Jurisprudencia del consejo para la transparencia a nivel municipal

Cuaderno de Trabajo Nº 5

Informe Sectorial

“Jurisprudencia del Consejo Para la Transparencia a nivel Municipal”

Alberto Urzúa Egresado de Derecho U. Alberto Hurtado

Informe Sectorial Probono I. Permisos de Edificación La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su artículo 3, dispone que corresponderá a las municipalidades, en el ámbito de su territorio, la siguiente función privativa descrita en la letra e): aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo. Por lo tanto, tal disposición determina en primer término, que las municipalidades son competentes para ocuparse de las solicitudes de información que versen sobre dicha materia.

El Consejo para la Transparencia ha resuelto, en relación con la Dirección de Obras Municipales, que la siguiente documentación expresada en Ley General de Urbanismo y Construcciones es pública: el permiso de edificación (en sus decisiones de los amparos A115-09, C402-09 y C51-10) y sus antecedentes1 –incluidos planos y láminas– que han servido de complemento directo y esencial al mismo (en sus decisiones del amparo A115-09); el certificado de informaciones previas2 (en sus decisiones de los amparos A115-09 y C402-09), el anteproyecto

1 Por ejemplo, para la obtención del permiso de edificación de obra nueva se deberán presentar al Director de Obras Municipales los siguientes documentos, en un ejemplar: 1. Solicitud firmada por el propietario y el arquitecto proyectista, indicando en ella o acompañando, según corresponda, otros antecedentes.

2. Fotocopia del Certificado de Informaciones Previas vigente o bien del que sirvió de base para desarrollar el anteproyecto vigente y de la plancheta catastral si ésta hubiere sido proporcionada.

3. Formulario único de estadísticas de edificación.

4. Informe del Revisor Independiente, cuando corresponda, o del arquitecto proyectista, bajo declaración jurada, en los casos de permisos de construcción de un proyecto referido a una sola vivienda o a una o más viviendas progresivas o infraestructuras sanitarias.

5. Informe favorable de Revisor de Proyecto de Cálculo Estructural, cuando corresponda su contratación.

6. Certificado de factibilidad de dación de servicios de agua potable y alcantarillado, emitido por la empresa de servicios sanitarios correspondiente. De no existir empresa de servicios sanitarios en el área se deberá presentar un proyecto de agua potable y alcantarillado, aprobado por la autoridad respectiva.

7. Planos de arquitectura numerados.

8. Cuadro de superficies, indicando las superficies parciales necesarias según el tipo de proyecto.

9. Plano comparativo de sombras, en caso de acogerse al artículo 2.6.11. de la Ordenanza.

10. Proyecto de cálculo estructural cuando corresponda de acuerdo con el artículo 5.1.7. de la Ordenanza.

11. Especificaciones técnicas de las partidas contempladas en el proyecto, especialmente las que se refieran al cumplimiento de normas contra incendio o estándares previstos en la Ordenanza.

12. Levantamiento topográfico, debidamente acotado, con indicación de niveles, suscrito por un profesional o técnico competente y refrendado por el arquitecto proyectista, salvo que dicha información esté incorporada en las plantas de arquitectura.

13. Estudio de Ascensores, cuando corresponda.

2 De acuerdo a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Dirección de Obras Municipales a petición del interesado, emitirá, en un plazo máximo de 7 días, un Certificado de Informaciones Previas, que contenga las condiciones aplicables al predio de que se trate, de acuerdo con las normas urbanísticas derivadas del Instrumento de Planificación Territorial respectivo Además el Certificado de Informaciones Previas servirá también como certificado

aprobado (en sus decisiones del amparo C402-09, C439-09 y C255-10); los planos de arquitectura (en su decisión del amparo C402-09 y C255-10) y los antecedentes tenidos a la vista para otorgar certificado de recepción definitiva de una obra3 (en su decisión del amparo C51-10).

