Informe contratación pública en el marco de la reconstrucción

Cuaderno de Trabajo Nº1

Informe Sectorial

“Contratación Pública en el marco de la Reconstrucción”

Alberto Urzúa Egresado de Derecho 1

U. Alberto Hurtado TEMA I: Reconstrucción 1. Antecedentes de hecho y de derecho Producto del terremoto de 27 de febrero de 2010 -y sus perjudiciales consecuencias- la presidente Michelle Bachelet declaró estado de excepción constitucional de catástrofe en la región del Bío Bío1, en la región del Maule2, declaró también estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública en la región del Libertador Bernardo O´Higgins3, asimismo zona afectada4 por catástrofe derivada del sismo a las regiones de Valparaíso, Libertador Bernardo O´Higgins, El Maule, del Bío Bío, Araucanía y Región Metropolitana5. Y además, como fue de público conocimiento por los hechos acontecidos posteriormente, se delegaron en su momento ciertas facultades a los jefes de la Defensa Nacional de las regiones de El Maule y del Bío Bío.6 El Estado, cuyo deber constitucional es estar al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, en vista del considerable daño que el terremoto provocó a la población e infraestructura del país, debe auxiliar a los damnificados7 lo que implica enfrentar un gran problema que atañe a su capacidad para atender directamente a un sinnúmero de necesidades públicas8. Por ese motivo, se creó un Comité Interministerial de Reconstrucción 9 y por otra parte se contó con la legislación vigente que ofrece la posibilidad de buscar a un agente colaborador con quien desarrollar una asociación pública-privada de mediano o largo alcance con el objeto de proveer al funcionamiento de un servicio público o a la ejecución de una obra pública. Tal asociación se materializará mediante un contrato administrativo, como por ejemplo: los contratos de suministro y prestación de servicios10, el contrato de obra pública y el contrato de concesión (de uso, de servicio público y de obra pública)11. Para la obtención de tales contratos en Chile se contemplan cuatro sistemas de contratación conforme a los cuales los órganos de la administración del Estado pueden contratar, éstos son, los convenios marco, la licitación pública, la licitación 1 D.S. 153 de 2010, del Ministerio del Interior, que declaran estado de excepción constitucional de catástrofe en la región del Bío Bío.

2 D.S. 152, de 2010, del Ministerio del Interior, que declara estado de excepción constitucional de catástrofe en la región del Maule.

3 D.S. 173, de 2010, del Ministerio del Interior, que declara estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública en la región del Libertador Bernardo O´Higgins.

4 Conforme a la ley Nº 16.282, sobre disposiciones permanentes en caso de sismo o catástrofe, en el caso de producirse en el país sismos o catástrofes que provoquen daños de consideración en las personas o en los bienes, el Presidente de la República dictará un decreto supremo fundado, señalando las comunas, localidades, o sectores geográficos determinados de las mismas, que hayan sido afectados, en adelante, "zonas afectadas".

5 D.S. 150, de 2010, del Ministerio del Interior, que señala como zona afectada por catástrofe derivada del sismo a las regiones de Valparaíso, Libertador Bernardo O´Higgins, El Maule, del Bío Bío, Araucanía y Región Metropolitana.

6 D.S. 792, de 2010, del Ministerio del Interior, que delega facultades que indica a los jefes de la Defensa Nacional de las regiones de El Maule y del Bío Bío.

7 Se entenderán por damnificados, según expresa el inciso primero del artículo 2º de la ley Nº 16.282, a quienes hayan sufrido, en sus personas o en sus bienes, daños de consideración provocados directamente por el sismo o catástrofes, y los familiares de éstos que vivan a sus expensas. También se considerarán damnificados los que por la misma causa hayan perdido su ocupación o empleo, sea por destrucción total o parcial de la empresa u oficina o por la paralización de sus habituales faenas o trabajos.

8 Bajo esta alternativa el Estado asume la ejecución de las obras por sí mismo, sin que medie una relación contractual que obligue al tercero a concurrir con su financiamiento y asumir los riesgos. Sin embargo, en el marco de la reconstrucción, tanto la magnitud del desastre como la urgencia por el reestablecimiento de la normalidad, exceden las capacidades estatales para asumir por sí solas la satisfacción de las necesidades públicas.

9 D.S. 317, de 2010, del Ministerio del Interior, que crea Comité Interministerial de Reconstrucción con ocasión del sismo de 27 de febrero de 2010.

10 Tales contratos quedaron regulados y tipificados por la ley N° 19.886.

11 Aquí nos centraremos en los dos tipos de contrato que más se relacionan con la urgencia de la reconstrucción, el de construcción de obra pública y el de prestación de servicios y suministro de bienes muebles.

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privada y el trato directo. Dicho esto, debemos siempre distinguir el procedimiento de contratación con el contrato administrativo que se desea perfeccionar.

