destinadas a promover la transparencia activa, las buenas prácticas y la capacitación de los funcionarios6.

1 Este artículo fue publicado en el Balance Anual al Poder Legislativo 2007 , en base al proyecto aprobado por el Congreso Nacional, coordinado y publicado por Corporación Humanas. Agradecemos a esta institución su autorización para reproducirlo en este libro.

2 Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional (Artículo 8 inciso 2 de la Constitución Política de la República de Chile).

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes y otros contra Chile, sentencia definitiva de 19 de septiembre de 2006 4 Disponible en http://www.presidencia.cl/upload_documentos/InformesMedidasProbidad.pdf 5 Dado el carácter temporal de misión asignada a la Secretaria Técnica de Probidad y Transparencia y a fin de dar continuidad a dicho trabajo, a fines de 2007, se anuncia la creación de una unidad especial al interior de SEGPRES que asumirá el desafío de preparar, promover, coordinar y monitorear a los órganos de la Administración frente a las exigencias del derecho de acceso a información pública. Particularmente, deberá generar estándares de respuesta a las solicitudes similares para toda la administración, contribuyendo a la uniformidad de criterios, e implementar las plataformas electrónicas que permitan realizar las solicitudes y monitorear las respuestas.

6 Asimismo, la referida Secretaría realizó el seguimiento del proyecto de ley de acceso a la información en coordinación con el Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

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Ello significó reactivar el debate legislativo del proyecto sobre acceso a la información pública.

La iniciativa, presentada en enero de 2005 por los Senadores Jaime Gazmuri (PS) y Hernán Larraín (UDI), proponía básicamente reformar la Ley Nº 18.575. El Senado lo aprobó, en primer trámite constitucional, en octubre de 2005. En la Cámara de Diputados, en tanto, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia sólo inició su estudio en abril de 2006 y durante meses no hubo avances significativos.

Con posterioridad al fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el compromiso presidencial en el tema se tradujo en la presentación, en diciembre de ese año, de una indicación sustitutiva que reemplazó al texto original y cuyos contenidos recogían parte de las recomendaciones de los expertos7.

Uno de los principales avances de la nueva iniciativa fue el establecer un estatuto legal independiente y autónomo. Asimismo, su gran innovación es la incorporación de un órgano de seguimiento y control del derecho de acceso a la información pública, denominado Consejo para la Transparencia, con funciones de fiscalización del respeto del derecho por parte de la Administración del Estado. Sin embargo, la iniciativa no refiere al acceso a la información en tanto derecho humano fundamental, lo que favorece una visión desde la modernización del Estado, y un régimen más restrictivo de causales de reserva.

El nuevo proyecto fue informado por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, como por la Comisión de Hacienda, siendo finalmente aprobado en Sala el 13 de junio de 2007. Dadas las modificaciones incorporadas al proyecto durante el segundo trámite constitucional, se remite nuevamente al Senado para que apruebe dichos cambios. Sin embargo, el Senado rechazó el proyecto por considerar necesario un nuevo debate al respecto, más allá de aceptar o rechazar las modificaciones realizadas (18 de julio). A partir de ello se constituye una Comisión Mixta de Senadores y Diputados para el estudio de la iniciativa. Ente julio de 2007 y enero de 2008, en sesiones periódicas, se revisan completa y exhaustivamente los contenidos del proyecto, particularmente los referidos a la competencia, facultades sancionatorias y autonomía del Consejo para la Transparencia; el régimen de causales de reserva; la forma de vincular a las obligaciones de transparencia a los órganos constitucionalmente autónomos (Banco Central, Contraloría General de la República, Tribunal Constitucional, Ministerio Público), empresas públicas, Poder Judicial y Congreso Nacional. En definitiva, la propuesta de la Comisión Mixta fue aprobada por unanimidad en el Senado (28 votos favorable) como en la Cámara de Diputados (81 votos favorables), el 16 y 17 de enero, respectivamente. Con ello, el proyecto queda en estado de ser promulgado y publicado como ley de la República.

Cabe destacar la importante participación que entidades de la sociedad civil -Corporación Participa, Fundación Pro Acceso y Chile Transparente- tuvieron durante el trabajo legislativo del proyecto, como promotores del debate, participación en sesiones de comisión como acompañando informes. Destaca el rol desempeñado por la ONG internacional Articulo 19, que emitió un exhaustivo informe en derecho8 para ser examinado por los legisladores y contó con el respaldo de un conjunto de ONGs nacionales e internacionales, así como una publicación de sus recomendaciones en medios de comunicación9. Durante el debate ante la Comisión Mixta se permitió la participación activa de la sociedad civil en las sesiones, con derecho a voz y a participación en el debate, y la tramitación de sus observaciones escritas como indicaciones al proyecto, muchas de las cuales fueron aceptadas. Participaron ante la Comisión Mixta, la Corporación Chile Transparente, la Fundación ProAcceso, así como la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y los centros de estudio, Fundación Jaime Guzmán e Instituto Libertad y Desarrollo.

7 Junto con ello, se lanza un instructivo presidencial de Transparencia Activa, que obligó a los órganos públicos a anticipar el cumplimiento

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de las medidas que en esta materia se contenían en el proyecto de ley. Instructivo Presidencial sobre Transparencia Activa y Publicidad de la Información de la Administración del Estado Nº 8, de 4 de diciembre de 2006. El monitoreo de su cumplimiento quedó entregado al Consejo de Auditoria Interna General de Gobierno.

Disponible en www.gobiernodechile.cl/agenda_transparencia/docs/instructivo_presidencial.pdf 8 Disponible en www.article19.org/pdfs/analysis/chile-foi-spanish.pdf 9 Dicha declaración fue publicada en La Segunda de 5 de noviembre de 2007, y fue coordinada por las organizaciones Article XIX de Inglaterra, el Open Society Justice Initiative y Fundación Pro Acceso. Además, fue apoyada y suscrita además por la Asociación de Derechos Civiles de Argentina, Due Process of Law Foundation de EEUU, Consejo de la Prensa Peruana, Asociación Nacional de Magistrados, Corporación Genera, Corporación Humanas, Observatorio de Medios Fucatel, Ciudad Viva, Fundación Ideas, Corporación Participa, Fundación Pro Bono, Programa de Libertad de Expresión de la Facultad de Periodismo de la Universidad de Chile, y el Programa de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.

Disponible en www.article19.org/pdfs/press/chile-foi-statement-span.pdf

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PRINCIPALES CONTENIDOS DEL PROYECTO El artículo 1º inciso 1 de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, según fuera aprobado por ambas cámaras, señala que La presente ley regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información 10. Se trata de una ley integral e independiente de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de las Administración del Estado.

En primer lugar, destacan los principios rectores del derecho de acceso a la información11. De acuerdo al principio de apertura o transparencia, toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública. El principio de máxima divulgación obliga a proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales. En conformidad al principio de divisibilidad, si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda. El principio de gratuidad en el acceso a la información de los órganos de la Administración, en tanto, indica que sólo existe la obligación de pagar los costos directos de reproducción, suspendiéndose la obligación de entregar en tanto no se enteren dichos valores.12 En cuanto al ámbito de aplicación de la ley y sujetos obligados, comprende, de manera general, a los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.13 No obstante, para las empresas públicas, Contraloría General de la República, Tribunal Constitucional, Ministerio Público, Poder Judicial y Congreso Nacional se contemplan estatutos especiales, que les hacen aplicables sólo de manera parcial las disposiciones del proyecto, quedando fuera del control del Consejo para la Transparencia.

La ley contempla una definición de información pública de carácter amplio, que comprende los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado , asimismo, se define pública la información elaborada con presupuesto público, y toda la que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen y clasificación. Ello, en virtud del principio de transparencia de la función pública. 14 Asimismo, se consagra el derecho de toda persona a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, lo que comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos.15 La transparencia activa definida por la ley, consiste en la obligación de publicar en los sitios electrónicos de los servicios y organismos, así como su actualización mensual de un conjunto de informaciones relevantes: estructura orgánica, facultades y marcos normativos; planta de personal y remuneraciones, incluyendo el personal a contrata; contrataciones y transferencias de fondos públicos; asignaciones de subsidios y beneficiarios, con exclusión de los datos sensibles de carácter personal; presupuesto, auditorias y la identificación de las entidades en que tenga participación, entre otros.16 Cabe la posibilidad de reclamar ante el Consejo para la Transparencia por las deficiencias detectadas en el cumplimiento de esta obligación.17 10 El proyecto de ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, despachado por la Comisión Mixta y aprobado por ambas salas, se estructura en siete títulos, contiene 49 artículos y varias disposiciones transitorias.

A la fecha de redacción del presente Balance, se encontraba pendiente su promulgación y publicación. En lo sucesivo, las referencias legales debe entenderse hechas a este proyecto, salvo que se especifique lo contrario.

11 Artículo 11.

12 Artículo 18.

13 Artículo 2º inciso 1.

14 Artículo 5º.

15 Artículo 10.

16 Artículo 7.

17 Artículo 8.

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Respecto del procedimiento administrativo de acceso, se definen los requisitos de las solicitudes de acceso a la información, precisando que deben ser formuladas por escrito o por sitios electrónicos, lo que dará inicio a un procedimiento administrativo, cuyo régimen supletorio en materia de notificaciones es el contenido en la ley de Bases de Procedimientos administrativos Nº 19.880.18 El plazo para responderlas por parte del órgano es de 20 días hábiles, considerando la posibilidad de prorrogarlos de manera fundada por otros 10 días.19 En caso de existir negativa, ésta deberá ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisión.20 La ley contempla un régimen de recursos. Se considera un sistema de revisión de criterios de reserva que incluye el acceso a los Tribunales de Justicia. De esta manera, si se ha vencido el plazo para la entrega de la documentación requerida, o denegada la petición, el requirente tendrá derecho a recurrir ante el Consejo para la Transparencia solicitando amparo a su derecho de acceso a la información, dentro del plazo de quince días contados desde la notificación de la denegación o de la expiración del plazo según sea el caso.21 En contra de las resoluciones del Consejo que denieguen el acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, el que deberá interponerse en el plazo de quince días corridos, contado desde la notificación de la resolución reclamada. En caso que la resolución del Consejo otorgue acceso a la información que se hubiere denegado por parte del órgano, éste reclamo también podrá ser interpuesto por dicha entidad pública, salvo que la causal de denegación se hubiere fundado en el buen funcionamiento del mismo, en cuyo caso la decisión del Consejo no reconoce recurso alguno.22 Otro aspecto regulado es la oposición de terceros. En caso que la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, se debe comunicar a éstos dentro del plazo de dos días hábiles la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo. La oposición debe ser formulada por escrito y con expresión de causa, dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación.23 Un aspecto muy relevante, lo constituyen las causales de secreto o reserva. La ley contempla un régimen legal de calificación de reserva o secreto hecha por medio de ley de quórum calificado, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política. Fuera de estos casos de reserva legal, se establece en el artículo 21 un régimen de causales de reserva, que habilitan para denegar total o parcialmente el acceso a la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte: 1. El debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente a) si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales; b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas; y c) tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

2. Los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.

3. La seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.

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18 Artículo 12.

19 Artículo 14.

20 Artículo 16 inciso 3.

21 Artículo 24.

22 Artículo 28.

23 Artículo 20.

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4. El interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.

En materia de plazos de duración de la reserva o secreto, se distinguen tres categorías de situaciones:24 1. Ley de quórum calificado. Si la reserva se estableció por una ley de este tipo, mantendrá ese carácter hasta que otra ley de la misma jerarquía deje sin efecto dicha calificación.

2. Declaración del órgano. Si la reserva emana de la declaración del órgano efectuada a propósito de solicitudes de información, ésta tendrá una duración de 5 años, prorrogables por una sola vez por otro período de 5 años.

3. Materias especiales. Si se trata de ciertas materias del ámbito de la defensa nacional vinculadas a la planificación militar o estratégica, o cuyo conocimiento o difusión pueda afectar la integridad territorial de Chile; la interpretación o el cumplimiento de un tratado internacional suscrito por Chile en materia de límites; la defensa internacional de los derechos de Chile, y la política exterior del país de manera grave, la reserva tendrá carácter de indefinida.

Como se ha señalado, una de las grandes innovaciones de la presente ley la constituye el establecimiento del Consejo Para la Transparencia. Dicho Consejo se concibe como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio.25 Dentro de sus funciones26 se contempla la de fiscalización del cumplimiento de la ley; resolver los reclamos de denegación de información; dictar instrucciones generales, formular recomendaciones y requerir a la administración para que ajuste sus procedimientos y sistemas de atención a público; efectuar estadísticas y reportes; velar por la reserva de los datos calificados como reservados por la Constitución y la ley; y velar por el cumplimiento de la Ley sobre protección de datos personales, por parte de los órganos de la administración del Estado.27 El Consejo para la Transparencia tendrá un Consejo Directivo integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la República, previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio.28 Al Consejo Directivo corresponderá la dirección y administración superiores del Consejo.

Los consejeros durarán seis años en sus cargos pudiendo ser designados sólo para un nuevo período;29 además, podrán ser removidos por la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la República o de la Cámara de Diputados.30 Por otra parte, la ley define estatutos particulares para el Poder Judicial, Congreso Nacional, Contraloría General de la República, el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, la Justicia Electoral y el Banco Central.

Respecto del Poder Judicial, se consideran las mismas obligaciones de transparencia activa que respecto de los órganos públicos, información que los tribunales, a través de su Corporación Administrativa, deben mantener a disposición permanente del público, en sus sitios electrónicos, debidamente actualizados.

Esta norma es aplicable también a los tribunales especiales y los órganos que ejercen jurisdicción, en cuyo caso la obligación se debe cumplir a través de sus propios sitios electrónicos. Además, establece la obligación de publicación de las sentencias definitivas que cumplan con ciertos requisitos de certeza, al quinto día de que hayan quedado ejecutoriadas.

En cuanto al Congreso Nacional, se establece idéntica obligación de las cámaras de someterse a las normas de transparencia activa, y de publicar, además, la asistencia de los parlamentarios a las sesiones de sala y de comisiones, las votaciones y elecciones a las que concurran y las dietas y demás asignaciones 24 Artículo 22.

25 Artículo 31 incicio1.

26 Artículo 32.

27 Ley Nº 19.628.

28 La elección de los primeros consejeros se debiera efectuar durante el primer semestre de 2008, en tanto la ley define un plazo de

60 días posteriores a la publicación de la misma.

29 Artículo 36.

30 Artículo 38 inciso 1.

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que perciban. Además, se señala que los reglamentos de ambas cámaras deberán contener normas que cautelen el acceso a la información a dichos antecedentes.

En los casos de la Contraloría General de la República, el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional y la Justicia Electoral, se incorporan estatutos especiales de acceso a la información en sus propias leyes orgánicas, que las obligan a respetar tanto las obligaciones de transparencia activa y pasiva del proyecto de ley de acceso a la información, pero excluyendo el recurso de reclamación al Consejo para la Transparencia.31 En cuanto al Banco Central, sigue las mismas reglas señaladas precedentemente, pero con algunas diferencias. La primera consiste en que el procedimiento para recurrir a la Corte es el establecido en su propia Ley Orgánica Constitucional.32 Por otra parte, la Corte puede sancionar directamente al infractor con multa de 20% a 50% de las remuneraciones. Un aspecto adicional a considerar en este último caso es que se establecen causales de reserva legal específicas respecto de ciertas operaciones de crédito de dinero e inversiones, entre otras que señala.

Asimismo, la ley define un estatuto especial para las empresas públicas, aplicable tanto a las creadas por ley, como a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado. Dado el rol privado que desarrollan, tienen obligaciones de transparencia activa específicas, quedando obligadas a publicar en sus sitios electrónicos antecedentes relativos a su marco normativo, organización interna y funciones; estados financieros y memorias anuales; sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participación y la composición de sus directorios; como la información relativa a las remuneraciones, viáticos y regalías del personal directivo, entre otras. Además, quedan obligadas a entregar a la superintendencia a cuya fiscalización se encuentren sometidas, la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad con la ley N° 18.046.

Finalmente, se establece un régimen de infracciones y sanciones para la denegación infundada, la no entrega oportuna de la información, y el incumplimiento de normas de transparencia activa, consistente en multa de 20% a 50% de las remuneraciones del infractor.33 ASPECTOS CRITICOS34 Sin duda, uno de los más positivos de esta iniciativa es la creación del Consejo para la Transparencia, órgano capaz de otorgar protección al derecho de acceso a la información pública. Además, el hecho de tratarse de una ley integral e independiente de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, constituye una valorable muestra de la autonomía que goza la regulación de este derecho.

31 El único reclamo posible, en tal caso, es ante la Corte de Apelaciones, siendo aplicables en este caso las formalidades y procedimientos

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establecidas en el proyecto en análisis. En estos casos, la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para determinar si algún funcionario ha incurrido en alguna de las infracciones señaladas en la ley de acceso a la información, pero el procedimiento y sanciones se seguirán y aplicarán conforme lo que establezca la respectiva ley orgánica. Las normas e instrucciones para dar cumplimiento a esto deberán ser publicadas en el diario oficial, y para su elaboración se deberán considerar las normas que para tal efecto dicte el Consejo para la Transparencia.

32 Este procedimiento se contiene en el artículo 69 de la Ley Nº 18.840 Orgánica Constitucional del Banco central, que considera un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que conocerá en sala, teniendo el afectado un plazo de 15 días hábiles para interponerlo, contados desde la notificación. Un aspecto preocupante, y que puede constituirse en una restricción al ejercicio del derecho, es que esta misma norma establece la obligación de consignación previa al tribunal por un monto equivalente al uno por ciento de la operación o perjuicio que se reclama, con un tope máximo de 600 unidades tributarias mensuales.

33 Artículos 45 a 49.

34 La presente sección ha sido elaborada en base a las minutas preparadas para el debate legislativo por Tomas Vial y Juan Pablo Olmedo, Director y Presidente de Fundación Pro Acceso respectivamente, a quienes se agradece su colaboración para el presente informe.

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Sin embargo, se constata un excesivo énfasis en la política pública de transparencia, como eje estructural del proyecto, en desmedro de su carácter de derecho humano esencial del acceso a información pública. Los principios que regulan el derecho que se contienen en el artículo 11 de la iniciativa, hacen referencia a la libertad de información pero sin vincularlo con el derecho a la libertad de expresión reconocido en la Constitución Política como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En cuanto al concepto de información, el artículo 5º del proyecto señala como públicos los actos de los órganos de las Administración, con el consiguiente peligro de una interpretación restrictiva respecto a aquella información que no se relacione con un acto. Además, se considera dentro del ámbito de la publicidad toda información elaborada con presupuesto publico, lo que podría dar lugar a interpretaciones que lleven a negar por esta sola razón información que es entregada por privados a los órganos encargados de su fiscalización.

Respecto al ejercicio del derecho, un avance interesante lo constituye la consagración del derecho de acceder parcialmente a la información, lo que puede tener impactos significativos en el mundo de la investigación periodística y el vinculado a la recuperación de la memoria histórica, ya que se podrá acceder a la información de carácter público que se encuentre dentro de documentos que contienen información en parte reservada. También resulta relevante la consagración del principio de gratuidad, aunque queda abierta la posibilidad de que se impongan restricciones indebidas al ejercicio del derecho por la vía de cobrar costos de reproducción excesivos. Por último, la obligación de identificación completa del solicitante puede ser un factor inhibidor cuando se trata de solicitar información altamente sensible.

En relación al Consejo para la Transparencia, cabe recordar que la Comisión de Expertos que elaboró la Agenda de Probidad sugirió elevarlo a rango constitucional, a fin de dotarlo de la suficiente autonomía y jerarquía frente a los demás Órganos del Estado. Ello no se llevó a cabo, lo que genera una serie de dudas respecto del tipo de autonomía de que goza éste órgano, particularmente por la posición expresada por varios parlamentarios y juristas, en el sentido de no ser posible que existan órganos autónomos por una vía que no sea la constitucional, y siendo el caso que el proyecto sólo le otorga una autonomía de rango legal, esto lo vincularía de una u otra forma a la Administración del Estado. Como el proyecto no se pronuncia sobre el punto de la naturaleza jurídica del Consejo, éste podría verse expuesto a eventuales conflictos de constitucionalidad en el futuro.

Uno de los aspectos más complejos del modelo institucional que plantea esta iniciativa, es la falta de dedicación completa de los consejeros. Ellos serán remunerados con una dieta por sesión de 15 UF, con un tope de 100 UF por mes calendario,35 lo que no se condice con las obligaciones y exigencias propias de una institucionalidad de este tipo, en tanto la experiencia internacional muestra un ritmo de solicitudes de acceso a la información creciente en el tiempo. Por otra parte, el número de 4 consejeros es riesgoso y expone al Presidente del Consejo al tener el voto dirimente. En cuanto a su elección, existe una excesiva discreción del Presidente de la República para proponer los Consejeros, al no definirse ningún tipo de requisito objetivo. Atendido el carácter fundamental del derecho de acceso a información y la importancia del órgano, quien es un fiscalizador de la administración, habría sido deseable incorporar el requisito de experiencia en materia de transparencia, la libertad de expresión y los derechos humanos.

La elección de los primeros consejeros se debiera efectuar durante el segundo semestre de 2008.

Respecto de las causales de reserva, preocupa la excesiva discrecionalidad en la interpretación de las causales contenidas en la Constitución por la vía de establecer en el artículo 21 situaciones ejemplares demasiado genéricas, con el consecuente potencial de restricción. Esto puede constituir una seria limitante a la labor interpretativa que ejercerá el Consejo para la Transparencia respecto de las causales conforme a los estándares internacionales. Además, para que proceda su aplicación, basta fundarlas en que se afecte uno de los motivos dispuestos en la ley para justificar la reserva o secreto, sin que se señale ningún estándar de daño. La mera afectación como fundamento de la negativa, sumada a la amplitud de las causales, torna muy fácil para el órgano requerido justificar una negativa.

Respecto a la causal de afectación del funcionamiento del órgano requerido, continua siendo una causal genérica y muy abierta, lo que se acentúa con la eliminación durante la tramitación legislativa del 35 En el caso del Presidente se sigue un sistema distinto, que considera una remuneración bruta mensualizada equivalente a la de un Subsecretario de Estado. La presidencia es rotativa, por períodos de 18 meses.

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requisito de gravedad de la afectación, y la inclusión como situación ejemplar de una hipótesis ambigua referida a que el requerimiento distraiga indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.36 En cuanto a la afectación de los derechos de terceros, se menciona como ejemplo la afección de los derechos de carácter comercial o económico.37 Se trata de una definición muy amplia e injustificable si se está en presencia de un derecho fundamental como el de acceso a información pública, por lo que debió haber sido acotada a aquellos casos en que la ley señala que hay un secreto de tipo económico o comercial, tales como propiedad intelectual o industrial, o una afectación sensible de la competitividad de la empresa. En materia de seguridad de la Nación, parece excesiva la inclusión de la referencia a la mantención del orden público o la seguridad pública, ya que son en su mayor parte situaciones propias del ámbito de la gobernabilidad y que por su naturaleza son fundamentalmente de interés público. Por último, la causal de afección al interés nacional es bastante laxa en todas sus hipótesis, particularmente cuando se refiere a la afectación de los intereses económicos o comerciales del país, donde se podría haber precisado más, por ejemplo, señalando que podrá ser declarada como secreta una información cuando su divulgación afecte la estabilidad financiera, monetaria o económica, o la competitividad internacional del país.

Adicionalmente, se establece como causal de negativa38 el que los documentos, datos o informaciones hayan sido declarados reservados o secretos por medio de una ley de quórum calificado, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política. El efecto de esta disposición es generar un doble régimen de acceso a la información, uno conformado por la aplicación de las causales del artículo 21, y el otro por las reservas establecidas en otras leyes, las que no necesariamente estarán en conformidad con las dispuestas en la presente iniciativa legal. Además, la referencia a que estén de acuerdo a la Constitución crea un problema interpretativo que incrementa la posibilidad de litigio. Todo esto permite en la práctica negar la información aduciendo que no se ha dictado una ley que desclasifique la información, creándose así una reserva absoluta perpetua.

En cuanto a las hipótesis en que procede la reserva indefinida,39 éstas son enunciaciones en su mayor parte genéricas que pueden llevar a establecer en la práctica la imposibilidad de acceder a la información relativa a la Defensa Nacional y las relaciones internacionales de Chile. En particular, llama la atención la referencia a la defensa internacional de los derechos de Chile, y la afección a la política exterior del país de manera grave, que podría incluir materias que por su naturaleza son de carácter público, como la vinculada a la acción internacional de Chile en materia de Derechos Humanos. Esto abre posibles focos de conflicto legal.

Un aspecto eliminado de la ley lo constituye el balance de interés público. En efecto, el texto remitido desde la Cámara de Diputados al Senado contemplaba un test de daño en virtud del cual aún procediendo la aplicación de una causal de reserva, se podía entregar la información si es que el interés publico está mejor servido con la publicidad que con el secreto. En estos casos, la reserva se mantenía sólo mientras subsistía el peligro de daño que la motivaba. Sin embargo, la Comisión Mixta eliminó dicha referencia, incorporándose la idea de daño sólo para favorecer el secreto y no la publicidad, al establecer la posibilidad de prorrogar una calificación de reserva en base a la evaluación del peligro de daño que pueda irrogar su terminación. 40 Ello, desde luego, desnaturalizó el sentido de la institución.

Otro aspecto complejo lo representa el plazo de la calificación de secreto o reserva, de cinco años contados desde la notificación del acto que declara la reserva, prorrogable por otros cinco años. Esto puede representar una seria limitación al ejercicio del derecho, ya que durante todo ese tiempo las nuevas solicitudes referidas a esa información serán denegadas por esta causa.41

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36 Artículo 21 letra c).

37 Artículo 21 numeral 2.

38 Artículo 21 numeral 5.

39 Artículo 22.

40 Artículo 22 inciso 2.

41 Artículo 22 inciso 2.

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Uno de los problemas de los estatutos especiales de aplicación parcial, es que no permiten el ejercicio cabal del derecho de acceso a la información. En efecto en los casos del Congreso Nacional y Poder Judicial, la mayor parte de la información se entrega por la vía de transparencia activa, no existiendo posibilidad de efectuar solicitudes de información, no obstante el elevado interés público de las actividades que estas instituciones desarrollan. En los casos de la Contraloría General de la República, el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, la Justicia Electoral y el Banco Central, si bien se considera además la posibilidad de solicitar información de manera pasiva, se excluye el recurso de reclamación ante el Consejo para la Transparencia, quedando abierta al requirente sólo la vía judicial, lo que impone barreras de entrada para el ejercicio del derecho. Por último, en el caso de las empresas públicas, la información entregada por la vía de transparencia activa es parcial, y no da cuenta de todo el ámbito de operaciones que desempeñan, materia que es de suyo de alto interés público, existiendo sólo la posibilidad de solicitar información de estas empresas a la superintendencia que las fiscaliza con el consiguiente riesgo de la oposición a la entrega de información por parte de la empresa-, pero no directamente a ellas. De este forma el proyecto da solo cumplimiento parcial al fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude v. Chile, que dispuso en su numeral 7 de su parte resolutiva que el Estado debe adoptar, en un plazo razonable, las medidas necesarias para garantizar el derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, Con respecto a la entrada en vigencia de la ley, 8 meses después de publicada en el diario oficial,42 se plantea la interrogante respecto de si la totalidad de los organismos obligados por ella, estarán efectivamente preparados para cumplir a cabalidad las obligaciones que se les impone. Ello es especialmente sensible a nivel de municipalidades, que no han estado presente en la discusión del proyecto. Mientras tanto, seguirán vigentes las normas y el procedimiento sobre acceso a la información contenidos en la ley Nº 18.575.

Finalmente, preocupa la coyuntura electoral, en tanto el proceso de conformación de este nuevo modelo institucional se realizará en el período previo a las elecciones municipales de 2008, y su entrada en funcionamiento pleno en el contexto de las elecciones presidenciales de 2009. Ello obliga a poner especial atención, tanto al proceso de selección de consejeros como a la forma de resolución de los conflictos que se presenten de modo de evitar la instrumentalización de este instituto con fines electorales.

PRINCIPALES DEBATES Y POSICIONES El debate legislativo tuvo un antes y un después a partir del envío de la indicación sustitutiva por parte de la Presidenta de la República, el 6 de diciembre de 2006. Antes de ello, el proyecto LarraínGazmuri era básicamente un perfeccionamiento de las normas que sobre esta materia se contienen en la ley de Bases de Administración del Estado. Se apuntaba, principalmente a eliminar las facultades discrecionales de las autoridades públicas para dictar resoluciones de secreto y reserva para sus servicios, regular las causales mismas, establecer un régimen de infracciones y sanciones contra el funcionario por negativas de respuesta, y mejoras al procedimiento de acceso a la información. La iniciativa no establecía un órgano garante del derecho de acceso a la información, en tanto se trataba de una materia de ley de iniciativa exclusiva presidencial.

A partir del envío de la indicación sustitutiva, se abren nuevos debates, destacando el referido al ámbito de aplicación de la ley, cuyos tópicos principales fueron la forma de incluir en la ley a los órganos con autonomía constitucional y las empresas públicas. Igualmente interesante resulta la discusión sobre el Consejo para la Transparencia, su naturaleza jurídica, competencias y facultades, en relación con lo anterior. Asimismo, destaca el debate sobre las causales de reserva y sus plazos.

Respecto del ámbito de aplicación de la ley, la indicación sustitutiva no constituyó un gran avance al excluir a las empresas públicas como sujetos obligados, y al no considerar dentro de los mismos al Congreso Nacional, Poder Judicial y demás órganos autónomos. Ello significaba que sus disposiciones sólo podrían aplicarse a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, la Contraloría General de la República, el Banco 42 La designación de los consejeros está prevista a los 60 días de la publicación de la ley.

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Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los gobiernos regionales y las municipalidades.

La exclusión de las empresas públicas resultaba extraña, toda vez que éstas ya eran consideradas como sujetos obligados en la normativa vigente contenida en la ley Nº 18.575, la que además contenía una importante innovación adicional al hacer aplicable la normativa de acceso a los informes y antecedentes entregados a las entidades estatales fiscalizadoras por parte de las empresas privadas que prestan servicios de utilidad pública, y las sociedades anónimas en que el Estado tiene participación, todo ello bajo ciertas condiciones.43 En cuanto a la inclusión del Congreso Nacional, Poder Judicial y demás órganos autónomos, si bien no existía ninguna norma vigente que estableciera obligaciones de este orden, a partir de la discusión pública generada a propósito del lanzamiento de la agenda presidencial de medidas para favorecer la probidad, se crea una gran expectativa en torno a incluirlos.

En la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, al estudiar la referida indicación, se sostuvo la necesidad de ampliar el ámbito de aplicación de la ley. Desde el Poder Ejecutivo se señaló la necesidad de regular a las empresas públicas en una ley especial;44 en tanto, respecto de los órganos constitucionales autónomos, se planteo la regulación en las respectivas leyes orgánicas.

Posteriormente, dado el alto consenso entre los integrantes de la Comisión, desde el Poder Ejecutivo se presenta una nueva indicación, sujetando a las empresas públicas y al Congreso Nacional a la ley, pero sólo con obligaciones de transparencia activa. Ello fue aprobado por la Comisión. Una situación especial la constituyó el Banco Central, que buscó ser excluido como sujeto obligado, siendo rechazada la respectiva indicación.

Luego, ante la Comisión de Hacienda, representantes del Poder Ejecutivo presentan nuevamente una indicación excluyendo al Banco Central, que sería regulado por su propia ley orgánica, con lo que queda fuera del ámbito de control del Consejo para la Transparencia. Con este cambio, el proyecto fue sometido a la votación de la Sala de la Cámara de Diputados (13 de junio de 2007) e que se aprueba tal modificación. En dicha oportunidad, los Diputados Edmundo Eluchans (UDI), Alberto Cardemil (Ind.), Jorge Burgos (DC), Guillermo Ceroni (PPD), Juan Bustos (PS), Antonio Leal (PPD) y Alejandro García Huidobro (UDI), presentaron una indicación para incluir al Poder Judicial con obligaciones de transparencia activa, lo que también fue aprobado.

La exclusión del Banco Central generó debate público, y preocupación en los círculos especializados, que veían como esta situación debilitaba la posición del Consejo para la Transparencia. A ello se sumó la reacción de la Contraloría General de la República, que siendo sujeto obligado por la iniciativa, planteó la imposibilidad que dicho Consejo pudiera tener competencias, ni mucho menos facultades sancionadoras, respecto de los órganos constitucionalmente autónomos, toda vez que dicho Consejo jurídicamente formaba parte de la Administración del Estado al no tener autonomía constitucional equivalente. Además, este control vulneraría la autonomía e independencia que la legislación reconocía a la Contraloría. A los argumentos del órgano contralor, se sumaron los contenidos en un informe en derecho elaborado por Francisco Cumplido en el marco del proyecto de ley que crea el Instituto de Derechos Humanos, en el cual afirma que no era posible tener órganos autónomos sin elevarlos a rango constitucional. Todo esto causó gran preocupación en los parlamentarios integrantes de la Comisión Mixta, pues veían que esto podía conllevar a problemas de constitucionalidad del Consejo que se postulaba como autónomo, pero sólo con rango legal. A ello se sumó un nuevo planteamiento de la Contraloría, en el que se afirmaba que, por estas razones, las decisiones del Consejo debían estar sometidas a la toma de razón de Contraloría, lo que desnaturalizaría el sistema.

Esta situación fue muy debatida en el seno de la Comisión Mixta, la que solicitó al Ejecutivo que planteara alguna alternativa legal que garantizara la mayor autonomía posible al Consejo, por la vía de una indicación. Dicha propuesta fue facilitada por la flexibilización en la posición de la Contraloría, al señalar que no sería necesaria la toma de razón de las decisiones del Consejo. Producto de lo anterior, 42 La designación de los consejeros está prevista a los 60 días de la publicación de la ley.

43 No obstante, esta regulación no se podía aplicar a las empresas autónomas, lo que dejaba fuera de este control a Codelco, Televisión

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Composición

Nacional de Chile, BancoEstado, Empresa Nacional de Petróleos, Ferrocarriles del Estado, entre otras.

44 Ello, por cuanto las empresas públicas funcionan en los mercados competitivos por lo que no le serían aplicables todas las normas de la presente ley.

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fueron presentadas una serie de indicaciones, que excluyeron a la Contraloría como sujeto obligado, estableciendo en cambio una regulación especial en su propia ley orgánica, y que incluyeron además estatutos particulares a las leyes orgánicas del Ministerio Público, Justicia Electoral y Tribunal Constitucional.

Respecto de la naturaleza jurídica del Consejo, después de analizar varias opciones, se optó por no hacer definiciones de ningún tipo en la ley para no complicar la tramitación, razón por la cual se mantiene vigente hasta el día de hoy cierto grado de incertidumbre respecto de su constitucionalidad.

Respecto de las causales de reserva, la propuesta de la Presidenta de la República contenía una enumeración amplia de situaciones en las que se debía entender aplicables las causales de excepción de seguridad nacional, interés nacional, derechos de terceros y buen funcionamiento del órgano. Con ello se buscaba concretar las causales de secreto o reserva contenidas en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución. Esto generó algunas discrepancias en el seno de la Comisión de Constitución, afirmando los Diputados Cardemil y Eluchans que la norma, para cumplir con la disposición constitucional, debería tener un carácter taxativo, sin incluir otras situaciones semejantes. No obstante, la norma fue aprobada en la forma en que fue propuesta, estableciéndose en materia de plazos que la reserva se mantendría sólo mientras subsista el peligro de daño que la motiva y, en todo caso, quedando sin efecto transcurridos diez años desde su calificación.

Al llegar el texto a la Comisión Mixta, la Presidenta de la República presenta nuevas indicaciones recogiendo los planteamientos de los Ministerios de Interior, Relaciones Exteriores y Defensa (29 de octubre de 2007). De este modo, se incorporan importantes modificaciones al régimen de reservas del proyecto, generando protecciones especiales a la información vinculada a las relaciones internacionales del país, tratados internacionales, defensa internacional de los intereses de Chile, la política exterior y la planificación militar o estratégica y estableciendo un régimen de reserva indefinida respecto de la misma. En los demás casos, se generó una regla en cuya virtud la calificación se mantenía en cinco años, al término de los cuáles el servicio u órganos que efectuó la calificación podía, de oficio o a solicitud de cualquier persona, reevaluar su mantención, considerando el peligro de dañó que podía implicar terminar con la calificación. De esta manera, la nueva indicación, con un fuerte énfasis secretista, cambia la fisonomía del proyecto al dejar totalmente en manos de las autoridades la decisión de mantener las calificaciones de reserva.

El debate generado en esta materia en la Comisión Mixta es escaso, lo que se debió en gran parte a la priorización de la discusión sobre el ámbito de aplicación de la ley como de la naturaleza, facultades y competencias del Consejo para la Transparencia. Por ello, las únicas reflexiones sustantivas en materia de causales de reserva se hicieron respecto de las relaciones internacionales, especialmente en materia de límites. Adicionalmente, hubo interés de los parlamentarios de limitar la discrecionalidad de los funcionarios para mantener la reserva, lo que llevó a establecer en definitiva un régimen de protección de 5 años renovables sólo por una vez. Lamentablemente, en el proceso de discusión legislativa, que en su paso por la Comisión Mixta fue particularmente engorroso debido a las varias indicaciones que existían, la referencia al test de daño fue eliminada del texto del proyecto, lo que quitó a la iniciativa de una importante herramienta de control sustantivo de la calificación de reserva. Por estas razones, es posible afirmar que uno de los grandes temas pendientes en lo venidero es el relativo al régimen de causales de reserva.

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Seminario Internacional: Hacia una nueva institucionalidad de acceso a la información Pública en Chile Fundación Pro-Acceso y Gobierno de Chile Notas para la intervención de Juan Pablo Guerrero Amparán Comisionado IFAI 5 de noviembre del 2007

Agradecimientos A la fundación Pro Acceso y el Ministerio Secretaría General de la Presidencia Palabras sobre el significado de estar en Chile: aparato de Estado profesional, eficiente, con bajos niveles de corrupción, que es modelo para México desde esa perspectiva. Pero con retos en materia de apertura frente a la sociedad, participación, rendición de cuentas y transparencia.

Presentación general de la Ley Federal de Transparencia en México y el IFAI

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Composición

El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) es un organismo público, descentralizado, con autonomía operativa, presupuestaria y de decisión, encargado de garantizar que la información del gobierno federal sea pública y que las personas tengan acceso a ella en forma sencilla, expedita y veraz. Este Instituto nace de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFT), aprobada por unanimidad en el Congreso mexicano en el año 2002. Puede decirse que el IFAI es un órgano quasi jurisdiccional que funciona prácticamente como un tribunal administrativo para el Poder Ejecutivo federal.

El IFAI es la autoridad administrativa en materia de transparencia y acceso a la información pública, protección de datos personales y organización de archivos (esto último en coordinación con el Archivo General de la Nación) para toda la Administración Pública Federal (APF). Actualmente, la APF está compuesta por más de 240 organismos públicos que representan el 95 por ciento del Presupuesto Federal e integran a cerca de 2.8 millones de servidores públicos. En lo que se refiere al acceso a la información, el IFAI instauró el Sistema de Solicitudes de Información (SISI, www.sisi.org.mx ) que permite a cualquier persona, desde cualquier parte del mundo, solicitar información al gobierno federal mexicano desde Internet, con los únicos requisitos de poner un nombre, una dirección para notificaciones (que puede ser un correo electrónico) y la solicitud. Ante una inconformidad o queja por el solicitante, las resoluciones del IFAI son definitivas e inapelables para entidades y dependencias; por su parte, los particulares pueden por su parte acudir al poder judicial por la vía del amparo para que revise la decisión del Instituto.

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Las principales tareas del IFAI son supervisar que las dependencias y entidades de la APF publiquen en Internet la información básica (obligaciones de transparencia); asegurar que el sistema de acceso a información funciona y resolver sobre las negativas de acceso a la información solicitada y ordenar a la APF, en su caso, la entrega de la información pública; garantizar a los personas el acceso a sus datos y proteger los datos personales; impulsar la cultura de la transparencia y el acceso a la información. La Ley prevé que el IFAI le rinda cuentas al Congreso de la Unión a través de un informe anual de actividades.

Aunque la Ley Federal de Transparencia es obligatoria para el conjunto de las instituciones federales, ni el Poder Legislativo, ni el Judicial, ni los órganos constitucionales autónomos están sujetos a la autoridad del IFAI. No obstante, todos ellos deben asegurar el establecimiento de sus propios mecanismos para cumplir la ley y garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información. Es importante señalar que el ámbito de la ley es federal, lo cual excluye a los gobiernos estatales y municipales, a los que corresponde regular por su parte el acceso a la información pública. A pesar de ello, debe considerarse que la LFTAIPG tiene un potencial federalista considerable, pues prevé el seguimiento del recurso público federal (follows the money), al establecer, por una parte, que sus disposiciones son obligatorias para todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos públicos federales y por la otra que cualquier sujeto obligado deberá hacer pública toda aquella información relativa a los montos y las personas a quienes entregue, por cualquier motivo, recursos públicos.

El IFAI forma parte de la APF, por lo que debe apegarse a la Ley de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria Federal y debe cumplir con el Presupuesto de Egresos de la Federación. De acuerdo con el decreto que precisa su naturaleza jurídica y para los fines de su operación administrativa, el IFAI es un organismo descentralizado, no sectorizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, regido por la Ley Federal de Entidades Paraestatales; se le considera como una entidad paraestatal de control indirecto no apoyada desde el punto de vista presupuestario. Si bien lo anterior garantiza la autonomía presupuestaria del IFAI, significa también que el IFAI rinde cuentas: tiene un contralor interno y un comisario en su Órgano de Gobierno (depende de la Secretaría de la Función Pública) que vigila el correcto ejercicio del gasto; de igual forma, la cuenta pública del IFAI es verificada por la Auditoría Superior de la Federación de la Cámara de Diputados. Es importante aclarar que el contralor no puede evaluar las funciones sustantivas del IFAI ni limitar sus funciones, por lo que queda preservada la autonomía operativa y de decisión del Instituto.

La instancia de máxima decisión del IFAI es el Pleno, conformado por cinco comisionados; este cuerpo selecciona libremente por dos años renovables a un comisionado presidente que funge como representante legal y coordinador del Instituto, siempre bajo la autoridad del Pleno. El IFAI es por lo tanto una instancia colegiada que decide por mayoría de votos en sesiones públicas, como un tribunal administrativo. Los comisionados son designados por el Presidente de la República, por un periodo no renovable de siete años, con base su experiencia laboral en temas relacionados con la Ley Federal de Transparencia y su independencia profesional. El Senado puede objetar el nombramiento. Actualmente los cinco comisionados son originalmente profesores universitarios y dos de ellos fueron anteriormente consejeros del Instituto Federal Electoral.

La autonomía presupuestaria, operativa y de decisión del IFAI está definida por ley. Pero reside en una multiplicidad de factores concretos que vale la pena enumerar: a) b) c) d) e)

Composición

La independencia original de los comisionados; El nombramiento de los comisionados trasciende el periodo sexenal del gobierno en turno; Los comisionados tienen titularidad legal y no pueden ser removidos discrecionalmente; Los comisionados deliberan y resuelven públicamente en un cuerpo colegiado; El IFAI está dotado de autoridad ante la APF: tiene la facultad de revisar en todo momento cualquier documento en posesión de entidades y dependencias para determinar su debida clasificación: puede ordenar la intervención de la Secretaría de la Función Pública para que inicie procedimientos de responsabilidades administrativas en caso de infracciones a la LFT; sus resoluciones son obligatorias;

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f) g) h)

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El IFAI elabora y modifica libremente su reglamento interior (organización interna); El presupuesto del IFAI es elaborado por el Pleno y enviado a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para que lo integre al Presupuesto de Egresos de la Federación; Los sueldos en el IFAI son competitivos en el ámbito del sector público (los comisionados tienen un nivel equivalente a subsecretario de estado).

El IFAI cuenta en la actualidad con 215 trabajadores; está organizado en dos secretarías que responden ante el Pleno a través del vínculo del comisionado presidente. La Secretaría Ejecutiva se encarga principalmente de las cuestiones operativas y administrativas, así como de las tareas de vinculación institucional, atención a la sociedad y difusión de la cultura de la transparencia y acceso a la información pública. La Secretaría de Acuerdos se encarga de la asesoría técnica al Pleno como autoridad resolutiva y normativa en materia de acceso a la información pública y de las tareas de protección de datos personales, estudios sobre la materia y la coordinación y vigilancia con las entidades de la APF. El presupuesto del IFAI desde 2004 ha sido de alrededor de $ 250 millones de pesos ($ 22 millones de dólares), de los cuáles el 75 % se dirige a gastos fijos del Instituto (sueldos y prestaciones del personal y operación corriente) y el 25 % a sus programas y proyectos. Adicionalmente, el IFAI ha recibido un donativo del Banco Mundial ($470 mil USD) para actividades de fortalecimiento institucional en el área de difusión y colaboración con gobiernos locales y un donativo de la Fundación William & Flora Hewlett ($1,000 mil USD) para crear un Centro Internacional de Estudios de Transparencia (CETA) y difundir el derecho a la información entre comunidades marginadas. federal

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Composición

El cumplimiento como indicador de asimilación: la oferta de información por parte del gobierno

La LFT prevé dos tipos de mecanismos para ofrecer al público la información: la información publicada por mandato legal (Obligaciones de transparencia) y aquélla entregable por medio de una solicitud.

Las Obligaciones de transparencia publicadas en los sitios Web de los organismos gubernamentales incluyen extensos listados con la enumeración de sus funcionarios con sus sueldos y beneficios, la información del presupuesto asignado y los informes sobre su ejercicio, el resultado de las auditorías, la información sobre montos asignados y criterios de acceso a los programas de subsidio, así como los padrones de beneficiarios de los programas sociales; incluye también la información sobre las contrataciones con especificación de obras públicas, bienes adquiridos, arrendados y servicios contratados, el monto, el nombre del proveedor o contratista y los plazos de cumplimiento de los contratos. Esta información debe actualizarse cada tres meses. Para lograr la publicidad de esa vasta información, el IFAI ha venido evaluando y publicando los resultados regularmente, lo cual ha generado un incentivo de cumplimiento entre los 236 sujetos obligados de la APF. Un problema frecuente con relación a las Obligaciones de transparencia consistía en que cada organismo presentaba a su manera la información, lo cual dificultaba la consulta: conocer el sueldo de un funcionario podía demandar 15 segundos en un caso y 15 minutos en otro. Ante ello, el IFAI desarrolló recientemente un instrumento de consulta que obliga a la presentación homogénea de esa información y permite el cruce de datos y la consulta transversal entre dependencias. El Portal de Transparencia () permite saber no sólo cuántos contratos tiene PEMEX, por ejemplo, con IBM, sino toda la APF con esa empresa. En el periodo que corrió de febrero a octubre, se registraron cerca de 3 millones de consultas, de las cuales el 17 % portó sobre sueldos y prestaciones; el 15 % sobre la información de contrataciones y únicamente el 2% ha sido relativo al presupuesto asignado. Por su parte, el rubro de concesiones, permisos y licencias ha representado el 6 % y el contenido más consultado ha sido el directorio de servidores público, con la cuarta parte de las búsquedas.

Dicho lo anterior, cabe reconocer que todavía no se han generado los mecanismos de control que garanticen que los listados publicados en Internet son plenamente veraces, pues el método de evaluación por parte del IFAI incluye en el actualidad la verificación de que se enliste la información, sin comprobar que exista el respaldo que la sustente.

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El segundo mecanismo para el acceso a la información presupuestaria es la solicitud. Desde junio del 2003, se han registrado 250 mil solicitudes a toda la APF sobre cualquier tipo de tema. Varias de esas preguntas han portado sobre el resultado de actividades sustantivas de los organismos federales (8.7% del total en 2006); información sobre contrataciones (7.8%), información sobre trámites (5.7) y salarios de funcionarios (4.3%).

Frente a la información publicada por obligación, las peticiones de información ofrecen la ventaja de que permiten al solicitante conocer los documentos originales y entrar así al análisis de la información; el mecanismo de la solicitud permite también requerir la intervención del IFAI ante una entrega insatisfactoria o información denegada, incompleta, inconsistente, inverosímil, etc. Adicionalmente, el sistema electrónico de gestión de las solicitudes y respuestas permite que cualquier persona acceda a las respuestas de las dependencias públicas, las resoluciones del IFAI y las entregas finales de información relacionadas y las ubique a través de un buscador que relaciona por palabra a toda la historia registrada del acceso a la información en el ámbito federal (buscador.ifai.org.mx).

Solicitudes electronicas, respuestas y quejas ante IFAI hasta octubre del 2007 2003

2004

2005

2006

2007

TOTAL

Solicitudes electronicas

22,488

35,055

47,874

57,739

75,777

238,933

Solicitudes manuales

1,609

2,677

2,253

2,474

2,075

11,088

TOTAL Solicitudes

24,097

37,732

50,127

60,213

77,852

250,021

Respuestas electronicas

19,831

31,744

42,673

51,169

65,356

210,021

Respuestas por otros medios

1.445

2,369

1,925

1,929

1,596

9,264

TOTAL Respuestas

21,276

34,113

44,598

53,098

66,952

220,037

Recursos interpuestos por IFAI

635

1,431

2,639

3,533

3,977

12,215

Asimilación y resistencias a la apertura y avances frente a la opacidad de la información del presupuesto.

