Aplicabilidad de la normativa sobre violencia contra la mujer en centroamérica

UNIVERSIDADCARLOS III DEMADRID INSTITUTO DE DERECHOSHUMANOSBARTOLOMEDE LAS CASAS

APLICABILIDAD DE LA NORMATIVA SOBRE VIOLENCIACONTRALA MUJER EN CENTROAMÉRICA

Tesis doctoralelaboradapor Roxana ArroyoVargas Director: Dra.Dñ.AscensiónElviraPerales ProfesoraTitularde DerechoConstitucional

Madrid, 2001

A mi hUaTaniay a mi hUoLautaropor su compaùía y apoyo y a Milagro por su sororidad

INDICE PARTE1 MARCOTEÓRICO

CAPÍTULO 1 INTRODUCCIÓN Consideraciones generales3

CAPÍTULO II MARCO TEORICOGENERAL 1. Aportesdesdela perspectiva y teoríade género19 1.1. Unalecturacríticadel Derecho28 2. El principiode igualdad31 3. La no discriminación40 4. Accionespositivasy discriminación inversa45 5. A manerade epílogo51

CAPÍTULO III MARCO JURÍDICOINTERNACIONALDE LOS DERECHOSHUMANOS 1. Principales aportesde lasConvenciones Internacionales y la Declaración55 1.1. La Declaración sobrela Eliminación de la ViolenciaContrala Mujer56

1.2. ConvenciónInteramericana para Prevenir,Sancionary Erradicarla ViolenciaContrala Mujer60 A. Contenidos61 a) Losagresores62 b) Responsabilidad delEstado62 c) Efectosde la violencia64 d) Derechoshumanos64 e) El fenómeno jurídico64 f)Las denuncias65 B. Análisisy comentarios sobrela Convención parala Eliminación de todas las formasde discriminacióncontra la mujer 66 1.2.1. El procesode especificación69 1.2.2. Derechoshumanosen las relaciones entreparticulares72 1.3. El Comitéde las NacionesUnidasparala eliminaciónde todaslas formas de discriminación contra la mujer y el protocolo facultativode la CEDAW77 1.3.1. Lasreservas80 1.4. Relatorespecialsobrela violenciaen contrade la mujery sobrela independencia del poderjudicial83 .,

2. Situación centroamericana89 2.1. El sistemajurídico89 2.2. La poblaciónfemenina91 a) Tasade fecundidad91 b) Discriminaciones91 c) Jefaturadoméstica91 d) Empleo92 e) Condiciones laboralesdelsectorformal92 f) Políticaseconómicas92 g) Ingresos93 h) Lossistema jurídicos94 2.3.Evolución delos derechos94 2.4.Recopilación97

PARTE II

INTERPRETACIÓN REGIONAL PORCOMPONENTES

CAPÍTULO 1 COMPONENTEFORMAL-NORMATIVO 1. Componente formal-normativo103

1.1. Derecholaboral104 1.1.1. Licenciasde maternidad105 1.1.2. Garantíaslaboralesparala mujerembarazada106 1.1.3. El trabajodoméstico109 1.1.4. La maquila110 1.1.5. Prohibiciones y restricciones obrealgunostiposdetrabajo112 1.1.6. Regulaciones sobrela igualdadde la remuneración114 1.1.7. Aspectoscomunesen las legislaciones centroamericanas referentesa prestaciones por maternidad,lactancia, guarderíasy otros115 1.2. Derechopenal116 1.2.1.Violacióncamal118 1.2.2. Estupro119 1.2.3. El Aborto120 1.2.4. Pensiones alimentarias123 1.2.5. Acososexual124 1.2.6. Comportamieñto públicohomosexual o lésbico126 1.2.7. Violenciaintrafamiliar126 1.2.8. Prostitución o actosde corrupción127 1.3. Leyescontrala violenciaintrafamiliar128 1.3.1. Principales obstáculos detectados en lasleyes130 1.3.2. Contenidode lasleyes133 1.3.2.1.El Salvador, LeydeViolenciaIntrafamiliar133 1.3.2.2.CostaRica,Leycontrala ViolenciaDoméstica141 1.3.2.3.Honduras, LeycontralaViolenciaDoméstica145 1.3.2.4. Guatemala,Ley para Prevenir, Sancionary Erradicarla ViolenciaIntrafamiliar148 1.3.3. Segundomodelo:normasincorporadasa los Códigos Penales que tipifican el delito de violencia intrafamiliar151 1.3.3.1.Panamá151 1.3.3.2.Nicaragua153 1.4. Derechode familia156 1.4.1. Reconocimiento de lasunionesde hecho158 1.4.2. El apellidode casada160 1.4.3. Igualdadde derechosy deberes160

1.4.4. La patriapotestad162 1.4.5. El patrimonio familar162 1.4.6. Causasde divorcio163 1.4.7. Obligaciónde la mujer de aportarpruebas para poder contraernuevasnupcias164 1.5. Leyesde acciónafirmativa165 1.5.1. Leyesde promoción de la igualdadsocialde la mujer165 1.5.2. Reformade losCódigosElectorales170 1.5.3. Ley Contrael Hostigamiento Sexualen el Empleoy la Docencia173 1.6. Creaciónde entesencargados de la tutelade los derechosde las mujeres175 1.6.1. Institutos de lasmujeresy otrasinstancias176 1.6.2. Comisarias de la mujery la niñezy fiscalias181 1.7. Primeras conclusionesde la normativa sobre la mujer en Centroamérica183

CAPÍTULOII COMPONENTEESTRUCTURAL Componenteestructural187 1. Derechode familia189 1.1. Requisito de autorización delhombreparaquela mujerejerza sus derechossexualesy reproductivos189 1.2. Deberesy derechosde loscónyuges(Guatemala)194 1.3. Deberesy derechosde loscónyuges(Panamá)198 1.4. Deberesy derechosde loscónyuges,pensiónalimentaria con relacióna los/ashijos/as(ElSalvador)200 1.5. Deberesy derechosde los cónyuges,unión de hecho en relacióna los/ashijos/as(CostaRica)203 1.6. Inconstitucionalidad del artículo217 del Código Civil de Panamá204 1.7. Relaciónde la violenciaintrafamiliarcon las causalesde divorcio206 1.8. Seviciacomocausalde divorcioy a la vez manifestación de violenciadoméstica(CostaRica)216 1.9. Uniónde hecho220 1.10. Españacomopuntode comparación227 1.11. A manerade epílogo229 2. Derecholaboral.La protección de la mujerembarazada233 2.1. Evoluciónde los requisitospara la protecciónde la mujer embarazada234 2.2. Españacomopuntode comparación248 2.3. A manerade epílogo250 3. Derechopenal252 3.1. Adulterio252 3.2. Detención254 3.3. Delitoscontrala libertade integridad sexual256 3.4. Violenciasexualrelativaa violenciadoméstica258

4.

5.

6.

7.

8.

9.

3.5. Españacomopuntode comparación263 3.6. A manerade epílogo266 Violenciadoméstica(intrafamiliar) y sexual269 Hostigamiento sexual283 Derechoscivilesy políticos292 A manerade epílogo295 Valoraciónregionalsobreel significado de lajurisprudencia298 8.1. Derechodefamilia298 8.2. Derecholaboral300 8.3. Derechopenal301 8.4. Violenciadoméstica302 Recapitulación304

CAPÍTULO III COMPONENTE POLÍTICOCULTURAL309

PARTEIII

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 1. ParteGeneral345 2. Componente formal-normativo349 3. Componente estructural359 4. Componente político-cultural361 5. Interrelación entreloscomponentes364 6. Recomendaciones370

GLOSARIO377 BIBLIOGRAFÍA381 LEGISLACIÓN395

PARTE

1

MARCO TEÓRICO

CAPÍTULO1 INTRODUCCIÓN

SUMARIO

Consideracionesgenerales

CAPÍTULO1 INTRODUCCIÓN

Consideracionesgenerales La historiade la lucha mundialde las mujerespor el reconocimientode sus derechos como humanases milenaria1.Contamoscon diversasherenciasque surgen de este largo y difícil caminohasta ahoratransitadopor la mitadde la humanidad. Uno de los aportesmás valiosos,productode la sabiduríade las mujeres,es la elaboraciónde la perspectivay teoríade géneroy su incorporación paulatina a todo el quehacerhumano.Este hechoha significadoun importante cambio en el paradigmasocial.

“Cuandolas mujeresentrana formarpartedelcuadro,ya sea comoobjetos de investigaciónen las ciencias sociales o como investigadoras,se tambalean los paradigmasestablecidos.Se cuestionala definicióndel ámbito de objetosdel paradigmade la investigación, así comosus unidades de medida,sus métodosde verificación,la supuestaneutralidadde su terminologíateóricao las pretensionesde universalidadde sus modelosy metáforas”2 WOLLSTNECRAFT, Mary.Vindicaciónde los Derechosde la Mujer.Ediciones cátedra Universitatde ValenciaInstitutode la Mujer,Madrid,España,1994.

2 BENHABIB, S.” Unarevisióndel debatesobrelas mujeresy la teoríamoral”,lsegoría.

Revistade filosofíamoraly política6 (1992)38.

1

3

Una de las institucionesque han sufrido una profundacrítica a partir de la perspectivade géneroes el Derecho,ya que este se constituyeen un mecanismo por excelenciareguladorde las relacionessociales,al desarrollaren muchas ocasionesun papellegitimadorde la violenciay la discriminaciónde la mujerpor su condiciónde géneroquesustentanlas estructurassociales3.

Esta característica de lossistemasjurídicosen general,explicaen partepor quéel movimiento mundialde mujeresha desplegadouna intensa actividadpolítica dirigida al logrode reivindicaciones que pasandesdela reconceptualización de los derechosa la creaciónde nuevosderechosnuncaantescontemplados.

Se destacainternacionalmente comofrutodel trabajode décadas,la creaciónde un marco ético-jurídicoque integraconceptosy categoríassustentadosen la perspectivay teoríade género. Dosde esosinstrumentosinternacionales básicos son la ConvenciónInteramericanapara Prevenir, Sancionary Erradicarla Violencia contrala Mujer,(conocidacomo Convenciónde Belemdo Para)4y la Convenciónsobrela Eliminación de Todaslas Formasde Discriminación contrala Mujer (CEDAW)5.

La tesisque presentamossurgede la necesidadde preguntarnosen qué medida el marcoético-jurídicode la CEDAWy de Belemdo Parahan logradoun impacto en los países centroamericanosa partir de las ratificacionesde ambos instrumentosinternacionales en el área. Interesadeterminarsi al incorporaseel Derecho internacionalal Derechointerno,se ha logradoun avancehacia la igualdady la erradicación de la violenciade género.

LAGARDE,Marcela.Identidadde géneroy derechoshumanos.La construcción de las humanas.En estudiosBásicosde DerechosHumanosIV. InstitutoInteramericano de Derechos Humanos,SanJosé,CostaRica,1996,pags 85-127.

En adelantela ConvenciónInteramericana para PrevenirSancionary Erradicarla violenciacontrala Mujerse citaráabreviadamente como Belemdo Para.

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Para ello se elaboróun análisisdescriptivo,críticoy comparativoque permitiera una visiónfocalizadade los principaleslogrosy obstáculospor paísy paratoda la región. Con este fin se han separadolas medidasde diversanaturalezaque persiguen realmente promover la igualdad, de aquellas otras medidas encaminadasa reducirlos casos de violencia,sancionara los perpetradores o apoyar a lasvíctimas.

La hipótesisque se planteay se quiereverificares que a mayorigualdadentre hombres y mujeres,o sea a mayordebilitamiento de la culturapatriarcal,menos violencia de género.Paralo cuala lo largode los diferentescapítulos,se lleva,a cabo un análisiscomparativode la CEDAWy de Belemdo Para en la vida nacionalen cadaunode los paísesdel área.El abordajese realizaestudiandolas leyes promulgadasa raíz de la CEDAW, tomando en cuenta reformas, derogacionesy leyesque,sin ser productode la ratificación,tiendena mejorarel status jurídicode las mujeres.

Asimismo se incorporaa la investigaciónlas sentenciasy medidascautelares tomadas por el poderjudicialy policiala partirde esas leyesy la nuevadoctrina que se desprendedel marcoético-jurídicoconstruidaa partir de estas leyes promulgadas.

Otro aspectoimportanteencaminadoa la comprobaciónde la hipótesis,es el estudio que se efectúocon los casosque permitieronun examencualitativodel impacto de las dos Convenciones en la sociedadcivil, las ONGsy las víctimasy por lo tantola obtenciónde datosque hicieronposiblevalorar,en qué medidalas leyes nacionalesen cuantoa su aplicacióno no aplicación,están aportandoal cambio de la culturade violenciaen contrade las mujeres.

Finalmenteen cuantoal ámbitode políticaspúblicas,cuáles medidasnacionales incluyenprogramasy pro.yectos iniciadosa raíz de la promulgación de estasleyes Enadelantela convenciónparala Eliminación de Todaslas Formasde Discriminación

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y si el impactode las accionesy políticasde estasnuevasinstitucionescreadasa partir de la promulgación de estas legislaciones, estáncambiandola culturade la violencia en contrade las mujeres.

El propósito es indagar en qué medida las legislacionesinternas llegan a conformarun complejode normaspertenecientes a diversasramasdel Derecho, cuya inspiraciónlegislativaes la de tutelar los derechosde las mujeres.Las preguntas que nos planteamosdurante la investigaciónvan orientadas a desentrañar si las legislacionesinternas han sido creadas, se aplican e interpretan,desdeuna perspectivapatriarcalo desdeuna perspectivaque busca la igualdadentrelosgéneros6 En el estudiodel sistemajurídicose utilizó la metodologíapara el análisisde género del fenómenojurídico7,que lo aborda en la conformaciónde sus tres componentes:formalnormativo,estructural,y políticocultural.En el componente formal normativoencontramoslas leyes que serían sinónimosde los que muchos/as tratadistasllaman la norma agendi, es decir la ley formalmente promulgadao al menosformalmentegeneradaya sea comola ley constitucional, tratado internacional,leyes sustantivasy adjetivas, decretos, reglamentos, convencionescolectivas,otras.

En el componenteestructuralse integran las normas-no siempre escritasconformadas o creadas por el contenido que las cortes, las oficinas administrativas,la policíay todos los y las funcionariasque administran justiciale dan a las reglas y principiosque se encuentranen el componenteformal normativo,al crear,seleccionar, combinar,aplicare interpretarlos.

En este sentido —

podemoshablarde queen el componente estructuralexistennormasescritaso no contra la Mujer se citará por sus siglasen inglés,CEDAW. 6 FACIO MONTEJO,Alda: “Miremos al mundo a través de los ojos de las mujeres”.

DiscursosPronunciados en sesiónplenariaante el Foro de ONGsSobrela MujerBejing, 1995, Edición Friedlander, NewYork, 1996,pp. 197-201.

FACIOMONTEJO,Alda: Cuandoel génerosuenacambiostrae(Unametodología parae! análisisde génerodel fenómeno jurídicolegal),ILANUD,San José, CostaRica, 1992.

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que no necesariamente fueronpromulgadas porel órganolegislativo,ni generadas formalmenteen una negociación,pero que son tomadasen cuentapor quienes administranjusticia.

En cuañtoal componentepolítico-cultural se ubicanlas reglasno escritaso no formalmentepromulgadas o ya no vigentes,que se van creandodel contenidoy significado que se le va dando a la ley por medio de la doctrinajurídica,las costumbres,actitudes,tradicionesy conocimiento que la gentetengade la ley,así como el usoque la gentehagade las leyesexistentes,de las que en la vidadiaria siguen vigentesaunquehayansidoderogadasy de las relacionesentrelas leyes no escritasy las escritas, O sea, que tambiénen este componenteexisten normas no escritas,aquéllasque no están formalmentepromulgadaspero que, además de serobedecidaspor la mayoría,sonformalmentereforzadas.

Estos tres componentes estánrelacionados entresí de tal maneraquese influyen, limitan yio defineal otro a tal grado,que no se puedeconocerel contenidoy efectos que puedatener una determinadaley, un principiolegal o una doctrina jurídica, si no setomanen cuentaestos.

Este métodofacilita la comprensiónde algunasde las manifestaciones de la ideología patriarcal imperanteen nuestras sociedades,orientadasestas a consolidarlas creenciasque pretendenexplicarcómoy por qué se diferencianlos hombres de las mujeres. Sobre estas base se especifican derechos, responsabilidades, restricciones,recompensas diferentespara cadagéneroy se constituyeen una maneraconcretade entendery valorarel mundo8El método nos da las herramientas conceptualesparaubicarel sexismoquese presentanen el sistema jurídico, utilizando categorías tales como androcentrismo, sobregeneralizacióny/o sobreespecificidad,insensibilidadal género, doble parámetro,deberser de cadasexo,dicotomisnosexual,familismo. .

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El estudio del sistema jurídico se combinó con técnicas cualitativas9y cuantitativas’0para lograrun acercamiento descriptivo,analíticoy exploratoriode los problemasobjeto de reflexión,que nos permitieronderivar proposiciones fundamentadasen la realidad.Con lo anterior se afirma que el métododel fenómenojurídicose enriquececon diferentesenfoques,paralo cualen estatesis se introducenalgunos elementosdel análisiseconómicodel derechoen cuantoa técnicas, con esto se pretendeno sólo una investigaciónjurídico-formal,sino constatarel efectorealo no del sistemade protecciónde los derechosde la mujer su eficienciay equidad,donde la equidadsi bien es un conceptofilosóficose asocia a la justiciaen dondeun trato paraserjusto debeser igualpara los iguales y desigualentrelosdesiguales11.

Es asícomoparaabordarel componente estructuralse utilizouna muestraque no pretendió ser una representaciónestadísticaderivadade la aplicaciónde un muestreo próbabilístico,sino más bien abordaraspectoscualitativosbasadoen sentenciasde cadadivisiónjurisdiccional, de las condicionesy características de cada país.

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SALTMAN, Janet. Equidad y género. Una teoría integrada de estabilidad y cambio.

Ediciones Cátedra, Universitatde Valencia,Institutode la Mujer, 1989 Madrid.

MARTINEZ, MIGUEL La investigación cualitativa etnográfica en educación. Manual Teórico Práctico.Texto SRL.Venezuela,1991.

TAYLOR, S.l.;GOGDAN,R. Introduccióna los métodoscualitativosde investigación. La búsqueda de sus significados.Paidos.BuenosAires, 1984.

COLAS, P. (1994). La metodologíacualitativaen España. Aportaciones científicasa la educación. RevistaBordón46(4),407-423 PEREZ SERRANO,G. (1994).Investigacióncualitativa.Retos e interrogantes. Madrid:La Muralla.

RUIZ OLABUENAGA,D.E. (1996) Metodologíade la investigación cualitativa. Bilbao: Universidadde Deusto.

TAYLOR, R. (1990) Introduccióna los métodoscualitativosde investigación. Barcelona: Piados.

10 RUNYON, Richarrd. Estadística para las Ciencias Sociales. Addison-Wesley Iberoamericana,1992, Wilmington,Delawahe,EUA. MERDENHALL,William. Estadísticamatemáticacon aplicaciones,Editorial Iberoamérica, 1986, México.

11 PASTOR PRIETO, Santos. Sistema Jurídico y Economía. Una introducciónal análisis económico del derecho.EditorialTecnos,Madrid,España,1989.

PASTOR PRIETO, Santos.j Ah de la Justicia! Política Judicial y Economía. Editorial Civitas, Madrid,España,1993.

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Para ello,el análisiscualitativose basóen el examende casoscomouna forma de selecciónde experienciasrepresentativas12 en la aplicaciónde la legislación sobre violenciacontrala mujeren Centroamérica.Los casosque se escogieron tienen un interésinstrumental 13yaque permitepreguntarnossobrela efectividad de la aplicaciónde la normativay la posibilidadde ofrecer mecanismospara mejorar los procedimientos.

La elecciónde loscasosse analizópor paísescon el fin de obtenermejorcalidaden la información y evitarsesgos.

Debido a que la investigaciónse realizóen cinco paísescentroamericanos, la preferencia por una u otra sentenciay la recolecciónde información de fuentes primariasse hizo a partirde un apoyocolaboradorde informantes clavesde cada país. La utilizaciónde este mecanismo permitióque los casosrespondieran mása las condicionesrealesde cadapaísy por otro lado que contribuyeran en el futuro a un verdaderocambiosocialpositivo. El objetivode utilizareste procedimiento fue: primero,un seguimiento durantetodoel proceso,tanto en comprensión como en participación, de las implicaciones en todaslas fases del análisisy, segundo, intensificarel potencialde implementación de la investigacióny la utilizaciónde sus resultadosen beneficiode la poblaciónobjeto/sujeto del estudio.

Los criteriosque se utilizaronfueron: El estudiose basóen dos tribunales(o juzgadossegúnel caso),dosjuzgadosde cada materiapenal,laboraly familia.En la investigaciónfue necesariorecolectar informaciónde las salas(o tribunalessegúnel caso)correspondiente a lo laboral, penal y familia,CorteSuprema,Salade la Constitucional.

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BUENDÍA,Leonor. LISMAN,PILARCOLASBRAVO,FUENSANTAHERNÁNDEZFINA:

Métodos de investigaciónen Psicopedagogía.McGrawHill, Madrid,1997.

DIAZ M, CLEMENTEPsicologíaSocial. Métodosy técnicas de investigación.Universidad Computense.Madrid,1992.

GOODE, William;HATTPAULK. Métodosde InvestigaciónSocial. EditorialTrillas, México, 1993.

TAMAYO Y TAMAYO, MARIO. El Proceso de la InvestigaciónCientífica.2 ed. Limusa.

México, 1993.

13 STAKE, R. (1994).Case Studies, en Denzin, N.K., Y Lincoln, Y.S. (1994) (Eds.) Handbookof QualitativeResearch.ThousandOaks;SagePublications.

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Se planteóinicialmente10 sentenciasde cada uno de los tribunales(o juzgados en lo laboral, penal familia)y finalmentese analizaronsiete en cada materia debido a dificultadesen los índices y facilidadesbrindadaspor los mismos operadores/asdejusticia Se seleccionaronalgunasque aunqueno representabanel criterio mayoritario demostrabancambiosen la interpretación tomandoen cuentael marcojurídicode los derechoshumanos.

Se planteóinicialmente10 sentenciasde leyesespeciales,violenciaintrafamiliar, hostigamiento sexual en aquellos países que tengan dicha legislación.

Finalmente,se trabajaronochopor país debidoa las particularidades de cadaley y lasdificultadesparaque los procesosllegarana su términO. El estudio se determinótomandoen cuenta la elecçiónde casos en un año posterior a la ratificaciónlas convencionesrespectivas,con el sentidode medir algún posibleimpactoen las sentenciasa partirde las ratificaciones, por ejemplo se determinóel año 1997,despuésse escogieronal azar dos sentenciasde violencia intrafamiliar en enero,dos en febrero,etc.

Los criteriosconceptualesutilizadospara seleccionarlas sentenciasfueron: La correspondenciade estascon las normasestudiadasen el componenteformalnormativo,la utilizaciónde partede las mujeresde las normasen la defensade sus derechos, la concentración de casos en lasjurisdiccionescentral (capital o zona metropolitana)con esto se parte del supuestode que en estas zonas se concentra la mayoríade los recursosmaterialesy de capacitación,por lo tanto los/as operadores/asde justiciatendríancriteriosmás elaboradosy avanzados que deberíanreflejarseen sus resoluciones judicialesy porúltimola incorporación de otroscasosque a pesarde no ser los más cotidianamente utilizadospor las mujerestienenun enormesignificadoen la reconceptualización de los derechosy la búsquedade la igualdad.

lo

El desarrollo del componentepolítico-culturalse basó en la aplicaciónde cuestionariosa operadores/as de justicia,ONGsy víctimasen forma personaly otras se hicieronvía telefónicaa mujeresen general. Los criteriosparaescoger los/as administradores/as de justicia coincidieroncon los consideradosen el análisis del componenteestructural. En cuanto al resto de la población entrevistadose tomocomoreferente: a) Todaslas ONGsque trabajanel tema de la discriminación y violencia contra la mujer14. b) Todasaquellasvíctimasque podíanser localizadasy que aceptaranser entrevistadas. Se logró después de un arduo trabajo de localizacióny asesoramientode lasONGs,entrevistara 20 víctimaspor país. c) Unavez realizadala entrevistaa las víctimas,se considerócomometa lograr más del doble de entrevistaspor vía telefónica. Se obtuvo al final entrevistara 50 mujerespor país.

Los cuestionarioscontenían preguntascerradas y abiertas que permitieron comparar los resultadosde las valoracionesy las percepcionesde las/os entrevistadosya que fueron los mismospara cada país. Se elaboraroncuatro cuestionarios dirigidos a operadores/as de justicia, organismos no 14

Las ONGsconsultadasfueron:

En Nicaragua: Movimiento de mujeres “Nidia White” Puerto Cabezas; Fundación Xochitquetzal; Fundaciónpara los derechos de las niñas, niños y mujeres en La Paz; Red de mujeres de la salud;Colectivode mujeresVenanciaMatagalpa;Casamujer de JuigalpaChontales; Centro de mujeresSandinoLibre; Movimientode mujeresautónomode CiudadSandino;Centrode mujeres lxchen.

En Honduras:Consultorio jurídico popular; Centro de derechos de la mujer; Centro de estudios de la mujer; Acción de desarrollo poblacionál;Visitación Padilla; Colectivo de mujeres feministas universitarios;Consultoriode asistenciaal menory mujerdesprotegida.

El Salvador:CEMUJER;Las Dignas.

En Panamá: Foro de mujeres; PROMAD, Iglesia Episcopal; CEALP; CEFA; CEPAM; FundaciónMujer;ColectivoClaraGonzález.CLADEM;Centrode la Mujer Panameña.

En CostaRica:CEFEMINA;ColectivoPanchaCarrasco.

En Guatemala:TierraViva; Red de mujerescontra la violencia.

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gubernamentalesque trabajan directamenteel tema de la discriminacióny violencia en contra de las mujeres,cuestionariopara víctimas y un sondeo telefónico. Las variablesque se utilizaronpara la preparaciónde las preguntas fueron: para el caso de los operadores/as de justicia, nos interesabasaber el manejo y conocimientoque estos/astuvierande los instrumentosinternacionales sobre discriminación y violencia,las leyesnacionalesrelacionadascon estetema, la aplicaciónque hicieranestos/asde las mismas,la percepciónde obstáculosy dificultadespara la aplicación.La opiniónde estos/assobre como erradicarla violencia, discriminaciónen los diferentesámbitosy que cambioshan notado estos a partirde la promulgación de lasConvenciones y de la normativainterna,la aperturay sensibilización haciala aplicaciónde justiciapara lograrla igualdadde género, entreotras. En relacióncon las víctimas,indagarpor qué acudena las clínicas, cuálesson los principalesobstáculosque enfrentanpara interponersus denunciasu obtenerorientaciones, qué expectativastienenlas usuariasde estos servicios sobre las asesoríasofrecidas,cómo perciben las victimas en la cotidianidadel problemade la violenciao el temade la igualdad,entreotras. En cuanto a los organismosno gubernamentales el conocimientoque tuvierande los instrumentosinternacionales relacionados con la discriminación y la violenciade la mujer por razonesde su géneroy de la legislacióninterna,y la apreciaciónde éstas sobrela eficienciade las mismasen su aplicación.Asimismola opiniónde éstas sobre los posiblesjuicios, preconceptosy actitudessexistasde parte de los/as operariosde justicia,el accesofácil o no a los Tribunalesde Justiciade parte de las usuariasde los servicios,la existenciao no de mecanismosque permitan una difusión de los derechosy los servicios institucionalespara la proteccióny promociónde los derechosde la mujer. En cuanto al sondeo telefónico nos interesabaconocersi las personasentrevistadasvalorabanque la violencia en contra de las mujeresha disminuidoo aumentado,el nivel de conocimientosobrelas leyesque protegencontrala violencia,y la opiniónsobrela aplicaciónde éstas,el nivelde conocimiento sobrela existenciade la Convención Interamericanapara Preveniry Erradicarla Violenciaen contrade la mujer,entre otras.

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La aplicaciónde los cuestionarios fue realizadopor abogadas,conocedorasde este tema y vinculadasa las ONGsde cada país. El procesamientode esta información fue realizadopor el Institutode Mejoramientode la Educación Superiorde la Universidad de CostaRica.

La tesis se divide en tres partes MarcoTeórico, InterpretaciónRegionalpor componentes,Conclusiones.

La primerapartecontienetres capítulos,el capítulo primero se refierea la Introduccióndonde se planteala hipótesis,objetivosy metodologíaque conducenesta investigación,el capítulosegundoexplica el marco teóricoy los fundamentosque guíanel estudiorealizadoen los diferentes componentes,se destacalos aportesdel análisisde géneroque es la síntesis entre la teoríade géneroy la llamadaperspectivade géneroy la teoríafeminista producto de una concepcióndel mundoque cuestionael paradigmaactual y dominante de las ciencias sociales y por lo tanto del derecho15. Este cuestionamientoimplica una relectura del principio de igualdad y de no discriminacióny por supuestola fundamentación de las accionespositivasy la llamada discriminación inversacomo mediopara aminorarlos resultadosde una sociedadsexistay patriarcalcuyospuntosde partidaparahombresy mujeresson desiguales por su condiciónde género. El capitulotercero nos permitever los resultadosde la aplicaciónde este marcoteóricoy por supuestodel principiode igualdad y de no discriminación en los instrumentos internacionales convencionalesy no convencionales, nos referimosa la CEDAWy su protocolo facultativoen el sistemaUniversaly en el sistemainteramericano a Belemdo Para y por supuestolos aportessustantivosde los informesdel Relatorespecialsobre violencia ONU.Se complementa con una descripciónde la situaciónde la mujer en Centroaméricao sea se contextualizael espacioen donde se aplica esta legislaciónantidiscriminatoria tanto en los TratadosInternacionales comoen las

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LAGARDE, Marcela. El género. En Género y feminismo. Desarrollo humano y

democracia. Edicioneshoras y HORAS,Madrid,España 1996,págs 13-66.

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leyes internasque se desprendende las ratificaciones de las mismas,hablamos por lo tantoprocesode especificación de lostitularesde los derechos16.

En la partesegundase aplicael métodode análisisjurídicoal componente formalnormativo en el derecholaboral,penal, leyes contra la violenciaintrafamiliar, derechode familialeyesllamadasde acciónafirmativa,y se destacanla creación de entesencargadosde la tutelade los derechoshumanosde las mujeres.En cada una de estasse ponede relievelostemascoincidentes en la región,también se describenaquellasnormasque por su naturalezasólo correspondena unoo unos países,el criteriode selecciónse hizopartiendode aquellanormativaque de alguna manera integraranlos principiosde la CEDAW y Belem do Para.

Contempladasestas normasaparentemente dispersasen las diferentesramasdel derechoen su conjuntointegranel sistemade protecciónde los derechosde las mujeres y cuyo desarrolloestá permitiendouna incipientemente elaboraciónde una nueva rama del derechoel de las mujeres.Asimismose señalanalgunas normas que por su contenidoo por resultadoperpetúanla discriminacióny el sexismoen estecomponente.

En el capitulo dos se analiza ampliamenteel componenteestructuralen la interpretaciónjurídica que las los operadores/asde justicia realizan en su quehacer en referenciaa la normativaya expuestaen el componenteformal,es así comose asumecomoeje que atraviesaeste estudiola interpretaciónque se hace del principiode igualdady no discriminaciónreferidaa temas tales como violenciadomésticay sexual,derechoal trabajo,derechode familia,penaly otros que permitencuestionarla efectividadde la aplicaciónde la normativay la posibilidadde ofrecermecanismospara mejorarlos procedimientos, estos casos fueron seleccionados en cadapaísy ordenadosen categoríase interpretadospara explicar este componentey sus implicacionesen la tutela y promociónde los derechosde lasmujeres.

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PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales Teoría

General, Universidad Carlos III. Boletín Oficial del Estado, Colección Cursos, Madrid, 1995, pgsl8O-199.

14

En el capítulotercerose planteanlos resultadosbasadosen la aplicaciónde los cuestionarios a los/as operadores/asde justicia, ONGs y víctimas en forma personaly otrasque se hicieronvíatelefónicaa mujeresen general.Los gráficos elaboradospresentantendenciasque nos muestranun panoramamínimo,de cual ha sidoel impactode estosinstrumentos internacionales en el cambioideológicoy de accióny por ende la disminucióno no en los efectosdel sistemapatriarcal sobre las personas.

En la partetercerase planteanlas conclusiones y líneasposiblesde investigación, para lo cual se aplicael métodode análisisdel fenómenolegal al relacionarlos tres componentes el resultadode esto nosorientahaciaalgunasconclusiones que evidencianhechos,elementosy fenómenosque se presentanel sistemajurídico centroamericano,llegandoa comprobaralgunasde las proposicionesque se desprendieronde la hipótesisformuladaen estatesis.

15

CAPÍTULOII MARCOTEORICOGENERAL

SUMARIO

1. Aportesdesdela perspectiva y teoríade género 1.1.

UnalecturacríticadelDerecho.

2. El principiode igualdad 3. La no discriminación 4. Accionespositivasy discriminación inversa 5. A manerade epílogo

CAPÍTULOII

MARCO TEÓRICOGENERAL

1.

Aportesdesdela perspectiva y teoríade género

La necesidadde incluir la perspectiva y la teoría de género en todo el quehacer humano, surge de la constataciónhistóricadel statussubordinadoque ocupan las mujeres respecto de los hombres con la consecuenciadel sesgo androcéntrico que prevaleceen la produccióndel saber en sus diferentesmanifestacionesy por consecuencia el resultado es la invisibilizaciónde la mujer en el desarrollode la humanidady la negaciónde su aporte.

“Al igual que los hombres, las mujeres son y han sido siempre,actoras y agentes en la historia. Ya que las mujeresson la mitad o más de la mitadde la humanidad,siempre han compartidoel mundo y sus trabajos en iguales

19

partes, con los hombres.Las mujeresson y han sido parte central,no marginal, de la formaciónde la sociedady de la construcciónde la civilización. Las mujerestambiénhan compartidocon los hombres la preservación de la memoriacolectiva,que conformael pasado en la tradición cultural,proveeel vínculoentregeneraciones y conectael pasado con el futuro.Estatradiciónoralse mantuvoviva en la poesíay el mito,que tantos hombrescomomujerescrearony preservaronen el folclor,el arte y los rituales”1.

Incluir esta perspectivaha significadocuestionarel positivismoen la ciencia,y adoptar una versión multidisciplinaria, para desentrañarel paradigmasocial basado en una óptica masculinizante que colocaa los varonescomocentrodel mundoy comosujetosprivilegiados del conocimiento.

El discurso filosófico es un discurso patriarcal, elaboradodesde la perspectivaprivilegiadaa la vez que distorsionada del varón,y que tomaal varón como su destinatarioen la medidaen que es identificadocomo el género en su capacidadde elevarsea la autoconciencia”2 La teoría de géneroaportaal abordajede la realidad,la afirmaciónde que no existe un únicosujetodelconocimiento sinomujeresy hombresen escenariosque se caracterizanpor las diversidades socialesy culturales,frente al hechode vivir en culturasandrocéntricas en la que el varóny todo lo relacionadocon él es el punto de partida.En consecuencia, él se convierteen el prototipoo paradigmade ser humano, y las institucionescreadas socialmenterespondenmás a una perspectiva y necesidadesconsideradaspor los hombres o a aquellas necesidadesque los hombrescreentienenlas mujeres.

1 2

LERNER, Gerda: La creacióndelpatriarcado,EditorialCrítica,Barcelona,1990,pág 20.

AMOROS,Celia: Hacia una críticade la razón patriarca!,Barcelona,2 edición,1991, pág

27.

20

Desde este puntode vista es indudableque la teoríay la perspectivade género conforman un planteamientoteórico amplio que incluye categorías,hipótesis, interpretacionesy conocimientosrelativosal conjuntode fenómenoshistóricos construidosen torno al sexo3.En dondeel conceptogéneroes centraly este surge a partirde la ideade que la construcción de lo femeninoy masculinoen las diferentes culturas y sociedades no es producto de hechos naturales incuestionables,sino al contrariode complejosprocesosde construcción cultural, o sea: “No se nace mujer;se llega a serlo. Ningúndestinobiológico,psíquicoo económicodefinela figuraque revisteen el senode la sociedadla hembra humana;es el conjuntode la civilizaciónel queelaboraese producto..

En este mismo sentidoautorascomo BarrieThorne, Cheris Kramarae,Nancy Henley afirmanque el génerono es un hechounitarioni natural,perotomaforma en relacionesconcretase históricamente cambiantes”5.

Al igual queCerdaLener” es la definiciónculturaldel comportamiento asignadocomo apropiadopara cada uno de los sexosen una sociedaddeterminada.

El géneroes un conjuntode roles culturales. Es un disfraz,una máscaracon la que hombresy mujeresbailansu desigualdanza”6. “

La categoríagéneroes por lo tanto adecuadapara analizary comprenderla condiciónfemeninay la situaciónde las mujeres,y lo es tambiénparaanalizarla condiciónmasculinay la situaciónvitalde los hombres.

Es importantetener presentealgunasaclaracionessobre los malosentendidos acerca del significadodel conceptogénero: LAGARDE,Marcela: Géneroy feminismo.Desarrollohumano y democracia,Ediciones horas y horas, Madrid,pág 26.

BEAUVOIR,Simonede: E/Segundosexo, Aguilar, Madrid,1981, pág 247.

THORNE, KRAMARAE,HENLEY,CHERIS:LanguageGenderand Society,Ed Newbury House, 1983.

6 LERNER,Gerda:La creacióndel Patriarcado.EditorialCrítica,Barcelona,España,1 990.

21

Primero la distinciónentregéneroy sexo no estan tajantecomose creía en los iniciosdel desarrollode las teoríasde género,ya que lo que se entiende por sexo es construidosocialmentetambién,ya que ambos conceptos se significanmutuamente.Aun así estos términos no se deben usarindiscriminadamente, o peoraún,no se debeusarel término género en sustituciónde sexo, frente esta confusión es necesario aclarar que el sexo es lo que entendemoscomo más o menos determinado biológicamentemientrasque el género es construido social, culturale históricamente.

Segundo género no es igual a mujer, un análisis correcto con perspectivade géneroimplica siemprela superaciónde la desigual valoración y el desigualpoder entre los géneros,en este sentidoes necesarioabordarla construcciónde la identidadfemeninay masculina en estasociedadsusrelacionesde poder.Porlo tanto géneronuncaes igual a mujer,esto es vaciardel contenidoteórico político del mismo, aislando el conceptode su cuerpo teórico y despojándolode su contenidofilosófico,de su capacidadanalíticay explicativa,el resultado de esto es la neutralidaden los estudiosy en la comprensiónde los procesosy lascausasde la opresiónde las mujerespor su condiciónde -

género. Enesta líneacomoseñalala autoraLagarde” El reformismode género tiene como límite la intocabilidadde los hombres y de los poderes institucionales.Se apoya en una visión tradicionalsexista sobre las mujeres,como si sólo desarrollaransu concienciamediante acciones institucionales de género”.En el escenarioactualla tendencia es presentarlos estudios,políticasy leyes que se relacionano que toman en cuenta el género, como estudiossobre la mujer, políticas hacia la mujero leyesrelacionadas con la problemática de la mujer.

Tercero, es necesariohacerdistinciónentregrupovulnerabley género, el conceptogénerono se refiereaun sectoro grupovulnerablecuando se usa este términopara analizarla realidadprobablementese este

22

utilizando la categoríagénerocomohomologablea mujer,al referirsea esta como partede un grupo,esta perspectivaes errada,ya que las mujeres no son un grupoo minoríasocialal contrarioson la mitadde la humanidad,a lo sumose podríahablarde ser la mitadde la humanidad que ha sidovulnerabilizada en mayoro menorgradopor el patriarcado y las estructurasde género.

La teoríade género,pues,nos aportalos elementosadecuadosparadiscutirlas causas de la opresiónde las mujeresporsu condiciónde géneroque resultaen la discriminacióny la violenciaque sustentanuestrassociedadesy de las cualesson objeto.

• . .

Uno de los beneficiosquela opresiónaseguraa losopresoresesque el

más humildeentreellosse sientesuperior:un pobre blanco”del Sur de los EstadosUnidostieneel consuelode decirseque no es un “sucionegro” y los blancosmás afortunadosexplotanhábilmenteese orgullo.Del mismo modo, el más mediocrede los machosse cree semidiós,frente a las mujeres... “

De esta teoríacabe por lo tantodestacardos aspectos8segúnlo expuesto: 1) que la pertenenciaa un géneroes un elementoconstitutivode las relaciones sociales basadasen la diferenciassexualesy, 2) que es una formaprimariade relacionesde poder.

El primeraspectoapuntaa que es en las relacionessocialesdondese construyen los símboloso los mitos culturalmente disponiblesalrededorde las mujeres,así como los conceptos normativosque pueden manifestarseen las doctrinas religiosas,educativas,científicas,legalesy políticas.Esto es posibleporqueeste DE BEAUVOIR,Simone. El segundo sexo. Los hechos y los mitos, EdicionesSiglo Veinte, BuenosAires, 1987, pág 20.