El Consejo ha justificado la relevancia de acceder a esta clase de información, por ejemplo en el considerando 11) de la decisión del amparo A115-09, ratificado por el considerando 14) de la decisión del amparo C402-09, se señala que “la publicidad de los antecedentes requeridos es fundamental para permitir el control social sobre el otorgamiento de los permisos de edificación por parte de las Direcciones de Obras Municipales”. Asimismo, se hace extensiva dicha consideración en la decisión del amparo C51-10 en relación a otra atribución de la Dirección de Obras Municipales, cual es, otorgar el certificado de recepción de obra, previa revisión del cumplimiento de las normas urbanísticas aplicables a la misma, conforme al permiso otorgado, según dispone el inciso 4° del artículo 144 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Además, en el considerando 12) de esta última decisión "... se advierte un beneficio público en la divulgación de los antecedentes que fundamentan el otorgamiento de un certificado de recepción de una obra, por cuanto se trata de una

de número y de afectación de utilidad pública del predio. El original se entregará al interesado y una copia se archivará en la Dirección de Obras Municipales.

3 Los antecedentes del certificado de recepción de obra se expresan en el considerando 8) de la decisión C51-10: "8) Que en relación a los documentos que se tuvieron a la vista para otorgar el certificado de recepción de la obra, el artículo 144 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y el artículo 3.4.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones señalan qué antecedentes deben acompañarse para solicitar la recepción de la obra a la Dirección de Obras Municipales, según sea el caso. Estos son: a) Informe del arquitecto y/o revisor independiente, si fuere el caso, en que se certifique que las obras se han ejecutado de acuerdo al permiso aprobado, incluidas sus modificaciones, conforme a lo indicado en el inciso segundo del artículo 119 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y/o informe del Inspector Técnico, en caso que la construcción hubiese contado con uno. b) Plan de evacuación ingresado al Cuerpo de Bomberos respectivo, en caso que se trate de edificaciones cuya carga de ocupación sea igual o superior a 100 personas c) Planos aprobados por los servicios competentes. d) Solicitud de recepción definitiva total o parcial de las obras de urbanización, firmada por el urbanizador de los terrenos y el arquitecto proyectista del loteo. e) Certificado de ejecución de la pavimentación y sus obras complementarias, emitido por el Servicio Regional de Vivienda y Urbanización (SERVIU) o por el Departamento de Pavimentación de la Municipalidad de Santiago, según corresponda. f) Certificado de ejecución de las redes y obras complementarias de agua potable y alcantarillado de aguas servidas y aguas lluvia cuando corresponda, emitido por la respectiva empresa de servicio público sanitario que corresponda. g) Certificado de ejecución de las redes y obras complementarias de electrificación y alumbrado público, emitido por la empresa de servicio público de distribución de energía eléctrica que corresponda. h) Certificado de ejecución de las redes de gas y sus obras complementarias, emitido por la empresa de servicio público de gas, cuando proceda. i) Certificado de ejecución de las redes de telecomunicaciones y sus obras complementarias, emitido por la empresa concesionaria de servicio público de telecomunicaciones que corresponda, cuando proceda. j) Planos y certificados de ejecución de las obras complementarias de urbanización, emitidos por las instituciones competentes, cuando se trate de modificaciones de los cursos de agua o de las redes de alta tensión, entre otras. k) Certificado de ejecución de las plantaciones y obras de ornato, emitido por la Municipalidad respectiva. l) Plano de loteo definitivo."

certificación que habilita para que la obra pueda ser habitada o destinada a uso, según señala el artículo 145, inciso 1° de la Ley General de Urbanismo y Construcción." En ese mismo orden de cosas, en la ya citada Decisión A115-09, el Consejo estimó en el considerando 11) que la publicidad de los planos y láminas que habían sido requeridos en dicha oportunidad, elaborados por un particular y entregados por éste a la Municipalidad de Providencia con el fin de obtener un permiso de edificación, era “…fundamental para permitir el control social sobre el otorgamiento de permisos de edificación por parte de las Direcciones de Obras Municipales. En efecto, las láminas requeridas son un antecedente fundamental para poder verificar si el diseño del edificio y la distribución de sus espacios se ajustan a las disposiciones reglamentarias, esto es, si el permiso fue bien o mal otorgado.