Las resistencias para entregar de información sobre el presupuesto han sido muy variadas. Además de la negativa por clasificación de lo solicitado, diversas instancias del gobierno impulsaron en su momento iniciativas legislativas que, por ejemplo, formalizaban la existencia de una partida discrecional y secreta para el Presidente o instauraban leyes que excluían del derecho a la información a sectores completos del gobierno federal (Ley de Seguridad Nacional, Ley de la Marina); fue célebre también la iniciativa de eliminar la obligatoriedad de las resoluciones del IFAI. Afortunadamente, esos intentos han fracasado hasta la fecha. Pero entre el cúmulo de mecanismos para no dar esa información también se cuenta el intento de amparo judicial de los sujetos obligados y sus servidores públicos, la frecuente declaración de inexistencia de la información solicitada a pesar de la obligación legal de conservarla y la negativa de documentos sobre gasto público por secreto bancario o fiduciario, secreto comercial de los contratados o la protección de la privacidad de prestadores de servicios o servidores públicos.

Para vencer las oposiciones, el IFAI ha jugado un papel importante a través de sus resoluciones que son obligatorias y ha contado, en situaciones críticas, con un decidido apoyo de organizaciones sociales expertas en la materia y con capacidad de convocatoria ante la opinión pública, así como la cobertura y simpatía de los medios de comunicación a favor del derecho a la información.

La capacidad resolutiva del IFAI en un contexto de considerable autonomía ha permito avances en el acceso a información sobre el gasto público federal, sobre lo que enumeramos algunos ejemplos.

A pesar del secreto fiduciario que argumentó la Secretaría de Hacienda, se puede conocer actualmente el uso y destino de los recursos en los fideicomisos públicos (trusts) que representan montos equivalentes a la mitad de presupuesto federal anual;

Composición

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Se ha dado acceso a los expedientes completos de licitaciones con todos los anexos de las empresas participantes; Se permitió el acceso con detalle a la información sobre los gastos de la transición de la administración de Vicente Fox a la de Felipe Calderón, a diferencia de las experiencias anteriores que se caracteriza por la opacidad; Se ha garantizado el acceso a documentos de gasto originales (facturas, recibos fiscales), con lo cual se han revelado excesos o desviaciones presupuestarias, como la compra suntuosa de prendas de vestir para la primera dama, las donaciones injustificadas a organizaciones sociales caso Provida, en donde un grupo de organizaciones agrupadas en el Colectivo por la Transparencia llevó a cabo la investigación, denunció y se movilizó para lograr la correccióny sindicatos caso Pemexgate-, así como patrones de gasto inerciales e injustificables, como el caso de la renovación automática, sin licitación, de los contratos de telefonía del gobierno federal con Teléfonos de México (propiedad del célebre Carlos Slim Helú); Se ha permitido el acceso a la información sobre las compras militares, a pesar de que las Secretaría de la Defensa Nacional y Marina están exentas de la Ley de Adquisiciones, pero en contrapartida sometidas a la LFT; Se ha garantizado la información sobre las transferencias a los grandes sindicatos públicos, como los electricistas, maestros y petroleros; Finalmente, se ha transparentado significativamente la información sobre la distribución territorial de los subsidios, como en el caso del programa de Oportunidades, donde el IFAI obligó a la entrega de la información geográfica de las asignaciones hasta el nivel comunitario.

Al ser públicas las sesiones de resolución del IFAI, y por ser con frecuencia los solicitantes especialistas, periodistas y representantes de organizaciones independientes y expertas en sus temas, varios de los casos han captado la atención de los medios, lo cual ha generado en algunos casos un seguimiento y presión de la opinión pública. Esto ha forzado al gobierno a corregir o cancelar algunos programas ante la revelación de opacidad, excesos o corrupción. Pueden enumerarse en este caso el gasto de Presidencia en ropa para la primera dama, que dejó de ocurrir; la información relativa a los gastos en la transición presidencial, que hoy es posible; el mayor control legislativo sobre las donaciones a organizaciones sociales o la atención especial por parte del poder legislativo y de las instancias de control interno (Secretaría de la Función Pública -SFP) y externo (Auditoría Superior de la Federación), que en ocasiones han iniciado procedimiento de verificación y control del gasto público tras expedientes revelados gracias a la LFT. Dicho lo anterior, resulta difícil determinar afirmativamente un patrón consistente entre publicidad de casos, atención por parte de las instancias de control y reducción efectiva de la corrupción.

En cualquier caso, la presión social generada por la revelación pública de los expedientes es un elemento nuevo en la ecuación de la lucha contra la impunidad. En este sentido resulta central fortalecer la demanda de información por parte de actores sociales estratégicos, como los medios de comunicación dispuestos a impulsar el periodismo de investigación, las organizaciones sociales que pueden mejorar su desempeño con el uso de la herramienta del acceso, o los empresarios que provén de bienes y servicios al gobierno.

El acceso a la información como fin en sí mismo

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Composición

Antes de hablar de los impactos del derecho a la información en México para el combate en la corrupción, debo hacer una advertencia. Por principio de cuentas, que me he opuesto a la interpretación instrumental del derecho a la información, que supedita un derecho fundamental, el derecho a saber, al objetivo de la rendición de cuentas. Tiene dos problemas que lesionan la garantía de acceso a la información pública. Uno, subordina al derecho a la información a una valoración subjetiva: si la información solicitada no sirve para la rendición de cuentas por ejemplo, la fotografía de un delincuente o de un servidor público-, la información no debe ser pública . Dos, asume que el solicitante, más allá de su derecho fundamental, busca un objetivo adicional: la rendición de cuentas de un servidor público.

Esto pasa por alto la consideración esencial de que el derecho fundamental a la información no requiere la justificación, explicación u objetivación de la solicitud por parte de peticionario.

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El derecho a la información es un fin en sí mismo. Así lo consagra la Constitución en México. La tercera fracción del artículo sexto dice: Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública Por su parte, la fracción primera establece: En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad .

Acceso a información y rendición de cuentas Aunque en varias experiencias internacionales, la aplicación del derecho a la información y la transparencia no ha sido suficiente para que las autoridades rindan cuentas, también es cierto, está comprobado en investigaciones académicas, de política y derecho comparado, que el derecho a la información y la transparencia en asuntos gubernamentales, favorece la rendición de cuentas y con ello, la reducción de la corrupción. Este derecho fundamental, además de mejorar la condición humana, el bienestar, las capacidades ciudadanas de las personas, puede tener otros efectos positivos adicionales, como aumentar la rendición de cuentas y reducir la corrupción.

La pregunta es, ¿bajo qué condiciones ocurre esta correlación positiva? ¿Qué tiene que pasar para que el acceso a la información del gobierno favorezca realmente que la autoridad rinda cuentas? ¿Cómo puede ayudar el acceso y la transparencia a reducir la impunidad, el abuso y la corrupción de la autoridad?

Catharina Lindstedt, de la Universidad de Goteborg, en Suecia, y Daniel Naurin, de Instituto Universitario Europeo1 , han mostrado en un trabajo reciente que hacer pública la información del gobierno no reduce la corrupción si otras condiciones como la educación, la independencia de la prensa y la equidad y libertad del sistema electoral son débiles. Ellos muestran que cuando la transparencia es desarrollada y aplicada por los propios agentes gubernamentales es menos efectiva que cuando es regulada, supervisada y utilizada por agentes externos o independientes, como los periodistas. En otras palabras, es fundamental que actores realmente independientes del gobierno indaguen, obtengan, analicen e investiguen los papeles gubernamentales, de forma tal que pidan las cuentas. Si el gobierno produce, interpreta, reporta, la transparencia no genera reducción de la corrupción. Derivado de este hallazgo, es central que los órganos garantes encargados de la supervisión de la ley de acceso, sean realmente independientes. Para facilitar a los agentes externos a que controlen la información.

Lo anterior se debe a que la rendición de cuentas se compone de tres elementos esenciales, sin los cuales no se verifica: el derecho a pedir las cuentas; la obligación de dar las cuentas; y la sanción, por parte de quien pide las cuentas a quien las entrega, si el resultado se aparta de lo aceptable, de lo esperado, de la permitido.

Si una ley de acceso a la información no prevé esos tres elementos, difícilmente favorecerá el objetivo de la rendición de cuentas. Veamos el caso de la ley federal en México. Cumple con la primera condición: el derecho a pedir los documentos que registren las cuentas de la autoridad. Pero cumple sólo parcialmente con la segunda condición, pues permite la inexistencia de información gubernamental, si resulta que no está documentada. Y difícilmente cumple con la tercera condición. Una encuesta realizada por el diario nacional Reforma , entre 850 por vía telefónica (publicada el 12 de octubre pasado), muestra que poca gente cree que la LFT haya contribuido a disminuir la corrupción. El 49 % de los encuestados dijo que la LFT no contribuyó a disminuir actos corruptos. Sólo 32 por ciento pensó que sí, frente a 16 por ciento que no sabía que la ley existía.

La información no existe Más allá de problemas de difusión, la LFT tiene actualmente carencias que impiden vincular eficazmente el acceso a la información con la rendición de cuentas. Entre las más significativas está que la Ley permite que la autoridad declare la inexistencia de los documentos solicitados aunque se trate de información derivada de las obligaciones legales de la unidad administrativa. Ello se facilita en un entorno de gestión archivística deficiente y en una cultura burocrática que deliberadamente no documenta acciones y omisiones comprometedoras. Las inexistencias como coartada legal para no dar la información 1 Transparency against Corruption. A Cross-Country Analysis, mimeo, 37 p.

Composición

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solicitada- han ido en aumento en las respuestas y como causa de queja ante el IFAI. Una encuesta contratada por el Centro Internacional de Estudios de Transparencia y el IFAI2 entre más de mil doscientos servidores públicos que significaron una muestra representativa de la Administración Pública Federal muestra qua la mayoría de los servidores públicos (55%) piensa que la LFT ha generado transparencia y acceso a la información. Pero sólo 14 % cree que con ello se ha favorecido la modernización de la APF. Menos aún, el 4 por ciento, cree que la LFT ha ayudado a evitar la corrupción.

Sólo 4 por ciento cree que ha ayudado a generar confianza en el gobierno.

En lo que se refiere a los efectos negativos, el 34 % sugiere que la LFT no ha generado efectos positivo alguno y cerca de 30 % condena que la LFT ha generado un mal uso de la información por parte de los solicitantes.

Aunque en general hay una actitud positiva ante el derecho a la información pues la mayoría de los encuestados (86%) sugiere que las solicitudes ayudan a la transparencia, 43% de los entrevistados cree que la mayoría de las solicitudes se usan para fines personales, 30 % percibe que se guardan menos documentos del trabajo gubernamental y 25 % confiesa que se registran menos los procesos deliberativos.

En contrapartida, aunque más de la mitad cree que la LFT ha generado trabajo y gastos innecesarios al gobierno federal, el 50 % cree que también ha permitido mejorar en la organización de los archivos, el 43 % cree que se han generado cambios en la cultura de los servidores públicos y cerca del 40 % (38.4%) entiende que se han generado eficiencias en la gestión gubernamental.

Un elemento de creciente preocupación refiere a las declaraciones de inexistencia. Actualmente, se cuentan cerca de 10 mil (9,774 al 31 de agosto). Para valorar con mejor precisión las inexistencias, debe verse no sólo su número, sino su contenido. La SRE y luego la SHCP confirmaron la inexistencia con relación a los documentos probatorios de la transferencia de más de 200 millones de pesos, entre 2005 y 2006, al Consejo Coordinador Empresarial y el COMCE (Consejo para el Comercio Exterior) para la organización de ferias internacionales (Expo Aichi). Hacienda ha declarado inexistencia con relación a los reportes que tendría que recibir de las entidades federativas con relación a miles de millones de pesos transferidos en el marco del ramo 28; lo mismo ha ocurrido con la Secretaría de Desarrollo Social con relación a los diversos fondos del ramo 33. Hacienda, nuevamente, dice no tener documento alguno con relación a la enajenación de Mexicana de Aviación, en el marco de la empresa CINTRA de la cual el gobierno federal es el socio mayoritario. El caso de presidencia es sintomático: se ha declarado la inexistencia en los casos del nombramiento, ratificación o no de los comisionados del IFAI, las deliberaciones y decisiones con relación a los sucesos de Atenco, el caso del desafuero, los documentos personales que se llevó en su mudanza el presidente saliente, o la declaración del actual presidente con relación a la muerte en la sierra de Zongolica de Ernestina Ascencio. Todo hace suponer que los servidores públicos tuvieron o tienen la información. Pero al no haber documentos que la contengan o registro, no hay garantía al derecho a la información.

Los contenidos son contundentes, pero los números también resultan ilustrativos. Cada año, desde 2004, ha subido en promedio 65 por ciento anual el número de respuestas de inexistencia de la información solicitada, cifra claramente subestimada, pues los sujetos obligados contestan con frecuencia a través de un oficio, como si fuera respuesta positiva, que en realidad confiesa que lo solicitado no existe. Las respuestas de inexistencia crecieron 122 % en 2004 frente al año anterior. 71% en 2005 frente a 2004; 50 % en 2006 y 30 % en 2007.

La falta de documentos también es causa creciente de quejas ante el IFAI. Tan sólo en este año, creció en 70% la cifra de recursos interpuestos ante el IFAI por la respuesta de inexistencia. Cuando el IFAI atiende la cuestión, en la mitad de los casos modifica o revoca la respuesta, es decir, ordena al sujeto obligado o que busque de nuevo y entregue, o le muestra que la información debe existir, por atribuciones legales o por evidencias de información existente o directamente relacionada. En muchos casos, la resolución del IFAI ofrece algún tipo de documento que, mejor que nada, representa información para el solicitante: en 65 por ciento de los casos, los sujetos obligados acaban entregando algo.

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2 Encuesta aplicada en las oficinas de servidores públicos federales por Probabilística A.C. a 1,221 entrevistados, con margen de error

de +/- 2.8 % al 95% de confianza sin considerar efectos de diseño.

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Algunas limitaciones adicionales de la Ley Federal de Transparencia mexicana frente al reto de garantizar la rendición de cuentas Hay otros problemas de la LFT que requieren atención pues impiden transparentar plenamente la acción del gobierno y sus funcionarios y con ello, dificultan la rendición de cuentas.

1) La ley es blanda con los receptores de recursos públicos federales: obliga a los sujetos obligados a decir por qué y a quién se da el dinero, pero los receptores quedan cubiertos de opacidad. Esto permite que, por ejemplo, los gobiernos locales, los partidos políticos, los sindicatos, organizaciones o fideicomisos privados reciban millonarias cantidades de dinero federal sin que nadie los obligue a dar información.

A no ser que se condicione la entrega del recurso a la entrega informes y comprobantes, o se incluya a partidos políticos, sindicatos y recursos federales transferidos al ámbito local como sujetos obligados, la LFT se quedará corta en perseguir al dinero y arrojar luz sobre su destino, pues actualmente no hay castigo por incumplimiento de las disposiciones que prevén la entrega de informes por parte de los receptores del presupuesto público. Nuevamente, con frecuencia encontramos como respuesta la inexistencia de la información que debería rendir cuentas.

2) La Ley omite echar luz por el lado del ingreso federal, lo cual deja en la opacidad una parte central de la relación entre la autoridad federal y los ciudadanos. La transparencia se verifica únicamente por el lado del gasto federal (con las limitaciones ya aludidas): es público quien recibe el apoyo una beca de estudios pero es secreto quien tiene un tratamiento fiscal privilegiado, pues los apoyos por el lado de las contribuciones están protegidos por el secreto fiscal. En contextos tan desiguales como el mexicano, lo anterior es una consideración de igualdad ante la ley. El concepto de beneficiarios de recursos públicos debería incluir no sólo a los que reciben subsidios, sino también a los que reciben ayudas por el lado de las contribuciones.

3) Fuera del costo político por el señalamiento público de incumplir la LFT, los mecanismos administrativos de sanción por incumplimiento de la ley son poco convincentes. Ante la no entrega de la información determinada como pública por el IFAI, o cualquier presunción de la violación de la ley, el Instituto debe pedir la intervención del órgano interno de control del sujeto obligado. Inicia así un procedimiento largo, de resultados inciertos y que desvincula el castigo (suspensión, despido, inhabilitación del funcionario) del objetivo de la ley, que es la entrega de la información solicitada. Además, la ley convierte en juez y parte a la SFP en el proceso, pues el contralor interno participa en la definición de la clasificación de la información pedida dentro de la propia institución: resulta obviamente incómodo perseguir posteriormente a un colega, a petición del IFAI, cuando el propio contralor contribuyó previamente a declarar la negativa.

4) Finalmente, la transparencia no toca actualmente ni a los actores ni a los mecanismos de la corrupción: es necesario transparentar los intereses personales, familiares o de negocios de los servidores públicos, así como aquellos intereses que afecten el desempeño adecuado e imparcial de su empleo. La LFT no ha inhibido en absoluto el tráfico de influencias que podría atacarse con la revelación efectiva del conflicto de intereses. Por las mismas razones, la LFT debería hacer obligatoria la publicidad de la declaración patrimonial de los funcionarios.

La oportunidad en puerta Pero ello puede cambiar. La reciente reforma al artículo sexto de la constitución obliga a reformar la Ley Federal de Transparencia. Y existe una creciente exigencia de que se mejoren las condiciones de rendición de cuentas en México. Son generaciones de mexicanos las que se han opuesto a la corrupción, con resultados todavía magros. Aquí se abre una posibilidad, por supuesto no de remediar el fenómeno, pero de dar un paso contundente en ese sentido: lograr que la transparencia reduzca la corrupción al facilitar la rendición de cuentas. Difícilmente será una concesión graciosa de la autoridad. Debe ser una exigencia de los actores sociales, de los medios independientes, de los servidores públicos honestos, de los líderes políticos comprometidos con sus electores.

Juan Pablo Guerrero A. Comisionado Instituto Federal de Acceso a la Información Pública México, Noviembre 2007 juanpablo.guerrero@ifai.org.mx - www.ifai.irg.mx

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Miguel Angel Fernández González*

Causales de secreto o reserva en el ordenamiento jurídico chileno 6 de Noviembre de 2007

I.

INTRODUCCIÓN

Agradezco la invitación, especialmente a Pro Acceso, a participar en este Taller, que se enmarca en el seminario internacional dedicado a analizar la nueva institucionalidad de acceso a la información pública en nuestro país.

Se me ha pedido referirme a las causales de reserva legal que permiten a los órganos estatales negar acceso a información pública que obre en su poder, lo cual haré sobre la base de recordar, primero, la evolución del principio de publicidad en nuestro ordenamiento jurídico, pues ella tienen relevancia para comprender mejor las causales de reserva que hoy contempla la Constitución.

II.

RECONOCIMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Justo es comenzar señalando que, mucho antes del establecimiento del principio de publicidad en nuestro Derecho Positivo, la jurisprudencia emanada de la Contraloría General de la República lo había ido configurando, al menos, en sus rasgos matrices.

Traigo a colación, en este sentido, el Dictamen N° 10.133, emitido el 23 de febrero de 1968, en virtud del cual devolvió, sin tramitar, un Decreto del Ministerio de Hacienda, que se aprobaba ciertos acuerdos del Banco Central, modificando el régimen de encaje que debían mantener las empresas bancarias, debido a que, dada la trascendencia del problema del encaje (...), y considerando el interés general de los decretos que las aprueban, estos siempre han contenido el texto de los acuerdos pertinentes, y en la especie no aparece reproducido en la parte resolutiva del decreto el texto de los acuerdos adoptados lo cual, es una omisión que impide la debida publicidad y conocimiento de los acuerdos que se aprueban .

El 14 de septiembre de 1977, la Contraloría, pronunció su Dictamen N° 56.861, esta vez en materia disciplinaria. En él expuso que el interesado puede tener conocimiento del expediente de una investigación sumaria instruida en un hospital a raíz de la denuncia formulada por ella, pues el proceso se encuentra afinado, habiéndose tomado razón de la resolución de término recaída en él. Ello en virtud del principio de publicidad de los actos administrativos, que se encontraba suspendido excepcionalmente (...) mientras durara el periodo de indagaciones y hasta la formulación de cargos, fecha desde la cual el sumario se hace publico para el inculpado y su abogado (...)1 Por último, en esta brevísima revisión, a título ejemplar, recuerdo el Dictamen N° 3.737, pronunciado el 31 de enero de 1996, pues allí la Contraloría General de la República configuró las causales de reserva *

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El autor es abogado; Magíster en Derecho Público por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Magíster en Investigación Jurídica por la Universidad de los Andes; Profesor de Derecho Político y Constitucional en la Universidad Católica de Chile, en la Universidad de Chile y en la Universidad de los Andes. Abogado integrante, en calidad de reemplazante, del Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia de la Contraloría General de la República. Es Secretario de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y miembro del Consejo Nacional Editorial del Centro de Estudios Constitucionales. Email: mafernande@cb.cl 1 En el mismo sentido, léase el Dictamen N° 2.852, emitido el 19 de enero de 1987.

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imperantes en la época, al sostener que en virtud del principio de publicidad de los actos administrativos, una vez que los pronunciamientos jurídicos (dictámenes) evacuados por Contraloría han sido expedidos a sus destinatarios, a través de la oficina de partes del servicio, nada obsta a su conocimiento por toda persona que tenga interés en ello, por lo cual no cabe indagar, como lo solicitan diputados, sobre el hecho de que oficios de esta entidad fiscalizadora que indican, hayan pasado al conocimiento de particulares.

Sólo quedan exceptuados de lo anterior, los documentos de la Administración relacionados con materias que, por su naturaleza o por haberlo así dispuesto la ley o el reglamento o una orden escrita de autoridad competente, sean de carácter reservado, que no es el caso de los informes indicados .

Como se advierte, a juicio del máximo Ente de Control, las causales que permitían a la administración mantener la reserva, consistían en que así sería cuando emanara de la naturaleza del acto o por haberlo así dispuesto la ley o el reglamento o una orden escrita de autoridad competente.

III.

LEGALIZACIÓN DEL PRINCIPIO

La positivización del principio de publicidad en nuestro ordenamiento jurídico, se produce a consecuencia de las conclusiones a que arribó la Comisión de Ética Pública, formada durante el gobierno del Presidente Frei Ruiz-Tagle en 1994, la cual propuso, entre otras medidas, legislar sobre el acceso de la ciudadanía a la información en poder de la Administración Pública.

1. Ley de probidad Materializando aquella proposición, se dictó, en 1999, la Ley de Probidad2 , que se insertó en la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado3 , incorporando los principios de transparencia y publicidad y un procedimiento judicial tendiente a hacer efectivo el acceso a las informaciones que se encontraran en poder de la Administración.

Dicha ley estableció como únicas causales que permitían al jefe de servicio requerido denegar la entrega de documentos o antecedentes requeridos, en su artículo 13 inciso 11°, que la reserva o secreto se encontrara establecida en disposiciones legales o reglamentarias; que la publicidad impidiera o entorpeciera el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido; la oposición deducida en tiempo y forma por los terceros a quienes se refiriera o afectara la información contenida en los documentos solicitados; el que la divulgación o entrega de los documentos o antecedentes requeridos afectara sensiblemente los derechos o intereses de terceros; y que la publicidad afectara la seguridad de la Nación o el interés nacional.

2. Aplicación reglamentaria Interesante es mencionar que, no obstante las objeciones de constitucionalidad que se formularon al respecto, la fuente más importante que determinó actos estatales secreto fue la potestad reglamentaria e infrareglamentaria, especialmente, la emanada de los jefes de servicios.

Se dictó, así, el Decreto Supremo N° 264 , del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que contenía el reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado y también decenas de resoluciones administrativas que declararon documentos emanados de órganos de la Administración Pública como secretos o reservados.

Cierto es que, una vez en vigencia la reforma constitucional que elevó a ese rango el principio de publicidad, se derogó, a comienzos de 2006, el DS. N° 26, mediante Decreto Supremo N° 1345 , del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

El decreto derogatorio señala, precisamente entre sus considerandos, que el nuevo artículo 8° de la Constitución establece que sólo en virtud de las causales que autoriza y mediante ley de quórum 2 Ley N° 19.653, publicada en el Diario Oficial el 24 de diciembre de 1999.

3 Ley N° 18.575, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encentra contenido en el decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2000,

publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001.

4 Publicado en el Diario Oficial el 7 de mayo de 2001.

5 Publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 2006.

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calificado, se podrá establecer el secreto reserva ; con lo cual la normativa que deroga se ha transformado en contrario, a la norma constitucional, no pudiendo, por tanto, subsistir en el ordenamiento jurídico .

En el mismo sentido se ha pronunciado, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado6 .

De lo expuesto se sigue, adicional e indudablemente, la derogación de todas las normas infralegislativas, cualquiera que sea su naturaleza, que hayan declarado casos de secreto o reserva.

IV.

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PRINCIPIO

En este sucinto repaso histórico, desde el ángulo del Derecho Positivo, el principio constitucional de publicidad, va a ser incorporado a la Carta Fundamental, en virtud de la Ley N° 20.0507, el 26 de agosto de 2005, en su artículo 8° inciso 2°, al disponer que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional .

Con esta norma no sólo se eleva a rango constitucional el principio de publicidad8, sino que se extiende su vigencia a todos los órganos estatales y se constitucionalizan también las causales de reserva, encomendado su determinación a una ley de quórum calificado.

V.

SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA

De extraordinaria relevancia se vuelve mencionar que, el 19 de septiembre de 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió, en el caso Claude Reyes y Otros vs. Chile un primer pronunciamiento supranacional respecto del derecho de acceso a información pública.

3. Vulneración de la libertad de expresión La Corte Interamericana, en el considerando 65°, de la sentencia señala que lo que se debe determinar, a la luz de los hechos probados en el presente caso, es si la falta de entrega de una parte de la información solicitada al Comité de Inversiones Extranjeras en 1998, constituyó o no una violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión de los señores Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero y, por consiguiente, si se configuró una violación al artículo 13 de la Convención Americana .

Para analizar el asunto, la Corte aclara que el Tribunal encuentra claro que la información que no fue entregada por el Estado era de interés público, ya que guardaba relación con un contrato de inversión extranjera celebrado originalmente entre el Estado y dos empresas extranjeras y una empresa chilena receptora, con el fin de desarrollar un proyecto de industrialización forestal, que por el impacto ambiental que podía tener generó gran discusión pública (supra párr. 57.7). Además, dicho pedido de información guardaba relación con la verificación del adecuado actuar y cumplimiento de funciones por parte de un órgano estatal: el Comité de Inversiones Extranjeras 9.

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6 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, evacuado a solicitud del señor Presidente del Senado para que la Comisión informe sobre los efectos que produciría en el Reglamento de la Corporación la aplicación de las normas contenidas en el artículo 8º de la Constitución Política de la República, que establece la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, como de los fundamentos de ellos y de los procedimientos que utilicen, especialmente, en lo que dice relación con las sesiones y votaciones secretas, que contemplan los artículos 23 Nº 5, 68 y 159 del citado Reglamento, pronunciado el 12 de octubre de 2005, contenido en el Boletín S 830-10, pp. 2, 4, 5-6 y 7.

7 Publicada en el Diario Oficial el 26 de agosto de 2005.

8 Fernández González, Miguel Ángel, El principio de publicidad administrativa , Rolando Pantoja Bauzá (coordinador), La Administración del Estado en Chile, Santiago, Ed. Conosur, noviembre 2000, pp. 729-776; y, del mismo autor, El principio de publicidad de los actos estatales y de los documentos y antecedentes en que se fundan , Felipe González (editor), Cuadernos de Análisis Jurídicos N° 14, Santiago, Universidad Diego Portales, noviembre de 2002, pp. 187-199.

9 Considerando 73°.

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Al respecto, se recuerda en el considerando 75° de la sentencia que la jurisprudencia del Tribunal ha dado un amplio contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión ( ) , puesto que ( ) de acuerdo a la protección que otorga la Convención Americana, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole ( ) 10.

Por ello, al tenor del considerando 77°, la Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir informaciones, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla ( ) .

Abundando en los fundamentos de aquella interpretación, expone el Tribunal que: En este sentido, el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso.

El derecho de acceso a la información bajo el control del Estado admite restricciones ( ).

En cuanto a los requisitos que debe cumplir una restricción en esta materia, en primer término deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público. Dichas leyes deben dictarse por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas ( ).

En segundo lugar, la restricción establecida por ley debe responder a un objetivo permitido por la Convención Americana. Al respecto, el artículo 13.2 de la Convención permite que se realicen restricciones necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas .

Finalmente, las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido.

Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho.

La Corte observa que en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones.

Corresponde al Estado demostrar que al establecer restricciones al acceso a la información bajo su control ha cumplido con los anteriores requisitos 11.

4.Decisión Por lo expuesto, la Corte Interamericana declara, por unanimidad que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Marcel Claude Reyes y Arturo Longton Guerrero, en relación con las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos y libertades y de adoptar 10 Considerando 76°.

11 Considerandos 86° y 88° al 93°.

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disposiciones de derecho interno establecidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en los términos de los párrafos 61 a 103 de la presente Sentencia .

II.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Finalmente, debo mencionar la sentencia pronunciada por esta Magistratura el 9 de agosto de 2007, Rol N° 634, a raíz de habérsele solicitado, por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que se pronunciara acerca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, en cuanto dispone como una de las causales en cuya virtud se puede denegar la entrega de documentos o antecedentes de carácter público, el que su divulgación o entrega afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceros, según calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido, lo cual contravendría el artículo 8° inciso 2° de la Constitución desde que esta última norma no contempla, como causal de reserva, los intereses de terceros, por una parte; y, de otra, tampoco es ajustado a la Carta Fundamental que la calificación de la concurrencia de la causal de reserva sea realizada por el jefe superior del servicio requerido.

Interesante resulta mencionar, siguiendo la sentencia del Tribunal Constitucional las siguientes ideas: Primero, que para el Tribunal, al igual como para la Corte Interamericana, el acceso a información pública constituye un derecho que, en forma implícita, se encuentra reconocido en la Constitución, a raíz, en primer lugar, de ser Chile una república democrática, tal y como se afirma en el artículo 4º de la Constitución; en segundo lugar, porque forma parte de la libertad de expresión que, entre nosotros, se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 12° de la Carta Fundamental, la cual incluye el derecho a recibir informaciones12; en tercer lugar, porque así lo han resuelto los Tribunales Ordinarios; en cuarto lugar, ya que así consta de la Declaración de Principios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de octubre de 2000; , en fin, a raíz de la historia fidedigna que dio origen al artículo 8º de la Constitución.

Segundo, en cuanto a la objeción de inconstitucionalidad respecto de la causal fundada en la protección de los intereses de terceros, el Tribunal la desestimará, habida consideración que (...) la noción de interés representa una categoría reconocida progresivamente por los ordenamientos normativos para la protección de bienes jurídicos que no pueden ampararse de la misma forma que los derechos subjetivos tradicionales 13, por lo que si se sostuviera que la Carta Fundamental protege exclusivamente los derechos entendidos como derechos subjetivos- no sólo se estaría interpretando restrictivamente el artículo 1º, inciso cuarto, de la misma sino que, aún más, se estaría desconociendo el respaldo constitucional de un sinfín de normas legales que, como las que se han recordado precedentemente, consagran la protección jurídica de los intereses, sin perjuicio de aquélla que se brinda a los derechos en un sentido estricto 14.

Tercero, respecto de la validez constitucional de la calificación efectuada por el jefe superior del órgano requerido para denegar entrega de información en base a la afectación sensible de derechos o intereses de terceros, el Tribunal va a declarar su inconstitucionalidad, ya que el mero cotejo de la redacción de la norma del inciso segundo del artículo 8º de la Constitución, introducida por la reforma constitucional de 2005, con aquélla contemplada en el inciso undécimo del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, permite observar que, entre las causales de secreto o reserva autorizadas constitucionalmente, sólo se encuentra el que la publicidad afectare ... los derechos de las personas , sin confiar esta calificación a la determinación del jefe superior del órgano requerido, como lo hacía previamente la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado 15.

Lo anterior se explica por la preocupación del Constituyente por evitar que un margen demasiado amplio de comprensión de las causales de secreto o reserva en el acceso a la información que obra en poder de los órganos del Estado anulara la plena vigencia de la publicidad que se estaba consagrando como regla general, llevó a confiar sólo al legislador de quórum calificado la precisión del contenido y alcances de las causales constitucionales de secreto o reserva 16, de manera que no corresponde que la

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12Considerando 20° de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 30 de octubre de 1995, Rol N° 226.

13 Considerando 19°.

14 Considerando 22°.

15 Considerando 25°.

16 Considerando 27°.

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determinación de la concurrencia de las causales constitucionales de secreto o reserva quede entregada a los propios órganos del Estado.

Sobre la base de las ideas y reflexiones precedentes, avanzo, ahora, en torno de las causales de secreto o reserva.

VII.

CAUSALES DE SECRETO O RESERVA

El principio de publicidad17 constituye, conforme a lo preceptuado en la nueva norma constitucional, el principio o regla general, de modo que ése es el tratamiento que debe darse a la totalidad de los actos emanados de los órganos del Estado, sin distinción, así como a sus fundamentos y a los procedimientos a través de los cuales se generan.

Empero, menester resulta reconocer que dicho principio no es absoluto, sino que admite excepciones, puesto que una democracia constitucional genuina, desde el doble ángulo de lo público y lo privado, se tipifica por la información amplia pero no ilimitada, el pluralismo de las fuentes noticiosas, el libre debate y crítica, la transparencia en las decisiones, la buena fe y confianza en las actuaciones, así como otras cualidades que, incluyendo casos instrumentales de secreto o reserva, la convierten en gobierno visible, controlable y responsable por antonomasia 18.

El señor Larraín (...) considero absolutamente necesario seguir la tendencia contemporánea de dar la mayor publicidad posible a los actos administrativos. Esto favorece y fortalece la democracia, por diversas consideraciones, sobre las cuales tal vez resulte innecesario abundar. Hoy, de alguna manera, la fuerza y la actuación de los órganos del Estado tienen, más que en ninguna otra instancia, un contrapeso, un equilibrio de poder, no sólo en aquellas instituciones que establecen las Cartas Fundamentales de los respectivos países, sino en un hecho mucho más poderoso: el de la información ciudadana.

Por esa misma razón, pienso que los actos de autoridad en el ámbito de la administración deben ser públicos, transparentes. Me refiero a todos los actos de todas las autoridades: del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo y del Poder Judicial, tratándose en este último caso de aquellos que no corresponden a una investigación que pudiera entorpecer su resultado. Y en la medida en que la ciudadanía los conozca, ésta podrá realizar el control social que le corresponde y ejercer debidamente sus derechos. Así se podría ir cumpliendo una función que compete a la democracia: la limitación del poder por parte de la gente (...) 19.

Por ende, la declaración que un determinado acto, sus fundamentos o el procedimiento conforme al cual se ha adoptado, tenga carácter confidencial constituye la excepción a un principio que se erige en fundamento del Estado Constitucional y Democrático de Derecho y que, además, es un derecho fundamental garantizado tanto en la Constitución como en la Convención Americana.

5. Diferencia entre causales y casos de reserva Importante es detenerse en la distinción que, en principio, puede aparecer semántica, pero tiene 17 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, II Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Ed. Civitas, 1995, pp. 465 469; y Entrena Cuesta, Rafael, I Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Ed. Tecnos, 1995, pp. 187 - 192.

18 Cea Egaña, José Luis, Vida pública, vida privada y derecho a la información: Acerca del secreto y su reverso , publicado en III Revista de Derecho, Valdivia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, 1992, pp. 21 - 22.

El mismo autor se encarga de precisar que: Jurídicamente, el secreto y la reserva son términos que difieren por la mayor jerarquía de los valores protegidos por el primero, resultando de ello una pena más severa para quien infrinja el secreto y también un plazo de protección más prolongado (...) . (p. 14).

Al respecto, el Decreto Supremo N° 291, que Establece normas para la elaboración de documentos oficiales, publicado en el Diario Oficial el 26 de abril de 1973, señala, en su artículo 1: Los documentos u oficios se clasificarán en Secretos, Reservados u Ordinarios.

Los de carácter Secreto serán conocidos sólo por las autoridades o personas a las cuales vayan dirigidos y por quienes deban intervenir en su estudio o resolución.

Los de carácter Reservado serán los que traten de materias que, atendida su naturaleza, deban ser conocidas únicamente en el ámbito del departamento, sección u oficina a que sean remitidos.

Los de carácter Ordinario serán aquellos que puedan ser de dominio público y abarcarán la correspondencia no comprendidas en los dos primeros números .

19 Diario de Sesiones del Senado, sesión 7ª, celebrada el martes 14 de abril de 1998, publicada por El Mercurio de Santiago el 24 de abril de 1998, p. 7.

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repercusiones jurídicas- entre causales y casos de reserva, la cual surge nítida del artículo 8° de la Constitución.

Así, por una parte, las causales consisten en el fundamento20 en virtud del cual el legislador de quórum calificado u orgánico constitucional, según corresponda- declara que ciertos o determinados actos, sus fundamentos o su procedimiento son secretos. Ellas son nada más que las cuatro que, taxativamente, contempla el artículo 8° inciso 2° de la Carta Fundamental.

En cambio, los casos son las declaraciones precisas formuladas por el legislador, fundado en una o varias de las cuatro causales constitucionales, relativos a los actos, fundamentos o procedimientos precisos que determinará como secretos.

Haciendo un símil, que es plenamente válido, lo mismo ocurre entre las cinco causales constitucionales que incluye la función social del dominio, en el artículo 19 N° 24° inciso 2° de la Carta Fundamental, y las limitaciones y obligaciones concretas que, en virtud de ellas, puede imponer la ley al propietario.

Pues bien y como es natural en el texto constitucional, el artículo 8° inciso 2° ha señalado las causales que habilitan al legislador, para declarar la reserva, dejando a éste la determinación de los casos concretos en que un acto, sus fundamentos o el procedimiento seguido para su dictación serán, con base en aquellas causales, constitucionales.

6. Causales constitucionales El artículo 8° inciso 2º no sólo admite la posibilidad excepcional del secreto, disponiendo que sea declarado por ley de quórum calificado, sino que, además, establece las causales con cualidad taxativaen virtud de las cuales esa ley u otra de quórum superior, cuando corresponda, v. gr. tratándose de la Administración del Estado o del Ministerio Público, puede declarar la confidencialidad 21 .

A. Afectar el cumplimiento de funciones estatales La ley podrá establecer casos de secreto, en primer lugar, cuando la publicidad pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones por el órgano respectivo, es decir, cuando la difusión o conocimiento de la información requerida por el solicitante evita del todo o embaraza el adecuado ejercicio de las tareas que corresponde desempeñar a ese órgano, las cuales se encuentran determinadas por el haz de competencia definido en la Constitución o la ley, conforme al artículo 7º inciso 2º de la Carta Fundamental.

De lo recién expuesto se sigue, necesariamente, que, cuando la autoridad requerida funde su negativa en esta causal, al menos, tiene que incluir la mención de las atribuciones precisas que la revelación de la información, le impediría o entorpecería cumplir debidamente, habida consideración del respeto a los demás principios que rigen las actuaciones estatales, pues, como ha señalado la Contraloría General de la República: El principio de transparencia debe armonizarse con la obligación de estos organismos (los que integran la Administración del Estado) de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente y con los principios de eficiencia y eficacia consagrados en los artículos 3° y 5° de la citada ley (N° 18.575) 22.

Sin embargo e insisto, de no indicarse, con precisión, en qué consiste o cómo se produce la afectación del desempeño de las funciones por el órgano requerido, se vuelve impenetrable para los ciudadanos atacar judicialmente esa decisión: El señor Larraín (...) Señor Presidente, el artículo 8º contiene también otras restricciones que, en cierto sentido, parecen muy razonables. Ellas se refieren al caso de que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de tales órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional . Desgraciadamente, estas limitaciones implican una desventaja muy grande, ya que su vaguedad o generalidad hacen imposible dar cumplimiento a la publicidad de las correspondientes actuaciones. Una autoridad siempre podrá reclamar de que la publicidad entorpece su función 23.

20 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Madrid, ed. Espasa, 2001, p. 328.

21 Diario de Sesiones del Senado, sesión 7ª, celebrada el martes 14 de abril de 1998, publicada

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por El Mercurio de Santiago el 24 de abril de 1998, p. 7.

22 Dictamen N° 42.119 / 2002.

23 Diario de Sesiones del Senado citado en supra nota 21, p. 7.

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B. Afectar derechos o intereses de terecros En segundo lugar, el legislador reforzado queda habilitado para establecer casos de secreto o reserva cuando, con la publicidad, se puedan ver afectados derechos de terceros.

Adviértase que el artículo 8° no especifica de qué derechos se trata, pero es indudable que, entre ellos, se encuentran necesariamente los de jerarquía constitucional, así como los contemplados en tratados internacionales vigentes en nuestro país.

Cabe añadir, conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, dentro de esta causal de excepción, cuando la publicidad pueda lesionar también los intereses de terceros.

En esta materia y en sede disciplinaria, útil es consignar lo resuelto por la Contraloría General de la República, para apreciar la aplicación de la causal: La resolución que afina un proceso disciplinario incluidos aquellos instruidos por la Contraloría General en los servicios sometidos a su fiscalización-, constituye un acto administrativo en los términos en que lo previene el artículo 11 bis (hoy, artículo 13) de la Ley de Bases, por lo que dicha resolución y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, se encuentran sometidos al principio de publicidad consagrado en dicha norma.

De igual forma, los informes definitivos de fiscalización que emite la Contraloría General también constituyen actos administrativos, por lo que también son públicos y su entrega sólo puede ser denegada por las causales previstas en el inciso undécimo del artículo 11 bis, antes aludido 24.

Sin embargo, debe aclararse la situación distinta que impera, a juicio del mismo Organismo de Control, cuando el asunto se encuentra en etapa de sumario, si bien una decisión en ese sentido tendría hoy que ser revisada, a la luz de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia pronunciada el 31 de agosto de 2007, Rol Nº 783: Sobre la materia, es del caso señalar nuevamente, que si bien de acuerdo al artículo 13, inciso segundo de la Ley N° 18.575, la función pública debe ser ejercida con transparencia, permitiendo y promoviendo el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones adoptadas en su ejercicio, tal norma debe interpretarse armónicamente con los artículos 131 de la Ley N° 18.83425 y 135 de la Ley N° 18.88326, conforme a los cuales el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en que dejará de serlo para el inculpado y el abogado que asuma su defensa, por lo que los sumarios son secretos en la etapa indagatoria y en el lapso que media entre la formulación de cargos y la fecha en que el proceso queda concluido, en que sólo pueden ser conocidos por las personas indicadas, en tanto que, afinados, están sometidos al principio de publicidad 2 7 .

En este contexto, el secreto del proceso sumarial tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, el resguardo del debido proceso, la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios que, eventualmente, podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados, dado que las conclusiones a que se llegue en dicho proceso sólo quedan a firme una vez que éste quede totalmente tramitado. Lo contrario, significa aceptar la pertinencia de un prejuzgamiento, cuando aún pendan instancias procesales y resoluciones por parte de la autoridad administrativa. Además, podría hacerse pública una sanción diferente de la que, en definitiva, se aplique o informar sobre una medida disciplinaria propuesta que no llegue a imponerse, al ser sobreseído o absuelto el funcionario, lo que constituye una ilegalidad y una arbitrariedad acorde al artículo 19°, N°s 2°, 3° y 4° de la Constitución Política de la República.

En consecuencia, conforme al artículo 135 de la Ley N° 18.883, el sumario deja de ser secreto después de la formulación de cargos, pero sólo respecto del inculpado y su abogado, de modo que los funcionarios que, pese a ese mandato expreso, dan a conocer los antecedentes sumariales a terceros, transgreden la normativa vigente y contravienen sus deberes laborales, debiendo ser investigado y sancionado disciplinariamente 28.

24 Dictamen N° 42.779 / 2000.

25 Se refiere hoy, al artículo 137 inciso 2° del Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de 2004, que fija el texto refundido, coordinado y

sistematizado del Estatuto Administrativo, publicado en el Diario Oficial el 16 de marzo de 2005, al tenor del cual el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa .

26 Trátase de la ley que contiene el Estatuto administrativo para funcionarios municipales, publicada en el Diario Oficial el 29 de diciembre de 1989 y sus reformas, cuyo artículo 135 inciso 2° es idéntico al que se ha transcrito en la nota precedente.

27 Debe considerarse, en este mismo sentido, lo dispuesto por el artículo 135 de la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el Decreto Supremo N° 2.421, de 1964, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 10 de julio de 1964, dispone, en su inciso 2°, que los sumarios instruidos por la Contraloría serán secretos y el funcionario que dé informaciones sobre ellos será sancionado hasta con la destitución .

28 Dictamen N° 14.807 / 2004.

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C. Afectar el interés nacional o la seguridad nacional Por último, se prohíbe revelar los actos estatales, sus antecedentes y el procedimiento seguido para su dictación cuando, con ello, pudieran afectarse la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Trátase de dos expresiones, estas últimas, jurídicamente abiertas o indeterminadas, por lo que el valor de ellas no estriba en conceptualizarlas, sino, precisamente, en que, aunque no pueda asignárseles una definición operativa, tienen un contenido evidente y de profunda riqueza, el cual, como es bien sabido, tiene que ser definido, caso a caso, por los Tribunales de Justicia.

En relación con estas últimas dos causales y, particularmente, con la relativa al interés nacional, útil es recordar la sentencia pronunciada, el 3 de julio 2007, por la Corte Suprema, en autos Rol N° 1.3802007.

En dicha oportunidad se solicitó a la Corte que ordenara al Ministro de Relaciones Exteriores entregar la información requerida por las solicitantes, consistente en los nombres de los países por los que votó la delegación chilena en la Asamblea de las Naciones Unidas en la primera, segunda y tercera votación, para la elección del Consejo de Derechos Humanos que tuvo lugar el 9 de mayo de 2006; el criterio que se utilizó para valorar los informes sobre derechos humanos de los países candidatos antes de que tuviese lugar la votación y los documentos que contengan las valoraciones que la delegación chilena realizó sobre los aspectos de derechos humanos de cada uno de los países candidatos y que fundamentaron las votaciones realizadas en la fecha recién citada.

El Ministro requerido solicitó que se desestimara la petición, indicando que el hecho de dar a conocer tanto la forma en que Chile votó como las apreciaciones que respecto de los países candidatos se tuvieron en cuenta al momento de pronunciarse puede causar consecuencias indeseables en las relaciones diplomáticas que se mantienen con otros Estados; por ello, agrega, con el sistema de votación secreta se busca evitar eventuales fricciones innecesarias en las relaciones internacionales, por lo que la divulgación de la información requerida constituye una amenaza de causar sustancial perjuicio al Estado de Chile en sus relaciones con los demás países. Por consiguiente concluye- limitar su entrega por razones de interés nacional no puede ser considerado como una medida de La resolución a la que alude la Corte, donde se sustentaría el secreto de la votación es la causal invocada por el señor Ministro recurrido para no acoger la petición de las requirentes se estima fundamentada y congruente con las decisiones del organismo supranacional que dispuso la reserva en la votación, por lo que se desechará la solicitud deducida.

La Corte, para resolver el asunto, tuvo presente, según consta del considerando 6° de la sentencia que el Estado de Chile forma parte de un organismo internacional, como lo es las Naciones Unidas, en cuyo interior se gestó y creó el Consejo de Derechos Humanos; y que por resolución de dicho organismo internacional se dispuso expresamente que la votación para la elección de los países miembros del referido Consejo fuese secreta, sin consagrar excepciones a dicha confidencialidad ni disponer un límite de tiempo para ésta, de tal suerte que ello supone un criterio de permanencia que impide concebirla para el solo instante en que se manifiesta la decisión de la elcción .

La resolución a la que alude la Corte, donde se sustenta a su juicio- el secreto de la votación, es la N° 60/512 de 15 de marzo de 2006 de las Naciones Unidas, que instituyó el Consejo de Derechos Humanos y estipula, en su artículo 7°, que dicho Consejo estará integrado por 47 Estados miembros que serán elegidos en forma directa e individual, en votación secreta, por la mayoría de los integrantes de la Asamblea General.

Por ello, la Corte concluyó decidiendo, en el considerando 7° de la sentencia, que la causal invocada por el señor Ministro recurrido para no acoger la petición de las requirentes se estima fundamentada y congruente con las decisiones del organismo supranacional que dispuso la reserva en la votación, por lo que se desechará la solicitud deducida .

D. Breve referencia al proyecto de ley Desde esta perspectiva, útil es consignar que el proyecto de ley sobre acceso a la información pública29, básicamente respeta, en su artículo 21, la Constitución, al declarar que las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información , son las cuatro que se contemplan en el artículo 8° inciso 2° de la Carta Fundamental.