8 SCOTT, Joan: “El Género: Una categoríaútil para el análisis histórico”, en AMELNG, BRIDENTAHALy otras: Historiay Génerolas mujeresen la EuropaModernay Contemporánea, Valencia, EdicionesAlfons El Magnanim,1990,pp. 22-56.

23

complejo sistema de relacionesse mantiene y reproducepor medio de la ideología, normas, y estereotipossexuales, que responden a sociedades jerarquizadasy estratificadas sexualmente en dondepredominalas experienciasy percepcionesde sus miembrosmasculinosdominantes9.

La socializaciónes el medio a través del cual se asignanroles, funcionesy valoracionesimpuestas dicotómicamentea cadasexo,es así comolas normassexualeshacenreferencia a las conductasque se esperande las personassobrela basedel statusque se les asignan,dado su biologíasexual,esto puedevariaren el tiempoy el espacio según la naturalezade los pactospatriarcalesque reflejanel mayoro menor consensode las sociedadesdeterminadas sobrelas conductasadecuadassegún su condiciónde género,el no cumplimiento de estasnormasimplicasancionesde parte del colectivo.

La atribuciónde estasnormasy estereotiposreforzadosporla ideologíaresultaen la discriminación contralas mujeresporqueestasgozande menorvalor social,la situaciónse complicaen tantoque la ideologíasexistaatribuyeel valoruniversala las normasy estereotiposasignadosa los varones,presentándolas como las mismas que se le asignanal género humano,es así como lo masculinose transformaen el paradigmade lo humanoy se trastocael principiode igualdad,el imperativoaquí es reconstruirtodo el “saber”que hastaahoraa partidode una premisafalsa: El hombrecomomodelode lo humanoy la mujercomolo otro”. “

El segundoaspecto,y uno de los aportesfundamentalesde esta categoría,se refiere al poder,ya que el género,al estructurarlas diversaspercepciones y tipos de organizaciónde la vida social,es un factordeterminanteen la distribuciónde poder. El poderno se ejerceen abstractosinoen contextosy sistemasconcretos, el poderde dominioes productode los pactospatriarcalesinterclasistasque se dan entre los varones reconociéndoseestos como iguales, los cuales son sustentadosy originadosen el sistemapatriarcal.

SATZMAN, Janet: Equidad y género. Una teoría integrada do estabilidad y cambio,

24

“El poder,al ser un sistemade relaciones,se implantaen el espaciode los iguales una red de fuerzas políticasconstituidaspor quienesejercenel poder y se reconocena sí mismocomosustitulareslegítimos,teniendoen cuenta que junto a ellos, existe un conjuntode posiblestitulares que aguardansu turnoante la posibilidadde un relevo.Los igualesexistenen tanto tienen algo que repartirse:su dominio y hegemoníasobre las mujeres”.’° El sistemapatriarcales una creaciónhistóricaelaboradapor hombresy mujeres, en un procesode afianzamiento productode estos/asquetardocasi2500añosen consolidarse’1,en dondela apropiacióndel cuerpode las mujereses la base de su opresiónhistórica,esta se traduce en el dominio de su sexualidad,sus capacidadesreproductivas y serviciossexuales,estose convierteen relacionesde poder 12queatribuyenal colectivomasculinoprivilegiossobre las mujeresque estas no poseensobrelos hombres.En este sentidose coincidedesdeotraóptica que el primercontratoes el sexualel cual es absolutamente de carácterpolíticoy no natural13 y cuyoresultadoes el derechopatriarcalsobrelas mujeres14.

Ediciones Cátedra,Universitatde ValenciaInstitutode la Mujer, Madrid,1989.

10 Véase al respecto: COBO BEDIA, Rosa: “Género”, en AMORÓS, Celia: 10 palabras clave sobre la mujer, Editorial Verbo Divino,Madrid,1995.

AMORÓS, Celia: Espaciode los iguales, espaciode las idénticas. Notassobre el poder y principio de individualición,Arbor (nov.-dic.1987).

11 Al respectovéase: LERNER, Gerda: La creación del patriarcado,EditorialCrítica, Barcelona,España, 1990, pp 310-330.

PULEO, Alicia H.: “Patriarcado”, en AMORÓS; Celia: 10 palabras clave sobre mujer, Editorial VerboDivino, Madrid,1995.

12 MILLETT,Kate:Políticasexual,EdicionesCátedra,Madrid,1995, pp. 67-124.

13 La mayoría de los teóricos contractualistasbasan sus argumentosen que el derecho conyugal y la subordinaciónde las mujereses productode la naturaleza,por lo tanto sostienenque el orden civil dependedel derecho de los maridos sobre sus esposas,y por consecuenciase encuentran excluidas del pacto social y del ámbito civil, en otras palabras no son sujetas de derecho. Esto coincide plenamente con los argumentos de Lerner de que la expropiación y apropiación del cuerpo de las mujeres es la primera opresión, sobre la negación de estas constataciónse fundamentay elaborael concepto de igualdadignorartal realidadconhievaa que la igualdad conceptualmenteestecondicionadapor una argumentaciónandrocentrica.

14 PATEMAN, Carole: El contrato sexual, Editorial Anthropos, Barcelona Universidad -

Autónoma Metropolitana,México,1995.

25

En este escenariolas relacionessociales son asimétricasy de naturaleza androcéntricas,en este contextoel sujetono soloes el hombre,sinoel patriarcao sea son hombrespatriarcalesque sustentansus poderesen un sistemaarticulado en dondelas diferentesinstituciones socialesson lasencargadasde reproducirel sistemaentreestasel derecho.

El patriarcado...lejosde tener unidadontológicaestablees un conjunto práctico-es decir,que se constituyeen y medianteun sistemade prácticas reales y simbólicasy toma toda su consistenciade estas prácticas-.Un conjunto prácticotal no puedeser sinometaestable.Por lo que podríamos decir que patriarcadoes el conjuntometaestablede pactos-asimismo metaestables-entre los varones,por el cual se constituyeel colectivode éstos como género-sexoy, correlativamente, el de las mujerespor razón estimamosque no tiene muchosentidoestableceruna tipologíaabstracta de sistemasde género-sexodistinguiendoanalíticamentela construcción cultural diferencialde los génerosdel hechode que la hegemoníapuede tenerla en principio cualquierade ambos, resultandoasí sistemas de género-sexocon dominantemasculinao con dominantefemeninoo bien igualitarios”15.

Si bien el sistema patriarcalse modificay adapta a los diferentesperiodos históricosel poderque surgede este garantizaque las mujeresen cierta medida estén subordinadas a los hombresy no tenganel goce,disfrutey ejerciciode sus derechos. Aunque sea que una o varias mujerestengan poder,hasta mucho poder, o que todaslas mujeresejerzanciertotipo de poder,esto no modificani la división sexual del trabajo, ni el poder de las elites que son eminentemente

15AMORÓS, celia:La violenciacontra las mujeresy los pactos patriarca/es,EditorialPablo Iglesias, Madrid,España, 1990.

26

masculinas16, ni democratizala divisiónentre lo públicoy lo privado,estostres elementosse constituyenen aspectosprincipalesde unasociedadsexista17.

“En la mayoría de las sociedadesque presentanestratificaciónde los sexos, la divisiónsexualdel trabajoha situadodesproporcionadamente a los hombres,en comparacióncon las mujeres,en roles de trabajoque generan acceso directo a los recursosmateriales,incluyendopero no limitándose al dinero”18.

En todos los sistemaspatriarcalesnos vamosa encontraralgunoselementosen común tales como’9: 1- Es un sistemahistóricopor lo tantosu génesisno es natural.

2- Se fundamentaen la violenciasexual,lo que significala expropiación y dominio sobreel cuerpoy la sexualidadde las mujeres,institucionalizada y promovidaa travésde la familiay el Estado.

3- Aunque existen hombresen relacionesde opresiónen todo sistema patriarcal, las mujeresde cada uno de esos gruposoprimidosmantienen una relaciónde subordinación frenteal varón.

4- En el patriarcadolas justificaciones que permitenel mantenimiento del dominio sobre las mujerestienensu origenen las diferenciasbiológicas entre los sexos,las cualesson utilizadaspor la ideologíasexistaimperante en todaslas sociedades.

Al respectover: MACKINNON, Catharine.A.:Hacia una teoría feminista del Estado, EdicionesCátedra Universitat de Valencia Institutode la Mujer,Madrid,1989.

17 PATEMAN,Carole: “Críticasfeministasa la dicotomíapúblico/privado”,en Perspectivas 16

feministas en teoríapolítica, Paidos,Estadoy Sociedad,España,1996, pp. 31-53.

SATZMAN,Janet: Equidad y género. Una teoría integrada de estabilidady cambio.

Ediciones Cátedra,Universitatde Valencia,Institutode la Mujer, 1992.

19 FAdO, A, FRIES, L.: “Feminismo,género y patriarcado”,en Género y Derecho, Colección Contraseña,Estudiosde Género,Serie Casandra,EdicionesLOM, Chile, 1999, pp. 960, 27

5- La divisiónsexualdeltrabajoy las elitesdominantesse caracterizanpor su naturalezaandrocéntrica que impactade formadiversaen lasdiferentes culturas y formassocialesde organización.

1.1.

UNALECTURACRÍTICA DEL DERECHO

La perspectivay la teoríade géneroaplicadasal derechonos permiteuna lectura analítica del mismos20, nos proporcionaelementosteóricosparaentenderque las sociedades son sistemasbasados principalmenteen la discriminacióny la violencia contrala mujerpor sucondiciónde género.Introduciresta perspectivaen el campode la Éticay el Derecho,nos llevaa constatarla negaciónhistóricade la mujer comosujetode derechos21 y de su asignaciónal ámbitoprivadocomo lo “natural” parasu desarrollo.

“El derechoconstituyeuna miradadel mundoque se cierrasobresí misma no permitiendola entradade otrossaberes,sinoen la medidaque reafirma su formade conocer.El métodológicodeductivo(dogmáticajurídica),las normas de interpretación( hermenéuticajurídica) y los principios doctrinariossellanla realidadque se quiereimponer,sobrela realidadque los hombresy las mujeresviven. El derecho mantieneuna coherencia estratégicaque se expresaen la discriminacióny/o exclusiónhistóricade las mujeres”22 En este sentidoel derechocomofuentedel conocimientohumanodesempeñaun papel trascendente,es el llamadoa regularlas relacionessociales,reflejaasí el modelosocialpredominante y por supuestolegitimalas relacionesentrelos sexos.

FAdO, Alda: “Hacia otra crítica del derecho”,en Géneroy Derecho,Editorialcolección Contraseña,Estudiosde Género,SerieCasandra,Barcelona,1999 21 CORTINA Adela: Etica sin moral, EditorialTecnos,Madrid, 1992.

22 FRIES, L, MATUS,V.:“Supuestosideológicos,mecánicose hitos históricosfundantesdel derecho patriarcal”,en Géneroy Derecho, EditorialColección Contraseña,Estudios de Género, Serie Casandra,1999, pág 149.

20

,

28

Es este una instituciónpor excelenciapatriarcal23 que norma y ordena las relaciones de poderde los sectoresdominantesen lo económico,lo social,lo político y lo público,asícomoen las relacionesprivadasen áreascomola familia, la salud y la sexualidad,donde explícita o implícitamentese legitima la subordinaciónde lo femenino24.

“Es decir,el derechocomoconjuntode normase institUciones que regulan una sociedad,plasmaun modelopolíticoy social,unaformade organizarse y de convivirentre los sereshumanos.Comofenómenoque regulala vida de hombresy mujeresel derechorefleja,porlo tanto,el modelo(s)de mujer y de hombre(s) y el tipo de relaciónentrelos sexos,que se impulsaen una sociedad”25.

En nuestracultura,lasdiferentesinstituciones socialesy los distintossaberestales como la teoríay la filosofíapolíticanutrena esteen la formulaciónde su propuesta ideológicay estratégica,legitimandosu poderparaasignarlos roles,funcionesy estereotiposgenéricos,por medio de la creacióny surgimientode normasde orden social,lascualessustentanel fenómenojurídico.

La perspectivade géneropermiteobservar,en relaciónal sistemajurídico,las diferentesmanifestaciones del sexismo26 presentesen él y cuestionar,por lo tanto, FAdO, Alda: “El derechocomo productodel Patriarcado”en Sobre Patriarcas,Jerarcas, Patrones y otros Varones(una mirada género sensitivadel derecho),ProgramaMujer, Justiciay Género. San José, CostaRica, 1993.

24 SOLANO ARIAS, Marta: Impacto de la Ratificaciónde la ConvenciónInteramericana para Prevenir, sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres, Costa Rica, Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del delito y el Tratamiento del Delincuente,ProgramaMujer,Justiciay Género,1998.

25 FRIES,L,MATUS,y. “Supuestosideológicos,mecánicose hitos históricosfundantesdel 23

derecho patriarcal”,en Género y Derecho, Colección Contraseña, Estudios de Género, Serie Casandra, Chile,1999,pág 143.

26 El sexismoes la creencia, fundamentadaen una serie de mitos y mistificaciones, en la superioridad del sexo masculino,creencia que resulta en una serie de privilegiospara ese sexo que se considerasuperior. Estos privilegiosdescansanen manteneral sexo femeninoal servicio del sexo masculino,situación que se logra haciendo creer al sexo subordinadoque esa es su función “natural” y única. (FACIO MONTEJO,Alda: Cuando el Género Suena Cambios Trae.

Metodología para el análisis de género del fenómenolegal, ProgramaMujer, Justicia y Género, ILANUD, p. 21).

29

la “objetividad”,tradicionalmenteentendidacomo una de sus características esenciales.

Esta objetividadse fundamentaen el razonamiento jurídicocuyo pilar principales la lógica racional, ambos están condicionadospor la concepciónbinaria y dicotómicade analizarel mundo,en dondela sexualización y la jerarquizaciónde las diferenciassignificauna subvaloración del terminóinferiorque coincidecon lo femenino.

La negaciónde esta realidaden el procesode elaboración,interpretacióny aplicación de las normasconllevaserios problemas,puesto que el punto de partida es la abstraccióny la universalidad, y no la valoraciónde las diferencias, en consecuenciaestas se abstraenen un sujeto único, universaly asexuado.

Presentandola normacomo neutraly no fundamentadaen el parámetrode lo humanoel varón.

Un ejemplode esto es el androcentrismo27 presenteen el derechoen generaly en lo particularen los derechoshumanospuestoque algunasviolacionesque sufren las mujerespor ser mujeresson consideradas “específicas”,razónpor la cualse obstaculiza el reconocimientode su carácter de violación de los Derechos Humanosen general28.

Lo cual no significa necesariamente que los conceptosabstractosde justicia, igualdad, libertad, solidaridadsean androcéntricosen sí mismos, sino en el contenidoy significadoque se les ha otorgadoa travésde las diferentesépocas.29.

27

El androcentrismose da cuando un estudio, análisiso investigaciónse enfoca desdela

perspectiva masculina únicamente, presentando la experiencia masculina como central a la experiencia humanay por ende la única relevante,haciéndoseel estudiode la poblaciónfemenina, cuando se hace,únicamenteen relacióncon las necesidades,experienciasyio preocupacionesdel sexo dominantemasculino. (FACIO: Cuandoel GéneroSuena...,cit., p. 89).

28 FACIO MONTEJO, Alda: “El Derecho como Producto del Patriarcado”, en Sobre Patriarcas, Jerarcas, Patronesy otros varones,ILANUD, ProgramaMujer, Justicia y Género San José, CostaRica, 1993,pp. 7-29.

29 DE MIGUELALVAREZ,Ana: Marxismoy feminismoen Alejandra Kollontay. Institutode investigaciones feministas,Madrid,1993,pp. 31-33.

30

En la presentetesis se plantearealizaruna lectura crítica de la legislación centroamericanay de su aplicaciónpor la administración de justicia,paraesto se emplea la metodologíapara el análisisde género del fenómenolegal30,que consiste en un estudio más integralpor medio de los tres componentesdel fenómeno jurídico: el formal, estructural,político-culturaly sus influenciasy conexiones,descritosen la introducción.

Desde estaópticase tratade un análisismás profundono sólodelestudiode “las leyes formalmentepromulgadas, sinodel modoen queestánsiendoaplicadasy si están siendoaplicadas”.Estetipo de abordaje presentados ventajas: 1) nos facilita la comprensión del sistemapatriarcalque atraviesalas diferentesformas de organización social, 2) nos permiteubicarlos avancesen el sistemajurídico en cuantoal procesode incorporaciónde la perspectivade géneroal mismo, dando origena unanuevateoríajurídicay ramadel Derecho,el de las mujeres31.

2.

Elprincipiode la igualdad “Todos los sereshumanosnacenlibrese igualesen dignidady derechosy, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmentelos unos con los otros’2. (DeclaraciónUniversalde Los derechosHumanos,artículo1)

La igualdades un conceptonormativo,esto quieredecir que no es un concepto descriptivode la realidadsocial,sino una exigenciade cómo deberíanser los seres humanosen la sociedadcontemporánea.

° 31 32

FACIO: Cuandoel génerosuena...,cit.,p. 21.

SOLANOARIAS,cit.,pp. 1-6.

ONU. DeclaraciónUniversal de DerechosHumanos. Resolución217 A (III) de 10 de

diciembre de 1948.

31

“...

no se ocupa de lo que sucedeen la realidad,sino de lo que debe

suceder a saber:que los seres humanos,sean cuales sean sus rasgos comuneso distintivos,debenser tratadoscomoiguales.Quésignifiqueesto es el problemaque habráque resolver,pero tenerclaro que la igualdades un principiome parecefundamental paraeIIo’3.

La igualdaden el Derechoes un principioy comotal tiene diversasfunciones, tales como la de cuestionar,cambiaro conservarlas realidadessociales,y también de justificarla existenciade determinadasnormas. El principiode la igualdad se nos presentadesde esta óptica como una categoríahistóricay relacional,o sea que las concepcionessobre la igualdadno son estáticassino cambiantes La aspiracióna la igualdades tan antiguacomo su restricción.Cada época pudo sentirla con mayor o menor virulencia,ha podido utilizar diversas retóricas,ha podidoinclusodarlapor hecha.Peroel problemade la igualdado de su restricciónpermanecesiempre abierto porque su parámetropermanecesiempreabiertoporquesus parámetrosson y serán siempre ilimitados.Puedenser los bienes,pero los bienesson múltiples; pueden ser las condicionespara su obtención,que siempreson variables; puede ser en últimotérminola equipolencia,que es ella, mismaun límite, porque los individuosson diversosy divergentesen lo que quierenser y en quién quierenser”35.

La razónhistóricanos permitirádescribirlas diferenciasque se presentanen un momento dado entre los seres humanos,convirtiéndoseen un dato que nos aporta la realidad.Existe por lo tanto una vinculaciónentre la realidad y las LAPORTA,Francisco:“El principiode Igualdad”,en RevistaSistema, n° 67, pág. 4.

Al respecto véase: CALSAMILGLIA, Albert: “Sobre el Principio de Igualdad”, en MUGUERZA,Javier: El Fundamentode Los DerechosHumanos,Madrid, Editorial Debate, 1989, pp. 97-110.

VALCARCEL, Amelia. Del miedo a la igualdad.Crítica,Grupo Grijalbo-Mondadori, Barcelona, España,1993, pág 20.

32

normasy es aquí donde“el principiode igualdadtrataprecisamentede establecer cuándoestájustificadoestablecerlas diferenciasen las consecuencias normativas y cuándono estájustificado “.

Este tema,comoya lo mencionamos, nos lleva principalmente a los criteriosde selección y de aplicación,los cualesson normasdeterminadasque incluyenlas condicionesespecíficas,ya seanrelevanteso no, referidasa una situaciónfáctica.

Estos criteriosdebenser razonadosy justificados,y respondera una concepción de la igualdaden determinadaépoca.

Facilita la tareael hechode respondernos a las preguntasclavesde ¿igualdaden qué? e ¿igualdadentrequiénes?,quenosplanteael profesorBobbio.

El feminismobusca dar respuestasdesdela perspectivay teoría de géneroa estas importantespreguntas,pretendiendoentre los sexos una igualdadque necesariamenteimpliquela eliminacióndel sexismoy pasepor una aceptaciónde las diferenciasentrelos sexos36.

Estosignificaun nuevoacercamiento al tema,en tanto que lo cuestionadoes el hombrecomoparadigmao modelode ser humano. ¿Qué significaesto para el contenidoque históricamentese le. ha dado a la igualdad? En cierto sentido significala aceptaciónde que la igualdad,al ser reflexionadadesdeun contextode género,se torna compleja:entraen juego el poder,37y por lo tanto el imperativode erradicarlos privilegiostradicionales masculinosaceptadoscomo naturalesy hasta el momentolegitimadospor el Derecho, de modo que se consolidaun sistemaconstruidoalrededorde sus característicassocialesy físicas.

36

FAdO, Alda: De que igualdad se trata. Caminandohacia la igualdad real, Naciones

Unidas, ILANUD,UNIFEM,EditorialDiseñoAlternativo,San José, Costa Rica,1995,pp. 28-32.

WILLIAMS,Joan: “Igualdad sin discriminación”,en FAdO, Alda, y FRIES, Lorena: Género y Derecho, Colección Contraseña,serie Casandra,Editorial La Morada, Chile, 1999, pp.

7599 HOSSAIN, Sara,: “Igualdaden el hogar: derechosde la mujer y derechosde las personas en Asia del Sur”,en Derechoshumanosde las mujeres,PROFAMILIA,Bogotá, 1997,pp. 469-496.

33

En realidad,parecieraque la búsquedade la igualdadde las mujerespasaporque éstas tenganla oportunidadde estaren un mundono vertidoen su contra.Para erradicar la discriminaciónse requiereque las normas androcéntricassean remplazadaspor otras que reflejenlos cuerposy experienciasde vida de las mujeresy de los hombres.Aparentemente esta seríauna de las alternativaspara lograr la igualdadsindiscriminación.

Se tratade reconceptualizar la igualdadcomoprincipioque reflejauna aspiración humana enunciadade diferentesmanerassegún las épocas. Ya Aristóteles planteabaque este principio“exigetratar a las cosas igualesde igual manera, pero tambiéna las diferentes,de maneradiferente”.Los modelosde derechos fundamentalesfrancésy norteamericano, hacenreferenciaa esteprincipio38.

Para esta nuevalecturaes necesariopartirdel sexismoen que se fundamentala formulaciónde lasdiferentesexplicaciones del origende lo que conocemoscomo sociedad civil y por supuestoestosreflejanel debatesobrequienesson tos que pactan o sea quienesson sujetoslibrese iguales.Las diferentesrespuestasque se handadonosdemuestranla diferenciación que se haceentrelos sexos,la cual es discriminatoriapara las mujeres por su condición de genero, estas elaboracionesteóricascondicionan el conceptode igualdad.

Es asícomolas explicaciones formuladasdesdelos clásicoscontractualistas tales como Hobbes39, Locke,hastallegara Rousseau4° y los modernoscomoRawls41, nos planteanpor diferentesrazonamientos la subordinaciónde la mujerya sea porque legitimanpor acción o por omisión en sus análisis el poder para los varonesy/oconsagranla familiapatriarcal.

PECES- BARBA MARTINEZ, Gregorio: Curso de Derechos fundamentales.Teoría general, UniversidadCarlosII de Madridy BoletínOficial del Estado,Madrid,1995, PP.145-154.

HOBBES,Thomas:Del ciudadanoyLeviatán, EditorialTecnos,Madrid; 1993.

40 ROUSSEAU,Jean Jacques:El ContratoSocial, en Escritosde combate, trad. Salustino 38

Masó, Madrid,Alfaguara,1979.

ROUSSEAU,Jean Jacques:Emilio, Editoresmexicanosunidos, México,1993.

41 RAWLS, John:Justicia comoEquidad,Materialespara una Teoríade la Justicia, Editorial Tecnos, Madrid, España,1993.

34

“La doctrinadel contratosuponeque hay sólo un origen,convencional, del derecho político,aún así, con la excepciónde la teoríade Hobbesdonde los dos sexosson descritoscomonaturalmente librese iguales,los teóricos del contratoinsistenen que el derechodel varónsobrela mujertiene base natural. Sólo los varonestienenlos atributosde los “individuos” libres e iguales. Las relacionesde subordinación entrelos varones,sí han de ser legítimas, debentener su origenen el contrato.Las mujerespor su parte nacen en sujeción”42 Es así comoel conceptode igualdadnacesesgadopor las consecuencias que se derivan del pacto primarioque da sustentoa la sociedadcivil, nos referimosal contrato sexual,por mediodel cuallas mujeresno son ni libresni igualesy por lo tanto no puedenpactaro porqueaún en las interpretaciones comolasdel Hobbes siendo libres pactansu sujeción,que implica la apropiaciónde su cuerpoy la imposibilidadde convertirse en individuosciviles.

En las lecturasmodernasde autorestales como Rawls el pacto se construye partiendo de la elaboraciónde la categoríauniversaly sexualmenteneutrade individuo,respondiendo mása una abstracciónlógica.El se mueveen el reinode la pura razóncon nadahumanoen él, a pesarde que introduceserescorpóreos masculinos y femeninosen el curso de su argumentaciónse centra en los descendientesy a las cabezasde familiao sea los varones.

“Simplementeda por sentadoque se puede,al mismotiempo,postular partes des-corporizadas, vaciadas de toda característicasustantivay asumir la existenciade la diferenciasexual, las relacionessexuales,el nacimientode los hijosy la familiaformada.Los participantesdel contrato

42

PATEMAN, Carole. El contrato sexual, Editorial Anthropos, Barcelona, Universidad

Autónoma Metropolitana,México,1998,pág 60.

35

original de Rawls son, simultáneamente, merasentidadesracionalesy jefes de familia”,es decir,varonesquerepresentan a sus esposas”43 Si estudiamoslas diversasópticasde los autoresestostratande legitimarya sea por razonesnaturaleso políticasel derechoconyugaly de sujeciónde la mujer que atentacontrael principiode igualdad,pero al mismotiempoeste concepto descansaen la desigualdadpor discriminación contrala mujerpor su condiciónde género, por ejemploRousseausostieneque el sistemacivil dependeen cierta maneradelderechoque los varones-maridos tienensobresushembras-esposas y que estetienesu origenen la naturaleza44.

Desde una lecturacríticadel principiode igualdades imperativola de-construcción de este para lo cual es necesarioconjugarla igualdadformal con la material,la equidad y la valoraciónde la diferencia. Esto nos permitirá cuestionar el androcentrismoy buscarresultadosque no contenganrasgossexistas.

Referirsea la igualdadformal,o igualdadante la ley, respondeal imperativode que todas las personassean tratadas por igual, (en algunos casos esto es suficienteparaavanzarhacia la eliminacióndel sexismo),siemprey cuandoestas normas no se elaborenalrededorde los cuerposy patronesde vida de los hombres, que exigen estándaresno alcanzablespara las mujeres, al ser diferentessuscuerposy patronesde vida. En estoscasosno es suficienteel igual trato antelas leyes.

La justicia para las mujeressigue siendo un objetivo a lograr, y es improbableque se consigaa travésde la igualdadformal,porquela forma en la que la sociedadestá estructurada es el resultadode una historiaen la que las mujeresestabanlegalmentesubordinadas y en la cualse daba por supuestoque su papelnaturalera prestarserviciossexualesy domésticos( PATEMAN,Carole. El contratosexual,pp 63-64.

COBO,Rosa. Fundamentosdel patriarcadomodernojean JacquesRousseau.Ediciones Cátedra, Universitatde Valencia,Institutode la Mujer,EdicionesCátedra1995, Madrid,España. ‘

36

incluyendola importantetareasocialde cuidara los hijos/as)a cambiode una seguridadeconómicaqueimplicadependerde los hombres”5 Por ejemplo,las normasde trabajodiseñadasa partirdel modelode trabajador ideal que implicantiempocompletoy extra,no tomanen cuentala necesidadde considerartiempopara partosni crianzade criaturas.Estas normasy políticas están estructuradas sobrepatronesy experiencias masculinas.

A pesar de esto, no se puede negarque la igualdadformal ha significadoun avance, puesto que transformalos privilegiosy los convierteen verdaderos derechosparahombresy mujeresdandoun nuevocontenidoa la democraciay al poder.

En otroscasoses necesarioel análisisdesdela igualdadrealo material.Estoes, analizar las condicionesde las personasy colocarlasen situacionesmaterialesde igualdad,lo cuaIrequieremuchasvecesun tratodiferenteparalograrun resultado igual. Se busca,por ejemplo,promoverla adopciónde accionesafirmativaspara nivelar las desigualdades históricas.Estaes, en muchoscasos,la única manera de dar a las mujeresigualdadde oportunidades y es importantedestacarque no sólo alivia las desventajasdel pasado,sino que remediala maneraen que los estereotiposy otrostipos de normasmasculinas creandesventajasparaellas46.

La equidadhacereferenciaal requerimiento de un tratojusto,o seaque se tratea cada cual según sus particularescircunstancias.No se intentaaquí igualara nadie, sino proveerel trato y las condicionesconcretasque cada quien necesita para satisfacersus necesidadessingulareso atendersus reclamosespeciales.

Para el ejerciciode la equidades imperiosala contextualización de lasdecisiones, de modoque respondana las diferencias,experienciasy condicionesde vida OKIN MOLLER, Susan: “Liberalismo, Política, Justicia y Género”, en Perspectivas feministasen teoríapolítica,Paidos Estado y Sociedad, Editorial PAIDOS, Barcelona, España 1994,pá 146.

WILLIAMS, Joan: “Igualdad sin discriminación”,en Géneroy Derecho,Colección Contraseña,Serie Casandra,Chile, 1999,pp. 75-99.

37

particulares.Por ejemplo,tomarlas medidasnecesariaspara que las personas con discapacidades puedengozary ejercersus derechoshumanosen sociedades pensadasparapersonassindiscapacidades.

Otra visión de la igualdades la valoraciónde las diferencias,que pretende tomarlasen cuentay asumirlasno paraoprimiry subordinar,sinoparapotenciary propiciar el desarrollo personal.Este planteamientocritica el enfoquede la igualdad ya que consideraque este conceptonecesariamente implicaun término de comparación47.

Lo cual nogarantizala liberaciónde la opresiónde las mujeres puesto que si su explotaciónestá basadaen la diferenciasexuales sólo sobre esta diferenciasexual que se puede resolver la discriminaciónexistente,lo imperativoes la definiciónde los valoresde la pertenenciaa un géneroy que estos resultenaceptablesparacada uno de los sexos.Ello requiereproporcionar las condiciones necesariaspara que esas diferencias se mantengan y desarrollen48.

“La igualdadentre hombresy mujeresno puede hacerserealidadsin un pensamientodel géneroen tanto que sexuado,sin una inclusiónde los derechos y deberesde cada sexo, consideradocomo diferente,en los derechos y deberessociales.Los pueblosse dividen continuamenteen rivalidadestan secundarias comosangrientas,sin percibirquesu primerae irreductibledivisiónes la de los dos géneros.Desdeeste puntode vista, nos encontramosaúnen la infanciade la cultura”49

RIVERAGARRETAS,María-Milagro: Nombrarel mundo en femenino,Pensamientode las mujeresy teoría feminista,EditorialICARIA,Barcelona,España,1994, pp. 179-228.

48 JAGGAR, Alison M.: “Etica feminista: Algunos temas para los años noventa”, en Perspectivasfeministas en teoría política,EditorialPaidós,Estadoy Sociedad,Barcelona,España, 1994, pp.167-184.

OKIN MOLLER,Susan:“Desigualdadde género y diferenciasculturales”,en Perspectivas feministas en teoría política, EditorialPaidos, Estado y Sociedad, Barcelona, España, 1994, pp.

185- 206.

RIVERA Milagros M. “Partirde sí”, en El Viejo Topo, número 73, marzo, Madrid,España, 1994.

IRIGARAY,Luce: Yo,tú, nosotras,EdicionesCátedra Universitatde ValenciaInstitutode la Mujer,Madrid, España,1992,pp. 10-11.

38

Desde los nuevosplanteamientos éticos-jurídicos que sustentanlos instrumentos convencionalesde protecciónde los derechos humanosde las mujeres La CEDAW se fundamentaen un conceptode igualdadque trasciendeel formal,la convencióndefinela discriminación como “todadistinción,exclusióno restricción basada en el sexo que tengapor objetoo por resultadomenoscabar o anularel reconocimiento,goce o ejerciciopor la mujer,independientemente de su estado civil, sobrela basede la igualdaddel hombrey la mujer,de los derechoshumanos y las libertadesfundamentales en las esferaspolíticas,económica,social,cultural y civily en cualquierotraesfera”.(Artículo1).

Esta definicióntiene una triple importancia:a) estableceque una ley o política discrimina si su resultadoes discriminatorio, aun cuandotenga la intenciónde favorecer; b) definelo que legalmentese debeentenderpor discriminación contra la mujer; c) declara discriminatoriatoda restricciónbasada en el sexo, que menoscabe o anule el reconocimiento,goce o ejerciciopor la mujer, de los derechos humanosen las esferaspolítica,económica,social,culturaly civil o en cualquier otra esfera.A partirde esta concepción,las restriccionesque sufrimos las mujeresno sólo en la esferapúblicasino en el campoculturaly doméstico, deben conceptuarse comodiscriminatorias.

El principiode la igualdadde la personahumana,se expresaa travésde principios y normasde segundoordencomoel de no discriminación.

Es así comola igualdad se fundamenta y se explícita en un espectro muy amplio de normas internacionalesy delordeninternode los Estados.Poresta razón,la igualdady la no discriminaciónse encuentranen disposicionesseparadasy se aplican a diferentes categoríasde derechos.Según O’ Donneil,el principiode igualdad abarca un universode derechosmucho más amplio que los derechosy las libertades consagradasen el derechointernacionalporque“se extiendea todo derecho reconocidoporla legislacióninterna”50.

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Este principio,contenidoen el artículo26 del PactoInternacional de los Derechos Civiles y Políticos51, es incompatibleno sólo con la discriminaciones relativasal goce de los derechosconsagradosen el Pacto,sino en el goce de los derechos civiles, políticos,económicos y socialesreconocidos en el derechointerno.

Lo anteriores importanteen cuantoa la posibilidadde ampliarlas competencias de los órganosinternacionales, ya que en más de una ocasión el Comitéde Derechos Humanos ha podido examinar denunciasrelacionadascon otros ámbitos que no figuranen el Pacto.Estoha ocurridopor ejemploen relacióncon la seguridadsocial o los derechosde los extranjeros,que tocan directamente tópicos de derechossocialeso económicos.Tambiénla Corte Interamericana lo ha hecho en el tema de la naturalización,aunque este derecho no está contempladopor la Convención Americana52.

3.

LaNo Discriminación

El principiode igualdadde las personasy la consecuenteilegitimidadde la discriminación,forman parte de los principios trascendentalesdel derecho internacionalde los derechoshumanosy encuentraasimismosu desarrolloen las legislacionesinternasde cadaunode los países.

Para el DerechoInternacionalla no discriminacióny la igualdadde trato son equivalentes,esto quiere decir, que la igualdadde las personasincluye dos nociones, el primerose refiereal principiode no discriminación,como aspecto negativode la igualdad,esto significaque prohibediferenciasque no se puedan justificar con criteriosrazonablesy objetivosy segundoel principiode protección °

O’DONNELL, Daniel: Protección Internacionalde los Derechos Humanos, Editorial

Comisión Andinade Juristas,Lima 1988,p. 376.

51 ONU: Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General en su Resolución2200A (XXI),de 6 de diciembrede 1966.

52 C.l.D.H: Opinión Consultiva OC-4184 del 19 de enero de 1984, Propuesta de Modificacióna la ConstituciónPolíticade Costa Rica relacionadacon la naturalización.

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que se desarrollapor mediode medidasespecialesdirigidasa la consecución de la igualdadrealo positiva.

Desde este puntode vistael contenidomodernode la discriminaciónse elabora partiendo del significadonegativoy peyorativo,o sea, se construyecon la prohibiciónde las distincionesque son irrelevantes,arbitrarias,no razonables, injustas, dirigidasa la negacióndel goce,disfrutey tutela de los derechosde grupos o personas.

“El actual significadode la palabradiscriminaciónse descubrepues en conexión con la tutela,esto es, la prohibicióny erradicación,delfenómeno discriminatorio en las sociedadesdemocráticasy pluralistas,(que se exteriorizaen las distincionesentre individuosbasadasen la pertenencia aun grupominoritarioy no de sus personalesaptitudeso capacidades).

Así se afirmaen primerlugar,unainterpretación negativade estetérmino,y en segundo lugar,se conectaa circunstancias históricasde discriminación de las personas, frente a las cuales el derecho reacciona para su erradicación”53 Refiriéndoseal DerechoConstitucional, KarlJosefPartschcoincidecon O’Donnell en cuantoa la ideade que existenciertasdificultadesparaestablecer,dentrodel marco de las diferenteslegislaciones,en qué situacionesdebe aplicarseel principio de igualdadante la ley. Esto principalmente por la dificultadde definir qué es arbitrarioo qué es injusto.En consecuencia, tanto en el camponacional como en el internacional, se introducela formulaciónnegativade estederecho,a fin de conseguir“un mayorgradode claridady certidumbreen lo tocantea la igualdad”.En suspropiostérminos: La cláusulade no discriminaciónno se ¡imitaa la afirmaciónde que debe alcanzarse la igualdad, sino que indica también el concepto de qué debe

41

ser igual, y según qué criterios.La noción abstractade la igualdades reemplazadapor la indicaciónconcrotadel campode aplicacióny de los criterioscomoraza,coloro descendencia”.54 Esta prohibiciónde discriminación, se traduceen la cancelaciónde ciertosrasgos distintivos como posibles razones relevantes para la diferenciacióny las consecuenciasnormativas.

Algunosde estosrasgoslosencontramosen principios o normassecundarias; los instrumentos internacionales podríanser un ejemplode esta afirmación.

El principiode no discriminaciónes uno de los pilares de cualquiersistema democráticoy basefundamental de los Sistemasde ProtecciónInternacional tanto de la Organización de los EstadosAmericanos55 comode las NacionesUnidas56.

Esto es fácilmentecomprobablesi observamosque los contienenlos principales instrumentosinternacionales: DeclaraciónUniversal1948,PactoInternacionalde Derechos Civiles y Políticos1966, la ConvenciónAmericana,la Convención Europea de Derechosdel Hombre(1959) y Protocolos(1952y 1963),la Carta Africana sobrelos DerechosHumanosde los Pueblos57.

SÁEZ LARA, Carmen. Mujeres y Mercado Laboral, Las discriminacionesdirectas e indirectas. ColecciónEstudios,Madrid,España,1994. Pág 35.

PARTSCH, Karl Josef: “Principios Fundamentales de los derechos humanos: autodeterminación, igualdad y no discriminación”,en Las Dimensiones internacionales de Los DerechosHumanos,Barcelona,UNESCO,la ed., vol 1,1982, pág 113.

Es importantedestacarque el artículo3(1)de la Cartade la Organizaciónde los Estados Americanos establece,como principiobásico: “Los EstadosAmericanosproclamanlos derechos fundamentalesde la personahumanasin hacer distinciónde raza, nacionalidad,credo o sexo”.Los principios de no discriminacióny de igual protecciónante la ley sirven, a su vez, como bases fundamentales de los principales instrumentos normativos, la Convención Americana sobre Derechos Humanosy la DeclaraciónAmericanade Derechosy Deberesdel Hombre.

En el sistema de Naciones Unidas, se da prioridad comparable a los derechos de igualdad y no discriminación.Precisamente uno de los propósitos de las Naciones Unidas, establecido en el artículo 1(3) de su Carta, es promover el respetoa los derechos humanossin distinción de raza, sexo, idiomao religión.

La Convención(1950)y Protocolos(1952 y 1963),prevén la garantíade los derechosy libertades de la persona que son esencialmentede carácter civil y político. Su artículo 14 establece que estos derechos y libertadescorresponden a la mujer igual que al hombre. La Comisión y la Carta Europea de los Derechos del Hombre, órganos internacionalesjudiciales instituidos por la Convenciónpara la vigilanciade su aplicación,han declaradola posibilidadde atender los casos de discriminaciónpor razón de sexo, siempre que se fundamenten en la 42

Además encontramos instrumentos que no sóloincluyenestosprincipiossinoque prohiben específicamenteuno u otro tipo de discriminaciones.

Entre ellos la ConvenciónInternacionalsobrela Eliminaciónde toda Formade Discriminación Racial de 1965,la ConvenciónInternacional sobrela Eliminaciónde Toda Forma de Discriminación contrala Mujerde 1979,la Declaraciónsobrela Eliminaciónde Todas las Formasde Intoleranciay Discriminación Fundadasen la Religióno las Conviccionesde 1981,Convenios100y 111de la OIT, Conveniode la UNESCO 196058 Si estudiamoslos principalesinstrumentos sobrederechoshumanos,advertiremos un tratamientosimilaren las formasprohibidasde discriminación (rasgos)por el Derecho internacional,por razonesde raza, sexo, cólor, posicióneconómica, nacimiento,etc,59A Juiciode FranciscoLaporta,un ejemplotípico de esto es la cancelaciónde la relevanciade rasgoscomola razay el sexo “paraestablecer diferenciasen la atribuciónde derechospolíticos”60.

Curiosamente,en los instrumentosgeneralesno se definela discriminación, sino que en algunasde las Convencionesinternacionales se nos indica el campo concretode aplicacióny loscriterios61. combinación del citado artículo14 y de otro artículo de esta Convencióndonde se reconozca expresamenteun derechoo libertadconcretade la persona.