Además, existen disposiciones permanentes para casos de sismos o catástrofes en la ley Nº 16.282, que facultan al Presidente de la República para dictar normas de excepción12 13, como por ejemplo, la exención del trámite de propuesta o subasta pública o privada a las reparticiones fiscales, semifiscales, de administración autónoma, a las empresas en que el Estado haya aportado capitales o tenga representación y a las Municipalidades. Se podrá asimismo ratificar medidas tomadas por los organismos señalados en los momentos mismos del sismo o catástrofe y que hubieren requerido de norma de excepción14.

2. Principios que rigen la contratación administrativa El legislador ha positivizado dos principios ampliamente reconocidos por la doctrina nacional y la jurisprudencia judicial y de la Contraloría General de la República, a saber: la libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y la igualdad ante las bases que rigen el contrato. A través de estos principios se pretende expresar y reflejar la legalidad, publicidad y transparencia que debe primar en todos los contratos de la administración, por lo que no puede permitirse la formulación de excepciones que excusen su aplicación, salvo caso fortuito o de fuerza mayor que afectaren por igual a todos los licitantes. A estos dos principios cabe añadir otro principio que se ha originado y consolidado en la jurisprudencia administrativa: la estricta sujeción a las bases administrativas.

Además el procedimiento de contratación administrativa es, en su esencia, un procedimiento administrativo que, como tal debe observar los principios establecidos en la ley N° 19.880, a saber, los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusividad, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.

A nivel constitucional se establecen principios generales y se consagran derechos y garantías que pueden hacerse valer por los privados en la contratación administrativa. Por ejemplo, el deber del Estado de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (artículo 1° inciso 5°); los principios de probidad y publicidad (artículo 8°); la igualdad ante la ley y la prohibición de establecer diferencias o discriminaciones arbitrarias (artículos 19 N°s. 2 y 22); el derecho de toda persona a desarrollar cualquier actividad económica (artículo 19 N° 21).

12 D.S. 155, de 2010, del Ministerio del Interior, que dicta norma de excepción que indica, señala que se excepciona al Ministerio de Obras Públicas del trámite de propuesta o subasta pública o privada, para la contratación de estudios y obras que se relacionen con la finalidad de paliar los daños a la infraestructura pública y reestablecer la conectividad vial, portuaria y aeroportuaria del país en consideración que el trámite de propuesta pública tiene asociados plazos que exceden en demasía las necesidades del país y el hecho de contratar estudios y obras mediante licitación pública.

13 D.S. 328, de 2010, del Ministerio del Interior, que dispone medida que indica para organizar y agilizar la atención de damnificados y la reconstrucción de las zonas declaradas como afectadas por la catástrofe derivada del terremoto del 27 de febrero de 2010 y que se acoge a la autorización que señala y ratifica medidas. En ese sentido, dispone en su artículo primero, que las adquisiciones, provisión de bienes, insumos y servicios que realicen todos los Servicios Públicos e instituciones que integran la Administración del Estado, incluyendo las Municipalidades y que se destinen a la atención de damnificados, a superar la situación ocurrida, a procurar el reestablecimiento de las actividades de dichas zonas, se efectuarán extraordinariamente con exención del trámite de propuesta o subasta pública o privada. Además en su artículo tercero se establece que esta medida se acogerá a la autorización prescrita por el Nº 1 de la Resolución Nº 817, de la Contraloría General de la República, de 8 de marzo del año en curso, que permite llevarla a cabo antes de su toma de razón.

14 Ver artículo cuarto del D.S. 328, de 2010, del Ministerio del Interior.

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3. Análisis de las principales figuras contractuales 3.1. Contratos de suministro y de prestación de servicios.

Este contrato está regulado por la ley Nº 19.886, de 2003, o también denominada "Ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios" o "Ley de compras".

Para los efectos de esta ley, se entenderá por contrato de suministro el que tiene por objeto la contratación o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de bienes muebles o servicios que son necesarios para el desarrollo de las funciones administrativas 15. Deberá contener la individualización del contratista, las características del bien y/o servicio contratado, el precio, el plazo de duración, las garantías, si las hubiere, causales de término y demás menciones y cláusulas establecidas en las Bases16.

A su vez, quedan expresamente excluidos de la aplicación de la ley17 las contrataciones de personal de la Administración del Estado reguladas por estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales para que presten servicios a los organismos públicos, cualquiera que sea la fuente legal en que se sustenten; los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas; los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización para el cumplimiento de sus fines; como asimismo los contratos destinados a la ejecución, operación y mantención de obras urbanas, con participación de terceros, que suscriban de conformidad a la ley Nº 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido, entre otros de los listados en el artículo 3º de la ley Nº 19.886.

3.2. Contrato de obra pública18.

Si el Estado no desea ejecutar directamente las obras puede recurrir al sistema de contrataciones con particulares, mediante la suscripción de un contrato de construcción de obra pública, o bien, acudir al sistema de construcción de la obra vía concesión con particulares. La distinción entre ambas modalidades de contratación con particulares es que en esta última, luego de la construcción de la obra, se concede, además, su explotación al contratista, por un tiempo determinado, período en el cual podrá recuperar la inversión efectuada en la construcción más una ganancia por dicho trabajo19.