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29 Contenido en el Boletín N° 3773-06, conforme al texto aprobado por la Cámara de Diputados el 13 de junio de 2007.

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Al respecto, formulo dos brevísimos: Primero, que podría dudarse de la constitucionalidad de que la ley exija, tratándose de la causal consistente en afectar el cumplimiento de las funciones del órgano requerido, que dicha afectación sea grave, lo cual no es requerido por el artículo 8º de la Carta Fundamental, aun cuando esa condición, favorable al derecho de acceso, tiene que considerarse respetuosa de la Constitución; y Segundo, que los casos que se mencionan, a propósito de cada una de las causales, son a título meramente ejemplar, sin que ello impida al legislador, en cuerpos normativos distintos anteriores o posteriores al proyecto en comento- contemplar otros.

E. Legitimación activa Abordo, en breves líneas, dos cuestiones finales, con incidencia directa en las causales de reserva.

Por un aparte, se ha planteado el clásico tema, en el ámbito procesal, en cuanto a si el solicitante de la información debe poseer interés actual en ella.

La Contraloría General de la República había resuelto que la Administración activa se encuentra obligada a entregar copia de un documento a un particular que lo requiera, con tal que no se refiera a asuntos de carácter reservado y que la información allí contenida afecte directamente al particular o se vincule con situaciones fácticas concretas en que corresponda intervenir 30.

El asunto se discutió en Moral con Superintendencia de Electricidad y Combustible: Que, en cuanto al interés que GasAndes exige a la recurrente de amparo, cabe señalar que la ley no conmina al peticinario de dicho derecho a demostrar aquél ni en sede administrativa ni ante el órgano jurisdiccional, resultando suficiente para este tribunal la calidad invocada por la señora Claudio Andrea Moral Puig, ya por lo antes dicho en el fundamento décimotercero de este fallo esto es, como ciudadana interesada en saber acerca de la actividad de la prestadora de un servicio público concedido por decisión de autoridad administrativa- ya por su calidad de dueña de un predio afectado por una servidumbre establecida a favor de GasAndes, en razón de haberse dictado a favor de ésta, decreto de concesión de gasoducto 31.

La tesis recién expuesta ha sido permanentemente seguida por nuestros Tribunales Superiores, en atención a que se ha considerado que el acceso a información pública se realiza en el legítimo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pública tratándose de antecedentes que tienen como fundamento el interés de la comunidad 32. Ello, en buenos términos, porque se trata de subrayar cómo la sociedad quiere que sea la Administración (hoy, todos los órganos del Estado) de principios del siglo XXI: No sólo debe servir, sino que debe demostrar cómo sirve, lo cual exige que sea abierta a la información, a la participación y al control democrático, con un funcionamiento transparente que la transforme en una verdadera casa de cristal 33.

En la misma perspectiva acaba de pronunciarse la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al señalar que corresponde al Estado demostrar que al establecer restricciones al acceso a la información bajo su control ha cumplido con los anteriores requisitos 34.

No obstante lo anterior, cabe consignar la distinción que, en algún pronunciamiento, ha efectuado la Contraloría General de la República, en cuanto a que: El legislador ha distinguido entre el conocimiento de los documentos que integran un expediente destinado a producir un acto administrativo, por una parte, y el acceso a los actos administrativos terminales, por otra.

30 Dictamen N° 35.259 / 2000.

31 Considerando 17° de la sentencia pronunciada por el 25° Juzgado Civil de Santiago, en causa Rol N° 2755- 2002, el 19 de noviembre

de 2002.

32 Considerando 8° de la sentencia pronunciada el 15 de octubre de 2003, por la Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol N° 585-2003.

33 Barra Gallardo, Nancy, Probidad administrativa, Santiago, Ed. Lexis Nexos, 2004, p. 114. Léase, asimismo, Astroquiza Altaner, Gastón, Legislación, control y cultura de probidad , en la revista de la Asociación Nacional de Abogados de la Contraloría General de la República, Derecho Público Contemporáneo, Año 4 N° 8, octubre / noviembre de 2004, pp. 9 27; así como los artículos publicados en la revista Agrupación de Abogados del mismo Órgano de Control, edición especial, noviembre 2000 / enero 2001.

34 Considerando 93° de la sentencia pronunciada el 19 de septiembre de 2006, en el caso Claude Reyes y Otros vs. Chile.

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El derecho a tomar conocimiento del estado de la tramitación del procedimiento, en cualquier momento, se confiere sólo a quienes tengan la condición de interesados (artículos 17 a) y 21 de la ley N° 19.880), y comporta la facultad de obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente administrativo respectivo.

Por su parte, cualquier persona puede acceder a los actos administrativos cuya tramitación se encuentre finalizada, salvo en los casos señalados en el artículo 13 de la ley N° 19.880 35 .

F. Prueba de la causal Por último, en relación con las causales de secreto o reserva, no hay duda que quien debe acreditar que su decisión, en orden a no revelar la información, se encuadra en la ley que contempla la causal respectiva, es la autoridad requerida, como se señaló en Claude con CONAF: ( ) Asimismo, no ha logrado Conaf acreditar que la divulgación de la información requerido, latamente descrita en el motivo tercero de esta resolución, afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceros, en los términos que describe el artículo 11 de la Ley Nº18.575, en su inciso undécimo 36.

Confirmando la doctrina anterior, se expuso en Moral con Superintendencia de Electricidad y Combustible: Que de todo lo que se ha dejado expuesto fluye que la negativa de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles a la entrega de los antecedentes solicitados por doña Claudia Andrea Moral Puig, vulnera el legítimo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pública tratándose de antecedentes que tienen como fundamento el interés de la comunidad. Asimismo, no ha logrado Gas Andes acreditar que la divulgación de la información descrita en el motivo primero de esta resolución, afecte los derechos e intereses de terceros, en los términos que describe el artículo 11 de la Ley Nº 18.575, en su inciso undécimo 37.

VIII.

CONCLUSIONES La Constitución contempla, tras la reforma introducida por la Ley N° 20.050, en texto expreso, el principio de publicidad de todos los actos estatales, de sus fundamentos y de los procedimientos que utilicen.

Asimismo, reserva a la ley de quórum calificado declarar los casos de secreto o reserva, la cual sólo puede hacerlo en caso de hallarse en alguna de las cuatro situaciones taxativamente contempladas en la norma constitucional. Ello sin perjuicio que, conforme a otras disposiciones de la Carta Fundamental, dicha declaración deba corresponder a una ley de quórum orgánico constitucional.

Consecuencia de lo anterior, fue la derogación tácita y automática de todos los preceptos reglamentarios que han declarado la confidencialidad de actos del Estado, así como de las disposiciones legales que remiten o reenvían el ejercicio de esa potestad a los reglamentos o a disposiciones, incluso, de inferior jerarquía que éstos.

35 Dictamen N° 55.331 / 2004.

36 Considerando 7° de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 11 de diciembre de 2001, en causa Rol

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N° 5.226 2001.

37 Considerando 8° de la sentencia pronunciada el 15 de octubre de 2003, por la Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol N° 585-2003.

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Panelistas

Juan Pablo Olmedo José Antonio Viera-Gallo Patricio Walker Juan Pablo Guerrero Rafael Blanco Hernán Larraín Tomás Vial Maeve McDonagh Laszlo Majtenji John Edwards Melanie Ann Pustay María del Carmen Palau Felipe Sáez Carlos Ayala Roberto de Michele Howard Back Thomas Susman Miguel Ángel Fernández Pablo Céspedes Issa Luna Javier Casas Kela León Francesca Fanucci Felipe del Solar Perla Gómez

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Nueva fase

Juan Pablo Olmedo Abogado, Presidente de Fundación Pro Acceso Este seminario es una contribución de la sociedad civil organizada a la discusión en curso y una valiosa oportunidad para reflexionar sobre los desafíos fundacionales del Consejo para la Transparencia .1 En la inauguración del seminario, el presidente de Pro Acceso recordó que el proyecto de ley nace de una moción parlamentaria de los senadores Hernán Larraín y Jaime Gazmuri y se encuentra actualmente patrocinado por el Poder Ejecutivo. Para Olmedo, la mayor innovación de la iniciativa es la creación de un órgano autónomo denominado Consejo para la Transparencia que será responsable de dar protección al derecho de acceso a la información. Mediante esta regulación, dijo el presidente de Pro Acceso, Chile retoma un liderazgo político y ético, importante en la comunidad internacional, incorporándose a las sociedades democráticas y abiertas que ven en el derecho de acceso a la información pública un elemento constitutivo de su existencia y razón de ser.

La entrada en funcionamiento del Consejo para la Transparencia abre una nueva fase en que la experiencia acumulada debiera ser considerada como un insumo significativo, señaló Olmedo.

En esa línea, el presidente de Pro Acceso recordó que en los últimos años se han registrado importantes avances en tres ejes: el primero, de carácter jurídico, está conformado, a su vez, por el reconocimiento explícito de la naturaleza del derecho de acceso a la información en la Constitución Política2, la sentencia de la Corte Interamericana del año 20063 y la del Tribunal Constitucional del 2007 4. Estos tres hitos jurídicos son importantes aportes interpretativos del derecho que trascienden fronteras y que deben ser considerados como referentes en Chile y en América Latina.

1 La Designación de los consejeros será 60 días despues de publicada la Ley en el Diario Oficial.

2 El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional . Artículo 8º de la Constitución de la República.

3 Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile . Sentencia de 19 de Septiembre de 2006, originada en la denuncia No. 12.108 presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el 17 de diciembre de 1998.

4 Fallo del Tribunal Constitucional del 9 de agosto de 2007 en la causa caratulada Lean Casas Cordero, Carlos Eric con Director Nacional de Aduanas , Rol 3767-2004, del Tercer Juzgado Civil de Valparaíso. El fallo del TC tiene rol Nº 634-2006.

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El segundo avance, destacó Olmedo, es el que dice relación con las prácticas de la administración: tras las recomendaciones del grupo de trabajo sobre transparencia de noviembre de 2006 5 y la creación de la Secretaría Ejecutiva de la Agenda de Probidad liderada por Rafael Blanco, se han adoptado medidas concretas de transparencia activa6, promoción de buenas prácticas y sentado las bases de una política permanente que incluye programas de capacitación a los funcionarios públicos. Todo lo cual debiera ser un estímulo para su adecuación y réplica para el resto de los órganos de la administración del Estado.

El tercer ámbito en los que Olmedo registra avances es más bien de carácter social, valorando que el país cuente con organizaciones especializadas de la sociedad civil que han sido efectivas y han demostrado capacidad para colaborar y ejercer control social respecto de la vigencia y respeto al derecho de acceso a la información pública.

Finalmente, Olmedo destacó que este seminario es una contribución de dicha sociedad civil organizada a la discusión en curso y una valiosa oportunidad para reflexionar sobre los desafíos fundacionales del Consejo para la Transparencia. En definitiva, es una oportunidad para conocer la situación del acceso a la información en otros países de la región, así como el estado de la reforma en Chile.

5 Grupo de Expertos nombrado en noviembre de 2006 por la presidenta Michelle Bachelet, integrado por los entonces ministro de

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Economía, Alejandro Ferreiro; la subsecretaria de Hacienda, María Olivia Recart; el jefe de la división jurídico-legislativa del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Carlos Carmona; el abogado e integrante del consejo directivo del Centro de Estudios Públicos (CEP), Enrique Barros; el investigador del CEP Salvador Valdés; el jurista José Zalaquett y el presidente de Chile Transparente, el abogado Davor Harasic.

6 Instructivo Presidencial N° 8, de 4 de diciembre de 2006

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Un cambio cultural

José Antonio Viera-Gallo Ministro Secretario General de la Presidencia La nueva ley de acceso a información va a producir un cambio cultural en Chile cuando realmente el ciudadano y sus organizaciones sepan que pueden acceder a la información pública y que hay recursos para hacer exigible ese derecho.

El secretario de Estado inició su exposición señalando que si hay algo que caracteriza la situación de la democracia moderna es la duda persistente si los ciudadanos se interesan por la marcha de la sociedad y el bien común: pareciera, dijo, que en distintas latitudes, y por algo muy complejo, existe lo que se puede llamar apatía, desinterés o falta de participación. Sobre este fenómeno, señaló Viera-Gallo, hay distintas hipótesis: algunos lo interpretan como algo propio de la globalización en que el ciudadano, cuando el poder escapa por completo a los controles o a la forma de intervenir, simplemente se vuelca a su vida, su entorno, su familia, su futuro y se despreocupa por completo de lo que pudiera ser el rumbo que la sociedad tome. Hay, en cambio, otros, sobre todo franceses, que sostienen que estas decisiones del ciudadano no es sinónimo de irresponsabilidad ni de desinterés sino que es una desconfianza crítica hacia el poder, entre elección y elección.

Cualquiera que sea la interpretación, Viera-Gallo aseguró que nos gustaría mucho más una democracia gobernante, entusiasmada, con una ciudadanía anhelante. Sin embargo, e independientemente de la interpretación que hagamos del fenómeno que acompaña a la democracia representativa moderna, no cabe duda de que hoy día la ciudadanía exige más de sus gobernantes aunque tal vez ni siquiera haya participado en la elección que dio origen a su mandato. Dentro de esas mayores exigencias se incluye, señaló Viera-Gallo, la idea de acceder a la información que está en manos de quienes ejercen el poder.

De tal forma que partimos de una premisa básica, que es la distinción entre gobernantes y gobernados, que esos gobernantes son elegidos y que tienen que someterse al derecho y que son hoy día un poco más prescindentes; y los gobernados quieren tener acceso a la información pública, la información que generan los poderes públicos o en las cuales se basan en sus decisiones. Esto, obviamente, es algo bastante nuevo en la concepción del buen gobierno, es algo más bien moderno y en cierto ámbito de la cultura anglosajona.

Por el contrario, nuestra cultura de impronta portaliana, más bien vertical, piramidal, de fuerte tradición borbónica en la colonia, no es la más llana a tener una relación amigable con los ciudadanos.

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A pesar de este contexto de cultura política específico en Chile, Viera-Gallo reconoció que las nuevas concepciones de buen gobierno se han ido haciendo carne entre nosotros; y es así como, desde hace varios años, se han aprobado distintas iniciativas de ley y reformas a la Constitución que buscan entregarle a la gente poder para acceder a la información pública.

Existe una visión bastante crítica hacia las instituciones en Chile, en general, y hacia los partidos políticos, en particular; y el ciudadano se muestra desconfiado. Por eso, tal vez, tengan razón los que piensen que más que apatía, hay desconfianza crítica y eso hace que haya formas diferentes de querer indagar en los pasillos del poder.

Viera-Gallo señaló que la nueva ley de acceso a información va a producir un cambio cultural en Chile cuando realmente el ciudadano y sus organizaciones sepan que pueden acceder a la información pública y que hay recursos para hacer exigible ese derecho. Juan Pablo Olmedo ha sido pionero en esto: logró que la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenara al Estado de Chile por no entregar la información sobre un proyecto de inversión en el sur7, él fue a la Corte Interamericana y consiguió una sentencia que obliga al Estado chileno, bajo una serie de apremios que estamos llanos a cumplir, por cierto. Y uno de los puntos es esta ley.

Viera-Gallo concluyó señalando que para que una autoridad -sea judicial, parlamentaria, municipalpueda tomar decisiones, necesita un cierto ámbito de reserva, porque si no existiera, se diluye el Estado.

El ámbito de reserva no tiene por qué ser igual a secretismo, sino que un ámbito de autonomía en el cual, al final, se construye una decisión. En el Senado y en la Cámara de Diputados dispusieron que todas las comisiones sean abiertas al público, lo cual no se ha practicado mucho hasta ahora. El Senado acordó que las comisiones son reservadas pero sus resultados son públicos, lo que no se aviene estrictamente a la letra o a la forma de la Constitución, que consagra que los procedimientos para tomar las decisiones son públicos. Ejemplos como éstos indican que habría que precisar el concepto logrando un cierto equilibrio entre la democracia que se ejerce desde la gente y, por otra parte, las autoridades que toman sus decisiones.

Este proyecto de ley busca ese equilibrio. Esto tiene que ver, además, con las causales de reserva que existen en todos los países del mundo y se justifica en la medida en que hay ciertas materias a las cuales no se puede tener acceso por más que uno quisiera o pretendiera. En el caso chileno, no será por una decisión arbitraria de la autoridad, sino por un órgano autónomo, el Consejo para la Transparencia, que determinará en forma jurisprudencial cuál es el límite concreto entre lo público y lo reservado y cómo eso se va a ir construyendo, tarea sumamente compleja y que ese organismo tiene una enorme responsabilidad al establecer sus resoluciones.

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7Se refiere al ya mencionado Caso Claude Reyes versus Chile.

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La democracia se construye con diálogo

Patricio Walker Presidente de la Cámara de Diputados Una de las características fundamentales del desarrollo del sistema democrático moderno es la creación de espacios de amplia discusión, difusión y participación en la toma de decisiones en una sociedad cada vez más compleja e interdependiente.

Patricio Walker, Presidente de la Cámara baja, sostuvo que una de las características fundamentales del desarrollo del sistema democrático moderno es la creación de espacios de amplia discusión, difusión y participación en la toma de decisiones en una sociedad cada vez más compleja e interdependiente. Y para que una democracia abierta y representativa pueda darse, dijo, es vital el acceso a la información pública que procede de los órganos de la administración del Estado.

Walker recordó que cuando se reformó la Constitución el año 2005 se estableció en el artículo 8° que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, y sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de unos u otros cuando la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Ahora bien, para que se implemente este precepto constitucional, se requiere tener una sociedad que haga del derecho de acceso a la información una cosa primordial del orden democrático. Es lo que se llama el habeas data igualando el derecho de acceso a la información con el habeas corpus respecto de la libertad individual. Para Walker, más que una aspiración, responde a una realidad en nuestro mundo: estamos inmersos en la sociedad de la información. Así como en la antigüedad los pensadores grecorromanos dijeron que nada de lo humano nos es ajeno , hoy podemos decir que nada de lo que acontece nos es desconocido: la información es el vehículo y es el mensaje que invade permanentemente el actuar del hombre y la sociedad, lo local y lo planetario están profundamente ligados e informan nuestra existencia cotidiana.

Conciente de esta imperiosa necesidad de transparencia, nuestro Congreso Nacional está considerando ya en sus últimos trámites en la Comisión Mixta de senadores y diputados, el proyecto de ley sobre acceso a la información pública que permitirá acceder a nuevos estándares de transparencia

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en el Estado chileno.

Destacó que el proyecto contempla un Consejo para la Transparencia, órgano que velará por el principio de que toda información que obra en poder del Estado deberá ser pública y accesible a todos los ciudadanos con excepciones bien acotadas y definidas.

El Consejo será una entidad autónoma integrada por cuatro miembros elegidos a propuesta del Presidente de la República y ratificada por dos tercios de los senadores y que tendrá las facultades para sancionar a los funcionarios públicos que no cumplan con la ley de acceso a la información. Las sanciones irán desde multa hasta la suspensión del cargo. El Consejo para la Transparencia establecerá, además, criterios imperativos para los servicios públicos, los que deberán tener la información en sus sitios web, y deberán responder a los requerimientos concretos que le formulen los ciudadanos dentro de un plazo máximo de 20 días.

Sólo quedarán fuera de la tuición de este Consejo los órganos autónomos, como la Contraloría, el Ministerio Público y el Banco Central, los cuales, en todo caso, van a tener obligaciones de transparencia activa y pasiva.

Mientras, el gobierno, a través de la Secretaria Ejecutiva para la Probidad y Transparencia, creó Gobierno Transparente que, a través de un banner en todas las páginas web de sus servicios, informa sobre todas las adquisiciones y contrataciones de bienes y servicios, los nombres, funciones y calificaciones profesionales de quienes están en la planta, a contrata y a honorarios; las transferencias de recursos al sector privado; los actos y resoluciones que se dictan y que tengan efectos sobre terceros.

Finalmente, Walker resaltó que la democracia se construye sobre la base del diálogo abierto y plural, en orden a responder a los desafíos de nuestro mundo cambiante, cada vez más interdependiente: ya no somos una isla desplegada entre la cordillera y el mar, situada en un extremo del mundo, aseguró el presidente de la Cámara de Diputados. Hoy somos un país autónomo e integrado a una red de economía y paisajes culturales que exige de nosotros una participación activa y conciente para responder a los nuevos desafíos, comenzar por acceder a la información pública es una necesidad impostergable que se inscribe en la línea de la globalización.

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Panel Magistral Desafíos para una nueva institucionalidad de Acceso a la Información Pública, su vinculación con el desarrollo político, social y económico

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Juan Pablo Guerrero Comisionado del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI), México En México existen muchas solicitudes de acceso, pero muy pocos usuarios. Estamos frente a un enorme reto de difusión; el ciudadano no usa el derecho porque no lo conoce. Y otro problema muy común detectado es la inexistencia de la información: en México hay una cultura poco desarrollada de dejar registros de las decisiones que se adoptan .

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El Comisionado del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) inició su exposición destacando que Chile ha podido resolver el problema de la corrupción de mucho mejor manera que sus símiles latinoamericanos, pero que es claro que, desde muchos puntos de vista, hay tareas pendientes en materia de participación ciudadana y rendición de cuentas. Expuso sobre la experiencia en materia de acceso a información en su país, señalando que la ley federal de transparencia y acceso a la información se generó en el año 2000 a partir de una demanda ciudadana, debido a una fuerte presión por tener derecho a la información, y fue el resultado de una importante negociación entre grupos de la sociedad civil, medios de comunicación y el gobierno.

Sostuvo que dicha ley regula dos derechos humanos fundamentales, el derecho a la información y el derecho a la privacidad en lo que se refiere a los datos personales en archivos del gobierno, y su principal objetivo es garantizar el derecho a saber, elemento esencial del ejercicio de la libertad y de la vida democrática: cómo decidir si no sé .

Según explicó Guerrero, la ley mexicana de acceso a información pública contempla transparentar el gobierno y disponer la información en fuentes de acceso público, básicamente en Internet, garantizando la protección de los datos personales en posesión de los sujetos obligados, buscando la rendición de cuentas y favoreciendo el Estado democrático.

Entre las características centrales de dicha normativa, según destacó Guerrero, es que no demanda identificación, firma, acreditación o interés jurídico alguno al solicitar la información y supone un acceso universal, sencillo y gratuito.

Del mismo modo, consideró la creación de una autoridad independiente, el Instituto Federal de Acceso a Información (IFAI), cuyas resoluciones son obligatorias y vinculan a los sujetos obligados en la administración: funciona en buena medida como una Corte administrativa con la autoridad en la materia y posee autonomía presupuestaria y administrativa. Las principales facultades del IFAI son garantizar la protección de los datos personales, verificar que la información pública de oficio esté permanentemente disponible para el público, resolver los recursos de revisión, y promover la cultura de la transparencia y de la rendición de cuentas.

Sin embargo, Guerrero destacó que el sistema presenta un problema que deben resolver en el futuro: existen muchas solicitudes de acceso, pero muy pocos usuarios. Se está frente a un enorme reto

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de difusión; el ciudadano no usa el derecho porque no lo conoce. Y otro problema muy común detectado es la inexistencia de la información: en México hay una cultura poco desarrollada de dejar registros de las decisiones que se adoptan.

Finalmente, y a pesar de los problemas detectados en el funcionamiento e implementación de la reforma, Guerrero recalcó el impacto que ha tenido: el servidor público se siente en escrutinio al saber que sus decisiones pueden ser solicitadas, por lo que hay un cambio en la actitud del funcionario público.

Adicionalmente, y sin duda, el ejercicio del derecho de acceso a la información tiene impactos económicos significativos en el área de telecomunicaciones y en el de compras gubernamentales, ganándose principalmente en eficiencia con el uso del derecho.

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Primer Panel La nueva ley de Acceso a la Información Pública chilena: sus orígenes, innovaciones e impacto en el servicio público chileno Este panel estuvo integrado por Rafael Blanco, Secretario Ejecutivo de la Agenda de Probidad y Transparencia, Hernán Larraín, Senador de la República de Chile y Tomás Vial, Director de la Fundación Pro Acceso. Fue moderado por Guillermo Turner, Vicepresidente de la Asociación Nacional de la Prensa

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Rafael Blanco Secretario Ejecutivo de la Agenda de Probidad y Transparencia Se está trasladando el poder de decisión al ciudadano, lo cual incide directamente en mejorar la calidad de vida de las personas y de las comunidades locales en la medida en que con la información se pueden adoptar mejores decisiones.

Blanco inició su exposición señalando que el proyecto de ley de acceso a la información pública se encuentra en su etapa final de tramitación en la Comisión Mixta del Parlamento. En ese contexto, destacó el por qué se estaban discutiendo hoy el tema del acceso a la información pública, considerado bastante extraño en la historia institucional reciente. Para Blanco se debe principalmente a la modificación de estándares de exigencias y comportamientos de las autoridades públicas y señaló como ejemplo el financiamiento de las campañas políticas: actualmente existen casos ante los tribunales de justicia. Recordó que en 1994, cuando se instaló la primera agenda de probidad y transparencia, durante el gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, no existía una ley de financiamiento de gasto electoral, que recién surgió en el año 2003. Llamó la atención, desde el punto de vista jurídico penal, la falta de conciencia que existía respecto del conflicto de interés, de sus consecuencias y de lo que significaba para los funcionarios públicos y los distintos órganos del sistema de competencia del Estado, y la trascendencia del actual debate de nuevos estándares de exigencias sociales frente al comportamiento de las autoridades públicas.

A partir de dicho ejemplo, Blanco hizo un recuento histórico en materia de acceso a la información8 con una serie de defectos institucionales que no la hicieron funcionar como hubiera sido deseable.

En el año 2003 se lanzó una segunda agenda de probidad y transparencia, a partir de la cual Blanco destacó dos aspectos que concurrieron a beneficiar los temas de transparencia: el primero, el sistema de compras públicas, Chile Compra, nace ese año; y el segundo, el sistema de alta dirección pública.

En el 2005 se reconoce el principio constitucional de acceso a la información9 y el 2006 se instala la tercera agenda de probidad y transparencia de parte del Poder Ejecutivo. En esta ocasión, se propone una ley marco que corrige la normativa existente en cuanto a plazos y procedimientos y crea una nueva institucionalidad, que implica por primera vez contar en Chile con un órgano autónomo en cuanto al nombramiento y la remoción de sus miembros. Blanco explicó que el nombramiento de los cuatro miembros del Consejo por la Transparencia posee una modalidad semejante a la de los ministros de la Corte Suprema o del Fiscal Nacional: acuerdo de la Presidencia de la República con los dos tercios del Senado; mientras que su remoción es equivalente al mecanismo de remoción de los miembros de la Corte Suprema: dos tercios de los miembros de la Corte Suprema10.

8 Ley Nº 19.653 de 14 de diciembre de 1999, sobre Probidad Administrativa Aplicable a los Órganos de la Administración del Estado, la que modificó la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

9 En el ya mencionado artículo 8º de la Constitución.

10 Con posterioridad, la Comisión Mixta aprobó la remoción de los consejeros por simple mayoría, en el artículo 38 inciso 1º del proyecto de ley, el que señala que Los consejeros serán removidos por la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la República, de la Cámara de Diputados mediante acuerdo adoptado por simple mayoría, o a petición de diez diputados, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte Suprema conocerá del asunto en pleno especialmente convocado al efecto y para acordar la remoción deberá reunir el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio.

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Como segundo punto relevante de esta nueva institucionalidad, Blanco destacó la capacidad que corresponderá al Consejo para la Transparencia en el sentido de definir qué es información pública y qué no, y, por lo tanto, lo que es accesible al ciudadano y aquello que no lo es.

Una tercera cuestión central de esta nueva institucionalidad, explicó Rafael Blanco, tiene que ver con la potestad sancionatoria y que el Consejo por la Transparencia va a ser el primer órgano en su tipo en América Latina en tener facultad de sancionar desde multa hasta la suspensión del cargo y que se extiende sobre la administración central y descentralizada.

Se refirió a la competencia de la ley sobre los órganos constitucionales autónomos, como el Ministerio Publico, la Contraloría o el Banco Central, entre otros, los cuales si bien no estarán sujetos a la potestad del Consejo, según la definición que la Comisión Mixta había adoptado hasta ese momento, sí deben cumplir normas relativas a los procedimientos y plazos para solicitar información, que destacó como las más importantes.

En cuanto a las causales de reserva que la Constitución establece -a saber afectación grave del cumplimiento de las funciones del órgano público, de los derechos de las personas, de la seguridad de la Nación y del interés nacional-, el Director Ejecutivo de la agenda de probidad resaltó la importancia que tendrá el Consejo para la Transparencia ya que deberá definir qué se entenderá por cada una de estas hipótesis de reserva.

En ese sentido, destacó Blanco, estos criterios orientadores serán muy provechosos en la medida que permitirán guiar las decisiones dentro de la administración respecto de qué información puede entregarse y cuál no. La fijación de criterios interpretativos, dijo, parece fundamental y es parte de las funciones que este Consejo para la Transparencia va a tener.

Pero no sólo generará criterios interpretativos: esta nueva institucionalidad también asegura procedimientos breves: el proyecto de ley establece un plazo de 20 días para acceder a la información lo que es más que razonable y, probablemente, se trate del plazo más breve que la legislación comparada ofrece.

Por último, Blanco destacó el poder del Consejo para dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la información aplicables a los servicios públicos.

Hecha la descripción y relevando las principales características y ventajas de la nueva normativa en acceso a la información que implica el proyecto de ley en cuestión, Blanco mencionó que el sistema de acceso a la información tiene distintos niveles de relevancia para la consolidación de una institucionalidad pública sana. El primero es el control atomizado y difuso sobre el accionar de los órganos públicos: particularmente parece sensible avanzar en materia de transparencia activa, ya que más que muchas contralorías, no hay nada más inhibidor que la transparencia activa lo que evitan conductas arbitrarias o tomas de decisiones pocos justificables. A modo de ejemplo, Blanco destacó que si un servidor público está obligado a publicar en su página web su decisión respecto a quién contrata y sobre cómo usa los recursos públicos, es el antídoto más relevante en una democracia para inhibir conductas arbitrarias y corruptas.

De esta manera, sostuvo Blanco, se está trasladando el poder de decisión al ciudadano, lo cual incide directamente en mejorar la calidad de vida de las personas y de las comunidades locales en la medida en que con la información se pueden adoptar mejores decisiones, por ejemplo, dónde instalo mi casa, a qué restaurante voy a comer, a qué autoridades elijo, etc. Rafael Blanco resaltó también que es fundamental cómo empoderar al ciudadano para que sea no sólo un fiscalizador atento y activo de quienes representan el interés publico, sino, y sobre todo, cómo esa información permite tomar mejores decisiones en el ámbito empresarial privado, ciudadano, de la organizaciones locales, etc.

Finalmente, Blanco destacó que si bien se han mejorado los procedimientos y los tiempos que contempla la legislación de acceso a la información, y se ha dado el paso más importante al crear una institucionalidad que garantice especialidad y autonomía, aún falta que el Consejo por la Transparencia actúe de manera efectivamente autónoma y se legitime, que los funcionarios públicos entiendan y que la ciudadanía utilice el sistema de acceso a la información, de manera que legitimen el accionar del Estado.

A modo de ejemplo, Blanco recordó que en el sistema mexicano se presentan un promedio de 250.000 solicitudes de acceso a la información anualmente y sólo 12.000 reclamos ante el Instituto Federal de

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Acceso a la Información (IFAI), lo que implicaría que el porcentaje más alto de casos son resueltos en la misma administración del Estado.

En resumen, Rafael Blanco reafirmó que es central un órgano legitimado, funcionarios públicos capacitados y una ventanilla de acceso expedita para que la mayor parte de las solicitudes se resuelva en ese nivel. Y en ese sentido, el verdadero desafío radica en promover una ciudadanía activa y medios de comunicación dispuestos a hacer un trabajo serio.

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Hernán Larraín Senador de la República El concepto de modernización del Estado importa que la ciudadanía conozca debidamente las actuaciones y los fundamentos de las decisiones de las instituciones públicas, lo que implica ponerse al día en una sociedad del conocimiento y la información .

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En su calidad de coautor del proyecto de ley de acceso a la información pública, junto con el Senador Jaime Gazmuri, Hernán Larraín revisó el desarrollo histórico del proyecto que presentaron en enero del año 2005 y que tenía por objeto favorecer el libre acceso a la información pública para los ciudadanos.

Larraín reconoció que la forma cómo se maneja el gobierno, el Poder Judicial, el Congreso, los municipios y todos aquellos que detentan responsabilidades públicas es un tema relativamente nuevo en Chile y a nivel internacional.

Asimismo, el senador resaltó que el concepto de modernización del Estado importa que la ciudadanía conozca debidamente las actuaciones y los fundamentos de las decisiones de las instituciones públicas, lo que implica ponerse al día en una sociedad del conocimiento y la información.

Todo en un marco en donde lo privado, en palabras de Larraín, apunta a la intimidad de las personas y lo público a que los funcionarios públicos, cualquiera sea su función y su grado, entiendan su labor como de servicio a la comunidad.

En cuanto a las consecuencias, además de evitar la corrupción, el acceso a la información pública permite que la democracia representativa se convierta en una democracia participativa, donde todos los que se eligen por cargo popular den cuenta de lo que hacen. Y así, el ciudadano no necesita esperar las próximas campañas para pronunciarse y decidir si lo hizo bien o mal: podrá hacerlo día a día durante el mandato de su representante; y esa ciudadanía activa puede ir transformando la democracia pasiva hacia una democracia más activa. Es lo que se conoce como accountability, la respondabilidad, la forma de responder o hacerse responsable cada persona que desempeña labores públicas ante la ciudadanía ante la que está obligada.

Lo anterior implica un cambio en lo que el senador Larraín denominó la revolución de la eficacia de los actores públicos , de todo lo que se encuentra en el Estado. Del mismo modo, subrayó la necesidad que en el sector público exista control en forma activa e inmediata y del trascendente rol de la ciudadanía al respecto.

Según Larraín, Chile se encuentra frente a uno de las transformaciones más importante del último tiempo: el cambio de la cultura del secretismo imperante en el ámbito público, por la de abrirse y ser transparente las 24 horas del día. Una reforma que permitiría, en palabras de Larraín, que la ciudadanía se sienta parte del Estado y, por lo tanto, responsable activa de sus actuaciones. En ese marco, además, el senador Larraín destacó el rol de los medios de comunicación en romper la barrera de la incomunicación.

El senador recordó que, inicialmente, el tema del acceso a la información fue incorporado a la agenda pública por el presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle al crear la Comisión de Medidas contra la

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Corrupción (1994), la que propuso, entre otros, un proyecto de acceso a la información pública que no prosperó debido a la dificultad de romper los hábitos culturales. En ese entonces, precisó Larraín, paralelamente se tramitaba la ley de libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo11, que consideraba la importancia para la prensa de tener acceso a la información pública. En ese marco, se presentó una indicación legislativa que produjo mucha discusión en la Comisión de Constitución del Senado, al ser considerada la vía a través de la cual la oposición se podría introducir en las oficinas públicas, conocer lo que estaba pasando y atacar mejor al gobierno, lo que finalmente descartó incluir en dicha norma. Subsanada la discusión, el proyecto logró su aprobación pero el debate permitió entender mejor que se trataba de un derecho público.

Posteriormente, se tramitó una reforma a la Ley de Bases Generales de Administración del Estado12 en la cual se consagró un capítulo de transparencia y publicidad, que otorgaba a los jefes de servicio la facultad de determinar lo que era reservado y secreto. Ello generó la promulgación de decenas de decretos declarando más de la mitad de la información secreta y reservada, con lo que se burlaba el espíritu de la ley. Dicha situación dio origen a una reforma constitucional y al proyecto de ley de acceso a la información pública, actualmente en discusión, destinado a asegurar que efectivamente se tuviera el acceso a la información, con restricciones propias de una ley de quórum calificado, esto es, con mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de ambas Cámaras.

El Senador destacó como hechos que contribuyeron a activar el proyecto de acceso a la información pública, despachado en el 2005, el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que obligó al Estado de Chile a legislar al respecto y el estallido del caso de Chile-Deportes13, los cuales motivaron la generación de la agenda de probidad y transparencia de la Presidenta Michelle Bachellet, que incluyó este proyecto.

Las principales modificaciones que sufrió el proyecto en el Congreso, explicó Larraín, dicen relación con el concepto de información pública: se amplió a todo aquello que es financiado con fondos fiscales y a todo lo que se encuentra en poder de un ente público, cualquiera sea su naturaleza. Tratándose de documentos públicos, debe ser una información en cierto sentido terminal, aquello que concluye un acto administrativo que, si bien comprende los fundamentos que forman parte de la misma información, no incluye las discusiones o el debate interno, previo.

En el proyecto de ley se ha corregido y mejorado la forma cómo se puede solicitar la información; se definieron los tiempos, los recursos y los procedimientos. Se trata de un proceso razonable, con una estructura clara y precisa, que evita los conflictos. Se perfeccionaron los mecanismos de sanción, para que los responsables de la información se vean estimulados a entregarla.

Además, se incorporó la diferenciación entre transparencia activa y pasiva. El acceso a la información pública es la posibilidad que tiene cualquier persona a pedir y a que se le entregue la información en los plazos y en la forma prescrita, así como también es la obligación que tienen los entes públicos a dar a conocer la información de la que disponen. Según el Senador Larrain, lo anterior ayudará a evitar muchos de los procesos de consulta de información, aunque es requisito fundamental para las reparticiones públicas disponer de buenas páginas web o buenos medios de información, y donde el Consejo para la Transparencia señalará lo que deben publicar en ellas.

El proyecto de ley de acceso a información considera también todas las empresas públicas, con lo que todas las materias deben ser accesibles, salvo lo que tiene que ver con el secreto industrial, el secreto del negocio, explicó Larraín. A modo de ejemplo mencionó el caso de CODELCO en tanto empresa pública que genera parte importante de los ingresos fiscales y ante la cual se han efectuado infructuosamente pedidos de información sobre los sueldos de los funcionarios. Información similar tampoco ha sido entregada por TVN, escudándose en la competencia.

11 Ley Nº 19.733 sobre las libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo.

12 La citada Ley Nº 19.653 13 Durante el 2006, una seguidilla de irregularidades en la administración de fondos públicos de Chiledeportes derivaron en la destitución de varios de sus funcionarios, incluyendo directores, y la apertura de procesos judiciales contra los responsables y la creación de una comisión especial investigadora de la Cámara de Diputados.

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En el caso del Banco Central, Larraín destacó que las dificultades de acceder a información han sido subsanadas y el organismo se ha allanado a avanzar en la publicidad.

En cuanto a los poderes públicos, el senador detalló que, si bien aún existen debates pendientes en la Comisión Mixta, donde el ejecutivo ha planteado la idea de traspasar algunas de las normas a los estatutos propios de instituciones como el Congreso, el Poder Judicial o la ley orgánica de municipalidades, la señal debiera ser que la ley sea un estatuto universal para toda la actividad pública del Estado14.

En relación al Consejo de la Transparencia y los reclamos formulados por la Contraloría General de la República, en cuanto a que el Consejo estaría tomando algunas de su funciones fiscalizadoras, Larraín aseguró que se ha avanzado en consensos para dotar al Consejo de la fuerza que requiere, sin perjuicio de buscar un mecanismo de coordinación normativa con la labor de la Contraloría.

En cuanto a la naturaleza jurídica del Consejo, el senador Larraín explicó que se está llegando a una fórmula que lo caracteriza como un servicio público con la mayor autonomía posible, porque en cierto sentido este ente estará fiscalizando las acciones del gobierno.

Entre otros alcances menores, Larraín mencionó la gradualidad de la aplicación de la norma y llamó la atención sobre los cambios de hábitos en las instituciones, donde los funcionarios públicos deben ser aliados y no sentirse acosados. Y en ese sentido manifestó la inquietud de generar una alta demanda de solicitudes de información que dificulte o impida el trabajo de los funcionarios.

Finalmente, el senador Hernán Larraín concluyó que la ley de acceso a la información pública es el buque insignia de la modernización del Estado, que lo va a hacer más cercano a la gente. Sostuvo que aún es necesario avanzar con fuerza en la descentralización y modernización del Estado, en la alta calidad que deben ostentar los funcionarios públicos y que su selección sea por mérito. Se debe terminar con el cuoteo y los operadores políticos, dijo Larraín, principales focos de corrupción. Para el senador se hace indispensable capacitar y estimular a los funcionarios públicos, en la medida que el país necesita mucho de ellos.

14Dicho debate en la Comisión Mixta concluyó generando un sistema de universal aplicación para los órganos de la Administración

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del Estado y las municipalidades, y generando estatutos especiales para el Poder Judicial, Congreso Nacional, Contraloría General de la República, el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, la Justicia Electoral y el Banco Central

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Tomás Vial Director de la Fundación Pro Acceso "El rol que le cabe a la sociedad civil es estar atenta, informada y vigilante sobre las personas y las calidades de cada uno de los candidatos a integrar el Consejo."

El director de la Fundación Pro Acceso destacó el reconocimiento constitucional del derecho de acceso en la Constitución chilena como un nuevo derecho fundamental, lo cual fue ratificado por el Tribunal Constitucional en agosto del 2007 en una causa que patrocinó el abogado Juan Pablo Olmedo15.

Y en ese sentido, Vial llamó a ajustar la normativa a esta calidad de derecho constitucional y señaló que, además, corresponden los recursos constitucionales pertinentes para proteger este derecho.

La exposición de Vial abordó principalmente tres aspectos: - El ámbito de la ley, - El Consejo para la Transparencia, - La vacancia de la ley.

En lo que se refiere al ámbito de la ley, el académico detalló que el Consejo para la Transparencia se aplica a la administración del Estado, ministerios, servicios públicos y municipalidades, fundamentalmente.

Respecto a los demás poderes del Estado y órganos constitucionales autónomos, la ley se aplica en forma parcial, en lo que se denomina transparencia activa, esto es, la obligación de colocar información institucional en las páginas web. Y en ese sentido, lamentó la falta de un reconocimiento de la transparencia pasiva para estos órganos, lo que permitiría asegurar de mejor forma el derecho de cada ciudadano a pedir información16. De hecho, el proyecto de ley no contempla un límite de tiempo para que los órganos autónomos dicten la normativa interna que asegure el acceso, lo que para Vial debe ser subsanado.

Del mismo modo, abordó la heterogeneidad del régimen de acceso entre la administración, el Poder Judicial, el Congreso Nacional y algunos organismos autónomos. Al respecto señaló la necesidad de contar con un nivel de coordinación técnica con el Consejo para la Transparencia, específicamente en cuanto a los procedimientos y la manera en que se archivará y deberá solicitarse la información. Y en este sentido, Vial llamó la atención sobre los problemas de tecnología que recién comienzan a detectarse.

En cuanto al Consejo de la Transparencia, el Director de Pro Acceso enfatizó la necesidad de entregar al Consejo para la Transparencia la facultad de resolver qué es información pública, de interpretar 15 Se refiere al ya mencionado Fallo del Tribunal Constitucional del 9 de agosto de 2007 en la causa caratulada Lean Casas Cordero, Carlos Eric con Director Nacional de Aduanas .

16 En los casos de la Contraloría General de la República, el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, el Banco Central y la

Justicia Electoral, la Comisión Mixta aprobó en definitiva la generación de estatutos especiales de acceso a la información en sus propias leyes orgánicas, que los obligan a respetar tanto las obligaciones de transparencia activa y pasiva del proyecto de ley de acceso a la información, pero excluyendo el recurso de reclamación al Consejo para la Transparencia. Respecto del Congreso Nacional, Poder Judicial y empresas públicas, sólo se consideraron obligaciones de transparencia activa.

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la ley y de sancionar a los funcionarios que infrinjan las obligaciones derivadas de la normativa, tal y como se encuentra contemplado en el proyecto, potestades sin las cuales el Consejo partiría débil y no podría producir el cambio cultural necesario, advirtió Vial.

En relación a los miembros del Consejo, aseguró que es probable una composición pluralista que el número de cuatro permite suponer al verse representada cada una de las fuerzas políticas. A este respecto destacó las características que a su juicio debieran poseer las personas nominadas: capacidad técnica, imparcialidad e independencia y compromiso con los derechos humanos.

Destacó, además, el rol que le cabe a la sociedad civil es estar atenta, informada y vigilante sobre las personas y las calidades de cada uno de los candidatos a integrar el Consejo.

Respecto a la entrada en vigencia de la ley, Vial explicó que comenzará a regir seis meses después de su publicación, lo cual, a su juicio, es insuficiente desde el punto de vista del derecho al acceso17.

Además, estima que hay una contradicción entre el nombramiento del Consejo dentro de los dos meses siguientes a la publicación de la ley y la facultad del Presidente de la República de dictar un decreto con fuerza de ley que reglamenta el funcionamiento del Consejo hasta un año después de la publicación de la ley, con lo que técnicamente el Consejo estaría constituido dentro del plazo de un año 18 .

En todo caso, Vial insistió en la necesidad de establecer un plazo entre la constitución del Consejo y la entrada en vigor de la ley, especialmente en lo que a transparencia pasiva y al ejercicio del derecho de acceso se refiere. Es fundamental que el Consejo formule previamente políticas de acceso y se pronuncie sobre las formas de petición, de manera de formatear la administración . A modo de ejemplo, señaló el caso mexicano y el inglés en que medió un plazo de 1 y 5 años respectivamente.

Asimismo, consideró fundamental definir respecto a cada organismo público dónde está la información, quién la tiene, cómo se clasifica y cómo se transmite.

Finalmente, llamó a hacer las cosas bien, a dar el tiempo necesario y a entender que esto significa una revolución institucional, donde el desafío es hacerlo de buena forma.

17En el texto final, se incoorporó un artículo transitorio que señala que la ley entrará en vigencia ocho meses después de publicada

en el Diario Oficial, salvo aquellas normas que regulan el proceso de designación de los integrantes del Consejo para la Transparencia.

18 Esta norma fue modificada en la discusión, incorporándose en el proyecto el siguiente artículo 41 Los estatutos del Consejo

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establecerán sus normas de funcionamiento. Los estatutos y sus modificaciones serán propuestos al Presidente de la República por, a lo menos, una mayoría de tres cuartos de sus miembros, y su aprobación se dispondrá mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia .

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Segundo Panel Modelos institucionales de órganos de Acceso a la Información Pública en otros países.

Este panel estuvo integrado por Maeve McDonagh, Profesora Asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad College Cork en Irlanda; Lazlo Majtenyi, ex Ombudsman en Hungría; John Edwards, experto en Acceso a la Información Pública en Nueva Zelanda, y Melanie Ann Pustay, Directora de la Oficina de Información y Privacidad, OIP, a cargo de las políticas y litigaciones del Departamento de Justicia, EE.UU. Fue moderado por Danae Mlynarz, Presidenta de la Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas en Chile.

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Maeve McDonagh

Profesora Asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad College Cork en Irlanda Es necesario contar con una normativa poderosa desde el principio y con un sistema de revisión; es indispensable mantenerse atentos a las modificaciones posteriores y es relevante también el rol de los medios de comunicación en el uso, promoción y mantención en la agenda pública de manera permanente del tema .

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La académica se refirió a la situación del acceso a la información pública en Irlanda, revisando primero los antecedentes que motivaron la normativa pertinente, entre los que destacó un caso de corrupción registrado en la industria de la carne investigado a comienzo de los 90; el hecho de haberse incluido, dentro de las promesas electorales en 1994, como parte de un amplio programa de reforma del servicio público; y, finalmente, debido a influencias internacionales como las de Australia, Nueva Zelanda y Canadá. En ese contexto, la ley de acceso a la información pública de Irlanda fue aprobada en 1997 y entró en vigencia en 1998.

Tras revisar los antecedentes que motivaron la reforma legal en Irlanda, McDonagh destacó los aspectos positivos de la ley, especialmente su alcance: la normativa irlandesa aplica incluso a organismos que no reciben financiamiento público y a empresas privadas que proveen servicios a los organismos públicos. Dentro de las excepciones están el test de daño y el interés público protegido, y si bien es cierto que los terceros involucrados deben ser consultados, no gozan de derecho a veto.

Otro elemento destacable de la ley de acceso a información pública irlandesa dice relación con la amplitud de lo que se entiende por registro: comprende tanto papeles como su versión electrónica; así como también dentro de las obligaciones de los organismos está publicar proactivamente la información sobre sus funciones y los documentos que posean, incluidas las normas internas de las agencias públicas.

McDonagh destacó también la existencia de un poderoso e independiente mecanismo de revisión que tiene dos niveles: el interno, que revisa las decisiones en donde se originaron; y luego la Oficina del Comisionado para la Información, cuyo actuar debe ser independiente, y puede ordenar la entrega de la información frente a los reclamos que reciba. La ley establece un plazo de seis meses para presentar reclamos y obliga luego a los organismos a resolver en cuatro meses. En caso de disconformidad con la resolución administrativa, es posible recurrir ante la Corte de Apelaciones e incluso a la Corte Suprema, aunque a la fecha sólo hay dos casos que han llegado al máximo tribunal irlandés.