Sobre estetema consúltese: KAREL,Vasak: “El Consejode Europa”,en Las dimensiones internacionales delos derechoshumanos,Vol. III, Barcelona,Serbal UNESCO,1982,pp 622-705.

Sobre la Organizaciónpara la UnidadAfricana: KÉBA, M Baye y BIRAME,Ndiaye, “La Organización para la Unidad Africana” en Las dimensionesinternacionales de los derechos humanos, VolumenIII, Barcelona,Sebal UNESCO,1984,pp 755-814.

58 Los textos de estos instrumentospueden consultarse en: ONU.DerechosHumanos.

Recopilaciónde InstrumentosInternacionales,Nueva York, Centro de Derechos Humanos, Ginebra, 1988.

Al respecto véase, O’DONNELL, Daniel: ProtecciónInternacional de Los Derechos Humanos, Lima,Perú, ComisiónAndina de Juristas,1988,369-393.

60 LAPORTA, Francisco:“El Principiode Igualdad”,en RevistaSistema,n° 67, pág 14.

61 En relacióncon el tema de los criterios,es importantedestacarque el horizontedía a día se amplía más; desde aquellos contenidosen la Carta de las NacionesUnidas, pasando por la Declaración Universal,constatamosen sus listas un aumento, se habla de color y opiniones políticas, lo que pone de manifiestoesta relación dialécticaentre las necesidadeshistóricas,y el Derecho internacionalde los derechos humanos,que conviertenestas pretensionesmorales en valores protegidosy promovidospor la comunidad internacional.En realidad muchos de estos 43

Los principiosque se configurany les dan contenidoa las declaracionesy convenciones,son aplicados(o deberíanserlo),porlos órganosinternacionales de derechos humanos,los cuales deben observartanto la discriminaciónde jure basada en la legislaciónque establecediferenciasformalesentre los derechos, como las discriminacionesde facto que consiste en aplicar, en forma discriminatoria,la legislaciónque no encierratalescriteriosdiscriminatorios.

Este derechofundamentala no ser discriminadopor razónde sexo, incluyedos reglas o derechossubjetivosen las legislaciones.

El primeroes la prohibiciónde discriminacionesdirectas, o sea, de toda norma o acto jurídico-públicoque dispenseun trato diferentey perjudicialen funciónde la pertenenciaa uno u otro sexo, lo que significala obligaciónde exigir un tratojurídico indiferenciado para hombresy mujerescomoreglageneral(ya que paralograruna igualdadreal sin discriminaciónse aceptanlas accionespositivas).El segundoderechoes la prohibiciónde la discriminación indirecta,o sea, de aquellostratamientosjurídicos formalmente neutros o no discriminatorios,pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorablequetiene sobrelos miembrosde unou otro sexo62.

Ahora bien, es importantetener presenteque las diferenciasen el trato en circunstancias que son, por lo demás, similares no son necesariamente discriminatorias.Si estas se basanen criteriosRazonablesy Objetivos,pueden ser necesariaspara que se haga justicia o para la protección de grupos o personasque requierende medidasespeciales, No habrá,pues,discriminación si una distinciónde tratamientoestá orientadalegítimamente,es decir, si no “

criterios se vinculan;esto es evidenteen el caso de la protecciónde los derechosde las mujeres, por ejemplo mujer, negra, que sufre doble o triples discriminaciones,no sólo por ser mujer sino también negra,etc.

62 REY MARTINEZ, Fernando:El derechofundamentala no ser discriminadopor razón de sexo, Ed. McGraw-Hill,Madrid,1995, pp. 67-82.

AZKARATE-ASKASUAALBENIZ,Ana Carmen: Mujer y discriminación.De! Tribunalde Justicia de las Comunidadesal TribunalConstitucional,InstitutoVasco de AdministraciónPública, Bilbao, 1995.

44

conduce a situacionescontrariasa la justicia...”63Una distinciónbasadaen criterios razonablesy objetivostieneun objetivolegítimoy empleamediosque son proporcionalesal fin que se persigue,es totalmenteaceptable64.

Algunasde las distincionesprevistasen la ley se basanen criteriosrelativosa la raza,el sexo, entre otros.

4.

Acciones Positivasy Discriminación Inversa

Podemos situar su origen históricoen el derecho estadounidense,en cuya legislaciónse incluyeel conceptopor primeravezen 1965,graciasa las presiones ejercidaspor el movimiento de los derechoscivilesa favorde las minoríasnegras.

Posteriormente,en 1967, se añadió la discriminaciónsexual como objeto de aplicaciónde la acciónpositiva.Losámbitosen que se pusieronen prácticafueron especialmenteel trabajo,la educacióny la participaciónpolítica.Despuésse extendierona Europagraciasal trabajodel movimientode mujeres.

Estas accionesbuscanerradicarlas discriminaciones directase indirectasque afectan a la mitadde la humanidad65, constituyenel núcleoprimarioy de mayor influencia y desarrollodel derecho antidiscriminatorio, y tienen por objetivo impulsary promoverla igualdad66 y sejustificansobrela basede losfundamentos de la justiciacompensatoria, justicia distributivay utilidadsocial67.Constituyen tambiénun instrumentosocialy políticohaciauna mayordemocratización66.

63

Véase en general,Comitéde DerechosHumanosde las NacionesUnidas,Breks contra

Holanda, Com. No 172/1984, párrafo 13, Zwaan de Vries contra Holanda, Com. No 182/1984, párrafo 13.

Véase, Corte Europeade DerechosHumanos,Caso BelgianLinguistics,supra; Comité de DerechosHumanosde las NacionesUnidas,Aumeeruddy-Cziffray otros contraMaurituis,Com. No 35/1978,párrafo9.2 (b) 2 (1)8 ( queadvierteen generalque una distinciónnegativaen el trato requiere una justificaciónsuficiente).

65 COBO, Rosa:“El largo caminohacia la igualdad”,en Crítica,n° 831, enero 1996.

66 REY MARTINEZ,op.cit, 1995,pp. 67-107.

67 Al respectover: RODRIGUEZ,Marcela.Igualdad,democraciay accionespositivas.¡En / FACIO,Alda, y FRIES, Lorena: Géneroy Derecho, Colección Contraseña,serie Casandra, Editorial La Morada,Chile, 1999.

68 La aceptación de estas acciones suponen el reconocimientode la discriminaciónen contra de las mujeres por su condición de género. El cuestionamientoal conceptode igualdad 45

“Las accionesafirmativaspretendenabrir espaciosque tradicionalmente y sistemáticamenteles han sido cerrados a las mujeresy pueden ser aplicadas en distintosámbitos:en el campolaboral,para asegurara las mujeres un accesoigualitarioal empleoy la igualdaden el ejerciciodel mismo; en el camposindical,paraasegurarla participación de las mujeres en los nivelesde decisióny la integraciónde reivindicaciones específicasde las mujeresen el plan de acciónde los sindicatos;en el campopolítico, para asegurarel accesode las mujeresa puestosde decisión en los partidos,haciendoefectivosu derechoa elegiry ser electasui69 Las acciones positivas,en general, pretendenestablecerla igualdad entre hombres y mujereseliminandoespecialmentelas desigualdades de hecho.Las acciones afirmativasy la discriminaciónpositiva o inversa, son políticas correctorasde las desigualdadessocialesen sociedadespatriarcalescomo las centroamericanas.

“Las accionespositivaspuedenser definidascomoun programapúblicoo privado diseñadopara igualar las oportunidadesde admisiónpara los grupos históricamente desaventajados, tomandoen consideración aquellas mismas características que han sido usadaspara negarlesun tratamiento igualitario”70.

La discriminaciónpositivao inversaes una variedadespecíficade las acciones positivas, peromás incisivay se aplicaa colectivossocialesconcretos(mujeres, formal y la necesidadde tales medidas para llegar a la igualdad material y la valoración de las diferencias. El reconocimientoque el punto de partida entre hombresy mujeresno es el mismo, la existencia de relacionesde poder desigual. La aprobación de que estas medidas deben estar dirigidas tanto al ámbito públicocomoprivado.

BARREIRO, Kine: “Cuotas de participación”. San José; Centro Nacional para el Desarrollo de la Mujer y la Familia, Programa de la Ciudadanía:1995,pág. 2, en CAMACHO,R, LARA, S, SERRANO,E.: Las CuotasMínimasde Participación de las Mujeres:Un mecanismode acción afirmativa.Aportespara la discusión,San José ,CostaRica, 1996,pág 39. ° RUIZ-MIGUEL,A.: “Discriminacióninversa e igualdad”,en El concepto de igualdad,Ed. P. Iglesias,Madrid,España,1994,pág,80.

46

neg ros, personascon discapacidades) con características externasmmcdificables y cuyavaloraciónsociales negativaporpartede la ideologíapredominante.

Este tipo de discriminación, junto con otrosfenómenosmás o menospróximosa ella, es una formade diferenciación parala igualdadque, por mediode políticas, persigueque se traten “desigualmente a quienesson desiguales”,con objetode promovera los que se encuentranen situacionesmenosfavorables-pordiversas causas-y disminuiro modificarlas relacionessociales,culturalesy económicas71.

Estas medidas,aplicadasal campodel derecho,tratande regularsituacionesde escasez (bienesmaterialesy de otra índole,servicios,etc.).Son limitadaspuesto que se aplicanprovisionalmente y su finalidades beneficiara gruposque han estado sometidosa situacionesde marginación estructural.

“Las discriminaciones inversasse justificanpor su finalidadde remediarlos perdurablesefectosdesfavorablesde discriminaciones de hondoarraigo social, comola sexualy la racial.Estodeterminaquefueradel cumplimiento de dicha finalidad, las discriminacionesinversas se transformanen inaceptablesdiscriminaciones directas,,72 No podemosnegar que la categoríade sexo sigue siendo relevantepara el ordenamientojurídico73,de tal modo que justifica la aplicaciónde acciones positivasy accionesde discriminación positivao inversa.

71

cfr. RUIZ MIGUEL,Alfonso: “La discriminacióninversa e igualdad”, en El conceptode

igualdad,Madrid,EditorialPablo Iglesias,1994, pp 78-93.

DWORKIN,Ronald: Losderechosenserio,Barcelona,EditorialAriel, 1989, pp 327-348.

REY MARTINEZ,op.cit, 1995,pág 86.

En este aspecto hay diversidad de políticas de diferenciaciónpara la igualdad, por ejemplo: sistemasimpositivos,que atribuyencargas fiscalesdesigualessegún tramos de ingresos, buscan una mayor igualdadde rentas. Acciones que favorecena colectivos o personasfrente a otros, campañaspara la promociónde las mujeres en el trabajo, etc. Las subvencionespara la construcción de viviendas protegidas, acciones todas estas dirigidas a eliminar o reducir las desigualdadesde cualquiertipo consideradasinjustasque les afectan.

72

47

Es un hechoque el términodiscriminación inversa74 no expresacon exactitudla justificaciónde las medidasdirigidasa algunossectoresde la sociedad,sino que convierte en opacos los fundamentos,medios y fines que constituyenestas políticas75.El conceptoposeeunacargapeyorativaque tiendea confundirlocon la “discriminaciónclásica o tradicional”,lo cual resulta en la creación de situacionesinjustas.

Las accionespositivasen general,juntocon la normativaencaminada a prohibirel uso de rasgospara discriminar76, integranla tutela antidiscriminatoria, y cumplen la funciónde favorecerel cumplimiento de la igualdaden nuestrassociedades.En este sentido,SáezLaraafirma: “El términojurídico discriminaciónse ha ido configurandopues en el Derecho InternacionalPúblico,en su acepciónnegativade conductao tratamientoen relacióncon los integrantesde gruposnaturaleso sociales minoritarioso con las mujeres,sobrela base de pertenecera este grupo...

Algunosautorescomo Peces-Barba, coincidenen que la discriminación inversase fundamentaen el principiode igualdad-solidaridad.

Presentanun matiz,al planteardoscarasde la igualdad:la formaly la material.Enestatemáticaen concretolo quese planteaes la vinculación entre la igualdadformal como diferenciación y la igualdadmaterial.Para otrosautorescomo Laporta, dicha diferenciano existe. “La igualdad de trato formal como diferenciaciónes un elemento de conexión con la igualdad material, puesto que el establecimiento de los datos relevantes, que aquí sólo tiene una repercusiónjurídica dentro de! sistema, aplicandoo no una norma jurídica determinada,puede abrir la puerta a reflexionessobre criterios de redistribución general cue facilitenla satisfacciónde necesidadesimportantes”G .PECES-BARBA, op, cit, p 245.

Parael profesorRuizMiguel,al referirsea las medidasy finesy a la consideración que algunos/asautores/ashacensobresi estasmedidaspuedenser consideradas injustasdesdeun sentido moralcomojurídiconos dice:“La respuestaha de ser negativa,y por dos razones:la primera es que el medio empleado,es decir, la medidade diferenciaciónque privilegiaa determinadaspersonas,no comportanlos rasgosnegativosde minusvaloración quesí conllevan las injustasdiscriminaciones tradicionales;la segundaes que el fin de tales medidases la superaciónde gravesdesigualdades previasy, por tanto,las consecuencias de unasrelaciones más justas entre distintosgrupossociales.De esta forma, la diferenciaciónpara la igualdad reclamaunaintegración entrela igualdadantela ley o formaly la igualdadsustancial...” (op. cit., p 87). 76 Estasmedidasque desarrollan el principiode igualdada travésde las políticasde “no discriminación”,cancelanciertos rasgosdistintivoscomo razonesrelevantespara diferenciary asignar consecuencias normativasen la elaboración o aplicaciónde las leyes.Ejemplode estolo encontramosen las normasque se aplicanpara erradicarlas discriminaciones directasen el ámbito laboral.Estaspueden tener consecuencias perjudicialespor el impactodiferenciadoy desfavorableque tratamientosformalmenteigualeso tratamientosrazonablemente desiguales

48

La tutela antidiscriminatoria no se detiene en la prohibiciónde tales conductaso prácticas,sino que abarcarátambiénla adopciónde medidas positivas dirigidasa su erradicación”.77 Para una adecuadacomprensiónde esta temáticaresultaimportantedistinguir entre “diferenciación” y “discriminación”.

Entrelos órganosinternacionales parala protecciónde los derechoshumanosexisteun consensoen el sentidode que,“no todo tratodiferentees necesariamente discriminatorio”78.

Las ConvencionesInternacionales sobrela Eliminaciónde todas las formasde DiscriminaciónRacialy sobrela Eliminación de todaslasformasde Discriminación contra la Mujer, en sus artículos1(4) y 4(1), nos señalanque las distinciones basadasen razao el sexo no constituyendiscriminación cuandobuscanasegurar a los grupos marginadoso discriminadosun disfrute igual de los derechosy libertadesfundamentales.

El artículo4 de la CEDAWreconoceque, aun en los casos que se otorgara igualdad a la mujer como una cuestiónde derecho,esto no equivalea una garantía de igualdadde oportunidades y trato.Por lo tanto se permitela adopción de medidas especiales para corregir las condiciones persistentes de discriminaciónde hecho mientrasestas persistany hasta que se alcance la igualdad de oportunidades,por lo tanto estas medidas no constituyen discriminación.

tienen sobre los trabajadoresde uno y otro sexo, a causa de la diferenciasexual. (Sentenciadel Tribunal Constitucional.núm. 175/1989; B.O.E.de 22 de Julio de 1991 Recursode Amparo).

SÁEZ LARA, Carmen:Mujeresy Mercadode Trabajo.Las discriminacionesdirectas e indirectas, Consejo Económicoy Social, Madrid,1994.

78 C.I.D.H..OpiniónConsultiva484 del 19 de enero de 1984, Propuestade Modificacióna la ConstituciónPolíticade Costa Rica relacionadacon la Naturalización,párrs, 56, 57: No habrá, pues, discriminaciónsi una distinciónde tratamientoestá orientada legítimamente,es decir, si no conduce a situaciones contrariasa la justicia, a la razón, o a la naturaleza de las cosas....no pueden perseguirfines arbitrarios,caprichosos,despóticoso que de algunamanerarepugnana la esencial unidady dignidadde la naturalezahumana.” “

49

En relacióna estetemael Comitéparala Eliminaciónde la Discriminación contra la Mujerhizohincapiéentrela distinciónde igualdadformaly la igualdadde hecho y en el papel de las medidas especiales de carácter temporal en su RecomendaciónGeneralNo5(séptimasesión,1988)” si bien se han conseguido progresos apreciablesen lo tocante a la revocacióno modificaciónde leyes discriminatorias,sigue existiendola necesidadde que se tomen disposiciones para aplicar plenamentela Convenciónintroduciendomedidas tendientesa promoverde facto la igualdadentreel hombrey la mujer”y recomienda“que los Estados Partes haganmayoruso de medidasespecialesde caráctertemporal como la acciónpositiva,el trato preferencialo los sistemasde cuotaspara hacer que progresela integraciónde la mujeren la educación,la economía,la políticay el empleo”.

Respecto a las acciones positivas, no podríamosasegurar que exista un consenso. Por el contrario,se cuestionaque sea la opciónmás adecuadapara promoversectoresque por diversascondicionesy causas,se encuentranbajo los mínimosde un nivelde vidaadecuado.

Las accionespositivasencuentransu fundamentación, segúnmi parecer,en los argumentosde autorescomoGarzónValdés,Nino,Hart, Rawls,al referirsea la necesidadde los deberespositivosgenerales. Desdediferentesperspectivas, sostienen la necesidadde extenderla autonomíade la voluntadde los sujetos hacia el logrode sus planesde vida. Para esto sejustificarestringirla autonomía de unoscon el propósitode ampliarla de muchos. Porsupuestosiempreque la autonomíadel terceroobligado,no disminuyahastaun nivel inferioral del grado de autonomíadel titular del derecho.En esta misma línea argumentativa,se plantea la necesidadde maximizarla situaciónde los que menos tienen, con políticasqueaumentensu autonomía,conlos límitesantesseñalados.

Con estas consideraciones quiero expresarque el fundamentode los deberes positivos nos da las pautas para elaborar políticas antidiscriminatorias.La

50

legislación en este sentido responderíamás a criterios de igualdado de solidaridad,en la líneaplanteadaporautorescomoAdelaCortina,VictoriaCamps, Jesús GonzálezAmuchastegui79.

La legislaciónantidiscriminatoria podríafundamentarseen la solidaridad,si la pensamoscomo un principiorectorde la vida humanaen sociedadque permite superar prejuicios egoístas, para configurarun sistema jurídico-políticoque respondamása criteriosde igualdad80”

5.

Amanerade epílogo

En estecapítulose exponeel marcoteóricogeneralque se planteacomocontexto de la investigación,en primerlugar se desarrollala teoría y la perspectivade género y se aborda esta como planteamientoteórico amplio que incluye categorías, hipótesis, interpretacionesy conocimientosque nos brindan el instrumentalcientíficopara explicarlos orígenesde la opresióny explotaciónde las mujerespor su condiciónde géneroen un sistemasocialpatriarcal.Se analiza críticamentedesde esta óptica el androcentrismo presenteen el derechoy se estudia el principiode igualdady su evolucióndandoénfasisprincipalmente en las diferentes concepcionesdel principiode igualdad.Se ahondaen la legislación antidiscriminatoria principalmente en el desarrollode las accionesafirmativasy la discriminacióninversacomomedidascorrectivasy respuestaa las relacionesde poder que tienen como resultadola negaciónal goce, ejercicioy disfrutede los derechos.

Al respecto véase: SAEZ LARA, Carmen: Mujeres y Mercado de Trabajo.Las discriminaciones directase indfrectas, Editorialconsejo Económicoy Social, Madrid,1994,pág 36.

NINO, carlos: Eticay DerechosHumanos.Un ensayoy fundamentación, EditorialAriel, Barcelona, 1989.

GONZALEZ AMUCHASTEGUI,Jesús: “Notas para la Elaboración de un concepto de solidaridad comoprincipiopolítico”,en RevistaSisteman° 101.

CAMPS, Victoria:VirtudesPúblicas,Madrid,EditorialEspasa-Calpe,1990.

51

80

GONZALEZ AMUCHASTEGUI,Jesús: “Notas para la Elaboraciónde un concepto de

solidaridad como principiopolítico”,en RevistaSisteman°101.

52

CAPÍTULO III MARCO JURÍDICOINTERNACIONALDE LOS DERECHOSHUMANOS SUMARIO

1. Principales aportesde lasConvenciones Internacionales y la Declaración 1.1. La EDeclaración sobrela Eliminación de la ViolenciaContrala Mujer

1.2. ConvenciónInteramericana paraPrevenir,Sancionary Erradicarla ViolenciaContrala Mujer A. Contenidos a) Losagresores b) Responsabilidad del Estado c) Efectosde la violencia d) Derechoshumanos e) El fenómeno jurídico f) Lasdenuncias B. Análisisy comentarios sobrela Convención parala Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer 1.2.1. El procesode especificación 1 .2.2 Derechoshumanosen las relaciones entreparticulares 1.3. El Comitéde las NacionesUnidasparala eliminación de todaslas formas de discriminacióncontrala mujer y el protocolo facultativode la CEDAW 1.3.1. Lasreservas 1.4. Relatorespecialsobrela violenciaen contrade la mujery sobrela independencia delpoderjudicial 2. Situacióncentroamericana 2.1. El sistemajurídico 2.2. La poblaciónfemenina a) Tasade fecundidad b) Discriminaciones c) Jefaturadoméstica d) Empleo e) Condiciones laboralesdelsectorformal f) Políticaseconómicas g) Ingresos h) Lossistema jurídicos 2.3. Evolución de losderechos 2.4. Recopilación

CAPÍTULOIII

MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1.

Principales

Aportes

de

los

Instrumentos

Jurídicos

Convencionales y no Convencionales La ConvenciónInteramericana para Prevenir,Sancionary Erradicarla Violencia Contra las Mujeres,y la Convenciónparala Eliminaciónde Todaslas Formasde Discriminación contra la mujer,.conjuntamentecon la Declaraciónde la Eliminaciónde la Violenciacontra la mujer de la ONU, se constituyenen los instrumentosjurídicosmás relevantes,que aportannuevosfundamentos jurídicos al desarrollode los derechoshumanosen el Derechointernacional.

Estosson la base de la creaciónde los derechosde las mujeresy de la consolidación de una

55

nueva teoría crítica al dérecho en general1,que permita realmenteuna justicia de género2 Este núcleo de normas convencionalesy no convencionalesse constituyenen el marco teórico jurídico-interpretativode la tesis realizada. Por la importancia que esto tiene, es necesario hacer referencia a algunos de los contenidos de estos instrumentos;

1.1.

LA DEcLARACIÓN SOBRE LAELIMINACIÓN DELAVIOLENCIA CONTRA LA MUJER

(ONU, RESOLUCIÓN 48-104, 1994) En esta Declaraciónse define la violenciade género como: “cualquieracto basado en la violencia por motivos de género, cuyo resultado sea el daño psicológico, sexual o físico o que cauce sufrimiento a la mujer, o actos que incluyan miedo, coerción, privación arbitraria de la libertad.., tanto en la vida pública como en la privada” (Artículo 1).

En ella, y principalmenteen su preámbulo,se evidencia una compresiónde las causas y los efectosde la violenciaen contra de las mujeres. Este instrumentose convierte en un precedentepara una posible Convenciónen la materia.

En términos generales en el Preámbulose reconoce la urgente necesidad de aplicar universalmentea las mujeres los derechos y principios que atañen a la igualdad, la seguridad, la libertad y la integridad,contenidosy protegidosen los

1

FACIOM,Alda:“Haciaotrateoríacríticadelderecho”, en Géneroy Derecho,Colección

Contraseña Estudiosde Género, serie Casandra,Editorial La morada Chile 1999, págs. 201 a 230.

2 ACOSTA VARGAS,Gladys: “Una luz final del túnel: la justicia de género” en Derechos ,

Humanos de la mujer. Perspectivasnacionales e Internacionales,Profamilia, Bogotá,Colombia, 1997, pags339a350.

ONU.:DeclarationQn the Elimination of Vio/enceagainst Women, NRESI48/104 23 February 1994.

56

principalesinstrumentosinternacionales y en la Convencióncontrala Torturay Otros Tratoso PenasCrueles,Inhumanos o Degradantes.

Un aspectoimportantede este instrumentoes que relacionadiscriminacióny violencia, pues refleja el empleo de nuevas categoríasque son parte de la perspectivade género.Porejemploreconoceque estees un elementoconstitutivo de las relacionessocialesbasadasen las diferenciasy qué constituyeunaforma primariade relacionesde poder.

La declaraciónconsidera que la violencia de género es una forma de discriminación,la cuala su vez provocasituacionesestructuralesde violenciade género. Al respecto,en ellase puedenlocalizarlossiguientespuntosmedulares: El reconocimientode la historicidadde este fenómeno que refleja las desigualdadesde poderentrelossexos.

El hecho de que la discriminaciónse conviertaen uno de los mecanismos mediante los cuales se obliga a las mujeresa mantenerseen una situación subordinada.

La preocupación por el largo fracasoen el intentode promovery protegerlos. derechos y libertadesde las mujeresemigrantes,refugiadas,con discapacidad, encarceladas,indígenas,rurales;y las que pertenecena minoríaso viven en comunidadesremotaso en situaciónde conflictoarmado.

El reconocimiento del papeldel movimiento de mujeresen la concienciación sobre las agresionesa la naturaleza y la severidady magnitudde la violenciade género.

La detecciónde los obstáculosque,debidoa la violenciaendémica,enfrentanlas mujeres paraconseguirigualdadsocial,legal,políticay económicaen igualdadde condicionesen la sociedad.

57

El conocimientode la necesidadde una definiciónclara y comprensivade la violencia en contrade las mujeres,y una clara afirmaciónde los derechosque deben ser reconocidosen este campopara eliminarla violenciaen todas sus formas, ya sea dentro o fuera de la familia, ya sea física, sexual o psicológicamente, ya sea prácticaprivadao hechocultural.

La reafirmación del derechode las mujeresal disfrutey protecciónde todoslos derechoshumanosy libertadesfundamentales, incluyendoel derechoa la vida,a la igualdad,a la libertady seguridadde la persona,a la protecciónante la ley, a estar libresde cualquiertipo de discriminación, al máximonivelposiblede salud física y mental,a gozarde condiciones de trabajojustasy favorables,y a no estar sometidasa torturau otrostratamientos cruelesy degradantes.

El establecimiento de la responsabilidad de los Estadosrespectode: la necesidadde comprometerse a respetary asumirlas responsabilidades de asegurar que la Declaraciónsea un instrumentopara eliminar la violencia contralas mujeresen todassusformas; el deberde condenarla violenciacontralas mujeressin invocarninguna costumbreo tradicióno consideración religiosaparaevitarsu obligaciónde eliminarla.

-

-

La exigenciade accionestalescomo:

-

la ratificaciónde la CEDAW;

la adopción(de acuerdocon las legislacionesnacionales)de medidas para castigarlos actosde violenciaen contrade las mujeres,sea causada por agentesdel Estadoo por personasprivadas; la adecuadaelaboración de una políticajudicialque permitael accesode las mujeresa la justicia,y de sancionespenalesy civiles, laboralesy

-

-

58

administrativasparacastigary compensarel mal causadode aquellasque son víctimasde violencia; la creaciónde planesnacionalesdirigidosa las mujeresagredidas,en coordinación con las organizacionesde mujeres que se ocupan del -

problema de la violenciacontemplando la no revictimización por prácticas inadecuadaso porleyesinsensibles a la problemática de género.

La necesidadde erradicarde la educaciónlos patronesde conductasocialy culturalmenteestereotipados de hombresy mujeres,y los prejuicios,costumbres y usos basadosen la idea de inferioridado superioridadde cualquierade los dos sexos.

La necesidadde investigarla violenciadomésticapor mediode estadísticasque deben ser compiladasy divulgadas.

El reconocimientodel papel del movimientode mujeresy de las ONGspara proteger,promocionary defendera lasque son víctimasde violencia,a la par de un llamadoa los Estadospara que se les facilite el trabajo local, regionale internacional.

Como comentariofinal, es necesarioreconocerque la declaraciónponeen claro dos aspectosfundamentales del análisisde géneroen relacióncon el derechoen este campo: que se trata de un problemade interésgeneraly de responsabilidad del Estado y la ComunidadInternacional.

(Dé éstemodo,rompecon la división

-

de losámbitosprivadoy público);

59

que no sóloel Estado,sinotambiénlosagentesprivados,son susceptibles de violarlosderechoshumanosde las mujeres4.

-

Resulta interesanteel reconocimiento de que los derechoshumanosse siguen violando por causade la violenciaen la familiay en la sociedad,la cualatraviesa todo tipo de clasesy culturasy exigepasosefectivosparasu eliminación,sin que se puedaalegarrelativismocultural,puestoque el límitees establecidopor los derechoshumanos,tal comolo aceptóen Vienala comunidadinternacional5.

1.2.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR,SANCIONARY ERRADICARLA

VIOLENCIA CONTRALA MUJER6,OEA

En este instrumento se definela violenciacontrala mujercomocualquieraccióno conducta,tanto en el ámbitopúblicocomo en el privado,basadaen su género, “que le cause muerte, daño o sufrimientofísico, sexual o psicológico”.En coherencia con esta definición,en el artículo3 se incluye el derechode las mujeres “a una vida libre de violencia,tanto en el ámbito públicocomo en e! privado”.

Al respectovéase: MATUS, Veronica:“Lo privadoy lo público”,en.Géneroy Derecho, Colección Contraseña,Estudiosde genero,Serie Casandra,EditorialLOM, Chile, 1999, pags 6175.

ROMANY, Celina: “La responsabilidaddel Estadose hace privada:una crítica feministaa la distinciónentre lo públicoy lo privadoen el derechointernacionalde los derechoshumanos”,en DerechosHumanosde la mujer,perspectivas Nacionales e Internacionales, PROFAMILIA,Bogotá, Colombia, 1997,pags 81 al 110.

VILLAN DURÁN, Carlos: “Significadoy alcance de la Universalidadde los Derechos Humanos en la Declaraciónde Viena”, en EstudiosBásicosde DerechosHumanosII, Instituto Interamericanode DerechosHumanos,San José, CostaRica, 1995, págs331 a 336.

CERNA, Cristina:“La Universalidadde los DerechosHumanosy la diversidadcultural: La realización de los derechos humanos en diferentes contextos socio-culturales”, en Estudios Básicosde DerechosHumanosII, Instituto Interamericanode Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1995,págs 337 a 397.

CASSESE, Antonio: Los derechoshumanosen el mundocontemporáneo, EditorialAriel, Barcelona, España,1993.

6 La Convenciónfue aprobadapor consensoen la AsambleaGeneralde la OEA en junio de 1994. Los únicospaíses que se abstuvieronfueron los EstadosUnidos,Canadáy México.Fue firmada por ocho Estados: Argentina, Brasil, Costa Rica, Honduras, Nicaragua, República

60

Es evidentela coincidencia entrelo planteadoen la Declaraciónde la Eliminación de la Violenciacontrala mujer,de la ONU y esta Convención,respectoa las causas que generanla “violencia”.Señalael Preámbulode la Convenciónque la “violencia”debeser consideradacomouna violaciónde los derechoshumanosy libertadesfundamentales.

Destaca que su eliminaciónes “condiciónindispensablepara el desarrollo individualy socialy la plenae igualitariaparticipación de las mujeresen todaslas esferas de la vida”.

Reconoce en este fenómeno“una manifestaciónde las relacionesde poder históricamentedesigualesentre mujeres y hombres”,y el hecho de que “trasciendetodos los sectoresde la sociedadindependientemente de clase,raza, grupo étnico,nivelde ingresos,cultura,niveleducacional, edado religión...”.

Pretende,a travésde su normativa,proporcionaruna protecciónadecuadaa las violaciones ¿ontempladasen la definición7. Para esto a Convenciónno se fundamentaen la tradicionalneutralidadde género inherentea las leyes,pues está claroque buscaprecisarmedidasadecuadasporpartede los Estados.

A. Contenidos Para su mejorcomprensiónseparamosaquí los contenidossegúnsus aspectos fundamentales:

Dominicana, St. Kitts & Nevis y Venezuela.Actualmentecuenta con la ratificaciónde todos los Estados centroamericanos.

Las estrategiasjurídicas(elaboraciónde leyes)que podemosobservaren Centroamérica y otras partes han sido posibles entre otros factores por la conjugaciónde esta normativa internacionaly las presionesde la sociedadcivil donde se destacanlos movimientosde mujeresen todo el mundo.

61

a) Los agresores En estalíneadefinecon claridadquiénesson los posiblesagresoresy los ámbitos en que se puedeperpetrarla violencia.Indicaque estaviolenciapuedeser física, sexual y psicológicay puedeocurrircuandoel acto “seaperpetradoo toleradopor el Estadoo susagentes,dondequiera queocurra”(art.2.c).

En este mismosentidoel artículo2. a), al referirseal agresory su actuación,no sólo ubicaa la “comunidad”comolugardondeéste puedeactuar,sinoque amplía el ámbitoa la familiao unidaddomésticao a cualquierotra relacióninterpersonal, ya sea que compartao hayacompartido el mismodomicilioque la víctima.

Así mismoseñalala necesidadde “adoptarmedidasjurídicaspara conminaral agresor a abstenersede hostigar,intimidar,amenazar,dañaro poneren peligrola vida de la mujerde cualquierformaqueatentécontrasu integridado perjudiquesu propiedad”. De este modolas mujeresy las autoridadesdebendejar de actuar sobre los hechosconsumados, eliminándose la indefensión. b) Responsabilidadde! Estado

La Convenciónagregade forma novedosaque violencia contra la mujer es también aquella“quetengalugaren la comunidady sea perpetradapor cualquier persona” (art. 2.a), aceptandola tesisde que aunquela violacióna los derechos humanos no sólo la realizael Estado,siempretiene responsabilidad porquela “tolera”. Si bien la Convenciónno permitesancionardirectamenteal agresor privado si lo considera agente violador, permite que las mujeres puedan responsabilizaral Estadocuandoéste no sancionao previeneadecuadamente la violencia privada.

62

La responsabilidad inmediatade los Estados,contenidaen el artículo7, nos permite una relacióncon lo que hemosdenominado accionesdirigidasal sistema jurídico en generaly principalmente a las transformaciones que impliquenel componente.formal-normativo (normaagendi-Iey),el estructural(las instituciones que las crean,las aplicany las tutelan),y el político-cultural (quecomprendenlas leyes no escritas).

El artículo8 (incisosa, b, c, d, e, f, g, h), reconocela responsabilidad del Estado más allá del campojurídicoy estableceque en este problemase requierede la adopciónde medidasdirigidasa otrosámbitosy la participación de la sociedad.Al respectoincluiráentreotros: 1) La modificaciónde patronessocio-culturales de conductade hombresy mujeres en el ámbito de las prácticasy normasestereotipadasen la educaciónformaly no formal.

2) El estímuloa los mediosde comunicación socialpara elaborarnuevas directricesque contribuyan a erradicarla violencia.

3) La necesidadde programasde educacióngubernamentales y privados dirigidos a concienciaral públicosobrelos problemasrelacionados con la violencia.

4) El accesode mujeresque han sido objetode violencia,a programas eficaces de rehabilitaciónque les permitanparticiparen la vida pública, privaday social,entreotrasmedidas.

Uno de los aspectosesencialesde la convenciónrespectode los Estados,está contenida en el CapítuloIV sobre MecanismosInteramericanos de Protección (artículos 10-12). El artículo 10 incluye su deber de incluir, en sus informes nacionales ante la Comisión Interamericanade Mujeres,“informaciónsobre medidasadoptadasparapreveniry erradicarla violencia,paraasistira las mujeres afectadaspor la violenciao losobstáculosqueencuentranen su aplicacióny en la prevenciónde la violenciay los factoresque contribuyana la violenciacontrala 63

mujer”. El artículo 11 contemplala posibilidaddel requerimientoa la Corte de opinionesconsultivassobrela interpretación de la convención,por partede la CIM y los EstadosPartes. c) Efectos de la violencia

Según la convención,la violenciaes un factorqueimpideel plenodisfrutetantode los derechosEconómicos, Socialesy Culturales(art.5), así comode los derechos Civiles y Políticos,algunos de los cuales, se mencionanen el artículo 4, principalmente“el derechoa la vida” y el del “respetode la integridadfísica, psíquicay moral”. d) DerechosHumanos En el artículo6 se estableceque “el derechode la mujer a una vida libre de violencia” incluye, entre otros: el derecho a ser libre de toda forma de discriminacióny el ser “valoraday educadalibre de patronesestereotipadosde comportamientosy prácticassociales y culturalesbasadasen conceptosde inferioridado subordinación”. e) El fenómeno jurídico La convenciónincluyeen su art. 7 [incisosa) y e)], medidasdirigidasa transformar el componente político-cultural, al estipularel deberde a) “abstenersede cualquier acción o prácticade la violenciacontrala mujery velar por que las autoridades, sus funcionarios,personaly agentese instituciones, se comportende conformidad a esta obligación”;y b) “modificarprácticasjurídicas o consuetudinarias que respaldenla persistencia o la toleranciade la violenciacontrala mujer”.

Esto significa un cambio de mentalidady de actitud principalmenteen la administraciónde la justiciá. En relaciónal componenteformal-normativo, (art.

64

7.c,h), nos indica la necesidad,por parte de los Estados,de “incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas.., para prevenir, sancionary erradicarla violenciacontrala mujer...”,“adoptandolas disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesariaspara hacer efectiva la Convención”.

En lo que respetaal componente estructural[art.7, incisosf) y h)] se refierea: “establecerprocedimientos legalesjustos y eficacespara la mujerque haya sido sometidaa violencia,que incluyanentre otros, medidasde -

protección,unjuiciooportunoy el accesoefectivoa talesprocedimientos”; y “establecerlos mecanismos judicialesy administrativos necesariospara asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento,reparacióndel dañou otrosmediosde compensación justos -

y eficaces...”.

El aspectomásnovedosolo encontramos en el artículo12,quefacultaa cualquier persona o grupo de personas,o entidadesno gubernamentales legalmente reconocidas en uno o más Estadosmiembrosde la Organización,para que presentenante la ComisiónInteramericana, denunciaso quejasde violacionesal artículo 7. f) Las denuncias

Estas seráncçnsideradassegúnlo estipuladoen la ConvenciónAmericanasobre DerechosHumanosy el Estatutoy Reglamento de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos8.Esto significaque una mujer u organizaciónde mujeres puede denunciarlos vacíosy la discriminaciónen las leyesy la formacomose apliquen,en casosparticulares o sistemáticos.Paraesto puedenacudira la CIDH Enadelantela ComisiónInteramericana de DerechosHumanosse citaráon las siglas, CIDH.

65

por el mecanismoya expuestoanteriormente9.Podríaexistir la posibilidadde acceder a la Corte Interamericana, procedimientoque la diferenciaríade los demás InstrumentosInternacionales de la ONU siempreque se cumplieracon algunos requisitos10, y le da unafuerzaparticular.La convenciónes el instrumento internacionalmás contundentehastael momentocontrala violenciade género.

Más aún quela Declaración, a pesarde queestaúltimacontieneen su Preámbulo una precisióny claridadmayorsobrelas causasde la violencia.

B. Análisisy comentariosobre la Convenciónpara la Eliminación de todas las formasde discriminación contrala mujer(CEDAW).

Estamos ante unode los másimportantesinstrumentos de su tipo, y su adopción en el seno de las NacionesUnidas constituyeun hito en el procesodel reconocimientode los derechoshumanosde las mujeres. En el logro de este paso hayque.destacarel papelquedesempeñóen su elaboraciónla Comisiónde la CondiciónJurídica y Social de la mujer. Esta desarrollóuna estrategia encaminadaa generarlas condicionespropiciasen el seno de la comunidad internacional,parael avanceen la protecciónde losderechosde las mujeresen e! campo de la “no discriminación” y otros’1. Esteprocesoincluyóuna diversidadde actividades,tales comoel Año Internacional de la Mujer,la ConferenciaMundial en Méxicoy la Declaracióndel Deceniode las NacionesUnidaspara la Mujer: Igualdad,Desarrolloy Paz.

COPELON, Rhonda: “La Convención contra la violencia de género: Mecanismos Regionalesde Protección”en DerechosHumanosde las Mujeres,aproximacionesconceptuales, serie M9jery DerechosHumanos2, Perú, 1996,paginas325 a 340. ° Para efectos de que se pueda acudir a la Corte Interamericana, según nuestroparecer se deben citar además de los artículosque se conculcan de la ConvenciónBelem Do Pará, las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José” fundamentalmente.

11 BUSTELOGARCÍADEL REAL,Carlota:“La Convenciónsobre la Eliminaciónde Todas las Formasde Discriminacióncontra La Mujer”,en FERNÁNDEZLÓPEZ,Aurelio (comp):Garantía Internacionalde Los DerechosSociales.Contribuciónde NacionesUnidasal progresoy desarrollo social, los derechos del niño, la eliminaciónde la discriminaciónde la mujer y desarrollo del voluntariado.Ministeriode AsuntosSociales,Madrid,1990,pp. 209-225. “

66

Los EstadosPartesreconocenla opresiónen que viven las mujeres,a partirde que el sexo es tomadocomoelementopara un tratamientodiscriminatorio.Esta situación viola el principiode igualdad,por lo cual se consideraque debe ser corregida. Reconoce,pues,la existenciade situacionesdesigualesa priori,que deben modificarse,las cuales hacen evidentela desigual condiciónjurídica, política, social,culturaly económicade la mujerdurantesiglos. En consecuencia, el objetivoes el cambiosocialcomomediopara conseguirla igualdadde trato dentro del marcode la igualdadjurídica12.