El contrato de obra pública se encuentra regulado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que, en su artículo 4° N° 15 lo define como el acto por el cual el 15 Este contrato reconoce tres modalidades: el suministro propio, en donde el contratante se obliga a asegurar la satisfacción de una necesidad duradera o permanente de la administración, mediante entregas sucesivas y periódicas del bien objeto del contrato, en función de las necesidades que provengan de la administración; el suministro de bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso; y el contrato de fabricación, por el que se contrata la confección de una obra mueble.

16 Son los documentos aprobados por la autoridad competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones, establecidos por la Entidad Licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el Proceso de Compras y el contrato definitivo. Incluyen las Bases Administrativas y Bases Técnicas.

17 O sea, se regirán por sus propias normas especiales, salvo los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obra pública a los que se les aplicará la normativa contenida en el Capítulo V de la ley Nº 19.886, que se refiere al Tribunal de Contratación Pública, como asimismo el resto de sus disposiciones en forma supletoria.

18 Obra pública, por su parte, es cualquier inmueble, propiedad del Estado, construido, reparado o conservado por éste, en forma directa o por encargo a un tercero, cuya finalidad es propender al bien público.

19 En este sentido, el artículo 87 del DFL N° 850, ley orgánica del Ministerio de Obras Públicas, prescribe que las obras públicas fiscales podrán ejecutarse mediante contrato adjudicado en licitación pública a cambio de la concesión temporal de su explotación o la de los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar las áreas de servicio que se convengan. Asimismo –prescribe la norma-, cabe otorgar concesiones para la explotación, que incluyan reparación, ampliación, conservación o mantenimiento, según corresponda, de obras ya existentes, o de terrenos u obras comprendidos en las fajas de los caminos públicos, con la finalidad de obtener fondos para la construcción de otras obras nuevas que se convengan, respecto de las cuales no exista interés privado para realizarlas conforme a las normas relativas al sistema de concesiones.

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Ministerio [de Obras Públicas] encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la restauración de edificios patrimoniales.

3.3 Contrato de concesión (de uso, de servicio público y de obra pública).

Las alternativas en cuanto a concesiones son las siguientes: a) La concesión de uso público20 b) La concesión de servicio público c) La concesión de obra pública21 En cualquier caso se ha definido la concesión como aquel contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) encarga a otra persona natural o jurídica (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio público o una gestión pública, proporcionándole ciertas ventajas y, en particular, la percepción de tarifas pagadas por los usuarios (derechos reexplotación).

4. Requisitos generales para contratar con la Administración del Estado Cualquier Proveedor22 podrá contratar con la Administración, siempre y cuando acredite su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el Reglamento de la ley Nº 19.886, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común. En este sentido el reglamento expresa que los Oferentes inscritos23 acreditarán su situación financiera y técnica a través de su inscripción en el Registro de Proveedores 24, sin perjuicio de otras exigencias que establezcan en cada caso las Entidades. Por su parte los Oferentes no inscritos lo harán con los documentos justificatorios que indiquen las bases respectivas25.

No obstante quedarán excluidos quienes, al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos años.

4.1. Registro de contratistas.

La ley, en ciertos casos, exige a aquellos que tengan interés en participar en procedimientos de contratación administrativa, estar inscritos en un registro, de forma tal que la falta de inscripción en el mismo les impida participar en dichos procedimientos. Ese es el caso del contrato de obra pública, regido por el decreto supremo N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, y el contrato de suministro y prestación de servicios, regulado por la ley N° 19.886.

20 Decreto Ley Nº 1.939, de 1977.

21 Esta concesión es una modalidad del contrato de obra pública tradicional.

22 Persona natural o jurídica, chilena o extranjera, o agrupación de las mismas, que puedan proporcionar bienes y/o servicios a las Entidades comprendidas dentro de los órganos y servicios indicados en el artículo 1° de la ley N° 18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que la ley señale.

23 Es el Proveedor que participa en un Proceso de Compras, presentando una oferta o cotización, y que se encuentra inscrito en alguna de las categorías del Registro de Proveedores.

24 Registro electrónico oficial de Proveedores, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, de conformidad a lo prescrito por la Ley de Compras.

25 Las Entidades podrán exigir a los Adjudicatarios (Oferente al cual le ha sido aceptada una oferta o una cotización en un Proceso de Compras, para la suscripción del contrato definitivo) su inscripción en el Registro de Proveedores para poder suscribir los contratos definitivos.

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4.1.1. Registro de contratistas de obra pública.

Es un listado con los antecedentes de una persona, que le permite optar a la construcción de las obras que realice el MOP, cuya administración corresponde a la Dirección General de Obras Públicas, común y único para las Direcciones Generales, Direcciones y Servicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas e Instituciones que se relacionen con el Estado por su intermedio.

El Registro de Contratistas está formado por el Registro de Obras Mayores y el Registro de Obras Menores, entendiéndose por estas últimas aquellas cuyo presupuesto estimativo, excluido el IVA, no exceda de 3.000 UTM. Para optar a la inscripción en el registro es necesario cumplir los requisitos de experiencia, capacidad económica y calidad profesional exigidos por el decreto supremo N° 75.