Ahora, dentro de las limitaciones que presenta la ley irlandesa de acceso a información, McDonagh explicó que es aplicable sólo a los órganos expresamente contemplados en ella y en leyes posteriores y, en ese sentido, lamentó la exclusión de la policía y de las corporaciones públicas, así como también la existencia de ciertas áreas de actividad excluidas de la aplicación de la ley, como es buena parte del procedimiento ante las cortes de justicia y en el Poder Legislativo. También quedan fuera del ámbito de acción de la normativa de acceso, la información protegida por el secreto consagrado en diferentes legislaciones y, finalmente, hay algunas excepciones que no están sujetas al test de daño o al interés

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público, como son la información relativa a los gabinetes, a la seguridad, la defensa y las relaciones internacionales.

Del mismo modo, la catedrática irlandesa se refirió a las modificaciones que se introdujeron a la legislación, cinco años después de su entrada en vigencia, y que importaron, a su juicio, graves retrocesos: se ampliaron las excepciones a las normas relativas a los registros de los gabinetes, los procesos deliberativos y aquellas referidas a seguridad, defensa y relaciones internacionales.

Adicionalmente, se incrementaron los costos por la entrega de información: además de los 20 Euros por hora que el servicio cobra por la búsqueda y los 4 centavos de Euro por hoja impresa o fotocopiada, se agregaron 15 Euros por solicitud presentada, 75 Euro por revisión interna y 150 Euros por apelación presentada ante el Comisionado por la Información, quedando exceptuadas de estas tarifas las solicitudes de información personal.

Del mismo modo, McDonagh explicó que la ley de acceso a la información pública se ha modificado a través de otras legislaciones que limitan su aplicabilidad, como la Ley de Salud y Seguridad del 2005, que excluyó a la autoridad respectiva de entregar información sobre el cumplimiento de sus funciones.

En cuanto al impacto de la ley de acceso en cuanto a su uso, la académica señaló que entre 1999 y 2005 el promedio de solicitudes presentadas disminuyó considerablemente a partir del 2003, fecha en que se aprobaron reformas a la ley. Aumentaron las solicitudes de carácter personal también en relación a las de carácter no personal y disminuyeron las apelaciones presentadas.

A modo de ejemplo, McDonagh enumeró una serie de pedidos de información en casos emblemáticos para la opinión pública, como la solicitada sobre las negociaciones de compensación desarrolladas entre el Estado y la Iglesia respecto a las víctimas de abuso sexual por parte de miembros del clero, los costos proyectados del nuevo sistema de metro en Dublín, el costo del pago de las horas extras de la policía, la estadística sobre las infecciones adquiridas en los hospitales, el detalle de los reclamos formulados por los padres a los jardines infantiles, entre otros.

Finalmente, la expositora se refirió a las lecciones aprendidas a partir de la implementación de la ley y, en ese sentido, destacó la necesidad de contar con una normativa poderosa desde el principio y con un sistema de revisión; es indispensable mantenerse atentos a las modificaciones posteriores y es relevante también el rol de los medios de comunicación en el uso, promoción y mantención en la agenda pública de manera permanente del tema.

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Laszlo Majtenji Ex Ombudsman en Hungría En Hungría por mandato del gobierno se debe asegurar el acceso electrónicamente gratuito para los grupos con desventajas, mantener un servicio de asistencia, en especial para los discapacitados, y poseer la opción de acceder a la información en otros idiomas .

El Comisionado para la Información Pública en Hungría, Laszlo Majtenji, se refirió al tratamiento del acceso a la información pública en los países de Europa del Este Central. Majtenji destacó el rol y la relevancia que históricamente ha tenido en Suecia la Ley de Libertad de Prensa de 1766, en donde se reconoció el derecho de la ciudadanía de acceder a la información sobre los documentos oficiales, mientras en las colonias británicas de América del Norte se consagró el principio de la no tributación sin representación, esto es, sin conocer cómo los fondos provenientes de los impuestos estaban siendo usados.

En opinión de Majtenji, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José , reconoció implícitamente en su artículo 13 el derecho de acceder a información y la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo reconoció explícitamente a través del fallo en el caso Trillium19.

Majtenji se refirió a las constituciones europeas, considerando las diferencias en lo que calificó como las viejas y las nuevas democracias . Las antiguas constituciones de carácter comunista no contienen normas respecto a la libertad de información o sobre la privacidad de las personas, mientras que las nuevas incluyen normas de carácter declarativas, más que resoluciones expresas al respecto. La filosofía que las inspiraba correspondía a la filosofía del Estado Parte, en donde la transparencia era considerada para los ciudadanos y no para el Estado. Dicha filosofía cambió en Hungría con las llamadas normas para la revolución de 1989 , que implicaron la transparencia del Estado y la no transparencia de los ciudadanos.

El Comisionado también citó algunos ejemplos de constituciones de Europa del Este, como la polaca: en ella, el ciudadano tiene derecho a obtener información sobre las actividades de los órganos públicos así como de sus funcionarios. El derecho a obtener la información asegura el acceso a los documentos y a las actas de los órganos colectivos públicos conformados por elección general, con la posibilidad de obtener registro visual y de sonido. Majtenji explicó que la Ley de Acceso a la Información Pública vigente desde el 2002 consagró el derecho de acceso a la información con las excepciones del secreto de Estado, la información privada o confidencial y los secretos bancarios y el funcionario debe responder dentro de 14 días, aunque es necesario una comisión independiente que refuerce la implementación de la ley.

En Rumania, detalló Majtenji, la Constitución garantiza el derecho de acceso a la información de interés público y no puede ser restringido. Las autoridades públicas, de acuerdo a su competencia, deben proveer información correcta a los ciudadanos sobre los asuntos públicos y materias de interés

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19 Se refiere al citado caso Claude Reyes V/s Chile, tramitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos bajo el Nº 12.108.

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personal. La Ley sobre Acceso a la Información de Interés Público fue aprobada en el 2001 y contempla un plazo de 10 días para que los organismos respondan las solicitudes de acceso y establece excepciones, como las relativas a la seguridad nacional, las deliberaciones de las autoridades, el interés personal y de negocio, las investigaciones criminales y los procedimientos judiciales.

En el caso de la República de Eslovaquia, los órganos estatales y los descentralizados tienen la obligación de entregar información sobre sus actividades de manera apropiada y en lo que Majtenji llamó lenguaje estatal . Lo anterior en relación a las minorías étnicas del país. Además existe una normativa especial medioambiental, en que se consagra a cada persona el derecho a que se le provea información completa y dentro del tiempo apropiado sobre la situación del medio ambiente, sus causas y consecuencias.

La Ley de Acceso a la Información Pública fue aprobada en mayo del 2000 y entró en vigencia el 1 de enero del 2001: contempla un plazo de 10 días para que la autoridad responda las solicitudes de información y consagra el principio de la gratuidad de la reproducción la información, con la excepción de los costos de reproducción y envío que deben ser cubiertos por el interesado.

La Constitución de la República Checa consagra la libertad de expresión y el derecho a la información. En ese marco, la ley de acceso a la información fue aprobada en mayo de l999 y entró en vigencia en enero del 2000. Las respuestas a las solicitudes de información deben ser entregadas en un plazo de 15 días.

En Albania, cada persona tiene el derecho, en conformidad con la ley de acceso a información, aprobada en 1999, a obtener información sobre la actividad de los órganos del Estado, así como de las personas que ejercen funciones públicas, y las autoridades deben responder en 30 días. Majtenji explicó que la ley no es conocida y existe un bajo número de solicitudes. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico en su informe señaló que no existen mecanismos adecuados que provean un completo acceso a la información , algo que el ex Ombudsman de Hungría reconoce como un problema común a todos los países de Europa del Este Central.

En Hungría se reconoce el derecho a cada persona a expresar libremente sus puntos de vista y opiniones, el derecho de acceder a la información de interés público y a la libertad de difundir tal información. Destacó el hecho que la legislación húngara de 1992 es la primera en su tipo que recoge la protección de la información personal y el acceso a la información en Europa, entendida la primera como cualquier información relacionada a una persona específica (identificable21 o no) como también a cualquier conclusión en relación a la información que puede ser inferida como información personal.

La información de interés público importa cualquier información o conocimiento que no está dentro del concepto de información personal, procesado por un órgano o persona relacionada con el Estado o al funcionamiento del gobierno local o a otra función pública.

Majtenji destacó el desarrollo de la legislación alemana en lo que a protección de la información personal se refiere en comparación con la norteamericana, caracterizándose esta última por el desarrollo de la ley de acceso a la información pública21.

El Comisionado se refirió también a la ley de Libertad de Información Electrónica del 2005 de Hungría, que resalta el principio de la divulgación proactiva, con la obligación de mantener páginas web actualizadas y la publicación de esquemas al respecto; la protección de la libertad de información en su forma convencional, y el principio de la independencia tecnológica. La libertad de información electrónica implica el derecho de acceso a la información de interés público a través de la plataforma electrónica, aunque Majtenji insistió que la ley debe considerar todo tipo de tecnología o plataforma electrónica para garantizar dicho acceso Destacó además, el principio de la igualdad de oportunidad y el subsidio al acceso por parte del gobierno, que contempla que la información pública sea colocada en la web y esté disponible en forma gratuita. Por mandato del gobierno se debe asegurar el acceso electrónicamente gratuito para los grupos con desventajas, mantener un servicio de asistencia, en especial para los discapacitados, y poseer la opción de acceder a la información en otros idiomas.

20Persona identificable es quien puede ser identificado, directa o indirectamente, por referencia a su nombre, código identificatorio o uno o más factores relativos a su identidad física, psicológica, mental, económica, cultural o social.

21Freedom of Information Act (FOIA) de 1966. http://tf.tribes.cc/telfort/px/url/287/www.usdoj.gov/oip/foia_guide07/text_foia.pdf

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Finalmente, Majtenji se refirió a la protección del derecho a la información y la institución del defensor del pueblo, resaltando las principales responsabilidades del Comisionado para la Protección de la Información Personal22, entre las cuales mencionó: investigar de oficio o a petición de parte los reclamos de los ciudadanos y pronunciar recomendaciones dentro de la esfera de su competencia.

En cuanto a las solicitudes de informaron de interés público, deben presentarse ante el Comisionado en un plazo de 15 días, y el rechazo debe ser comunicado al solicitante dentro de los 8 días siguientes.

El Comisionado debe también monitorear las condiciones de la protección a la información personal y el acceso a la de interés público, desarrollar categorías que amplíen o disminuyan la información clasificada como secreto de Estado, así como modificar dicha calificación cuando ésta es ilegal. Le compete también efectuar propuestas para modificar la legislación sobre acceso a la información de interés público, otorgar opiniones sobre los proyectos de ley relativos al acceso a la información pública y sobre las listas de publicaciones individuales o especiales de información desclasificada, de acuerdo a las normas para el acceso a la información pública electrónica. Finalmente, al Comisionado le cabe representar a la República de Hungría en las materias de cooperación internacional.

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22O Defensor del Pueblo para la información personal y el acceso a la información pública.

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John Edwards Abogado y experto en Acceso a la Información Pública, Nueva Zelanda "En Nueva Zelanda el mayor obstáculo lo presentó el desconocimiento de la información que se pedía, y de allí la importancia de asistir a los solicitantes en especificar qué información requieren. Además la capacitación y los recursos son un factor crucial."

El abogado se refirió a los elementos claves de la ley de acceso a la información pública vigente en su país, destacó el principio de transparencia activa y la obligación de los agencias públicas de colocar en la web información sobre las funciones que desarrollan y resaltó el principio de la disponibilidad, según el cual no es necesario justificar ni exponer razón alguna para pedir información.

Las excepciones a la publicidad se justifica en los casos en que la divulgación de la información podría causar daño demostrable por razones administrativas, cuando la información no existe, si la información requiere una recolección o investigación sustantiva o si la magnitud del alcance de la solicitud y su recolección e investigación impiden una administración eficiente; por razones conclusivas como la seguridad nacional, la defensa y las relaciones internacionales; y las buenas razones, como el interés legítimo de proteger la privacidad del individuo, el interés comercial del Estado o de las agencias comerciales gubernamentales.

Edwards explicó que todas las razones para impedir la entrega de información deben estar sujetas al test de daño , esto es, a un ejercicio de balance entre el daño que podría producir la divulgación de la información en relación al daño que podría producir no entregarla y, con ello, justificar la no entrega por razones de interés público.

En la legislación nueva zelandesa el tiempo contemplado para responder a las solicitudes de acceso a la información es de 20 días hábiles, prorrogables por 10 días hábiles más. El costo de las solicitudes es bajo y la apelación es gratuita.

El experto destacó los efectos que la Ley de Acceso a la Información Pública ha producido, que han derivado en un gobierno mucho más abierto y consultivo. A su vez, ha influenciado otras leyes como la ley de financiamiento público y la de responsabilidad fiscal; ha afectado, también, los resultados de las elecciones y la remoción de funcionarios.

En cuanto a las diferencias entre el proyecto de ley chileno de acceso a la información y la ley de Nueva Zelanda, Edwards destacó que el primero contempla la obligación del solicitante de especificar la información requerida, mientras que en Nueva Zelanda existe la obligación para los funcionarios públicos de asistir al solicitante cuando desconoce la especificidad de la información requerida.

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Además, mencionó que en Chile se contempla el derecho a veto de terceros mientras que en Nueva Zelanda se consagra la consulta sujeta al interés público y en ningún caso el derecho a veto. El proyecto chileno contempla un secreto de 25 años para cierto tipo de información23, en tanto la legislación neozelandesa consagra la revisión constante de la calificación de la información, en tanto cierta información considerada crítica en un tiempo puede no revestir tal calidad considerando nuevas circunstancias. En Nueva Zelanda se contempla la institución del Defensor del Pueblo y existe un costo razonable para la entrega de la información.

Edwards considera que las sanciones a los funcionarios públicos que no entreguen información o la denieguen de manera impropia es una de las principales fortalezas de la reforma chilena y es una herramienta que no contempla la normativa neozelandesa.

Finalmente, Edwards destacó algunas enseñanzas a considerar en la implementación de la nueva ley en Chile a partir de la experiencia en Nueva Zelanda. Dentro de éstas, el mayor obstáculo lo presentó el desconocimiento de la información que se pedía, y de allí la importancia de asistir a los solicitantes en especificar qué información requieren. Además, Edwards destacó que la capacitación y los recursos son un factor crucial, así como también llamó la atención en la desproporcionalidad de las solicitudes presentadas por unos pocos solicitantes que, si bien es legítimo, puede resultar altamente improductivo, y llamó a poner atención a las vías innovadoras que utilizan algunos funcionarios públicos para evitar el cumplimiento de la ley.

23 Hace referencia a una norma del proyecto que después fue modificada, y que en definitiva estableció un régimen de reserva de 5

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años renovable por una sola vez para la generalidad de los casos, y otro de carácter indefinido en ciertas materias vinculadas a la defensa nacional (artículo 22 del proyecto aprobado por el Congreso Nacional)

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Melanie Ann Pustay

Directora de la Oficina de Información y Privacidad (OIP), encargada de las políticas y litigaciones del Departamento de Justicia, Estados Unidos.

"Uno de los grandes desafíos que tiene Chile una vez aprobada la ley, es la de capacitar a los funcionarios sobre cómo proceder ante las solicitudes que se les presentarán, cuál será el procedimiento a seguir y cómo deben resolverlas, considerando las diferentes áreas y los distintos temas en los que se desenvuelven."

Melanie Ann Pustay se refirió a los aspectos clave de la Ley de Acceso a la Información. En primer lugar destacó que los pedidos de información no deben justificarse y la autoridad no debe emitir juicio respecto del mérito de la solicitud, y donde son tratadas en igualdad de condiciones.

La Directora de la OIP también resaltó un importante principio consagrado en la legislación norteamericana, relacionado con la obligación que tienen los funcionarios públicos de buscar el registro de la información, un elemento primordial, dijo Pustay, para que opere efectivamente el acceso a la información pública. Cada búsqueda y localización de la información es juzgada individualmente por estándares de racionalidad, esto es, que la búsqueda se haya efectuado en los lugares donde debiera encontrarse el registro de la información, conforme a las pistas que el mismo requirente ha señalado o que se hayan ido encontrando en el desarrollo de la investigación.

La Directora de la Oficina de Información destacó, además, la obligación que tienen los organismos públicos de segregar la información, según la cual los funcionarios públicos están obligados a publicar la información y en casos de excepciones, estas deben extraerse pero no deben motivar la reserva del resto.

Melanie Pustay destacó que en los Estados Unidos no existen problemas para que la gente presente solicitudes de acceso a la información. A modo de ejemplo mencionó que durante el año fiscal 2006 se presentaron 21 millones de solicitudes de acceso a la información pública al gobierno, 18 millones correspondieron a solicitudes de personas que requerían sus propios registros, muchos de los cuales se manifestaron decepcionados cuando el gobierno respondió que no los tenía registro de sus personas.

Una de las excepciones al acceso a la información pública corresponde a la información personal o privada y señaló que la tercera parte de la denegación a la entrega de información es por esta causal.

En el servicio público estadounidense trabajan anualmente más de 5.000 empleados en las solicitudes de acceso a la información. A este respecto, y por mandato legislativo, el Departamento de Justicia tiene a su cargo fiscalizar el cumplimiento de acceso a información por parte de todos los organismos públicos. Para ello, una de las funciones fundamentales de la Oficina de Información y Privacidad es otorgar capacitación y guías a los funcionarios públicos.

En ese sentido, la funcionaria norteamericana destacó como uno de los grandes desafíos que tiene Chile una vez aprobada la ley, es la de capacitar a los funcionarios sobre cómo proceder ante las solicitudes que se les presentarán, cuál será el procedimiento a seguir y cómo deben resolverlas, considerando las

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diferentes áreas y los distintos temas en los que se desenvuelven. La Oficina de Información y Privacidad de la que es directora ha confeccionado guías en diferentes niveles, como por ejemplo la denominada Ley Acceso a la Información Pública Bebé , con un curso introductorio dirigido a personas que por primera vez conocen la ley. El curso se desarrolla en media jornada y los funcionarios aprenden los principios básicos sobre cómo opera la ley.

Luego se contempla un curso para personas que trabajan con la ley de acceso todos los días o al menos una buena parte de la semana: se trata de un curso intensivo donde se enseña el procedimiento y las excepciones a las obligaciones de los organismos públicos. Y finalmente existe un curso avanzado sobre la ley dirigida especialmente a altos funcionarios que requieren de una capacitación mayor.

Además, de los cursos orientados a capacitar a los funcionarios públicos, Pustay se refirió al rol fundamental que le cabe al servicio del Consejero en Acceso a la Información Pública en Línea, el cual es un asesor jurídico, cuya función es responder las preguntas formuladas telefónicamente por los funcionarios públicos de todo los Estados Unidos, así como también las de las personas que desean presentar solicitudes de acceso a la información, por ejemplo, sobre cómo y dónde presentarlas. El número de teléfono corresponde con AIP, de manera que sea fácil de recordar por la gente.

Finalmente, agregó que existe una publicación formal de la guía en la página web del Departamento de Justicia24.

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24 http://www.usdoj.gov/oip/index.html

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Tercer Panel Perspectivas regionales y multilaterales sobre Acceso a la Información Pública.

Este panel estuvo integrado por María del Carmen Palau, del Departamento de Modernización del Estado y Gobernabilidad de la Subsecretaría de Asuntos Políticos de la Organización de Estados Americanos (OEA); Felipe Sáez, Oficial Principal del País para el Conosur, del Banco Mundial; Carlos Ayala, ex Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y Roberto de Michelle, representante de la Oficina de Integridad Pública del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Fue Moderado por Roberto Saba, Director Ejecutivo de la Asociación por los Derechos Civiles en Argentina

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María del Carmen Palau

Departamento de Modernización del Estado y Gobernabilidad Subsecretaría de Asuntos Políticos, Organización de Estados Americanos (OEA) "Es primordial fomentar una cultura de la transparencia, tanto entre la población como en los funcionarios públicos, de todos los niveles. Y la creación por parte de Chile de un organismo especializado en la materia.25 El Consejo para la Transparencia, organismo que crea el proyecto de ley de acceso a información, es un hito muy importante para los países de la región."

Como miembro de la Subsecretaría de Asuntos Políticos de la OEA, Palau explicó que garantizar el derecho de acceso a la información pública abre la puerta, fortalece el vínculo entre los Estados y los ciudadanos y, por lo tanto, tiene implicaciones directas sobre el mejoramiento de la gobernabilidad democrática en nuestros países. Entre las razones que lo sustentan destacó que estamos convencidos de que el acceso a la información tiene incidencia directa sobre la transparencia, donde cuenta la eficiencia y la integridad en el manejo de los procesos y de los recursos públicos e incrementan la confianza y la participación en las instituciones ciudadanas.

Palau sostuvo que el trabajo de acceso a la información en Latinoamérica desde la Secretaría General de la OEA se realiza desde distintos puntos de vista: en primer lugar, jurídico, el más desarrollado por las distintas áreas de las secretarías. De esta perspectiva se ocupa el Departamento de Asuntos Jurídicos Internacionales, el cual se encarga de asesorar a los cuerpos políticos en materias internacionales relativas a cuestiones de acceso a la información. El Comité Jurídico Interamericano, que si bien no forma parte directa de la Secretaria General, pero es un cuerpo integrante de la organización, actualmente trabaja en coordinación con el Departamento Jurídico Internacional en materia de leyes para la protección de datos personales.

Desde el punto de vista de los derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de la Relatoría para la Libertad de Expresión, tiene una extensa trayectoria en el manejo de este tema. Entre sus trabajos más destacados se pueden mencionar la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión26, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el año 2000.

En el 2005, brinda asesoría a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos frente a la demanda presentada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos que culmina con la sentencia del 19 de septiembre de 2006 en el caso de Claude Reyes versus Chile; y en el año 2007, la Relatoría para la Libertad de Expresión publica el Estudio especial sobre el acceso a la información y el impacto de los casos y las implicaciones que ha tenido sobre el resto de la región.

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25 El Consejo para la Transparencia, organismo que crea el proyecto de ley de acceso a información.

26 Disponible en http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=26&lID=2

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Hay que destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el primer tribunal internacional en reconocer el derecho de acceso a la información pública como un derecho autónomo, y lo hace a partir del fallo en el caso Claude Reyes versus Chile.

Además, explicó Palau, el Departamento de Modernización del Estado se ocupa del acceso a la información pública como un instrumento de apoyo y asesoría para la modernización del Estado. El objetivo es complementar los avances en el desarrollo y la adopción de las medidas de acceso a la información apoyando la implementación de las normas y de la cultura de la transparencia en las instituciones de los Estados.

Del mismo modo, Palau explicó que existe un proyecto de trabajo con parlamentos nacionales con la idea de generar cooperación e intercambio de información entre los parlamentos nacionales y regionales en temas de acceso a la información.

Otro objetivo es promover la adopción y armonización de estándares nacionales entre los parlamentos para la vigencia de una cultura de transparencia al interior de éstos.

Existe además un proyecto de carácter municipal que tiene como primer objetivo fomentar la cooperación y el intercambio de experiencia e información a escala sub-nacional, con la idea de trabajar con los gobiernos locales; como segundo objetivo, fortalecer los mecanismos institucionales de promoción, implementación y protección del derecho de acceso a la información pública y, finalmente, vincular a la ciudadanía en todas las etapas del proceso. Resulta fundamental el papel de la ciudadanía en todas las acciones que emprendamos en adelante en el departamento.

Finalmente, y en relación al estado de la legislación de acceso en los países miembros de la OEA, Palau recordó que unos 15 países de los 34 miembros de la OEA tienen ya una ley aprobada de acceso a la información pública. Pero en numerosos casos hay mucho que hacer aún. Cuatro países están en proceso de aprobación o de elaboración de esta ley, Chile entre ellos. Otros países tienen leyes o decretos muy puntuales relativos al acceso a la información pública. La funcionaria internacional manifestó que es prioritario trabajar y hacer de la información pública cada vez más una condición propia de la función de gobernar, un elemento central de las políticas públicas. Es primordial, además, fomentar una cultura de la transparencia, tanto entre la población como en los funcionarios públicos, de todos los niveles. Y la creación por parte de Chile de un organismo especializado en la materia27 es un hito muy importante para los países de la región.

27 El Consejo para la Transparencia, organismo que crea el proyecto de ley de acceso a información.

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Felipe Sáez

Oficial Principal del País para el Conosur, Banco Mundial "Chile presenta un aparato institucional de control y otros medios que garantizan un nivel de rendición de cuentas y transparencia bastante excepcional para los estándares de la región, aunque no ha desarrollado muy fuertemente todos los aspectos de voz y de apertura de información."

El Oficial Principal de País del Cono Sur ante el Banco Mundial, señaló que Latinoamérica, como región, mantiene una agenda pendiente en términos de aprobación de legislaciones de acceso a información pública y que casos como Colombia y México, donde este tipo de normativas ya han sido aprobadas, son más bien excepcionales. En contraste, Sáez recordó que la información pública es un tema central en las agendas de transparencia de los países industrializados.

Asimismo, Sáez explicó que el Banco Mundial ha tratado de desarrollar datos de carácter objetivo, basado en percepciones, que permitan tener una idea de los países a nivel internacional, en términos relativos, en asuntos críticos de gobernanza y transparencia, entre otros. Para ello, metodológicamente han dividido la gobernabilidad en seis dimensiones: control de corrupción, voz y rendición de cuentas (accountability), estabilidad política, efectividad del gobierno, estado de derecho y calidad regulatoria.

En ese marco, hay dos indicadores centrales para medir el nivel de transparencia y el de interacción entre gobernantes y gobernados: el de voz y rendición de cuenta y el de control de corrupción. No existen necesariamente relaciones de causalidad entre los asuntos de información pública, la transparencia y el control de la corrupción, pero indudablemente podemos observar el alto grado de correlación que existe entre los países cuando cruzamos estos indicadores.

Si se mira a Latinoamérica como un todo y vemos lo que ha pasado en la región entre 1996 y 2006, observaremos que tanto en materia de voz y rendición de cuentas como en aspectos de control de corrupción, el avance ha sido bastante débil. Esto se ha medido en forma relativa puesto que existen otros países que han ido avanzando en este proceso. En conclusión: la región se ha mantenido al mismo nivel de desarrollo que el resto de los países del mundo cuando se habla de estos dos indicadores, pero cuando se mira con más detalle el mapa de la región se observa que existen algunos países en un proceso dinámico, en donde aumentaron los Estados con un desempeño superior a la media, lo que mejora los resultados como región.

En relación a Chile, existe un índice de transparencia calculado en el año 2004, cuyas percepciones son extremadamente altas, aunque no se ha avanzado mucho en la agenda de transparencia; presenta un aparato institucional de control y otros medios que garantizan un nivel de rendición de cuentas y transparencia bastante excepcional para los estándares de la región, aunque no ha desarrollado muy fuertemente todos los aspectos de voz y de apertura de información. Al final, indicó Sáez, resulta interesante ver que el desafío para Chile al avanzar en estos campos es ponerse realmente en la liga de los países mayores.

Por lo tanto, Chile deberá mirar con mucho cuidado e interés lo que está pasando con los países

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de la OCDE para avanzar en la agenda de transparencia y acceso a la información pública, materia en la cual debe realizar un mayor esfuerzo en perfeccionar la información pública proactiva para desarrollar modelos en que haya reingeniería de los procesos internos en el nivel de sector público.

Otro aspecto importante que destacó Sáez dice relación con la participación social y la creación de modelos de consultas ciudadanas. Y, por ultimo, Sáez enfatizó la importancia de avanzar en la transparencia en la política en Chile, ámbito que, a su juicio, no está a la altura del resto de las instituciones.

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Carlos Ayala

Ex Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

"A partir de la sentencia del caso Claude Reyes versus Estado de Chile, los habitantes de las Américas gozamos del derecho humano a que el Estado nos suministre y facilite la información que está bajo su control."

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Carlos Ayala, ex Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, destacó que el derecho de acceso a la información pública es un derecho humano fundamental y todo lo que se está haciendo en Chile para aprobar el proyecto de ley y garantizar este derecho, crear un Consejo de Transparencia y todas las regulaciones posteriores, se enmarca dentro del derecho internacional. Lo anterior significa, según Ayala, que Chile no solamente está cumpliendo el fallo de la Corte Interamericana en el caso Claude Reyes versus Chile, sino que, además, los otros Estados igualmente se encuentran vinculados con ese fallo al verse obligados a garantizar el derecho de acceso a la información pública a sus ciudadanos.

Para Ayala, lo fabuloso e interesante del litigio estratégico del caso Claude Reyes es que la Corte Interamericana hizo una lectura de un artículo que había estado en la Convención desde el año 1969: el derecho de toda persona a buscar, recibir y divulgar información de toda índole y sin censura. La Corte, explicó Ayala, leyó en ese artículo el derecho de toda persona a solicitar información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo un régimen de restricción contemplado en la misma Convención.

Es decir, la dinámica del derecho permite que la Corte Interamericana haya declarado un derecho de toda persona, que debe tener mecanismos de protección y de implementación efectivos. A partir de esta sentencia, los habitantes de las Américas gozamos del derecho humano a que el Estado nos suministre y facilite la información que está bajo su control. Esto implica el derecho a acceder y la obligación positiva del Estado de facilitarla y garantizarla. Además, la Corte estableció que debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para la obtención de la información y debe, al mismo tiempo, permitir que esa información circule en la sociedad de manera que cualquiera pueda acceder a ella y valorarla.

Otro aspecto importante que deriva de este fallo, dijo Ayala, es la consecuencia que implica ordenar el aparato del Estado bajo los principios de publicidad y transparencia de la gestión pública para permitir que las personas ejerzan un control democrático, un control de transparencia, un control esencial para fomentar una mayor participación de las personas.

Uno de los principios de acceso importante es el de oportunidad, conforme al cual los órganos de la administración del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes con la máxima celeridad posible. Cuando el Consejo para la Transparencia tome conocimiento de un reclamo respecto de una persona a la cual la administración no le ha proveído la información, el Consejo determinará, en un procedimiento relativamente breve, si debe suministrársele la información conforme los principios de la ley. En el caso que el Consejo decida que la información debe entregársele, la administración puede presentar un recurso judicial. El artículo 29 del proyecto de ley determina que, en ese caso, se suspenderá la entrega de la información y la Corte de Apelaciones no podrá dictar medida alguna que permita el

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conocimiento o el acceso a ella. Sobre el particular, Ayala observó varios problemas: puede transformarse en un incentivo a que no va a ser el Consejo quien va a tener la última palabra ni va a ser el organismo que va a decidir el suministro de la información, porque cada vez que el Consejo decida que hay que entregar una información, salvo dos excepciones muy acotadas, se puede introducir el Recurso Judicial de Reclamo ante la Corte de Apelaciones con lo cual habrá que esperar el resultado judicial para la entrega de la información.

Además, percibo problemas en la independencia del Poder Judicial, en que se prohíbe a un juez inclusive, por razones de oportunidad y necesidad, decidir la entrega de información anticipadamente, cuando el Consejo ya se pronunció a favor de ello. Existe, además, el incentivo de reclamar judicialmente casi todas las decisiones que recaigan sobre un funcionario público que puede ser sancionado por la decisión del Consejo de ordenar la entrega de la información a objeto de evitar la sanción.

En ese sentido, Ayala estimó que debería establecerse como principio que los actos del Consejo son actos jurídicos, y en tanto tales, gozan del principio de ejecutoriedad y ejecutividad inmediata. Y, aun asi, en caso que la administración impugne judicialmente una decisión del Consejo, podría pedir una medida cautelar que suspenda la entrega de información, con pruebas suficientes que acrediten los daños en caso de liberar la información o si es que cabe dentro de las excepciones establecidas en la ley, y ahí, sería el juez quien, ponderando los intereses, excepcione a la administración mientras se tramita la reclamación judicial.

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Roberto de Michele

Senior Policy Advisor de la Oficina de Integridad Institucional Banco Interamericano de Desarrollo (BID).

"El BID tiene dentro de su estrategia de modernización del Estado apoyar los programas que ayudan a los países miembros a fortalecer la gestión de gobierno, mantener el Estado de derecho y luchar contra la corrupción."

De Michele explicó que el acceso a la información está incluido en dos líneas estratégicas del Banco Interamericano de Desarrollo (BID): el primero, un documento aprobado el año 2001 que se llama Fortalecimiento de un marco sistémico en contra de la corrupción 28 y el segundo, es la estrategia de modernización del Estado.

En cuanto a esta última, la estrategia tiene tres niveles: el primero, asegurar que los funcionarios del Banco actúen con los mayores estándares éticos; lo segundo, asegurar que los recursos de los proyectos que financia sean efectivamente destinados para lo que fueron entregados, y el tercero y más importante, apoyar los programas que ayudan a los países miembros a fortalecer la gestión de gobierno, mantener el Estado de derecho y luchar contra la corrupción.

Finalmente, De Michele explicó que lo anterior se verá plasmado a través de un fondo que Noruega entregó para la lucha contra la corrupción, programa que tiene por objeto fortalecer la capacidad institucional de los Estados y apoyar el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por los países miembros en materia de lucha contra la corrupción.29

28 En febrero de 2001, el Directorio Ejecutivo del BID aprobó el documento GN-2117-2 Fortalecimiento de un Marco Sistémico

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contra la Corrupción para el Banco Interamericano de Desarrollo .

29 http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=1153969

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TALLER I Las causales de reserva legal, análisis, experiencia comparada y sus implicancias en la aplicación de la ley chilena.

En el taller participaron Howard Back, ex Inspector Jefe de la Policía Metropolitana de Londres, Reino Unido; Thomas Susman, de la oficina de abogados Ropes & Gray, EE.UU., y Miguel Ángel Fernández, Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Católica de Chile. Fue coordinador Claudio Fuentes, Director Ejecutivo de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, FLACSO Chile

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Howard Back

Ex Inspector Jefe de la Policía Metropolitana de Londres, Reino Unido

"Políticas, sistemas y procesos, capacitación de equipo, cultura de apertura y de rendición de cuenta y mejoras en la administración de la información todos estos aspectos deben ser considerados al momento de implementar una ley de acceso a la información pública en Chile."

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Back explicó, a partir de su experiencia, cómo se implementó la ley de acceso a la información pública en la fuerza policial de Londres, un departamento compuesto por 31.000 oficiales de policía, 17.000 funcionarios civiles de apoyo y que cuenta con un presupuesto anual de 2.9 billones de libras esterlinas, lo cual corresponde a una quinta parte del total de la policía del Reino Unido y es equivalente en número al FBI de los Estados Unidos. Un órgano de tales dimensiones, explicó Back, dispone de una vasta cantidad de información, en diferentes formatos (papel, electrónico, emails, videos, audio, fotografías, mapas y planos). Buena parte es información crítica y se vincula con expedientes de investigaciones criminales.

El proceso de implementación de la ley en la fuerza policial londinense comenzó en septiembre del 2002 y se extendió hasta abril del 2005. Un equipo de policías desarrolló un curso extensivo con la policía de Australia, realizaron visitas y establecieron contactos regulares con el FBI en Washington DC, en los Estados Unidos, con el objeto de conocer buenas experiencias en acceso a la información de las dos más grandes fuerzas policiales. Tras dicho proceso, 42 policías líderes fueron asignados a diferentes lugares del departamento metropolitano.

El ex inspector policial detalló las implicancias de la ley, como políticas, sistemas y procesos, capacitación de equipo, cultura de apertura y de rendición de cuenta y mejoras en la administración de la información. Back fue enfático en advertir que todos estos aspectos deben ser considerados al momento de implementar una ley de acceso a la información pública en Chile.

Back recordó que la experiencia del FBI que conoció durante el proceso de preparación de la reforma en la policía londinense, se caracterizó porque encontró a la institución norteamericana mal preparada para la gran cantidad de solicitudes de información que se presentaron, algunas de las cuales implicaban años de investigación. En otro sentido, también resaltó la experiencia del llamado mosaico de solicitudes : alto número pedidos, parciales, pero que realizadas a lo largo de los años y sumadas otorgan conocimiento de información estratégica, método que, según han detectado, es utilizado actualmente por grupos terroristas.

En el Reino Unido, dijo Back, no es necesario que los requirentes prueben su identidad; existe, además, un modelo de respuesta y desarrollaron una estructura según la cual las solicitudes simples son administradas a nivel local, donde no existen asuntos secretos o excepciones simples.

Las solicitudes de carácter complejo, en cambio, son administradas por una Oficina Central de Acceso a la Información Pública, a la que corresponde el análisis de las excepciones de interés público, la coordinación necesaria con otros departamentos, la estructura de puntos específicos de contacto con los departamentos de alto nivel de riesgo y la coordinación nacional de la fuerza policial del Reino Unido.

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Con este sistema, aumentó el costo que implicó la instauración de los órganos locales con facultades sobre las solicitudes y de los integrantes de la Oficina Central de Acceso a la Información, así como el costo de la implementación del sistema electrónico de procesamiento de las solicitudes (METRIC), que en el caso del Reino Unido fue de 1.3 millones de libras esterlinas. Back agregó que el sistema implicó desarrollar diferentes niveles de capacitación de los oficiales de policía en relación al grado de incidencia con respecto al acceso a la información pública.

Las solicitudes más comunes que se han recibido en la policía londinense al amparo de la ley de acceso a la información pública apuntan a información de carácter personal, solicitudes de administración interna y, además, aumentaron las solicitudes presentadas por los medios de comunicación.

Entre los aspectos relevantes a considerar derivados de la aplicación de una ley de esta naturaleza, Back destacó la importancia de la coordinación interna y el aumento de las solicitudes de información motivadas por las noticias más impactantes. A modo de ejemplo, explicó que las 10 principales solicitudes de documentos han considerado una estrategia diversa, donde se pide desde las actas de las reuniones del equipo de administración de la gerencia de la oficina local de policía, hasta los gastos pagados al Comisionado y de su consejo de administración colaborador, lo que ha importado una verdadera rendición de cuentas.

Una estrategia fundamental que evita un alto número de solicitudes de información es publicar el máximo de información en la página web. A modo de ejemplo, Back indicó que en Londres, mensualmente se colocan 16.190 documentos en el esquema de publicación y 95.700 son cargados en la web. Bajo este esquema durante el año 2006 se recibieron 3.084 solicitudes, entre las que se destaca un significativo aumento de las solicitudes referidas a protección de datos.

El esquema de publicación incluye un catálogo de información disponible al público en donde es conveniente enfatizar los materiales nuevos de interés público, la publicación proactiva de material que incorpore actas, políticas, planes, objetivos y estrategias de la institución.

Back valoró la implementación del sistema electrónico de procesamiento de solicitudes (METRIC), el cual trabaja en base a un software creado con la finalidad de administrar las respuestas a las solicitudes, en cada etapa del proceso: a modo de ejemplo, el sistema redacta electrónicamente las respuestas que rechazan una solicitud sobre la base de las excepciones contempladas en la ley.

En cuanto a las lecciones aprendidas de esta reforma, Back destacó que el cambio cultural debe ser liderado y producido desde los más altos niveles. Se debe publicar lo más pronto posible el máximo de información que se pueda, usar la mayor cantidad de excepciones que sea posible en orden a proteger información sensible o de alto riesgo, y planificar que si una falla, tener otra excepción en su defecto.

Además, el ex inspector policial recomendó desarrollar estrategias que permitan mantener contacto permanente con el solicitante de la información, en todas las etapas de tramitación de la solicitud: hay que ponerse en su lugar, dijo.

Finalmente, Back destacó que la nueva ley de acceso a la información pública en Chile debe ser mirada como una oportunidad para mejorar la administración de la información.

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Thomas Susman

Firma de abogados Ropes & Gray, Estados Unidos "La publicidad impulsa la transparencia y la lucha anticorrupción, lo cual si bien es bueno para los gobiernos, no necesariamente lo es para el público; pero cuando esto efectivamente lo es para el público, lo es también para el sector privado."

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El abogado y Doctor en Derecho de la firma estadounidense Ropes & Grey centró su exposición en las apetitos, hostilidades y entusiasmo del sector privado en la ley de acceso a la información en los Estados Unidos. Susman recuerda que el interés del sector privado surgió seis años después de aprobada la ley en 1966, que había sido utilizada hasta entonces por organizaciones no gubernamentales, medios de comunicación, historiadores, ciudadanos particulares y algunos abogados.

Hacia 1980 el sector privado comenzó a sufrir hostilidades poderosas en materia de acceso a la información en virtud de la incertidumbre sobre aquello que la ley podía proteger y lo que no; a comprender el daño que podía implicar la existencia de la publicidad de la información, y a servir de plataforma de cambio, en especial cuando el sector privado no estaba de acuerdo con la decisión de divulgar un secreto comercial, por ejemplo.

Posteriormente, estos temores fueron recogidos en la legislación y existió un mandato presidencial que incorporó un procedimiento de consulta previa que debían desarrollar las agencias gubernamentales al sector privado sobre algunos documentos antes de su divulgación. Para ello se disponía de 10 días para que el sector privado emitiera su opinión, lo que no importa en caso alguno derecho a veto, según explicó el Doctor Susman. Sobre el particular, resaltó la importancia de oponerse a la divulgación de manera seria y fundada y ser cuidadosos en no perder la credibilidad de la oposición. A modo de ejemplo, recordó que mucha de la información cuya entrega es objetada puede encontrarse fácilmente en las páginas web de las empresas, en sus informes anuales o en los informes de las asociaciones comerciales de las mismas.

En ese contexto, explicó Susman, se debe ser responsable con la objeción presentada; de hecho, la legislación norteamericana contempla el delito de perjurio para la persona que en el sector privado firma la declaración de objeción, en caso de ser improcedente. En esta misma línea, Susman explicó que el secreto puede ser parcial sólo respecto de algunas páginas de un documento y la restricción a la divulgación puede extenderse hasta 25 años.

Las causales de reserva de carácter comercial incluidas en la legislación norteamericana contemplan el secreto comercial y la información comercial o financiera confidencial o privilegiada de carácter personal. La Corte Suprema ha interpretado como información comercial confidencial aquella que podría dañar sustancialmente la competitividad o desequilibrar la capacidad del gobierno de obtener información.

También ha considerado que el gobierno voluntariamente debe considerar información no divulgable aquella que no se acostumbra que sea pública.

Finalmente, Susman se refirió a lo que podría acontecer en Chile respecto a la causal de reserva de carácter comercial, el derecho a veto y, en especial, a la necesidad que el Consejo para la Transparencia

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se pronuncie rápidamente sobre la interpretación de derechos de carácter comercial o económico. El abogado norteamericano valoró que la publicidad impulsa la transparencia y la lucha anticorrupción, lo cual si bien es bueno para los gobiernos, no necesariamente lo es para el público; pero cuando esto efectivamente lo es para el público, lo es también para el sector privado.

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Miguel Ángel Fernández

Profesor de Derecho Constitucional Universidad Católica de Chile.

"Cuando la autoridad requerida funde su negativa en la causal de afectar el cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al menos tiene que incluir la mención de las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería cumplir debidamente, habida consideración del respeto a los demás principios que rigen las actuaciones estatales."

El académico chileno recordó que el principio de publicidad se incorporó a nuestro ordenamiento a propósito de su reconocimiento por parte de la Contraloría General de la República, a través de un dictamen del año 1996 que sostenía que sólo quedan exceptuados de la publicidad o el principio de publicidad, y los documentos relacionados con la administración, los que por su naturaleza o por haberlo así dispuesto la ley o el reglamento o una orden escrita de autoridad competente, sean de carácter reservado. Lo anterior corresponde a las cuatro causales de reserva que reconocía y aceptaba la Contraloría General de la República respecto de actos de la administración.

A mediados de los años 90, bajo el gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle se constituyó la Comisión de Ética Pública, una de cuyas recomendaciones fue precisamente incorporar en la legislación el derecho de acceso a la información en poder de la administración. En 1999, y a través de la que se denominó la Ley de Probidad Nº 19.653, se modificó la ley Orgánica de Bases de la Administración del Estado, incorporando los principios de publicidad y de probidad y creando, además, un procedimiento administrativo, primero, y judicial, después, de acceso a la información30. La disposición regulaba, entre otras materias, las causales de reserva admisibles respecto de los actos de la administración: cuando la reserva o secreto está establecida en disposiciones legales o reglamentarias, cuando la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, a través de la oposición, deducida en tiempo y forma, por los terceros a quienes se refiera o afecte la información contenida en los documentos solicitados, el que la divulgación o entrega de los antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceros y, por último, que la publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Sabemos también que la aplicación de esta disposición por parte de la autoridad administrativa fue fundamentalmente sobre la base de disposiciones reglamentarias e, incluso, aún de carácter inferior al reglamento: concretamente, se materializó no sólo a través del Decreto Supremo Nº 26 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que de manera general regulaba los actos secretos o reservados, sino que también se concretó a través de numerosas resoluciones de jefes de servicios, varias decenas de las cuales declararon, sin ningún criterio de excepción, numerosos actos como reservados, transformando

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30 Artículos 13 y 14 Ley Nº 18.575.

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lo que era la excepción, la reserva, en la regla general.

Es probable que esta situación haya motivado los intentos de modificación posteriores en orden a reforzar el principio de publicidad de los actos estatales. Por eso, a propósito de la reforma constitucional del 26 de agosto de 2005, se incorporó al artículo 8º el inciso segundo el principio de publicidad. Según éste, son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado ya no sólo de la administración, que era el ámbito de aplicación de la ley orgánica y de la jurisprudencia de la Contraloría, sino que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de unos y otros, cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Adicionalmente, Fernández agregó dos antecedentes relevantes: el fallo del 19 de septiembre del 2006 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes contra el Estado de Chile, en lo que constituye un primer pronunciamiento en sede supranacional respecto del derecho a acceso a información pública, precisamente respecto de una información en poder del Comité de Inversiones Extranjeras que había sido negada a los solicitantes. En esa sentencia, de extraordinaria importancia, hay dos o tres elementos que uno puede recoger, según Fernández: el primero, es que a juicio de la Corte Interamericana el acceso a información pública constituye un derecho protegido por la Convención sobre la base de la libertad de expresión contenida en el artículo 13; el segundo es que, incoado el proceso judicial tendiente a obtener el acceso a información que ha sido denegada por la autoridad pública, es la autoridad la que tiene que probar la causal en virtud de la cual niega el acceso.

Por lo tanto, no sólo basta con invocar la causal de negación de información: hay que probarla en caso de llegar a tribunales. En tercer lugar, dijo Fernández, el fallo establece una legitimación activa amplísima, considera verdaderamente que el derecho de acceso a información constituye una verdadera acción pública o acción popular en tanto es un medio de control social.

A propósito de las causales de reserva, Fernández apuntó que la regla general es el principio de publicidad, no sólo por que así se desprende del texto del artículo 8º de la Constitución, sino porque ese es el principio consistente con los valores que la propia Constitución protege, como el régimen democrático o la libertad de expresión. Por lo tanto, las causales de secreto o reserva operan como figuras de carácter excepcional, con todas las características propias que tiene la interpretación de cláusulas de esta naturaleza.

En ese sentido, el abogado de la Universidad Católica distingue diferencias entre las causales de excepción previstas en el artículo 8º y los casos específicos, o más o menos específicos de secreto o reserva. El artículo 8º contempla causales genéricas, que habilitan a su vez al legislador de quórum calificado para declarar los casos de secreto o reserva. La primera causal es afectar el cumplimiento de las funciones del órgano requerido, que es probablemente en términos jurisprudenciales una de las causales más repetidas sin mayor explicación por los órganos requeridos. Afectar el cumplimiento de las funciones estatales se refiere a que la publicidad pueda afectar o embarazar el adecuado ejercicio de las tareas que corresponde desempeñar al órgano, las cuales se encuentran dispuestas por el haz de competencia definido por la Constitución o en la ley conforme a lo dispuesto en nuestro artículo 7º de la Carta fundamental. Cuando la autoridad requerida funde su negativa en esta causal, al menos tiene que incluir la mención de las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería cumplir debidamente, habida consideración del respeto a los demás principios que rigen las actuaciones estatales. La propia Contraloría General de la República, en un dictamen del año 2002, decía que el principio de transparencia debe armonizarse con la obligación de los organismos de la administración de atender las necesidades públicas de forma continua y permanente, bajo los principios de eficiencia y eficacia que son los que justificarían denegar información. Sin embargo, la argumentación de la administración tiene que ser en este sentido precisa, como dice el senador Hernán Larrain en algunas de las discusiones del proyecto de ley: la causal referida al debido cumplimiento de las funciones, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación, pueden constituir una desventaja muy grande ya que su vaguedad o generalidad podrían imposibilidad dar cumplimiento a la publicidad de las correspondientes actuaciones.

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En segundo lugar tenemos entre las excepciones generales afectar derechos o intereses de terceros.

Después de la sentencia del Tribunal Constitucional, naturalmente los derechos asegurados en la Constitución y en tratados internacionales vigentes en Chile.

Por último, afectar el interés nacional o la seguridad nacional son causales abiertas o indeterminadas que hay que dotar de contenido casi indefectiblemente, caso a caso, pero siempre en interpretación restrictiva del principio general de la publicidad.