Lo anterior es especialmente importante considerando que el desarrollo de la ciudad interesa a todos sus habitantes y que la detección oportuna de eventuales irregularidades evitará que se consoliden y generen efectos negativos difíciles de revertir”. En igual sentido, el Consejo teniendo a la vista este criterio, en el considerando 15) de la decisión del amparo C255-10, expresó que "... puede aplicarse tanto a los planos como al anteproyecto que es antecedente necesario para la obtención del permiso y enmarca su otorgamiento, conforme a los incisos 5º, 6º y 7º del art. 1.4.7. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En efecto, si existe un beneficio público en conocer los planos y láminas de proyección de sombras y de superficies de un edificio con mayor razón lo tiene la publicidad del anteproyecto aprobado y de sus planos arquitectónicos, que revisten igual o mayor relevancia al momento en que una Dirección de Obras Municipales decida si concede o no un permiso de edificación."

Luego, si respecto a los documentos que han sido elaborados por particulares es procedente que la autoridad requerida notifique a terceros su derecho a oposición, el Consejo ha adoptado un criterio en el considerando 17) de la decisión recaída sobre el amparo C402-09, en orden a que “…en el futuro resulta inoficioso que una Municipalidad comunique requerimientos de antecedentes proporcionados para la aprobación de un permiso de edificación, en conformidad con la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, a quien proporcionó tales antecedentes para que pueda oponerse a su entrega. Ello, pues al establecer expresamente el ya citado inciso 8º del art. 116 de dicha Ley su publicidad no puede sostenerse que en estos casos exista la potencial afectación de derechos de terceros a que se refiere el art. 20 de la Ley de Transparencia (en este sentido pueden verse las decisiones de este Consejo Rol N° A115-09 y Rol N° C439-09)”. Esto vale, por ejemplo, en contra de la oposición de las inmobiliarias según se expresa en el considerando 14) de la decisión C51-10 en donde "... no se estimó necesario ni pertinente notificar al tercero quien involucra la información requerida –en este caso la inmobiliaria u otra persona natural o jurídica que presentó el proyecto consultado–, por cuanto no se advierte de qué modo su divulgación podría afectar sus derechos - o podría proceder alguna otra causal legal de reserva"; en el considerando 16) de la

decisión del amparo C255-10 "... la invocación del daño que podría sufrir la inmobiliaria a manos de sus competidores se refiere a un hecho hipotético y no a una afectación directa y concreta como exige la Ley. De igual manera, la exclusividad a que se refiere el art. 3° de la Ley Nº 17.336, sobre Propiedad Intelectual y el derecho a decidir sobre la divulgación parcial o total de la obra cede necesariamente frente a lo previsto en el inciso 8° del art. 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, agregado por la Ley Nº 19.878 (D.O. 31.05.2003) para generar un procedimiento de publicidad para gestiones administrativas relacionadas con la construcción. En efecto, allí se establece expresamente la publicidad de tales antecedentes en los siguientes términos: “La Dirección de Obras Municipales deberá exhibir, en el acceso principal a sus oficinas, durante el plazo de sesenta días contado desde la fecha de su aprobación u otorgamiento, una nómina con los anteproyectos, subdivisiones y permisos a que se refiere este artículo. Asimismo, deberá informar al concejo y a las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente y mantener, a disposición de cualquier persona que lo requiera, los antecedentes completos relacionados con dichas aprobaciones o permisos”"; o en el considerando 9) de la decisión del amparo C493-09, el que expresa "Que, por su parte, el tercero involucrado alega que los planos y demás documentos han sido elaborados por profesionales contratados al efecto, por lo que serían de su autoría, no correspondiendo su divulgación. Al respecto, es menester consignar que la misma alegación se efectuó por parte del tercero involucrado en la tramitación del amparo C402-09, en relación al anteproyecto y los planos arquitectónicos, sobre la cual este Consejo, en el considerando 15) de dicha decisión, aplicó el criterio ya adoptado en los considerandos 9) y 11) de la decisión A115-09, en orden a desestimar la oposición de los terceros, por cuanto si bien la transparencia puede exponer la vida privada y el patrimonio de una persona, pueden existir circunstancias en que el interés privado en la reserva ceda en beneficio del interés público de la publicidad, como sería el caso concreto de los antecedentes que han sido solicitados en el presente amparo, fundamentales para el control social sobre el otorgamiento de permisos por las Direcciones de Obras Municipales".