4.1.2. Registro de proveedores y consultores.

El artículo 16 de la ley N° 19.886 señala que existirá un registro electrónico oficial de contratistas de la Administración, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, en el cual se inscribirán todas las personas naturales y jurídicas, chilenas y extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para contratar con los organismos del Estado.

El reglamento de la ley N° 19.886 establece que el registro de proveedores tiene por objeto registrar y acreditar antecedentes, historial de contratación con los órganos de la administración, situación legal, financiera, idoneidad técnica, así como la existencia de las causales de inhabilidad establecidas en el artículo 92 del mismo reglamento, para contratar con las entidades públicas.

Los organismos públicos contratantes podrán exigir a los proveedores su inscripción en el registro para poder suscribir los contratos definitivos. Finalmente, tales registros deben satisfacer ciertas exigencias y requisitos que avalen su seriedad y transparencia, a saber: ser públicos; abiertos, es decir, que permita el libre acceso de los contratistas al registro; que sean creados específicamente por y para uno o más servicios públicos, o para categorías especiales de contratación que así lo requieran; que se instrumenten y soporten en papel o de manera electrónica; que san actualizables; y que puedan ser fiscalizados por una autoridad, controlando la veracidad, exactitud y contenido de la información que ellos contienen.

5. Procedimientos de contratación A partir del año 2003, con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.886, se regulan de un modo general y supletorio, entre otros aspectos, los requisitos para contratar con la administración, los procedimientos preparatorios del perfeccionamiento de los contratos que celebran los organismos administrativos, las garantías que deben otorgar el particular contratante y las facultades que se reserva la administración.

Esta ley contempla 3 sistemas de contratación, la licitación pública, la licitación privada y el trato directo, por su parte el reglamento de la ley regula el convenio marco. Cabe precisar que estos procedimientos regulan a la contratación de suministro y prestación de servicios, y de manera supletoria a la contratación de obra pública26.

5.1. Licitación pública.

La ley Nº 19.886 define a la licitación o propuesta pública como aquel procedimiento 26 En cuanto a las concesiones, éstas se rigen por otro procedimiento (ver nueva ley de concesiones).

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administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.

Dentro del procedimiento licitatorio se destacan las siguientes etapas o fases: realización de estudios; preparación de las bases de la licitación27; control de juridicidad; convocatoria; consultas y aclaraciones; presentación y apertura de ofertas; evaluación de ofertas; adjudicación del contrato; y perfeccionamiento del contrato.

5.2. Licitación privada.

Hay casos en que la licitación pública, no obstante ser el sistema de contratación preferente por nuestra legislación, no se efectúa o falla sin que se presenten oferentes o sin que ninguna de las ofertas cumpla con todos los requisitos que exigen las bases. Dado que la necesidad de la administración de satisfacer una necesidad pública sigue vigente, no obstante el fracaso de la licitación pública, la ley permite verificar dicha contratación mediante otro sistema, la licitación privada.

La ley N° 19.886, citada, en su artículo 7, letra b), la define como el procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. A ella suele denominársele también licitación cerrada.

La diferencia con la licitación pública estriba en que en este caso intervienen como oferentes sólo las personas o entidades expresamente invitadas por el ente administrativo. Además, para poder acogerse a este sistema de contratación es necesario dictar, por parte del ente licitante, una resolución fundada que así lo disponga, o sea, que exprese los motivos por los cuales se opta por la licitación privada en detrimento del procedimiento general de contratación, es decir, la licitación pública.

5.3. Trato directo o contratación directa.

Procedimiento de contratación que por la naturaleza de la negociación debe efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la Licitación o Propuesta Pública y para la Privada.

La Ley n° 19.886, de compras públicas, autoriza la utilización del trato directo en caso de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales para casos de sismos y catástrofes contenidas en la legislación pertinente.

El trato directo por emergencia, urgencia o imprevisto es un caso de trato directo que no requiere cotizaciones28. Por lo tanto, basta la resolución que autoriza el trato directo aprobando la 27 Por lo general, las bases de licitación se componen de dos partes: Bases administrativas, y bases técnicas. Las primeras regulan la convocatoria al concurso y los requisitos que deben cumplirse para presentar una oferta válida.

También establecen el objeto, contenido, requisitos, derechos y deberes que impone el contrato a cada contratante.

Por su parte las bases técnicas son los documentos aprobados por la autoridad competente que contienen de manera general y/o particular las especificaciones, descripciones, requisitos y demás características del bien o servicio a contratar. Además cabe señalar que el contrato de suministro y prestación de servicios requiere, además, que las bases de la licitación tengan un contenido mínimo (artículo 22 del reglamento de la ley), pero sin que ello impida darles un contenido adicional (artículo 23 del reglamento).

28 La exigencia de contar con cotizaciones antes de proceder a adjudicar un contrato vía trato directo, se sustenta en la idea de que en este proceso especial de selección también debe primar los principio generales de contratación administrativa, tales como la transparencia, y la selección objetiva e imparcial del co contratante.