Finalmente, Fernández valora que el proyecto de ley de acceso a información declare que las causales de secreto o reserva en cuya virtud se puede denegar total o parcialmente el acceso a la información son las cuatro que contempla la Constitución y que el proyecto repite señalando ejemplos de situaciones en las que concurrirían esas causales. A propósito de ello, se preguntó Fernández, podría plantearse la duda de constitucionalidad en la medida que el proyecto exige, tratándose de la causal de afectar el cumplimiento de las funciones del órgano requerido, que la afectación sea grave31, lo que no está especificado en la Constitución: basta con que se produzca la afectación. No hay que olvidar que el acceso es un derecho, dijo Fernández, y no un principio. Por lo tanto, la ley amplía la protección constitucional.

En segundo lugar, explicó, los casos que se mencionan de cada una de las causales de excepción contenidas en el proyecto son a modo de ejemplo, sin que ello impida al legislador en cuerpos normativos distintos, anteriores o posteriores al proyecto, contemplar otros.

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31 El requisito de gravedad de dicha afección quedó eliminado en el texto aprobado por el Congreso Nacional (Artículo 21)

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TALLER II Modernización del Estado, Buenas Prácticas, Nuevas Tecnologías y Acceso a la Información Los expositores de este taller fueron Pablo Céspedes, Jefe de Informática de la Dirección Nacional del Servicio Civil, Gobierno de Chile; Issa Luna, Directora Ejecutiva del Centro de Estudios de Transparencia y Acceso a la Información, CETA, de México, y Javier Casas, Director del Área Jurídica del Instituto Prensa y Sociedad, IPYS, Perú. Fue coordinado por María Alejandra Sepúlveda, Directora del Proyecto de Reforma y Modernización del Estado del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

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Pablo Céspedes

Jefe de Informática de la Dirección Nacional del Servicio Civil Gobierno de Chile "Es necesario avanzar en informar a los ciudadanos del estado de tramitación de sus consultas."

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En su calidad de Jefe de Informática de la Dirección Nacional del Servicio Civil, Céspedes se refirió a la experiencia de modernización del servicio que están implementando y a la importancia de ello en el marco de la reforma al Estado y que considera distintos aspectos que dicen relación con el crecimiento económico, la participación ciudadana o la igualdad de oportunidades; pero, sin lugar a dudas, con ciudadanos distintos, personas con capacidad de organizase de manera distinta y, en algunos casos, tribus urbanas, redes que se articulan a través del ciberespacio, etc. El Estado, en cierta medida, se hace cargo de eso y ha tratado de ir incorporando distintos desafíos, uno de los cuales tiene que ver con la agenda de transparencia y probidad. Los aportes han ido principalmente a través del gobierno electrónico, un banner disponible en cada uno de los portales de los servicios públicos en Chile, y que incluye información sobre contrataciones y personal, por ejemplo.

Céspedes explicó que el tema de probidad en Chile está adoptando la forma de capacitar a los distintos empleados públicos y modernizar el Estado a través del mismo servicio. El gobierno electrónico, por ejemplo, es coordinado a través del Proyecto de Reforma y Modernizacion del Estado, (PRYME); y en cada uno de los servicios se canaliza a través del Programa de Mejoramiento de la Gestión (PMG), instrumento que entrega los lineamientos para que todos los servicios actúen de una forma integrada y coherente.

En esta línea, todas las oficinas públicas cuentan con una Oficina de Reclamos Información y Sugerencias (OIRS), sistema descentralizado: cada servicio tiene su propia OIRS. A través de ese sistema se atienden las diversas consultas.

Céspedes destacó que, si bien hay una normativa general, es necesario avanzar en informar a los ciudadanos del estado de tramitación de sus consultas. Hay casos emblemáticos de desarrollos entre la ciudadanía y el Registro Civil, el Instituto de Normalización provisional (INP), el Servicio de Impuestos Internos (SII), entre otros, todos organismos que han desarrollado políticas y servicios que se han modernizado y han sido destacados por lo mismo, tanto a nivel regional como mundial por la innovación en sus procesos y servicios. El Estado chileno apoya toda esta línea con normativas, a través de leyes, documentos electrónicos, firma electrónica en la perspectiva que todos los servicios se generalicen a través de la interoperabilidad entre éstos.

Entre los desafíos para la Dirección Nacional del Servicio Civil, concluyó Céspedes, se cuenta la mejora de los canales de transparencia hacia el ciudadano. Un ejemplo de ello son las mesas de ayuda y los procesos de postulación en línea a cargos vacantes en los diversos servicios. Finalmente, el funcionario recordó que hay un proyecto de capacitación en materia de probidad orientado a los empleados públicos e implementado a través de un sistema e-learning, cuyo objetivo es capacitar a 150 mil personas en un período de cinco años, contribuyendo, entre otras cosas, a evitar la corrupción.

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Issa Luna

Directora Ejecutiva del Centro de Estudios de Transparencia y Acceso a la Información, CETA, de México

"El enorme problema que se vive en México tienen que ver con el entendimiento de comunicación entre el ciudadano y el servidor público, quien muchas veces tiene que adivinar qué es lo que solicita el ciudadano ya que los ciudadanos no tienen por qué saber de qué manera está expresada la información en los documentos y ése es un problema que en Chile van a vivir."

La Directora Ejecutiva del Centro de Estudios de Transparencia y Acceso a la Información, Issa Luna, explicó que en México existen 33 leyes de acceso a información, que incluye el nivel federal y varios estados. Además, explicó que el sistema es mixto: en cada una de las oficinas de gobierno, entidades y organismos, hay una persona facultada o habilitada para procesar todas las solicitudes de información dentro de las oficinas de gobierno. Estas oficinas se denominan Unidades de enlace y el funcionario está a cargo de que sea respondida en tiempo y forma dentro de los 20 días, que las oficinas cumplan con dichas obligaciones.

Para facilitar aún más la labor de dicho encargado, los sistemas electrónicos son un apoyo en la materia para administrar fácilmente el sistema de solicitudes de información, beneficiando, de paso, al ciudadano y a las solicitudes de información. En México existen dos sistemas de solicitudes de información: el SISI y el INFOMEX. El SISI tiene una cobertura exclusivamente de tipo federal, es un software amplísimo que está en la red y en cada una de las oficinas del gobierno. El INFOMEX resuelve un problema de territorialidad cuando los ciudadanos no pueden llegar a la capital o a la ciudad en donde solicitan información. Este sistema cubre no sólo los gobiernos federales sino también los estatales, lo cual ha sido una tarea enorme. Además, INFOMEX es un sistema complejísimo, explicó Luna, y puede adaptarse a las 33 diferentes normativas sobre acceso a información vigentes en México.

En la página web del Instituto Federal de Acceso a Información (IFAI)32 se pueden consultar todas las solicitudes que se han hecho y las respuestas entregadas, ocultando la identidad del solicitante.

Siendo tantas las solicitudes con sus respectivas respuestas se ha creado un buscador para facilitarle a la ciudadanía el acceso a éstas, todo ello administrado por el IFAI. Issa Luna enfatizó que el enorme problema que existe en México no dice relación con los tiempos, tampoco con el uso del sistema, sino que con el entendimiento de comunicación entre el ciudadano y el servidor público, quien muchas veces tiene que adivinar qué es lo que solicita el ciudadano ya que los ciudadanos no tienen por qué saber de qué manera está expresada la información en los documentos y ése es un problema que en Chile van a vivir. Luna precisó que todo ello se ha resuelto a través de las respuestas aclaratorias.

Asimismo, el sistema permite al ciudadano disconforme con una respuesta, envíe su queja al 32 http://www.ifai.com.mx/

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Asimismo, el sistema permite al ciudadano disconforme con una respuesta, envíe su queja al IFAI explicando sus motivos. También existe un portal de las obligaciones de transparencia activa, de la información que debe estar publicada, como directorios, organigramas, entre otros.

En caso que la información tenga un costo, el interesado deberá depositar una suma en un banco determinado con una tarifa única para todos los ciudadanos, y los antecedentes se envían a través de correo certificado, previo pago del costo de reproducción. Cuando la información es clasificada como reservada, se envía al solicitante una respuesta fundada y motivada. En caso de disconformidad, el ciudadano puede apelar al IFAI. En conclusión, el sistema cuenta con una sola ventanilla para solicitar información, recibirla e interponer recursos, lo que facilita mucho el procedimiento de acceso a información, haciendo de éste un sistema más sencillo y práctico para los ciudadanos, que se han visto muy beneficiados.

En un marco más amplio, Issa Luna destacó que hay que entender el gobierno abierto desde el punto de vista de los servidores públicos y como una ventaja para la democracia y para la transparencia.

Además, explicó que, ante la existencia de un recurso de revisión frente a la disconformidad de los ciudadanos con las respuestas a las solicitudes se demuestra la participación ciudadana en el gobierno.

La Doctora Luna destacó los múltiples beneficios derivados de los sistemas informáticos que operacionalizan y facilitan la normativa de acceso a información: racionalizan personal administrativo, producen estadísticas que permiten monitorear esta labor y demostrar el cumplimiento de la ley; además, genera confianza en la medida que estos sistemas eliminan la corrupción así como la discriminación en la entrega de la información, entre otros elementos positivos.

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Javier Casas Director del Área Jurídica del Instituto Prensa y Sociedad, IPYS, Perú.

"Los procesos de gestión de la información, deben adecuarse al principio de oportunidad en la entrega de la información. Así, en materia de archivos de los documentos, es necesario adecuarse a las nuevas tecnologías, ya que la burocratización impacta en los plazos de respuestas y entregas, así como también es necesario que el costo de reproducción sea racional, a través de una regla general y uniforme para todos los servicios."

El abogado y periodista, Javier Casas, indicó que la transparencia es una actitud individual ante los otros. En Perú, ejemplificó Casas, no existe confianza mutua entre los funcionarios: un funcionario no sabe lo que hace la persona que está trabajando a su lado y, muchas veces, cuando un funcionario le pide información a otro, se producen conflictos innecesarios, involucrando la cadena de mando del servicio para analizar y determinar si se entrega la información o no. Es un ambiente de trabajo en el cual es imposible generar una política de transparencia adecuada que beneficie a toda la ciudadanía.

Casas explicó que los funcionarios peruanos tienen la cultura del secreto, aquella donde todo lo que está dentro de sus oficinas les pertenece y que, por ende, nadie tiene derecho a pedírselo, cuestión que es totalmente inconstitucional: la Constitución peruana, recordó Casas, consagra el acceso a la información como un derecho fundamental.

Adicionalmente a la cultura del secreto y de la desconfianza al interior del aparato estatal, Casas recordó que, en algún minuto, los funcionarios reclamaron reglas claras para actuar, un modelo adecuado para cumplir sus funciones, entre ellos la transparencia, en la medida que la legislación en la materia es contradictoria. Los funcionarios no se consideran, además, independientes en la toma de decisiones para implementar una política de transparencia.

Ahora, en cuanto a los procesos de gestión de la información, deben adecuarse al principio de oportunidad en la entrega de la información. Así, en materia de archivos de los documentos, es necesario adecuarse a las nuevas tecnologías, ya que la burocratización impacta en los plazos de respuestas y entregas, así como también es necesario que el costo de reproducción sea racional, a través de una regla general y uniforme para todos los servicios.

Finalmente, Casas sostuvo que las entidades deben prever posibles mecanismos de discriminación derivados de procesos de evaluación de las solicitudes de información: por ejemplo, muchas Oficinas de Partes se encuentran en lugares inaccesibles para discapacitados o analfabetos, por ejemplo. Del mismo modo, Casas consideró necesario destinar fondos para publicitar los canales de acceso a la información y que los funcionarios estén a disposición de los ciudadanos.

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TALLER III ¿Para qué sirve el acceso a la información pública?

En el presente taller expusieron Kela León, Directora del Consejo de la Prensa Peruana; Francesca Fanucci, representante de Global Partners and Associates, Reino Unido; Felipe del Solar, Investigador y Profesor de la Escuela de Gobierno de la Universidad Adolfo Ibáñez, y Perla Gómez, Coordinadora General de Libertad de Información-México A.C., LIMAC. Fue coordinado por Andrea Sanhueza, Directora Ejecutiva de la Corporación Participa.

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Kela León Directora del Consejo de la Prensa Peruana "En el Perú la información a nivel local está dando mayores atributos, más herramientas a las personas para desarrollar o ejercer su condición de ciudadanos."

Kela León destacó que, gracias a la ley de acceso a la información que existe en el Perú desde el año 2003 y que establece sanciones para los funcionarios que no cumplen con ella en un plazo determinado de tiempo, las personas pueden acceder a la información. De hecho, León aseguró que la información a nivel local está dando mayores atributos, más herramientas a las personas para desarrollar o ejercer su condición de ciudadanos.

De hecho, a partir de la Ley de Acceso a la Información, los Consejos Municipales, por ejemplo, no pueden sesionar solos: la ley señala que las sesiones deben ser abiertas. Y lo mismo sucede con otras audiencias públicas consagradas en la ley.

Finalmente, Kela León aclaró que un tema de mucho interés para la prensa y la ciudadanía en general dice relación con los alcances de la ley, específicamente en materia de secreto de Estado: existen muchos tabúes en relación a informaciones militares, del Ministerio de Relaciones Exteriores; información que históricamente no se entrega a la ciudadanía para no poner en riesgo la seguridad nacional, lo cual impide la fiscalización ciudadana.

En ese sentido, León subrayó que la información sirve para fiscalizar, para estar informados, para luchar contra la corrupción, y las leyes y los mecanismos que norman el acceso a la información demuestran que mucha de la información considera como reservada debe ser determinada por una ley en ese sentido.

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Francesca Fanucci

Global Partners and Associates, Reino Unido "Para promover el apoyo público a la ley de acceso a la información, es fundamental fomentar el conocimiento público sobre cómo el acceso a la información afecta temas cruciales en la vida diaria, relacionar el acceso a la información con temas concretos, generar el compromiso de la sociedad civil en los diferentes niveles, y usar los medios de comunicación en diferentes formas."

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La Asesora en Derechos Humanos y Gobernabilidad de Global Partners and Associates, organismo con sede en Londres, destacó las fortalezas y las debilidades de la ley de acceso a la información publica del Reino Unido. En un primer lugar, destacó los cinco años de preparación que medió entre la adopción de la ley en noviembre del 2000 y la entrada en vigencia en enero del 2005.

La ley se aplica a todas las autoridades públicas en el Reino Unido, con excepción de las existentes en Escocia. El concepto comprende todo tipo de autoridad catalogada como pública, como el gobierno central, el Parlamento, las escuelas o las policías. Del mismo modo, la ley considera las empresas privadas cuyo dueño es el Fisco. En general, tiene potestades sobre más de 100.000 organismos. Fanucci precisó que la ley entró en vigor de manera simultánea en todos los organismos públicos, con los problemas que ello conllevó.

Existen dos tipos de obligaciones para entregar información: la reactiva ante solicitudes de información del público, y la proactiva o transparencia activa, donde corresponde a las autoridades públicas dictar guías sobre la información que poseen, dónde se encuentra y cómo se puede obtener, la cual debe ser revisada periódicamente y aprobada por la Oficina del Comisionado de la Información.

La autoridad pública puede rechazar entregar información de acuerdo a un procedimiento establecido a través de la Oficina del Comisionado de la Información, cuya decisión es apelable ante el Tribunal de la Información y, automáticamente, en algunos temas legales a la Corte Suprema.

En cuanto a las principales funciones de la Oficina del Comisionado por la Información se cuentan: conocer y resolver los reclamos sobre el rechazo a la entrega de información, aumentar el conocimiento del derecho de acceso a la información pública en la ciudadanía, asistir y entregar guías a las autoridades públicas y promover mejores prácticas y recomendaciones entre las autoridades.

Fanucci recordó que, al momento de la entrada en vigencia de la ley, el gobierno creó una institución denominada Central Clearing House en enero del 2005, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, la que debía ayudar a coordinar a los diferentes departamentos con las respuestas a las solicitudes de acceso a la información pública, otorgar mayor consistencia en las respuestas, cumplir los plazos, pero que en la práctica se transformó en una barrera a la entrega de información, al intervenir y bloquear la entrega de ésta por parte de algunos departamentos.

Dos años después de la entrada en vigor de la ley, Fanucci estima que aumentó la transparencia, la rendición de cuenta y la relación de confianza entre la ciudadanía y el Estado. El gobierno revisó la legislación e identificó una lista de 300 normas estatutarias que prohibían el acceso a la información y comenzó a eliminarlas para adecuar la legislación vigente con el principio superior contemplado en la

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ley. Asimismo, Fanucci destacó que, a diferencia del proyecto de ley chileno, en el futuro, en el Reino Unido no podrían dictarse normas que restringieran el derecho de acceso a la información ya consagrada.

Respecto al funcionamiento de la ley y su impacto, Fanucci citó los resultados de una encuesta de la Oficina del Comisionado por la Información realizada el 2004, 2005 y 2006. El estudio demuestra que la sola dictación de la ley aumentó la confianza en las autoridades públicas, la percepción del conocimiento que los ciudadanos tenían respecto de la actividad de los funcionarios públicos aumentó de un 50% a un 70%; aumentó la rendición de cuentas, la transparencia y la confianza en estos procedimientos. Resultados alentadores sobre todo si consideramos, explicó Fanucci, que el 95% de los individuos no había formulado solicitud de información alguna durante ese periodo de tiempo analizado.

Asimismo, Fanucci destacó que los usuarios más entusiastas del sistema de acceso a la información pública en el Reino Unido han sido los medios de comunicación y las ONGs y recordó el caso del diario The Independent, que en mayo del 2006 presentó una solicitud al gobierno sobre el documento en que se fundamentaba la política para la intervención en Irak y que contenía información contradictoria sobre la legalidad de la decisión. El gobierno no deseaba entregar la información, pero a propósito de esta acción, se vio forzado a hacerlo. Otros asiduos usuarios son las ONGs medio ambientalistas, como Friends of the Earth , que ha presentado solicitudes de información relativas a modificaciones genéticas en vegetales, cambio climático y depósito de productos tóxicos, entre otras materias.

La asesora se refirió también a los problemas que presentó a implementación de la Ley de Acceso a la Información en el Reino Unido, entre los que mencionó el retraso de las respuestas debido a la alta demanda de solicitudes y al abuso en la prórroga de los veinte días establecidos como plazo para responder, fundamentado en la excepción del interés público en retener la información. A ello se suman las continuas suspensiones de entrega de información decretadas por el Clearing House y la publicación de listas de información, sin precisar de qué se trataba y, por lo tanto, hacía imposible su comprensión.

Entre los problemas mencionados por Fanucci se cuenta también el retraso de la Oficina del Comisionado por la Información en la resolución de los reclamos presentados, que redundó en el incumplimiento de la obligación de transparencia activa y la dictación de guías para la administración pública.

Adicionalmente, el presupuesto de la Oficina del Comisionado por la Información ha estado sujeto a reducciones, en tanto depende de la aprobación del gobierno.

En cuanto a las lecciones aprendidas en la implementación de una ley de acceso a la información pública, Fanucci agregó que es fundamental el apoyo de políticos y funcionarios públicos clave, el apoyo público, medios de comunicación activos, y la capitalización de las crisis y los cambios políticos. Destacó que para promover el apoyo público a la ley de acceso a la información, es fundamental fomentar el conocimiento público sobre cómo el acceso a la información afecta temas cruciales en la vida diaria, relacionar el acceso a la información con temas concretos, generar el compromiso de la sociedad civil en los diferentes niveles, y usar los medios de comunicación en diferentes formas. En este ámbito, Fanucci precisó que los medios deben ver el acceso a la información como un tema propio y, finalmente, señaló que los cambios de gobiernos son oportunidades propicias para promover leyes de acceso y hacer pública una serie de informaciones.

Finalmente, Fanucci estima que el apoyo de la sociedad civil chilena al proyecto de ley en trámite puede concretarse a través del monitoreo y la puesta a prueba de la implementación desde el comienzo; así como también efectuar encuentros públicos con los medios de comunicación, ofrecer capacitación sobre la ley, los estándares internacionales y buenas prácticas; usar la experiencia de otras ONGs y países, apoyar el litigio a nivel nacional e internacional y abogar por el apoyo al proceso legislativo, evitando el conflicto.

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Felipe del Solar

Investigador y Profesor de la Escuela de Gobierno de la Universidad Adolfo Ibáñez33 "La información que llega años después no sirve; y, ésta debe ser confiable, relevante y verificable: sólo en la medida en que puede chequearse la información, entonces estamos hablando de transparencia."

Para el académico, el acceso a la información pública es necesaria porque la democracia, además de ser una formulación teórica y lógica respecto de cuáles son los principios y derechos, es un régimen político real que debe tener impacto en las personas en el día a día y respecto de las posibilidades de ejercicio de esos derechos, que es lo que realmente cuenta.

Del Solar destacó que solemos vincular a la transparencia como el opuesto a la corrupción.

Efectivamente la transparencia, donde el acceso a la información pública es una de sus herramientas principales, logra acotar el espacio en que la corrupción puede ocurrir.

Una de las definiciones de acceso y transparencia es el acceso fluido y oportuno: la información que llega años después no sirve; y, ésta debe ser confiable, relevante y verificable: sólo en la medida en que puede chequearse la información, entonces estamos hablando de transparencia.

Pero, además, del Solar concordó en que es necesario contar con una regulación con normas específicas, capaces de garantizar a la ciudadanía procedimientos claros para solicitar información y plazos perentorios para las respuestas de los funcionarios. Del mismo modo, las causales deben ser específicas y claras, comprensibles para todos.

Del Solar describió distintas categorías de efectos directos de transparencia y acceso a la información que, a su vez, se traducen en un efecto consecuencial: primero, efectivamente controla la corrupción. Un mayor nivel de transparencia acota el margen de discrecionalidad de los funcionarios públicos para cometer actos corruptos y está plenamente demostrada la relación entre niveles de corrupción y desarrollo económico. Uno de los efectos centrales para la legitimidad de los regímenes democráticos hoy día es que efectivamente sean capaces de garantizar mejores condiciones de vida para los ciudadanos. En segundo lugar, mejora la confianza en las instituciones democráticas y esto constituye un mejor diseño para el mejoramiento de la democracia, reduciendo la discrecionalidad y las decisiones arbitrarias, teniendo una incidencia importante en garantizar la igualdad política y los derechos.

Para del Solar, entonces, contar con una ley de acceso a información pública y transparencia en el funcionamiento del Estado chileno es absolutamente relevante.

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33 Al momento de la edición de este texto, Felipe del Solar se desempeña como Secretario Ejecutivo de la Agenda de Probidad y

Transparencia, dependiente del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

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Perla Gómez Coordinadora General de Libertad de Información-México A.C., LIMAC "La importancia del derecho a saber y su relación con la toma de decisiones adecuadas por parte del ciudadano: una decisión que se toma sin información no es realmente una decisión. El fin último de una normativa así, por lo tanto, es mejorar la calidad de vida de las personas."

Perla Gómez compartió la experiencia mexicana y recordó el contexto político e histórico en que se aprobó la ley de transparencia y acceso a la información en México, en el año 2002, bajo la conducción de un nuevo gobierno elegido después de 70 años de partido oficial. Dentro de este marco, explicó Gómez, la ley surgió principalmente como resultado del impulso de la sociedad civil, la academia y medios de comunicación comprometidos.

La académica destacó la importancia del derecho a saber y su relación con la toma de decisiones adecuadas por parte del ciudadano: una decisión que se toma sin información no es realmente una decisión El fin último de una normativa así, por lo tanto, es mejorar la calidad de vida de las personas.

En el caso mexicano, y en función de los altos niveles de corrupción, la transparencia se focalizó en evitar estas prácticas, con lo cual se encarece el costo de usar indebidamente los recursos públicos.

La académica explicó que en México, la transparencia y el acceso se aplica a toda información contenida en cualquier medio de que disponga el gobierno, sobre la base que es la ciudadanía la dueña de la información. De hecho, Gómez recordó que la primera obligación que tiene un funcionario público es la de rendir cuenta, con el fin de evitar la corrupción y legitimar el gobierno.

Otro factor que subrayó Perla Gómez fue que la transparencia activa y la difusión de la información de oficio produjeron una simplificación administrativa y agilizó la acción de los servicios.

Finalmente, Gómez constató que, al consagrar el derecho a saber en las legislaciones, el gobierno tiene la obligación de responder, lo que implica la redistribución del poder entre los ciudadanos y contribuye a generar confianza en la administración y a fomentar el seguimiento participativo de sus decisiones.

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Anexo I Proyecto de ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la administración del Estado Nº 185/SEC/081

A S.E. la Presidenta de la República

Valparaíso, 4 de marzo de 2008.

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente PROYECTO DE LEY: ARTÍCULO PRIMERO.- Apruébase la siguiente ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado: TÍTULO I NORMAS GENERALES Artículo 1°.- La presente ley regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información.

Para los efectos de esta ley se entenderá por: 1. La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado: es la autoridad con competencia comunal, provincial, regional o, en su caso, el jefe superior del servicio a nivel nacional.

2. El Consejo: el Consejo para la Transparencia.

3. Días hábiles o plazo de días hábiles: es el plazo de días establecido en el artículo 25 de la ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado, entendiéndose por inhábiles los sábados, los domingos y los festivos.

4. La Ley de Transparencia: la presente Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado.

5. Los órganos o servicios de la Administración del Estado: los señalados en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado está contenido en el D.F.L. Nº 1-19.653, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

6. Sitios electrónicos: También denominados sitios web . Dispositivos tecnológicos que permiten transmitir información por medio de computadores, líneas telefónicas o mediante el empleo de publicaciones digitales.

1 El proyecto de ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la administración del Estado aprobado por el Congreso Nacional y enviado a la Presidenta de la República mediante Oficio Nº 185 del 04 de Marzo del 2008, se encuentra a la fecha de la presente publicación en el Tribunal Constitucional para el examen de constitucionalidad respectiva, según consta en el Oficio del Senado Nº 220 del 11 de Marzo del 2008.

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Artículo 2°.- Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.

También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.

Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.

Artículo 3°.- La función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de ella.

Artículo 4°.- Las autoridades, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado, deberán dar estricto cumplimiento al principio de transparencia de la función pública.

El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley.

TÍTULO II DE LA PUBLICIDAD DE LA INFORMACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Artículo 5°.- En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

Artículo 6°.- Los actos y documentos que han sido objeto de publicación en el Diario Oficial y aquéllos que digan relación con las funciones, competencias y responsabilidades de los órganos de la Administración del Estado, deberán encontrarse a disposición permanente del público y en los sitios electrónicos del servicio respectivo, el que deberá llevar un registro actualizado en las oficinas de información y atención del público usuario de la Administración del Estado.

TÍTULO III DE LA TRANSPARENCIA ACTIVA

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Artículo 7°.- Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2°, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes: a) Su estructura orgánica. b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos internos. c) El marco normativo que les sea aplicable. d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones.

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e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso. f) Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una contraprestación recíproca en bienes o servicios. g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros. h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que preste el respectivo órgano. i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución.

No se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual. j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso. k) La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año. l) Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan. m) Todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.

La información anterior deberá incorporarse en los sitios electrónicos en forma completa y actualizada, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito. Aquellos órganos y servicios que no cuenten con sitios electrónicos propios, mantendrán esta información en el medio electrónico del ministerio del cual dependen o se relacionen con el Ejecutivo, sin perjuicio de lo cual serán responsables de preparar la automatización, presentación y contenido de la información que les corresponda.

En el caso de la información indicada en la letra e) anterior, tratándose de adquisiciones y contrataciones sometidas al Sistema de Compras Públicas, cada institución incluirá, en su medio electrónico institucional, un vínculo al portal de compras públicas, a través del cual deberá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo servicio u organismo. Las contrataciones no sometidas a dicho Sistema deberán incorporarse a un registro separado, al cual también deberá accederse desde el sitio electrónico institucional.

En el caso de la información indicada en la letra f) anterior, tratándose de transferencias reguladas por la ley N° 19.862, cada institución incluirá, en su sitio electrónico institucional, los registros a que obliga dicha ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 9° de la misma norma legal. Las transferencias no regidas por dicha ley deberán incorporarse a un registro separado, al cual también deberá accederse desde el sitio electrónico institucional.

Artículo 8°.- Cualquier persona podrá presentar un reclamo ante el Consejo si alguno de los organismos de la Administración no informa lo prescrito en el artículo anterior. Esta acción estará sometida al mismo procedimiento que la acción regulada en los artículos 24 y siguientes de esta ley.

Artículo 9°.- Las reparticiones encargadas del control interno de los órganos u organismos de la Administración, tendrán la obligación de velar por la observancia de las normas de este Título, sin perjuicio de las atribuciones y funciones que esta ley encomienda al Consejo y a la Contraloría General de la República.

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TÍTULO IV DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios: a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento. b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado. c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas. d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales. e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda. f) Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo. g) Principio de la no discriminación, de acuerdo al que los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud. h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios. i) Principio del control, de acuerdo al que el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la información son reclamables ante un órgano externo. j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone a los órganos de la Administración del Estado, origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley. k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la información de los órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley.

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Artículo 12.- La solicitud de acceso a la información será formulada por escrito o por sitios electrónicos y deberá contener: a) Nombre, apellidos y dirección del solicitante y de su apoderado, en su caso. b) Identificación clara de la información que se requiere. c) Firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado. d) Órgano administrativo al que se dirige.

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Si la solicitud no reúne los requisitos señalados en el inciso anterior, se requerirá al solicitante para que, en un plazo de cinco días contado desde la respectiva notificación, subsane la falta, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición.

El peticionario podrá expresar en la solicitud, su voluntad de ser notificado mediante comunicación electrónica para todas las actuaciones y resoluciones del procedimiento administrativo de acceso a la información, indicando para ello, bajo su responsabilidad, una dirección de correo electrónico habilitada.

En los demás casos, las notificaciones a que haya lugar en el procedimiento se efectuarán conforme a las reglas de los artículos 46 y 47 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

Artículo 13.- En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario. Cuando no sea posible individualizar al órgano competente o si la información solicitada pertenece a múltiples organismos, el órgano requerido comunicará dichas circunstancias al solicitante.

Artículo 14.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos del artículo 12.

Este plazo podrá ser prorrogado excepcionalmente por otros diez días hábiles, cuando existan circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada, caso en que el órgano requerido deberá comunicar al solicitante, antes del vencimiento del plazo, la prórroga y sus fundamentos.

Artículo 15.- Cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público, o lo esté en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos de la Administración, así como también en formatos electrónicos disponibles en internet o en cualquier otro medio, se comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información, con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido con su obligación de informar.

Artículo 16.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, estará obligado a proporcionar la información que se le solicite, salvo que concurra la oposición regulada en el artículo 20 o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley.

En estos casos, su negativa a entregar la información deberá formularse por escrito, por cualquier medio, incluyendo los electrónicos.

Además, deberá ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisión. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades, dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

La resolución denegatoria se notificará al requirente en la forma dispuesta en el inciso final del artículo 12 y la reclamación recaída en ella se deducirá con arreglo a lo previsto en los artículos 24 y siguientes.

Artículo 17.- La información solicitada se entregará en la forma y por el medio que el requirente haya señalado, siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega se hará en la forma y a través de los medios disponibles.

Se deberá contar con un sistema que certifique la entrega efectiva de la información al solicitante, que contemple las previsiones técnicas correspondientes.

Artículo 18.- Sólo se podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción y de los demás valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la información solicitada.

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La obligación del órgano requerido de entregar la información solicitada se suspende en tanto el interesado no cancele los costos y valores a que se refiere el inciso precedente.

Artículo 19.- La entrega de copia de los actos y documentos se hará por parte del órgano requerido sin imponer condiciones de uso o restricciones a su empleo, salvo las expresamente estipuladas por la ley.

Artículo 20.- Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.

Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La oposición deberá presentarse por escrito y requerirá expresión de causa.

Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta ley.

En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información.

Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales. b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.

3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.

4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.

5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.

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Artículo 22.- Los actos que una ley de quórum calificado declare secretos o reservados mantendrán ese carácter hasta que otra ley de la misma jerarquía deje sin efecto dicha calificación.

Transcurridos cinco años contados desde la notificación del acto que declara la calificación, el servicio u órgano que la formuló, de oficio o a petición de cualquier persona y por una sola vez, podrá prorrogarla por otros cinco años, total o parcialmente, evaluando el peligro de daño que pueda irrogar su terminación.

Sin embargo, el carácter de secreto o reservado será indefinido tratándose de los actos y documentos que, en el ámbito de la defensa nacional, establezcan la planificación militar o estratégica, y de aquéllos

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cuyo conocimiento o difusión puedan afectar: a) La integridad territorial de Chile; b) La interpretación o el cumplimiento de un tratado internacional suscrito por Chile en materia de límites; c) La defensa internacional de los derechos de Chile, y d) La política exterior del país de manera grave.

Los documentos en que consten los actos cuya reserva o secreto fue declarada por una ley de quórum calificado, deberán guardarse en condiciones que garanticen su preservación y seguridad por el respectivo órgano o servicio.

Los documentos en que consten los actos declarados secretos o reservados por un órgano o servicio, deberán guardarse en condiciones que garanticen su preservación y seguridad por el respectivo órgano o servicio, durante el plazo de diez años, sin perjuicio de las normas que regulen su entrega al Archivo Nacional.

Los resultados de las encuestas o de sondeos de opinión encargados por los órganos de la Administración del Estado facultados para ello serán reservados hasta que finalice el período presidencial durante el cual fueron efectuados, en resguardo del debido cumplimiento de las funciones de aquéllas.

Artículo 23.- Los órganos de la Administración del Estado deberán mantener un índice actualizado de los actos y documentos calificados como secretos o reservados de conformidad a esta ley, en las oficinas de información o atención del público usuario de la Administración del Estado, establecidas en el decreto supremo N° 680, de 1990, del Ministerio del Interior.

El índice incluirá la denominación de los actos, documentos e informaciones que sean calificados como secretos o reservados de conformidad a esta ley, y la individualización del acto o resolución en que conste tal calificación.

Artículo 24.- Vencido el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de la documentación requerida, o denegada la petición, el requirente tendrá derecho a recurrir ante el Consejo establecido en el Título V de esta ley, solicitando amparo a su derecho de acceso a la información.

La reclamación deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso.

La reclamación deberá presentarse dentro del plazo de quince días, contado desde la notificación de la denegación de acceso a la información o desde que haya expirado el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de información.

Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la ciudad asiento del Consejo, podrá presentar su reclamo en la respectiva gobernación, la que deberá transmitirla al Consejo de inmediato y por el medio más expedito de que disponga. En estos casos, el reclamo se entenderá presentado en la fecha de su recepción por la gobernación.

El Consejo pondrá formularios de reclamos a disposición de los interesados, los que también proporcionará a las gobernaciones.

Artículo 25.- El Consejo notificará la reclamación al órgano de la Administración del Estado correspondiente y al tercero involucrado, si lo hubiere, mediante carta certificada.

La autoridad reclamada y el tercero, en su caso, podrán presentar descargos u observaciones al reclamo dentro del plazo de diez días hábiles, adjuntando los antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren.

El Consejo, de oficio o a petición de las partes interesadas, podrá, si lo estima necesario, fijar audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba.

Artículo 26.- Cuando la resolución del Consejo que falle el reclamo declare que la información que lo motivó es secreta o reservada, también tendrán dicho carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.

En caso contrario, la información y dichos antecedentes y actuaciones serán públicos.

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En la situación prevista en el inciso precedente, el reclamante podrá acceder a la información una vez que quede ejecutoriada la resolución que así lo declare.

Artículo 27.- La resolución del reclamo se dictará dentro de quinto día hábil de vencido el plazo a que se refiere el artículo 25, sea que se hayan o no presentado descargos. En caso de haberse decretado la audiencia a que se refiere el mismo artículo, este plazo correrá una vez vencido el término fijado para ésta.

La resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información, fijará un plazo prudencial para su entrega por parte del órgano requerido.

La resolución será notificada mediante carta certificada al reclamante, al órgano reclamado y al tercero, si lo hubiere.

En la misma resolución, el Consejo podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones al Título VI de esta ley, el que se instruirá conforme a lo señalado en esta ley.

Artículo 28.- En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.

Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21.

El afectado también podrá reclamar de la resolución del Consejo ante la Corte de Apelaciones respectiva, cuando la causal invocada hubiere sido la oposición oportunamente deducida por el titular de la información, de conformidad con el artículo 20.

El reclamo deberá interponerse en el plazo de quince días corridos, contado desde la notificación de la resolución reclamada, deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan.

Artículo 29.- En caso que la resolución reclamada hubiere otorgado el acceso a la información denegada por un órgano de la Administración del Estado, la interposición del reclamo, cuando fuere procedente, suspenderá la entrega de la información solicitada y la Corte no podrá decretar medida alguna que permita el conocimiento o acceso a ella.

Artículo 30.- La Corte de Apelaciones dispondrá que el reclamo de ilegalidad sea notificado por cédula al Consejo y al tercero interesado, en su caso, quienes dispondrán del plazo de diez días para presentar sus descargos u observaciones.

Evacuado el traslado por el Consejo, o vencido el plazo de que dispone para formular observaciones, el tribunal ordenará traer los autos en relación y la causa se agregará extraordinariamente a la tabla de la audiencia más próxima, previo sorteo de la sala.

La Corte podrá, si lo estima pertinente, abrir un término probatorio que no podrá exceder de siete días, y escuchar los alegatos de las partes.

La Corte dictará sentencia dentro del término de diez días, contados desde la fecha en que se celebre la audiencia a que se refiere el inciso tercero de este artículo o, en su caso, desde que quede ejecutoriada la resolución que declare vencido el término probatorio. Contra la resolución de la Corte de Apelaciones no procederá recurso alguno.

En caso de acogerse el reclamo de ilegalidad interpuesto contra la denegación del acceso a la información, la sentencia señalará un plazo para la entrega de dicha información.

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En la misma resolución, el Tribunal podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones al Título VI de esta ley, el que se instruirá conforme a lo señalado en esta ley.

TÍTULO V DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA Artículo 31.- Créase el Consejo para la Transparencia, como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio.

El domicilio del Consejo será la ciudad de Santiago, sin perjuicio de los domicilios que pueda establecer en otros puntos del país.

Los decretos supremos que se refieran al Consejo, en que no aparezca una vinculación con un Ministerio determinado, serán expedidos a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

Artículo 32.- El Consejo tiene por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información.

Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones: a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las sanciones en caso de infracción a ellas. b) Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad a esta ley. c) Promover la transparencia de la función pública, la publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y el derecho de acceso a la información, por cualquier medio de publicación. d) Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del Estado, y requerir a éstos para que ajusten sus procedimientos y sistemas de atención de público a dicha legislación. e) Formular recomendaciones a los órganos de la Administración del Estado tendientes a perfeccionar la transparencia de su gestión y a facilitar el acceso a la información que posean. f) Proponer al Presidente de la República y al Congreso Nacional, en su caso, las normas, instructivos y demás perfeccionamientos normativos para asegurar la transparencia y el acceso a la información. g) Realizar, directamente o a través de terceros, actividades de capacitación de funcionarios públicos en materias de transparencia y acceso a la información. h) Realizar actividades de difusión e información al público, sobre las materias de su competencia. i) Efectuar estadísticas y reportes sobre transparencia y acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado y sobre el cumplimiento de esta ley. j) Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado. k) Colaborar con y recibir cooperación de órganos públicos y personas jurídicas o naturales, nacionales o extranjeras, en el ámbito de su competencia. l) Celebrar los demás actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. m) Velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado.

Artículo 34.- Para el ejercicio de sus atribuciones, el Consejo podrá solicitar la colaboración de los distintos órganos del Estado. Podrá, asimismo, recibir todos los testimonios y obtener todas las informaciones y documentos necesarios para el examen de las situaciones comprendidas en el ámbito de su competencia.

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Igualmente, para el cumplimiento de sus fines, el Consejo podrá celebrar convenios con instituciones o corporaciones sin fines de lucro, para que éstas presten la asistencia profesional necesaria para ello.

Artículo 35.- Todos los actos y resoluciones del Consejo, así como sus fundamentos y los procedimientos que se utilicen, serán públicos, exceptuando aquella información que en virtud del artículo 8º de la Constitución Política y de las disposiciones contenidas en la presente ley, tenga el carácter de reservado o secreto.

Artículo 36.- La dirección y administración superiores del Consejo corresponderán a un Consejo Directivo integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la República, previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. El Presidente hará la proposición en un solo acto y el Senado deberá pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad.

Los consejeros durarán seis años en sus cargos pudiendo ser designados sólo para un nuevo período. Se renovarán por parcialidades de tres años.

El Consejo Directivo elegirá de entre sus miembros a su Presidente. Para el caso de que no haya acuerdo, la designación del Presidente se hará por sorteo.

La presidencia del Consejo será rotativa. El Presidente durará dieciocho meses en el ejercicio de sus funciones, y no podrá ser reelegido por el resto de su actual período como consejero.

Artículo 37.- No podrán ser designados consejeros los diputados y los senadores, los miembros del Tribunal Constitucional, los Ministros de la Corte Suprema, consejeros del Banco Central, el Fiscal Nacional del Ministerio Público, ni las personas que conforman el alto mando de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

Los cargos de consejeros son incompatibles con los de ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores; alcaldes y concejales; consejeros regionales; miembros del Escalafón Primario del Poder Judicial; secretario y relator del Tribunal Constitucional; fiscales del Ministerio Público; miembros del Tribunal Calificador de Elecciones y su secretario-relator; miembros de los tribunales electorales regionales, sus suplentes y sus secretarios-relatores; miembros de los demás tribunales creados por ley; funcionarios de la Administración del Estado, y miembros de los órganos de dirección de los Partidos Políticos.

Artículo 38.- Los consejeros serán removidos por la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la República, de la Cámara de Diputados mediante acuerdo adoptado por simple mayoría, o a petición de diez diputados, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte Suprema conocerá del asunto en pleno especialmente convocado al efecto y para acordar la remoción deberá reunir el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio.

Además de la remoción, serán causales de cesación en el cargo de consejero, las siguientes: a) Expiración del plazo por el que fue designado. b) Renuncia ante el Presidente de la República. c) Postulación a un cargo de elección popular. d) Incompatibilidad sobreviniente, circunstancia que será calificada por la mayoría de los consejeros con exclusión del afectado.

En caso que uno o más consejeros cesare por cualquier causa, procederá la designación de un nuevo consejero, mediante una proposición unipersonal del Presidente de la República, sujeto al mismo procedimiento dispuesto en el artículo 36, por el período que restare.

Si el consejero que cesare en el cargo en virtud del inciso precedente invistiere la condición de Presidente del Consejo, su reemplazante será designado en la forma prevista en el artículo 36, por el tiempo que faltare al que produjo la vacante.

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Artículo 39.- Los consejeros, a excepción de aquél que desempeñe el cargo de Presidente del Consejo, percibirán una dieta equivalente a 15 unidades de fomento por cada sesión a la que asistan, con un máximo de 100 unidades de fomento por mes calendario.

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El Presidente del Consejo percibirá una remuneración bruta mensualizada equivalente a la de un Subsecretario de Estado.

Artículo 40.- El Consejo Directivo adoptará sus decisiones por la mayoría de sus miembros y, en caso de empate, resolverá su Presidente. El quórum mínimo para sesionar será de tres consejeros. El reglamento establecerá las demás normas necesarias para su funcionamiento.

Artículo 41.- Los estatutos del Consejo establecerán sus normas de funcionamiento. Los estatutos y sus modificaciones serán propuestos al Presidente de la República por, a lo menos, una mayoría de tres cuartos de sus miembros, y su aprobación se dispondrá mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

Artículo 42.- El Director del Consejo será su representante legal, y le corresponderán especialmente las siguientes funciones: a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos del Consejo Directivo. b) Planificar, organizar, dirigir y coordinar el funcionamiento del Consejo, de conformidad con las directrices que defina el Consejo Directivo. c) Dictar los reglamentos internos necesarios para el buen funcionamiento del Consejo, previo acuerdo del Consejo Directivo. d) Contratar al personal del Consejo y poner término a sus servicios, de conformidad a la ley. e) Ejecutar los demás actos y celebrar las convenciones necesarias para el cumplimiento de los fines del Consejo. f) Delegar atribuciones o facultades específicas en funcionarios del Consejo. g) Ejercer las demás funciones que le sean delegadas por el Consejo Directivo.

Artículo 43.- Las personas que presten servicios en el Consejo se regirán por el Código del Trabajo.

Sin perjuicio de lo anterior, serán aplicables a este personal las normas de probidad y las disposiciones del Título III de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L. Nº 1, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, debiendo dejarse constancia en los contratos respectivos de una cláusula que así lo disponga.

Las personas que desempeñen funciones directivas en el Consejo serán seleccionadas mediante concurso público efectuado por el Servicio Civil, de conformidad con las normas que regulan los procesos de selección de la Alta Dirección Pública sobre la base de una terna conformada por el Consejo de esa Alta Dirección.

El Consejo deberá cumplir con las normas establecidas en el decreto ley Nº 1.263, de 1975, sobre administración financiera del Estado.

Asimismo, el Consejo estará sometido a la fiscalización de la Contraloría General de la República, en lo que concierne a su personal y al examen y juzgamiento de sus cuentas.

Las resoluciones del Consejo estarán exentas del trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República.

Artículo 44.- El patrimonio del Consejo estará formado por: a) Los recursos que contemple anualmente la Ley de Presupuestos de la Nación. b) Los bienes muebles e inmuebles que se le transfieran o que adquiera a cualquier título y por los frutos de esos mismos bienes. c) Las donaciones, herencias y legados que el Consejo acepte.

Las donaciones en favor del Consejo no requerirán del trámite de insinuación judicial a que se refiere el artículo 1401 del Código Civil y estarán exentas del impuesto a las donaciones establecidas en la ley N° 16.271.

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TÍTULO VI INFRACCIONES Y SANCIONES Artículo 45.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, que hubiere denegado infundadamente el acceso a la información, contraviniendo, así, lo dispuesto en el artículo 16, será sancionado con multa de 20% a 50% de su remuneración.

Artículo 46.- La no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, será sancionada con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente.

Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.

Artículo 47.- El incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa se sancionará con multa de 20% a 50% de las remuneraciones del infractor.

Artículo 48.- Las sanciones previstas en este Título, deberán ser publicadas en los sitios electrónicos del Consejo y del respectivo órgano o servicio, dentro del plazo de cinco días hábiles, contados desde que la respectiva resolución quede a firme.

Artículo 49.- Las sanciones previstas en este título serán aplicadas por el Consejo, previa instrucción de una investigación sumaria o sumario administrativo, ajustándose a las normas del Estatuto Administrativo.

Con todo, cuando así lo solicite el Consejo, la Contraloría General de la República, de acuerdo a las normas de su ley orgánica, podrá incoar el sumario y establecer las sanciones que correspondan.

TÍTULO VII DISPOSICIONES TRANSITORIAS Artículo 1°.- De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política.

Artículo 2º.- La primera designación de consejeros del Consejo para la Transparencia, se hará a los sesenta días de la entrada en vigencia de la presente ley.

En la propuesta que se haga al Senado se identificará a los dos consejeros que durarán seis años en sus cargos, y los dos que durarán tres años.

El Consejo para la Transparencia se entenderá legalmente constituido una vez que el Consejo Directivo tenga su primera sesión válida.

Artículo 3º.- El mayor gasto que represente la aplicación de esta ley durante el primer año de su vigencia, se financiará mediante transferencias del ítem 50-01-03-24-03-104 de la Partida Presupuestaria Tesoro Público de la Ley de Presupuestos del año respectivo. .

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ARTICULO SEGUNDO.- Introdúcense las siguientes modificaciones a la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia: 1. Deróganse los incisos tercero y siguientes del artículo 13 y el artículo 14.

2. Intercálase en el inciso segundo del artículo 21, a continuación de la denominación Consejo Nacional de Televisión , las expresiones al Consejo para la Transparencia , precedidas de una coma (,).

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ARTÍCULO TERCERO.- Reemplázase el inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, por el siguiente: En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación. .

ARTÍCULO CUARTO.- Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2002, del Ministerio del Interior: 1. Agrégase el siguiente inciso final al artículo 12: Todas estas resoluciones estarán a disposición del público y deberán ser publicadas en los sistemas electrónicos o digitales de que disponga la municipalidad. .

2. Agrégase el siguiente inciso final al artículo 84: Las actas del concejo se harán públicas una vez aprobadas, y contendrán, a lo menos, la asistencia a la sesión, los acuerdos adoptados en ella y la forma como fueron votadas. La publicación se hará mediante los sistemas electrónicos o digitales que disponga la municipalidad. .

ARTÍCULO QUINTO.- Modifícase la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, Nº 10.336, incorporándose en el Título X, el siguiente artículo 155, nuevo: Artículo 155.- La Contraloría General de la República se rige por el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública consagrado en el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución Política de la República y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado.

La publicidad y el acceso a la información de la Contraloría General se regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II, Título III y artículos 10 al 22 del Título IV. Vencido el plazo legal para la entrega de la información requerida o denegada la petición por alguna de las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. En la misma resolución, la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, el que se instruirá conforme a su respectiva ley orgánica. Las sanciones por infracción a las normas de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, serán las consignadas en dicha ley.