II. Educación Municipal El Consejo para la Transparencia ha resuelto, en relación con establecimientos educacionales administrados directamente por municipios o a través de corporaciones municipales, que la siguiente información es pública, a saber: las características del procedimiento de selección de los funcionarios, distinguiendo si corresponde al de un funcionario contratado a honorarios, contrata, planta o contrato de trabajo, e indicando el marco regulatorio del procedimiento respectivo (C95-10); las Bases del concurso público para proveer cargos docentes (C216-10); el currículum vitae de algunos funcionarios (C95-10); los títulos profesionales, decretos de nombramiento o remuneraciones percibidas por funcionarios municipales (C412-09); un sumario administrativo ya concluido (A47-09, A58-09, A95-09 y A327-09); los puntajes finales de las calificaciones o evaluaciones de los

funcionarios públicos (decisiones A10-09 y A126-09) y de todos los funcionarios municipales –tanto del área de salud, educación y municipal propiamente tal– de planta y contrata (C392-09), idéntico criterio se ha aplicado respecto de otros instrumentos de medición de desempeño (decisión A323-09) y los registros de asistencia (decisiones A181-09 y C434-09); las liquidaciones de las remuneraciones de algunos funcionarios (C211-10); la nómina de todos los docentes directivos con asignación de perfeccionamiento, identificando los cursos realizados y los montos cancelados por concepto de asignación de perfeccionamiento (C455-09); los antecedentes con que la Corporación Municipal postuló a las asignaciones especiales a favor de profesionales de establecimientos educacionales, atendido lo establecido en el D.S N° 292, de 21 de agosto de 2003, del Ministerio de Educación (C378-09); listado de socios de la corporación municipal (C95-10); la información básica para calcular el monto de la Bonificación Proporcional a Horas de Designación o Contrato, Planilla Complementaria y Subvención Adicional Especial (SAE) y montos pagados a los profesionales de la educación que presten servicios en los establecimientos educacionales comunales por concepto de bonificación proporcional y planilla complementaria (en sus decisiones C429-09 y C65-10); la cantidad de profesionales de la educación que tiene derecho a recibir las asignaciones por experiencia, perfeccionamiento, desempeño en condiciones difíciles y asignación de responsabilidad directiva y de responsabilidad técnico pedagógica, todas éstas establecidas en el el D.F.L. N°1/1997, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 19.070 que aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación y de las leyes que la complementan y modifican (C65-10); cantidad de docentes destinatarios de dichas asignaciones financiadas con fondos públicos; los montos totales anuales asignados al pago de las Asignaciones de Experiencia, Responsabilidad y de Zona (C429-09) y total anual por asignaciones de desempeño en condiciones difíciles y de perfeccionamiento (C65-10); número total de horas semanales contratadas, con el total de docentes que prestan servicio en los establecimientos educacionales de la comuna, con especificación de cuántos corresponden a enseñanza básica y media- también en la decisión antes aludida este Consejo se pronunció sobre la solicitud del subtotal de horas docentes anuales (C65-10); número total de docentes con contrato vigente con especificación de cuántos corresponden a enseñanza básica y cuántas a enseñanza media (C65-10), entre otras informaciones que puedan contarse como relevantes.