Define en su contenido(específicamente en su art. 1°) la discriminación contrala mujer como“todadistinción,exclusióno restricciónbasadaen el sexo quetenga por objetoo por resultadomenoscabar o anularel reconocimiento, goceo ejercicio por la mujer,independientemente de su estadocivil,sobrela basede la igualdad con el hombre,de los derechoshumanosy las libertadesfundamentales en las esferas política,económica,social,culturaly civilo en cualquierotra”.

Aunque son muchoslos aspectosque la Convencióndesarrolla,paraefectosdel presente trabajodestacaremos tres aspectosfundamenta!es que se desprenden de la definición“sobrelo que esdiscriminación y la acciónde discriminar”: Una ley puedeser discriminatoria si tiene por resultadola discriminación de las mujeres, aunqueno se haya promulgadocon la intencióno con el objeto de discriminarla.Incluso puede haber sido promulgadacon toda la intenciónde “proteger”o “elevar”la condiciónde las mujeres,perosi su resultadoes contrario a esto,seráuna leydiscriminatoria.

Si los Estadosla han ratificado,su definiciónde discriminación se convierteen lo que LEGALMENTE se debe interpretar.Consecuentemente,definicionesmás restrictivascontenidasen los sistemasjurídicosinternosy aplicadasen el ejercicio

12

Ibidem,p. 216.

67

de la tutelajudicialpor losdiferentesoperadores/as jurídicos,deberíanen principio ser modificadas o no ser consideradas legalmente13.

Esta definiciónrompecon la divisiónentre lo públicoy lo privado(mantenida desde la filosofíagriegahastaKant),la cualencuentrapartede sujustificaciónen la filosofíay ubica a la mujer en la esfera privada.Esta divisiónjustificaba parcialmentela falta de capacidadjurídicade las mujeres:lo que sucedíaen la esfera privadano era de interéspúblicoo político.

En esta líneade ampliarel universode situacionessocialesque nos facilitenel reconocimientoy la erradicación de nuevasformasque discriminana las mujeres, la Convención agrega como elemento innovador el de “los patrones socioculturales”(artículo5).

Se pretendeno necesariamente igualarlas mujeresa los hombressinovalorarlas diferenciasy las semejanzasentre unas y otros, sin que ningunade las dos situacionessea la justificaciónde la desigualdad.

No obstante,la CEDAWadolecede algunaslimitaciones: 1) Fue una de las Convencionesque carecía de procedimientospara conocercasosindividuales o violacionescolectivasa losderechoshumanos de las mujeresasícomoparala reparaciónde los daños.Por tal motivo,el movimientointernacional de mujerespromovióy discutiódesde1992hasta su aprobación,en 1999,de un ProtocoloFacultativode la Convención,que

COOK J, Rebeca:“La responsabilidaddel Estado según la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminacióncontra la Mujer”, en DerechosHumanosde la Mujer, perspectivas Nacionalese Internacionales,PROFAMILIA,Bogotá,Colombia 1997, pags 226 a 254.

13

68

establecióun procedimiento de comunicaciones paraobligara los Estados a ejecutarlos compromisos asumidosal ratificarla14, 2) No incluyeen su normativael temade la violenciacontrala mujer.Esta omisión es comprensible ya queen 1979,año en que se adoptala CEDAW no existíanlas condicionesen el escenariointernacionalpara aceptarla violencia como una forma de violación a los derechos humanos.No olvidemosque no fue sinohasta1993,en la SegundaConferenciaMundial de DerechosHumanosen Viena,cuandoesto se logró.Aún así, de 1979a 1993 se iniciaun procesoimpulsadopor el Comitéparala Eliminación de la Discriminacióncontra la Mujer de la CEDAWy la Comisiónsobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer (ECOSOC),para lograr una precisión doctrinal y generar condicionespara la conceptualización y proteccióninternacional.

1.2.1. El procesode especificación Tanto la ConvenciónInteramericanapara Prevenir,sancionary erradicarla violencia contrala mujer,comola Convenciónsobrela Eliminaciónde todaslas formas de discriminacióncontra la mujer son ejemplos de legislaciones antidiscriminatorias y reflejan procésosde especificación de los titularesde los derechos, por lo tanto ya no se trata de hablarde los derechosde los seres humanos en generaly abstractosino en referenciaa procesosde gradual diferenciaciónde personassituadascon sus necesidades y susinteresesparalos que se requierede protección,reconocimiento y promociónadecuada.

No se trata ahorade referirnosal ciudadano/a,al hombreen generalsinoa los niños/as,ancianos/as, mujeres,indios/as,etc (15) ONU. ProtocoloFacultativo de la convenciónsobrela Eliminación de todaslas formas de Discriminación contrala Mujer.Adoptadaporla AsambleaGeneralen su Resolución Ai5414del 14

69

Por lo tanto son derechosque se designana personasque por sus condiciones físicas, psíquicaso sociales, como los niñas/os, mujeres,ancianos/as,que requierende un trato diferencialque les ayudea compensarlas desventajasque interfierencon su plenodesarrolloy reconocimiento de su dignidad.

En estesentidola generalidad(universalidad) conllevaunadesigualdadporqueno contemplala desventajasocialde estos gruposy sectores,ubicandoa todos/as “en una universalidad queno es igualy unaigualdadque no es real”.

Los derechoshumanospromuevenuna accióncorrectoraque por mediode una “discriminaciónpositivao trato diferenciado”refuercey ayude a compensaro superar losobstáculosque interfierenen la consecución de susplanesde vida. Se pretende que todoslos sereshumanosadquieranel mismonivelde goce de los derechos.

En este sentido los procesosde especificaciónque van acompañadosde la promulgaciónde instrumentos jurídicosespecialesreflejanla búsquedade pasar de la igualdadantela leya unaformulaciónde la igualdadrealmaterial.

Esta igualdadreal materialreconoceque la aplicaciónmecánicadel principiode igualdad puedefavorecerlas desigualdades, es en estoscasoscuandose aplica el criteriode “discriminación positivao trato diferenciado”que por supuestono puede ser arbitrariapero que favorecerána aquellosque se encuentranen situacionesde desventajasocial.

“La sectorización de los derechoshumanosconsisteen lo siguiente:tras de haber proclamadotextos generales,de amplio alcance la comunidad internacionalha empezadoa ocuparsede problemasespecíficoo de categoríasde individuoespecificas..Unapolíticade pequeñospasos,si se

6 de octubrede 1999.

15 Véase. BOBBIO,Norberto:.El Tiempode los Derechos,Madrid,EditorialSistema,1991.

70

quiere, o de cosasconcretas,que,sin embargo,está dandonotablemente frutos y puede contribuir indirectamentey gradualmente,a aquella hornogonización(relativa)del decálogoy de las conductasen materiade derechoshumanos,a la queacasoconvieneaspirarl(16) Algunos autores/asplanteanun antagonismo entreespecificidady universalidad; en este sentidola reflexiónque nos planteael profesorContrerasPeláez(17), referido especialmente a los derechossociales,nos puedeproporcionaralgunas pistas sobreestatemática,en dos aspectosa) las necesidades y b) el surgimiento de estrategias diversificadas: Primero,al hablarde sereshumanossituados,nos introducimos en la temáticade las “necesidades”, “los verdaderosindividuos/as, singulares,irrepetibles,con sus necesidadesy sufrimientosconcretos”,es un descensode lo general(elser humanoenabstractoperoenmuchoscasossonrasgosandrocéntricos) a lo particular el ser humanoempírico(dondeesposiblelavisibilizacióndelas necesidadesdelasmuieres)lo subrayadoes nuestro.

Segundo,con las políticasque surgende este procesode especificaciónno se pretende negar la universalidad,sino que estamosante el fenómenode la “diversificaciónde estrategiasde protección”.

Cuyo objetivo principal es impulsar derechos versátiles”, multiformes, “contextualizados”, que puedandar respuestasadecuadasa los individuosy sus necesidades(enestecasopodríamosaplicarestaópticaalaformulaciónde derechosparalasmuieres). “

CASSESE,Antonio:Losderechoshumanosen el mundocontemporáneo, EditorialAriel, Barcelona, España,1993, pp 81-80.

17 CONTRERASPELÁEZ, Francisco:DerechosSociales:Teoríae Ideología,Madrid, 16

Editorial Tecnos,1994, pp 24-41.

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Si partimosde esto podríamostener la sospechaque la especificacióny la universalidadtienenpuntosde conexióny que no necesariamente son conceptos antagónicos.

“La toma en consideraciónde las circunstanciasespecíficas que condicionan la vida de los ciudadanos( niveles de renta, categorías profesionales,edad. sexo, situaciónfamiliar,minusvalías...)permiteuna distribuciónmás racionalde los recursospúblicosy, consiguientemente, una mayoreficaciaen la satisfacción de las necesidades...(18)”

1.2.2. Derechoshumanosen las relacionesentre particulares La preguntacorrespondiente a este apartadosería ¿Quiénesson los sujetosde Derecho Internacional?, ¿Quiénesson los potencialesvioladoresy responsables de los derechoshumanos?,¿ Son sólo los Estadoso los sujetos particulares también?.

Si queremosser consecuentes con lo planteado,el análisisde géneronos acerca a la hipótesisde que las estructuraspatriarcalesy el manejodel poder han permitidounadiscriminación hacialasmujeres.

Esta discriminacióndependiendode la época se ha configuradode diversas maneras, el Derechoen cierta medidacon sus rasgos androcéntricosno ha intervenidocon la prontitudy la severidaddel caso.

Un estudiode los componentes formal-normativo (normaagendi-ley),estructuraly el político-culturaldelordenamiento nos puedendar másinformación.

CONTRERASPELAEZ, Francisco: Derechos Sociales: Teoría e ideología, Madrid, España, EditorialTecnos,1994,pag 25.

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La violencia que es una violación de una serie de derechos y libertades fundamentalesy en particulardel máselementalde estos: EL DERECHOA LA VIDA. Derecho consagrado además en los cuatro instrumentosinternacionales generales,al igualque el derechoa la integridadfísicay seguridadpersonaly a no sufrir tratoscruelese inhumanos.

Ello ha sido posiblepor la discriminación que existeen las diferentessociedades; por lo tanto hay una vinculaciónentrediscriminación y violenciaespecificacontra las mujeres,convirtiéndoseen un fenómenotransculturaly una manifestación clara delabusodel poder.

Un ejemploesclarecedor es la denominada “violencia doméstica”,en dondeuna adecuadaprotecciónde la mujersignificaríarompercon la dicotomíade la división entre “lo público”y “lo privado”,y asumirque algunassituacionesen la familia escapanal principiode “privacidad”.

Si partimosde la realidades probableque se requierade una reconceptualización en el sentidoque las vejacionesen contrade los derechoshumanos,puedenser obra no solamentede los organismosde los Estadossino tambiénde otras persanas.

Sin que estosignifiquedisminuirla responsabilidad estatalal respecto,ya que los Estados debenejercersu funciónprotectorade los derechoshumanosde las mujeres,aplicandolas disposiciones de la ley (inclusive agravadas)al autordel delito.

73

Lo que nos indicaríanecesariamente una tomade postura,en la polémicade que sólo los Estadospuedenser violadoresde derechoshumanos19.

Ya que sólo los Estadosson sujetosdel derechointernacionalcapacesde tener derechosy deberes,y las normasinternacionales se dirigena éstos.

Son los Estadosesencialmente los únicoscreadoresde normasinternacionales (y por lo tantomiembrosprincipalesde la comunidadinternácional); las personasno tienen este status generalmentey son solo sujetosdel derecho interno:“éste ejerce sus derechospor conductodel Estado...Esmás bien que sujeto de relacionesinternacionales, objetode las mismas”(20).

Posición que se ha visto matizada,por otros autores/as,al diferenciarlo que se conceptualizacomopersonainternacional ( se incluiríanotrosentesfuera de los Estados)y miembrosde la comunidadinternacional.

Esta evoluciónen la prácticadel DerechoInternacional, datadel sigloXIX, en esta época ya se admitíaen generalla personalidadinternacional de ciertosentes no estatalescomolos denominados “Estadossemisoberanos”, las” Conferencias de Estados”:eran eso sí, considerados casosexcepcionales, frentea la aceptación generalizadade la personalidad de los Estadossoberanos(21).

19

MARIÑO MENEDEZ,Fernando:“Los sujetos del Derecho Internacional”,Nocionesde

Derecho InternacionalPúblico, Zaragoza, Edita Secretariadode PublicacionesUniversidad de Zaragoza, 1989,pp 47-49.en HERRERO Y RUBIO,Alejandro:“Los Sujetos Internacionales”,en Derecho Internacional Público!, Valladolid,GráficasAndrésMartín,1986, pp 153-181.

DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel: “La discutida Subjetividad del Individuo”, en Institucionesde DerechoInternacionalPúblico,Madrid,EditorialTecnos,1988, pp 284-295.

20 HERREROY RUBIO,Alejandro: Los sujetosde derecho internacional”,en Derecho InternacionalPúblico1,Valladolid,GráficasAndrésMartín, 1986,pág 155.

21 MARIÑO MENEDEZ,Fernando:.“Los sujetos del Derecho Internacional”,en Nociones “

de Derecho InternacionalPúblico,Zaragoza, Edita Secretariadode PublicacionesUniversidadde Zaragoza, 1989, pp 47-49.

74

En esta líneay ampliandoel horizonteautorescomoFiorey Heffterconsideranal ser humanocomoposiblesujetodel derechointernacional, o sea a la vez sujeto del derechointernacional y delderechointerno.

Así que podemosllegara una posibleenumeracióncomo lo señalael Profesor Mariño: “Los Estados soberanos, las Organizaciones Internacionales Intergubernamentales,lapersonahumana, los pueblos,los Gruposalzadosen armas para conseguiruna autoridadpolíticasobrebase territorial.En particular los Movimientos de Liberaciónnacional,la SantaSede”( elsubrayadoes propio).

Lo anterior nos indica que los sujetos de Derecho internacionalposeen naturalezasdistintasentre sí, y respondena diferentescategorías:Los Estados soberanos,conformanlos sujetosprimariosdel DerechoInternacional, mientras que las Organizaciones Internacionales y los individuosson sujetossecundarios del Derechode Gentes.

“En resumen,podemosafirmar que si bien el individuohoy no puede decirse que sea sujetode D.f general,sí hay quemanifestarque dentrodel D.f. particularse le han abiertonuevoscaucesparahacerloposible.En este sentido se manifiestaDurantecuandocalificaal individuocomoun sujeto secundariode Di. (DuranteRicorsi...p,100)(22) Por lo tanto nos encontramosante un panoramamás complicado,en relacióna “los sujetosy las posiblessituaciones jurídicassubjetivas”,en materiade Derecho Internacional: “Sólo la categoríade sujetosconstituidapor los Estadossoberanosposee lo que podemosdenominarun estatutoo condiciónjurídica generalbien delimitada;si bien incluso en el caso de los Estadosla posesiónde la

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personalidadjurídica correspondiente no implica necesariamente que se ejerza en cada caso la plenitudde la soberanía.Las demás clasesde sujetos internacionales poseen una capacidadjurídica establecidapara cada ente; este es en principioel caso de cadaOrganizaciónInternacional cuya subjetividadInternacionalcomo se verá debe ser establecidapara cada una de ellasde acuerdocontratadocreadory otrasformaspertinetes entra las quese encuentralas derivadasde la prácticaesteblecida”3 Asimismo: relacionadocon este tema, el profesorRafael de Asís, señala un cambio en el concepto clásico de poder político o de poder público, reconociéndosenuevos poderes(o se visibilizanlos existentes)que tienen manifestaciónen la sociedad.

Estos poderesque provienenya sea de gruposo de individuos,sinoson limitadas pueden desembocaren abusosy amenazarla promocióno protecciónde los derechoshumanos.

“En definitiva,cuandose hablade derechosfundamentales, comolímitesal poder no habráque entenderque se está haciendoreferenciaexclusivaal poder político o a algunosde los poderesclásicos.Más bien, por poder habrá que entendertodo tipo de fuerza que pueda afectar a ciertas pretensiones o necesidadeshumanas. La incidencia de esta fuerza dependeráciertamente de su medida,de ahí quequepahablarde poderdel Estado comouno de los posiblessujetos,eso si no el único, que pueden interferir en el disfrutede los derechos...

Los derechosseríanasí límitesy

22

DURANTE, F: “Ricorsiindividualiad Organ!Internazionali”,Milano 1959, citado en DIEZ

DE VELASCOVALLEJO,Manuel:Institucionesde DerechoInternacionalPúblico,Madrid,Editorial Tecnos, 1988, pág 294.

23 MARIÑO MENEDEZ,Fernando.“Los sujetosdel Derecho Internacional”,en Nociones de Derecho_Internacional Público,Zaragoza, Edita Secretariadode PublicacionesUniversidadde Zaragoza, 1989, pág 49.

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delimitadoresde la fuerza,inclusodesdela perspectivade la auto/imitación de lospropiosderechos.

11(24) Si el Derechointernacionalavanzaen el reconocimiento de las personascomo posiblessuietosdederecho,nadaimpidépensarenqueestossuietossean tambiénvioladoresdelosderechoshumanos.(el subrayadoes propio).

En este caso el Estadodebería proporcionaruna protecciónespeciala las víctimas, porquesi no estaríaexpuestoal agotamientode la vía, el trasladoa instancias internacionales por parte de las víctimaspara señalarla impunidad permitidaporlos Estados.

La actualConvenciónInteramericana paraPreveniry ErradicarLa violenciacontra La Mujeres un ejemplode estatesisde que la violacióna los derechoshumanos no solo es la perpetuadapor los agentesdel Estado, sino también entre particulares.

1.3. ELCOMITÉ DELASNACIONESUNIDASPARALA ELIMINACIÓN DE TODASLAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRALA MUJERY EL PROTOCOLOFACULTATIVO DE LA CEDAW

Es un Comitéautónomode veintitrésexpertas/os, elegidospor los EstadosPartes entre sus nacionalesy que ejercensusfuncionesa titulo personal,constituyeuno de los cinco Comités de expertos/asindependientesque se encargandel cumplimientode un tratadode la ONU.Parasu nombramiento se tomaen cuenta la distribucióngeográficaequitativay la representación de distintasculturasy sistemasjurídicos.

DE ASIS ROIG, Rafael:Las Paradojasde Los DerechosFundamentalescomoLímites a/Poder, Madrid, EditorialDebate,1992,pág 117.

24

7.7

El Comitées el responsablede velar por la aplicaciónpor los EstadosPartesde las disposiciones de la Convención; al igualque el Comitéde DerechosHumanos del Pacto Internacionalsobre DerechosCivilesy Políticosy del Comité de la DiscriminaciónRacialcreadopor la convencióncorrespondiente25.

A diferenciade las otras Convencionesla CEDAW se ha visto limitada por restricciones procesales,ya que hasta 1999,cuandose apruebael ProtocoloFacultativo,sólo contaba con mecanismosde supervisióny presentaciónde informespor los aquellos países que hubieranratificadola Convención,quedandoestos con la obligaciónde entregarun primerinformeun añodespuésde su entradaen vigore informesperiódicoscada cuatroañoso extraordinarios a solicituddel Comité,el contenido de los mismos debe cubrir las medidas legislativas,judiciales, administrativasy otras que se hayan adoptadopara combatirla discriminación contra la mujer.

El Comité se reúne dos veces al año y formula algunas conclusionesy recomendacionesa los Estados,asimismotiene competenciapara presentar sugerencias y recomendacionesgenerales sobre la implementaciónde la Convención,tomandoen cuentala revisiónde los informese informaciónadicional de los EstadosPartes,estasse refierenprincipalmente a artículosespecíficosde la Convencióno a temáticasque abarcanvariosartículos,siendoesto importante para la interpretación y aplicaciónde la CEDAW26.

Actualmente se cuenta con un ProtocoloFacultativoel que establecedos procedimientosnuevosa ser supervisados porel Comitéde la CEDAW,el primero 25

Instituto Interamericanode Derechos Humanos. Protocolo Facultativo, convención

sobre la Eliminaciónde toda las formas de Discriminacióncontra la mujer./IIDH.la.ed,San José, Costa Rica,2000,pp119-155.

26 Es importante destacar que el Comité sufre serias limitaciones que se derivan de diversos factorestales como: Desdesu creaciónse diferenciade los órganosde supervisiónde los demás tratados de la ONU en cuanto a su composición, duración de sesiones, nivel de financiamiento,administracióny ubicacióngeográfica.

Al respectovéase: ARROYO VARGAS, Roxana: De la no discriminación por razones de sexo al reconocimiento de la violencia como una violación de los derechos Humanos de las Mujeres (tesina).Inédita,Madrid,1995,pp. 64-77.

78

permite que mujeres o grupos de mujeres presentenquejas individuales, fundamentadoestas en el incumplimiento de los países de sus obligaciones adquiridascon la Convención27.

Estopermiteque personasy gruposde personas puedan presentarquejasalegandoser víctimasde violacionesa susderechospor su condiciónde género,o que personaso grupospresentenen nombrede las víctimas, por supuestosiemprey cuandose cuentecon el consentimiento de estas, las comunicaciones pasanpor cincoetapascontempladas en el artículodel Protocolo:Pre-admisibilidad, decisiónde admisibilidad, consideración de méritos, opinionesy recomendaciones, seguimiento.

El segundose refierea la facultadque tiene el Comitéde investigarviolaciones graves o sistemáticas de derechoshumanosde las mujeresen EstadosPartes28, este procedimiento cuentacon cuatroetapasel recibode denuncia,el iniciode la investigación,los hallazgos,comentarios y recomendaciones y el seguimiento, los Estados Partespuedenretirarsede este segundoprocedimiento, declarandoque no reconocenla competenciadel Comité para supervisareste procedimiento cuandofirmen,ratifiqueno accedanal Protocolo.

Un aspecto importantea destacares la provisiónde la prohibiciónde las reservas29ya que los antecedentes de la CEDAWla colocancomo uno de los instrumentosConvencionales con más ratificacionespero a su vez con mas reservas30.

ProtocoloFacultativoartículo2.

Protocolo Facultativoartículo8 y 9.

29 Protocolo Facultativoartículo17.

30 Al respecto consultarcon HEVERNERKAUFMAN,Natalie:“CritiquingGender-Neutral Treaty Language: The Convention of the Eliminationof Ah Forms of Discriminationagainst Women”, en Julie Peters y Andrea Wolper (eds.), Womens Human Rights, Routhedge,Nueva York,1995.

CHARLESWORTH, Hillary: “e, Que son los derechos humanos internacionalesde la mujer?”, en COOk Rebeca (ed.), Derechos Humanos de la mujer: PerspectivasNacionales e internacionales,ProfamiliaSantaféde Bogotá,Colombia,1997.

REMIRO BROTONS,Antonio: DerechoInternacionalPúblico.II Derechode los Tratados, Madrid, EditorialTecnos,1987,pp206-238.

VARGAS CARREÑO,Edmundo:Introducciónal Derecho Internacional,Volumen 1, San José, EditorialJuricentro,1979,pp 140-147.

27 28

79

1.3.1. Lasreservas31 Según la Convenciónde Vienaartículo2 se entiendepor reservasde los Tratados: “Una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación,hechapor un Estadoal firmar,ratificar,aceptaro aprobarun tratado o al adherirsea él, con objetode excluir o modificarlos efectos jurídicos de ciertasdisposiciones deltratadoen su aplicacióna ese Estado”.

La normanos indicaque la reservacumplela funciónde proporcionarel medio legal paraque los Estadospartesde una Convención,excluyanunilateralmente a su respectociertasdisposiciones deltratadoo precisael sentidocon queentiende le deberánser aplicadasalgunasde sus cláusulas,ante lo cuallos otros Estados podrían ya sea,a) aceptarla,b)dejarla,c) no expresarnada.

Estamosobviamenteen presenciade un régimenconvencionalparticularen favor del Estadoque ha introducidola reserva,y ademásantela posibilidadde que la introducción,de muchas reservaslimiten el objetivo unificadorde cualquier convenio.

Dos aspectosimportantesa tener en cuenta en este ámbito es que, a) las reservasse dan en los casosde tratadosmultilaterales y b) una vezformuladala

DIAZ BARRADO,Cástor M.: Reservasa la convención sobre tratadosentre Estados, Madrid Tecnos, 1991.

31 REMIROBROTONS,Antonio:Derecho Internacional Público.2 Derechode los tratados, Madrid, EditorialTecnos,1987, pp 206-238.

VARGAS CARREÑO,Edmundo:.Introducción al DerechoInternacional.

Volumen 1, San José, EditorialJuricenteroS.A.,1979, pp 140- 147.

DIAZ BARRADO, Cástor M.:_Reservasa la convenciónsobre tratadosentre Estados, Madrid, Tecnos, 1991.

DIEZ DE VELASCOVALLEJO,Manuel:“Las Reservasa los Tratados Internacionales.La entrada en vigor de los Tratados,.en Institucionesde Derecho Internacional.La entrada en vigor de los ‘Tratados, en Instituciones de DerechoInternacionalPúblico,Madrid, España, Editorial, Tecnos, 1988, pp 119-124.

80

reservaéstapuedeser retirada,sin que se requierael consentimiento de lasotras partes.

El temade lasreservasno estan “pacífico”comoaparenta,si bien,despuésde la opinión consultivaemitidael año 1951por la Corte Internacional de Justicia,se logra el efecto de flexibilizarlas condicionespara las posiblesadopciónde los instrumentosinternacionales, al determinarla Opinión,que no es necesariola unanimidadde los Estados,en la aceptaciónde las reservasinterpuestaspor otros Estados,paraque el Tratadoentreen vigorentrereservantey aceptante.

Esta flexibilidadno significade ningunamanerala no existenciade ningúnlimite: al no exigirsedicha unanimidad,en esta materiala reservasiempredebe ser compatiblecon el objetoy el fin de la Convencióncorrespondiente (19.cde la C.V.).

Aún así no podríamosasegurarque la doctrinamantieneun consensoal respecto y en la prácticalas reservaspuedenllegara ser un verdaderoobstáculo.

Obstáculoque se refiereprincipalmente al respetode losderechoshumanoscomo es el caso de la Convenciónen estudio,tanto es así que en la Conferencia de Viena la Comunidadinternacional opinóque: “La ConferenciaMundialde DerechosHumanosinsta a la eliminaciónde todas las formas de discriminacióncontra la mujer, encubiertaso palmarias...Se debe alentarla búsquedade solucioneshabidacuentadel numero particularmente grandede reseivasa la Convención...

Seinstaa losEstadosqueretirentodaslasreseivasqueseancontrariasalobietoyla finalidaddelaConvenciónoincompatiblesconelderechointernacional convencional.“(elsubrayadoes nuestro).

81

Los críticos a esta prácticainternacionalapuntana que, estas lesionan la integralidadde los tratadosmultilaterales, convirtiéndose en regímenesbilaterales.

Propiciandoen la prácticauna graduaciónen la responsabilidad de los Estados, en dondeconsecuentemente sediluyeel alcancedeltratado,y comoresultadose nos presentanlassiguientesposibilidades:

-

-

-

los Estadosque seobligaríanincondicionalmente, otros sujetosquehanformuladoreservasdiversas, sujetos que las hanaceptado,totalo parcialmente,

sujetos que parcialo totalmentelas han objetado,consintiendo o no en la aplicacióndeltratadoen susrelacionesconlos autoresde las reservas.

-

Esta graduaciónnos conduceante Estadosque en realidadno tienen voluntad política de asumirlos derechosy obligacionesde los tratados;en el caso de la Convenciónen estudiola cantidadde reservasplanteaun problemade eficaciaen la protecciónde losderechosde las mujeres.

No obstantelos partidariosde las reservasobjetanque éstas son necesarias porque facilitany abrevianla adopcióny entradaen vigor de los tratados,pero agregan “Las reservas,han observado,sólo atentan contra la integridaddel tratadocuandosonnumerosasy afectanlas disposiciones fundamentales”.

Las reservascomo en el caso de la Convenciónse puedentornar, en formas indirectasde seguiroponiéndose por partede los Estadosante posicionesque no lograron el consensoen el senode la comunidadinternacional.

Esto es muchomás evidenteen ámbitosrelacionadascon la situaciónde las mujeres, especialmente en aspectostales como la costumbreo religiónen los diversosEstadosPartes.

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Se nos presentaasí la temáticade los derechosde las mujerescomoun campo propicio paraesto,no es de extrañarla cantidadde reservasque acompañan a la Convención32.

A manerade ejemploen contratede 123paísesque han ratificadola Convención sobre la Eliminación de Todaslas Formasde Discriminación racial,sólodos lo han hecho con reserva,y 21 paíseshan hechoochentareservasa los contenidosdel tratado, lograndoentreotros, limitar“legalmente”sus obligacionespara con las mujeres.

1.4.

RELATORESPECIALSOBRE LA VIOLENCIAEN CONTRALA MUJER Y SOBRE LA

INDEPENDENCIA DELPODERJUDICIAL

Posteriormentea la 50 sesiónde la Comisiónde las NacionesUnidasse integraa los procedimientosespecialesno convencionales de las NacionesUnidas la RelatoraEspecialen Violencia,la Dra.RadhikaCoomarasway.

Su mandatoexige, “que vele por que se incluya,un informesobre lo que los gobiernosestán haciendoparaprevenir,sancionary eliminarla violenciacontralas mujeres”para ser presentadoen cada sesiónque realizala Comisiónde DerechosHumanos.

Además su mandatoincluye velar porque los demás Relatoresincorporenel problema de la violenciaen contrade las mujeresy sobretodo para que sea considerado[a violenciacomouna violacióna los DerechosHumanos,comobien lo señalala Declaracióny el Programade Acciónde la ConferenciaMundialde Viena de l993.

ONU.” Conventionon the EliminationOf Ah FormsOf DiscriminationAgainstWomen”en Multilateral TreatiesDepositedWith The Scretary-General,Status as at 31 december1990,New York, 1991, pp 165-178.

Observamos en paísescomo Egipto,Bangladesh,Iraq,que su reservava encaminadaa la concordanciadel contenidode la Convencióncon la Ley del Corán(sin perjuiciode las provisiones de dicha ley), haciendoreferenciaprincipalmentea las prácticastradicionales,las cualesse deben mantener segúnlas leyesdel Corán,(hasta 1990 habíanpresentadoreservas46 países).

De este importantetextose desprendeque la ComunidadInternacionalconsideraque no se puede utilizarargumentosculturaleso de otra índole,para que los Estadosno cumplancon sus 32

83

Este avancefundamentalen la lucha contra la erradicaciónde la violenciaes producto de las diferentesestrategiasque fueronelaboradaspor el movimiento mundial de las mujeresantes y durantela ConferenciaMundial.Duranteeste proceso se plantearoniniciativasnacionales,regionalesy universalestendentesa incorporaren la agendade la Conferencialos derechoshumanosde las mujeres que se encontrabanausenteen esta.Entreestasacciones se puedenmencionar como relevanteslos eventosrealizadoscomo preparatorios a las tres reuniones regionalesoficiales,TúnezparaAfrica,SanJoséCostaRicaparaLatinoamérica y Bangkok paraAsiay el Pacífico34, la campañaglobalde recolecciónde firmasen apoyo a la petición de que se integrarael tema a la agenda, la que fuera

responsabilidades en la promoción y protección de los derechoshumanosde las mujeres.Además afirma queestosderechosde mujeresy niñassonparteinalienable, integrantee indivisiblede los derechoshumanosuniversales; reafirmando la necesidadde la plenaparticipación, en condiciones de igualdad,de las mujeresen la vida política,económica,social y culturalen los planes nacionales,regionales,internacionales, destacando quela importancia de la erradicación de todas las formas de discriminación basadasen el sexo deben ser objetivosde la comunidad internacional,el puntoaprobadose constituyeen un antecedente que impulsay fundamentala posterioraprobación de la Declaración y el nombramiento de la RelatoraEspecial: “La ConferenciaMundialsubrayaen especialla importanciade la labor destinadaa eliminarla violenciacontrala mujeren la vidapúblicay privada,a eliminartodaslas formas de acososexual,la explotación y la tratade mujeres,a eliminarlos prejuiciossexistasen la administraciónde la justiciay a erradicarcualquierconflictoque puedansurgirentrelos derechosde la mujery lasconsecuencias perjudiciales de ciertasprácticastradicionales o costumbres,de prejuiciosculturalesy de exterminiosreligiosos.La ConferenciaMundial pide a la AsambleaGenerala queapruebeel proyectode Declaración sobrela violencia contra la mujere insta a los Estadosa que combatanla violenciacontra la mujerde conformidadconlasdisposiciones de la Declaración...”.

ILSA,ILANUD.ReuniónSatélite“La Nuestra”:Diagnósticoy Estrategiassobre Derechos Humanosyel Caribe,SanJosé,CostaRica,ILANUD,1993.

En el caso de AméricaLatinay el Caribe,se realizó previoa la reuniónoficial, a denominadaReuniónSatélite”La Nuestras”,en SanJosé,CostaRica3-5 de diciembrede 1992, allí 60 organizaciones compartieron diagnósticospor regionesy elaboraronlas estrategiaspara incidiren la reuniónoficial,se elaboroun documento quefueenviadoal ComitéPreparatorio de la Conferencia.

Resulta interesantedestacarque en el documento oficialde la reunión,destinoun punto específicoparala problemática de losderechoshumanosde las mujeres.Estepuntofuele número 14 queel mismodice:“Reafirmamos quelosgobiernosdebenhacerénfasisen el desarrollode las accionesdestinadasal reconocimiento de los derechosde las mujeres,a la promociónde su participaciónen la vida nacionalen igualdadde oportunidades, a erradicartodaslas formasde discriminaciónocultao evidentepor razonesde sexo,razao condiciónsocialy especialmente, a eliminar la violenciaque afectapor razonesde su género,así como todas las formasde explotaciónsexual.Recomendamos a la Conferencia Mundialla promociónde los instrumentos internacionales pertinentes”.

84

presentada ante el SecretarioGeneral de Naciones Unidas y el Comité Preparatorio35.

Posterior al nombramiento de la RelatoraEspecialesta ha presentadovarios informes36todos estos de fundamentalimportanciapor su contenidoy por la relevanciade los hechosnarradosen relacióna situaciones de violacionesde los derechos humanosde las mujeres,al abordajede las causas,consecuencias y recomendaciones quese desprenden de estosinformeses un aporteparala lucha contra la erradicaciónde la violencia haremos referenciaespecialmenteal “Informe preliminarpresentadoporel RelatorEspecialsobrela violenciacontrala mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias”,Sra Radhika Coomaraswamy,de conformidadcon la resolución1994/45de la Comisiónde DerechosHumanos”37.

En este importante documentose destaca un primercomponente que incluyelos principales elementos del problema de la violencia, normas jurídicas internacionales, los incidenes y cuestiones relacionadascon las esferas problemáticasy un segundo/componente que identifica situacionesde violencia contra la mujer.

BUNCH,Charlotte: Campaña Mundialpor los DerechosHumanosde las Mujeres”,en DIENG, Adama: Revista Comisión Internacionalde Juristas. Ginebra, Suiza, n° 50, Número especial, 1993,pp 114-117.

Esta iniciativafue organizadae impulsadapor el Centre for Womens GlobalLeasdership, de la UniversidadRutgers, la misma fue acogida por diversas organizacionesde USA, Europa, America Latinay el Caribe,Africa y la regióndel Pacificoy Asia. El resultadofue aproximadamente de 700.000firmas.

36 E/CN.4/1996/53 5 de febrerode 1996. “

E/CN.411997/47/Add.110 de diciembrede 1996.

E/CN.4/1996/53/Add.14 de enero de 1996.

E/cN.4/1998/54/Add.1 4 de febrerode 1998 E/CN.4/1999/68/Add.24 de enerode 1999.

EICÑ.411999168 10 de marzode 1999.

E/CN.4/1999/68fAdd.111 de enerode 1999.

E/CN.4/1999/68/Add.421 de enerode 1999.

E/CN.4/1995/4222 de noviembrede 1994.

85

En cuantoal primercomponente se estableceuna relacióncon la Declaraciónde la ONUsobrela Eliminaciónde la violenciacontrala mujer,al destacarque este es un fenómenoproductode las relacionesde poderhistóricamente desiguales entre los hombresy las mujeres,afirmandoatinadamenteque la violenciaforma parte de un procesohistóricoy no es naturalni nacede determinismo biológicos.

Este puntode partidade análisisnos conducea comprenderque el sistemade dominio masculinotiene raíceshistóricasy susfunciones,manifestaciones varían en el tiempo,la opresiónde las mujereses un asuntopolíticoy por lo tanto el Estado, la sociedaddebenser revisadasy modificadas.

La mujeres víctimade formasuniversalesde abusocomo son la violacióny la violencia en el hogar,sumándoseformasculturalesespecíficasde determinadas regiones y paísestales como la mutilacióngenitalfemenina,la pruebade la virginidad,la quemade la esposa,el vendajede los piesde las niñas.

En este contextoel informeresalta que si bien la raíz de esta opresióny subordinaciónse encuentranen las relacionesde poderhistóricasen el senode la sociedad, los organismosdel Estado y la Sociedad Civil, deben asumir la responsabilidadde esta subordinación incluyendola violenciaque acarrea,por lo tanto el Estadono solodebeabstenersede atentarestetipo de violenciasinoque debe intervenirparaerradicarla.

Agrega el informeque la sexualidadfemeninaes otra de las gravescausasde violencia contrala mujer,la mismaha sidoutilizadaparalograrla regulaciónde la conductasexualde esta y por supuestoel controlsobresu cuerpo.,se sumaa esto la ideologíaculturalque justifica la subordinacióny que se nutre sobre interpretacionesde la identidadsexualde losgéneros,llegandoa autorizarel uso de la fuerzaen determinadassituacionescomoun mediolegitimo.Otras de las causas que permitenla impunidadexistente,es la doctrinasobrela intimidady el conceptode inviolabilidad de la familiasustentadas en la distinciónentrelo público y lo privadoque ha prevalecidoen la sociedady es la base de muchosde los 86

sistemas jurídicos esto ha generadoproblemascuandose trata de proteger, reivindicarlos derechosde la mujer.

En cuantoa las normasjurídicainternacionales si bien en el informese considera que la problemática de la mujerno siempreha estadopresenteen el desarrollodel derecho internacional, muy recientemente esto ha cambiadoespecialmente en el campo de los derechoshumanos.La ComunidadInternacionalprogresivamente ha tomado conciencia de la importanciade profundizar y erradicar la discriminacióny la violencia contra a mujer al considerarloscomo males endémicosde la sociedad,lo que llevaa la promulgación de nuevanormativao la reconceptualización de las normascontenidasen los principalesinstrumentos internacionales que conducena interpretaciones máscomprensivas de situaciones que afectana las mujeres.

El principiode igualdady de no discriminacióny el respetoa la vida con la prohibiciónpor supuestode todas aquellasmanifestaciones que atentancontra esta, como la torturay las penaso tratoscrueles,inhumanoso degradantes,la esclavitud,las diferentesservidumbres, la libertady la seguridadpersonales están contempladosen los principalesinstrumentosconvencionales tanto universales como regionales,una adecuadainterpretaciónde estas normas permitirían considerarla violenciacontrala mujercomoun atentadoa estanormativa.

La DeclaraciónUniversalartículos1 y 2, el Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos artículos2, 6, 7, y el Pacto Internacionalde Derechos Económicos,Socialesy Culturalesartículo3 y 7, La Convenciónde GinebraIVen su artículo27 y el ProtocoloII y su artículo3 comúna los convenios.La CEDAW y la Recomendación 19 y por supuestola Declaraciónsobrela Eliminación de la Violencia contrala mujer,permitenconsiderarque existeun marcojurídicoy ético que protegea la mujerde la violencia.

87

Dentro de las consideraciones que se desprendende esta marcode protección tenemos la responsabilidad del Estadoprincipalmente en las situacionesque la violación es productode actos de particulares,si bien es cierto la tendencia predominantedurantelargotiempofue que el Estadorespondíaexclusivamente por los actos directos.Actualmentelos Estadosson responsables de los actosu omisionesde los sujetosde derechoprivadocuandola personaes un agente privado, cuandolos actos privadosestáncomprendidos en una obligaciónde un tratado, cuandoel Estadoes cómplicede actos ¡lícitoscometidospor sujetos privados,y cuandoesteno vigilacon la debidadiligencialosactosa los sujetosde derechoprivado.

Esta normade la debida diligenciase aceptaen derecho internacionalcomo medida paraevaluarla responsabilidad del Estado,el contenidode esta normaha sido desarrolladopor el derechointernacionalconsuetudinario, las convenciones internacionalesy regionalesde derechos humanos y decisionesjudiciales, asimismola obligaciónde los Estadosa garantizara sus ciudadanosa la igual protección ante la ley, son los principales argumentospara justificar la responsabilidadEstatalen actos cometidospor privados,este principioforma parte de la fundamentación de la CEDAWy la Declaración sobrela Eliminación de la violenciacontrala mujer.