El Contralor, mediante resolución publicada en el Diario Oficial, establecerá las demás normas e instrucciones necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones legales citadas, considerando para tal efecto las normas generales que dicte el Consejo para la Transparencia en conformidad con el artículo 32 de la referida ley. .

ARTÍCULO SEXTO.- El Congreso Nacional se rige por el principio de la transparencia en el ejercicio de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado.

Las Cámaras deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, en lo pertinente.

Deberán especialmente publicar, además, la asistencia de los parlamentarios a las sesiones de Sala y de comisiones, las votaciones y elecciones a las que concurran y las dietas y demás asignaciones

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que perciban.

Los reglamentos de ambas Cámaras consignarán las normas que cautelen el acceso del público a la información de que trata este artículo.

ARTÍCULO SÉPTIMO.- Modifícase la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, contenida en el ARTÍCULO PRIMERO de la ley N° 18.840, en lo siguiente: a) Incorpórase en el Título V, el siguiente artículo 65 bis, nuevo: Artículo 65 bis.- El Banco Central se rige por el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública, consagrado en el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República y en los artículos 3° y 4° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado.

La publicidad y el acceso a la información del Banco se regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II; Título III, a excepción del artículo 9°; y los artículos 10 al 22 del Título IV. En todo caso, la prórroga de que trata el inciso segundo del referido artículo 22, se adoptará mediante acuerdo del Consejo que requerirá del voto favorable de, a lo menos, cuatro consejeros y en cuanto a la preservación de documentos de que trata esa misma disposición, se aplicará lo dispuesto en el artículo 86. Las referencias que dichas normas hacen a la autoridad, jefatura o jefe superior, se entenderán hechas al Presidente del Banco.

Vencido el plazo legal para la entrega de la información requerida, o denegada la petición por alguna de las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones de Santiago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69. La Corte, en la misma sentencia que acoja el reclamo, sancionará con multa de 20% a 50% de las remuneraciones al infractor.

El Banco, mediante acuerdo del Consejo publicado en el Diario Oficial, establecerá las demás normas e instrucciones necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones legales citadas, adoptando para tal efecto las normas generales que dicte el Consejo para la Transparencia en conformidad con el artículo 32 de la referida ley. . b) Sustitúyese el inciso primero del artículo 66, por el siguiente: Artículo 66.- Además, el Banco deberá guardar reserva respecto de los antecedentes relativos a las operaciones de crédito de dinero que celebre o las inversiones que efectúe en conformidad a los artículos 34, 36, 37, 38, 54, 55 y 56; de los que provengan de la información que requiera en conformidad a los artículos 40, 42 y 49 en materia de operaciones de cambios internacionales o de atribuciones que le otorgan en esa misma materia otras leyes; y de la información que recabe para el cumplimiento de la función contemplada en el artículo 53; y, no podrá proporcionar información sobre ellos sino a la persona que haya sido parte de las mismas, o a su mandatario o representante legal. .

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ARTÍCULO OCTAVO.- Los Tribunales que forman parte del Poder Judicial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales, a través de su Corporación Administrativa, deberán mantener a disposición permanente del público, en sus sitios electrónicos, y debidamente actualizados, los antecedentes indicados en el articulo 7° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado.

Los demás tribunales especiales de la República, tales como el Tribunal de Contratación Pública o el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y los órganos que ejercen jurisdicción, como la Dirección General de Aeronáutica Civil o el Panel de Expertos a que se refiere la ley Nº 19.940, cumplirán la obligación dispuesta en el inciso precedente mediante sus propios sitios electrónicos o en los de el o de los servicios u organismos de que dependan o formen parte o tengan más próxima vinculación, en caso de que no dispongan de un sistema propio.

En los asuntos cuya cuantía exceda de 500 unidades tributarias mensuales o respecto de los cuales se impongan multas superiores a dicho monto, o penas de presidio o reclusión superiores a tres años y un día, las sentencias de término de los tribunales ordinarios o especiales, y las definitivas en caso de que las primeras sólo modifiquen o reemplacen parte de éstas, deberán publicarse en la forma dispuesta en este artículo. Lo mismo se aplicará a los demás órganos jurisdiccionales a que se refiere el inciso anterior respecto de sus resoluciones de igual naturaleza, cualquiera sea su denominación.

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Las sentencias o resoluciones mencionadas en el inciso precedente se publicarán dentro de cinco días de que éstas queden ejecutoriadas.

ARTÍCULO NOVENO.- El Ministerio Público, el Tribunal Constitucional y la Justicia Electoral se rigen por el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública consagrado en el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución Política de la República y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado.

La publicidad y el acceso a la información de las instituciones mencionadas en el inciso precedente se regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II, Título III y los artículos 10 al 22 del Título IV. Vencido el plazo legal para la entrega de la información requerida o denegada la petición por algunas de las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. En la misma resolución, la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, el que se instruirá conforme a sus respectivas leyes orgánicas. Con todo, las sanciones que se impongan por infracción a las normas de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, serán las contenidas en dicha ley.

El Fiscal Nacional o el Presidente del Tribunal Constitucional, mediante resolución publicada en el Diario Oficial, establecerá las demás normas e instrucciones necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones legales citadas, considerando para tal efecto las normas generales que dicte el Consejo para la Transparencia en conformidad con el artículo 32 de la referida ley.

En el caso de la Justicia Electoral, las disposiciones consignadas en el inciso anterior se establecerán mediante auto acordado del Tribunal Calificador de Elecciones o auto acordado de cada Tribunal Electoral Regional, que se publicará, respectivamente, en el Diario Oficial y en el diario regional que corresponda.

ARTÍCULO DÉCIMO.- El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes.

En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados: a) El marco normativo que les sea aplicable. b) Su estructura orgánica u organización interna. c) Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u órganos internos. d) Sus estados financieros y memorias anuales. e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica. f) La composición de sus directorios y la individualización de los responsables de la gestión y administración de la empresa. g) Información consolidada del personal. h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquéllas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos

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por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa.

La información anterior deberá incorporarse a sus sitios electrónicos en forma completa, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito.

Las empresas a que se refiere este artículo, cualquiera sea el estatuto por el que se rijan, estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros o, en su caso, a la Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren sometidas, la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad con la ley N° 18.046. En caso de incumplimiento, los directores responsables de la empresa infractora serán sancionados con multa a beneficio fiscal hasta por un monto de quinientas unidades de fomento, aplicada por la respectiva Superintendencia de conformidad con las atribuciones y el procedimiento que establecen sus respectivas leyes orgánicas.

ARTÍCULO UNDÉCIMO.- Derógase el artículo 8º del decreto ley Nº 488, de 1925.

ARTÍCULO TRANSITORIO.- La presente ley entrará en vigencia ocho meses después de publicada en el Diario Oficial, salvo el artículo 2º transitorio de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, que regirá desde su publicación en el Diario Oficial. .

--Sin embargo, y atendido que el proyecto contiene normas de ley orgánica constitucional, el Senado, por ser Cámara de origen, precisa saber si Vuestra Excelencia hará uso de la facultad que le otorga el inciso primero del artículo 73 de la Carta Fundamental.

En la eventualidad de que Vuestra Excelencia aprobare sin observaciones el proyecto de ley que contiene el texto transcrito, le ruego comunicarlo a esta Corporación para los efectos de su envío al Tribunal Constitucional, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de la República, en relación con el inciso primero, Nº 1°, de ese mismo precepto.

Dios guarde a Vuestra Excelencia.

EDUARDO FREI RUIZ-TAGLE Presidente del Senado CARLOS HOFFMANN CONTRERAS Secretario General

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Anexo II Memorandum sobre el borrador del proyecto de ley de acceso a la informacion de la administracion del estado de Chile de Article XIX* Julio 2007

1. INTRODUCCIÓN ARTICLE 19 brinda la bienvenida a la iniciativa de sancionar una ley sobre la libertad de información en Chile. El acceso a la información es un derecho humano fundamental crucial para el funcionamiento de la democracia y clave para el ejercicio de otros derechos. El derecho de acceso a la información ha sido codificado tanto en las leyes internacionales de derechos humanos como en las convenciones contra la corrupción suscriptas y ratificadas por Chile. Además, el reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes et al. v. Chile1, ordenó a Chile a adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar el derecho de acceso a la información de la Administración del Estado. Por lo tanto, pesa sobre el gobierno de Chile la obligación jurídica vinculante de sancionar legislación efectiva a fin de crear una base sólida para un régimen de acceso a información progresivo.

El proyecto de ley de Acceso a la Información de la Administración del Estado [el Proyecto de Ley ] contiene una serie elementos positivos, tales como el reconocimiento del derecho a deducir reclamos ante la denegación de una solicitud de información. Asimismo ponderamos el establecimiento del Consejo para la Transparencia para resolver dichos reclamos y actuar como órgano de fiscalización independiente para garantizar que el principio de transparencia sea debidamente aplicado y para garantizar a todos el derecho a la información. Asimismo, el Proyecto de Ley adolece de una serie de deficiencias significativas, incluyendo un régimen de excepciones demasiado amplio que confiere un grado de discrecionalidad excesivo a los funcionarios públicos y disposiciones débiles para la publicidad activa. También encontramos preocupante el hecho de que el Proyecto de Ley no goce de preeminencia sobre las leyes de reserva dado que ello podría frustrar efectivamente el acceso al régimen de información. El presente Memorándum delinea nuestras principales preocupaciones con respecto al Proyecto de Ley2.

Hemos basado nuestro análisis del proyecto en el derecho internacional y en las mejores prácticas en la materia del acceso a la información, tal como se encuentran cristalizados en dos documentos claves de ARTICLE 19: The Public s Right to Know: Principles on Freedom of Information Legislation (ARTICLE 19 FOI Principles3) [El Derecho del Público a Saber. Principios de Acceso a la Información de ARTICLE 19] y A Model Freedom of Information Law (ARTICLE 19 Model FOI Law4) [Modelo de Ley de Acceso a la Información. Modelo de LAI de ARTICLE 19]. Ambas publicaciones representan un consenso internacional amplio sobre las mejores prácticas en esta área y han sido utilizadas para analizar la legislación de acceso a la información de varios países a nivel mundial. La Sección 2 contiene un análisis sustancial del Proyecto de Ley, y el Apéndice brinda una reseña del derecho internacional sobre el acceso a la información, incluyendo las obligaciones de Chile en esta materia conforme al derecho internacional. * "Este documento fue elaborado para la discusión legislativa, sobre la base del proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados con fecha 13 de Junio de 2007".

1 Caso N° 12.108.

2 Hacemos notar con cierta precaución- que existe un número de modificaciones adjuntas al Proyecto de Ley, cuya condición necesita ser confirmada. Hemos incluido nuestros comentarios sobre dichas modificaciones, sobre la base de que este texto no altera la numeración o estructura del cuerpo principal del Proyecto de Ley. 3 (Londres: junio de 1999). Esto ha sido apoyado por, entre otros, el Relator Especial de la OEA. Ver Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 1999, Volumen III, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3 rev., 13 de abril de 2000, Capítulo II, Parte III, Libertad de Información.

4 (Londres: julio de 2001).

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2. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY 2.1. Ámbito y aplicación del Proyecto de Ley Órganos de la Administración sujetos al régimen de acceso a la información El artículo 2 enumera los órganos de la Administración que deben sujetarse al ámbito de aplicación del Proyecto de Ley. Dicho artículo brinda una lista de los órganos de la Administración sujetos a la ley, con algunas omisiones llamativas tales como los órganos del poder legislativo y judicial, las empresas públicas y las empresas privadas que cumplen funciones públicas.

Notamos con preocupación que en las modificaciones sugeridas al Proyecto de Ley se propone requerir que los órganos del poder legislativo y judicial así como las empresas públicas actuando en su función pública tan solo brinden algún tipo de publicidad activa, manteniendo alguna información general a disposición a través de sus páginas web. Se propone que el Banco Central proporcione información en forma restringida exclusivamente a los que la soliciten, con sujeción a estrictas restricciones de confidencialidad y sin la posibilidad de deducir reclamos administrativos ante el Consejo para la Transparencia. Las empresas privadas que desempeñan funciones públicas han sido totalmente omitidas de cualquier obligación de transparencia.

Consideramos que este alejamiento del principio de máxima divulgación no encuentra justificación y recomendamos muy especialmente que se revise la definición [del término] "órganos de la Administración" a fin de garantizar que el régimen de acceso a la información se aplique a todos los órganos que ejercen una función pública, tal como lo requiere el derecho internacional. Nos preocupa que las omisiones existentes en la definición de "órganos de la Administración" puedan reflejar un intento de minimizar la implementación del régimen de acceso a la información, en contradicción con el compromiso indicado en el principio de máxima divulgación previsto en el artículo 11(d) del Proyecto de Ley. Dicha definición de órganos de la Administración debería concentrarse en la función desempeñada por el órgano en lugar de atenerse a su denominación formal. Por lo tanto, si el órgano cumple una función pública, dicho órgano debería estar incluido, en la medida de su función pública, en lugar de [figurar en] una lista selectiva, a fin de garantizar una cobertura uniforme de todos los órganos que cumplen funciones públicas. Una definición exhaustiva también posibilitaría un régimen de acceso a la información dinámico- para responder a cualquier cambio en la estructura del gobierno o la creación de nuevos órganos administrativos. Podemos encontrar muchísimos ejemplos de definiciones exhaustivas [del término] "órganos públicos" en las leyes de acceso a la información modernas a nivel mundial, y el Modelo de LAI de ARTICLE 19 brinda una disposición de referencia: (1) A los fines de esta Ley, [el término] órgano público incluye a cualquier órgano: (a) establecido por la Constitución o en virtud de sus disposiciones; (b) establecido por ley; (c) que forma parte de cualquier nivel o poder del Gobierno; (d) cuya propiedad o control pertenece al Gobierno o al Estado o que se encuentra sustancialmente financiado con fondos del Gobierno o del Estado, o (e) que cumple funciones determinadas por ley o públicas, estableciéndose que los órganos mencionados en el apartado (1)(e) serán reputados órganos públicos solo en la medida de sus funciones determinadas por ley o públicas5 .

Definición de información [El término] Información se encuentra definido a través de una serie de disposiciones del Proyecto de Ley, en lugar de basarse en una única definición de carácter operativo. El artículo 5(1) establece que los actos y las resoluciones de los órganos de la Administración del Estado" juntamente con los documentos que les sirvan de sustento y los procedimientos que se utilicen para su implementación "son públicos", con una amplia exención que cubre las excepciones que establece el Proyecto de Ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado 6 . El artículo 5(2) asimismo establece que toda

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5 Nota , art. 6(1).

6 El artículo 1 de las Disposiciones Transitorias del Proyecto de Ley establece que cumplen con la exigencia de quórum calificado,

los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la Ley N° 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos.

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información que obre en poder de los órganos de la Administración... cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento será considerada pública , salvo que esté sujeta a una de las excepciones consagradas en el Proyecto de Ley. El artículo 10 contiene un listado de documentos que están sujetos al régimen de acceso a la información mediante una solicitud de información, incluyendo "las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga", sin embargo sujeto a las excepciones establecidas por la ley.

Sería mucho mejor contar con una única y clara definición [del término] información en el Proyecto de Ley 7, en lugar de definiciones dispersas en los distintos Títulos del Proyecto de Ley, lo que se traduce en un ámbito de aplicación incierto. Existe la enorme posibilidad de que surjan interpretaciones o aplicaciones conflictivas, especialmente teniendo en cuenta que el artículo 10 reduce en forma significativa las definiciones amplias brindadas en el artículo 5.

También nos preocupa que el artículo 5 establezca un amplio recorte para la información que ya está protegida en virtud de otras leyes. Abordaremos este problema con más detalle en la Sección de este Memorándum. El artículo 10 brinda una lista no taxativa de tipos de documentos que están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del Proyecto de Ley, en lugar de establecer una definición descriptiva que resulte aplicable a la información contenida en los documentos o registros de cualquier tipo.

Por lo tanto recomendados que los artículos 5 y 10 sean reemplazados por una definición exhaustiva conforme a los siguientes términos: toda la información que obre en poder de órganos públicos [public bodies], en cualquier formato o medio y cualquiera sea su origen . Esta definición es similar a la contemplada en el artículo 5(2), pero elimina el recorte para la información protegida por otras leyes. Alternativamente, como mínimo, se podría utilizar el artículo 5(2) sin el recorte como una definición operativa en el Proyecto de Ley, que resulte aplicable a todos los Títulos del Proyecto de Ley. El "recorte" es absolutamente incompatible con los objetivos de una ley de acceso a la información y también resulta incompatible con los principios reconocidos en el artículo 11 del Proyecto de Ley. En aras de mantener el principio de máxima divulgación, toda la información debería estar comprendida dentro del ámbito del Proyecto de Ley y estar sujeta a una evaluación en cada caso concreto a fin de determinar si dicha información cae dentro de la órbita de las limitadísimas excepciones enumeradas en el artículo 21.

Asimismo, consideramos que el modificador elaborada con presupuesto público que aparece en el artículo 10(2) resulta problemático ya que introduce el elemento complejo de determinar la financiación, elemento del que puede abusarse fácilmente a fin de denegar el acceso [a la información].

También cabe destacar que sin importar si la información fue elaborada con fondos públicos o privados, lo que resulta pertinente es la consideración de que cualquier información que obre en poder de un órgano público debería estar sujeta al régimen de acceso a la información.

Recomendaciones: La definición actual de órganos de la Administración consagrada en el artículo 2, que enumera los órganos comprendidos en el Proyecto de Ley, debería ser modificada y reemplazada por una definición más amplia que comprenda a todos los órganos públicos, incluyendo los órganos legislativo y judicial, así como también las empresas públicas y las empresas privadas que cumplan funciones públicas.

Las diversas definiciones [del término] "información" en los artículos 5 y 10 deberían combinarse en una única definición amplia que comprenda a toda la información que obre en poder de órganos públicos.

La calificación de información elaborada con presupuesto público en el artículo (2) debería ser eliminada. Toda la información que obre en poder de los órganos públicos cae dentro del ámbito de aplicación del Proyecto de Ley.

· · ·

7 Este es el enfoque recomendado en los principios de ARTICLE 19 (Principio 1), ver nota , y es el método adoptado en muchas LAI

a nivel mundial.

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2.2. Transparencia Activa El Proyecto de Ley establece un sistema de publicación activa (art. 7) y asimismo, impone a las autoridades superiores de los respectivos órganos u organismos de la Administración a disponer "las medidas administrativas necesarias (art. 8) y la obligación de velar por la observancia de las normas del Proyecto de Ley (art. 9). La infracción a las obligaciones de transparencia activa del art. 7 será sancionada con una multa impuesta por el Consejo para la Transparencia (art. 47).

Si bien encomiamos el establecimiento de un sistema de transparencia activa que es un componente de esencial importancia en un régimen de acceso a la información- el Proyecto de Ley establece solo el nivel más básico de publicidad activa. Se necesita un mecanismo mucho más potente para garantizar el establecimiento de una cultura de apertura dentro de los organismos del gobierno8.

Publicación Activa El artículo 7 brinda una reseña de los tipos de información que los órganos de la Administración del Estado deberán mantener a disposición permanente del público a través de sus páginas web. Si bien la lista contiene un resumen detallado de la información requerida, omite cierta información clave, tal como los tipos y formas de la información que obra en poder del órgano y el material de antecedentes significativos para sus actos y resoluciones. Dichas omisiones son precisamente la información que el público necesita a fin de garantizar que éste pueda acceder a la información que necesita sobre el funcionamiento del órgano de la Administración y también facilitar la formulación de solicitudes de información adicional. Asimismo, no resulta suficiente que los órganos de la Administración mantengan a disposición la información sino que deberían estar obligados a publicarla y a difundirla ampliamente .

(Principio 2 de los Principios de ARTICLE 19) El Principio 2 de los Principios sobre Legislación de Libertad de Información de ARTICLE 199. Creemos que la simple publicación de la información en su página web no satisface esta última obligación. La información debería ponerse a disposición a través de publicaciones en copia en papel distribuidas al público y mantenerse fácilmente accesible en las oficinas del órgano público.

Capacitación de los funcionarios públicos El artículo 8 requiere que los órganos de la Administración del Estado dispongan las medidas administrativas necesarias para asegurar el cumplimiento del Proyecto de Ley. Si bien esta obligación es una obligación amplia y omnicomprensiva que debería contribuir a la implementación del régimen de acceso a la información, también debería imponerse a los órganos públicos una obligación positiva de capacitar funcionarios públicos en la implementación del Proyecto de Ley. En la actualidad, el art. 8 es la única disposición del Proyecto de Ley que podría ser interpretada en el sentido de imponer dicha obligación. El artículo 33(j) obliga al Consejo para la Transparencia a brindar capacitación a funcionarios públicos, pero debería pesar una obligación correlativa sobre los órganos públicos [public bodies] para garantizar que la capacitación realizada por el Consejo para la Transparencia y otros organismos sea realizada en una forma comprensiva y eficaz. La capacitación de los funcionarios públicos es uno de los factores claves en la implementación del Proyecto de Ley y en el eficaz establecimiento de una cultura de apertura. Frecuentemente se cita [a la capacitación] como la razón por la cual una ley de acceso a la 8 Nota , Principio 3.

9 El Principio 2 de los Principios sobre Legislación de Libertad de Información de ARTICLE 19, ver nota , sugiere que los órganos

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públicos deberían estar obligados a publicar, como mínimo, las siguientes categorías de información: · información operativa sobre la forma en que funciona el órgano público, incluyendo costos, objetivos, cuentas contables auditadas, parámetros, logros, etc. en particular cuando el órgano presta servicios directamente al público; · información sobre las solicitudes, quejas u otras acciones directas que los miembros del público hayan adoptado en relación con el órgano público; · guía sobre los procesos mediante los cuales los miembros pueden brindar aportes a propuestas significativas de política o legislativas; · los tipos de información que el órgano tiene en su poder y la forma en la que se mantiene dicha información, y · el contenido de cualquier decisión o política que afecte al público, juntamente con las razones para la decisión y el material de antecedentes de importancia en el marco de la decisión.

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información resulta un éxito o un fracaso10. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha claramente ordenado a Chile en el fallo dictado en el caso Claude Reyes et. al. v. Chile que debe adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, ...y que se encuentre bajo la responsabilidad de funcionarios debidamente capacitados11 . Esta directiva refleja la preocupación de la Corte de que los funcionarios públicos no responden efectivamente a solicitudes de información. (C.4(164)) Los funcionarios públicos son efectivamente los guardianes de la información que obra en poder de un órgano público y resulta esencial para un régimen de acceso a la información progresivo que [dichos funcionarios] sean debidamente capacitados para cumplir con las disposiciones del Proyecto de Ley. El contenido de dicha obligación de capacitación está previsto en los Principios de ARTICLE 19.

El Principio 3 requiere que los órganos públicos brinden a sus empleados una capacitación dirigida a destacar la importancia y el ámbito del acceso a la información, los mecanismos procesales para el acceso a la información, la forma de mantener y acceder a los registros en forma eficaz, el ámbito de la protección a los denunciantes de irregularidades [whistleblowers] en el mismo organismo, y el tipo de información que el órgano está obligado a publicar.

Por lo tanto recomendamos muy especialmente que se modifique el art. 8 a fin de incluir una disposición para la activa capacitación de funcionarios.

Recomendaciones:

7 debería modificarse a fin de incluir los tipos y la forma de la información que obra · Elen Artículo poder del órgano, y el material de antecedentes significativo para sus actos y resoluciones. debería establecerse una obligación general de publicar y difundir los documentos · Asimismo, en forma amplia, sin restringir el medio de difusión a Internet.

Artículo 8 debería ser ampliado para imponer claramente la obligación sobre los órganos · Elpúblicos de brindar capacitación a las autoridades y funcionarios correspondientes sobre las leyes y reglamentaciones que regulan el derecho de acceso.

2.3. Normas Procesales Solicitudes de Información El Título 4 del Proyecto de Ley contiene normas procesales exhaustivas y detalladas para solicitar información a los órganos de la Administración del Estado. El artículo 12 establece los requisitos para el acceso a la información; el art. 14 requiere que el órgano de la Administración entregue la información solicitada dentro de los 10 días o solicite una prórroga en casos excepcionales; el art. 17 establece la forma en la que se entregará la información; el art. 18 establece que en principio las solicitudes de acceso a la información son gratuitas, sin perjuicio del pago de algunos valores prácticos que puedan cobrarse; y el art. 20 se refiere a la notificación que deberá cursarse a terceros cuando una solicitud de acceso a información pueda afectar los derechos de dicho tercero y otorga un derecho de oposición.

Existen muchos aspectos encomiables del sistema de acceso a la información por solicitud establecido por el Proyecto de Ley. El Proyecto de Ley busca establecer un sistema de solicitudes que opere dentro de un marco de plazos eficiente, que sea de bajo costo, y en el cual los mecanismos para la entrega de la información estén claramente delineados. Existe, sin embargo, [en el Proyecto de Ley] una significativa excepción al sistema de acceso por solicitud, y varias de las restricciones enumeradas en los arts. 12 - 20 son ilegítimamente amplias.

La excepción significativa al sistema de acceso por solicitud es que los órganos de la Administración no tienen la obligación de asistir a los solicitantes a efectuar la solicitud de acceso a la información. Dicha obligación es común en los regímenes de acceso a la información en todo el mundo, y es una disposición importante para poner el derecho de acceso a la información a disposición de todos y velar por la confianza 10 Ver por ejemplo, Transparency International, Using the Right to Information as an Anti-Corruption Tool, 2006 [Utilizando el Derecho a la Información como una Herramienta Contra la Corrupción], disponible en http://www.transparency.org/publications/publications/right2know.

11 Nota 1, párrafo163.

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pública. Efectivamente, el Proyecto de Ley pareciera respaldar la importancia de la asistencia en el art.

11(e) al establecer que "el principio de facilitación" es uno de los principales principios reconocidos del derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado. A fin de convertir el art. 11(e) en operativo y de inscribir al Proyecto de Ley dentro de las mejores prácticas internacionales, recomendamos que se agregue en el Proyecto de Ley la obligación de brindar asistencia. Por supuesto que dicha obligación dependerá del hecho de que los funcionarios públicos hayan recibido toda la capacitación necesaria a fin de operar en el sistema de acceso mediante solicitudes, tal como se establece precedentemente en la Sección .

La importancia de incorporar la obligación de asistir en el Proyecto de Ley también ha sido resaltada mediante la inversión de la carga de la prueba en el art. 12 si el solicitante no subsana cualquier error en la solicitud dentro de los cinco días se le tendrá por desistido de su petición. Esta disposición no toma en cuenta la dificultad de solicitar información precisa en los casos en que no se sepa en que forma obra la información o donde puede estar ubicada. El plazo reducido requerido para la subsanación por el solicitante también es innecesario y demasiado gravoso. Por lo tanto recomendamos que la obligación de asistir debiera reemplazar la obligación actual que pesa sobre el solicitante prevista en el art. 12.

Notificación de denegatoria de una solicitud de información El artículo 16 establece que la denegatoria de una solicitud de información deberá ser formulada por escrito, y que deberá especificar las razones que motiven su denegatoria y la causal legal de la denegatoria. A los fines de garantizar la justicia procesal, recomendamos que la notificación formulada en virtud del art. 16 también notifique al solicitante sobre su derecho a deducir un reclamo contra la denegatoria ante el Consejo para la Transparencia (art. 24) y los plazos con que cuenta para ello.

Tasas para la entrega de información El artículo 18 implementa el principio de la gratuidad establecido en el art. 11(j). El artículo 18 determina que el derecho de acceso a la información es gratuito, sin perjuicio del pago de los costos de reproducción y cualquier otro valor y derecho que la ley autorice a cobrar para la entrega de determinados documentos. Además, el art. 17 establece que la información solicitada será entregada en la forma señalada, siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional.

Aplaudimos la inclusión de la presunción de gratuidad del acceso, sin bien limitada en algunos aspectos. Recomendamos reforzar dicha presunción un poco más mediante el agregado de un apartado al art. 18 estableciendo que las primeras 50 páginas serán entregadas sin cargo. Es práctica común en muchas jurisdicciones establecer una cantidad nominal de información sin cargo. De esta forma se alcanza un adecuado equilibrio entre el reconocimiento del derecho de acceso a la información y las necesidades presupuestarias internas del organismo público. Efectivamente, el costo administrativo de cobrar y recaudar tasas por una cantidad nominal de información puede ser mayor que el monto recibido por los costos de reproducción.

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Protección de los derechos de terceros El artículo 20 establece que cuando la solicitud de acceso "pueda afectar" los derechos de terceros, dichos terceros deberán ser notificados y podrán ejercer su derecho de oposición dentro de los tres días hábiles. No se requiere expresión de causa para la oposición. Recibida la oposición, la solicitud de acceso a la información deberá ser denegada.

El artículo 20 es una disposición muy preocupante del Proyecto de Ley, ya que efectivamente permite que un tercero interesado pueda oponerse a la publicidad de información. Esto no es un derecho reconocido como legítimo por el derecho internacional. La decisión sobre una solicitud de información no debería ser tomada por un tercero, es una responsabilidad que le cabe al órgano de la Administración.

Además, todas las decisiones sobre si otorgar o denegar el acceso deberían ser adoptadas sobre la base de criterios claramente determinados en el régimen de excepciones. Ya se brinda una protección más que adecuada a los derechos de terceros en el régimen de excepciones establecido en los arts. 21 y 22 del Proyecto de Ley, así pues el art. 20 resulta innecesario de Ley.12 12 Ver más comentarios sobre la excesivamente amplia protección del derecho de terceros en el régimen de excepciones en la Sección 2.4

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Recomendaciones: El artículo 12 debería ser suprimido del Proyecto de Ley. Debería ser reemplazado por una disposición que establezca que el funcionario correspondiente brinde razonable asistencia según resulte necesario para lograr que la solicitud cumpla con los requisitos.

El artículo 16 debería ser modificado a fin de incluir la notificación al solicitante de su derecho a deducir un reclamo contra una denegación ante el Consejo para la Transparencia y los plazos con que cuenta para ello.

El artículo 18 debería ser modificado a fin de incorporar un apartado que determine que las primeras 50 páginas de una solicitud de información serán entregadas sin cargo.

El artículo 20 debería ser suprimido del Proyecto de Ley, dado que no hay justificación para otorgarle a un tercero el derecho de oposición con respecto a un pedido de acceso a la información.

· · · ·

2.4. Régimen de Excepciones Criterio de Admisión de Excepciones El artículo 21 del Proyecto de Ley establece un régimen de dos niveles de excepciones al derecho de acceso a la información que obra en poder de la administración. El primer nivel incorpora las cuatro excepciones consagradas en el Artículo 8 de la Constitución de Chile al principio de probidad. El segundo nivel del régimen de excepciones está formado por la agrupación de otros intereses dentro del marco de las cuatro excepciones del artículo 8. Se agrega además una quinta excepción. El art. 21 establece lo siguiente (hemos agregado el iluminado): Art. 21(1): 1.- Cuando su publicidad afecte gravemente el cumplimiento de las funciones del órgano requerido, incluyendo las siguientes situaciones: a) Que pueda ir en desmedro de la aplicación de las leyes, especialmente en lo relativo a la prevención, investigación y persecución de un crimen. b) Que se trate de deliberaciones de los órganos o funcionarios públicos previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio de la publicidad de los fundamentos de la resolución, medida o política finalmente adoptada.

Art. 21(2).- Cuando su publicidad afecte los derechos de las personas, incluyendo las siguientes situaciones: a) Que pueda afectar la vida privada de una persona individualizada o identificable, incluidos los expedientes médicos o sanitarios. b) Que pueda lesionar derechos de carácter comercial u otros de tipo económico, ya sea públicos o privados. c) Que pueda implicar un riesgo para la vida, la seguridad o la salud de una persona. d) Si hubiere sido obtenida de un tercero con carácter de confidencial.

Art. 21 (3).- Cuando su publicidad afecte la seguridad de la Nación, incluyendo las siguientes situaciones: a) Que pueda afectar la seguridad nacional. b) Que pueda afectar a la defensa nacional. c) Que pueda afectar a la mantención del orden público o la seguridad pública.

Art. 21 (4).- Cuando su publicidad afecte el interés nacional, incluyendo las siguientes situaciones: a) Que pueda afectar a la salud pública nacional. b) Que pueda afectar las relaciones internacionales del país. c) Que pueda afectar los intereses económicos del país.

Asimismo, el art. 21 (5) crea una excepción para información declarada reservada o secreta por una ley de quórum calificado, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8 de la Constitución de Chile.

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El criterio [para la admisión] de excepciones señalado en el art. 21 del Proyecto de Ley presenta graves contradicciones con los requisitos del derecho internacional, y consideramos que este es el aspecto más preocupante del Proyecto de Ley, que necesita ser revisado y considerado de forma urgente. Nos llama especialmente la atención la naturaleza no taxativa del régimen de excepciones. Cada uno de los apartados del art. 21 está enumerado meramente como un ejemplo de intereses que podrían resultar protegidos por los incisos 21(1) a 21(4). Esto da lugar a la posibilidad de que las solicitudes de información sean denegadas por causales que no están enumeradas en el Proyecto de Ley una significativa posibilidad de que se abuse del Proyecto de Ley mediante un uso no justificado. El artículo 21(4) es particularmente preocupante al respecto el alcance de las excepciones bajo la causal interés nacional potencialmente no tiene límites. Esta es una cuestión seriamente preocupante, que socava los requerimientos básicos del Estado de Derecho, a saber, la posibilidad de conocer el contenido de la ley. Además de la perspectiva de incongruencia con las obligaciones de Chile conforme al derecho internacional, dicha disposición podría, muy probablemente, resultar inconstitucional.

En general, el régimen de excepciones no cumple con el triple criterio de admisión de las excepciones establecido en el derecho internacional para el acceso a la información:

· · ·

la información debe estar relacionada con un objetivo legítimo enumerado en la ley; la divulgación debe traer aparejada la amenaza de causar un daño sustancial a dicho objetivo; y el daño al objetivo debe ser mayor que el interés público en obtener la información.

Si bien algunos de los elementos de este criterio están reflejados en el Proyecto de Ley, muchos de los elementos no cumplen con el parámetro del criterio de admisión de excepciones conforme al derecho internacional. Por ejemplo, algunos de los intereses protegidos no son objetivos legítimos reconocidos por el derecho internacional, el criterio del daño para la protección de intereses es generalmente inferior al umbral del daño sustancial, y el énfasis de la "preeminencia" del interés público contemplado en el art. 22 está mal ubicado y no se corresponde con el requisito de daño sustancial. Estas preocupaciones están descriptas con más detalle más adelante.

Definición de Objetivos Legítimos en el Proyecto de Ley Tal como señalamos precedentemente en el Apéndice [sic], el alcance de los objetivos legítimos que justifican la denegación de información se encuentra claramente delineado en el derecho internacional13.

Existen algunos intereses previstos en el art. 21 que no están reconocidos por el derecho internacional y por lo tanto contravienen los principios del derecho de acceso a la información. Ellos son: los intereses económicos de Chile (art. 21(4)(c)); y la información calificada como secreta por una ley de quórum calificado (art. 21(5)).

Con respecto al art. 21(4)(c), los intereses económicos de un Estado no son reconocidos como una causal legítima para denegar la publicidad en el derecho internacional. Efectivamente, esta cuestión fue claramente señalada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo del caso Claude Reyes v Chile. Resulta muy preocupante que una de las cuestiones claves del fallo no se esté cumpliendo14.

Con respecto al art. 21(5), tal como hemos indicado previamente, resulta esencial que todos los requisitos para la información sean evaluados sobre la base de un claro régimen de excepciones, incluyendo un criterio de admisión que evalúe el riesgo de daño y el interés público en la publicidad. Mediante la categórica exención de información de la aplicación del Proyecto de Ley se está denegando sin justificación el derecho al acceso a la información.

También existen otros intereses que están determinados en forma demasiado amplia como para coincidir con la protección de intereses legítimos del derecho internacional. En primer lugar, con respecto al art. 21(1)(a), la aplicación de las leyes se restringe a la prevención, investigación y persecución de un crimen, y la determinación y recaudación de impuestos, no a todas las leyes en general 15 .

13 Ver, en particular, la Recomendación sobre el Acceso a Documentos Oficiales del Consejo de Europa (Recomendación N° R(2002)2,

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aprobada el 21 de febrero de 2002), Principio IV; y Principio 4 de los Principios sobre LAI de ARTICLE 19, nota 3 .

14 Nota 1 , párrafos 88-93; y 98.

15 Ver, por ejemplo nota 4, art. 29.

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En segundo lugar, el art. 21(1)(b) también está redactado en forma demasiado amplia. La excepción consistente en las deliberaciones internas debería restringirse a dos categorías: (1) grave perjuicio a la formulación de una política o decisiones actuales o futuras, incluyendo la libre y franca provisión de asesoramiento; y (2) frustración del éxito de la política o decisión en cuestión a través de su prematura publicidad. La información sobre hechos no debe ser incluida en esta excepción. Una excepción categórica de toda la información relativa a las deliberaciones no establece un equilibrio entre la protección de los intereses legítimos y la promoción de una cultura de apertura y responsabilidad del gobierno.

En tercer lugar, el art. 21(2)(b) también comprende un espectro de información que va más allá de lo necesario. ARTICLE 19 ha brindado una guía sobre el equilibrio que debe alcanzarse en la protección de la información personal de un tercero en su Modelo de LAI: 25(2) [la excepción de información personal] no resulta aplicable si: (a) el tercero ha efectivamente consentido que se revele la información; (b) la persona que efectúa la solicitud es el tutor del tercero, o pariente o administrador o albacea de la sucesión de un tercero causante; (c) el tercero ha fallecido hace más de 20 años; o (d) la persona es o fue un funcionario de un órgano público [public body] y la información se relaciona con sus funciones como funcionario público.

Como se entenderá de la precedente redacción recomendada, resulta de importancia crítica que los funcionarios públicos no puedan desviar el examen o la crítica sobre la base de invocar la privacidad.

Resulta imperativo que ésta, y las otras advertencias, sean contempladas en el art. 21(2)(b).

En cuarto lugar, los arts. 21(2)(b) y (d) deberían limitarse a los daños específicos que intentan evitar- proteger la confidencialidad en situaciones en las que ello resulta legítimo (tal como se señala precedentemente) y prevenir cambios injustos a una situación competitiva. La protección otorgada a la confidencialidad y a los intereses comerciales debe sopesarse con la salvaguarda de que la información básica relativa al sistema de compras públicas esté abierta [al público]. En este aspecto tenemos dos recomendaciones de redacción: Para la modificación del art. 21(2)(b): los derechos de competencia legítimos de una entidad pública o privada, en la medida que ello sea compatible con la necesidad de examen público de los procesos de compras públicas.16 Y para la reforma del art. 21(1)(d), nos referimos al Modelo de LAI de ARTICLE 19: 27. Un órgano podrá rehusarse a comunicar información si: (a) la información fue obtenida de un tercero y comunicar dicha información constituiría una violación a la confidencialidad que puede ser accionable judicialmente; (b) la información fue obtenida en confidencialidad de un tercero y: i. contiene un secreto comercial, o ii. la comunicación de dicha información traería aparejado, o podría traer aparejado, un perjuicio grave a los intereses comerciales o financieros de dicho tercero;

Además del régimen de intereses contemplado en el art. 21, el Proyecto de Ley también busca brindar una amplia protección para cualquier derecho de terceros en el art. 2017. El derecho internacional deja claro que solo puede ser protegida una lista diferenciada de derechos identificables de una persona o un órgano tales como la privacidad, confidencialidad y protección de intereses comerciales. Además, la protección de dichos intereses también tiene que estar sujeta a un criterio de equilibrio, comparando el riesgo de daño con el interés público en la publicidad de la información. Reiteramos nuestra recomendación de que el art. 20 sea suprimido del Proyecto de Ley. 16 Ver Briefing regarding the elaboration of a Council of Europe treaty on access to official documents [Informe sobre la elaboración de

un tratado del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos oficiales], ARTICLE19, Open Society Justice Initiative, Access Info Europe, noviembre de 2006.

17 Ver Parte 2.3 precedente.

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Criterio del Daño Sustancial Esta segunda parte del triple criterio de admisión de excepciones es esencial a fin de garantizar que se sopese la protección de los intereses legítimos y el derecho de acceso a la información. Solo aquella información que se califica como que presenta un riesgo de daño sustancial debería ser denegada por un órgano público. Contrariamente a dicho principio, el artículo 21 del Proyecto de Ley solo incluye un componente de daño muy limitado en sus apartados.

Todos los incisos del artículo 21 están muy por debajo del rango requerido del umbral de daño sustancial. Los incisos solo requieren la posibilidad de afectación, o que involucre un riesgo, a un interés legítimo. Afectar derechos no es un criterio de determinación del daño es posible afectar un interés sin que exista daño alguno. Asimismo, los artículos 21(1)(b), 21(2)(d) no requieren la existencia de riesgo de daño alguno con respecto al primero, resulta suficiente que la información revista la naturaleza de deliberaciones internas, con respecto al segundo, resulta suficiente que la información revista la naturaleza de información que se alega como confidencial.

La falta de incorporación del criterio de daño sustancial prescripto por el derecho internacional tiene serias consecuencias para la promoción de la responsabilidad y transparencia del gobierno, ambos declarados como objetivos del Proyecto de Ley. El resultado es un régimen de excepciones que resulta excesivamente amplio. En virtud del art. 21(1) por ejemplo, los casos de mala administración dentro de una institución podrían denegarse en base a la causal de que la información constituye información que afecta gravemente el cumplimiento de las funciones de los órganos públicos. Es de interés público que dicha información sea traída a la luz, en especial cuando no se están tomando medidas para tratar la cuestión.

Por ello, recomendamos muy especialmente que el componente de daño en cada inciso del art.

21 sea aumentado hasta alcanzar el umbral de crear el riesgo de causar un daño sustancial.

Preeminencia del Interés Público En el art. 22 el Proyecto de Ley establece la preeminencia del interés público en la calificación de información como reservada o confidencial: la información solo podrá ser calificada como reservada si el peligro de daño sobrepasa el interés público que promueve la transparencia y publicidad de los actos y documentos de la Administración o en poder de ésta.

Aplaudimos la inclusión de la preeminencia del interés público en el Proyecto de Ley, que reconoce el principio fundamental de máxima divulgación y construye una cultura de apertura y responsabilidad.

Sin embargo, recomendamos que se formule el requisito en forma más clara de manera de asegurara que el objetivo de la preeminencia del interés público tenga efecto. Recomendamos la siguiente redacción: 22. Sin perjuicio de cualquier disposición en este Título, un órgano no podrá rehusarse a indicar si tiene en su poder o no cierta información ni podrá denegar la comunicación de dicha información, salvo que el daño al interés protegido sobrepase el interés público de su divulgación18 .

Divulgación Parcial Los artículos 21 y 22 establecen que una solicitud de información podrá ser denegada en forma total o parcial". Así pues, el Proyecto de Ley establece la divisibilidad - la entrega de documentos en los cuales solo la porción confidencial ha sido removida, y el resto del documento es revelado.

Este es un aspecto elogiable del Proyecto de Ley, que implementa el principio de máxima divulgación contemplado en el art. 11(d) y asiste a garantizar que el criterio para la admisión de excepciones se circunscriba a su alcance adecuado. A los fines de otorgar un efecto más claro a esta intención legislativa, recomendamos una redacción alternativa, dado que la redacción actual de los arts. 21 y 22 sugiere que el requisito de la divisibilidad es solo discrecional.

Recomendamos que se utilice la redacción de la Recomendación N° 1049 de 2001 de la UE, que

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18 Note 4 , art. 22.

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resulta aplicable al Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión19 . El artículo 4(6) de dicha Recomendación establece: En caso de que solo una parte del documento solicitado esté alcanzada por alguna de las excepciones del [Artículo 4], deberá proporcionarse acceso a las restantes porciones del documento .

Consideramos que dicha redacción resulta apropiada para el Proyecto de Ley e impondría adecuadamente sobre los órganos públicos la obligación de la divulgación parcial.

Relación con otras Leyes El artículo 21(5) permite a un órgano de la Administración denegar el acceso a la información cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8 de la Constitución Política , repitiendo el recorte del art. 5. Asimismo, tal como señalamos precedentemente, el art. 21(5) no está sujeto al criterio de preeminencia del interés público establecido en el art. 22.

El arreglo de las previas leyes de reserva es un punto seriamente preocupante del Proyecto de Ley. Resulta totalmente incompatible con el principio de máxima revelación y socava la premisa fundamental de un régimen de acceso a la información, es decir la presunción de que toda la información es pública y que la denegación de acceso está solo justificada dentro de un ámbito limitado de excepciones que incorporan tanto el criterio de daño sustancial como el de la preeminencia del interés público. La Corte Interamericana sostuvo en el caso Claude Reyes v Chile que garantizar la protección al derecho de información implica la supresión tanto de las normas como de las prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violaciones a las garantías previstas en [La Convención Americana de Derechos Humanos]20.

Asimismo el Principio 8 de la LAI de ARTICLE 19 establece el requisito de que se deroguen las leyes pre-existentes que resultan incompatibles con un régimen de acceso a la información.

Recomendamos muy especialmente que se derogue el art. 21(5) y que se armonicen las leyes en cuestión con el régimen de acceso a la información establecido en el Proyecto de Ley. En el supuesto que la derogación no tenga lugar ahora, recomendamos que se establezca un mecanismo de revisión interna por un funcionario calificado para mirar la información calificada. Dicho funcionario debería evaluar si resulta justificado que el acceso a la información sea aún denegado- evaluación que deberá efectuarse sobre la base del régimen de excepciones establecido en el Proyecto de Ley. Esto brindaría una medida parcial para sopesar en forma más equilibrada la reserva y la divulgación. De esta manera, también se estaría adaptando el art. 21(5) al criterio establecido en el art. 22(1) que resulta aplicable a los arts. 21(1) (4), es decir que la información solo puede ser mantenida en secreto o reserva mientras subsista el peligro de daño que motivó dicha calificación. Cuando se considere que el peligro de daño no existe más evaluado según el criterio de daño sustancial y de conformidad con la preeminencia del interés público- entonces la información debería ser definitivamente desclasificada.

Plazos de tiempo Tal como se señala precedentemente, el art. 22(1) establece el vencimiento de la calificación de la información como reservada, limitándola a la duración del peligro de daño que motivó la calificación y en todo caso limitándola a un plazo máximo de 10 años. El artículo 22(3) establece que los actos pueden ser secretos o reservados por un plazo máximo de veinte años, el cual podrá ser prorrogado.

Como consideración preliminar, destacamos que esta distinción entre información y actos surge de las definiciones contradictorias [del término] información en el Proyecto de Ley, que tiene un impacto problemático sobre el funcionamiento del régimen de acceso a la información, tal como señalamos precedentemente en la Sección .

19 Resolución (CE) N° 1049/2001 del Parlamento y del Consejo Europeo con respecto al acceso público a los documentos del Parlamento,

Consejo y Comisión Europea, http://europea.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2001/1_145/1_14520010531en00430048.pdf

20 Nota 1 , párrafo 163.

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Nos preocupa que este enfoque categórico perpetúe el sistema anterior de calificar la información como secreta por largos períodos de tiempo, sin un mecanismo independiente de revisión que evalúe si dicha calificación es realmente necesaria y que establezca un equilibrio entre la publicidad y la protección de intereses legítimos. Hemos reseñado nuestras preocupaciones precedentemente con respecto a la mantención de las leyes de reserva que deberían, en vez, alinearse con un régimen de acceso a la información de amplio alcance. El artículo 22 despierta preocupaciones similares. Resulta fundamental para el funcionamiento de un verdadero régimen de acceso a la información y uno que resulte compatible con el fallo en la causa Claude Reyes v Chile21 que la revelación de la información sea evaluada en cada caso en particular, en lugar de exceptuar información en forma categórica por hasta diez o veinte años en respuesta a una solicitud de información. Reconocemos que habrá información cuyo acceso deba ser denegado a los fines de proteger intereses legítimos- pero la estructura actual del Proyecto de Ley se inclina demasiado a favor de la denegación de acceso a la información. Calificar información como reservada o secreta impide que opere la preeminencia del interés público en los casos concretos y remueve la sensibilidad de tiempo de la protección de los intereses legítimos que, en muchos casos, solo serán períodos de tiempo muy reducidos.

Recomendamos que se modifique el art. 22 a fin de que la información no quede sujeta a un sistema de calificación, al menos de forma tal que solicitudes ulteriores referentes a información previamente denegada sea reconsiderada en cada oportunidad según el criterio de admisión de excepciones (modificado según nuestras recomendaciones). El artículo 22 debería limitarse a requerir que la consideración de una solicitud de información conlleve sopesar cualquier daño sustancial causado a un interés legítimo protegido y el interés público de la publicidad de la información, y si la solicitud es denegada, la decisión deberá estar debidamente fundada e indicar por escrito los motivos de dicha denegación. Lo ideal sería, y es lo que recomendamos, que el componente de calificación sea suprimido totalmente del art. 22; incluyendo las restantes disposiciones de calificación previstas en los artículos 22 y 23.