Cabe destacar que la Ley de Transparencia se aplica también a las corporaciones municipales de derecho privado, en virtud de los criterios acordados en el reclamo R23-09 y los amparos A194-09, A211-09, A242-09, A327-09, C95-10, los que han sido ratificados por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en su sentencia recaída en el reclamo de ilegalidad Rol 2361-2009, de 14 de junio de 2010, y también en otros 3 fallos más. Tal jurisprudencia estima que concurren copulativamente los tres requisitos que permiten concluir a su respecto la aplicación de la Ley de Transparencia, a saber:

"Que la información solicitada versa sobre determinados antecedentes relativos a la Corporación Municipal de Educación, Salud y Atención de Menores de Talagante, o de instituciones o personas que la integran a la que prestan servicios, ente de carácter privado creado por la Municipalidad reclamada, pero que organizacionalmente es “público” por cuanto concurren mayoritaria o exclusivamente órganos públicos en su creación; porque la integración de sus órganos de decisión, administración y control es efectuada por autoridades o funcionarios públicos y, por la naturaleza de las funciones que desempeñan, esto es, la finalidad al bien común.." (Considerando 1º de la decisión C95-10). Por lo tanto, según el considerando 6) de la decisión en comento, las corporaciones municipales son "... un órgano creado para el cumplimiento de la función administrativa, desempeñando sus funcionarios labores de relevancia pública, toda vez que éstas, tal como se ha señalado en las decisiones indicadas en el considerando primero, se encuentran orientadas al bien común".

Ahora bien, respecto a los funcionarios el "... Consejo [para la Transparencia] ha sentado como principio fundamental que la esfera de privacidad de aquel personal que trabaja para la Administración del Estado... es más reducida que la del resto de las personas en virtud, precisamente, de las funciones que ejercen" (decisiones C95-10, C211-10 y otras). Así las cosas "...atendida la relevancia pública de las funciones desempeñadas por quienes se encuentran empleados en dicha Corporación, consecuentemente, tal como se sostuvo en las decisiones precitadas, sus funcionarios son titulares de una esfera de privacidad, en el ámbito de sus funciones, más reducida que la del resto de las personas." (considerando 8º de la decisión C95-10). En refuerzo de esta tesis se ha sostenido que la Ley N° 19.733, conocida también como la Ley de Prensa, en su artículo 30 califica como hechos de interés público los referentes al desempeño de funciones públicas. Tal principio es tan preponderante que inclusive "si bien consta en los antecedentes del presente amparo que el reclamante ha efectuado imputaciones y denuncias sobre supuestas irregularidades principalmente en el acceso a cargos directivos docentes a través de medios de comunicación social respecto de algunos de los terceros involucrados, no se advierte de qué modo la divulgación de la información pedida afecte o pudiera afectar la esfera de la vida privada o salud de los mismos, particularmente su honra, no sólo por el interés público que se encuentra comprometido en la verificación del cumplimiento de los requisitos para acceder a cargos públicos, sino porque ninguno de los terceros ya aludidos por el reclamante consta que haya ejercido el derecho de aclaración y rectificación, mecanismo jurídico especialmente contemplado al efecto y que se halla consagrado en el artículo 12 inciso 2° de la Constitución Política y regulado en el título IV de de la Ley N°19.733/2001, Sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, o Ley de Prensa" (considerando 15º de la decisión C455-09).