En cuantoal segundocomponentese destacanalgunasformasde violencia:la violenciadoméstica,prácticasculturalescomo la ablacióngenitalfemeninaen sus diferentes modalidades,las preferenciade los hijos varonesy diferenciapor razonesde sexo en la nutrición,el matrimonioprecozy la violenciarelacionada con la dote,la violacióny la agresiónsexual,el acososexual,la prostitucióny la trata, violencia contra las trabajadorasemigrantes,pornografía,pornografía infantil, violenciacontrala mujeren situacionesde conflictosarmados,mujeres refugiadas y desplazadas,en cada una de esta el informe analiza las generalidades,el caráctero causas,las normasjurídicasexistenteso no que abordanel problema.

88

2.

2.1.

Situación Centroamericana

ELSISTEMAJURÍDICO

Cualquier análisissobrelas mujeresque se realiceen las legislacionesde los diferentespaisescentroamericanos, debeteneren cuentaal menosdos aspectos: 1) El contextoy momentohistóricoen quese van creandoo modificando lasleyes, y los/asactores/asque incidenen su promulgación.

El sistemajurídicoes productode las relacionessociales,económicas, políticasy culturales, nacionalese internacionales dominantesen períodosy sociedades determinadas.Es decir, resulta de las relacionesde poder prevalecientesy expresa las visiones,interesesy necesidadesde las fuerzassocialesy sujetos que ejercenesospoderes38.

2) La necesidadde integrary aplicarel derechointernacionalde los derechos humanos al derechou orden internode los Estados,especialmente porquela normativa internacionalse nutre de las nuevastendenciasque emergenen el escenario de la ComunidadInternacionaly que resultanen la elaboraciónde nuevosderechoso la reconceptualización de los ya existentes.

En Centroamérica, a excepciónde Belice,la incorporación se realizamedianteel Poder Legislativo;y las Constituciones,con mayor o menor claridad,hacen

38

SOLANO,op c!t.,pp.6-14.

89

referencia a su procesode incorporación en el orden estatal interno,dondeel derecho internacional tienerangosuperiora la ley39.

En el caso de Nicaragua,ademásde la plenavigenciade los Tratadosque se deriva del art. 182 de su ConstituciónPolítica,se establecela vinculaciónde los derechos contenidosen los Tratados más significativossobre la materia: Declaración Universalde los DerechosHumanos;DeclaraciónAmericanade Derechosy Deberesdel Hombre,PactoInternacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales,PactoInternacional de DerechosCivilesy Políticosde la Organizaciónde las NacionesUnidas;y ConvenciónAmericanade Derechos Humanosde la Organización de EstadosAmericanos(art.46 Const.P.).

En Guatemalaexiste una polémicasurgidade la interpretaciónque se le da al artículo constitucional46, el cual establecela preeminencia,en materiade derechoshumanos,de los tratadosy convenciones ratificados,sobreel derecho interno, de tal forma que se ha interpretadoque se les otorgabaun rango supraconstitucional40.

No obstante,el criteriode la CorteConstitucional niegatal supraconstitucionalidad, estimandola supremacía sobreel restodel ordenamiento interno.

Costa Rica: art. 7° Constitución;El Salvador:art. 144 Constitución;Honduras:arts. 15 a 21, e espacialart. 18 Constitución.

40 MATA TOBAR, Víctor: La aplicabilidad del Derecho internacional de los derechos humanos en el ordenjurídico de los Estadosde Centroamérica.Comisiónpara la Defensade los DerechosHumanos,San José, CostaRica, 1998,pp. 27-37.

90

2.2.

LAPOBLACIÓN FEMENINA

a) Tasade fecundidad En Centroamérica, de los treinta millonesde habitantesen 1990,el 50% son mujeres.Ellasen general,a excepciónde CostaRica,tienenla máselevadatasa de fecundidadde AméricaLatina,la cuales mayoren laszonasrurales:el número promedio de hijos/ases de seis en El Salvador,ocho en Honduras,siete en Guatemalay Nicaragua. b) Discriminaciones Guardando las diferencias, entre los países centroamericanosexisten coincidenciasinnegables.En ellos se presentangrandesdiscriminaciones por sexo, clase, etnia, edad, raza y condiciónsocloeconómica.

El primerfactor,es decir el sexismo,es unade las principalescausasde la exp!otación de las mujeres y atraviesaa todas las demás,aunqueno necesariamente ha sido visible e integradaen losestudiosy análisisen general. c) Jefatura doméstica Los hogarescon responsabilidad única en la mujer,denominados“conjefatura femenina”,representan una quintapartedel total.Sus porcentajes son: 27%en El Salvador, 20.4%en Honduras,15%en Guatemala,24.3%en Nicaragua,17.5% en CostaRica,22%en Panamá.

91

d) Empleo La tasa de empleoabiertocreció en la décadade los noventa,pero para las mujeres centroamericanas (a excepciónde Honduras)crecióel doble que la de hombres. Un fenómenoparecidose observaen el subempleo.Su tasa para las centroamericanasfue del 40%, con los niveles más bajos en Costa Rica y Panamá. e) Condiciones laborales del sector formal El sector formal se caracterizapor la exigüidadde las remuneraciones,la desprotecciónlaboralen generalen los aspectoslegaly socialy dificultadespara el accesoa recursoscomola propiedad, el créditoy la capacitación41. f) Políticas económicas

Los modelosde desarrolloen el área en la décadade los noventa,se han caracterizadopor reformaseconómicassustentadasen los programasde ajuste estructural respaldadosen conveniosde préstamoscon el Fondo Monetario Internacional(FMI) y el Banco Mundial.Estos exigen como condiciónreducir gastos orientadosa las políticassociales,lo cualha provocadouna brechaentre éstas y las políticaseconómicas.

En la región,estasúltimashan resultadoen modelosde desarrollodesigualesy concentradoresde riqueza.Resultadode esto es la pobrezaen el área:de cada diez personas,siete son pobres.Este fenómenoimpactaen mayorgradoa los pobladoresdelaszonasruralesy a las mujeresde cualquierzona,al montarselas políticas económicassobre estructurassocialescaracterizadas por la exclusión

92

femenina históricaen cuantoal acceso,goce y disfrutede los derechosen un sentido integral g) Ingresos

Las mujeresse encuentranen situacióndesventajosarespectode los ingresos.

Entre los factoresque incidenen esto ademásde las políticaseconómicas,se encuentranel elevadonúmerode dependientes,los patronesde fecundidad,la impunidadde la paternidadirresponsable, la negaciónde los derechossexualesy reproductivosy los obstáculospara el goce de oportunidadeseducativasy sociales.

Estos elementosexplicanparcialmente su precariainserciónen los mercadosde trabajo, caracterizadapor la mala calidad del empleoy la discriminaciónde género, la cual, si bien presenteen todos los estratossociales,afectacon más gravedad a las mujeresen situaciónde pobreza por cuanto para ellas son mayoreslasdesventajasde ordensocial,culturaly económico.42.

En Nicaragua,por ejemplo,la discriminación laboralcontrala mujeres cadavez mayor: se la sometea laboresextenuantes;hay incumplimiento del principiode igualdadante la ley. Segúnuna Encuestade Hogaresrealizadapor el FIDEGen 1996, el ingresopromediode las mujereses el 87% del ingresodel promedio masculino43.

41

FLETcHER, Silvia y RENZI, María Rosa: Democratización,Desarrolloe Integración

Centroamericana:Perspectivade las Mujeres,Tomo 1,Programade las NacionesUnidaspara el Desarrollo,San José, CostaRica, 1994,pp. 45-75.

42 PEREZ, Lauray PICHARDO,Arlette:Pobrezaen el ItsmoCentroamericano: Perspectiva de Mujeres,Tomo IV, Programade ¡as NacionesUnidaspara el desarrollo,San José, CostaRica, 1994, pp. 35-39.

ALVARADOPISANI, Jorge L.: “Religión Poder y Género en Nicaragua”,en Revista Cultura de Paz n° 12, Institutode DesarrolloHumanístico,septiembrey octubre1997. ,

93

h) Los sistemas jurídicos

Los paises centroamericanoscuentan con sistemas normativos de rasgos sexistas,que profundizano legitimanlas desigualdades antesmencionadas, pero cuentan también con legislacionesantidiscriminatorias que incluyen políticas, normas y acciones afirmativas orientadas a erradicar la violencia y la discriminación.

2.3. EVOLUCIÓNDE LOSDERECHOS

En una primeraetapase destacanlas campañassufragistas,que se extienden aproximadamentedesde la segundadécada hasta la mitad del siglo XX y culminan con las reformasconstituyentes que otorganel voto a las mujeres.En esta fase la búsquedade derechosenfatizabala obtenciónde la igualdadformal con los hombres en la ley. En relacióncon estas demandas,en el campo internacional,en 1929surgió,en el senode la conferenciade EstadosAmericanos (antecesorade la OEA),la ComisiónInteramericana de Mujeres;y en 1950 se adoptó la ConvenciónInteramericana sobreConcesiónde los DerechosCivilesde la Mujer.

En una segundaetapa,a partirdel períodocomprendidoentre 1950y 1970,con proyección hasta la actualidad,empiezana surgir organizacionesde mujeres (ONGs) vinculadasa movimientospopularespolíticos,en El Salvador,Honduras, Nicaraguay Costa Rica. Posteriormente se extiendena los demáspaísesdel área. Estasorganizaciones y el movimiento, realizanimportantes aportes: cumplenun papelsustancialen el reconocimiento de los derechosde las mujeres,históricamente negadoso invisibilizados; -

94

impulsan programasde generaciónde ingresos como medios de respuesta a la pobrezay el desempleoque sufre mayoritariamente la -

poblaciónfemenina; en algunospaísescomoHondurasy El Salvador,algunasONGstrabajan específicamentepara la defensade los derechoshumanos,incorporando en su labor la perspectivade género.De este modo,se diferenciande organizaciones tradicionalesde derechos humanos. Otras impulsan -

programas de generaciónde ingresoscomo mediosde respuestaa la pobrezay desempleoque sufremayoritariamente la poblaciónfemenina.

Las ONGs de mujeres realizan un importantetrabajo orientado hacia la participaciónfemeninaen la búsquedade solucionesa problemas,defensade sus derechos, cambiosen la legislación,y políticasde acción afirmativa44.Este proceso ha significadola presenciadel movimientode mujeresen el escenario centroamericano comosujetoshistóricosde cambio.

Una tercera etapa, comprendidaentre 1985 y 1994, se centró en el reconocimientode la discriminaciónsexual, y uno de sus resultadosfue la adopciónde la CEDAW,en 1979porpartede la AsambleaGeneral.

En el senode las NacionesUnidasse desplieganunaseriede campañascon dos objetivos: hacer efectivospara las mujeres,los derechosque se establecenen la Carta de NacionesUnidasy en los instrumentos de derechoshumanos; hacer visibley reconocidala discriminación sexual.

-

-

CARAVACA,Adilia y GUZMAN, Laura: Violenciade Género,Derechoshumanosy Democratización: perspectivade las Mujeres,Tomo IV, Programa de NacionesUnidas para el desarrollo, San José Costa Rica,1994, 35-39.

95

Destacanen esta fase la Primera,Segunday TerceraConferencias Mundialesde las Naciones Unidas sobre las Mujeres(México, 1975; Copenhague,1980; Nairobi, 1985)y la declaracióndel Deceniode la Mujeren esta última.

En unacuartaetapasurgela ConferenciaMundialde DerechosHumanos(Viena, 1993), con el reconocimiento internacionalde la violenciacomo una violacióna estos derechos;y una acción política mundialpor parte del movimientode mujeres, para incluir la problemáticade género en las diferentesConferencias (Medio Ambiente,1992;DerechosHumanos,1993;Población,1994;Desarrollo social, 1995)que culminaen IV ConferenciaMundialde las NacionesUnidas sobre las Mujeres(Beijing,1995).

Las sufragistasmarcanun primerhitofundamentalen la luchapor la igualdady la erradicación de la violencia de género. Posteriormentelos movimientosde mujeres en la segundamitaddel sigloXX, continúancon el objetivode lograrla igualdadde derechos.

Duranteel período1950-1970,en El Salvador,Honduras,Nicaraguay CostaRica, surgen organizaciones vinculadasa movimientos popularesy políticos.Asimismo la coyunturainternacional con el Deceniode las NacionesUnidasde la Mujery la aprobación de la CEDAW, la cual influye regionalmente,y favorece el fortalecimientode ONGsque desarrollanprogramasy proyectosa favor de las mujeres. Acompañaeste procesoel surgimiento de organizaciones profesionales y gremialesde mujeresen posde reivindicaciones específicas.

El movimiento de derechoshumanosen Centroamérica, nutresusfilasde mujeres que luchanpor los derechoshumanosen general,pero no es hastalos años 90 cuando tímidamente los organismos tradicionales de derechos humanos incorporanla defensade losderechosde las mujeresen su quehacer.

96

En algunospaíses como El Salvadory Honduras,surgen organizaciones de mujeres paralucharpor la defensade los derechoshumanos,peroincorporando la perspectivade géneroa su labor.Se diferencianasí de las organizaciones tradicionalesde derechoshumanos,realizandoun importantetrabajoorientado hacia la participaciónde las mujeresen la búsquedade solucionesa sus problemas,defensade sus derechosy promociónde cambioslegalesy políticos de acciónafirmativa45.

Se caracterizatambiéneste procesopor el surgimientode organizaciones que impulsan programasde generaciónde ingresoscomomediosde respuestasa la pobrezay desempleoque sufremayoritariamente la poblaciónfemenina.

Esto ha significadola presenciadel movimientode mujeresen el escenario centroamericano,comosujetoshistóricosde cambio,que tratande incidiren las políticasestatalesdesdeuna perspectiva de géneroen posde susderechoscomo personas.

2.4.

RECAPITULACIÓN

Es de sumaimportanciala evolucióna nivelde las normasconvencionales y no convencionalesen lo que respectaa los derechoshumanosde las mujeres,la CEDAW y su respectivoProtocolo Facultativo,Belemdo Para, la Declaración conformanlo que denominaríael núcleodurode los derechosde las mujeresque introducen un marco ético-jurídiconovedosoy que en sus fundamentaciones incorporanla teoría de la perspectivade género,lo que de por sí significauna contribuciónal desarrollodel DerechoInternacional dé los DerechosHumanosen general. Se suma a esto los aportesque se hacen desde los mecanismos especialesno convencionales comoson los informesde la RelatoraEspecialque

CARAVACA,Adilia, y GUZMAN Laura: Violencia de género, derechos humanos y democratización:perspectivade las mujeres,San José,Costa Rica,PNUD,ia ed., 1994, PP.9-25.

97

por su consistenciaapuntana develarlas situacionesde discriminacióny de violencia que sufrenlas mujeresa nivel mundialy su relacióncon los derechos humanos. Recomendandoa partir de las investigacionesa la Comunidad Internacional de una efectiva aplicación de las Convenciones,mayor responsabilidadde los Estadoso la necesariareconceptualización de losderechos existentes,entreotras. Este marcojurídico tiene su valor en la medidaque su aplicación permitemodificarla realidadsocial, es por esto la importanciade estudiary ubicardatosde la situacióncentroamericana ya que es sobreesta que se realizael análisisde estatesis.

98

PARTE

II

INTERPRETACIÓNREGIONALPORCOMPONENTES

CAPÍTULO 1 COMPONENTEFORMAL-NORMATIVO

SUMARIO

1. Componente formal-normativo 1.1. Derecholaboral

1.1.1. Licencias de maternidad 1.1.2. Garantíaslaboralesparala mujerembarazada 1.1.3. El trabajodoméstico 1.1.4. La maquila 1.1.5. Prohibiciones y restricciones obrealgunostiposde trabajo 1.1.6. Regulaciones sobrela igualdadde la remuneración 1 A.7. Aspectoscomunesen las legislaciones centroamericanas referentesa prestaciones por maternidad, lactancia, guarderíasy otros 1.2. Derechopenal 1.2.1.Violacióncarnal 1.2.2. Estupro 1.2.3. El Aborto 1.2.4. Pensiones alimentarias 1.2.5.Acososexual 1.2.6. Comportamiento públicohomosexual o lésbico 1.2.7. Violenciaintrafamiliar 1.2.8. Prostitución o actosde corrupción 1.3. Leyescontrala violenciaintrafamiliar 1.3.1. Principales obstáculos detectados en las leyes 1.3.2. Contenido de lasleyes 1.3.2.1.El Salvador, Leyde ViolenciaIntrafamiliar 1.3.2.2.CostaRica,Leycontrala ViolenciaDoméstica 1.3.2.3.Honduras, LeycontralaViolenciaDoméstica 1.3.2.4. Guatemala,Ley para Prevenir, Sancionary ErradicarlaViolencialntrafamiliar 1.3.3. Segundomodelo:normasincorporadasa los Códigos Penales que tipifican el delito de violencia intrafamiliar 1.3.3.1.Panamá 1.3.3.2.Nicaragua 1.4. Derechode familia 1.4.1. Reconocimiento de las unionesde hecho 1.4.2. El apellidode casada 1.4.3. Igualdadde derechosy deberes 1.4.4. La patriapotestad 1.4.5. El patrimonio familar 1.4.6. Causasde divorcio •

1.4.7. Obligaciónde la mujer de aportar pruebaspara poder contraernuevasnupcias 1.5. Leyesde acciónafirmativa 1.5.1. Leyesde promoción de la igualdadsocialde la mujer 1.5.2. Reformade losCódigosElectorales 1.5.3. Ley Contrael Hostigamiento Sexualen el Empleoy la Docencia 1.6. Creaciónde entesencargados de la tutelade los derechosde las mujeres 1.6.1. Institutos de lasmujeresy otrasinstancias 1.6.2. Comisarias de la mujery la niñezy fiscalías 1.7. Primeras conclusionesde la normativa sobre la mujer en Centroamérica

CAPÍTULO1

COMPONENTE FORMAL-NORMATIVO

1.

Componente formal-normativo

En este apartadodescribiremoslas principalesleyesque de algunamanera integran los principiosdel marcojurídicointernacionalestablecidopor las dos Convencionesmencionadas.Nosreferimosporlo tantoal componente formalnormativo,la normaagendi-Iey,es decirla formalmentepromulgadacomoley constitucional,tratado internacional,leyes sustantivasy adjetivas,decretos, reglamentos,convenciones colectivasy otras.

Este conjuntode normasconstituyenen el áreasistemasde protecciónde los derechos de las mujeres.Lo interesanteaquí es valorar en qué medida contribuyea erradicarla violenciay la discriminación de género,o fortalecey legitima la impunidaden contrade las mujeresen Centroamérica.

Para efectosdel desarrollode este trabajola informaciónse agruparáen dos vertientes:por una parteel bloquede los temascoincidentesen la región;por otro aquellosque por su naturalezasólo corresponden a uno o unospaíses.

Los resultadosse presentansegúnlas diversasramasdel Derecho:laboral, 103

penal, familia,leyesde violenciay legislaciónantidiscriminatoria, con normas de acciónafirmativaen el componente formal,dondelas haya.

1.1 .DERECHOLABORAL

En este ámbitoresultainteresantedestacarque los códigosmás recientes, como el de Nicaragua(1996) o aquellosque han sido reformadoscomoel de Guatemala(1992)y El Salvador(1972), incorporanlos principiosde igualdady de no discriminaciónen su parte sustantiva, cuentan con preceptos constitucionalesy algunos principios y normativacorrespondientea las ConvencionesInternacionales.

Por ejemploen Nicaragua,en el Titulo VII, capítulo1denominado“De las mujeresTrabajadoras”,se estableceque ellas “gozande todos los derechos garantizadosen este Códigoy demásleyessobre la materiaen igualdadde condicionesy oportunidades y no podránser objetode discriminaciónpor su condiciónde mujer”. En Guatemala,al igualque en El Salvador,se prohibela discriminaciónpor motivode sexo, raza, religión,credos políticos,situación económicay estado civil, disposicionesestas acordescon la CEDAWy el Convenio111de la OIT. En el campodel derecholaboralen el toda el área,prevaleceun énfasisen la protección de las mujerestrabajadorasen tanto desarrollansu función reproductiva.Sobreesteaspecto,la legislaciónde la OITy la CEDAW,aportan un marcojurídicoimportante.Prevalecenaún vacíos legislativosen relación con situacionesque afectan los derechos de las trabajadorasy no se encuentran reguladas.Asimismopersistennormasque formalmentefueron creadasa favorde las mujeres,perocuyoresultadoes discriminatorio, segúnlo expondremosa continuación:

104

1.1.1. Licencias de maternidad

Al respecto,las diferenciasexistentesse dan en el período de descanso regulado,dondepuedeobservarseunatendenciagenerala aumentarlo.

Algunasde estasleyescorresponden a un períodoposteriora la ratificaciónde la CEDAW.Tal esel casode CostaRica,dondeal prómulgarsela Leyn° 7028 (publicadael 28 de abril 1986)sobre pensionesdel magisterionacional,se incluye la reformaal art. 95 del Códigode Trabajo(CT).En éste se otorgaa todas las trabajadorasembarazadasun períododé descansoremunerado de cuatro meses,unoantesy tresdespuésdel parto1.

Esta reformaes importanteporqueeliminala discriminación de que eranobjeto las trabajadorasdel sectorprivado,quieneshasta ese momentosolo tenían derechoa un mesantesy dosdespuésdel parto.

En el casode Honduras,el períodode licenciase regulapor mediodelartículo 135CT, que establece4 semanasantesy6 después.Es interesantedestacar que este artículoentra en contradiccióncon el Reglamentode la Ley del Seguro Social, que señala un descansoprenatalde 6 semanasantes y 6 semanasdespuésdel parto2.

Guatemalapresentaun aumentode 84 días en el descansoremunerado, que se reducea la mitaden caso de abortono intencionado o de partoprematuro no viable,y puedeaumentarsehastatres mesesparasu restablecimiento.

En casos de adopciónse establecen54 días. El Salvadorfija el descansopor maternidad, en doce semanasde licencia, seis de las cuales se toman

SOLANO,op.cit.pp. 6-14.

SALAS MONTES,Lolis Ma: Aplicabilidad de la normativasobreviolenciacontrala mujer, casoHonduras,InstitutoLatinoamericanode NacionesUnidas para la Prevencióndel Delito y el Tratamientodel Delincuente,ProgramaMujer,Justiciay Género,1998,p. 37.

1

2

105

obligatoriamentedespuésdel parto. En Panamáson seis antes del parto y ocho posteriores..

Estas modificacionesson acordescon el Conveniode la Organizacióndel Trabajo (O.l.T.)del 3 del 29 de octubrede 1919,que incluye,licenciaantesy después del parto,garantíade empleo,serviciode maternidady facilidades para la mujer trabajadoradurantela lactancia.Son acordestambiéncon la CEDAW,art. 11, numeral2,’queestablece: Prohibir,bajopenade sanciones,el despidopor motivode embarazoo licenciade maternidad y la discriminación en los despidossobrela base

-

del estadocivil; Implantar la licencia de maternidadcon sueldo pagado o con prestacionessocialescomparables sin pérdidasen el empleoprevio,la

-

antigüedado los beneficiossociales; Alentar el suministrode losserviciossocialesde apoyonecesariospara permitir quelos padrescombinenlas obligaciones paracon la familiacon las responsabilidades del trabajoy la participaciónen la vida pública, especialmentemedianteel fomentode la creacióny desarrollode una red de serviciosdestinadosal cuidadode los niños; -

Prestarprotecciónespeciala la mujerduranteel embarazoen los tipos de trabajoquese hayaprobadopuedanresultarperjudicialesparaella.

-

1.1.2. Garantíaslaborales para la mujer embarazada

La CEDAWestablecela obligaciónde los Estadospartesde comprometerse a tomar todas las medidasapropiadasparaeliminarla discriminacióncontrala mujer practicadapor cualesquierapersonas,organizaciones o empresas(Art. 2, Inciso d); y de adoptar las medidasadecuadas,incluso de carácter legislativo,para modificaro derogarleyes,reglamentos,usos y prácticasque 106

constituyandiscriminación contrala mujer.(Art. 2, incisof). Estableceque la adopciónde medidasespecialesencaminadas a protegerla maternidadno se considerarándiscriminatorias.

(Art.4, numeral2) En consecuencia, obligaa los paísesa tomarmedidasadecuadasparaimpedir la discriminación contrala mujer“por razonesde matrimonioo maternidad,y asegurar la efectividadde su derechoa trabajar”(Art. 11, numeral2). Las medidasse dirigena “prohibir,bajopenade sanciones,el despidopor motivo de embarazoo licenciade maternidad y la discriminación en los despidossobre la base del estado civil”. En el mismosentido,establece,la obligaciónde “prestar protecciónespeciala la mujerduranteel embarazoen los tipos de trabajo que se haya probadopuedanresultarperjudicialespara ella (artículo 11, numeral2, incisod).

Este tipo de normasexistenen todaslas legislaciones en la región,peroen la mayoríade los casosno se cumplen,y al emitirselas resoluciones3 sobrela continuidaddel trabajo, prevaleceel sexismoen la forma de valoraciones sociales que ven la maternidadcomo un problemaatentatoriocontra la productividady la maximización de los recursosmaterialesy humanos.

En Honduras,segúnlos artículos144 y 145 del Códigotrabajo,en caso de despido tiene que existir autorización expedida por la dependencia correspondientedel Ministeriode Trabajo.De igual maneraen Nicaraguase exige cumplircon este procedimiento, aunqueen estoscasos la patronalno cumple conla reinstalación de la trabajadora4.

En El Salvador,desdequecomienzael estadode gravidezhastaqueconcluye el descansopost-natal,el despidode hechoo conjuicio previono producirála terminacióndel contratode la mujertrabajadoraexceptocuandohaya sido 3SALAS MONTES,Op cit.,pp. 40-55.

El análisisrealizadoen seis sentenciasjudicialesemitidasen los JuzgadosLaborales de Managuay Estelí (Primera Instancia)se reivindicael derechoa la estabilidadde mujeres embarazadas que fueron injustamentedespedidaspor la patronal.Los casos correspondena las maquilasen Managua(3) y el cultivo de tabaco en Estelí (3). Sin embargo,a pesar de ‘

107

anterior al embarazo.Pero aun así sus efectosno tendránlugar sino hasta inmediatamentedespuésde concluidoel descansopost-natal5.

Guatemala,al igual que Panamá,incluye tambiéneste preceptopor medio del fuero de maternidadartículo68CT,al prohibirel despidoy la inamovilidad,salvocausa justificadagestionadaantelostribunales6.

Esta implica una violencia patrimonialy social que aún no se encuentra contempladaen ningúninstrumento internacional.

Comoya lo mencionábamos, la Convenciónde Belem do Pará no hace referencia a este tipo de manifestaciónde la violencia;en ella la maternidadno es valoradacomouna responsabilidadsocial donde los mecanismosjurídicosdeberíanprohibirel trato desigualparalas mujeres.

Desde este punto de vista, la espiralde la violenciacontra las mujereses ascendentey violadorade sus derechoshumanos,puescondenaa milesde trabajadoras al desempleoen condicionesdesventajosaspara ellas y su familia.

Según el PNUD(1997),hayunafuerteasimetríaen la participación proveniente del trabajo(mujeres:29.5%,hombres:70.5%);discriminaciónreal y legal de oficios potencialmentebien remunerados(el 85% de la poblaciónobrera es masculina);no contrataciónde mujeresembarazadas; incumplimiento de las leyes sobrecondicionesde la lactanciamaterna;inexistenciadelsubsidioprey postnatalpara el padreasí comola explotacióny falta de respetode la mujer trabajadoraen laszonasfrancas.

existir las resolucionesjudiciales,la patronalno ha cumplidocon el reintegroy el pago de los salarios de estas mujeres,lo que evidenciauna abiertaviolacióna las sentenciasjudiciales.

GUIROLA,Yolanda: Aplicabilidad de la normativasobreviolenciacontrala mujer, caso El Salvador,InstitutoLatinoamericanode NacionesUnidas Para la Prevencióndel delito y el Tratamientodel Delincuente,ProgramaMujer,Justiciay Género,1998,p. 40.

6 RODRIGUEZHERNANDEZ,Edna V.: Aplicabilidad de la normativasobreviolencia

contra la mujer, caso Guatemala,Instituto Latinoamericanode Naciones Unidas Para la Prevención del delito y el Tratamiento del Delincuente, Programa Mujer, Justicia y Género,1998,p. 25.

108

1.1.3. El Trabajodoméstico Nos enfrentamosa uno de los casosde trabajossegmentadospor sexo.A pesar de que la redacciónde los códigoses neutralya que estas labores puedenser desempeñadas tantoporhombrescomomujeres,la realidadindica que son ellasmayoritariamente quieneslas realizan.Porlas condicionesde la normativa,es evidentela situacióndiscriminatoria y de violenciaa las que se encuentransometidas.

En el casode El Salvador,ni siquieraestánsujetasa horarios:prestanservicio los días de asueto.La terminacióndel contratocasiestáen manosdel patrono sin responsabilidad,puesto que las causas son amplias e imprecisas,e incluyen elementostan dispares como enfermedadesinfecto contagiosas, vicios o maloshábitos,y actosde infidelidad e insubordinación.

Estas condicionesse repiten,en todos los códigoslaboralesdel área con pequeñasdiferencias.Precisamente en esta ramalaboral,en donde primala presencia femenina,se hace caso omiso de los principiosgeneralesdel derecho laboralal no cumplirsecon la funciónde protegera la trabajadora, parte másdébil de la relaciónlaboral.En el casode estudiola legislaciónes insuficientey perpetúala impunidadsocial.

Esta situación se agrava con la desprotecciónreal de las trabajadoras domésticascontrael acosoy el hostigamiento sexualen el trabajo.Se carece de normasincluidasen los CódigosLaborales,con excepciónde Panamá, que sí cuenta en su CT (artículo212)con dos normasen que se estableceel acoso con “causasjustificadasque facultan al empleadorpara dar por terminada la relaciónde trabajo”. En este caso se protege a los y las trabajadorasdel sectorprivadoo empresarial.No obstantesabemosque las principalesvíctimasde acososexualson las mujeres.

La regulaciónde los demáspaíseses insuficieñte.CostaRicaes el únicopaís que cuentacon una legislaciónespecial(ley No7476),pero no incluyea las 109

trabajadorasdomésticas.En el resto de los paísesse incluye la figura del acoso y el hostigamiento sexualporvía penal,y en ningunode los casostiene como resultadouna proteccióneficazparaeste sector.

1.1.4. La maquila* En ésta, al igual que en cualquierotra rama laboral,se deberíaaplicar la normativay principiosque establecenlos Códigosde Trabajoen el área. Aun así, la tendenciaen este sectormuestraun alto índicede violacionesa los derechos humanos,especialmenteen aquelloscasos de las maquiladoras, mayoritariamente fuerzafemenina.

En El Salvadorsegún informede la ProcuraduríaGeneralde la República (junio /96 y mayo/97),se recibieron19.300demandaspor incumplimiento del Código de trabajo,principalmente contralos patronesde maquilas,por malos tratos, obligaciónde horasextras,violaciónal derechode organización sindical y faltade condicionesambientales.

El incumplimiento de las normaslaboralesque implicadespidospor embarazo, incumplimientode permisosde lactancia,ausenciade guarderías,etc, se agudiza con la violenciamanifestadaen malostratos,obligacionesde horas extras, violaciónal derechode organizaciónsindical,falta de condiciones La maquilaconstituyeuna nuevamodalidadde producción,se caracterizapor presentarunabajacomposición de capitaly favoreceunafuertedesvalorización de la fuerzade trabajo.Esteprocesoconsisteen el ensamblaje de manufacturas, cuyamateriaprimadepende de mercadosinternacionales y cuyofin es la exportación de losproductosunavezterminadala confecciónde la prenda;unode estosejemploses la producción quese desarrollaen la rama textil y queprincipalmente contratamanode obrafemenina.

Estas industrias de ensamblaje se hangestadoy consolidado desdela décadade los años 50 en países como Taiwan,Corea del Sur, Hong Kong, etc. En América Latina encontramosun ampliodesarrollodesdelos años70 en México,principalmente en ciudades cercanasa los EstadosUnidos.Tambiénestefenómenoactualmente se ha extendidoa toda Centroamérica.Estaformade producciónno es aisladani casual,sinoque obedecea una dinámicaespecífica del capitaltransnacional y recibeunfuerteestímuloa partirde las políticas de ajustesestructurales, liberalización de la economíalocaly aperturaa la economía mundial.

La realidadconstataquese da unapermisividad por partede los Estadosal no existir una legislaciónadecuadaque protejalos derechosde los/as trabajadores/as, que sufren cotidianamente la violaciónde susgarantías laborales. *

110

ambientales,maltratoverbal,físicoy psicológicoentreotros por partede los su perviso res.

Según investigaciones realizadasen Nicaragua7, la zonafrancaconstituyeuno de lossectoresde la economíanacional,queen losúltimosañoshanadquirido dinamismoen cuantoa la generaciónde empleo.Actualmentese calculanmás de diez mil trabajos,de los cuales más del 80 % son desempeñados por mujeres que laboran bajo represiónsindical, sin convenioscolectivosni beneficiossociales.

Un estudiodenominado“Discriminación en la Zona Franca”,elaboradopor el Movimientode MujeresTrabajadorasy Desempleadas en 19978,señalalos siguientesaspectos: 1) Del total de trabajadorasen estoscentros,el 80%son madressolasjefas de hogar,cuyasedadesoscilanentre15 a 24 años,con un promediode 4 a 5 hijos. Sin embargodevengan un salario de 500 a 800 córdobas mensuales(50a 80 dólares).

2) Muchasde ellastrabajanhorasextrasobligatorias.Segúnel 65 % de las mujeresencuestadas, una trabajadorapuedeser acusadade abandonodel trabajo por no laborarhorasextras.

3) Se dan situacionesde maltratoverbal,psicológicoy físicopor partede los supervisores.

DUARTE, Ana: “Mujer y maquila”,Revistade CienciasSocialesde la Universidadde Costa Rica,n°37-38, 1987,pp. 1-15. cENIDH: El derecho a la Libertad Sindical y la actuación de las autoridades administrativasy judiciales, octubrede 1995.

8 Movimientode MujeresDesempleadas “María Elena Cuerda”:informede la situación de la mujer trabajadora,1997 (inédito). ‘

111

1.1.5. Prohibiciones y restricciones sobrealgunostiposde trabajo Muchas prohibicionesy restriccioneslaboralescontra las mujeresen. los Códigos de Trabajo de los países del área centroamericanaderivan de principiosy normasseñaladaspor la O.l.T. Porejemplo,segúnel Convenio4 del 29 de octubrede 1919,“no podránser empleadaslas mujeresde cualquier edad en horasde la nocheen cualquierempresaindustrial,privadao pública”.

Por el convenio45 del4 de juniode 1935,“se prohibeel empleode las mujeres en el trabajosubterráneode todaclasede minas,sea cualquierala edad que tuviere”.

En estecasodeberíantomarseen cuentavariosaspectoscomopor ejemplo: Los avances de la ciencia y de la técnica proporcionanmejores condicionesparalostrabajosde minería.

Las medidasdebenencaminarsea protegera todo ser humanodel -

-

peligro que le puedaocasionarel trabajoque desempeña,por lo tantola prohibicióndeberíaafectara las personastrabajadorasen general,por tratarse de un asuntoque se relacionacon los derechoshumanos,la vida y la integridadfísicay psicológica.

Estos conveniosse presentancomoaccionesa favor de las mujeres, -

pero sondiscriminatorios contraellasporresultado.

En paísescomoHondurastodavíase continúaprohibiendoparalas mujeresel trabajo nocturnoy el trabajoen situacionesinsalubres.Otras normasdel CT hondureño(art. 134) prohibenel trabajoa mujeresmenoresde edad en la redacción,repartoo ventade impresos,reclamos,dibujos,grabados,pintura, emblemaso imágenes,que puedanestimarsecontrariosa la moral y a las buenascostumbres.

Aquí, a más de la dificultadde determinarqué se entiendepor “moral” y “buenascostumbres”, las cualesestánsujetasa interpretaciones que provienen de prejuicios,parecieraque entodo casosetratade actitudesque no afectana 112

la ética masculina.Nos enfrentamosa una norma sustentadaen criterios sexistasque se manifiestanporla sobreespecifidad y el dobleparámetro9.

En el Códigose cóntienetambiénla prohibiciónde contratara las mujeres embarazadasen laboresque requierenmayoresesfuerzosy en trabajosde noche quese prolonguenpor másde cincohoras.

En otrospaisesse han hechoreformasparaeliminarlos preceptossexistasde estas disposiciones.

Tal es el casode Panamá,en dondese reformóel artículo 104 deI CT por el cual se prohibíael trabajode la mujeren 1) subterráneos, minas, subsuelo,canterasy actividadesmanualesde construccióncivil;2) en actividadespeligrosase insalubresdeterminadas por el Ministeriode Trabajoy BienestarSocial.

En principio,la normatratabade protegera la mujeren virtudde su desventaja en cuantoa su condiciónfísica. No obstante,el Procuradorde la Nacióny la Corte señalaron que más bien la discrimina y vulnera los principios constitucionalesde igualdady libertadde profesión.En consecuenciafue reformadade tal modoque en la actualidadsólo reflejasobreespecificidad y doble parámetroen la parte que prohibea las mujeresel desempeñode trabajosinsalubres.

En El Salvador,en cambiose modificóel artículo105 de CT a fin de eliminar, para las mujeresla prohibiciónde realizarlaboresinsalubreso peligrosas, y se dejó de equiparartrabajofemeninocontrabajode menores Algunasmodificaciones obedecena criterios,principiosy normasde la CEDAW y se aplicanpara las transformaciones en el componente formal.Peroexiste

La sobreespecificidades una forma de sexismo y consiste en presentar como específico de un sexo, ciertas necesidades,actitudes e intereses que en realidad son de ambos. Por ejemplo, se habla de la importanciade la presencia de la madre durante el desarrollo de las/oshas/os en vez de hablar de la importanciade la presenciade la madrey del padre en ese desarrollo.

El doble parámetro se da cuando la misma conducta, una situación idéntica yio características humanas son valoradas o evaluadas con distinto parámetros.o distintos instrumentospara uno y otro sexo.

113

dificultad para analizarestas mismassituacionesdesde una perspectivamás integradora,que nos permitavisualizarcuálesde estas normasno solo son discriminatorias,sinoqueagudizanla violenciade género.

Por ejemplo,el simplehechode equipararla fuerzade trabajode las mujeres con la de los menoresy la prohibiciónde ejercertrabajonocturno,conllevauna dosis de violencia psicológicay emocional,al tratarlas como si no fueran sujetos de derechocon capacidadparaelegirlibrementeel tipo de trabajoque decidan.Lo real es queaún no se da una integraciónde ambasConvenciones, (CEDAWy BELEMDO PARA)por partede los operadores/as de justiciay los legisladores/as,en el análisisde las consecuencias de las normasprotectoras de las mujeresen los Códigoslaboralesen los paísesdel área.

1.1.6. Regulacionessobre la igualdadde la remuneración

En la mayoríade los Códigosse incluyeeste principio,en cuantose prohibe distinguirpor motivosde sexo,edad,raza,color, nacionalidad, opiniónpolítica o tendenciasreligiosas,tal y como lo incluyela normativasalvadoreñao la panameña,estableciendoel principiode igualdadsalarial,al señalarseigual salario paraigualtrabajo(Artículo10).

Este principiode la no discriminación,incorporadoal componenteformal normativo,tiendea quedaren unaigualdadformal,cuandolo contrastamos con la realidadque viven las mujeres.Los trabajosestán segmentadospor razón de sexo, y los realizadosprincipalmente por mujeres,tienen asignadomenor salario. Esta divisióny exclusiónen los empleos,implicagrandesdiferencias salariales10,y no existennuevasinterpretaciones que permitanavanzarhacia una igualdadmaterialo real,comoes el casode igualremuneración por trabajo con igual valor social. Desde una perspectivaintegral, esto implica una violencia patrimonialparalas mujeres,al versesu fuerzalaboralcomocarente de valor.

10

GUIROLA,op ct., pp.20-30.

114

1.1.7. Aspectos comunes en las legislaciones centroamericanas referentesa prestaciones pormaternidad, lactancia,guarderíasy otros En todaslas legislaciones se contemplanlos subsidiospre y postnatal,al igual que la obligatoriedad del patronode proporcionarlocalesy serviciosparaque las madresalimentena sus hijos/asy cuentencon personasidóneasque los cuiden duranteel trabajo.Estose convierteen obligacióncuandoel númerode mujeres alcance cierta cantidad. Por ejemplo en Hondurasel número estipuladoes de veinte.

La situacióncentroamericana nos evidenciacontradicciones entrela normay la realidad,puestoque las madrestrabajadorasrealmenteno cuentancon estos servicios. Solo por tomar el caso de Honduras,en este país no se registra ningún lactario,lo que no se debe interpretarcomola no existenciade lugares de trabajocon másde 20 mujeres,sino comoel incumplimiento de las leyes por partede los patronos.En algunoscasoshay omisiónde los Ministeriosde Trabajo11o las sancionesson tan bajasque no ejercensu objetivode disuadir conductas.