Recomendaciones:

21 debería ser modificado a fin de asegurar que el Proyecto de Ley establezca una ·listaEl artículo taxativa de excepciones, descriptas en forma precisa y en términos restrictivos. de los intereses enumerados en el art. 21 no son intereses reconocidos como legítimos por ·el Dos derecho internacional y deberían ser suprimidos del Proyecto de Ley. Estas disposiciones son

el art. 21(4)(c) [los intereses económicos del país]; y el art. 21(5) [información declarada reservada o secreta por una ley de quórum calificado].

La redacción de cinco de los intereses enumerados en el art. 21 resulta demasiado amplia para ser compatible con el derecho internacional y precedentemente hemos señalamos las modificaciones que recomendamos. Dichas disposiciones son el art. 21(1)(a) [la aplicación de las leyes]; art.

21(2)(a) [privacidad personal]; art. 21(1)(b) [las deliberaciones internas de un órgano público]; art. 21(2)(b) [derechos comerciales y económicos]; y art. 21(2)(d) [información obtenida de un tercero con carácter confidencial].

Cada uno de los incisos del art. 21 debería ser modificado a fin de incorporar el criterio de daño sustancial requerido por el triple criterio de admisión de excepciones adoptado por el derecho internacional.

A fin de asegurar la publicidad parcial, la siguiente cláusula debería incorporarse a fin de complementar los artículos 21 y 22: En caso de que solo una parte del documento solicitado esté alcanzada por alguna de las excepciones del [Artículo 4], deberá proporcionarse acceso a las restantes porciones del documento .

El artículo 21(5) debería ser derogado para que quede claro que solo podrá denegarse acceso a la información en virtud de los términos del Proyecto de Ley, prevaleciendo sobre cualquier ley de reserva.

La preeminencia del interés público contemplada en el art. 22 debería ser modificada para referirse al interés público en la revelación de información específica.

· · · · · 132

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21 Nota 1, párrafos 92, 101, 163.

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artículos 22 y 23 también deberían ser modificados a fin de suprimir el sistema de calificaciones ·deLos la información que es considerada exenta en respuesta a una solicitud de acceso. Si se mantiene el sistema de calificación, el art. 22 debería ser modificado a fin de establecer que las solicitudes de información que ha sido previamente denegada sean evaluadas en forma individual según el criterio de aplicación de las excepciones (incluyendo el componente de daño sustancial y de preeminencia del interés público).

2.5. Reclamos Toda vez que una solicitud sea denegada, o luego de transcurrido el plazo de diez días hábiles sin obtener una respuesta, el requirente podrá recurrir ante el Consejo para la Transparencia dentro de los 10 días de la resolución o de vencido el plazo previsto para una respuesta (art. 24). El órgano público reclamado, y el tercero en caso de una denegación del art. 20, disponen de 10 días hábiles para presentar descargos u observaciones (art. 25(2)). El órgano público reclamado tiene derecho a solicitar una audiencia, que deberá celebrarse dentro del quinto día hábil de dicha solicitud (art. 25(3)). El Consejo para la Transparencia deberá dictar la resolución del reclamo dentro del quinto día de vencido el plazo de 10 días hábiles para la presentación de descargos y observaciones (art. 27). Si el órgano público reclamado solicita una audiencia, el plazo de 5 días hábiles para que el Consejo para la Transparencia dicte una resolución correrá desde la conclusión de la audiencia (art. 27).

Existe un reclamo limitado contra la resolución del Consejo para la Transparencia ante la Corte de Apelaciones regional (art. 28). El reclamo debe interponerse dentro del plazo de cinco días hábiles calculado desde la fecha de la notificación de la resolución (art. 28(3)). Los reclamantes están restringidos a las causales de ilegalidad o a la oposición a la confirmación de la denegatoria de conformidad con el art. 20 (arts. 28(1),(3)). El órgano público reclamado no podrá deducir reclamo contra el acceso a la información conforme al art. 21(1)(1), o al art. 21(5) concerniente al debido cumplimiento de sus funciones.

Se otorga un plazo de 10 días hábiles para presentar descargos y observaciones (art. 30(1)). No podrán presentarse nuevas pruebas ante la Corte de Apelaciones (art. 30(2)), si bien la Corte podrá abrir un período probatorio (art. 30(3)). La Corte dictará sentencia dentro de los próximos 10 días hábiles (art.

30(4)). No procederá recurso alguno contra la resolución de la Corte de Apelaciones (art. 30(4)).

Nuestras preocupaciones principales se centran en las restricciones a los reclamos ante la Corte de Apelaciones, a saber los plazos reducidos para el reclamo, las causales restringidas de apelación para el reclamante, la prohibición de presentar nuevas pruebas, el otorgamiento de legitimación a terceros y la prohibición de deducir recurso alguno contra la resolución de la Corte de Apelación.

Dado que el reclamante deberá valorar si su pretensión es adecuada para ser revisada judicialmente, y deberá preparar la causa sobre la base de la resolución dictada por el Consejo para la Transparencia, recomendamos que se otorgue un plazo más largo al reclamante. Este es un proceso potencialmente complejo, que conlleva una gama de consideraciones más amplia que el reclamo inicial, y es un proceso que probablemente requiera obtener el asesoramiento de letrados. El plazo de 5 días es totalmente inadecuado y restringiría notablemente el derecho de reclamar. Recomendamos modificar el art. 28(3) para otorgar el plazo de un mes para que el reclamante deduzca su reclamo.

Las causales restringidas de reclamación también son una fuente de gran preocupación. Consideramos que resulta de esencial importancia que puedan plantearse cuestiones de justicia procesal en la reclamación.

Si dichas cuestiones no pueden subsumirse dentro [del concepto de] ilegalidad , recomendamos que se amplíen las causales de reclamación.

La prohibición de aportar nuevas pruebas resulta especialmente preocupante. La incorporación de un reclamo ante la Corte de Apelaciones en el Proyecto de Ley asegura la disponibilidad de una revisión judicial de una decisión administrativa, y dicha revisión judicial debería estar disponible en la forma más amplia. Por ejemplo, a fin de garantizar la debida protección de los derechos del reclamante, no solo resulta esencial que la información sea revisada por la Corte de Apelaciones sino que también lo sea todo el proceso por el cual el Consejo para la Transparencia dictó la resolución de confirmar la denegación. Además, pueden surgir nuevas pruebas que resultan pertinentes para la resolución de la

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solicitud puedan tornarse disponibles a partir del dictado de la resolución por el Consejo para la Transparencia, como por ejemplo una comunicación ulterior del órgano público o de un tercero. También puede incluir otras pruebas que estaban disponibles anteriormente pero que el reclamante no había aún logrado ubicar. La prohibición de aportar nuevas pruebas, presumiblemente establecida a fin de asegurar que la Corte de Apelaciones dicte una resolución lo más rápido posible, no resulta suficientemente justificada para vencer al derecho del reclamante a un debido proceso. Por lo tanto recomendamos que el art. 30(2) sea modificado en forma concordante.

Con respecto a los terceros, reiteramos nuestros comentarios con respecto a la excesiva amplitud otorgada a los intereses de terceros en el Proyecto de Ley. Estamos plenamente convencidos que no hay razón para que los terceros tengan legitimación para intervenir en la reclamación ante la Corte de Apelaciones y recomendamos que el art. 28(3) sea modificado en consecuencia. Cualquier prueba pertinente concerniente a un tercero podrá ser aportada por el órgano público reclamado. Resulta esencial que el proceso esté congruentemente al corriente de la naturaleza pública de una solicitud de información es solo una cuestión entre el solicitante y el órgano público que tiene en su poder la información en nombre del pueblo.

Finalmente, la prohibición de deducir un recurso contra la resolución de la Corte de Apelaciones es altamente significativa en el sentido de que impide la oportunidad de que una disposición del Proyecto de Ley, o la aplicación de leyes pre-existentes de reserva o secreto sean tachadas de inconstitucionales.

Si bien apreciamos el deseo de otorgar cierto grado de revisión judicial sin alargar demasiado el proceso, recomendamos que se modifique el art. 30(4) de manera de permitir reclamos por causa de inconstitucionalidad.

Recomendaciones: El art. 28(3) debería modificarse a fin de otorgar al reclamante el plazo de un mes calendario para deducir un reclamo ante la Corte de Apelaciones regional.

Deberá considerarse si el art. 28(1) le otorga al reclamante un reclamo por causa de justicia procesal. De lo contrario, el art. 28(1) debería modificarse en consecuencia. · El art. 28(3) debería modificarse a fin de suprimir la legitimación de terceros con respecto a un reclamo en virtud del art. 20.

El art. 30(2) debería modificarse a fin de suprimir la prohibición de aportar nuevas pruebas.

El art. 30(4) debería modificarse para permitir que se deduzcan recursos contra las resoluciones de la Corte de Apelaciones por causa de inconstitucionalidad.

· · · ·

2.6. Órgano de Fiscalización Autonomía del órgano de fiscalización El artículo 31 del Proyecto de Ley prevé la creación del Consejo para la Transparencia, como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. El Proyecto de Ley busca afianzar la autonomía del Consejo para la Transparencia a través del procedimiento de designación de sus miembros. El Presidente de la República designa a los consejeros del Consejo para la Transparencia con la ratificación del Senado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio (art. 37).

Compartimos totalmente la creación del Consejo para la Transparencia y las medidas legislativas tomadas para afianzar la autonomía del órgano. Creemos que dichas medidas deben ser ampliadas a fin de otorgar una garantía eficaz a la autonomía del Consejo para la Transparencia.

En primer lugar, recomendamos muy especialmente que debería prepararse un listado de preselección de candidatos a través de un proceso de consulta pública y ser sometida al Presidente de la República, en lugar de dejar la cuestión librada a la discreción del Presidente (art. 37)22. En forma similar, el Presidente de la República no debería tener la atribución de designar directamente al reemplazante

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22 Ver, por ejemplo, nota 4, art. 34.

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de un consejero que se retira o ha sido removido de su cargo en el Consejo para la Transparencia (art.

38(3)). Recomendamos que los restantes consejeros en el cargo preparen un listado de preselección de candidatos para someterlo a la consideración del Presidente. Asimismo, no resulta una práctica usual en los regímenes de acceso a la información requerir que los estatutos del órgano de apelación independiente sean aprobados por el Ejecutivo (art. 40(2)). Recomendamos suprimir esta disposición o al menos sujetar [los estatutos] a la aprobación del Poder Legislativo a fin de reducir el riesgo de interferencia política.

Todas estas medidas reducirán en forma significativa las perspectivas de designaciones políticas para ocupar cargos en el Consejo para la Transparencia, lo que a su vez aumentará la confianza pública en sus actividades.

En segundo lugar, en una cuestión relacionada, consideramos que resulta decisivamente importante que los mandatos de los consejeros sean renovables solo dos veces (art. 36)23. Esto cooperará en garantizar que el Consejo para la Transparencia opere sin interferencia política indebida.

En tercer lugar, recomendamos que el cargo de consejero sea un cargo a tiempo completo, al menos durante el primer período. Esta cuestión podría ser revisada luego de completado el primer período en el cargo a fin de evaluar si debe continuar a tiempo completo o a tiempo parcial (art. 39). La creación de un nuevo cuerpo con atribuciones para establecer un nuevo régimen de acceso a la información, realizar actividades de capacitación de funcionarios públicos, formular recomendaciones, dictar los estatutos y resolver reclamos es una tarea ambiciosa, que requiere miembros a tiempo completo para garantizar el éxito de dicho cuerpo.

Mecanismos de Responsabilidad para el Consejo para la Transparencia El artículo 33(l) ya requiere que el Consejo efectúe estadísticas y reportes sobre transparencia y acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado y sobre el cumplimiento de la ley. Recomendamos ampliar esta obligación a fin de requerir que el Consejo para la Transparencia: · Informe dos veces por año al Poder Legislativo sobre sus actividades, el estado de la implementación y cumplimiento de régimen de acceso a la información por los órganos de la Administración, juntamente con cualquier recomendación sobre la reforma del Proyecto de Ley o las mejores prácticas a ser aplicadas por los órganos de la Administración; · Solicite a los órganos de la Administración que presenten informes anuales ante el Consejo para la Transparencia sobre su condición de cumplimiento progresivo; · Emita informes anuales sobre las actividades y políticas del Consejo para la Transparencia y difundir dichos informes ampliamente entre el público.

En nuestra opinión, esto facilitaría enormemente el rol del Consejo de garantizar el derecho de acceso a la información y sería compatible con las prácticas establecidas de los órganos de fiscalización de otros países.

Recomendaciones: El art. 37 debería modificarse a fin de requerir la preparación de un listado de preselección de candidatos a través de un proceso de consulta pública, que debería ser elevado al Presidente de la República.

El art. 38(3) debería ser modificado de forma que el Presidente no tenga la atribución de designar directamente un reemplazante de un miembro del Consejo para la Transparencia. Recomendamos que los restantes miembros del Consejo para la Transparencia en su cargo preparen un listado de preselección de candidatos a ser elevado al Presidente.

El art. 40(2) debería ser modificado a fin de que el Poder Ejecutivo no tenga la atribución de aprobar los estatutos del Consejo para la Transparencia. Así, o los estatutos no necesitan ser aprobados o el Poder Legislativo es el órgano de fiscalización para la aprobación de dichos estatutos.

· · ·

23 Ídem, art. 34.

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· ·

El art. 36 debería ser modificado a fin de que el mandato de los miembros quede limitado a dos períodos.

Debería requerirse que el Consejo para la Transparencia realice más actividades de presentación de informes y el Proyecto de Ley debería ser reformado en consecuencia. Las actividades de presentación de informes han sido señaladas precedentemente.

2.7. Varios Manejo de Registros El Proyecto de Ley se limita a requerir que los órganos pertinentes mantengan un índice y documentos calificados como reservados por el plazo de 10 años (arts. 22, 23). Los sistemas de acceso a la información solo pueden ser eficaces cuando los órganos públicos utilizan sistemas de mantenimiento de registros eficaces. Cuando no se mantienen registros, el acceso resulta socavado. El Proyecto de Ley debería establecer parámetros mínimos para el mantenimiento y la conservación de todos los registros de todos los órganos públicos.

Restricciones aplicadas al uso de la información obtenida en virtud del Proyecto de Ley El artículo 19(1) establece que la información solicitada será copiada y entregada sin imponer restricciones al uso de las copias, salvo las expresamente estipuladas por la ley. Esta disposición introduce potencialmente una restricción eliminatoria sobre el uso de la información obtenida de un órgano de la Administración, por ejemplo para el uso comercial de la información. Dicha práctica no es común en los regímenes de acceso a la información de otros países, y tampoco resulta compatible con el principio subyacente de que el Estado no es el propietario de la información sino que la mantiene en nombre del público. No existe justificación para que el Estado restrinja la forma en que las personas usan la información que el Estado ha mantenido en nombre de dichas personas, y recomendamos muy especialmente que el art. 19 se modifique en consecuencia.

El artículo 19(2) tiene por objeto hacer responsable al receptor de la información recibida por la difusión de información que afecte los derechos de terceros. Esta restricción ofende el razonamiento básico de la reserva si la información es revelada a otra persona, entonces no puede aducirse más que es información reservada. Es jurídicamente injustificable tratar de obligar al receptor a mantener la reserva cuando la información ha sido revelada. Por lo tanto, recomendamos que el art. 19(2) sea suprimido del Proyecto de Ley. Recomendaciones:

· Debería incluirse una disposición en el Proyecto de Ley a fin de garantizar que todos los parámetros mínimos de mantenimiento y preservación de todos los registros que obran en poder de los órganos públicos sean claramente establecidos en el Proyecto de Ley. · El art. 19 debería ser suprimido del Proyecto de Ley.

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APÉNDICE: OBLIGACIONES DE CHILE CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS PRINCIPIOS INTERNACIONALES DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN

1. La importancia del acceso a la información El derecho de acceso a la información que obra en poder de los órganos públicos, generalmente denominada libertad de información o derecho a la información , es un derecho humano fundamental reconocido en el derecho internacional. Es un derecho esencial en sí mismo y clave para el funcionamiento de la democracia y el ejercicio de otros derechos. Sin un derecho a la información, las autoridades del Estado pueden controlar el flujo de información "ocultando" material que resulta perjudicial para el gobierno y difundiendo selectivamente "buenas noticias". En dicho contexto, crece la corrupción y las violaciones de derechos humanos pueden permanecer sin control.

En los primeros instrumentos internacionales de derechos humanos, el derecho a la información no estaba consagrado en forma independiente sino que estaba incluido como parte del derecho fundamental de libertad de expresión, que incluye el derecho a solicitar, recibir y difundir información El Artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (UDHR), aprobado como una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948,24 establece: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

Si bien la DUDH no es directamente obligatoria para los Estados, se reconoce ampliamente que partes de la misma, incluyendo el Artículo 19, han adquirido fuerza jurídica como una costumbre del derecho internacional25. El Artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), un tratado formalmente vinculante ratificado por Chile el 10 de febrero de 197226, garantiza el derecho de libertad de expresión e información en términos similares a la DUDH. Chile también ha ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humaos (CADH)27, que garantiza el derecho de libertad de expresión en el Artículo 13(1), de la siguiente manera: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

Se está considerando cada vez más que estas disposiciones imponen a los Estados la obligación de promulgar leyes de derecho a la información. Más recientemente, Chile fue parte en un caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Marcel Claude Reyes, et al. v. Chile, Caso N° 12.108, que constituye un hito en la materia. El fallo dictado en dicho caso representó la primera vez que un tribunal internacional reconoció que el derecho de acceso a la información en poder del estado era un derecho humano básico. Asimismo, la Corte ordenó a Chile a adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección del derecho de acceso a la información que obra en poder del Estado.

24 Resolución 217A (III) de la Asamblea General de la ONU, aprobada el 10 de diciembre de 1948.

25 Para decisiones judiciales sobre garantías de derechos humanos en derecho internacional consuetudinario, ver Barcelona Traction,

Light and Power Company Limited Case (Belgium v. Spain) (Segunda Fase), ICJ Rep. 1970 3 (Corte Internacional de Justicia); Namibia Opinion, ICJ Rep. 1971 16, Decisión Separada, Juez Ammoun (Corte Internacional de Justicia); Filartiga v. Pena-Irala, 630 F. 2d 876 (1980) (US Circuit Court of Appeals, 2nd Circuit). Para críticas en la doctrina, ver M.S. McDougal, H.D. Lasswell yL.C. Chen, Human Rights and World Public Order [Derechos Humanos y Orden Público], (Yale University Press: 1980), pp. 273-74, 325-27. Ver también Resolución 59 (1) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 1946.

26 Resolución 2200A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 16 de diciembre de 1966, en vigor desde el 23 de marzo de 1976. La cifra de ratificaciones está calculada al mes de noviembre de 2006. Nepal suscribió el PIDCP en mayo de 1991.

27 Suscripta en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, OEA. Tratados Serie N° 36, 1144 U.N.T.S. 123, en vigor desde el 18 de julio de 1978. Argentina ratificó la Convención el 14 de agosto de 1984.

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Ya casi no existen dudas de que existe una tendencia internacional creciente a reconocer un derecho general de acceso a la información así como también la importancia de adoptar medidas legislativas y otras medidas necesarias para que dicho derecho sea efectivo. El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Libertad de Opinión y de Expresión28, por ejemplo, en repetidas oportunidades ha llamado a todos los Estados a aprobar e implementar legislación sobre el derecho de información29. En 1995, el Relator Especial de la ONU declaró: El Relator Especial, en consecuencia, subraya nuevamente que la tendencia de muchos Gobiernos a denegar información a la ciudadanía en general... [tendencia] requiere enérgicas medidas30.

Esta observación fue acogida por la Comisión sobre Derechos Humanos de la ONU, la cual exhortó al Relator Especial a que "complemente sus observaciones sobre el derecho a buscar y recibir información y amplíe sus observaciones y recomendaciones en relación con las comunicaciones31 . En su Informe Anual de 1998 el Relator Especial declaró que el derecho a la información incluye el derecho de acceso a la información en poder del Estado: [E]l derecho de solicitar, recibir y difundir información impone a los Estados la obligación positiva de garantizar el acceso a la información, especialmente aquella que los gobiernos mantienen en sistemas de archivo y búsqueda de todo tipo . 32

En el Informe Anual presentado a la Comisión de Derechos Humanos en el año 2000, el Relator Especial nuevamente se explayó sobre el tema de la libertad de información, destacando su importancia fundamental no sólo para la libertad y la democracia, sino además para el derecho a participar y para la concreción del derecho al desarrollo33. En esta ocasión volvió a reiterar su preocupación por la tendencia de los gobiernos y sus instituciones a denegar al público el acceso a la información que con justo derecho le pertenece 34.

Se sumaron al Relator Especial de la ONU en su llamado por el reconocimiento jurídico del derecho de información sus pares regionales el Representante de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación y el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos -en una Declaración Conjunta emitida en noviembre de 1999. Los tres reiteraron su llamado en diciembre de 2004, declarando: El derecho de acceso a la información en poder de las autoridades públicas es un derecho humano fundamental que debería aplicarse a nivel nacional a través de legislación global (por ejemplo, las Leyes de Libertad de Acceso a la Información) basada en el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto solamente a un sistema restringido de excepciones 35 .

El derecho a la información ha sido expresamente reconocido en todos los tres sistemas regionales de protección de derechos humanos. Dentro del Sistema Interamericano, la Comisión Interamericana 28 El cargo de Relator Especial sobre la Libertad de Opinión y Expresión fue establecido por la Comisión de Derechos Humanos de

la ONU, el organismo con más autoridad sobre derechos humanos de la ONU, en 1993. Resolución 1993/45, del 5 de marzo de 1993.

29 Ver, por ejemplo, la Conclusión de Observaciones del Comité de Derechos Humanos en relación con Trinidad y Tobago, Doc. ONU

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N° CCPR/CO/70/TTO/Add.1, 15 de enero de 2001. 14. Los comentarios del Relator Especial de la ONU sobre libertad de Opinión y Expresión se analizan en detalle más adelante.

30 Informe del Relator Especial del 4 de febrero de 1997, Promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión, ONU E/CN/.4/1997/31.

31 Resolución 1997/27, del 11 de abril de 1997, párrafo 12(d).

32 Informe del Relator Especial del 28 de enero de 1998, Promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión, Doc. ONU E/CN.4/1998/40, párrafo 14.

33 Informe del Relator Especial, Promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión, Doc. ONU E/CN.4/2000/63 del 18 de enero de 2000, párrafo 42.

34 Ídem, párrafo 43.

356 de diciembre de 2004. disponible: http://www.cidh.org/Relatoria/showarticle.asp?artID=319&lID=1.

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de Derechos Humanos aprobó la Declaración Interamericana de Principios sobre la Libertad de Expresión en octubre de 200036. Los Principios inequívocamente reconocen el derecho de acceso a la información en poder del Estado, tanto como un aspecto de la libertad de expresión como un derecho fundamental en sí mismo: 3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados, y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla.

4. El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.

Muy poco después de la adopción de los Principios, un grupo de especialistas se reunió en Lima y adoptó los Principios de Lima37. Dichos Principios elaboran con mayor detalle el contenido del derecho de libertad de información en el contexto de las Américas. Dos años más tarde, en noviembre de 2003, se volvió a celebrar en Perú una conferencia internacional sobre libertad de información, reuniendo un amplio grupo de especialistas del ámbito privado así como también funcionarios públicos y políticos. En dicha conferencia se adoptó la Declaración de SOCIUS Perú 2003: Seminario sobre Acceso a la Información, que declara, entre otras cosas: Recomendamos que los Estados adopten e implementen legislación y medidas que promuevan el acceso a la información sobre la base del principio de apertura, de acuerdo con los "Lineamientos para la legislación de acceso a la información38".

Los Lineamientos describen con algún detalle los parámetros a los que se debería ajustar la legislación de acceso a la información39.

Dichos parámetros han sido confirmados por la Resolución de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos adoptada en 2003, que declara: 2. Reiterar que los estados están obligados a respetar y promover el derecho de acceso a la información pública para todos y a promover la adopción de cualquier legislación necesaria u otros tipos de disposiciones para garantizar su reconocimiento y efectiva aplicación40.

Luego, la Asamblea General emitió en 2004 una Resolución llamando a los Estados Miembros de adoptar e implementar legislación a fin de garantizar amplio acceso a la información pública41 . En 2005, reafirmando las dos resoluciones previas, la Asamblea General lanzó un llamado a los Estados para que brinden participación a la sociedad civil en la redacción de leyes de acceso a la información, y también para que los Estados incluyan en sus leyes "criterios de excepción claros y transparentes 42 .

Los organismos de derechos humanos regionales en otras partes del mundo también han reconocido el acceso a la información como un derecho humano. La Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos ha adoptado recientemente una Declaración de Principios sobre la Liberad de Expresión en África43. El Principio IV establece: 36 108° Período ordinario de sesiones del 19 de octubre de 2000.

37 Adoptados en Lima el 16 de noviembre de 2000.

38 28 de noviembre de 2003.

39 Disponible en: http : //www.britishcouncil.org/socius/english/declaration.pdf.

40AG/RES. 1932 (XXXIII-O/03) del 10 de junio de 2003.

41AG/RES. 2058 (XXXIV-O/04) del 8 de junio de 2004.

42AG/RES. 2121 (XXXV-O/05) del 26 de mayo de 2005.

43Aprobados en la 32° Sesión, 17-23 de octubre de 2002.

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1. Los órganos públicos mantienen información no para sí sino como guardianes del bien público y toda persona tiene derecho a acceder a dicha información, con sujeción exclusivamente a normas claramente definidas establecidas por ley.

2. El derecho de información deberá ser garantizado por ley de conformidad con los siguientes principios: - toda persona tiene derecho de acceso a la información en poder de los órganos públicos; - toda persona tiene derecho de acceso a la información en poder de órganos privados que resulte necesaria para el ejercicio o la protección de cualquier derecho; - cualquier denegación a revelar información deberá estar sujeta a una apelación ante un órgano independiente y/o los tribunales; - se requerirá a los órganos públicos, aún en el caso de ausencia de solicitud, que publiquen activamente información importante de interés público significativo; - ninguna persona estará sujeta a sanción alguna por la difusión de buena fe de información sobre actos ilícitos o que revele una seria amenaza a la salud, seguridad o el medio ambiente salvo cuando la imposición de sanciones tienen por objeto un interés legítimo y resultan necesarias en una sociedad democrática; y - las leyes de reserva serán modificadas en cuánto sea necesario a los fines de cumplir con los principios de libertad de información.

En Europa, en 2002 el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó una Recomendación sobre Acceso a Documentos Oficiales44. El Principio III en general establece: Los Estados Miembros deben garantizar el derecho de todas las personas al acceso, a solicitud, a los documentos oficiales en poder de las autoridades públicas. Este principio deberá aplicarse sin discriminación de ningún tipo, incluyendo la basada en la nacionalidad de origen.

El resto de la Recomendación describe con algún detalle los principios que deberían aplicarse a este derecho. El Consejo de Europa está actualmente abocado a preparar un tratado vinculante sobre el derecho a la información45.

El Commonwealth también ha reconocido la importancia fundamental del derecho a la información, y ha tomado una serie de medidas significativas para elaborar sobre el contenido de este derecho46.

La implementación del derecho de acceso a la información es también un requisito clave impuesto a los Estados partes de la Convención de la ONU contra la Corrupción. Chile ratificó dicha Convención el 13 de septiembre de 200647. El artículo 13 de la Convención requiere que los Estados deberán "[garantizar] que el público tenga un efectivo acceso a la información .

El derecho de acceso a la información no está garantizado por la Constitución en Chile, pero el Capítulo I, Artículo 8 establece el principio de publicidad:

8. El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, solo una ley de quórum calificado (es decir una ley aprobada por mayoría absoluta) podrá establecer la reserva o el secreto de aquellos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

El derecho nacional a las leyes de información ha sido adoptado en cantidades de récord en los últimos diez años, en países tales como India, Israel, Jamaica, Japón, México, Pakistán, Perú, Sudáfrica, Corea del Sur, Tailandia, Trinidad y Tobago, y el Reino Unido, así como la mayoría de Europa del Este y Central. Dichas naciones se unen a una cantidad de otros países que han aprobado dichas leyes hace

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44 Recomendación N° R(2002)2, aprobada el 21 de febrero de 2002.

45 El Grupo de Especialistas sobre el Acceso a Documentos Oficiales tiene estas tareas a su cargo.

46 Ver Communiqué, Meeting of Commonwealth Law Ministers (Port of Spain: 10 de mayo de 1999).

47 Ver: http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_corruption/cosp/session1/V0658021e.pdf

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ya algún tiempo, tales como Suecia, los Estados Unidos, Finlandia, lo Países Bajos, Australia y Canadá, llevando a casi 70 el número total de Estados con leyes de acceso a la información. Un creciente número de organismos intergubernamentales, tales como la Unión Europea, la UNDP, el Banco Mundial y el Banco de Desarrollo de Asia, también han aprobado políticas sobre el derecho a la información. Con la adopción de una ley de acceso a la información sólida Chile podría unirse a la larga lista de naciones que ya han tomado este paso importante a fin de garantizar este derecho fundamental.

2. El contenido del derecho a la información Una investigación sobre el derecho internacional y las mejores prácticas revela que, para ser eficaz, el derecho a la legislación sobre el acceso a la información debería basarse en una serie de principios generales. El principio más importante es el de máxima divulgación: cualquier información que obre en poder de un órgano público debería, en principio, ser abiertamente accesible, como reconocimiento del hecho que los órganos públicos tienen la información en su poder no para sí mismos sino para el bien común. Además, el acceso a la información puede ser denegado solo en circunstancias restrictivamente definidas, cuando ello sea necesario para proteger un interés legítimo. Finalmente, los procedimientos de acceso deberían ser simples y fácilmente accesibles, y las personas a quienes se ha denegado el acceso deberían contar con medios para oponerse a la denegación ante un órgano independiente 48 .

En su Informe Anual 2000 sobre la Comisión de Derechos de la ONU, el Relator Especial apoyó la reseña del estado del derecho internacional sobre el derecho a la información preparado por ARTICLE 19 y que figura en los Principios de ARTICLE 19 y lanzó un llamado a los Gobiernos para que revisen su legislación local para otorgarle vigencia a este derecho. Especialmente se dirigió a los Estados a fin de llamar su atención en nueve áreas de importancia: [E]l Relator Especial llama la atención de los Gobiernos a un número de áreas y efectúa un llamamiento para que revisen la legislación existente o aprueben nueva legislación de acceso a la información y que aseguren su conformidad con estos principios generales. Entre las consideraciones de significación se mencionan, a saber: - Los órganos públicos tienen la obligación de divulgar información y cada miembro del público tiene el correspondiente derecho de recibir información; información incluye a todos los registros que obran en poder de un órgano público, sin importar la forma en la que están archivados; - La libertad de información implica que los órganos públicos publiquen y difundan ampliamente los documentos que resultan de significativo interés público, por ejemplo, información operativa de como funciona el órgano público y el contenido de cualquier decisión o política que afecte al público; - Como mínimo, la ley de libertad de información deberá contener una disposición sobre educación pública y la difusión de la información relativa al derecho de acceso a la información; la ley también deberá establecer una serie de mecanismos para enfrentar el problema de una cultura de reserva dentro del gobierno; - No podrá denegarse acceso a la información sobre la base del objetivo de proteger a los gobiernos de la vergüenza o la exposición a hechos ilícitos; la ley debería contener una lista completa de objetivos legítimos que pueden justificar la denegación de acceso y las excepciones deberían estar restrictivamente redactadas a fin de evitar la inclusión de materiales que no dañan intereses legítimos; - Todos los órganos públicos deberán establecer sistemas internos abiertos y accesibles para garantizar el derecho del público a recibir información; la ley debería establecer plazos limitados para el procesamiento de las solicitudes de información y requerir que cualquier denegatoria esté acompañada de un escrito que contenga una motivación sustantivamente fundada de la denegatoria; 48 Ver nota 3 .

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- El costo del acceso a la información en poder de órganos públicos no debería ser tan algo que desalienten a los potenciales solicitantes y nieguen el objetivo de la ley en sí; - La ley debería consagrar la presunción de que todas las reuniones de los órganos de gobierno son abiertas al público; - La ley debería requerir que la otra legislación se interprete, en la medida de lo posible, de forma compatible con estas disposiciones; el régimen de las excepciones contempladas en las leyes de libertad de información debería ser taxativo y no se debería permitir que otras leyes lo amplíen; - Los individuos debería estar protegidos de cualquier sanción legal, administrativa, o laboral por la difusión de información sobre un hecho ilícito, es decir la comisión de un ilícito penal o una deshonestidad, el incumplimiento de un deber legal, un error judicial, corrupción, deshonestidad o faltas graves en la administración de un órgano público49.

Esto constituye una guía sólida y persuasiva para los Estados sobre el contenido de la legislación sobre el derecho de información.

3. Limites al derecho de información Uno de los elementos claves en la ley de derecho de información es definir cuándo un órgano público puede denegar acceso a la información. Conforme al derecho internacional, las restricciones al derecho de información deben cumplir los requisitos establecidos en el Artículo 19(3) de PIDCP: El ejercicio de los derechos [de libertad de expresión y de información] podrá, por lo tanto, estar sujeto a ciertas restricciones, pero éstas serán exclusivamente las previstas en la ley y que resultan necesarias: (a) para el respeto de los derechos o la reputación de otros; (b) para la protección de la seguridad nacional o el orden público, o la salud pública o la moral pública.

El requisito del Artículo 19 (3) se traduce en un triple criterio de aplicación, en virtud del cual el órgano puede revelar cualquier información que obra en su poder y que ha sido objeto de una solicitud, salvo: 1. que la información se refiera a un interés legítimamente protegido enumerado en la ley; 2. que la divulgación amenace causar un daño sustancial a dicho interés; y 3. que el daño al interés protegido sea mayor que el interés público de contar con la información50.

El mismo enfoque está reflejado en el Principio IV de la Recomendación del Consejo de Europa sobre esta materia, que establece: IV. Posibles limitaciones al acceso a documentos oficiales 1. Los estados miembros podrán limitar el derecho de acceso a documentos oficiales. Las restricciones deberán estar enumeradas con precisión en la ley, deberán ser necesarias en una sociedad democrática y deberán ser proporcionales al objetivo de proteger: i. la seguridad nacional, defensa y relaciones internacionales; ii. la seguridad pública; iii. la prevención, investigación y procesamiento de actividades penales; iv. la privacidad y otros intereses privados legítimos;

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49Ídem., párrafo 44.

50 Ver nota3 , en el Principio 4.

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v. los intereses comerciales y otros intereses económicos, ya sean privados o públicos; vi. la igualdad de las partes en los procedimientos judiciales; vii. naturaleza; viii. inspección, control y supervisión por autoridades públicas; ix. las políticas económicas, monetarias y de tipo de cambio de divisas del estado; x. la confidencialidad de las deliberaciones dentro o entre las autoridades públicas durante las preparaciones internas de un tema.

2. El acceso a la documentación podrá ser denegado si la revelación de la información contenida en el documento oficial daña o podría dañar cualquiera de los intereses mencionados en el párrafo 1, salvo que prevalezca el interés público en la revelación.52

Esto incorpora una lista clara de los intereses legítimamente protegidos, y permite que el acceso a la información sea denegado solo cuando la revelación podría dañar el interés y cuando dicho daño sea mayor que el interés público de la revelación.

En forma acumulativa, el triple criterio [de aplicación de las excepciones] ha sido diseñado para garantizar que la información solo será denegada cuando ello resulte en el interés público general. Si se aplica adecuadamente, este criterio [de aplicación de las excepciones] impediría todas las exclusiones sábana y las excepciones de clase así como cualquier disposición cuyo objetivo real sea proteger al gobierno de acoso, prevenir la exposición a un hecho ilícito, evitar el ocultamiento de información del público o impedir que se afiance una determinada ideología.

51Nota 44 .

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Anexo III

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, presentado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en la causa caratulada "Lean Casas Cordero, Carlos Eric con Director Nacional de Aduanas , Rol Nº 2336-06, seguida ante ese mismo Tribunal.

Rol 634-2006 Sentencia de 9 de Agosto de 2007 VISTOS:

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Por Oficio Nº 82, de 17 de octubre de 2006, complementado por Oficios Nº 114, de 30 de noviembre del mismo año, y Nº 14, de 24 de enero de 2007, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso solicita a este Tribunal se pronuncie sobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, según texto refundido, coordinado y sistematizado fijado por Decreto con Fuerza de Ley Nº 1/19.653, del año 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, específicamente, en cuanto dispone como una de las causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de documentos o antecedentes de carácter público, el que su divulgación o entrega afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, según calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido .

La aludida petición se plantea en cumplimiento de una medida para mejor resolver decretada en la causa Rol IC Nº 2336-06, caratulada Lean Casas Cordero, Carlos Eric con Director Nacional de Aduanas , en la que la Corte requirente conoce del recurso de apelación deducido por el demandado en contra de la sentencia definitiva, de 31 de julio de 2006, dictada por el Primer Juzgado Civil de Valparaíso, en los autos Rol Nº 3326-05, sobre procedimiento especial de acceso a información pública, regulado en el artículo 14 de la citada ley orgánica constitucional.

En su Auto Motivado, de 19 de enero de 2007, remitido a esta Magistratura a través del citado Oficio Nº 14, del día 24 del mismo mes y año, la Corte de Apelaciones de Valparaíso recuerda que de conformidad con el artículo 13 de la Ley Nº 18.575, son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, añadiendo que, en caso que la información en cuestión no se encuentre a disposición del público de modo permanente, el interesado tiene derecho a requerirla por escrito al respectivo jefe del servicio, el cual debe proporcionar la documentación, salvo que concurra alguna de las causales que lo autorizan a negarse. Entre éstas se encuentra aquella que dice relación con la afectación sensible que la divulgación o entrega de documentos o antecedentes solicitados produzca respecto de derechos o intereses de terceras personas, según calificación fundada efectuada por el jefe superior del servicio requerido, lo que -a juicio de la Corte requirente- contravendría el artículo 8º de la Constitución, en su nuevo texto fijado por la Ley Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005.

Por resolución de 31 de enero de 2007, la Primera Sala de este Tribunal declaró admisible el requerimiento ordenando la suspensión del procedimiento en que incidía, además de solicitar a la Corte de Apelaciones de Valparaíso la remisión del respectivo expediente. Esto último fue cumplido por Oficio Nº 21-MMR, de 5 de marzo de 2007, que rola a fojas 101 de estos autos.

Mediante escrito de 29 de marzo del año en curso, el abogado don Juan Pablo Olmedo Bustos, en representación de los señores Carlos Lean Casas Cordero y Jaime Lean Mérida, y de la sociedad Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Limitada que constituyen la parte apelada en

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la gestión pendiente en que incide el presente requerimiento-, formula las siguientes observaciones a la acción deducida en estos autos, solicitando que ésta sea acogida en todas sus partes: En primer lugar y como antecedente general, precisa que sus representados desarrollan una actividad comercial consistente en la elaboración de una mascarilla antitóxica utilizada en procesos industriales, mineros y bacteriológicos que sería, según se indica, un producto idéntico a aquél elaborado por compañías transnacionales con presencia en el país, como son MSA USA y 3M, siendo su principal usuario la empresa Codelco Chile (en sus cuatro divisiones) .

Señala, a continuación, que a contar del año 1992, las personas a quienes representa iniciaron diversas acciones ante la Dirección Nacional de Aduanas, destinadas a obtener la verificación de antecedentes sobre la valoración aduanera de las mercancías importadas por las mencionadas empresas transnacionales, teniendo en consideración las asimetrías de precios que habrían observado entre el producto nacional y el importado. Dichas denuncias derivaron en investigaciones sumariales desarrolladas por el mencionado servicio público, las que concluyeron con resultados negativos para los intereses de sus clientes, según les fue informado a través del Oficio Nº 4552, de 7 de mayo de 2003.

Agrega que con miras a verificar y contrastar los antecedentes emanados del Servicio con aquellos propios reunidos durante años de investigación, en ejercicio del derecho de acceso a la información pública se solicitó al Director Nacional de Aduanas el acceso a los resultados de las investigaciones cursadas, requerimiento que fue rechazado por las siguientes razones: a) las disposiciones reglamentarias que lo autorizaban a tal fin y b) las facultades de oficio para declarar la reserva a favor de la protección de los derechos e intereses de terceros, ambas causales de reserva contenidas en el artículo 13 inciso 11 de la ley Nº 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado . Agrega que con posterioridad, en el año 2004, y conforme al procedimiento establecido en el artículo 14 de la misma ley orgánica constitucional, sus representados interpusieron, ante los tribunales ordinarios, un primer amparo de acceso a información pública en contra del Servicio Nacional de Aduanas, el que fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia dictada en los autos Rol 755-2005, fundada en las facultades legales y reglamentarias contenidas en el D.S. Nº 26 del 2001 sobre Secreto o Reserva de los Actos y Documentos de la Administración del Estado del Ministerio Secretaría General de la Presidencia .

Según indica el abogado señor Olmedo, tras la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005, que introdujo un nuevo artículo 8º a la Constitución Política, y la derogación del estatuto reglamentario hasta entonces vigente que sirvió de fundamento para declarar la reserva de antecedentes o documentos de la Administración del Estado, se requirió nuevamente a la Dirección de Aduanas la misma información aludida precedentemente. Así, se dio inicio a la causa Rol 3326-2005, del Primer Juzgado Civil de Valparaíso, sobre procedimiento de amparo de acceso a información pública, cuya sentencia favorable fue recurrida de apelación por el Servicio Nacional de Aduanas, recurso del que conoce actualmente la Corte de Apelaciones de esa ciudad, bajo el Rol N° 2336-06.

Enseguida, alude al actual reconocimiento constitucional del derecho de acceso a la información pública, enfatizando que con la incorporación del artículo 8º a la Ley Fundamental de la República culmina el proceso de reinserción de Chile dentro de un contexto de transparencia, probidad y consiguiente publicidad de los actos y resoluciones del Estado, otorgando una herramienta a la sociedad civil y a los particulares destinada a colaborar en los esfuerzos sociales para prevenir la corrupción.

Agrega que, ante el mandato explícito del artículo 5º de la Constitución en conexión con el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el acceso a la información es un derecho esencial que emana de la naturaleza humana y, como tal, impone límites al ejercicio de la soberanía y se incorpora al bloque constitucional que protege la libertad de expresión. Por ello, a su juicio, resulta posible afirmar que, en cuanto a su potencial limitación o restricción, debieran aplicarse los mismos estándares que a esta última, tal como lo ha expuesto la doctrina nacional representada, en este caso, por la opinión de los profesores José Luis Cea Egaña y Alejandro Silva Bascuñan, avalada, asimismo, por pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre ellos, la sentencia dictada en contra del Estado de Chile en el caso Claude Reyes, de 19 de septiembre de 2006.

El señor Olmedo afirma también que toda restricción al contenido del derecho a acceder a la información que obra en poder de la Administración, debe encontrarse expresamente definida en la ley y ser necesaria para asegurar tanto el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, como la

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protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas.

Por su parte, la interpretación de las restricciones debe regirse, a su entender, por el principio de proporcionalidad , consistente en que la limitación sólo debe propender a objetivos legítimos, agregando que la carga de la prueba corresponde al Estado.

Recuerda, por último, lo declarado por este Tribunal Constitucional en el Rol 546-2006, en cuanto a los límites que deben considerarse por el legislador para restringir un derecho fundamental de forma constitucionalmente admisible.

Al referirse a las causales de reserva legal de la información pública que contempla la normativa constitucional vigente en contraste con aquéllas contenidas en el artículo 13 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado que la Corte de Apelaciones de Valparaíso pide que se declaren inaplicables por esta Magistratura, afirma que la denegación del acceso a la información pública fundada en el interés de terceros , que se establece en la mencionada disposición legal, sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 8º de la Constitución. En primer término, porque de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del citado precepto de la Constitución, las causales legítimas de restricción del derecho de acceso a información pública se reducen al debido funcionamiento de los órganos requeridos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional, y todas ellas deberán ser precisadas por una ley de quórum calificado.

Así, la norma legal impugnada, al contemplar el interés de los terceros como causal de negativa al derecho de acceso a la información pública, estaría infringiendo directamente el texto de la Constitución, sin perjuicio de importar una expresión vaga y amplia que no cumpliría con la exigencia de precisión y determinación que se requiere por la misma Carta Fundamental para el establecimiento de una limitación o restricción de un derecho fundamental, como lo sería el de acceso a la información pública.

Añade que la restricción legal del derecho en comento en base al mero interés de terceros infringiría, asimismo, la garantía del Nº 26 del artículo 19 de la Constitución, ya que, según señala, siempre la entrega de la información puede afectar algún interés personal, de ahí que mantener el mero interés como causal de limitación del derecho de que se trata, puede reducir su ejercicio de manera desproporcionada y alejada de los fines y valores constitucionales.

A su turno y apoyado en doctrina extranjera, hace presente que la divulgación de informaciones y documentos que pudiera afectar la competitividad de una empresa o actividad determinada se encuentra protegida por el derecho a desarrollar libremente una actividad económica, asegurado por el artículo 19 Nº 21 de la Constitución, en la medida que efectivamente sea indispensable para el ejercicio de ese derecho. De lo contrario, las empresas podrían pretender excluir del acceso público toda información que no estimen conveniente que sea conocida por la población y que, sin embargo, pueda ser de interés para la transparencia de la actuación administrativa. A su turno, los secretos industriales o comerciales pueden entenderse garantizados por el derecho de propiedad reconocido en el artículo 19 Nº 24 y por la especial protección que otorga a la propiedad industrial e intelectual el artículo 19 Nº 25, ambos preceptos de la Constitución Política.

Estima igualmente inconstitucional la facultad que el precepto legal impugnado reconocería al jefe del servicio para negar de oficio, y aun sin oposición de los terceros, la entrega de información pública atendida la afectación sensible de los derechos o intereses de terceros titulares de la misma , basado según sostiene- en que la misma Corte de Apelaciones requirente considera que dicho precepto legal infringe el artículo 8º de la Constitución, y así lo ha manifestado en su Auto Motivado.

Al mismo tiempo, hace presente que el inciso undécimo del artículo 13 de la Ley N° 18.575 contravendría también los artículos 5º y 19 Nºs. 12 y 26 de la Carta Fundamental, además de los artículos 1º, 2º y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la medida que habilita al jefe del servicio a negar la entrega de la información a su entero arbitrio, sin consulta previa al titular de la misma, lo cual implicaría sustituir ilegítimamente a aquél en el ejercicio de sus facultades indisponibles y entregarle una discrecionalidad excesiva sólo sujeta al control que eventualmente se ejerza por la vía jurisdiccional.

En este mismo orden de consideraciones, pone de manifiesto que la indicación sustitutiva presentada por el Poder Ejecutivo al proyecto de ley de acceso a la información pública en actual trámite en el Congreso Nacional (Boletín 523-354) no persevera en la hipótesis legal que se cuestiona en estos autos, reduciendo la intensidad de la protección a criterios razonables dentro del Estado democrático, al señalar

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que para el caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información (artículo 20).

A fojas 327 de autos, el Tribunal tuvo por acompañadas copias simples de los siguientes documentos presentados por la parte representada por el abogado don Juan Pablo Olmedo: a) Informe Final de la República de Chile del Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, de 6 de febrero del año 2004, SG/MESIC/doc.893 rev.

4; b) Sentencia de 19 de noviembre de 2002, dictada por el 25º Juzgado Civil de Santiago, en la causa Rol 2755-2002, caratulada Moral con Superintendencia ; c) Sentencia dictada el 15 de octubre de 2003, por la Corte de Apelaciones de Santiago, en autos Rol 585-2003, caratulados Moral con Superintendencia ; d) Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 19 de septiembre de 2006, en el caso Claude Reyes contra Chile ; e) Indicación sustitutiva al proyecto de ley sobre acceso a la información, Mensaje Presidencial, Boletín Nº 523-354, de 6 de diciembre de 2006; f) Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Boletín Nº 830-10; g) Oficio Ord. Nº 008, de 4 de diciembre de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que contiene el Instructivo Presidencial sobre Transparencia Activa y Publicidad de la Información de la Administración del Estado; h) Resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en los autos Rol 77-2005, de 13 de abril de 2006; i) Resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en los autos Rol 60-05, de 24 de mayo de 2006; j) Oficio Ordinario Nº 134, de 12 de diciembre de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que declara la derogación del Decreto Supremo Nº 26, Reglamento sobre el Secreto o Reserva de los Actos y Documentos de la Administración del Estado.

A fojas 538 se tuvo presente, por su parte, la presentación del mismo abogado mediante la cual se acompañan los siguientes antecedentes: a) Comentarios escritos sobre el requerimiento de inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Informe de Open Society Justice Initiative dirigido al Tribunal Constitucional de Chile , de abril de 2007; b) Escrito como Amicus Curiae , de Alejandro Carrió, en su carácter de Presidente de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), de Argentina; c) Informe en Derecho titulado Sobre la Constitucionalidad de la Causal de Negativa al Acceso a la Información Fundada en la Afectación de los Intereses de Terceros , de 20 de abril de 2007, del abogado señor Tomás Vial Solar; y d) Informe en Derecho titulado Valor constitucional de la causal de reserva, contemplada en el Artículo 13 Inciso 11º de la Ley Nº 18.575, que Protege los Intereses de Terceros , de 16 de abril de 2007, elaborado por el abogado señor Miguel Ángel Fernández González.