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contratación respectiva. Debe emitirse la orden de compra a través del sistema www.mercadopublico. La resolución que autorizó el trato directo debe publicarse en www.mercadopublico.cl dentro de las 24 horas desde que ha sido dictada. En caso de que se encuentre en alguna de las situaciones del artículo 62 del Reglamento de Compras Públicas, que autorizan a efectuar el proceso de compras por fuera del sistema www.mercadopublico.cl, no requerirá publicar la resolución en el sistema www.mercadopublico.cl dentro del plazo antes referido ni emitir la orden de compra a través del mismo.29 Es conveniente destacar el deber que cabe a la administración de motivar su decisión de contratar conforme al procedimiento de la licitación privada o el trato directo, toda vez que estás constituyen una situación excepcional en la materia, gobernada, preferentemente, por la licitación pública por las razones antes señaladas.

La fundamentación consiste en el deber de la administración de acreditar fehacientemente, y no sólo enunciar, los supuestos de hecho invocados para proceder mediante licitación privada o el trato directo, y la norma legal que la habilita para actuar de esa forma.

Ejemplos de casos habilitados por la ley para contratar vía licitación privada, trato directo, previa resolución fundada, podemos encontrarlos en el mismo artículo 8° de la ley N° 19.886, aplicables los contratos regidos por esa ley, y que, en esencia corresponde a los siguientes casos, entre otros: - En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales para casos de sismos y catástrofes contenidas en la legislación pertinente.

- Si sólo existe un proveedor del bien o servicio; - Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación directa, según los criterios o casos que señale el reglamento de la ley.

- Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el reglamento.

En definitiva, la ley ha prescrito que la licitación privada y el trato directo, como procedimientos formativos del consentimiento contractual administrativo, sean válidos únicamente allí donde la administración está en condiciones de justificar racional y objetivamente los motivos por los cuales no cabe o no le es posible utilizar la regla general, es decir, la licitación pública. Nada impide que la debida justificación que debe entregar la Administración acerca de la razón para no proceder por medio de una licitación pública se dé en una resolución previa o en el mismo acto que finalmente aprueba el contrato de que se trate. Véase el dictamen CGR N° 46.532, de 2000.

5.4. Convenio Marco.

El convenio marco es un procedimiento de contratación realizado por la Dirección de Compras, para procurar el suministro directo de bienes y/o servicios a las Entidades, en la forma, plazo y demás condiciones establecidas en dicho convenio.

La Entidad para efectuar compras sólo requiere la emisión de la orden de compra a través del sistema www.mercadopúblico.cl A este respecto en el Portal de Compras Públicas se instruye que "en el caso de compras mayores a 1000 UTM, en que el plazo de 10 días establecidos en el artículo 14 bis del Reglamento de Compras Públicas para compras mayores, no resulte conveniente para la entidad, recuerde que puede recurrir al trato directo por emergencia, urgencia o 29 Dada la situación actual del país y, dependiendo de los bienes o servicios que requieran contratar, puede servir de fundamento a la resolución que autoriza el trato directo, los decretos supremos citados en las primeras notas al pie de este informe.

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imprevisto. En estos casos, el catálogo de convenio marco contiene la información de todos los proveedores adjudicados con todos sus datos de contacto a los cuales puede recurrir para realizar un trato directo. En caso de que se encuentre en alguna de las situaciones del artículo 62 del Reglamento de Compras Públicas, que autorizan a efectuar el proceso de compras por fuera del sistema www.mercadopublico.cl, la orden de compra puede emitirla por fuera del referido sistema."

5.5. Contrataciones por fuera del sistema www.mercadopublico.cl El artículo 62 del Regalmento de la Ley de Compras Públicas autoriza la realización de procesos de compra por fuera del sistema www.mercadopublico.cl, entre otros, en los siguientes casos: - Cuando existan antecedentes que permitan presumir que los posibles proveedores no cuentan con los medios tecnológicos para utilizar los sistemas electrónicos o digitales establecidos de acuerdo al Reglamento.

- Cuando en razón de caso fortuito o fuerza mayor no es posible efectuar los Procesos de Compras a través del Sistema de Información.

- Cuando no exista de manera alguna conectividad en la comuna correspondiente a la entidad licitante para acceder u operar a través del Sistema de Información.