El hecho de que las normaslaboralescontemplensolo exclusivamente la obligación de lugares para los niños/ascuando laborancierto numerode mujeres y no así de hombres,es una formade legitimara las madrescomo únicas responsablesdel cuidadode los niños. Una legislaciónliberadade sexismo y en armonía con los derechosde las mujeresy de la niñez contempladosen los diferentesinstrumentos internacionales, deberíapreverla ubicaciónde guarderíasen los sitiosdondetrabajenun mínimode personas con hijosmenores,con independencia de si son hombreso mujeres.

En cuanto a los descansospor lactancia,en muchoscasos no se cumplen porque se exigeel desempeñolaboral,con argumentossobrela imposibilidad de pararo interrumpirla producción,y amenazassolapadasde despido.En SALAS,op cit.,pp.10-30.

115

conseçuenciaes evidentela violaciónno sólode lo establecidoen la CEDAWy Belem Do Pará,sinode los Conveniosde la OIT.

1.2. DERECHOPENAL

En la ramadelderechopenal,en términosgeneralespodemosdestacarqueen todos los Códigosdel árease han incluidomodificaciones, principalmente en lo referentea losdelitoscontrala libertadsexual,la honestidad y el pudor.

Se mantienela tendenciaa eliminarcategoríaso conceptosque aplicanun doble parámetropara el tratamientode algunosdelitos.Tal es el caso de la violación, que tenía como requisitola honestidady la buena fama de las mujeres afectadas,mientrasque esto no era necesariopara los hombres, puesto queen lostextoslegalesno se utilizael conceptode “hombrehonestoo de buenafama”.

Aun así, a pesarde este procesode cambioen el componenteformalen lo penal, no se puedeasegurarque paraestasmodificaciones se tomarancomo parte del marcojurídico-éticolas referenciasde la CEDAWy BelemDo Pará, aunque sí se han tomadoen cuentaotros instrumentosinternacionales.

Por ejemplo en el caso de El Salvadorel nuevoCódigoPenalse fundamentaen aquellas Convenciones y Tratadostales comola DeclaraciónUniversalde los Derechos Humanos,Pacto Internacionalde DerechosCiviles y Políticos,la DeclaraciónAmericanade Derechosy Deberesdel Hombrey la Convención Americanasobrederechoshumanos.Conestasbasespretendeser un Código garantista, aunqueno se tomanen cuéntalos dos instrumentos jurídicosen estudio.

Este vacío es preocupanteen el derechopenalya que la realidadnos indica que los delitos contra el pudor y la libertadsexual (tambiéndenominados delitos sexuales),no obstanteestarenunciadosde modogenéricoincluyendoa mujeresy hombres,tienenmayoritariamente a las mujerescomovíctimas.

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El panoramaque observamoses un conjuntode reformasy normas,algunas de las cualestipificannuevassituaciones que podríanfavorecera las mujeres.

Por ejemplose amplíanlas figuras penalesde la violación;se regulaen El Salvador lo referentea la inseminación artificialno consentida;se incluyeel acoso sexualen el lugarde trabajo.En Guatemala,mediantesentenciade la Corte Constitucionalidad del año 1997,se declaróla inconstitucionalidad del capítulorelativoa losdelitosde Adulterioy Concubinato.

No obstanteencontramosaún normassexistasen el ámbitode lo formal.Por ejemplo en Hondurasaún se consideracomo circunstanciaatenuantede la responsabilidadpenal,el hechode que la mujeren la comisiónde un hecho ilícito hayaactuadobajo la influenciade “trastornosfisiológicospropiosde su sexo”. Estadisposición vienea reafirmarla valoraciónde los legisladores sobre la mujer,comoun ser sujetoa reaccionesemocionales que puedenllevarlaa la violencia.

En el caso de Costa Rica, en el Código Penal (Título II DelitosSexuales art.159), se mantienela condiciónde “mujerhonesta”en los casosde mujeres mayoresde 12 añosy ménoresde 15 en la definiciónde estupro. En.Panamá se utilizael término“doncella”(artículo219 CF). Estetipo de normasdevienen posibles sentenciasdiscriminatorias, que lesionangravementela integridadde las personas.

Aun así podríamosubicar las principalesdificultadesen el tratamientodel componenteestructuraly en el componente formalpor la no aplicaciónde la normativa internacional,a pesarque en la mayoríade los paísesesta tiene rango superiora la ley.

Por ejemploen los delitossobrela libertadsexual,la víctimano estátotalmente protegida. Luegode presentarsu denuncia,se ve sometidaa procesosde revictimizaciónde los que en la mayoríade los casosno tienenconciencialas autoridades. También se presentandificultadesal recabar las pruebas materiales, insuficienciade mediostécnicos y de recursoshumanospara

117

asegurar el dictamenforenseen los momentosoportunosy de la forma más eficiente.

1.2.1. Violacióncarnal Sobre estetema las reformastendierona modificarla tipificacióndel delito,ya que anteriormente solose consumaba cuandohabíaaccesocarnalpor lasvías vaginal o anal. Enun sentidoestrictose entendíaque sóloel hombrepodíaser sujeto activoporsu condiciónde tenerla posibilidadde accedera otra persona con su miembroviril.

Actualmenteen casi todoslos códigosse amplíala tipificaciónal conceptode acceso bucal o introducciónde objetospor vía vaginalo anal, y las penas varían segúnel país y las agravantes.Estosuponecuestionarimplícitamente cuáles son los bienestuteladospor el derechopenalen el casode la violación, al incluirotrasformasen quese puedeconsumarel delito.

En el casode Panamá,en 1995se cambióel términoaccesocarnalpor el de acceso sexual.Esto permiteentendercon mayoramplitudlas formasen que puede ocurrirla violación.

Se contemplanagravantescuandoel autor es la personaencargadade la guarda, ascendiente,descendiente,hermanos,adoptados o cuando se cometiera contrala proledel cónyugeo conviviente,por autoridadpública o quien tuvieraalguienbajo su custodia,abusosde confianzao de relaciones domésticas,si fueramenorde 16 años.

Frente a este delito, el escenarioes interesanteya que si bien es cierto no podemos estableceruna relacióndirecta entre la CEDAWy las reformas actuales, la tendenciaes hacia un proceso lento de transformaciónde conceptosbasadosen criteriossexistas,en el componente formal.Estosupone una valoracióndistintasobreel bientutelado,ya que no seríala honestidado la buena fama,sinola vida,la integridady la libertadde las personas.

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Es así comose trastocarnínimamente la visiónfalocéntricay androcéntrica de los códigos.Parecieraque la valoraciónse empiezaa dar desdelas víctimas (mayoritariamente mujeres)y no desdelo que los hombresconsideranque es violación. En este aspectoes indiscutiblela presenciadel movimientode mujeres en formade gruposde presióndesdela sociedadcivil, para que se incluya su perspectiva y necesidades.

No obstantepermanecen todavíamuchoselementosparticularesen el sentido de que la mayoría de los CódigosPenalesliberan al penado por rapto, violación o estupro, si se casa con su víctima, aunque se requiera el consentimientode esta.El imputadoresultaasíimpune(Honduras,artículo151 GP; Guatemala,artículo200CP;Panamá,artículo532 CP), con lo cual se evidenciaque el bientuteladono es la integridadpersonalni la libertadsexual, sino la honraque parecierarecuperarse conel matrimonio.

Al quedarimpunesestas violaciones,se consolidaen el imaginariosocialla idea de la permisibilidadde este tipo de ilícitos, alimentándoseasí el componentepolítico-cultural, comobienlo conceptualiza y analizala CEDAWy Belem do Pará,contracuyosprincipiosse atenta.

1.2.2. Estupro

Consiste en la relaciónconsentidacon mujeru hombremenorde edad. Al respecto,comoya lo mencionábamos, en paísescomoPanamáy CostaRica se introducecomo requisitopara que se consumeel delito, que el acceso carnal seacon “doncella”o” mujerhonesta”;en Nicaraguaellapuedetenermás de 16 años siemprey cuandosea virgen (artículo196 GP). Comoen otros ilícitos puedendarse los agravantesy las penas se establecensegún los países.12

Por ejemplo en Hondurasel estuproy el rapto continúansiendo susceptiblesde fianza y de resoluciónextrajudicial.En estos delitosse aumentaronlas penasestablecidas.En 12

119

Este es un ejemplo clásico de normas supuestamenteprotectoraspero eminentementepatriarcales,por lo que su resultadoes discriminatorioal contemplar como sujeto pasivo de protección a un prototipo de mujer visualizado según patronessexistas para los que el bien tutelado es la virginidad13.

1.2.3. El aborto La regulacióndel aborto en la legislacióndel área, contradiceen parte la Convenciónde BelenDoParácuandoexpresaquetoda mujertienederechoal reconocimiento,goce y ejerciciode todos sus derechoshumanosy a las libertadesconsagradas por los instrumentos regionalese internacionales, tales como la vida, la integridadfísica,psíquicay moral,el derechoa la libertady a la seguridadpersonal.En algunospaísescomoel Salvadory Hondurasse han eliminadolas excepciones queestablecíanalgunoscasosde no punibilidady o disminuciónde la pena,lo cualsuponeun verdaderoretroceso.

El nuevoCódigode El Salvadoreliminólas excepcionesque contemplabael C.P. de 1973en cuantoal abortoparasalvarla vidade la madre,por violación, o paraevitaruna deformidadprevisibleen le feto. Se mantuvoúnicamenteel lo que se refiereal estuprotipificadoen el artículo142 CP se hace una diferenciación atendiendoa las circunstancias que lo rodean: Cuandoel estuproseaejercidoen contrade unamujermayorde catorceperomenor de dieciochoaños,prevaleciéndose de confianza, jerarquíao autoridadse contempla unapena de seisa ochoañosde reclusión.Anteriormente se castigabacon reclusiónde dos a cuatro años.

Cuandoel estuprose cometemedianteengaño,se sancionacon penade cuatroa seis añosde reclusión.

Anteriormente secastigabacon reclusiónde unoa tresaños,penaque se aplicabaparacualquierotroabusodeshonesto, queactualmente se sancionacon reclusión de dos a cuatro años. Se consideracomo agravanteen lo que se refiere a los abusos deshonestosy a los actosde lujuriasin la caracterización de la penaagravada,el hechode que la víctimasea menorde catorce años,aún cuandohayaconsentidoel acto,o si siendo mayor de esa edad adolecede enfermedadmentalo de desarrollopsíquicoincompletoo retardadoo se hallaprivadade razóno de voluntado cuandopor cualquiercausano pueda oponer resistencia.Si se presentacualquierade estas situaciones,las penas pueden incrementarse en un tercio.ElCPdefine queen loscasosde estuproo raptoel delincuente o sujetoactivoquedaráexentode penasi contraematrimonio con la ofendida.Enlo que respecta al raptoes indispensable queel sujetopasivoseapuestoen libertad.

-

-

120

aborto culposoocasionadopor la propiamujerembarazada.Su tentativapara causarlo, y las lesionesculposasocasionadaspor.ella en el nonato,no son punibles.

En Honduras,medianteDecretoLegislativo13-85,del 13 de febrerode 1985, fueron eliminadoslos siguientes tiposde aborto: El que se practicarapara eliminarel productode la violaciónsin el

-

consentimientode la mujer,sancionadocon una penade reclusiónde 1 a 6 años.Cuandoel abortoera realizadocon su consentimiento, el de su marido, compañerode vida maritalo de sus padreo tutor cuandoella padecierede unaenfermedadmentalo desarrollopsíquicoincompleto.

El practicadoporun médicocon el consentimiento de la mujery de las -

personasmencionadas en el párrafoanteriorparasalvarlela vidao en beneficiode su saludseriamenteperturbadao amenazadaen el proceso de la gestación,o cuando.serealizabaparaevitar el nacimientode un ser potencialmente defectuoso.(Estetipo de abortono era penado).

Se contemplaba ademásreclusiónde cuatroa seis añospara quienporactos de violencia hubiera ocasionadoun aborto sin el propósitode causarlo, constándoleel estadode embarazode la ofendida.

La realidadse imponea manerade ejemplo.En el Hospitalde Maternidad de.

El Salvador,en 1996 se presentaronun total de 1598 abortos,40 fueron sépticos, 12 provocadosy 230 fallidos. En Hondurasdesdehace25 añosel aborto constituyela segundacausade ingresohospitalariode mujeresluego del partonormal,conun promediode 18.64ingresadasde hospitalesestatales diariamente14.

13

UNIFEM-UNICEF:La mujeren losCódigospenalesde AméricaLatina,Ed.UNIFEM,

Quito-Ecuador,1996.

14 CLADEM, Silencios públicos,muertesprivadas.La regulación jurídicadelabortoen AméricaLatinaye! Caribe,Lima(Perú), 1998.

121

La eliminaciónde las excepciones y los requisitosestablecidos, atentacontrala vida de las mujeres,especialmente en aquelloscasos que tienen por objeto salvar su vida, o cuandose trata de violacióny de deformidadprevistaen el feto. Cada una de estas normas se constituye en una distorsión del ordenamientopenal,respectode la regulaciónque se hacesobrela capacidad de la mujerparadecidirsobresusderechosreproductivos.El tratamientolegal dado a los delitosde violaciónaparececargadode moralismos.Cadauna de estas tipificacionesrequierende reformasdesdeuna fundamentación jurídica antidiscriminatoria 15 basadaen la CEDAWy BelemDo Pará.

En Nicaraguase contemplael abortoparaocultarla deshonrade la mujer,sea por ella misma,sea por terceroscon su consentimiento.En estecaso,la pena será de 1 a 2 añosde prisión,y si ellamuriere,la penase elevade 3 a 5 años.

Pero no el abortoen caso de que se produzcael embarazoproductode una violación. No obstante,sí se contemplala opciónde que el violadorasumala paternidad del niño/a que nace producto de ella, lo que supone la institucionalización socialde la violenciacontrala víctima.

Es interesantela formaen que sevalorael abortocausadopor maltrato,o sea el causadopor golpes o violenciaa la mujer embarazadapor parte de un tercero que, conociendosu estado,no hubieretenidoel propósitode causarlo.

Para este tipo de delito se imponeuna pena de dos mesesa dos años de prisión, o sea una penamenoren relacióna lasotrasfiguras,lo que evidencia que el abortosurgidoproductode la violenciaintrafamiliar no es valoradoconla misma severidad.

Pero encontramosque a pesarde estarcontemplado el abortoterapéutico(el único supuestopara abortarlegalmente), su alcancese ve disminuidopor los requisitosque se debencumplir,ya que para los fines legalesestableceque sea determinadocientíficamente con la intervenciónde tres facultativoscomo mínimo, y el consentimiento del cónyugeo parientemás cercanoa la mujer.

Esto representados obstáculos: 15

UNIFEM-UNICEF;cit.

122

1) Al no establecerlegalmentelos criteriosque los facultativosdeben tomar en cuenta,su interpretación puedeestarviciada por prejuiciosy estereotiposandrocéntricosque se imponensobre las necesidadesy dérechosde las mujeres.

2) Al establecercomorequisitoel consentimiento del cónyugeo pariente más cercano,se nie.gala capacidadlegál de la mujerparadecidirpor sí misma.

1.2.4. Pensionesalimentarias Algunas de las legislacionesdel área permitenel incumplimientode las pensionesalimentarias, y porlo tantola impunidadantela violenciapatrimonial, psicológicay emocionalde lasvíctimas,en su mayoríamujeres.

En Honduras,las personasafectadaspor su incumplimiento, puedenacudira las disposiciones del DerechoPenaly entablarla acusaciónque corresponda, pero al estartipificadosestosdelitoscomosusceptibles de imponerunafianza, se permiteque al pagarésta (queingresaen las arcasdel BancoCentraldel país), el acusadoobtengasu libertady sigaincumpliendo susobligaciones.

En El Salvadorse regulala cuotaalimentariamediantesentenciacivildefinitiva ejecutoria, según conveniocelebradocon la ProcuraduríaGeneralde la República. Es responsableel padre o adoptanteo tutor de un menorde dieciochoaños o de personadesvalida.Esta normaestá basadano sólo en preceptosconstitucionales sinotambiénen la Convenciónde BelemDo Pará (artículos5B, 16d, Incumplimiento de los Deberesde AsistenciaEconómica, CapítuloIII de los atentadoscontralosderechosy deberesfamiliares).

En Costa Rica se incluyenen el artículo187 CP los deberesde protección, cuidadoy educaciónde menoresde 18 años,así comolos del/lacónyugey no se excluye su responsabilidadpor el hecho de que otra persona haya 123

proporcionado los medios de subsistencia (artículo 186 C.P.). Su incumplimientodeliberadose consideradelito,aun cuandono mediesentencia civil. Se prevéla exenciónde penamedianteel pagode lo debidoy mediando seguridadrazonabledelcumplimiento futurode estaobligación.

La ley de Panamáse refierea la omisiónde los mediosindispensables de subsistencia.Se eximede penaal obligadosi carecede recursoseconómicos (Artículo 213CP).

1.2.5. Acoso sexual

El acoso y el hostigamientosexual son manifestacionesevidentesde la violenciade género. Por lo tantodebenser sancionadaspor el ordenamiento interno de los diferentespaísescentroamericanos.Estetipo de regulaciones respondea las directricesde la Convenciónde BelemDo Pará(principalmente en susartículos1 y 2b y 3, 4b,c,e).

Como anteriormentese mencionó,es inusualque esta conductase prevea como delito. Se regula en otras ramas del Derechoen lo laboral,en lo administrativoo en leyesespeciales.Por supuestola sanciónprevistaes en algunoscasospérdidadel empleoo indemnización, perono la cárcel. Aun así quedaríanpor fuera de esta regulaciónlos patronesautónomos,comoes el caso delempleodoméstico.

A pesarde que la figuradelacosoy el hostigamiento sexualincluyea hombres y mujeresen la mayoríade las legislaciones,son estas últimas las más afectadas. Se pretendecastigarcon este tipo penallas situacionesde poder que se desprendende las relacioneslaboralesen los diferentesámbitosy son utilizadasparaobtenerbeneficiosde caráctersexual.

En el caso de Nicaragua,el delito de acoso sexualen la ley 150 se define como “conductasque con propósitossexualesno llegan a la violacióno seducciónilegítima”.Tal y comose observa, se trata de un delito considerado 124

como de intencionesy no de accionessin clara definición,lo que dificulta comprobarloporquese carecede pruebas.Su penaes de dos a tres añosde prisión16 Es importanteresaltarque la Ley 150 C.P. establecenuevasmodalidades delictivas que protegena las mujeres,como son los abusos deshonestos definidos como tocamientos o manoseos en otra persona sin su consentimiento,haciendouso de la fuerzao intimidación, sin accesocarnal.

En el casode El Salvador,la figurade acososexualse introduceen el nuevo Código, en el capítulorelativoa otrosataquescontrala libertadsexual(artículo 165), referidoa conductassexualesindeseadaspor quien las recibe. Este implica tocamientosu otras conductasinequívocasde naturalezasexualy se sancionacon prisiónde seis mesesa un año.Si fuere realizadoen menorde doce años, la sanción será de seis meses a dos años; si se realizare prevaliéndosede superioridadoriginadapor cualquierrelación,se impondrá ademásunacondenade 30 a 50 díasmulta.

En Honduras,el hostigamiento sexualse contempla,entrelas faltascontralas buenas costumbresy se incluyeen el capítulode OfensasContrael Pudor.

Supone “situaciónde superioridadlaboral,administrativa, docenteo análoga” que provoqueen la personaafectadainestabilidad laboral,descalificación en el desempeñode su labor o para ascensoslaborales;o impidaelacceso a un puesto de trabajo,comorepresaliaal rechazode actosindecorosos realizados a travésde insinuaciones o solicitudesde favoresde caráctersexualparasí o para un tercero(artículo147CP).Estedelitose sancionacon prisiónde uno a tres años,o inhabilitaciónespecialpor el mismoperiodo“cuandoproceda”, OROZCO,Patricia,y AGUIRRE,Raquel,Aplicabilidad de la normativa sobre violencia contra al mujer, caso Nicaragua,InstitutoLationamericano de las NacionesUnidas para la prevención deldelitoy el tratamiento deldelincuente, 1998(Inédito),p. 35.

Desde queseaprobóla ley,las mujereshandenunciado muypocohabersidovíctimas de acososexual.Solamenteen un casose logrócondenaral agresor,peroesteesfuerzofue en vano:En 1996,el JuzgadoOctavoLocaldelCrimenabsolvióal editordel DiarioLa-Prensa, Lic. JuanMaltéspor acososexualen contrade la periodistaEloísaArana.La actoraapelóla sentencia,lograndoque en la segundainstancia,correspondiente al Juzgadode Distrito,se condenaraal acusado.Sin embargola ordende capturanuncafue ejecutaday finalmente el caso fuellevadoa la AsambleaNacional, dondese logróel indultoparael agresor.

16

125

siempre y cuando hubiere habido rechazoo denunciaante la autoridad jerárquica respectiva,porpartede la personaafectada.

1.2.6. Comportamientopúblico homosexualo lésbico Se encuentrasólo en el CódigoPenalde Nicaragua,dondemediantela Ley 150 se penalizaeste comportamiento a travésdel delito de sodomía(artículo 204 CP). Esta norma, ademásde ser discriminatoriasegún la CEDAW, violenta los derechoshumanosde las personas con una opción sexual diferentea la heterosexualidad.

Inmediatamente despuésde su aprobación,un grupo de personasinterpusoun recursopor inconstitucionalidad, pero los magistradosde la CorteSupremade Justiciadeclararonsin lugar el recurso, alegando que “no se puede violentarlos principioséticos y moralesde la sociedad”.

1.2.7. Violenciaintrafamiliar Se incluyeen algunoscódigospenalescomodelitoespecífico.Tal es el caso de Hondurasy El Salvador.Ambospaísescuentancon leyesespecialesque la contemplan.En El Salvadorse entiendecomoviolenciacontrael cónyugeo convivienteo contrasus hijoso los hijosde aquellos,sujetosa la autoridad parental, pupilosmenoreso incapacessometidosa su tutelao guarda,o sobre ascendientes. Se sancionacon prisiónde 6 mesesa 1 año. Al entrar en vigencia con la ley contra la ViolenciaIntrafamiliareste artículo del C.P. ocasionó algunascontroversias, ya que algunosjueces interpretaronque era inaplicable,lo que obligóa la AsambleaLegislativaa emitirel Decreton° 345 de fecha2 de julio de 1998porel quese reformó.

En Honduras,duranteel procesode reformaal Código Penal, se lograron agregar dos artículos(179A y 179 B), mediantelos cualesse sancionacon reclusión de uno a tres años,sin perjuiciode la penaque correspondaa las lesiones o daños causadosa: 1) “quienempleefuerza,intimidacióno haga 126

objeto de persecución” a su cónyuge,a su conviviente o su exconviviente o a la personacon quienhaya procreadoun hijo,“con la finalidadde causarledaño físico o emocional”o dañar sus bienes;2) quien ejerza la mismaviolencia sobre sus hijos comuneso sobre los hijos de las personasmencionadas, sujetas a patria potestad;o sobre el menoro incapazsometidoa tutela o curatela,o sobrelosascendientes.

Esta figurajurídicano abarcala relaciónde noviazgo,por lo en estoscasoslas personas ofendidastienen que buscar la protecciónde la Ley Contra la ViolenciaDoméstica.

En una situaciónde violencia en la que se produzcalesión que genere enfermedad o incapacidadpara el trabajo menor a diez días, el Código contempla una penade prisión30 a 90 días. Se estableceque cuandolos cónyuges,hombreo mujer,escandalicencon sus disensionesdomésticas,se les aplicaráuna pena de prisiónde 30 a 90 días si el hecho no constituye delito.

De igual manerase castigarácon pena de prisiónde 15 a 60 días a quien maltratare a su esposao a la mujercon quienhacevida marital,cuandono le produzcalesión.Cuandosea la mujerquienmaltratarefísicao emocionalmente a su esposoo compañerode vidamarital,sin causarlelesión,se le castigará con una penade prisiónde 10 a 30 días.

1.2.8. Prostitucióno actos de corrupción En Nicaraguase regulael delito de corrupción,y en Hondurasse tipificael proxenetismoo celestinajepara quienesde manerahabitual,o con abusode autoridad o confianzao con ánimo de lucro, promuevano faciliten la prostitucióno corrupciónde personasde uno u otro sexo para satisfacerlos deseos sexualesde otro. Se sancionade igual maneraa quienesimpidan abandonar el ejercicio de la prostitucióna aquéllas que la realizan.Es agravante de este delito el hecho de que el sujeto pasivo sea menorde 127

dieciocho años.En estoscasos,se aumentala mitadde la penaparaquienes lo cometen.

1.3.

LEYESCONTRALAVIOLENCIAINTRAFAMILIAR

Es indudablela importancia de estasleyescontrala violenciadomésticaen los países centroamericanos: en ellasse reconoceel derechoa una vida libre de violencia y se hace visibleun problemasocial que hasta el momentono se había reconocido,lo que producíamuy débiles o inexistentesestrategias legales paracombatirlo,conla consecuente impunidadde losagresores.

La estrategiajurídicahastael momentode ratificarsela CEDAW,se centraba en un abordajeinadecuadodel problema.La tutelase ejercíapor mediode la figura de lesionesy en muchoscasosno se calificabacomogravosa,a pesar de la relacióncercanade las personasinvolucradasen el hecho:espososo compañerossentimentales.Esteenfoqueocultabala magnitudde la violencia y el abusode poder.Porejemploen Nicaraguase utilizabala riña conyugal, que se solucionabaextrajudicialmente e implicabaviolenciamutua,aunquelos estudiosindicanque en másdel 50%de estoscasosla violenciaera unilateral, por partedel hombrequeagredíaverbaly físicamentea la mujer17.

Pero han ocurridodos fenómenosque reducenla eficacia de estas leyes respectode las normasy principiosestablecidosporla CEDAWy de BelemDo Fará: el primerode ellos deriva del hecho de que aunquela Convención contemplala violenciacontrala mujertanto en el ámbitopúblicocomo en el privado,no ocurrelo mismoen las legislaciones centroamericanas, en las que contamoscon leyesde acciónafirmativapara la familia,pero adolecemosde una legislaciónafirmativaque protejaa las mujeresde la violenciade género en el ámbitoprivadoy público,a pesarde queen la fundamentación de motivos

17

OROZCO,Patriciay AGUIRRE,Raquel:Aplicabilidadde la normativade la violencia

sobre al mujer, caso Nicaragua, Instituto Latinoamericanode Naciones Unidas para la Prevencióndel Delitoy el Tratamientodel Delincuente,1998 (inédito),p. 35.

128

de los proyectosy en algunostextosde ley, se mencionadirectamentea la CEDAWcomoparteesencialde susbasesjurídicas.

El segundode estos fenómenosderiva del hecho de que a las mujeres, principal objeto de protecciónde la CEDAWy de Belem Do Pará, se las considera sujetos de derechossólo en tanto forman parte de un grupo doméstico.El cambiode estrategiajurídicaconsistióen reconocerla violencia como un problemade interéssocial, pero circunscribirloal ámbitofamiliar, desestimandoa la mujercomo principalvíctimay protegiendotambiéna los hombres,estadísticamente los principalesagresores.

Hondurasconstituyeuna excepción,en tantoen los considerandos de su “Ley contra la violencia doméstica”se hace referenciadirecta a aquellosdos instrumentosinternacionales, destacando: 1) quela violenciacontrala mujeres una ofensaa la dignidadhumanay una manifestaciónde las relacionesde poder históricamente desigualesentre sexos; 2) que se debe modificarel ordenamientointernoparaarmonizarlocon las convenciones a fin de avanzar hacia una auténticaigualdadreal entre hombresy mujeresen el ejerciciode sus derechos.

La ley hondureñaes la únicaque protegedirectamente a la mujercomosujeto de tutela, y aunque en el capítulo IV, artículo8 incluye la posibilidadde proteccióna los hombrescon las medidascontempladas en la ley,tambiénse establece que en caso de comprobarseque la ofensora ha actuadoen respuestaa agresionesinfligidaspor el supuestoagredido,no procederánlas medidas de seguridad.Esto resultainteresanteporqueincluyeun criteriode legítimadefensapor partede la mujer.

En cuantoa las medidascontempladas en los paísesdel área paraprotegera las víctimas,con referenciaal modelointernacional paradigmático dadopor la CEDAW y BelemDo Pará,nos encontramoscon dos modelos1) un conjunto de normasque formanunaleyde naturalezamixtaen Costa Rica,El Salvador, Hondurasy Guatemala;2) reformasparcialesdel derechopenalen Nicaragua y Panamá.

129

Respecto del primer modelo,la finalidades aplicar medidastendentesa garantizar la vida, la integridad,la dignidady la seguridadde las víctimasde violencia doméstica.Se retornaen parte el conceptoque sobre violencia estableceBelemDo Pará,reconociendo la violenciafísica,psicológicay sexual y agregandoun aspectomuyimportante: la violenciapatrimonial.

Las medidascautelaresde proteccióna la víctimaprevistaspor la mayorparte de los países,son coincidentes: se trata de separaral agresortemporalmente, prohibirle portar armas,visitar la casa o el lugar de trabajo de la persona agredida, y realizaractos tendentesa perturbarlao intimidarla.En algunos países se incluye la asistenciaobligatoriaa servicios de reeducación,la posibilidad de fijar pensionesprovisionales,establecerregímenesde guarda provisional, acciones legales en materia de alimentos o formación de patrimoniofamiliar.

1.3.1. Principalesobstáculosdetectadosen las Leyes En relacióncon el primermodelose han detectadodificultadestales comolas siguientes: En El Salvadorno se da una armoníaen la recepciónde las denuncias para el iniciode los procesos.La mayoríade las mujeresno recurrena la Procuraduría Generalde la República(PGR),comolo establecela ley, sino .a los Juzgadosde Paz, en donde se practica la audiencia conciliatoria,que da fin a los procesos. Igualsucedeen los casosque llegan a la Procuraduría Generalde la República.

-

En Guatemala los catorceartícuíosy cincoconsiderandos contienen un valioso caudal de recursosa favor de las mujeresvíctimas de violenciaintrafamiliar.Segúnel análisisrealizado,los problemasde la -

•

omisión en el cumplimientoefectivode la ley no devienende defectos

130

procedimentales,sino de los componentes estructuraly políticocultural que influyenen los/asoperadores/as de justicia.

-

En Costa Rica, las mujeresmaltratadaspuedenacudir a diferentes

instanciasjudiciales,pero en estas no existe un espaciopropioni un personal específicopara atenderlas.Un factor comúnes la falta de recursosanteunademandacrecientede losservicios.Otroproblemaes que el tiempo de resoluciónde cualquier proceso resulta casi indeterminadoprincipalmente por la dificultadde las notificaciones.

Este trámite mantieneparalizados muchosprocesos.

Otro obstáculose ubicaen las valoracionesque realizalos médicosforenses.

La lejanía de sus instalacionesdificultael acceso para las usuariasy los prejuiciosy desconfianzas hacialasvíctimasde violenciaintrafamiliar dificultan su tratamiento objetivoy neutral.

En la práctica,muchasde las medidaslegalesen los diferentespaísesdelárea resultan ineficaces. Esto ocurre por ejemplo con la solicitud de pensión alimentariaprovisional,ya sea porquelas interesadas no la solicitano porquesi lo hacen existe la tendencia a no otorgarla por parte de los/as administradores/asde justicia. Ocurre también respectode las medidas relacionadascon el patrimonioeconómicodel presuntoagresor (embargo preventivode bienespara asegurarla pensiónalimenticia). Las razonesde estos obstáculosrespondenmás al componenteestructural(interpretación de los/as operadores/as de justicia)queal componente formalnormativode la ley.

Las limitaciones que encontramos en el segundomodelode reformasparciales en los CódigosPenalesson las siguientes:en Panamáno existeuna Ley de violencia contra la mujer,ni de violenciaintrafamiliar;no se incluyeronlas unionesde hechocomosujetoslegítimosparael delitode violenciadoméstica, y por lo tantoestándesprotegidas en ese aspecto.No se han creadounidades especializadasde atencióna las víctimasy no hay mecanismosrealesde seguimiento a los agresores cuando se aplican medidas de seguridad curativas.

131

En Nicaraguaencontramosseriaslimitacionesen las medidasde protección contra exespososo excompañerosen uniones de hecho estables como posibles agresores. Esto generainseguridadjurídica para las mujeresque sufren acoso y persecuciónpor partede ellos. En los juzgadosse tiende a pedir requisitosque la mismaley no establece. Por ejemploinspecciones oculares, presentaciónde tres testigos por la parte denunciante,dictamen médico forense. Conello se pierdeel carácterpreventivodel procedimiento, que se convierteen un juiciosumario.

Algunasde las medidasprotectoras son desvirtuadas por su interpretación.

Por ejemplo aquellasque obliganal agresordueñode la viviendaa abandonarel domicilio de la víctima, no son aplicadaspor considerarseque están en contradiccióncon las normasestipuladasen el Código Civil que señala la necesidadde ordende desalojo. Estoha sidojustificaciónpara que algunos agentesde policíano ejecutenlasórdenes.

Igualmente, se presentanserias dificultadespara la penalizaciónde las lesiones psíquicas. No existe un cuerpo especializadoen psicologíao psiquiatríaparaestablecerla existenciade estetipo de lesionesa travésde los dictámenesmédicosforenses. La Ley no tipificasus gradosy sólo penaliza con cárcel de tres a cincoaños la alteracióngraveal estadopsíquicode la persona,de lo que resultaquelas lesioneslevesno son castigadas.

En síntesis,hay una escasaaplicaciónde la ley, unida a lo poco que se la conoce. Las víctimaso denunciantes ignorancómohaceruso efectivode las leyes y específicamente del procedimiento paraentablarla denuncia.A esto se suman los factores culturales que inciden en la resistenciade los/las operadores/asde justicia en cuanto a aplicar la ley y de la víctima para denunciarla agresión.Se sumatambiénla falta de un sistemagubernamental que asegurea aquella la asistenciapsicológicasosteniday posibilite la rehabilitacióndel agresor.

132

1.3.2. Contenido de las leyes 1.3.2.1.El Salvador.Ley de violenciaintrafamiliar,decreton° 902de 1996 1) Conceptodeviolenciaintrafamiliar (Artículo3) Cualquier acción u omisión,directao indirectaque cause daño, sufrimiento físico, sexual,psicológicoo muertea las personasintegrantes de unafamilia.

2) Finesdelaley (Artículo1) Establecermecanismos adecuadosparaprevenir,sancionary erradicar la violenciaintrafamiliar,en las relacionesde los miembrosde la familia

-

o en cualquierotra relacióninterpersonal de dichosmiembros,sea que estos compartano no la mismavivienda.

Aplicar medidaspreventivas,cautelaresy de protecciónnecesarias para garantizarla vida,integridady dignidadde las víctimasde violencia i ntrafamil iar.

-

-

Regularmedidasde rehabilitación paralosofensores.

Protegera las víctimasde violenciaen las relacionesde pareja,del abuso sexualincestuosode niñosy niñas;personasadultasmayoresy discapacitadas.Esto es necesariopara disminuirla desigualdadde poder queexistaentrelaspersonasqueconstituyenunafamilia.

-

3) Personasinvolucradas en el artículo1: Cónyuges, excónyuges, convivieñtes, exconvivientes, ascendientes, descendientes,parientescolateralespor consanguinidad, afinidad,adopción, los sujetosa tutelao guarda,asícomocualquierotra relacióninterpersonal que pueda generarestetipo de violencia.

133

4) Formasdeviolencia: Violenciapsicológica:

-

•

Acción u omisióndirectao indirectacuyopropósitosea controlaro degradar las acciones,comportamientos, creenciasy decisiones de otras personas,por medio de intimidación,manipulación, amenazadirectao indirecta,humillación,aislamientoo cualquier otra conductau omisiónque produzcaun perjuicioen la salud psicológica, la autodeterminación, el desarrollointegral y las posibilidadespersonales.

Violenciafísica

-

Accionescomportamientos u omisionesque amenazano lesionan la integridadfísicade unapersona.

-

Violenciasexual

•

Acciones que obligan a una persona a mantenercontactos sexuales físicoso verbales,o a participaren ellos mediantela fuerza, intimidación,coerción,chantaje,soborno,manipulación, amenaza u otro mecanismoque anule o limite la voluntad personal. El hecho de que la persona agresoraobligue a la persona agredidaa realizaralgunode estos actos con terceras personas.

5) Acciones Es obligacióndel Estadoprevenir,sancionary erradicarla violencia intrafamiliar(Artículo6).

134

a) Incorporaren la formaciónescolar,técnica, formal y no formal, respecto a la dignidadde la persona,derechosy deberesde los integrantesde la familia,niños y niñas,personasdiscapacitadas y adultas. b) Realizarcampañasde difusióny divulgarla ley. c) Promoverel estudioe investigación. d) Establecermecanismoslegalespara atendervíctimasde violencia medianteprocedimientos sencillos. e) Promover la participaciónactiva de entidades públicas y de organizacionesde la sociedad civil para desarrollo de labores preventivasy controlen la ejecuciónde las medidascautelaresy de proteccióna lasvíctimasy la rehabilitación de losofensores. f) Crear en la Policía Nacionaldivisiónespecializadaen atencióny manejo de violencia intrafamiliary capacitacióna funcionarios judiciales. g) Capacitarpersonalde instituciones involucradas; h) Sensibilizar a losy lasfuncionarios/as judiciales. i) Incorporara programasde estudiode las facultadesde Dérecho,del Area de SaludPúblicade Universidades nacionalesy privadasde la Academia de Seguridad Pública, capacitación en violencia intrafamiliar.

6) Denunciantes (Artículos13 y 14) a) Toda personaque tenga conocimiento de un hechoconstitutivode violencia intrafamiliar. b) Funcionarios que losconozcanen el ejerciciode susfunciones. c) Médicos, farmacéuticos,enfermeros y personas que ejerzan profesionesrelacionadas con saludy asistenciasocialque conozcan los hechosal prestarserviciosdentrode su profesión.

Cuando la víctimafuera menorde edad,incapazo discapacitada, los hechos podrán ser denunciadospor sus representantes legales,por ella mismay por

135

instituciones sociales, asistencialesy educativas,así como por cualquier personaque tengaconocimiento de los hechos.

7) Medidasdeprotección (Artículos15 y 7) a) Respectode la personaagresora Ordenjudicialde:

-

abstenersede hostigar,perseguir,intimidar,amenazaro realizarotrasformasde maltrato. abstenerse de realizar actos de hostigamiento, intimidación, provocación,amenazas, etc. (a personas intervinientesen los hechosde violenciadenunciados)

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-

salir inmediatamente deldomiciliocomún.(Sise resistese utilizará a la PolicíaNacionalCivil).

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-

Prohibiciónde: portar armasy decomisode las que tenga en su casa, durante la vigenciade las medidas; acceso al domiciliopermanenteo temporal,lugar de trabajo o de estudiode la agredida; -

-

amenazara la víctimaen los ámbitosprivadoy público;y de ingerirbebidasalcohólicas.

Suspensiónprovisionaldel cuidado,guarday crianzade los hijose hijasy delderechode visitaen casode agresión sexual.

Obligaciónalimentariaprovisional.

-

-

-

b) Respectode la personaagredida

-

Fijaciónde domiciliodiferente.

Otorgamientode uso exclusivodel menajede la casa, por tiempo determinado.

-

136

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Orden de proteccióny auxiliopoliciala autoridadde seguridad

pública con copiapara ella. para acudira autoridadcercanaen caso de amenaza.

Cualquier otra medida prevista en el ordenamientofamiliar -

vigente. c) Respectode la situación

-

Allanamientode la morada.

8) Sanciones(Artículos8, 9, 36) a) El incumplimiento a la ordenjudicialserá sancionadocon días multa de 5 a 20. b) El/laJuezimpondráal infractortratamientopsicológicoo psiquiátrico, especializadoen violenciaintrafamiliar. c) El incumplimientotraerá la instruccióndel proceso penal por desobediencia. d) El/laJuezestablecerán la duracióndé las medida.

9) Plazos(Artículos8, 26, 29). a) Se presentarála pruebade descargodentrode diez días hábiles; presentadao no, seresolveráen el términode 24 horas. b) Audienciapreliminardentrodel plazode 72 horas. c) Si no se allanareno los hechos requierenpruebas,se señalará audienciaen un plazoque no excederálosdiezdíashábiles.

137

10) Procedimientos (Artículos10, 11, 16, 17, 19) a) La Policía: Al tener conocimientola Policíaque una personaes víctimade violencia intrafamiliar, tomarálas medidassiguientes: Si la víctimamanifiestaque ha sufridogolpes,aunqueno sean visibles, deberáauxiliarlapara que reciba tratamientomédico.

-

Proveerátransportehastaun Centrode atención; Si los familiares,hijas, hijos o cualquierotro miembrode la familia, se sintiereninseguraso inseguros,hará los arreglos -

necesariosparaconducirlaso conducirlosa un lugarseguro.

Asesoraráa las víctimas sobrela importanciade preservarlas

-

evidencias; Les informará,sobre los derechosque la Ley les confierey

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sobre los serviciosde atencióngubernamentales o privados.

Detendrá a la presuntapersona agresorasi se constatala existencia de conductasque sean manifestaciones de violencia intrafamiliar.

Practicadolo anterior,avisaráa lostribunalescompetentes y a la ProcuraduríaGeneralde la Repúblicaparaque inicieel respectivo

-

-

proced¡miento.