Dentro del plazo ampliado por el Tribunal, con fecha 2 de abril de dos mil siete, el abogado Sergio Mujica Montes, en su calidad de Director Nacional de Aduanas, evacuó el traslado conferido en autos y formuló las siguientes observaciones al requerimiento: En primer lugar, hace presente que la información que le ha sido solicitada al Servicio que dirige, en presentación de 18 de mayo del año 2004 y reiterada en el año 2005, por las mismas personas que constituyen la parte apelada en la gestión judicial constituida por el recurso de apelación Rol IC N° 233606, de que conoce la Corte de Apelaciones de Valparaíso, está referida a todos los antecedentes que dieron origen a las conclusiones vertidas en su Oficio Nº 4552, de 7 de mayo de 2003, que incluían informes, análisis, auditorías y otros. Como advierte el abogado del Organismo, don Mauricio Castelblanco, en escrito ingresado a este Tribunal el veintiséis de abril de dos mil siete, dichas personas requirieron al Servicio la entrega de antecedentes comerciales de proveedores extranjeros, facturas, precios de los insumos y productos que importan los mismos, mecanismos de producción, secretos industriales, etc., que dicho organismo tenía en su poder por efecto del ejercicio de sus facultades fiscalizadoras.

El señor Director Nacional de Aduanas plantea, asimismo, que el requerimiento deducido por la Corte de Apelaciones de Valparaíso debiera declararse inadmisible ya que no cumpliría con el requisito constitucional del inciso undécimo del artículo 93 de la Constitución, consistente en que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva para la resolución del asunto de que se trata. Lo anterior debido a que si el precepto legal impugnado fuera declarado inaplicable en el recurso de apelación de que conoce la referida Corte no tendría mayor efecto, pues no puede dejar de considerarse que existen otras normas jurídicas aplicables al caso sublite, que no han sido impugnadas en el presente requerimiento, que justificarían lo actuado por ese Servicio. Específicamente se refiere al artículo 6º de la Ordenanza de

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Aduanas y al artículo 10 del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial de Comercio (promulgado el 5 de enero de 1995, mediante Decreto Nº 16, del Ministerio de Relaciones Exteriores, y publicado el 17 de mayo del mismo año).

Continúa explicando que por aplicación de las disposiciones aludidas precedentemente, la información solicitada por los señores Lean y la Sociedad Masprot tiene el carácter de reservada, con lo que el recurso de amparo a la información que ha motivado el presente requerimiento de inaplicabilidad debiera ser, de todos modos, rechazado por la Corte de Apelaciones, revocando el fallo de primera instancia.

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, la autoridad administrativa afirma que el artículo 13 de la Ley Nº 18.575 no sería contrario a la Constitución, atendidos los siguientes razonamientos: En primer término, no existiría contradicción material entre lo dispuesto en dicho precepto legal y el artículo 8º de la Ley Fundamental, a excepción de su inciso final que faculta a la autoridad administrativa para establecer el secreto o reserva mediante reglamento. Por consiguiente, y por aplicación de la Disposición Cuarta Transitoria de la Constitución, mantendrían su vigencia todas las demás causales que conforme al aludido artículo 13 de la Ley N° 18.575 autorizan a denegar la entrega de información. De esta forma, según el criterio sostenido por el mismo Organismo, podrá denegarse el acceso a un acto o documento público cuando concurra a su respecto alguna de las siguientes causales: a. Que la publicidad del documento impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, y b.

Que la divulgación o entrega del documento afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, según calificación fundada del jefe superior de la institución.

Precisa, enseguida, que si se comparan las causales legales con las establecidas en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución, las primeras son más restrictivas que las segundas, lo que demostraría que la garantía de acceso a la información pública se encuentra plenamente resguardada por el texto legal.

El señor Director Nacional de Aduanas finaliza su planteamiento insistiendo en que la información que le ha sido requerida al Servicio que dirige, no puede ser divulgada, pues, por una parte, atendida su naturaleza, es claro que su entrega afecta los intereses de una persona sujeta a la fiscalización del Órgano Administrativo y, por otra, porque aquellos antecedentes se han obtenido en ejercicio de sus facultades especiales de control.

Se deja constancia de que se tuvo por acompañados, por parte de la Dirección Nacional de Aduanas, los siguientes documentos: a) Solicitud de la parte demandante, de fecha 18 de mayo de 2004; b) Oficio Nº 4552, de 7 de mayo de 2003, del Servicio; c) El Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial de Comercio, promulgado por Decreto Nº 16, de 1995, del Ministerio de Relaciones Exteriores; y d) Trabajos presentados en las XXXVI Jornadas de Derecho Público: i) Efectos de la Reforma Constitucional en Materia de Acceso a la Información Pública , del profesor Luis Cordero Vega, y ii) El Principio Constitucional de Publicidad , del profesor Miguel Ángel Fernández González.

A fojas 561, se tuvo presente lo expuesto en lo principal de escrito de 26 de abril de 2007, suscrito por el abogado señor Mauricio Castelblanco Koch, en representación de la Dirección Nacional de Aduanas, y se tuvo por acompañada, asimismo, copia de la presentación de fecha 5 de octubre de 2005, por la que el abogado Juan Pablo Olmedo, en representación de don Carlos Lean Casas Cordero, don Jaime Lean Mérida y de la Sociedad Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Ltda., con las consideraciones que expone, reitera la solicitud de acceso a información pública presentada, solicitando se conceda copia de todos los antecedentes requeridos por mis representados en su oportunidad y que se refieren a los resultados de las medidas adoptadas conforme al Oficio Nº 004552 citado .

Habiéndose traído los autos en relación, se procedió a la vista de la causa oyéndose los alegatos del abogado Juan Pablo Olmedo Bustos, en representación de los señores Carlos Lean Casas Cordero y Jaime Lean Mérida, y de la sociedad Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Limitada , y del abogado señor Mauricio Castelblanco Koch, por la Dirección Nacional de Aduanas, el día veintiséis de abril de dos mil siete.

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CONSIDERANDO: I. IDENTIFICACIÓN DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL. PRIMERO: Que el artículo 93, inciso primero, Nº 6, de la Constitución Política de la República dispone que es atribución de este Tribunal Constitucional resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución ; SEGUNDO. Que la misma norma constitucional señala, en su inciso undécimo, que, en este caso, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto y agrega que corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley ; TERCERO: Que, como se ha indicado en la parte expositiva de esta sentencia, en los autos sobre recurso de apelación Rol IC Nº 2336-06, caratulados Lean Casas Cordero, Carlos Eric y otros con Director Nacional de Aduanas , la Corte de Apelaciones de Valparaíso, como medida para mejor resolver e invocando la facultad asignada a esta Magistratura en el inciso primero, Nº 6, del artículo 93 de la Constitución, ha requerido la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en cuanto considera como una de las causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de documentos o antecedentes de carácter público, el que su divulgación o entrega afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, según calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido. La acción se deduce por cuanto la Corte requirente entiende que la aplicación del aludido precepto legal sería contraria al artículo 8º de la Constitución Política; CUARTO: Que, para la debida decisión del asunto sometido a conocimiento de esta Magistratura, resulta necesario recordar el contenido de las normas involucradas en el conflicto sublite.

El artículo 8° de la Constitución, en la redacción que le introdujera la reforma constitucional de agosto de 2005, materializada por Ley N° 20.050, dispone: El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional .

Por su parte, el artículo 13 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, según texto refundido, coordinado y sistematizado fijado por Decreto con Fuerza de Ley N° 1/19.653, del año 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, dispone lo siguiente: Los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan.

La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.

Son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial.

La publicidad a que se refiere el inciso anterior se extiende a los informes y antecedentes que las empresas privadas que presten servicios de utilidad pública y las empresas a que se refieren los incisos tercero y quinto del artículo 37 de la ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalización, en la medida que sean de interés público, que su difusión no afecte el debido funcionamiento de la empresa y que el titular de dicha información no haga uso de su derecho a denegar el acceso a la misma, conforme a lo establecido en los incisos siguientes.

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En caso de que la información referida en los incisos anteriores no se encuentre a disposición del público de modo permanente, el interesado tendrá derecho a requerirla por escrito al jefe del servicio respectivo.

Cuando el requerimiento se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos o intereses de terceros, el jefe superior del órgano requerido, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.

Los terceros interesados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación, la cual se entenderá practicada al tercer día de despachada la correspondiente carta certificada. La oposición deberá presentarse por escrito y no requerirá expresión de causa.

Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución judicial en contrario, dictada conforme al procedimiento que establece el artículo siguiente. En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información, a menos que el jefe superior requerido estime fundadamente que la divulgación de la información involucrada afecta sensiblemente los derechos o intereses de los terceros titulares de la misma.

El jefe superior del órgano requerido deberá pronunciarse sobre la petición, sea entregando la documentación solicitada o negándose a ello, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas contado desde la formulación del requerimiento, o desde la expiración del plazo concedido al tercero afectado, en el caso previsto en el inciso séptimo.

El jefe superior del órgano requerido deberá proporcionar la documentación que se les solicite, salvo que concurra alguna de las causales que establece el inciso siguiente, que le autorizan a negarse. En este caso, su negativa a entregar la documentación deberá formularse por escrito y fundadamente, especificando las razones que en cada caso motiven su decisión.

Las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de los documentos o antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en disposiciones legales o reglamentarias; el que la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido; la oposición deducida en tiempo y forma por los terceros a quienes se refiere o afecta la información contenida en los documentos requeridos; el que la divulgación o entrega de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, según calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido, y el que la publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Uno o más reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes que obren en poder de los órganos de la Administración del Estado. ; QUINTO: Que la decisión que se solicita a este Tribunal Constitucional consiste en declarar si la aplicación de la disposición contenida en el inciso undécimo del artículo 13 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, antes transcrito, en la decisión del recurso de apelación de que conoce la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol IC N° 2336-06, resulta contraria a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8° de la Carta Fundamental, en un doble sentido: a) Por permitir la denegación de la información solicitada, por parte de la Dirección Nacional de Aduanas, en base a la supuesta afectación sensible de intereses de terceras personas, en circunstancias que el inciso segundo del artículo 8° de la Carta Fundamental autorizaría el secreto o reserva de ese tipo de información sólo atendiendo a la protección de los derechos de las personas y no así de sus intereses . b) Por afirmarse, además, la denegación de información pública solicitada al referido servicio, en la calificación fundada efectuada por su jefe superior, esto es, el Director Nacional de Aduanas, en cuanto a que la divulgación que se pretende afectaría sensiblemente derechos o intereses de terceras personas, lo que tampoco encontraría asidero en la aludida norma constitucional;

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II. CARÁCTER DECISIVO DEL PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO PARA LA RESOLUCIÓN DEL ASUNTO. SEXTO: Que precisado el alcance del conflicto constitucional sometido a la decisión de esta Magistratura, resulta necesario abordar la cuestión previa planteada por la Dirección Nacional de Aduanas, en el sentido de que el precepto legal cuya inconstitucionalidad ha sido invocada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en el recurso de apelación de que conoce bajo el Rol N° 2336-06, no sería decisivo para la resolución del asunto, infringiendo así uno de los requisitos de admisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad, consignados en el inciso undécimo del artículo 93 de la Constitución Política y que se han recordado en el considerando segundo.

Aun cuando la Primera Sala de este Tribunal dio por cumplido tal requisito en su resolución de treinta y uno de enero del presente año, igualmente esta sentencia se hará cargo del planteamiento formulado durante el desarrollo de la litis, pues de ser éste aceptado, no procedería entrar a examinar el fondo del requerimiento deducido; SÉPTIMO: En este sentido, debe recordarse que, a juicio de la Dirección Nacional de Aduanas, aun cuando este Tribunal determine que el inciso undécimo del artículo 13 de la Ley N° 18.575 es inaplicable por inconstitucional, ello no tendría mayor efecto en la causa rol I.C. 2336-06, toda vez que, por aplicación de los artículos 6 de la Ordenanza de Aduanas y 10° del Acuerdo de Valoración OMC, la información solicitada por los recurrentes tiene el carácter de reservada, con lo que el recurso de amparo de Acceso a la Información, deberá ser, de todos modos, rechazado.

Que resulta útil recordar que las normas invocadas por la Dirección Nacional de Aduanas disponen: Artículo 6º de la Ordenanza de Aduanas: Las informaciones proporcionadas al Servicio Nacional de Aduanas u obtenidas por éste en el ejercicio de atribuciones legales no podrán entregarse a terceros cuando tengan carácter de reservadas .

Artículo 10º del Acuerdo de Valoración OMC, promulgado el 5 de enero de 1995, mediante Decreto Nº 16, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado el 17 de mayo del mismo año: Toda información que por su naturaleza sea confidencial o que se suministre con carácter de tal a los efectos de la valoración en aduana será considerada como estrictamente confidencial por las autoridades pertinentes . A juicio de la Dirección Nacional de Aduanas, esta norma se encontraría plenamente vigente en virtud del artículo 15 transitorio de la Constitución ; OCTAVO: Que no obstante que las referidas normas legales pudieran ser consideradas en la decisión del recurso que se ha deducido ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, es un hecho que el artículo 13 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado es un precepto legal que se encuentra vigente y que, por ende, podría ser aplicado en la gestión pendiente de que se trata. Esta sola circunstancia es suficiente para que pueda ser examinado por este Tribunal a través de una acción de inaplicabilidad. Así se ha decidido reiteradamente por la Excma. Corte Suprema como por este mismo Tribunal, por ejemplo, en sentencia de 30 de agosto de 2006, recaída en autos Rol Nº 472.

En la misma resolución mencionada precedentemente, esta Magistratura estimó, además, que la exigencia constitucional se completa si dicho precepto legal puede resultar decisivo en la resolución del asunto o gestión pendiente, lo que implica que la inaplicabilidad declarada deba ser considerada por el juez llamado a resolverla, tanto en lo que se refiere a los fundamentos de ésta cuanto a todo otro razonamiento que implique que la decisión no resultará contraria a la Constitución (considerando 11º).

De esta forma, la necesidad de velar por el pleno respeto del principio de supremacía constitucional que persigue la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal determinado en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, obliga a esta Magistratura a examinar si el precepto legal que se encuentra vigente y que se ha impugnado a través de la acción deducida, podría resultar contrario a la Carta Fundamental en su aplicación al caso concreto examinado. Para realizar el referido juicio de constitucionalidad basta que el juez que conoce de la gestión pendiente tenga la posibilidad de aplicar dicho precepto en la decisión que ha de adoptar y que, al hacerlo, pueda vulnerarse la Constitución, independientemente de que existan otros preceptos legales que también pueda considerar, los que deben estar asimismo indiscutiblemente subordinados a la Ley Fundamental.

En este contexto, cabe tener presente que, en escrito de 7 de diciembre de 2005, que rola a fojas

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16 y siguientes del expediente sobre recurso especial de amparo de acceso a la información, Rol Nº 33262005, que este Tribunal ha tenido a la vista, el Señor Director Nacional de Aduanas responde el traslado conferido por el tribunal de primera instancia aduciendo que cuando en su momento se negó acceso a la información requerida, no fue por un mero capricho, dado los impedimentos legales del artículo 6 de la Ordenanza de Aduanas y 10 del Acuerdo de Valoración OMC, sino también, como se señaló expresamente, que se hacía conforme al inciso undécimo del artículo 13 de la ley 18.575, en concordancia con los artículos 8 letra b) número 5 del Decreto Nº 26 del año 2001 del Ministerio de Hacienda y el numeral 2.5 de la Resolución 2.305/02 de esta Dirección Nacional .

La respuesta entregada por el señor Director Nacional de Aduanas es suficiente para que este Tribunal estime que el precepto legal impugnado en estos autos podría resultar decisivo para la resolución del recurso de apelación de que conoce la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 2336-06. Así, se desechará la cuestión previa planteada por el referido Servicio y se entrará a la decisión del asunto de fondo planteado por la Corte requirente; III. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA Y SU RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL.

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NOVENO: Que el presente requerimiento incide en un derecho el de acceso a la información pública- cuyo reconocimiento constitucional no merece duda a la doctrina de los iuspublicistas y tampoco a la jurisprudencia.

En primer lugar, por el hecho de que Chile es una república democrática, tal y como se afirma en el artículo 4º de la Constitución Política. Como sostuvo el profesor Rolando Pantoja Bauzá, durante la discusión parlamentaria de la reforma constitucional de agosto de 2005, respecto de la publicidad, recordó que a nivel constitucional se entiende que es una norma implícita dentro de la Carta Fundamental.

El hecho de que Chile sea una República democrática implica que las autoridades públicas responden a la sociedad; por lo tanto tiene a disposición de los ciudadanos los actos y da cuenta de ellos ... (Emilio Pfeffer Urquiaga. Reformas constitucionales 2005. Editorial Jurídica de Chile, 2005, pág. 29).

En segundo término, porque el derecho a acceder a las informaciones que obran en poder de los órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión que, entre nosotros, se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 12 de la Carta Fundamental, que asegura a toda persona la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado .

Este mismo Tribunal ha sostenido que la libertad de informar incluye el derecho a recibir informaciones (Sentencia Rol Nº 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 20º).

En idéntico sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago ha afirmado que en la garantía del Nº 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, relativa a la libertad de información, debe entenderse comprendido el derecho a recibir información, ya que como se ha sostenido por diversos autores, de nada serviría que se aseguraran la libertad de emitir opinión y la de información si no se reconoce que los destinatarios tienen, a su vez, el legítimo derecho a recibir una información oportuna, veraz y completa (Sentencia Roles acumulados Nºs. 5527-2001 y 5728-2001, considerando 9º).

A su turno, la Declaración de Principios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de octubre de 2000, precisa que: Sin esta información (la que obra en poder del Estado) no puede ejercitarse plenamente el derecho a la libertad de expresión como un mecanismo efectivo de participación ciudadana ni de control democrático de la gestión gubernamental (Principio Nº 19).

Finalmente, porque el artículo 8º de la Constitución Política, introducido por la reforma constitucional de agosto de 2005 (Ley Nº 20.050), consagró los principios de probidad, publicidad y transparencia en la actuación de los órganos del Estado y durante el debate sostenido en el Senado, a propósito de esa reforma, el senador Hernán Larraín sostuvo, precisamente, que: Los órganos del Estado deben dar a conocer los fundamentos de sus decisiones, es decir, cumplir con el principio de publicidad y, finalmente, que deben actuar en forma transparente, lo cual significa que las personas puedan acceder a la información con las restricciones que establecerá la ley (Pfeffer Urquiaga. Ob. cit., págs 30-31).

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De esta manera, es posible afirmar que el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la Carta Fundamental aunque no en forma explícita- como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía. Al mismo tiempo, la publicidad de los actos de tales órganos, garantizada, entre otros mecanismos, por el derecho de acceso a la información pública, constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de una actuación o de una omisión proveniente de los mismos; DÉCIMO: Que acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la Constitución que tiene el acceso a la información pública, aunque lo sea de forma implícita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley y, específicamente, a una ley de quórum calificado, el establecimiento de las causales de secreto o de reserva que, haciendo excepción a la vigencia irrestricta del principio de publicidad en la actuación de los órganos del Estado, permiten limitarlo vedando, consecuentemente, el acceso a la información requerida.

En efecto, y tal como se ha recordado, el artículo 8º de la Carta Fundamental, en su inciso segundo, dispone que: Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional ; DECIMOPRIMERO: Que, tal como se expresa en el Informe en Derecho Valor constitucional de la causal de reserva contemplada en el artículo 13 inciso 11º de la Ley Nº 18.575, que protege los intereses de terceros , elaborado por el profesor Miguel Ángel Fernández González y acompañado a estos autos, el principio de publicidad fue inicialmente contemplado a nivel legal sobre la base de las recomendaciones de la Comisión Nacional de Ética Pública que tenía por misión estudiar y elaborar propuestas políticas y legislativas en torno a la probidad, transparencia y ética pública . Agrega que en cumplimiento de lo recomendado por la Comisión, se incorporó, al artículo 3º de la Ley Nº 18.575, el principio de publicidad de los actos de los órganos integrantes de la Administración del Estado y, en sus artículos 13 y 14, se contempló un procedimiento judicial especial para el evento que el órgano requerido no diera acceso a la información solicitada . Culmina precisando que en coherencia con aquella normativa, al dictarse la Ley Nº 19.880, sobre procedimientos administrativos nuevamente, sólo aplicable a los que lleva a cabo la Administración del Estado- también se incorporó a su respecto el principio de publicidad, en sus artículos 16, 17 letras a) y d) y 39 .

De esta manera, el derecho de acceso a la información pública surgió primeramente a nivel legal para ser posteriormente recogido, en los términos que se han reseñado, por la reforma constitucional de agosto de 2005, en el artículo 8º, inciso segundo, de la Carta Fundamental; DECIMOSEGUNDO: Que el itinerario recordado en cuanto a la constitucionalización del deber de publicidad de las actuaciones de los órganos del Estado y del derecho correlativo de acceso a la información pública, obliga a comparar la normativa legal previa, que ha sido impugnada en estos autos, con aquella que, finalmente, consagró la Carta Fundamental, de lo que se hará cargo esta sentencia inmediatamente a continuación; IV. CAUSALES DE EXCEPCION A LA PUBLICIDAD DE LAS ACTUACIONES DE LOS ORGANOS DEL ESTADO. DECIMOTERCERO: Que, como se ha recordado, el inciso segundo del artículo 8º de la Carta Fundamental establece, como regla general, la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como de sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.

Se ha precisado, también, que dicho deber y el derecho de acceso a la información pública correlativo no tienen carácter absoluto, pues una ley de quórum calificado puede establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, en los casos taxativamente indicados por esa misma norma y que dicen relación con que la publicidad afecte: a) el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos; b) los derechos de las personas; c) la seguridad de la Nación; o d) el interés nacional.

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Es preciso aclarar que si bien el artículo 8º inciso 2º precisa que los casos de secreto o reserva de las actuaciones estatales sólo pueden declararse por ley de quórum calificado y nada más que en las cuatro situaciones allí previstas, resulta necesario advertir que, por disposición de otros preceptos constitucionales, existen también casos en que la confidencialidad es materia de ley orgánica constitucional Así, los casos de secreto y reserva referidos a actos, sus fundamentos, los documentos que les sirven de antecedente y los procedimientos conforme a los cuales se dictaron, cuando emanen de la Administración del Estado, deben ser contemplados en preceptos legales de carácter orgánico constitucional. Esa es, sin ir más lejos, la naturaleza de los artículos 3º, 13 y 14 de la ley Nº 18.575, como lo confirma el carácter con que fueron aprobados por cada una de las Ramas del Congreso Nacional y como fueron revisados por el Tribunal Constitucional .

(Miguel Ángel Fernández González. El principio de publicidad de los actos estatales en el nuevo artículo 8º inciso 2º de la Constitución . En: Francisco Zúñiga (Coordinador). Reforma Constitucional . Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2005, págs. 198 y 199).

En relación con el sentido de la ley de quórum calificado que ha de regular el contenido y alcances de las causales de secreto y reserva contempladas en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución, el profesor Osvaldo Garay Opaso ha sostenido que: Esta exigencia de ley de quórum calificado constituye una doble excepción: en primer lugar, es una excepción al principio de la democracia, en el sentido de que no basta la decisión de una mayoría, sino que se requiere una acentuación de ésta. Esta exigencia se justifica en el sistema de fuentes, sobre la base de que constituye en sí misma una garantía para la minoría, es decir se cauciona la necesidad de proteger al ciudadano frente a decisiones adoptadas por una mayoría gobernante, requiriendo un compromiso o acuerdo de un sector del Parlamento que representa a un mayor número de ciudadanos. Por otro lado, también es una excepción, pues la regla general será la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado. Luego, toda interpretación sobre el particular, deberá ser de derecho estricto ( Reformas Constitucionales para la Administración . En: Francisco Zúñiga (Coordinador), Ob. cit., págs. 231-232); DECIMOCUARTO: Que el inciso tercero del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, introducido por la Ley Nº 19.653 más conocida como Ley de Probidad -, precisa que son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial .

Como puede observarse, el artículo 8º de la Constitución, en el texto que le fijara la reforma de agosto de 2005, amplió el principio de publicidad que rige para los órganos de la Administración del Estado extendiéndolo no sólo a los actos emanados de éstos, sino que también a sus resoluciones.

Asimismo, extendió el principio de publicidad a los fundamentos de tales actos o resoluciones así como a los procedimientos que se utilicen en cada caso, no reduciéndolo como hacía la Ley Nº 18.575- sólo a los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial.

Al respecto, el profesor Domingo Hernández Emparanza sostiene que: La publicidad exigible respecto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, no es explícitamente extensible a los documentos que les sirven de sustento o complemento directo y esencial , como ocurre tratándose de los actos administrativos, pero implícitamente incluye esta posibilidad, desde que también la norma constitucional declara públicos los fundamentos (motivos) y procedimientos que preceden a las correspondientes actuaciones, sin que sea razonable pensar que el órgano concernido pueda excusarse de revelar los antecedentes o informes determinantes de su actuar, a pretexto de no estar constitucionalmente obligado a dar a conocer los documentos sustentatorios del caso . ( Notas sobre algunos aspectos de la reforma a las bases de la institucionalidad, en la reforma constitucional de 2005: Regionalización, probidad y publicidad de actos .

En: Humberto Nogueira Alcalá (Coordinador). La Constitución reformada de 2005 . Editorial Librotecnia, Santiago, 2005, pág. 33); DECIMOQUINTO: Que en lo que se refiere a las causales que autorizan excepciones al referido principio de publicidad y que permiten denegar la entrega de información que haya sido requerida a los órganos de la Administración del Estado, el inciso undécimo del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, introducido también por la Ley Nº 19.653, prescribe: Las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de los documentos o antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en disposiciones legales o reglamentarias; el que la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido; la oposición deducida

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en tiempo y forma por los terceros a quienes se refiere o afecta la información contenida en los documentos requeridos; el que la divulgación o entrega de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, según calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido, y el que la publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional .

Comparando este precepto con la normativa contenida en el artículo 8º, inciso segundo, de la Carta Fundamental, es posible observar que el Constituyente del 2005 mantuvo inalterables, como causales que autorizan el secreto o reserva de la documentación o antecedentes que obren en poder de los órganos del Estado, el que la publicidad afecte: a) el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido; b) la seguridad de la Nación; y c) el interés nacional.

En lo que respecta al resto de las causales consideradas en el aludido inciso undécimo del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, puede constatarse que la reserva o secreto sólo abarca hoy los derechos de las personas , lo que, en una interpretación literal, no incluiría: a) la afectación de los intereses de terceras personas, y b) la afectación sensible de los derechos o intereses en base a la calificación fundada que realice el jefe superior del órgano requerido.

Así, y pese a la presunción de constitucionalidad que ampara al inciso undécimo del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, al tenor de la disposición cuarta transitoria de la Carta Fundamental, resulta necesario examinar si, con el mérito de los antecedentes que obran en estos autos, la aplicación de la mencionada norma legal al recurso de apelación que debe resolver la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 2336-06, puede resultar contraria a la Constitución; V. LA RESERVA O SECRETO BASADA EN LA AFECTACION DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS Y SU EXTENSION A "LOS INTERESES DE TERCEROS".

DECIMOSEXTO: Que el planteamiento efectuado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, a través del requerimiento de inaplicabilidad deducido, obliga a desentrañar si la causal de secreto o reserva contemplada en el inciso segundo del artículo 8º de la Carta Fundamental, que se refiere a que la publicidad de la información afecte los derechos de las personas , incluye la protección de los intereses de terceras personas , tal y como lo precisa el inciso undécimo del artículo 13 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado.

En efecto, el requerimiento deducido por la Corte referida precisa que: El texto actual del Art. 13° de la Ley 18.575, se contrapone al Art. 8° vigente de la Constitución Política, pues conforme a la Carta Fundamental no puede establecerse la reserva o secreto por la afectación sensible que la divulgación o entrega de documentos o antecedentes requeridos a los derechos o intereses de terceras personas, según calificación fundada efectuada por el jefe superior del orden requerido .

Por su parte, el abogado Juan Pablo Olmedo, en representación de don Carlos Lean Casas Cordero, de don Jaime Lean Mérida y de la Sociedad Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Limitada , ha indicado que el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución reconoce a los derechos de las personas como causal legítima de reserva del derecho de acceso a la información pública .

Agrega que la Constitución ha sido clara en señalar que lo autorizado es la negación con fundamento en derechos que, por lo demás sólo pueden ser de rango constitucional, es decir, derechos contenidos en la Constitución, so pena de debilitar completamente el derecho de acceso a la información pública . Continúa argumentando que al incorporar como causal de negativa al derecho de acceso a la información el término interés de los terceros se está infringiendo en forma directa el texto expreso de la Constitución y el principio constitucional de que las restricciones a los derechos deben estar contempladas en forma expresa en ella , tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Rol 546 antes citado) y de la Corte Interamericana antes citada .... es inconstitucional también pues su extrema amplitud y vaguedad no cumple con la exigencia de precisión y determinación que se exige para la delimitación o restricción de un derecho constitucional como lo es el derecho de acceso . Sostiene, por último, que la restricción de este derecho en base al mero interés de terceros infringe también la garantía del artículo 19, n° 26 de la Constitución, que exige al legislador que al momento de regular un derecho no imponga exigencias que lo hagan irrealizable o lo entraben más allá de lo razonable .

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A su turno, el Señor Director Nacional de Aduanas, al evacuar el traslado conferido en estos autos, en escrito que rola a fojas 328 y ss., ha sostenido que, en el caso de autos, los documentos exigidos exhibir son informes, análisis, auditorías y otros, a objeto de poder comparar y concluir en forma definitiva, de acuerdo a una base técnica fundamentada y aplicada sobre la normativa vigente, de donde fluye claramente que afectan los intereses de la persona sujeta a la revisión del servicio fiscalizador que en uso de sus facultades especiales requirió la documentación .

La respuesta entregada a este Tribunal coincide, así, con la que expidiera la misma autoridad mencionada en el recurso de amparo de acceso a la información, tramitado ante el Primer Juzgado Civil de Valparaíso, Rol N° 3326-2005 que esta Magistratura ha tenido a la vista-, donde afirmó que: este Director se encuentra impedido, legal y reglamentariamente, de poner a disposición de los solicitantes la información requerida, dado que, por un lado, los documentos reservados mantienen su reserva, por un lapso de a lo menos 10 años y, por otro, se resguarda el interés privado dado que existía un procedimiento sancionatorio (fojas 41).

Entretanto, el abogado Mauricio Castelblanco, en representación del señor Director Nacional de Aduanas, hace presente observaciones al requerimiento deducido por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en escrito de fojas 544 y ss., afirmando que existe una concordancia sustantiva entre las normas a comparar (el artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental y el artículo 13, inciso undécimo, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado), habida consideración a que las causales que permiten la reserva de información son equivalentes. En ambas hipótesis normativas se permite tal restricción en cuanto se afecten los intereses de los terceros . Añade que en el caso de autos, la congruencia resulta aún más manifiesta, habida consideración de que, la documentación solicitada supone la vulneración directa de la garantía constitucional del derecho de propiedad de terceros, conforme al N° 24 del artículo 19 de la Constitución . Precisa que la información que se requiere corresponde, en lo sustantivo, a los antecedentes comerciales sobre proveedores extranjeros, facturas, precios de los insumos y productos que importan los denunciados, mecanismos de producción, secretos industriales, etc., y que el Servicio de Aduanas les requiere en virtud de sus facultades fiscalizadoras. Por lo tanto, concluye que la información requerida NO pertenece al Servicio de Aduanas, sino a las empresas afectadas, quienes, de entregarse los antecedentes señalados, verán vulnerados el derecho de propiedad, también garantizado en la Constitución ; DECIMOSÉPTIMO: Que, pese a lo señalado por el abogado Castelblanco en la aludida presentación, es posible observar que la razón original que llevó al Director Nacional de Aduanas a denegar la información que le fuera solicitada fue el carácter reservado de los documentos requeridos en base a la necesidad de resguardar el interés de dos empresas MS de Chile y 3M de Chile- que habían sido fiscalizadas por dicho Servicio con ocasión de la denuncia presentada por los señores Carlos Lean Casas Cordero y Jaime Lean Mérida y por la Sociedad Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Ltda. , aduciendo distorsión en los precios declarados a la Aduana en la internación de productos ; DECIMOCTAVO: Que teniendo presente que, en la especie, la reserva o secreto de la información alegada por el Director Nacional de Aduanas se ha basado en el interés de terceros, resulta necesario precisar el alcance de este término.

Desde un punto de vista general, la noción de interés puede ser entendida desde dos puntos de vista: uno restringido, referido a motivaciones específicas, que permiten hablar de interés económico, profesional o científico, entre otros, y otro amplio, que parte de la base de que toda acción humana obedece a una motivación o interés, independientemente del ámbito en que se manifieste, lo que permite hablar de comportamientos interesados.

Desde un punto de vista jurídico, en cambio, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española indica que interés es la situación jurídica que se ostenta en relación con la actuación de otra persona y que conlleva la facultad de exigirle, a través de un procedimiento administrativo o judicial, un comportamiento ajustado a derecho .

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas, precisa, por su parte, que interés es la relación más o menos directa con una cosa o una persona que, aun sin ser estricto derecho, permite ejercer una acción procesal .

A su turno, el profesor Eduardo Couture entiende por interés , la aspiración legítima de orden pecuniario o moral que representa para una persona la existencia de una situación jurídica o la realización

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de una determinada conducta . ( Vocabulario jurídico: con especial referencia al Derecho Procesal positivo vigente uruguayo . Editorial Depalma, Buenos Aires, 1993. pág. 344, citado por Maite Auirrezabal Grünstein. Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales (colectivos y difusos). Reviosta Chilena de Derecho Vol. 33 Nº 1. pág. 76); DECIMONOVENO: Que, en base a los conceptos recordados, es posible sostener que el interés, en el ámbito jurídico, no se identifica necesariamente con la noción tradicional de derecho entendida como derecho subjetivo. No obstante ello también parece claro que la noción de interés representa una categoría reconocida progresivamente por los ordenamientos normativos para la protección de bienes jurídicos que no pueden ampararse de la misma forma que los derechos subjetivos tradicionales.

En este sentido se ha precisado que teniendo presente la realidad mutable y dinámica de los intereses sociales así como las relaciones de éstos con el ordenamiento jurídico, se puede llegar a concluir que el modelo de los intereses parece más idóneo a los efectos de acoger esta complejidad y movilidad de situaciones que la categoría del derecho subjetivo, que, sin embargo, viene siendo considerado el mecanismo más perfecto o efectivo para lograr la tutela jurídica . (Paula Fernández González. Legitimación de los interesados en el procedimiento administrativo: Ley N° 19.880, Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de la Administración Pública . Tesis de Magíster, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2005, pág. 88).

Así ocurre, por ejemplo, con los intereses difusos, como la defensa del consumidor o del medio ambiente, cuya titularidad corresponde a un conjunto de personas, que no están necesariamente relacionadas entre sí, pero que se ven igualmente afectadas en caso de vulnerarse el interés que comparten y que también se ven igualmente beneficiadas por la protección que cualquiera de ellas obtenga frente a tal vulneración.

La particular naturaleza de tales intereses impide que su protección se brinde adecuadamente a través de las vías tradicionales de amparo de los derechos subjetivos, por lo que el derecho comparado ha desarrollado categorías procesales especiales con tal objeto. Así ocurre, por ejemplo, con las acciones de clase vigentes en los Estados Unidos de América y que fueron reguladas, por primera vez, por la Federal Equity Rule 48, de 1842, y con la acción popular prevista en el artículo 5° de la Constitución brasileña.

La doctrina italiana, entretanto, distingue entre intereses legítimos e intereses supraindividuales, siendo los primeros de carácter individual y los segundos de naturaleza colectiva o plural. Un interés legítimo es un interés posible de concretar y relevante para el derecho en la medida que la motivación que lo explica resulta acorde con los valores y los principios de la Constitución. Este es el del interés de mantener documentos o antecedentes privados en secreto si se temiera que su divulgación va a afectar, por ejemplo, a una determinada familia, en circunstancias que el Estado tiene el deber de protegerla, de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artículo 1° de la Carta Fundamental; VIGÉSIMO: Que en la línea de razonamiento expresada, la Constitución reconoce la existencia de intereses que merecen protección jurídica como, por ejemplo, en el artículo 19 Nº 23, que contempla la posibilidad de imponer limitaciones o requisitos a la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes si así lo establece una ley de quórum calificado, por razones de interés nacional ; o en el numeral 24, inciso segundo, del mismo artículo, cuando se define el ámbito de la función social de la propiedad precisando que comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental ; o, finalmente, en el numeral 24, inciso séptimo, cuando se afirma que la concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento .

Podrá sostenerse que todas estas referencias dicen relación con intereses supraindividuales. No obstante, una interpretación finalista, como la que tradicionalmente ha propiciado esta Magistratura Constitucional, debe llevar a la conclusión de que la primacía de la persona, unida al principio de servicialidad del Estado, tal y como se consignan en el artículo 1º, inciso cuarto, de la Carta Fundamental, permite que el ordenamiento jurídico reconozca y regule la protección de intereses individuales legítimos que resulten acordes con los valores y principios constitucionales. Naturalmente, cuando así no ocurre, el propio ordenamiento jurídico desplaza la protección del interés particular dando primacía a valores o principios inherentes a la misma vida en sociedad. Este es el caso de la probidad administrativa definida

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por el artículo 52, inciso segundo, de la Ley Nº 18.575, que consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular ; VIGESIMOPRIMERO: Que, en este contexto, si el Estado debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece (artículo 1º, inciso cuarto, de la Constitución), puede sostenerse que tal deber abarca la protección de los intereses individuales legítimos que deben entenderse comprendidos dentro de un enfoque amplio del concepto derecho . Así, compete al ordenamiento jurídico contemplar tanto los mecanismos de defensa de los derechos propiamente tales o derechos subjetivos cuanto de los intereses legítimos cuya eficaz protección también favorece el libre y pleno desarrollo de la personalidad humana; VIGESIMOSEGUNDO: Que, sobre la base de lo expresado, no deja de llamar la atención que la Ley Nº 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, señale, en su artículo 17: Derechos de las personas. Las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a: a) Conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados .... .

El artículo 20 del mismo cuerpo legal precisa, por su parte: Capacidad para actuar. Tendrán capacidad de actuar ante la Administración, además de las personas que gocen de ella o la ejerzan con arreglo a las normas generales, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico-administrativo ... . Y resolviendo cualquier duda interpretativa en la materia, el artículo 21 de la misma ley indica que se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva .

En consecuencia, si se sostuviera que la Carta Fundamental protege exclusivamente los derechos entendidos como derechos subjetivos- no sólo se estaría interpretando restrictivamente el artículo 1º, inciso cuarto, de la misma sino que, aún más, se estaría desconociendo el respaldo constitucional de un sinfín de normas legales que, como las que se han recordado precedentemente, consagran la protección jurídica de los intereses, sin perjuicio de aquélla que se brinda a los derechos en un sentido estricto; VIGESIMOTERCERO: Que, de esta manera, puede colegirse que, al establecer el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución, las causales de reserva o secreto que exceptúan la plena aplicación del principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, de sus fundamentos y de los procedimientos que utilicen, entre las cuales se incluye que la publicidad afectare ... los derechos de las personas , la expresión derechos está siendo utilizada en el mismo sentido amplio que en el artículo 1º, inciso cuarto, de la Carta Fundamental, comprendiendo tanto la protección de derechos subjetivos o derechos en sentido estricto cuanto de intereses legítimos.

Al tenor de lo afirmado, y en lo que respecta al recurso de apelación que constituye la gestión pendiente en estos autos, la norma del inciso undécimo del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, en cuanto permite denegar la información solicitada al Director Nacional de Aduanas, fundada en que su entrega afecta los intereses de una persona sujeta a la fiscalización del Órgano Administrativo , no se declarará inaplicable en estos autos, por estimarse que no contraviene el artículo 8º, inciso segundo, de la Carta Fundamental; VI. VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LA CALIFICACION FUNDADA EFECTUADA POR EL JEFE SUPERIOR DEL ORGANO REQUERIDO PARA DENEGAR ENTREGA DE INFORMACION EN BASE A LA AFECTACION SENSIBLE DE DERECHOS O INTERESES DE TERCERAS PERSONAS.

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VIGESIMOCUARTO: Que, como se ha expresado, en el considerando quinto de esta sentencia, el conflicto jurídico sometido a este Tribunal consiste no sólo en decidir la validez constitucional de la causal de secreto o reserva basada en la protección de intereses de terceras personas , a que alude el inciso undécimo del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, sino que, asimismo, en la necesidad de dilucidar si

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encuentra respaldo constitucional la denegación de la información solicitada en base a la calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido , en orden a que efectivamente existe afectación sensible de los intereses de terceras personas, en los términos preceptuados por la norma legal antes mencionada; VIGESIMOQUINTO: Que, sobre el particular, el mero cotejo de la redacción de la norma del inciso segundo del artículo 8º de la Constitución, introducida por la reforma constitucional de 2005, con aquélla contemplada en el inciso undécimo del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, permite observar que, entre las causales de secreto o reserva autorizadas constitucionalmente, sólo se encuentra el que la publicidad afectare ... los derechos de las personas , sin confiar esta calificación a la determinación del jefe superior del órgano requerido, como lo hacía previamente la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado; VIGESIMOSEXTO: Que, para efectos de entender el cambio introducido por el Constituyente del 2005, es necesario recordar que en la historia del debate parlamentario de esta reforma constitucional se dejó expresa constancia de que correspondería a la ley y, específicamente, a una ley de quórum calificado- precisar el contenido de las causales de secreto o reserva consignadas en la Constitución, a fin de no hacer ilusoria la consagración del principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, como regla general.

En este sentido, debe recordarse la intervención del profesor Humberto Nogueira, en la discusión sostenida en el Senado, cuando afirmó que: La regla general ha de ser la publicidad y la excepción el secreto, que debe ser calificado por la ley, de acuerdo con los criterios que proporcione la Constitución . (Pfeffer Urquiaga, Ob. cit., pág. 31) El Senador Hernán Larraín, por su parte: Consideró entonces prudente que la norma diga, en primer lugar, que toda persona que desempeñe una función pública debe hacerlo observando el principio de probidad. Luego, que los órganos del Estado deben dar a conocer los fundamentos de sus decisiones, es decir, cumplir con el principio de publicidad y, finalmente, que deben actuar en forma transparente, lo cual significa que las personas puedan acceder a la información con las restricciones que establecerá la ley. Así se ordenan las ideas y se asimilan dos proposiciones complementarias. Es decir, se establece la probidad para las personas y la publicidad y la transparencia para los órganos de la Administración, agregándose que la regulación de estos principios quedará a cargo de la ley . (Ibidem); VIGESIMOSEPTIMO: Que, como puede observarse, la preocupación del Constituyente por evitar que un margen demasiado amplio de comprensión de las causales de secreto o reserva en el acceso a la información que obra en poder de los órganos del Estado anulara la plena vigencia de la publicidad que se estaba consagrando como regla general, llevó a confiar sólo al legislador de quórum calificado la precisión del contenido y alcances de las causales constitucionales de secreto o reserva.

Confirmando que el Constituyente de 2005 no quiso dejar entregada a los propios órganos del Estado la determinación de la concurrencia de las causales constitucionales de secreto o reserva, debe recordarse que, tal y como lo expresó el Senador Juan Hamilton, durante el mismo debate parlamentario de esa reforma, en general, todos los documentos son públicos, excepto que esté comprometido el derecho de las personas, la seguridad de la Nación o el debido funcionamiento del servicio, pero no queda al arbitrio del funcionario público el negar la información. Si éste la niega, debe fundar su negativa en alguna de estas causales y si el reclamante no concuerda, se prevé un procedimiento breve y expedito para que el juez resuelva .

(Ibidem); VIGESIMOCTAVO: Que, conforme a la historia recordada de la reforma constitucional de 2005, la norma contenida en el inciso undécimo del artículo 13 de la Ley N° 18.575, en cuanto permite que el jefe superior del órgano requerido deniegue, por resolución fundada, la entrega de determinada información que se le solicita, en base a una supuesta afectación sensible de intereses de terceras personas , no resulta compatible con el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución. En efecto, y como se recordó, desde la vigencia de la Ley Nº 20.050 sólo corresponde a una ley de quórum calificado la determinación del contenido y alcance de las causales de secreto o reserva previstas en la Carta Fundamental. Así, la autoridad administrativa debe sujetarse a los parámetros fijados por aquélla a la hora de denegar la entrega de documentación pública que le haya sido solicitada, por estar afecta a secreto o reserva; VIGESIMONOVENO: Que sin perjuicio de lo señalado, no existe constancia en estos autos ni en

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los que constituyen la gestión pendiente que les ha dado origen, que el Director Nacional de Aduanas haya comunicado a los terceros que resultarían eventualmente afectados por la entrega de la información, la solicitud presentada por los señores Carlos Lean Casas Cordero y Jaime Lean Mérida y por la sociedad Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Limitada .

Lo anterior en circunstancias que el propio artículo 13 de la Ley Nº 18.575, en su inciso sexto, ordena: Cuando el requerimiento se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos o intereses de terceros, el jefe superior del órgano requerido, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo .

El inciso séptimo de esa misma norma prescribe, por su parte, que los terceros interesados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación, la cual se entenderá practicada al tercer día de despachada la correspondiente carta certificada. La oposición deberá presentarse por escrito y no requerirá expresión de causa .

A su turno, el inciso octavo del aludido artículo señala: Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución judicial en contrario, dictada conforme al procedimiento que establece el artículo siguiente. En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información, a menos que el jefe superior requerido estime fundadamente que la divulgación de la información involucrada afecta sensiblemente los derechos o intereses de los terceros titulares de la misma .

Congruente con lo señalado, el inciso undécimo de la norma que se viene reseñando contempla, entre las causales que permiten denegar la entrega de documentos o antecedentes requeridos, la oposición deducida en tiempo y forma por los terceros a quienes se refiere o afecta la información contenida en los documentos requeridos ; TRIGÉSIMO: Que las normas recordadas sí resultan compatibles con la redacción que el Constituyente de 2005 introdujera al artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución que, como se expresó, sólo confió a la ley de quórum calificado la determinación del contenido y alcances de las causales de reserva o secreto de la información que se requiera a los órganos del Estado, evitando, de esta forma, que tal determinación quede entregada al mero criterio del jefe superior del servicio respectivo.

Por esta razón, la aplicación del inciso undécimo del artículo 13 de la Ley Nº 18.575 en la gestión pendiente que ha dado origen a esta acción de inaplicabilidad, en la parte que faculta al jefe superior del órgano requerido, esto es, al Director Nacional de Aduanas, para efectuar una calificación fundada acerca de si la divulgación de los documentos o antecedentes solicitados afecta sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, resulta contraria al artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución, y así se declarará.

Y VISTO: lo prescrito en los artículos 1º, 8º, 19 Nºs. 23 y 24, así como en el artículo 93, inciso primero, Nº 6, e inciso undécimo, de la Constitución Política de la República y en las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional, SE DECLARA: QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1 SÓLO EN CUANTO EL INCISO UNDÉCIMO DEL ARTÍCULO 13 DE LA LEY Nº 18.575, QUE PREVÉ QUE EL JEFE SUPERIOR DEL ORGANO REQUERIDO PUEDE, POR RESOLUCIÓN FUNDADA, DENEGAR EL ACCESO A LA INFORMACIÓN SOLICITADA CUANDO AFECTE SENSIBLEMENTE EL INTERÉS DE TERCEROS, EN SU APLICACIÓN EN EL RECURSO DE APELACIÓN DE QUE CONOCE LA CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, ROL Nº 233606, RESULTA CONTRARIO A LA CARTA FUNDAMENTAL. DÉJASE SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A FOJAS 86.

DEVUÉLVANSE A LA CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO LOS AUTOS ROL IC N° 2336, CARATULADOS LEAN CASAS CORDERO, CARLOS ERIC CON DIRECTOR NACIONAL DE ADUANAS REMITIDOS EN FS. 173, CONJUNTAMENTE CON LA CAUSA TENIDA A LA VISTA, EN FS. 114, CARATULADA LEAN CASAS CORDERO, CARLOS ERIC CON DIRECTOR NACIONAL DE ADUANAS , ROL 3767-2004, DEL TERCER JUZGADO CIVIL DE VALPARAÍSO (CUSTODIA Nº 23).

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Redactó la sentencia la Ministra señora Marisol Peña Torres.

Notifíquese, regístrese y archívese.

Rol Nº 634-2006.

Se certifica que el Ministro señor Juan Colombo Campbell concurrió a la vista de la causa y al acuerdo del fallo pero no firma por encontrarse ausente haciendo uso de su feriado.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente don José Luis Cea Egaña y los Ministros señores, Juan Colombo Campbell, Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, Marcelo Venegas Palacios, señora Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán y Francisco Fernández Fredes. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don Rafael Larrain Cruz.

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