6. Jurisprudencia del CPLT. 6.1. La solicitud formula un requerimiento concreto.

En la decisión Nº A125-09, el reclamante interpuso amparo en contra de la Municipalidad de Recoleta, a propósito de la solicitud de acceso a la información que pretendía obtener copia de los contratos de asesoría o consultoría respecto al Cementerio General y de los productos de los servicios contratados. Así por ejemplo, pidió, copia del contrato suscrito con la empresa "A&B Consultores", llamado "Servicio de Investigación y recopilación de información para el desarrollo turístico del Cementerio General" cuya expiración fue el 15 de abril de 2004; la siguiente información sobre el contrato por $24.000.000 celebrado con la empresa "Asesorías y Servicios Limitada" (RUT: 6.992.331-9), llamado "Análisis de la Situación de Competencia y Adaptación al Mercado", suscrito el 1° de enero del 2005 entre Jaime Jullian y Tulio Guevara: i) Los informes mensuales de la realización del análisis de situación de competencia, ii) El análisis de la situación de competencia y adaptación al mercado realizado para el Cementerio General; e información relativa a la norma contractual o legal en virtud de la cual operó la renovación del contrato de continuidad de prestación de servicio a través de Contratación Directa por la Vía de la Excepción, para la "Difusión del Patrimonio Artístico y Cultural del Cementerio General", suscrito el 18 de mayo de 2005, por Ricardo Araya y Tulio Guevara, asimismo, el requirente solicitó también conocer qué actividades fueron realizadas y financiadas a través de la renovación de este contrato.30 6.2. Acceso a las razones de la Entidad en el ámbito del procedimiento de contratación.

En la decisión Nº A272-09, el reclamante interpuso amparo en contra del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, a propósito de la solicitud de acceso a la información que había presentado a propósito de las bases de los procesos de licitación pública ID N° 884-414-LP09 30 En su respuesta a la solicitud, la Municipalidad denegó la entrega de la información ya señalada en virtud del art. 21 N° 1 a) de la Ley de Transparencia, pues dichos antecedentes habrían sido incautados por el Ministerio Público, Fiscalía Centro Norte. Sin embargo el reclamante no contravirtió la aplicación de esta causal, sino que se centró en asuntos de costos de reproducción principalmente, por lo que esta decisión no se explaya en más materias de nuestro interés.

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“Suministro de reactivos para Microbiología” e ID N° 884-425-LP09 “Suministro de reactivos de inmunohematología y bolsas de sangre”. A este respecto la solicitud requiere entre otras cosas: "- Indicación de las razones que motivaron la decisión del SSMO de exigir en el punto 2.3.1 de las Bases Técnicas de la LP ID N° 884-425-LP09, que se cuente con un equipo autoanalizador que satisfaga el requerimiento de contar con tarjetas de geles de 8 columnas. En el mismo punto, pide que se le acompañen los estudios técnicos que avalarían la necesidad de contar con un equipo que satisfaga dicho requerimiento.

Además, requiere que se le informe sobre los proveedores que podrían participar en la licitación mencionada cumpliendo dicha exigencia.

- Indicación de las razones por las que sería conveniente contar con un solo proveedor para el suministro de los insumos objeto de las licitaciones ID N° 884-425-LP09 y N° 884-414-LP09, destinados al Centro Metropolitano de Sangre y Tejidos (en adelante CMST) tanto para el período de marcha blanca como para el período de plena operación de dicho Centro. Ello considerando la respuesta entregada a una de las preguntas realizadas durante el proceso de licitación pública ID N° 884-425-LP09, por parte del Servicio en la que se plantea su intención de “estandarizar las técnicas con un solo fabricante”. También en este punto solicita acompañar los estudios técnicos que avalarían dicha decisión."

Finalmente, el CPLT acepta la equivalencia funcional de un Memorándum publicado en el Portal de Mercado Público, en el que el Director del Centro Metropolitano de Sangre y Tejidos le dirige al Director del SSMSO una comunicación en relación con la consulta del Grupo Bios S.A a la solicitud de acceso, con la respuesta a la solicitud de acceso, dando por resuelta la reclamación. En todo caso, en la formulación de descargos al amparo hechas por el Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, cabe destacar el nivel de acceso a la información que puede obtener un solicitante o reclamante, por ejemplo en cuanto a la indicación de las razones por las que sería conveniente contar con un solo proveedor para el suministro de los insumos objeto de las licitaciones: "e) Dichas licitaciones fueron declaradas desiertas, ante el reclamo del Grupo Bios S.A., que apuntaba a que los procedimientos y técnicas de análisis llevadas a cabo por los equipos definidos en las bases de licitación, eran excluyentes para otras técnicas de análisis que también se pueden utilizar para obtener los resultados deseados. El reclamado agrega que analizó la situación y recibió a los representantes de la reclamante, con el fin de despejar la duda sobre si efectivamente se daban las condiciones estipuladas en el Reglamento de la Ley N° 19.886 sobre compras públicas, con el fin de hacer un trato directo con una empresa determinada. f) Indica que el reclamado siguió la regulación vigente en materia de compras públicas y determinó que efectivamente las licitaciones estipulaban requisitos que sólo algunas empresas estaban en condiciones de ofrecer, en especial, el hecho de entregar en comodato equipamiento de alto costo por un plazo reducido. Por lo tanto, las licitaciones referidas fueron declaradas desiertas mediante Resoluciones del SSMSO N° 1932/2009 y N° 1931/2009. g) Señala que el 31 de agosto de 2009, mediante Resolución N° 2269, se aprobó el trato directo con Grifols Chile S.A. para el suministro de insumos hematológicos y bolsas de sangre y con la misma fecha, mediante Resolución N° 2270 se aprobó, asimismo, el trato o contratación directa con Biomereux Chile S.A. para el suministro de reactivos para microbiología."