Si hubiese persona detenida en flagrancia, la pondrá a disposición del tribunal correspondiente, para el procedimiento penal.

-

b) La Procuraduría Generalde la República: Citará a las personasen conflicto,procurandola conciliación.Está en la obligaciónde aportar pruebas,si se llegare a iniciar el procedimientojudicial.

138

c) La FiscalíaGeneralde la República Cuando el hechoconstituyeredelito,la Fiscalíaestaráobligadaa aportar pruebas. Las Institucionesintegrantes del Ministerio Público visitaránmensualmente la divisióncorrespondiente de la PNC a efectode conocerloshechosde violenciainvestigados.

II) Procesocivilofamiliar(Artículosn° 13,16, 18,21, 24, 25, 26, 26).

Cualquierhechoconstitutivode violenciaintrafamiliarpodráser denunciado o comunicado a la PolicíaNacionalCivil, los Tribunalescompetentesy a la ProcuraduríaGeneralde la República.La denunciapodráhacersepor escritoo verbalmente,personalmente o a través de apoderadoo apoderada.Cuando sea verbal,se haráconstaren acta.La denunciadeberácontenerrelacióndel hecho, la personaagresora,perjudicados o perjudicadas, y testigos.

La ProcuraduríaGeneralde la República,citaráa las personasen conflicto,y procurará la conciliación.Si se inicia procedimientojudicial,deberáaportar pruebas.

Si las personasen conflictono concurrena la cita por segundavez o no se lograre avenirlas,los o las Procuradores/as auxiliares,deberánremitir un informe con las diligenciasrespectivasal funcionarioo funcionariajudicial competenteparael iniciodel proceso.

La Procuraduría iniciaráel procedimiento antelos tribunalesde Familiay los/las Jueces de Paz. Podrán solicitarsemedidascautelares;preventivaso de protección.El/la Juez ordenaráexámenesmédico-forenses en el Institutode Medicina Legal,organismogubernamental o no gubernamental, o perito.El Dictamen pericialse expondrápor escrito en la siguienteaudiencia. Si el hecho no constituyedelito, se citará a audiencia,.ala cual deberánconcurrir víctima y denunciado,pudiéndoseacompañarpor apoderadoso apoderadas.

La audienciaserápresididaporel/laJuezquedaráoportunidaden igualdadde 139

condicionesa la víctima paraque reafirme,modifiqueo amplíela demanda;y al denunciadoparaque hagasus propiasvaloraciones, aclareo contradigalos hechos. Después de oírlos se propiciará un diálogo con las personas concurrentessobre los efectos nocivos de la violencia intrafamiliary sus repercusionesen la familia.

12) Disposicionescenerales (Artículos38,40)

-

El/la Juezresolverá:

a) Tener por establecidoslos hechos de violencia intrafamiliar denunciados; b) Atribuirla violenciaal denunciado; c) Imponera la personaagresorael cumplimientodel compromiso adquiridoen la audiencia; d) Decretarlas medidasde prevención,cautelareso de protecciónque fueren necesarias, si no se hubiesenacordado.

Las partespodránser asistidasporAbogadao Abogadode conformidad con el art. 10 de la Ley Procesal de Familia. Los/as Jueces podrán solicitar colaboracióna todas las organizacioneso entidadespúblicas o privadas dedicadasa la protecciónde menores,mujeresy personasadultasmayores, para proporcionarapoyo a las víctimasafectadaspor hechosde violencia intrafamiliar(artículo43).

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1.3.2.2. Costa Rica. Ley contra la violencia doméstica n° 7586 dellO/4/96

1) Formasdeviolenciasegúnlaley a) Violenciadoméstica Acción u omisióndirectao indirectacontraparientehastatercer grado, porvínculojurídicoo de hecho,relaciónde guarda,tutelao curatela, que menoscabesu integridadsexual, psicológicao patrimonial(art.2.a) b) Violenciapsicológica Control de las acciones,comportamientos, creenciasy decisiones de otras personas,por intimidación,manipulación,amenaza, directa o indirecta,humillación,u otra que impliqueperjuicioen la salud psicológica,autodeterminacióno desarrollo personal. (art.2.b). c) Violenciafísica Acción u omisiónque arriesgao daña la integridadcorporalde una persona.(art.2.c) d) Violenciasexual Acción que obliga a una personaa mantenercontactosexual, físico o verbal,o a participaren otras medianteuso de fuerza, intimidación,coerción,amenazau otro medioque anuleo limitela voluntadpersonal.(art.2.d)

141

e) Violenciapatrimonial Acción u omisión que implica daño, pérdida, transformación, sustracción,destrucción,retenciónde objetos,instrumentosde trabajo, documentos,bienes,valores,derechoso recursospara satisfacernecesidades de las personasagredidas.(art.2.e).

2) Ambitosenquesepuedeproducir: Dentro de la familia o unidad domésticao cualquier relación interpersonal(art.2.a) En la comunidad,lugarde trabajo,institucioneseducativas,de saludy -

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cualquierotra (art.2.b) El Estadoo susagentes(perpetración o tolerancia)(Art.2.c).

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3) Medidasdeprotección a) En relacióncon la personaagresora:

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-

Decomisode armasen su posesión.

Suspensiónde: la guarda, crianzay educaciónde hijos e hijas -

menores. visitas a hijose hijasen caso de agresiónsexuala menores.

-

Traslado de la guarda protectoraa la personaidónea cuando ésta esté a cargo del agresor y la víctima sea menor, con discapacidad,mayorde sesentaaños o no pueda valerseporsí misma.

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Obligaciónalimentariaprovisional.

Embargopreventivode bienespor plazono mayorde tres meses.

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-

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Prohibiciónde:

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perturbar o intimidara cualquierintegrantedel grupo familiar. presentarseal domicilio;lugarde trabajoo estudio -

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de la personaagredida. mantener armas en la casa para intimidar, amenazaro dañar.

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-

Orden de: abandonarel domicilio,con la fuerzapúblicasi hay resistencia. abstenersede interferiren la guarda,crianzay -

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educaciónde hijose hijasmenores. abstenersede interferiren uso de instrumentos de -

trabajo de la agredidani en los indispensables para que la víctimapuedavalersepor sí misma. repararen dineroefectivolos dañosocasionados a la personaagredidao a los bienesindispensables -

para suvidanormal b) En relacióncon la personaagredida Fijaciónde otrodomicilio,parasu protección.

Otorgamientodel uso exclusivodel menajede casa por plazo determinado.

Orden de proteccióny auxiliopoliciala la autoridaddel vecindario, cuya copia portará la víctima en caso de amenazafueradeldomicilio.

-

-

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143

c) En relacióncon la situación Orden de allanamientode moradade acuerdocon el C.P.P. -

Inventariode bienesinmueblesdel núcleohabitacionaly de los bienes necesariospara respaldar la obligación alimentariaa favorde la agrediday susdependientes.

-

4) Procedimiento a) Competencia: Juzgadosde Familiay alcaldíasmixtas. b) Solicitantes legitimados: -

-

Mayoresde doceaños; Institucionespúblicas o privadas con programasde

protecciónderechoshumanoso la familia; Mayoresde edadcuandola agredidaestéimposibilitada.

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c) Tramitación: Solicitudescritao verbal.Los tribunalestienenfacultadde aplicar impulsoprocesalde oficio,si hay peligroinminente se dictanlas medidasde protecciónde inmediato. d) Requisitos: Calidades generales, de agredida y agresor, hechos, pruebas si las hay, medidas solicitadas, lugar para notificaciones. e) Procedimiento De inmediatose dicta resolucióncon las medidaspor aplicar, senotificay no tienerecursoalguno.

La personasolicitantede la medidapuedepedirexamen médicoy psicológico paravalorarlosdañossufridos.

-

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144

En la resoluciónque ordenalas medidasse cita a las

-

partes para que en plazo de tres días comparezcana audienciaoral parala prueba.

Apreciaciónde prueba:In dubiopro agredida.

Concluidala comparecencia se resuelvede inmediatosi se mantienenlasmedidas.Rigela sanacrítica.

Recursode apelacióndentrode los tres días hábiles.Su -

-

-

admisiónno suspendela ejecuciónde las medidas.

Resolución del recurso: dentro de los quince días siguientesa la tramitación.

Durantela ejecuciónde las medidasse puedenconvocar nuevas comparecencias o intervenirtrabajadoressociales.

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f) Obligaciones de la policía: Socorrer a las personas agredidas aun dentro del domicilio.

Detenera personasagresorasy ponerlasa la ordende la -

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autoridadjudicial.

Levantaractade los hechosocurridoscon información de familiaresy vecinospresentes.

-

Decomisararmasy objetosutilizadospara amenazary agredir y ponerlosa la ordende la autoridadjudicial.

Testimoniarenun posibleprocesojudicial.

-

-

1.3.2.3. Honduras. Ley contra la violencia doméstica, Decreto 132-97 de 1997

1) Naturalezayalcancedelaley(Artículo1) De ordenpúblico,protegela integridadfísica, psicológica,patrimonialy sexual de la mujer contra cualquierforma de. violenciacausadapor cónyuge,excónyuge,compañero,relacióna fin a una pareja.

145

2) Principiosqueorientanlaaplicacióndelaley (Artículo3) Acción, pública,gratuidad,celeridady secreto.

3) Tiposdeviolenciaquepuedendenunciarse (Artículo4): Violenciadoméstica:patrónde conductaasociadoa un ejerciciodesigual de poder. Algunasde estas manifestaciones son, violencia física, psicológica,sexualy patrimonial.

4) Mecanismosdeprotecciónquecomprendelaley(artículos 5, 6). a) En relacióncon la personaagresora Separacióndel hogar, Prohibiciónde transitaren la casa de habitacióny centrode trabajo o lugareshabitualmente frecuentadospor la agredida; -

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Detenciónno mayorde 24 horasal agresorin fraganti; Advertenciade la posibilidadde incurriren delitosi realizaactos de intimidacióno perturbación contrala víctimao retienearmas.

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Fijación de pensiónprovisionalde alimentossegún capacidad económica Establecimiento de régimende guardaprovisionalde los hijas/os y a peticiónde la mujera terceraspersonas,garantíade acciones legales en materia de alimentoso formación de patrimonio familiar.

Asistenciaobligatoriaa serviciosparasu reeducación.

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b) En relaciónconla personaagredida Reintegroal domiciliosi ha salido por razonesde seguridad -

personal.

Ingresoal domicilioen casode flagrancia.

Remisióna asesoría.

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146

5) Sanciones Las únicasmedidassancionatorias que contemplala Ley Contra.la Violencia Domésticason de tipo administrativo y estipulaque cuandoel agresorque,en los términosde esta ley, cometaactos de violenciadomésticasin llegar a causar dañostipificadoscomodelitosen el CódigoPenalserásancionado con: 1) La prestaciónde serviciosa la comunidadde uno a tres mesespor el no acatamiento de uno de los mecanismos de protecciónimpuestos,sin perjuicio de la penaque hubierelugary del resarcimiento de dañosy perjuicios,cuandoproceda.

u) Laprestaciónde serviciosa la comunidadde tres mesesa un año,si nuevamente incurre en actos de violenciadoméstica,siempreque hubieseacatadolos mecanismos de protecciónimpuestos. iii) Si nuevamente incurreen actosde ViolenciaDomésticay no hubiese acatado los mecanismosde protecciónimpuestos,una vez agotadas todas las alternativas propuestasen la Ley, su conducta será consideradacomodelitoy se le penalizaráporViolenciaIntrafamiliar. iv) La mujercomosujetoactivode la violenciadoméstica(Artículo7). En el casoque se compruebe que la mujeres el sujetoactivode la violencia doméstica,se puedenaplicarlas medidascontempladas en la Ley,con la salvedadde que si se comprueba quetales agresionesson respuesta a agresionesinfligidaspor el supuestoagredido,no procederánlas medidasde seguridad.

6) TérminoyDlazosparalasdenuncias.Jurisdicciónesiecial (artículo8) El términopara remitir las diligenciasde denunciasa las instancias judicialescompetentes por partede lasinstanciasque la reciben,son los siguientes:Juzgadosy Tribunalesespecializados, Juzgadosde Letrasy 147

Familia,Juzgadosde Letrasy de FamiliaDepartamentales y los de Paz, mientras no existan los Especializados.El plazo son las 4 horas siguientesa su recepcióno en el primerdía hábil,porpartedel Ministerio Públicoo la Policíao de lasOrganizaciones no gubernamentales.

7) Institucionesyiersonasfacultadasrarasolicitarlaaplicacióndelas medidasdeseguridadcontenidasenlaley (artículo11): La mujer.agredida, cualquiermiembrodel grupofamiliar,funcionarios/as, empleados/aspúblico/aso profesionalesque por razonesde trabajo tengan contactocon la víctimao con los integrantesdel grupofamiliar, las ONGs,cualquierpersonaqueconozcael caso.

1.3.2.4. Guatemala.Ley para Prevenir Sancionary Erradicar la Violencia Intra familiar,Decreto97-96 1) Definicióndeviolenciaintrafamiliar Violacióna los derechoshumanos.Se entiendecomoacciónu omisión que de maneradirectao indirectacausaredaño o sufrimientofísico, sexual, psicológico o patrimonial,en el ámbitopúblicocomoel privadoa personas integrantesdel grupo familiar, por parte de parientes o convivientes,cónyugeo excónyugeo con quien se haya procreado hijos/as.

2) Suietosdeprotección(artículo 2) Protección especial para mujeres,niños/as,jóvenes, ancianas/osy personascondiscapacidades.

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3) Presentacióndeladenuncia (artículo3) En formaescritao verbal,con o sin asistenciade abogado/a,persona víctima de violencia,cualquierpersonacuandola víctima tengaalgún impedimento,cualquierpersonadelgrupofamiliar,o testigode hecho,o miembros de serviciosde salud,educativos,médicosque tenganpor razones de sus funcionescontactocon víctimas.Las ONGs,Ministerio Públicoen casode menorescuandola agresiónsea de aquelqueejerce la patriapotestado se carezcade tutelay representación legal.

4) Institucionesantelascuesedenuncia (artículos4,5,6) Las institucionesque recibenla denunciason el MinisterioPúblico,la Policía Nacional,el Juzgadode Familia,los Bufetes Populares,el Procuradorde los DerechosHumanos,los Juzgadosde Paz de turno.

(Hay obligatoriedad de registrarlas denunciasy remitirlasa Estadística Judicial).

5) Medidasderrotección(artículo7) a) En relacióncon la personaagresora: Salidade la residencia, Asistenciaa programasterapéuticos, -

-

-

Prohibiciónde: *portar armas *inter.feriren la guardacrianzay educaciónde hijos/as, *realizar actosque perturbeno intimidena los integrantes del grupofamiliar, * visitar el domicilio,

-

-

Suspensiónde: * la guarday custodia de sus hijas/os, *derechoa vistasen casode agresiónsexuala menores, Obligaciónalimentariaprovisional, 149

-

Embargo preventivode bienes para respaldar la obligación

alimentaria, Levantamiento de inventariode bienesmuebles, Abstenciónde interferiren el uso y disfrutede instrumentos de trabajo de la personaagredida, -

-

Reparaciónen dinero efectivode los daños ocasionadosa aquella, o a los bienesque le seanindispensables paracontinuar su vidanormal.

-

b) En relacióncon la personaagredida -

Otorgamientoporun plazodel menajede casa.

c) En relacióncon la situación: Allanamientode moradacuandose arriesguela integridadfísica, sexual, patrimonial o psicológica, -

6) Duración Menos de un mesni másde seismeses(artículo8).

7) Reiteracióndelagresor (artículo9).

Se puedeinvocarcomocausalde divorcioo separación.

8) Obligacióndelapolicíanacional (artículo10).

Intervenciónobligatoriaen situaciones de violenciaintrafamiliar, de oficio o por requerimiento de la víctima,o de terceraspersonas.

9) Enteasesor(Artículo13): En tanto se crea un ente asesorrector,la ProcuraduríaGeneralde la Nación se encargará de las políticas públicas que impulsan la prevención,atención,sancióny erradicación de la violenciaintrafamiliar.

150

1.3.3. Segundomodelo:normasincorporadas a los CódigosPenalesque tipificanel delitode violenciaintrafamiliar, y otrasnormasrelativasa este delito 1.3.3.1. Panamá. Ley n° 27 del 16 de junio de 1995, Delito de Violencia Intra familiar 1) Sanciones

El miembrode una familiaque agredafísicao psicológicamente a otro miembro, será sancionadocon 6 meses a 1 año de prisión,o con medida de seguridadcurativa,o con ambas. En caso de agresión psicológica,debidamentecomprobadapor el médicopsiquiatraforense, el agresorprimarioserá sancionadocon la aplicaciónde medidade seguridad curativa, conforme al Artículo 115 del Código Penal, debidamentevigiladapor el Departamento de Corrección.En caso de incumplimientode la medida de seguridadcurativa, el juez podrá sustituirlapor prisiónde 6 mesesa 1 año(Artículo251a).

Para los efectosde este capítuloson miembrosde una familia, las personasnaturalesunidaspor el vínculode parentescoo matrimonio, y quienes convivancon ellos de manerapermanente,con exclusiónde aquellos cuya convivenciaesté fundada en vínculos de carácter contractual.

Si la conductaproducedebilitamientopermanentede un sentido u órgaho, señal visible o permanenteen el rostro, o apresura el alumbramiento,la sanciónseráde 2 a 4 años.

Si producedañocorporalo psíquicopermanente, pérdidade un sentido, de un órganoo extremidad,impotenciao de capacidadde procrear,

151

alteración de la vista, deformaciónde rostro o cuerpo de por vida incapacidadpermanente de trabajarla sanciónseráde 3 años.

Los funcionariospúblicoso particularesque tengan conocimientode hechos tipificadoscomoviolenciaintrafamiliar o maltratoa menoresy no la ponganen conocimiento a las autoridadesseránsancionadoscon 50 a 150díasmulta.

2) Actossancionables Causar o permitir, daño mental,físico o emocional,o lesiones por castigos corporales.Cometero inducira abusosexual,actoslascivoso impúdicos, inducir con fines de lucro a la mendicidad,fotografías, películas pornográficaso propagandapublicitaria. Emplear a una persona en trabajosprohibidoso contrariosa la moral,o que ponganen peligro su vida o salud;trato negligentey malostratos que afectensu salud física.(Artículo215b) 3) Denunciasormaltratoamenores:(Artículo251 c) Centro de Recepciónde Denunciasde la PolicíaTécnicaJudicial. La denuncia puedeser presentadapor cualquierpersona.Posteriormente se trasladaa la FiscalíaEspecializada en Asuntosde la Familiay el Menor que estéde turno.Allí se realizanlas indagatorias, declaraciones, exámenesfísicoso psicológicos, y psiquiátricos.

Estose conocecomola etapa sumarial.

Se elaborala vista fiscal y se fija audienciapreliminarpara auto de enjuiciamientoo sobreseimiento.En primera instancia resuelvenlos JuzgadosMunicipales.

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4) Desistimientodelapersonaafectada (Artículo215d)’ Puede darseel desistimiento porpartede la personaafectadasiemprey cuando el acusadoa) no sea reincidentede este u otrosdelitosdolosos, b) presentecertificadode buenaconductay evaluaciónpor dos médicos psiquiatraso de salud mentalnombradospor MinisterioPúblico,y c) se someta a tratamientopor un equipomultidisciplinario en salud mental bajo vigilanciadeljuezde la causa.

1.3.3.2.Nicaragua.Ley 230de adicionesy reformasal Código Penal 1) Duracióndelasmedidas (artículo102) Permanecenvigenteshastael completoalivioo readaptación socialdel asegurado, previo dictamende peritos especialistasy audienciadel Procurador.

2) Definiciones: a) Violencia: Acción u omisióncometidapor miembrode la familia hasta el cuarto gradode consanguinidad o segundode afinidaddentrode la familiadelconviviente,uniónde hechoestable. b) Familia(artículo237) Cónyuge o compañeraen unión de hecho estable con sus hijas/os; la mujeru hombreen su papelde .padreo madresoloo sola con sus hijos/asconvivientesy colateraleshasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.

153

3) Medidasdeprotecciónaplicablesapeticióndeparteodeoficio.

Para la aplicaciónde todas las medidasde protección,la Ley 230 establece que la autoridadjudicial habráde tomarlas“al momentode tener conocimientode los hechos, siempre que los mismos no constituyandelitos”.Parasu cumplimiento “podráordenarla ayudade la fuerza pública”.Posteriormenteestableceque “...cuandola acción u omisión fuerecometidapor un miembrode la familia,la autoridadjudicial que conozcade oficioo a peticiónde partepodráaplicarsegúnel caso las medidasde protección”.(artículo102 C.P. Reformadopor la Ley 230).

Estas medidasson lassiguientes: a) Respectode la personaagresora Prohibir o limitar su presenciaal lugar de trabajode la persona ofendidadentro de un radio mínimo de 100 metros.

Ofrecer las garantíassuficientesque determineel juez -

-

para compensarlos posibles daños ocasionadosa la personaofendida.

Decomisode armasen su posesión.

Pérdida de la guarda cuandoes el guardadorde una personamenorde edado discapacitada.

Prohibiciónde todaformade hostigamiento que perturbe la tranquilidadde la ofendidau ofendidoincluyendolos medioselectromagnéticos o de otra índole.

-

-

-

b) Respectode la personaofendida Ordenar su reintegraciónal hogar de que hubierasido sacada con violenciao intimidación; -

154

Ofrecerleatenciónmédica,psicológicao psiquiátricaen caso que fuere necesario,y someter también a igual atencióna la personadenunciada.

-

c) Respectode la situación Ordenar el examen bio-psico-socialde los menores involucrados en hechos de violencia intrafamiliar y brindarlesla debidaatención.

-

4) Lesiones(Artículo137) Lesiones no comprendesolo las heridas,contusiones,escoriaciones, fracturas, dislocaciones y quemaduras,sino tambiénalteracionesen la salud y dañoa la integridadfísicao síquica.

5) Sanciones a) Cicatrizen rostro,2 a 5 añosde prisióny multade 50 a 300córdobas.

Si esta no es permanente,seismesesde prisióny multade 20%de sus ingresospor un mes. b) Cicatrizpermanente en el cuerpo1 a 3 añosde prisión.(artículo139) c) Lesiónque perturbedefinitivamente la vistao disminuyala facultadde oir, entorpezcao debilitepermanentemente una mano,un pie, pierna, cualquier otro órgano,el uso de la palabra;alteracióngravedel estado psíquico, de 3 a 5 años de prisióny 40% del total de sus ingresos.

(Artículos140:y 141) d) Lesiónque resulteen enfermedadincurable,inutilizacióncompletao pérdida de un ojo, brazomano, pierna,pie, cualquierotro órgano,o quede perjudicadacualquierfunciónorgánicao síquica,o quedecon deformidadincorregible de 4 a 6 añosde prisióny 50 a 300córdobas.Si son inferidas a mujerembarazada o puérperao menorde 14 años,la pena seráde 6 años.(Artículo143)

155

e) Lesionesque ponganen peligrola vida, de 3 a 5 años de prisión.Si son consecuencia de violenciaentremiembrosde la familia,se impondrá la penamáximadel delito.(Artículo143)

1.4.

DERECHO DE FAMILIA

Para las décadasde los 80 y los 90, posiblemente comouna consecuencia de que las organizaciones internacionales celebraranel Deceniode la Mujer,en varios países de Centroamérica,específicamente, Panamá(27 de abril de 1994), El Salvador(11 de octubrede 1993)y Honduras(1984),se iniciaron procesosparala promulgación de Códigosde Familia.CostaRicaya contaba con uno (5 de febrerode 1974). Estomarcaunaevoluciónque deja de ladola línea del DerechoRomanotradicional,y modificaen forma sustanciallos Códigos Civiles, algunosde los cuales databande principiosde siglo (el hondureñode 1906,el panameñode 1917)e incluíanconcepcionessexistas sobre la funciónde las mujeresen el hogary la familia.

El ordenamiento sobre esta materia se fundamenta en preceptos constitucionalesque establecena la familiacomo la base fundamentalde la sociedaden los aspectosque involucrendesarrollocultural,económico,social, y en generalel bienestarde susintegrantes.

En la normativade algunospaíses se ha introducidoel principiode no discriminacióna travésdel principiode igualdad.En el capítuloreferentea los Derechos Individualesy su Régimende Excepción,de El Salvador,la parte relativa a los DerechosIndividuales(art.3CF)señalaque “todaslas personas son igualesante la ley” y que “parael gocede los derechoscivilesno podrán establecerserestriccionesque se basenen diferenciasde nacionalidad,raza, sexo o religión”.En Hondurasel principiode igualdadse incluyeen el artículo 49 C.F. cuandoestableceque el matrimoniose constituyesobrela base de la “igualdadde derechosy obligaciones de amboscónyuges”.

156

Estas disposicionesestán íntimamenterelacionadascon el artículo16 de la CEDAW, segúnel cual los EstadosPartesdebenadoptartodas las medidas adecuadasparaeliminarla discriminación contrala mujeren todoslos asuntos relacionadoscan el matrimonio y las relacionesfamiliares.En particulardeben asegurar condicionesde igualdad entre hombres y mujeres para elegir librementecónyugey contraermatrimoniosólopor su libre albedríoy su pleno consentimiento.Los mismosderechosy responsabilidades rigen durante el matrimonioy conocasiónde su disolución.

Pero es importantedestacarque la mujeres sujetode tutelaen la medidaen que sea madre,esposao compañera de vida. 18 Mediantela promulgación de los Códigosde Familia,se creanlos Tribunales de Familia,con jurisdicciónprivativapara conocerla normativaque aquellos contienenrelacionada con una seriede normascuyosprincipiosestánbasados en la igualdadde derechosy obligacionesentrelos cónyuges,en la unidady fortalecimientode la familiay en el interésde los/lashijasy de las/losmenores.

Algunos de estos Códigos,en su presentaciónpara su estudio ante las AsambleasLegislativas, hacenmencióndirectaa la necesidadde adecuarlas legislacionesinternasa los Tratadosy Convenciones internacionales sobrela materia,suscritasy ratificadas.Principalmente se refierena la CEDAW,puesto que BelemDo Pará es posteriory fundamentaprincipalmente la legislación contra la violenciadomésticaen el área.

Es indudablequeestoscódigoscontienenalgunasdisposiciones encaminadas a lograrsu igualdadjurídicay materialcon los hombres.Las principalesgiran sobre la patria potestad,el patrimoniofamiliar,las unionesde hechoy la eliminación del conceptode adulteriosolo para la mujer como causal de divorcio. Pero en El Salvadory Panamásubsistennormasdiscriminatorias 18

FAdO, Cuandoel rio suena...,cit., pp. 110-116. Estefenómenose llamafamilismoy

se entiende como la identificación de la mujer-personahumana con mujer-familia;pero especialmente en el estudio de esta normativa, cuando se habla de la familia como si la unidad, como un todo, experimentarao hiciera las cosas de la misma manera o como si las diferencias en el impactoo en las actividadesde las personasla conformanfueranirrelevantes.

157

como el acta prematrimonial dondedebeconstarel apellidoque la mujerusará al casarse,y en la totalidadde los paísesdel árease exige,entreotrasnormas, la comprobación de no embarazoparacontraernuevasnupciasdespuésde la disolucióno anulacióndel matrimonio anterior.

1.4.1. Reconocimiento de las unionesde hechot Las normassobre la unión de hechotienen una doble importancia:primero porque protegena las mujeresconvivientesgarantizándoleslos derechos patrimonialesderivadosde la relación;segundoporque consolidanen el sistema jurídicoel conceptode unión dehecho, y con ello se reconoceuna forma de familiadiversaa la originadaexclusivamente en el matrimonio.Con esto se da un pasoadelanteparaeliminarla discriminación de las mujerespor su estadocivil.

En CostaRicaeste tipo de uniónse regulamediantela Ley n°. 7532de 8 de agosto de 1995,con lo cualse continúaen ese sentidopor la Ley de Igualdad Real, de 1990. TambiénNicaragua,Honduras,El Salvadory Panamála incluyen en su normativa,perounode sus puntosmásproblemáticos estáen la

Cuandouna ley ha demostrado quesu impactoes favorableparatodaslas personasque la componen,se puededecirqueestaleyes buenaparala familia. * Las estadísticas centroamericanas revelanquelas unionesde hechotienentantao mayor importancia queel matrimonio, entreun 23 y un 28 por cientode la poblaciónfemenina centroamericana, con edadesentre15 y 49 años,declaracomoestadocivil la uniónde hecho, cifra ligeramentesuperioro similara la proporciónde mujerescasadas.Sin considerarlos severos problemasde subregistroque presentaesta categoría.Por ejemplo,en el caso de Guatemala,las mujeres,especialmente las de zonas rurales,acostumbrana declararse casadas independientemente del hechode estarloo no. En las zonasruralesse continúa mostrandoun predominiode las unionesde hechocon respectoa los matrimoniospor diferentescausas,talescomola naturaleza de la estructuraagraria,que generaun modode vida nómaday una culturamigratoria-itinerante debidoal carácterestacionalde los cultivos tradicionales.

La tendenciaes haciauna mayorgeneralización de esta modalidadde unionesde hecho en todoslos sectoresde la población,lo que legitimala prácticade los hombresy las mujeresen la diversidadde modalidades de emparejamiento, muchasde ellasno reconocidas en los códigoscentroamericanos.

De ahí se derivala importancia de su regulaciónjurídica, pues en caso contrariolas principalesperjudicadas son las mujerescon respectoa hijos, bienes,etc.

FAUNE,AngélicaMaría,Mujeresy familia centroamericanas:Principalesproblemasy tendencias, tomoIII, SanJosé(CostaRica),Programa de NacionesUnidasparael Desarrollo, 1995, pp.57-63.

158

imprecisiónde los requisitosparalegalizarla.Comentaremos solodos paísesa manera de ejemplo.

En Nicaraguano existeuna ley ordinariaque la reglamentecon el objetode salvaguardarlos derechosy obligacionesderivadasde la unión. Estoafecta sobre todoa las personasque se separandespuésde habervividoen uniónde hecho estable,porqueexiste una desprotecciónjurídica para determinarlo relativo a los bienesen comúny el cuidadode los/lashijos/asentre otros aspectosque suelenresolverseen la disolucióndelvínculomatrimonial.

En la historiade la administración de justicia nicaragüense,se ha recurrido para el efectoa homologarla figurade disoluciónde la “uniónde hecho”,a la disolución de la relacióncontractualcivil surgidade hecho, o sea sin un contratoescrito.Peroesteprocedimiento judicial se ha usadomuypoco,por lo que le restavigenciao efectividada lospocosargumentos jurídicosqueexisten en el componente formalnormativo.Otradificultades la falta de definiciónde lo que se considerauniónde hechoestable,puestoque la ley no señalao fija un términoo período mínimode convivenciaa fin de que pueda operar válidamenteel reconocimiento de la relación19.

En El Salvadorse ubicaen el Códigode Familia(TítuloIV) como “uniónno matrimonial”,ya que el reconocimiento de estas unionesse estableciócomo precepto constitucional en el artículo33. Se encuentraen el Códigocomoun Capítulo Unico,y para constituirsese le asignaun régimenpatrimonialy un período de tres años de convivenciaen forma singular,estable,continuay notoria. Asimismose determinaquedeberáhaberunadeclaración judicialpara el goce de los derechos que el Código confiere. En la práctica,el procedimientoobstaculizaa la mujer el reclamode derechosya que paraello debe esperara que la relacióntermineo quefallezcasu conviviente..

Contiene además otros elementosdiscriminatorios, ya que.la regula en un capítulo separadode la relaciónmatrimonial20.

19

AGUIRRE, y op. cit.

.

159

.

1.4.2. El apellidode casada Esta regulaciónla encontramosen Panamáy El Salvador,en este últimopor medio del acta prematrimonial(artículo 21 C.F. inciso 2°) en donde se consigna,ademásde los datosrelativosa la profesiónu oficio, nacionalidad, estado familiar,domicilio,lugarde nacimientoy otros,el apellidoque la mujer usará al casarse.

A partirde 1990,en la legislaciónpanameñase da a la casadala opciónde mantenero adoptarel apellidodel esposo.En realidad,aunquela modificación supone un progresolegal en tanto no se obliga a las mujerescasadasa renunciara sus apellidos,mantieneel trato desigualpuestoque la poneen la disyuntivaa renunciara ellos.

En amboscasos las disposicionescontraríanel artículo 16 literal g de la CEDAW, en donde se estableceque los estados partes asegurarán,en condiciones de igualdadentre hombresy mujeres,los mismos derechos personales como maridoy mujer, entre ellos el derechoa elegir apellido, profesión u ocupación. En estas normas prevalecenlas justificaciones civilistas, en dondela casadale debíaobedienciaal esposoy de las cuales podía colegirseuna marcadatendenciaa la subordinación.

1.4.3. Igualdadde derechosy deberes En casitodoslos códigosdel áreaencontramos modificaciones, basadasen la comunidad de vida entre cónyuges,respectode la obligaciónde fidelidad, tolerancia,asistenciaen toda circunstancia, trato respetuosoy considerado21.

También se regulala fijación,por mutuoacuerdo,del domicilioy de todoslos asuntos domésticos.Se disponeque ningunode los dos podrá limitar el GUIROLA,op df., p. 35.

PEREZ, Rosina: Aplicabilidadde la normativasobre violenciapara la mujer Caso Panamá, ILANUD,ProgramaMujer,Justiciay Género,San José CostaRica, 1998, pp. 20-27.

20 21

160

derecho del otro a desempeñaractividadeslícitas o realizar estudios o perfeccionarconocimientos, y deben prestarsecooperacióny ayuda mutua.

Para esto deben organizarla vida en el hogar de tal maneraque dichas actividadesno impidanel cumplimiento de las obligacionesque el códigoles impone. Se señalaasimismoque el trabajodel hogary el cuidadode los/as hijos/as seráresponsabilidad de losdos.

Todas estas disposicionespretendenavanzaren el objetivodel principiode igualdad. Una igualdadque no es real, si nos enfrentamosal componente político-culturaldonde prevalecenlas costumbresy las normasno escritas, sobre todo tomandoen cuentaque las condicionesde vida de las mujeres como madresy esposas,no son las mismasque la de los hombres.Es decir, que en tanto no se transformeen la familia el papeltradicionaldel hombre proveedor,dominante,exigentede losdeberesde la mujerparacon él, y no se democratice el ámbito privado, tal como plantea la CEDAW en sus considerandos,no podráhacerseefectivala normaqueestamoscomentando.

Esto en el casode paísesque han incorporadoen su normativael principiode igualdad. Peroaún más gravees el caso de aquellaslegislaciones que no lo han incorporado.Tal es el caso de Guatemala,donde el Código Civil le concedeal maridola representación y la administración del patrimonio,además de otorgarlela posibilidadde oponersea que la esposatrabajefueradel hogar.

Frente a estasnormasabsolutamente discriminatorias, se interpusounaacción de inconstitucionalidad (a que nos referimosmás delante),desestimadacon base en criteriosandrocéntricos y sexistas.Actualmentese encuentraante la ComisiónInteramericana de DerechosHumanos(CDHI).22

22

En’adelantese citarápor sus siglasCDHI

161

1.4.4. La patria potestad

Al incorporarseel principiode igualdadentrelos cónyuges,hay una tendencia generalizadaen el área,a excepciónde Guatemala,a modificarsu normativa para establecerun ejerciciomancomunado de la patriapotestad,piedraangular de la discriminación contralas mujeresen la anteriorlegislación,fundamentada en viejosprincipioscivilistasque la consideraban prerrogativa del padre.

Así por ejemploen Nicaragua,la “Ley de relacionesentre madre, padre,e hijos” (n° 1065),estableceen su artículo1°, el deber conjuntode ambos progenitoresde cuidar,criar y educara sus hijos/asmenoresde edad,y de representarlosy administrarsus bienes. Asimismoestableceque ambos conducirán sus relaciones con ellos preservandosu dignidad y sus necesidadesde formaciónintegral.Los hijos, a su vez, están obligadosa proteger a sus padresy a colaborarcon ellos para el mejordesenvolvimiento de las relacioneshumanas.

1.4.5. El patrimoniofamiliar Se trata de una institución jurídico-social, por mediode la cualse destinanuno o más bienes a la proteccióndel hogar y al sostenimientode la familia.

Constituyeuno de los derechosque intentanestablecerel régimeneconómico ya sea este porsistemade comunidado de separaciónde bieneso sociedades gananciales.Es importantesobretodo para las mujeres,que son quienesen mayor gradosufrenviolenciapatrimonial en casosde separación.

No obstante,lo que incluyeestepatrimoniono es uniformeen todoslos países.

Por ejemploen CostaRicala viviendacomopatrimoniofamiliar,ya se trate de matrimonioo de uniónde hecho,no puedeser vendida,hipotecada,traspasada ni alquiladasin el consentimientode ambos miembrosde la pareja. En Hondurasse estableceeste patrimonioen un montono superiora los cienmil lempiras,salvoen casode servidumbreno podráestargravadoni gravarse,y se le considera indivisible, inalienablee inembargable.Claramente,se 162

establece que correspondea la mujer el menajedel hogar,exceptuándose únicamentelosobjetosde uso personaldel marido.

Hay al respectouna normativadiscriminatoria en Guatemalay Nicaragua.En el primero de estos países se confiere la administracióndel patrimonio exclusivamenteal maridoademásde la potestadde ejercerla representación conyugal. En el segundose presentadificultadesrespectode los bienes comunes, puesto que la Ley de PatrimonioFamiliarotorga al marido la representaciónlegal,y en su ausenciaa otraspersonasen ordendescendente, comenzandopor la esposaen tantono contraiganuevomatrimonio o hagavida marital.

1.4.6. Causasde divorcio

Las causasde divorcioson similaresen casitodaCentroamérica.

Nicaraguaes el único país que reconocecomocausa,ademásdel mutuoconsentimiento, y la sentenciaejecutoriaque declarela nulidaddel matrimonio,la solavoluntad de unade las partes,se cuenteo no con el consentimiento de la otra. (Ley n° 38 de Disolucióndel VínculoMatrimonialpor Voluntadde una de las Partes, publicadaen la GacetaOficialn° 80, del29 de abril de 1988).En la prácticase trata de unanormaquefavorecea las mujeres,a pesarde ser paraambos.

Respondiendo a los principios de la CEDAW, las legislaciones centroamericanas hanvenidomodificando el preceptodiscriminatorio segúnel cual el adulterioera cometidoexclusivamente por la esposa,lo cual implica sobrespecificidadal presentarlocomo específicode las mujeres,y doble parámetro,al asignardiferentevaloracióna una mismaconductasegúnel sexo de quien la presentaba,al grado de justificar la violación de derechos fundamentalescomoes la vida,al constituirseen eximentede responsabilidad por asesinatode la mujerqueincurríaen él.

En Panamá,dondese conferíamás gravedadel adulteriode la mujerque al concubinatodel marido,el cual debíaser escandalosopara conformardeflto, 163

en la actualidadson causade divorcioel adulterioo concubinatode cualquiera de los cónyuges.En Hondurasse transformóel conceptode adulterioen el de infidelidadpara ambos,sustituyéndose la normaque señalabaexclusivamente a la mujer como posibleadúltera y eximía de responsabilidad criminal al hombre que habiendosorprendidoa su esposaen flagrantedelitode adulterio, la matabaa ella y a su cómplice.En Nicaraguase deroganen 1996lasfiguras delictivasde adulterioparala mujer,consideradocierto con la sola denuncia del marido,y parael hombreamancebamiento público,consumadoen el hogar de la esposao su familia.

1.4.7. Obligaciónde la mujer de aportar pruebaspara poder contraer nuevasnupcias Una normabastantecomúnen los códigoscentroamericanos es la obligación de la mujer de aportar pruebade embarazopara poder contraer nuevas nupcias antes de los 300 días siguientesa la disolucióndel matrimonio anterior. Se presentaen el Salvador(art.17CF) y en Guatemala,entreotros países. Tal requisitose justificaen el derechodel nasciturusa saberquiénes son sus padres, ser reconocido/ay llevar su apellido. Se trata de una argumentacióndiscutibleporvariasrazones: 1) presentauna visiónandrocéntricaporquesu interéspareceser más bien protegerlosderechosde losvaronessobrela prole; 2) contraríael derechode las mujeresa casarseen el momentoque lo decidan,con lo cualse incurreen familismoal tomarlasen referencia sólo en tantomadresy no en tantopersonas; 3) vulnerael conceptodel matrimoniocomo contratoentra las partes donde prevaleceel principiode autonomíade la voluntady la buena fe;

23

Esta obligaciónprocededel Derecho romanoque exigía a la mujer el transcursode

un plazo -tempuslugendi-antes de que pudieracontraer nuevo matrimoniopara evitar así la

turpítiosanguinis.

164

4) en caso de duda,existenmediosidóneopara posiblesreclamosde reconocimientode paternidad.

1.5.

LEYESDEACCIÓNAFIRMATIVA

1.5.1. Leyesde promociónde la igualdadsocial de la mujer Las legislacionescentroamericanas se caracterizanporquesus reformas y sus leyes por lo generalprotegeny tutelan a la mujer, siemprey cuando realice su función como reproductora de la especieo en el ámbitofamiliar.