En ese sentido se justifica el interés público en la divulgación de, por ejemplo, las calificaciones o evaluaciones de los funcionarios públicos, en el considerando 14) que resuelve el amparo Rol C392-09 se expresa que "... la información como la solicitada no forma parte de la esfera privada de las personas que ejercen una función pública cuya vida privada, por lo demás, debe ceder en beneficio de la transparencia de dicha función. De allí que no pueda sostenerse que en este caso existan derechos de terceros que puedan verse afectados por la divulgación de la información (véase el considerando 12° de la decisión Rol A47-09, en contra de la I. M. de Vitacura, de 15 de julio de 2009).", más concretamente -sobre las calificaciones- en el considerando 7) de la decisión C95-10 "...en tanto mecanismo de rendición de cuentas no sólo ante las jefaturas, sino también ante la sociedad, pues se trata de un procedimiento y de información referente al desempeño de funciones públicas, no a información referida a la esfera privada de los funcionarios” (decisiones A10-09 y A12609, de 31 de julio de 2009)..."; en el acceso a las copias de las liquidaciones de las remuneraciones de los funcionarios municipales "... tarjando toda aquella información relativa al RUT, a la singularización de la AFP y sistema de salud al que se encuentren afiliados los funcionarios, como también aquella relativa a los descuentos personales voluntarios, tales como seguros contratados, cuotas del comité de bienestar, cuotas de asociaciones gremiales, pago de cuentas, ahorros voluntarios, todo ello en aplicación del principio de máxima divulgación y de divisibilidad consagrado en el artículo 11 letras d) y e) de la Ley de Transparencia." (en considerando 28º de la decisión C21110); en cuanto a la información básica para calcular el monto de Bonificación Proporcional a Horas de Designación o Contrato, Planilla Complementaria y, particularmente la Subvención Adicional Especial (SAE), en el considerando 7) de la decisión C429-10 "se estima que el conocimiento por parte de los ciudadanos de esta materia, permite ejercer con creciente control social acerca del correcto pago, por parte de los municipios, de dichas bonificaciones, particularmente el Bono SAE, más aún si se considera que la Contraloría General de la República, mediante Dictamen N° 5915, de 6 de febrero de 2009, señaló que “...en mérito de lo expuesto, no cabe sino concluir -en concordancia con el parecer sustentado por el Ministerio de Educación-, que, en la medida que conforme al referido mecanismo de comparación se establezca la existencia de excedentes, corresponde otorgar el bono extraordinario del artículo 13, letra d), de la ley N° 20.158,...”."; respecto a los currículum vitae de particulares que se hallan en poder de la Administración del Estado el Consejo ha tenido en consideración para justificar su entrega el interés público comprometido, la imparcialidad de los procesos de licitación y concurso y su control por la ciudadanía, sosteniéndose este criterio en el considerando 10) de la decisión del amparo A204-09, y en similares términos la decisión C501-09, de 26 de febrero de 2010, considerando 8°, y respecto de los currículum vitae de funcionarios públicos el Consejo ha sostenido en el considerando 13) de la decisión C95-10 "Que son datos necesarios para evaluar las capacidades para el desempeño de las labores encomendadas, las siguientes: trayectoria académica, profesional, laboral y aquellos que acrediten su capacidad, habilidades o pericia para

ocupar el cargo público"., pues "... tratándose del currículum vítae de aquel personal empleado en los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, sólo el acceso a dicha información permite a la ciudadanía evaluar las capacidades de la persona seleccionada para desempeñar su labor, resguardando el adecuado ejercicio de las funciones públicas" (indica el considerando 11º de la misma decisión)4; en cuanto a la entrega de copia del título profesional, decreto de nombramiento y remuneraciones percibidas "... debe destacarse que toda la información solicitada dice relación con materias propias de la función pública que realiza dicha funcionaria, por lo que debe concluirse en este caso que sólo procede comunicar el derecho de oposición que les asiste a los terceros involucrados en el evento que pueda verse afectado alguno de sus derechos y no cuando la información que se solicita, y que guarda relación con ellos, resulta a todas luces pública, dada su directa vinculación con el ejercicio de un cargo público, tal como ocurre en el caso que nos ocupa. Por otra parte, no se ve de qué forma la publicidad de dicha información pudiera afectar los derechos de doña María Gutiérrez Espinoza o de otros funcionarios municipales a los que se refieren los títulos profesionales, decretos de nombramiento o remuneraciones percibidas, por lo que en este caso no procedía invocar la posible afectación de derechos de terceros ni haber comunicado a éstos su derecho a oposición al requerimiento, razón por la cual tampoco se trasladó el presente reclamo a éstos..." (Considerando 5º de la decisión del amparo Rol C412-09).

4 A mayor abundamiento el considerando 14) de la decisión C95-10 expresa "Que exponiendo comúnmente los currículum vítae datos que no tienen por objeto evaluar las antedichas capacidades, sino que aparecen incorporados meramente como datos de contexto de los mismos, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular o profesional, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 19.628 y en aplicación del principio de divisibilidad en materia de acceso a la información pública, consagrado en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, dichos datos personales deberán ser tachados".