6.3. Acceso a los antecedentes del proceso de licitación.

En lo considerandos de la decisión C501-09 encontramos razones para el acceso en este sentido: "8) Que a la luz de lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley N° 19.628, sobre vida privada, es dable concluir que los antecedentes relativos al perfil profesional de una persona constituyen datos personales para cuyo tratamiento o comunicación el órgano requeriría de la autorización de su titular. Sin embargo, encontrándose esta información en el marco de un procedimiento administrativo público y sirviendo de documentos fundantes de la resolución del mismo, este Consejo estima que dicha información es pública, toda vez que la individualización del equipo de trabajo del oferente junto a su experiencia laboral, permiten constatar no sólo las competencias y habilidades del equipo propuesto -criterios que sirven para determinar al adjudicatario-, sino también la procedencia incompatibilidades en el equipo de evaluadores, configurando un interés público que este Consejo debe proteger."

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"9) Que, a su turno, el reclamante requirió al órgano de la Administración copia de todos los elementos que componen las ofertas seleccionadas, a excepción del ítem creatividad, pues este puede ser considerado propiedad intelectual, no así los ítems precio, plazo de entrega, equipo de trabajo, soporte técnico, propuesta técnica y experiencia de los oferentes.

10) Que según se argumentó en la decisión C416-09 “Pedro Ramírez contra Consejo Nacional de la Cultura y las Artes”, acordada en la sesión N° 125 de este Consejo, el 3 de febrero de 2010, este Consejo considera las ofertas técnicas, económicas y demás antecedentes presentados en el proceso de licitación pública por las empresas proveedoras son documentos indispensables para la evaluación de los participantes y sus propuestas, cuya ponderación y conclusiones es, precisa e inequívocamente, la base sobre la que se dicta el acto administrativo de adjudicación de una licitación pública. Por lo tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia y el artículo 3°, letra g, de su Reglamento, se estima que estos antecedentes constituyen el sustento o complemento directo del acto administrativo de adjudicación de una licitación pública; y, siendo dicho procedimiento y su resolución adjudicatoria un acto administrativo de naturaleza pública, su complemento directo posee el mismo carácter."

24) Que en aplicación de los precitados criterios, este Consejo concluye: d) Que la divulgación la ficha técnica del equipamiento de la productora (15.j) y los contratos o proyectos ejecutados (currículum de la empresa) (15.l), no constituye una afectación a los derechos comerciales del tercero oponente, toda vez que: i) Dicha información contiene el mínimo esencial para que sea determinada la experiencia del oferente y su capacidad técnica en la materia licitada, lo que constituye uno de los criterios de evaluación para su adjudicación, razón por la cual su publicidad es fundamental para asegurar la imparcialidad del proceso de licitación. ii) La información acompañada no revela la cartera de clientes del tercero, entendida como clientes permanentes del mismo, dada la variedad de contratantes que individualiza respecto de los 4 años de trabajo que informa. Asimismo, se estima que la información acompañada en su oferta técnica no supone un especial procedimiento o trabajo de aglutinación de información relativa a clientes, distinta a la mera participación en el específico mercado en que operan el proveedor.

6.4. El escrutinio social sirve para determinar si la adjudicación se realizó al mejor participante.

En la decisión C529-09, en su considerando Nº 12, se argumenta un fundamento en favor del acceso a la información relativa a licitaciones, cuyo objeto será garantizar un debido escrutinio social y determinar si la adjudicación se realizó al mejor participante.

"12) Que además existe un interés público en la publicidad de las ofertas técnicas de un proceso de adjudicación público, toda vez que a través de dicha información se puede ejercer el debido control social sobre cómo se puntuó a cada oferente. Asimismo, este Consejo estima que por el hecho de participar en un proceso de licitación pública el escrutinio público respecto de los antecedentes necesarios es mayor para poder determinar si la adjudicación se realizó al mejor participante, por lo que se hace necesario, en este caso, la publicidad de dichas ofertas, para poder garantizar un debido escrutinio social a todos los antecedentes de dicha adjudicación y a su resultado."

TEMA II: Contratación de personal 1. Consideraciones previas En la Administración Pública existen diversos sistemas de contratación de personal. Habrán órganos y servicios públicos cuya dotación esté fijada previamente por una ley y que implica la existencia de un personal permante de planta. Asimismo, con la misma calidad de funcionarios públicos y también sujetos al estatuto administrativo31 se encontrarán los funcionarios a 31 En primer término, el estatuto administrativo es aplicable a todo el personal los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa, salvo algunas excepciones (básicamente vinculadas con funcionarios de las fuerzas armadas). En segundo lugar, cuando se trate de solucionar problemas que no están contenidos en el estatuto administrativo (por ejemplo, todo lo relacionado con el fuero maternal), deberá aplicarse la legislación contenida en el Código del Trabajo.

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contrata32, cuyas labores se entienden como transitorias. Por otro lado, bajo la regulación civil, hallaremos a personas que prestan servicios por medio de contratos a honorarios33 o quienes poseen un contrato de trabajo que se sujeta a las disposiciones del Código del Trabajo.

A los funcionarios públicos se les aplica íntegramente el estatuto administrativo (ley Nº 18.834); a los privados que se les aplica el Código del Trabajo o el Código Civil34, aunque todo lo relativo a la probidad administrativa se rigirá por el mencionado Estatuto.

Según datos de la ANEF, existen más de 88 mil funcionarios de planta, unos 90 mil tienen contratos a plazo fijo en calidad a contrata35, mientras que otros 30 mil trabajadores están bajo el sistema de honorarios.

2. Notas distintivas según normativa aplicable 2.1. Estatuto Administrativo.

En cuanto al personal titular de planta se entiende que sigue una carrera funcionaria, vale decir, se rige por un sistema integral de regulación del empleo público. Éste se funda en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, en la igualdad de oportunidades para el ingreso, en la dignidad de la función pública, en garantizar la capacitación y el ascenso, como también la estabilidad en el empleo y en asegurar la objetividad de las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad 36.

En ese mismo sentido, tanto en el Estatuto Administrativo como en las Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, se señala que el personal de planta ingresa a la administración a través de concurso público, y que la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y meritos. Además este personal gozará de estabilidad en el empleo y sólo podrá cesar en éste por: (i)- Renuncia voluntaria debidamente aceptada, (ii)- por jubilación, o (iii)- por otra causal legal, basada en su desempeño deficiente, en el incumplimiento de sus obligaciones, en la pérdida de requisitos para ejercer la función, en el término del periodo legal por el cual se es designado (a contrata) o en la supresión del empleo.

En caso de desempeño deficiente y en el incumplimiento de obligaciones deberá acreditarse en las calificaciones correspondientes o mediante investigación o sumario administrativo.

2.2. Código del Trabajo.

32 Es un tipo de empleo cuyo contrato dura como máximo hasta cada 31 de diciembre del año en que fue realizado. Es un tipo de contrato que, según la ley N° 18.834, regula trabajos transitorios. En cualquier caso estos contratos se pueden extender por medio de una prórroga.

33 Es una convención en virtud de la cual una parte se encuentra obligada a prestar servicios específicos, por un tiempo determinado a favor de otro. Esta otra parte a su vez se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por los servicios otorgados. Este contrato no puede tener una duración superior al necesario para desarrollar la labor específica para la cual se celebró. Además Este compromiso no es considerado parte de las leyes laborales, por el contrario, se rige por las reglas relativas al arrendamiento de servicios inmateriales, artículo 2006 y siguientes del Código Civil.

34 El contrato es una ley entre las partes.

35 El número de personal a contrata no puede exceder de una cantidad equivalente al 20% del total de cargos de planta del servicio u órgano. Asimismo los grados de escalas de remuneraciones de empleos a contrata no pueden exceder del tope máximo que se contempla para el personal de las plantas de profesionales, de técnicos, de administrativos y de auxiliares en el respectivo órgano o servicio.

36 Para los efectos de la calificación del desempeño de los funcionarios públicos, un reglamento establecerá un procedimiento de carácter general, que asegure su objetividad e imparcialidad.

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Respecto al funcionario sujeto al Código del Trabajo surge la posibilidad que pueda ser despedido por necesidades de la empresa o servicio, sin que sea indispensable un previo sumario administrativo o procedimiento de defensa alguno.

2.3. Código Civil.

En el caso de los trabajadores a honorarios se rigen por el contra civil que celebraron las partes, sin constituir éste contrato de trabajo. En consecuencia, quien está en calidad a honorarios no puede acceder a los derechos ni del Código del Trabajo ni del Estatuto Administrativo. Ahora bien, para no ir en desmedro de la carrera funcionaria del personal administrativo, se señalan condiciones para la contratación a honorarios. Éstas son: (i) sólo se puede contratar por honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución, mediante resolución de la autoridad correspondiente, (ii) también se puede contratar a extranjeros que tengan título correspondiente a la especialidad que se requiera y siempre que ejerza funciones accidentales y no habituales de la institución.

Habitualmente se señala que las principales consecuencias de estar a honorarios son: a) El prestador de servicios es un trabajador independiente, por lo que no ingresa a la dotación de la empresa que lo contrata; b) El honorario convenido queda gravado con el 10% de Impuesto a la Renta que retiene o debe retener quien encarga el servicio; c) Al no ser parte de la dotación de la empresa el prestador de servicios no puede sindicalizarse y negociar colectivamente; d) No está protegido por el Ingreso Mínimo Mensual; e) No genera derecho a pago de sobretiempo, gratificaciones, feriado, indemnización por años de servicios, protección a la maternidad y beneficios a los padres y madres trabajadores y otros beneficios que la ley establece a favor de los trabajadores dependientes; f) La seguridad social es voluntaria y las cotizaciones debe pagarlas directamente el prestador de servicios, atendida su condición de trabajador por cuenta propia; g) No está protegido por el Seguro Social contra Riesgos del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Ley N° 16.744.

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