Prevalecepor lo tanto el matizde “mujerigualmadre”. Son pocaslas normas que reflejan accionesafirmativasenfocadasa la tutela de sus derechos políticos,económicos,culturales,etc. Estetipo de normasque respondena las legislacionesantidiscriminatorias y por supuestoa las dos Convenciones en estudio, son las másescasas.Ejemplode éstassonlas leyesde promoción de la mujery las cuotasen los partidos24.

En Costa Rica,la Ley de Promociónde la IgualdadSocialde la Mujer(Ley 7142 del 8 de marzode 1990),comúnmente llamadaLey de la IgualdadReal, (LIR) representaun hito en la discusiónsobreel contenidoy el resultadoreal del principiode igualdad,y su Proyecto(“Igualdadrealde la mujer”,8 de marzo de 1988),dio pie a uno de los debatesnacionalesde mayortrascendencia en torno a la desigualdady discriminaciónde las mujeres. Legislativay jurídicamente,esta ley representaun pasohaciala ejecucióny cumplimiento de la CEDAWen CostaRica25.

Estaley introdujocambiosjurídicosimportantes 24

Cuando nos referimosal trato diferenciado,lo ubicamosen un sentido más general

en las denominadaslegislacionesantidiscriminatorias, que se desarrollana travésde acciones positivas ( acciones afirmativas AA), acciones de discriminaciónpositiva (discriminación inversa Dl, tales como las cuotas de partidos, plazas universitarias,otras). Estas aciones positivas en general,integranla tutela antidiscriminatoria y cumplenla función de favorecerla igualdad, en nuestrassociedades.

25 El proyectocontó con el apoyo de las organizacionesde mujeres, que junto con el Centro Nacionalpara el Desarrollode la Mujer y la Familia, promovieroncampañasen los medios de comunicación,en las instanciasgubernamentalesy legislativas,marchasen las calles, debatesen los centrosde trabajo,en las comunidades,en los sindicatos,cooperativasy organizacionesde la sociedadcivil, durante dos años, al cabo de los cualesse aprobóla “Ley de promociónde la igualdadsocialde la mujer”.El proyectosufrió modificaciones.Por ejemplo

165

que implicarona su vez modificaciones en lo que venía siendo la práctica jurídica y social.

Su propósitoes garantizar: a) la igualdadde derechosentrehombresy mujeresen los campospolítico, económico,socialy cultural(art.1) y b) el cumplimientode la obligacióndel Estado de velar por la no discriminacióncontralas mujerespor razónde su género,atendiendo las normasde la CEDAW(art. 2). Sin embargova más allá de este instrumentointernacional al establecernormasque ejecutanalgunasde sus disposiciones:

se eliminaronlas cuotasde participación políticade las mujeres,quefue el temamásálgido.

Sin embargoestaleycontieneavancesjurídicosmuysignificativos en beneficiode lasmujeres.

166

NORMAS DE LA LEY DE IGUALDAD QUE EJECUTANNORMASDE LA C.E.D.W. L.I.R.

C.E.D.A.W. Eliminación de

la

Créase la Defensoríade DerechosHumanospara garantizarla en el ejerciciode cargospúblicos. discriminación en la igualdadde oportunidades vida políticay pública Obligaciónde los partidospolíticosde incluir en los estatutos -

-

(art. 7 C.E.D.M.)

mecanismoseficacesparala participación de lasmujeresen procesos electorales internos,órganos directores del partido y papeletas electorales.

Mecanismos en !os estatutos que aseguren nombramientos significativosde mujeresen viceministeriosy direccionesde entes -

descentralizados.

Eliminación de

la lnscripciónde la propiedadinmuebleadquiridamedianteprogramas en sociales,a nombrede la pareja,casadao en uniónde hecho (art.7) -

discriminación asuntos relacionadosAfectacióndel inmuebleal patrimonio familiar(art.28). con matrimonio y Igualdadde derechosy deberesen ejerciciode autoridadparentalde -

-

Encasode conflictoresuelveel tribunal(art.28). relaciones familiareshijos en matrimonio. (art. 16) Derechoa serviciosde apoyode centrosinfantiles(arts.9 a 13).

Eliminación de laboralesy de mujeressobrecondiciones discriminaciónen el Consultaa organizaciones -

-

empleo (art.11)

para el desempeño de trabajosque puedanser peligrosos, pesadoso insalubresparalasmujeres(art.32).

Prohibiciónde despidoa trabajadoras embarazadas o en períodode lactancia(art.32).

Reinstalacióncon pagode salariosvencidoso pagode cesantíay daños y perjuiciosa trabajadoradespedidaembarazada o en período de lactancia(art.32).

Derechoa tresmesesde descansoa trabajadora que adoptemenor -

-

-

de edad.(art.32) Eliminación de la Prohibiciónde contenidos,métodose instrumentospedagógicos de géneros. discriminación en contrariosa la igualdadsocialy la complementariedad Educaciónmixtay responsabilidades familiarescompartidas (art.17). educación(art.10) Sistemade formaciónprofesionalparala capacitación integralde la mujer en los sectoreseconómicos (art. 19).

-

-

-

Cuadro N°. 1 167

La Ley de Igualdad Social de la Mujer introdujo importantes avances con respecto a la Convención: AVANCES DE LA LEY DE IGUALDADCON RESPECTOA LA CONVENCION

Agresión sexuales mujeres:

de la delitosReconocimientode la Creación Defensoríade lamujer: contra las uniónde hecho: y

velar por el 1) Posibilidad de que la 1) Derecho del conviviente a Para ofendida por delitos sexualesheredar los bienes adquiridos cumplimientode las normas sobre derechos de las ponga su denuncia antedurante la unión (art. 31). mujeres y por la no funcionariajudicialy se haga acompañar de alguien de su 2) Afectacióndel inmueblediscriminaciónde géneroen elección si requiere examenfamiliar de la pareja en las instituciones públicas. matrimonio o unión de (arts. 23 y 25) médicoforense.(art. 14) hecho. (art.43) 2) Creación de programas para prevenir, proteger y 3) lnscripciónde inmuebles orientar a las víctimas de otorgados por programas agresiónfamiliary sexual.(art.de desarrollo social a nombre de la pareja.(art.

15)

7) 3) Capacitacióndel personal judicial en juicios de agresión contra mujeres.(art.16) 4) Orden de abandono de domicilio del imputado por delitos sexualeso lesiones a su pareja, y depósito de pensiónalimentaria.(art.30) Como puede observarse,aun cuando la ley está dirigida a proteger derechos de las mujeres, conserva un lenguaje androcéntrico que no reconoce las especificidadesde las mujeres.

168

Así, porejemplo,aunquelo usuales que las víctimasde violenciadomésticay sexual sean mujeres,el art. 30 (que modificaal art. 152 del CódigoProcesal Penal) se refiereal “ofendido”parano excluirlos posiblesy muyexcepcionales casos en que un hombrepuedaser objetode la agresión.Es tambiénuna manera de no hacer visibles las dimensionesde la agresióncontra las mujeres26.

En Guatemala,por DecretoNúmero7-99,se promulgala “Leyde Dignificación y PromociónIntegralde la Mujer”,del nuevede marzode mil novecientos noventay nueve.En sus considerandos se refierea las dos Convenciones (la CEDAWy la de BELEMDO PARA),y las conferencias mundialescomoparte de su fundamentación jurídica. Destacaque la discriminación y la violenciade todo tipo contralas mujeres,así comola marginaciónsocial,son fenómenos culturalessusceptibles de erradicarse medianteunaadecuadalegislación.

Plantea comoobjetivosprimordialesy principios,la promocióndel desarrollo integral de la mujery de sus derechos.Definela discriminación y lo que se entiendeporviolenciade género,en concordancia conla CEDAW. Encargaal Estado,a travésde susórganosy entidadescompetentes, la tarea de definirpolíticasque desarrollenlos contenidosy mecanismosmínimospara prevenir y erradicar la discriminacióny la violencia contra las mujeres, promoviendosu dignificación y desarrollointegral.

Estas accionesy políticasse refierenespecialmentea la vida familiar, la educación,la salud,el trabajoy el medioambiente.Se refierenasimismoa la toma de medidaspara erradicarla violenciay para estableceraccionesy mecanismosespecíficosen la esferade la cultura,los mediosde comunicación social y económica,y el poderpolítico.

26

SOLANO,op df, pp. 15-24.

169

Uno de los objetivosde las leyessecundariases establecerlos derechosy los mecanismoscoercitivosque los garanticen.No obstante,esta ley se redactó como una declaraciónde principiosgenerales,y deja al Estado la tarea de desarro!lar“todoslos mecanismos necesarios”parasu cumplimiento.

Estarnos, por lo tanto,frentea unafaltade contenidoreal.

1.5.2. Reformaa los CódigosElectorales

En Centroaméricahay una tendenciageneralizadaal mantenimientode mecanismosque no permitenrealmentea las mujeres accedera cargosde elección. Ejemplode esto lo tenemosen la maneraen que se inscribeny se organizan los partidospolíticosy sus mecanismosde elección interna.La realidad es evidentecuandorevisamoslas estadísticascentroamericanas que demuestran la dificultadde accesoa cargospúblicospor partede las mujeres en losdiferentespoderesdel Estado27.

A manerade ejemplolos resultadosde los dos comicioselectoralesen Nicaragua (febrero90 y octubre1996)demuestran en cifrasestarealidad: Aunqueen 1990-1996en Nicaragua sedio el hechosin precedentes de queunamujer ocupó la Presidencia y otra la VicePresidencia, actualmente amboscargossonejercidospor hombres. Ningunamujer ocupa el más alto cargo ministerialy solamentehay dos viceministras:unaen el sectoreconómico y otraen el social.

En el servicioexterior,el 21.4%de loscargosdiplomáticos estáocupadopor mujeres.

El cargode cónsulestádesempeñado por mujeresen un 35%y el de ministrasconsejeras en un 34.8%.Enla décadade los 80 unamujerocupóla vicecancilleríadel país;con el gobierno actual otraocupóel mismocargoaunquesóloporunosmeses.

En las estructuras militaresnacionales persistela supremacía masculina, aunqueen la década de los 80 la PolicíaNacionalfue presididapor una mujer.En la actualidad, los más altos cargos están ocupadosmayoritariamente por hombres:el Alto Mandodel Ejército Nacionales totalmente masculino y en la JefaturaSuperiorde la PolicíaNacionalsóloparticipa una mujer(20%)quiendesempeña el cargode Inspectora General.

En la cadenade mandode dichasinstanciasse reflejatambiénla discriminación genérica: el ConsejoMilitardel EjércitoNacionales mayoritariamente masculinoy en el ConsejoNacionalde la PolicíaNacionalsóloel 10%de sus integrantes son mujeres,estoes, cinco de 50 personasquelo constituyen.

A partirde 1996,la máximaautoridadelectoralnacionalha estadorepresentada por una mujer:la Presidencia del ConsejoSupremoElectoral,lo cualrepresentaun 20%del total de magistraturas propietarias; entrelassuplencias tambiénunamujerocupaun cargo.

En el períodogubernamental 1990-96,las mujeresrepresentan el 18.5%del Poder Legislativo(17entre92 parlamentarios).

Actualmente, ese porcentaje esmenor:de un totalde 93 escaños,entrediputadosdepartamentales y nacionales, solamente10 estánocupadospor mujeres (10.7%).Solo en dos ocasionesestePoderdel Estadoha sido conducidopor una mujer porperíodosmuybreves.

Las mujerestambiénaccedieronen menor cantidadal poder local luego de las eleccionesde 1996:Sólo un 6% (9 mujeres)alcanzarona ser electascomo alcaldesas, porcentajeque se reduceen un 50% en relaciónal períodoanterior(1990-96).De ellas, 27

170

Frente a esta situación,la sociedadcivil, y principalmente el movimientode mujeres,ha impulsadoreformasa los Códigoselectorales.Hastael momento sólo Costa Rica y Panamáincluyenestas reformas. En algunospaísesdel área tales como El Salvador,Panamáy Honduras,se continúaimpulsando proyectosde ley quepermitanlas modificaciones necesariasa loscódigos.

En CostaRica,por mediode la Ley N°.7653publicadael 23 de diciembrede 1996, se introdujeron variasreformasal CódigoElectoral.Los artículos58 y 60 van en la línea de adoptarmedidaspara eliminarla discriminaciónde las mujeres en la vida políticay públicasegúnlo dispuestoen el art. 7 de la CEDAW. Su propósitoes contribuirparadarlesoportunidades en los puestosde elección popular y en cargos públicos,algo que, pese a las normasen tal sentido contenidasen la Leyde IgualdadReal,no se ha logradoefectivamente.

La reformaobliga a los partidospolíticosa estableceren sus estatutosel mecanismoque asegureun cuarentapor ciento mínimode mujeresen la estructura partidaria:asambleasde distrito,cantonalesy provincialesy en las únicamente dos (12.5%) ejercensu cargo en municipioscabecerasdepartamentales,el resto están ubicadasen municipiosde menorimportancia.

La elección directa de las personas que regirán las Alcaldías y Vice Alcaldías Municipales, es nueva en nuestropaísy aunquese observaincrementoen la participaciónde mujeres en las Vice Alcaldías (16%), en relación a las alcaldíasrefleja también la concepción de que las mujeresson ciudadanasde segundaclase o que los hombresson los idóneospara dirigir, aunquese reconozcandeterminadascapacidadeso cualidadesa las mujeres.

La presenciade las mujeres en el poder local (municipalidades)como integrantesde los consejos municipaleses pobre, pues alcanzael 22.5% del total de concejaleselectos.En más de la mitadde los municipios(75 municipalidades)su participaciónoscila entre un 11 y un 25 por cientoy en la cuarta partede éstos (37 localidades)no hayconcejalas.

Las mujeres obtuvieron muy pocas posibilidadesde acceder a los cargos locales a través de las Asociacionesde SuscripciónPopular,una nueva experienciaen el accesode la ciudadanía a cargos públicos sin participación en organizacionespartidistas. De veinte organizacioneslocalesque alcanzaronun escañocomoconcejales,solamentecinco(25%)son mujeres en los municipiosde Chinandega,Corinto, Estelí,‘Managua, San Rafael del Sur y Matagalpa.

En el Parlamento Centroamericano,de 20 cargos electos, sólo cinco resultaron ocupados por mujeres(20%).

En el PoderJudicial,el 27% de las magistraturasde la Corte Supremade Justiciaestá desempeñado por mujeres(tres de once magistraturas);y el 26% de las magistraturasde los Tribunales de Apelacionesestáconformadapor mujeres.

171

papeletasde elecciónpopular.Asimismo,les obligaa indicarel porcentajey forma en que se hará efectivala normadel art. 6 de la Ley de IgualdadReal, referente a la cuota de la deudapolíticaque se destinaráa la formacióny participaciónpolíticade las mujeres28.

En el casode Panamá,se contemplan dos artículossobreparticipación política femenina. El artículo94 prohibea los partidospolíticoshacerdiscriminaciones en la inscripciónde sus miembros“por razón de raza,sexo, credoreligioso, cultura o condiciónsocial...”.De este modo se tutelan los derechosde la ciudadaníay porendelo de las mujeres.

Esta normase complementa con el art. 196, de acuerdocon el cual en sus eleccionesinternas,lospartidospolíticosgarantizaránquepor lo menosel 30% de los candidatosaspirantesa cargos,dentrodel partidoo postulacionesa cargos de elecciónpopular,sean mujeres. Para ello estableceránun período de postulaciónduranteel cual se acogeránlas candidaturasen cumplimiento de lo dispuestoen esteartículo.

La ambigüedaddel término“garantizarán”, del artículo196, es interpretada como garantede obligatoriedad, lo que dificultael cumplimientodel porcentaje establecido.La mismanormaproponela posibilidadde llenarlos puestossi no consigueel 30%de mujeres.

Tanto en Costa Ricacomoen Panamá,tales reformasnos evidencianserios vacíos en su formulación.En CostaRicano se éstableceesa cuota paralas asambleasnacionalesde los partidos,o sea las de mayorrangoy encargadas de ser direcciónpolítica,y de elegira las personasque integraránlas papeletas de elecciónpopular.Porotra parte,no es lo mismoque la cuotase apliquea los puestosde elecciónpopularque a puestoselegiblesa los que, si se aplicara,las mujeressí tendríanopciónefectiva.

Estosdatosdemuestran la desigualdad de géneroen el accesoa cargospúblicospor parte de las mujeres,el incumplimiento efectivode lo establecidoen la Constitución Políticay

en las Convenciones Internacionales ratificadas por Nicaragua, especialmente la CEDAW. 28 SOLANO, op cit.,p. 10.

172

Si sumamosa estas dificultadesla posibilidadde llenar con hombreslas vacantesdel 30% porley o el 40% por interpretación del TribunalSupremode Eleccionesrespectivamente, se abreel portilloparaque los partidospolíticos no asumancompromisos en la promociónpolíticade lasmujeres.

1.5.3. Ley contrael hostigamiento sexualen el empleoy la docencia En Centroamérica, soloCostaRicaincluyeen sulegislaciónuna ley específica en esta materia. En los demáspaíses,se regulaen el Códigode Trabajo,en normasadministrativas o en los CódigosPenales.

Aún así, en Costa Rica el texto de la ley incluye a los hombrescomo eventuales víctimas de acoso sexual, aunqueestadísticamenteéste y la violencia intrafamiliar se dirigenprimordialmente en contrade las mujeres.

La LeyN°7476,en vigenciadesdeel 3 de febrerode 1995,estableceentresus fundamentoslosprincipiosde respetopor la libertady la vidahumana,igualdad ante la ley,derechoal trabajo,y a la no discriminación porsexo.Comoobjetivo se planteaprohibiry sancionarel acososexualen tantoprácticadiscriminatoria contra la dignidadde la mujer y del hombreen las relacioneslaboralesy docentes.

En el art. 3 se encuentrandos supuestospara la definiciónde acoso u hostigamientosexual. En el primercaso,se trata de toda conductasexualno deseada por,una de las partes,reiteraday con efectosperjudicialesen las condicionesde empleoy docencia,en el desempeño laboralo educativoy en el bienestarpersonal.En el segundocaso,el acosoes la cónductagraveocurrida una solavez,quetengalosmismosefectosperjudiciales indicados.

173

La definiciónse complementa con las manifestaciones del acoso sexualque pueden ser: requerimientode favoressexualesen el empleoo el estudioa cambio de tratos de preferenciao bajo amenazafísica o moral de daños o -

castigos,o con chantajeemocional. uso de palabras,de naturalezasexual,escritaso verbales,humillantes -

u ofensivasparaquienlasreciba. acercamientoscorporaleso conductafísicassexualesindeseadasy ofensivas.

-

La ley determinaque el patrono debe estableceruna política interna de prevención y sanciónde este tipo de conductasen los centrosde trabajo, promoviendocondicionesde respetopara el personalempleadoy dándolaa conocer entre todo el personalque labore en la empresa,así como a su clientela.

Esa política debe manifestarseen los reglamentosinternos, convenios colectivoso arreglosdirectos,y se debeestablecerun procedimientointerno, adecuado y efectivo para recibir denuncias,garantizarconfidencialidady sancionara los responsables.La duracióndel trámiteno deberáexcedertres meses despuésde presentada la denuncia.De igualforma,deberáhacerseen todos los centroseducativos.

La responsabilidad patronalpuede ser personalsi es el propio patronoel hostigador o concurrente,si recibe las denuncias y no cumple los procedimientos o bienno aplicalassancionesrespectivas.

Como proteccióna quien denunciaser víctima de hostigamiento,la ley establecela prohibiciónde despido,salvo por causajustificadaderivadadel incumplimientodel contratode trabajo.Si existe causajusta, el despidose tramitaráante la InspecciónGeneralde Trabajodondese comprobarála falta grave.

174

Las denunciaspor hostigamiento sexualse presentanen el centrode trabajo, pero si no se iniciael procesoo no se cumplecon él por motivosajenosa la personadenunciante, ésta puededar por terminadoel contratode trabajocon responsabilidad patronal y acudir a la jurisdicción laboral. En estas circunstancias,tendráderechoa prestaciones, salariosvencidos,reinstalación (si lo solicita)y permutasi es en el sectorpúblico.

Las sancionespor hostigamientosexualseránacordescon la gravedaddel hecho: amonestación escrita,suspensióny despidosin perjuiciode acudira la vía penal en caso de conductaspunibles.Toda persona a la que se le compruebe haber incurrido en acoso sexual, podrá ser despedidasin responsabilidadpatronaly cuandoexista sentenciaen tal sentido,la persona ofendidatienederechoa indemnización por dañomoral.

El art. 3 de la ley, salvo en casos graves sólo se penalizala conducta acosadoracuandoes reiterada.Pero es difícildeterminarel númeronecesario de humillaciones recibidasparaconsiderarse víctimade acoso29.

1.6.

CREACIÓN DE ENTES ENCARGADOS DE LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS

MUJERES

En relacióncon este tema, podríamosdetectaruna influenciadirectade la CEDAW y BelemDo Pará,en la creación,por mediode leyeso decretos,de entes estatalesque desarrollanprogramasy proyectos,ejecutanpolíticasy velan por losderechosde las mujeres.

En el área centroamericanase cuenta con Institutos y Oficinas Gubernamentales de la Mujercuyamisiónes, en mayoro menormedida,regir o ejecutarlas políticasgubernamentales relacionadas con la promociónde los derechos de las mujeres. Esto es resultadodel intento de erradicar la 29

SOLANO, op. cit., p. 18.

175

discriminacióny la violenciade género,adecuarde las legislaciones internasal derecho internacionaly promulgariniciativasde ley, que respondana los principiosde las legislaciones antidiscriminatorias.

Así mismose cuentacon Delegaciones de la Mujer,Comisaríasde la Mujery de la Niñez,FiscalíasEspecialesde la Mujery ConsejeríasFamiliarescuyo objetivo y finalidadse relacionacon la problemática de la violenciade género, especialmenteen el ámbitointrafamiliar.

Bajo el impactode lasdos grandesConvenciones, en algunospaísesdel área, los diferentesMinisterios,sobretodó Saludy Educación,y algunosInstitutos tales como el de ReformaAgrariao de DesarrolloAgrario,han incorporado modelos de atenciónintegraly programascon enfoquede género.Aún así, debemos señalarque el contenidoformalde muchasde estas instituciones respondea unavisión“familista”.

Algunasde ellasson coincidentes.Porejemplo:

1.6.1. Institutos de las mujeresy otras instancias

En Costa Rica se creó por Ley el “CentroNacionalpara el desarrollode la Mujer y la Familia”en 1986comodependencia adscritaal Ministeriode Cultura, Juventudy Deportesperocon presupuesto y personalidad propias.Estecentro se convirtió en el mecanismorector de las políticas para las mujeres y coordinadorde los serviciosestatalesde mejorade la mujery la familia.

Entre sus atribucionesse establecieronlas siguientes:a) formulary adoptar programasde adiestramiento en actividades ajenasal hogar,industriascaseras y otras;b) formularprogramasparael desarrollofamiliar,programasde trabajo y producciónen actividadescaseras; c) adoptar políticas de guarderías infantiles;d) formarasociaciones femeninasyde mejoramiento familiar.

176

Pese a que en su origenprevalecíaun carácterfamilista,a partirde 1988con la presentación a la AsambleaLegislativadel proyectode “Ley de la Igualdad Real de la Mujer”el Centrofavoreció,(durantelos dos años que duró la campañade promocióndel proyectohastaconvertirseen ley), la coordinación de políticas y estrategias de seguimientocon las organizacionesno gubernamentales de mujeres.

Aprobadala Ley,se le adicionóla tareade protegerlosderechoscontenidosen las declaraciones y convenciones internacionales y en el ordenamiento jurídico nacional,asícomola de promoverla igualdadentrelos génerosy las acciones para la mejorade la situaciónde las mujeres.

El Centroamplióentoncessu campode actividadde una maneramás acorde con la realidady necesidades,en áreas como investigación,comunicación, documentacióne información,capacitacióny organizaciónlegal. Permitió asimismoir introduciendo el enfoquede géneroen suspolíticasy programas30.

Por mediode la Ley no. 7801,publicadael 18 de mayode 1998,el Centrose transformaen InstitutoNacionalde las Mujeres,una instituciónautónomade derecho públicocon personalidad jurídicay patrimoniopropios.De este modo se actualizany ajustana la realidadlas funcionesque veníadesempeñando y se pone énfasis en la igualdady equidadde género, al menosdesde el. contenidoformal.En su artículo4 inciso.f), la Ley n°. 7801 planteala familia como el espaciode socializaciónde los derechoshumanose igualdadde oportunidadesentremujeresy hombres.

No obstante,dejó fuera la propuestadel movimientode mujeresen el sentido de permitirmayorparticipación femeninaen el foro consultivodel Instituto,ya que la redujoa una representante de las organizaciones y excluyótambiéna las delegadasde losprogramasde génerode lasuniversidades estatales.

°

SOLANO,op.cit.,p. 27.

177

En Nicaraguase cuentacon el InstitutoNicaragüense de la Mujer(INIM),que es el mecanismonacionalpara promoverla prevenciónde las mujeres.Sus antecedentesinmediatosse encuentranen la Oficina Gubernamentalde la Mujer, creadaen 1982,transformadaen 1987.Con el establecimiento de su Ley Orgánica,en julio de 1993,se crea un ConsejoConsultivocomoórgano asesor, al que correspondeapoyarla organización de comisionesde carácter consultivoen lasque participanorganismos de gobiernoy no gubernamentales.

Sus principaleslíneas de acción son: a) formularpolíticassectoriales,b) apoyar el desarrollode programas,proyectos,investigaciones e información, c) apoyar la legislaciónsobrela problemática de la mujer,d) dar seguimientoy evaluar los ProgramasGubernamentales, e) desarrollaruna política de comunicaciónsocialparaeliminarestereotipos discriminatorios contrala mujer y e) promoverla igualdadreal de las mujeresen la sociedad,y la presencia activa de Nicaraguaen losforosy convenciones internacionales.

Uno de sus principalesaporteses la formulaciónde accionesy políticascontra la violencia. Por ejemplo, gestionary administrarlos recursospara el desarrollo de las Comisaríasde la Mujer destinadasa atender a las sobrevivientesde la violenciasexual,física y psicológica. Las Comisarías constituyenexperienciade gruposdel movimientode mujeresy jurídicamente dependende unade las especialidades de la PolicíaNacional.

La creaciónde un Ministeriode la Familiaha generadoun problemaen cuanto a la autonomíadel INIM,ya que éste dependerádirectamentedel Ministrode esa carteray por lo tanto estarásujetoa sus políticas,que reflejan,por el contenidode la leyaprobada,un sesgohaciala defensade la familiay no de la mujer. En algunosde sus artículospromueveactitudesy valoresmoralesque ayuden a vivir la sexualidadsalvaguardandola recta moral y las buenas costumbres. Promueveasimismoel matrimonioen las parejasque vivenen unión de hecho31.

31

OROZCOy AGUIRRE,op oit.,pp.33-43

178

En El Salvadorse creóel InstitutoSalvadoreñoparael Desarrollode la Mujer (ISDEMU)comoresultadode los compromisos adquiridospor el Gobiernoen Beijing y como parte del Plan de Gobiernoante la necesidadde desarrollar políticas públicashaciael mejoramiento de la condiciónde las mujeresy la equidad de género. Estese encuentraadscritoal Ministeriode la Presidencia con autonomíaen lo técnico,financieroy administrativo.

Algunas de sus atribucionesson diseñar,dirigir,ejecutar,asesorary vetarpor el cumplimientode la políticanacionalde la mujer,promoviendoel desarrollo integral de la mujersalvadoreña.

El IDEMU propicia la participaciónde diferentesespacios sociales para preveniry solucionarlos problemasqueafrontanlas mujeres,realizaestudiosy diagnósticos,elaboraplanes,proyectosy programasparaerradicartodaforma de violenciacontrala mujer,promuevela adecuaciónde la legislaciónnacional a las Convenciones Internacionales ratificadas32.

En Hondurasse creó en 1994, como dependenciadel Poder Ejecutivo,la Oficina Gubernamental de la Mujer,encargadade orientaraccionesen materia social, económica,políticao jurídica.En mayode 1989,por iniciativadel Poder Ejecutivo, se aprobóuna PolíticaNacionalde la Mujer. Esta es el marco orientadorde lasaccionesqueel Estadomaterializaría a travésde programas y proyectossectoriales.Pesea que tienecarácterde ley,nuncafue sometidaa la aprobacióndel PoderLegislativo,porlo que carecede un respaldolegalque procure su reglamentación y cumplimiento.La PolíticaNacionalde la Mujer contemplaaspectosrelacionados consalud,alimentación, nutrición,educación, empleo, recursoa la tierra,vivienday mediosde comunicación33.

Es importantedestacarotrosentesque respondená una naturalezadiferentea los Institutosu OficinasGubernamentales de la Mujer. Nosreferimos(comoen el caso de Costa Rica), a la Delegaciónde la Mujer, una instancia gubernamental creada por decreto, cuya finalidad es que las mujeres 32

GUIROLA,op cit.,pp.66-76.

179

dispongande una oficinapúblicaa la cual acudirpara planteardenunciasen casos en que sean víctimasde la violenciafísica,sexualo emocional,la cual investigalos hechosdenunciados.

Se trata del primermecanismoconcretopara prevenir,atendery denunciarla violencia contralas mujeres. Entre sus funcionesestán recibirdenunciasy remitirlas a la vía judicialpara su tramitación,investigarde oficio, solicitarel examen médico legal de las denunciantescuando proceda; ordenar la detención preventivadel agresor.y solicitaral Juez Penalla autorizaciónde allanamiento de ser necesaria,en un servicio de atención de 24 horas, incluidoslosfinesde semanay díasferiados.

Este decretoes un ejemplode normasque dan cuentade un cambioen el contenido formal normativo,regulandosituacionesde violencia antes no contempladaspor el sistemajurídico. Normasque incidensobre la realidad social,dependiendode cómoéstasse apliquen.

Entre las consideraciones del PoderEjecutivoparacrearla Delegación,están el reconocimiento de la gravedadde a) la violenciaque cotidianamente se ejerce contralas mujeresy de b) la responsabilidad del Estadoen prevenirla violencia,atendera las víctimasy sancionara los autores.

Desde el puntode vista estrictamente formal-normativo, este decretocontiene una normativaredactadasin sexismo, cuyo enfoque de género permite reconocerla violenciaque vivenlas mujeres,la responsabilidad del Estadode enfrentar esa violenciay la necesidadde un mecanismoque ofrezcaa las víctimasatencióny seguimientoa susdenuncias.

SALAS, op. cli., 27-29.

180

1.6.2. Comisaríasde la Mujery la Niñezy Fiscalías

En Nicaraguase cuentacon las Comisaríasde la Mujery la Niñez(diez en total), ubicadasdos en Managuay el restoen igualcantidadde departamentos del país. Provienende una iniciativadel movimientode mujeresen su lucha contra la violenciay se desarrollanimpulsadasfundamentalmente por el INIM, la PolicíaNacionaly el movimiento de mujeres.Esteúltimoparticipano sóloen sus propuestasy por su conocimientodel problema: en muchoscasos los centros alternativosde salud brindanserviciosjurídicosy psicológicosa las sobrevivientesde violencia.

Las Comisaríasdependenlegalmentede la Investigaciones Criminalesde la Policía Nacional, ubicadas como una subespecialidad,aunque en lo administrativohan estadosujetasal InstitutoNicaragüense de la Mujer,con financiamientode diferentesagenciasde cooperación.

La administración desarrollada por el INIMha significadoque las Comisarías, como proyecto interdisciplinariode capacitación,prevención, atención, investigacióny seguimiento,hayan tenido un desequilibrio: no ha sido ampliadaa pesarde contarcon una propuestade modelode atenciónintegral a lasvíctimas.

Por otra parte,el centralismoadministrativo ha hechoque se percibala labor de los grupo.sde mujeressolamenteen unode losaspectosdel proyecto,el de la atencióna lasvíctimas,que se circunscribe a tres citas,períodoen el cualel problemano se resuelve.

Aspectos positivosque se deben destacar,han sido el nombramientode médicasforensespor partede la CorteSupremade Justiciay la capacitación básica delpersonalque laboraen las Comisarías.

El crecimiento de estasha dependidode la voluntaddel INIMo del gobiernode turno por un lado y de la presióndel movimientode mujerespor otro.Se han instalado oficinas específicasen algunos departamentosde Policía como 181

resultadode la coordinación de éstacon gruposdel movimientode mujeres,sin la participacióndel INIM. Esa situaciónno ha permitidoun crecimiento armónico, planificadoy ordenadode las Comisarías.Hace falta precisar además sus alcances,funcionamiento, financiamiento, normasde atencióna las víctimasy análisisde losdatosquegeneran34.

En Honduras,con la recientecreacióndel MinisterioPúblico,para atender casos criminalesque afectanalas mujeres,se creó la FiscalíaEspecialde la Mujer, la cual,junto con las ConsejeríasFamiliares,con la entradaen vigencia de la Ley contra la ViolenciaDoméstica,asumeun papel diferenteal que desempeñaba,al incorporarde maneradirectalas disposicionesa esta ley.

Este instrumentolegal estipulala creaciónde Juzgadosespecializadospara atender directamentelas denunciasde ViolenciaDoméstica,disposiciónque aún no se ha llevadoa la prácticapor lo recientede la aprobaciónde la Ley y por la falta de recursosnecesarios:son los Juzgadosde Letrasde Familia quienesconocende estamateria;y a falta de éstos,los juzgadosque atienden materiasde caráctergeneral35.

En El Salvador,en 1989 se creó la SecretaríaNacionalde la Familia, dependiente de la Presidenciade la República,tomando en cuenta las disposiciones referentesa la familia, los menores y la protecciónde la maternidad.

Entre sus objetivosse encuentraelevarel statusde las mujeresen la sociedad y atacarla crisisde seguridady unidadfamiliar,paralo cualse hacenecesario luchar por su dignificacióny revalorización.Asimismoes fundamentalsu mejoramientoeconómico,desarrollando,entre otros, programastales como Bancos comunales,capacitaciónpara mujeresdel área rural, y análisisde estereotiposen materialesy textos educativos.Ademásde la necesidaddel trabajo parapreveniry atenderla violenciaintrafamiliar36.,

36

OROZCOy AGUIRRE,op cit.,pp.33-43.

SALAS,op cit.,50-56.

GUIROLA,op.cit.,pp.40-45.

182

1.7.

PRIMERAS CONCLUSIONESSOBRE LA NORMATIVASOBRE LA MUJER EN

CENTROAMÉRICA

En Centroamérica,según lo expuesto,existen leyes contra la violencia intrafamiliar,queponenen evidenciaun problemasocialde granenvergadura y que introducenel “derechoa vivir una vida libre de violencia”,tomándose imperiososu cumplimiento.

Aun así analizandoel desarrolloy eficaciade las medidas que incluyenestas leyeses evidenteel impactodiferenciadoque se da en la región.

-

Observamoscomparativamente comopaísescomoNicaraguay Panamá,que respondenal segundomodelode reformasparcialesa los CódigosPenales,al contrariode paísescomoCostaRica,El Salvador,Guatemalay Hondurasque respondenal primermodelo,enfrentanmayoresdificultadespara una efectiva proteccióna lasvíctimasde laviolencia.

Esta limitaciónla encontramosen el componente formal-normativo en el caso de Panamá,ya que no incluyena exespososo excompañeros en unionesde hecho estables como posiblesagresores. Esto resulta grave ya que en Centroaméricalas cifrasnos revelanque las unionesde hechoson similareso superioresa las mujerescasadas.

Asimismotantoen PanamácomoNicaraguaal estarubicadasestasnormasen el CódigoPenal,se sigueuna lógicaqueatentacontrala celeridadquedebería caracterizarestas medidas,por ejemplose solicitaninspeccionesoculares, presentación de testigos por la parte denunciante,dictámenesmédicos forenses,restándoleasí eficaciaa la protección.

Por otraparte,prevaleceuna mayoramplituden lasformaso tiposde violencia contempladasen las leyesde CostaRica,El Salvador,Guatemalay Honduras, al incluirla violenciapatrimonial,que permiteuna protecciónmás ampliaque en paísescomoNicaraguay Panamáquecuentacon lagunasal respecto.

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Aun así, observamosen los paísesque desarrollanel modelode leyes de naturalezamixta,tales cornoCostaRica,Guatemala,Hondurasy El Salvador, coincidenciasen el componente estructuralcon respectoa la interpretación que hacen los operadores/as de justiciaen esta materia,especialmente en el tema de agregarrequisitoso pasosno contemplados en las leyes. Por ejemplose incluye la audienciade conciliaciónentre las partes antes de aplicar las medidas solicitadas,desvirtuandola naturalezade la ley que busca la proteccióninmediatade lavíctima.

A diferenciade los demáspaíses,sólo El Salvadorcontemplapara algunos Tribunalesequiposinterdisciplinarios, que brindanuna asistenciamás integral a las víctimas de violencia,pero cuentan con poco personaly recursos económicoslo que minimizasu impacto.

En relacióncon el componenteformal-normativo sólo Hondurasse refiere exclusivamentea la protecciónde la mujercontrala violenciaintrafamiliar,a pesar de que agrega en el Capitulo IV un artículo ocho que incluye fa posibilidadde protegeren igualmedidaa los hombres. Pero en este caso se destaca la necesidadde que se compruebeque la mujeres el sujetoactivode la violencia.La otrasleyesen los demáspaísesestándirigidasa la protección de la familia,negandoque en el senode la mismase dan relacionesde poder desiguales.

En términos comparativosel modelo de leyes mixtas enfrenta menores dificultadesen relacióncon el componenteformal normativolo cual es una ventaja comparativaporquelas normasexistentespermitenun margende tutela mayorfrente a aquellospaísesque siguieronel modelode reformas parcialesque cuentancon seriaslimitaciones.

Aún así, como se mostrarámás adelante,ambosmodelosencuentranserias limitacionesen el componente estructural,especialmente por la interpretación que hacenlos/as operadores/as de justiciade las leyesexistentesy la poca integraciónen la resoluciónde los casosde la Convenciónde BelemDo Para para llenarlosvacíosde la legislaciónexistente,lo cualmediatizasu impacto.

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CAPÍTULO II COMPONENTEESTRUCTURAL

SUMARIO Componenteestructural 1. Derechode familia 1.1. Requisito de autorización delhombreparaquela mujerejerza sus derechossexualesy reproductivos 1.2. Deberesy derechosde loscónyuges(Guatemala) 1.3. Deberesy derechosde loscónyuges(Panamá) 1.4. Deberesy derechosde loscónyuges,pensiónalimentaria con relacióna los/ashijos/as(ElSalvador) 1.5. Deberesy derechosde los cónyuges,uniónde hechoen relacióna los/ashijos/as(CostaRica) 1.6. Inconstitucionalidad del artículo217 del Código Civil de Panamá 1.7. Relaciónde la violenciaintrafamiliarcon las causalesde divorcio 1.8. Seviciacomocausalde divorcioy a la vez manifestación de violenciadoméstica(CostaRica) 1.9. Uniónde hecho 1.10. Españacomopuntode comparación 1.11. A manerade epílogo 2. Derecholaboral.La protección de la mujerembarazada 2.1. Evoluciónde los requisitospara la protecciónde la mujer embarazada 2.2. Españacomopuntode comparación 2.3. A manerade epílogo 3. Derechopenal 3.1. Adulterio 3.2. Detención 3.3. Delitoscontrala libertade integridad sexual 3.4. Violenciasexualrelativaa violenciadoméstica 3.5. Españacomopuntode comparación 3.6. A manerade epílogo 4. Violenciadoméstica (intrafamiliar) y sexual 5. Hostigamiento sexual 6. Derechoscivilesy políticos 7. A manerade epílogo 8. Valoración regionalsobreel significado de la jurisprudencia 8.1. Derechode familia 8.2. Derecholaboral 8.3. Derechopenal 8.4. Violenciadoméstica 9. Recapitulación

CAPÍTULOII

COMPONENTE ESTRUCTURAL

Componente Estructural Correspondeen esteapartadoanalizarlos resultadosde la jurisprudencia recopilada en los diferentespaísesy mediantelas encuestasdirigidasa las/os operadores/as de justicia, con el fin de determinaralgunoselementosacercade la forma en que se interpretany aplicanambasconvenciones en la administración de justicia.

El componente estructuralse refierea las instituciones que crean,aplicany tutelanlos derechosde las personas,y a los contenidosque les dan a las leyes,reglamentos y principiosdel componenteformalnormativo,los/as legisladores/as, los tribunales,las oficinas administrativas,la policía, y todas/oslos/as operarios/asjurídicos/asque administranjusticia.

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Se evidenciaen los fallosque la aplicacióndel derechono es un acto mecánico.Porel contrario, es analíticoy creadore implicanecesariamente valorar,elegiry decidir1.El proceso puedetenercomo resultado,bien la elaboraciónde nuevosparámetrospara eliminar el sexismoen el sistemade justicia,bien el reforzamientode los criterios androcéntricosque aún permanecenen él. Cualquierao variosde estosaspectosdel sexismo puedenencontrarseen los fallos y las resolucionesjudiciales. Podríamos decir que son indicadoresde cuánto o cuán poco se avanza en el procesopara erradicarel androcentrismo en este campo.

Otro indicadorimportanteen la interpretaciónes la forma en que se aplica la discrecionalidadjudicial,la cual tiene como límitey marcode referencialas normas constitucionalesy, por supuesto,los derechoshumanosque pasana formarpartedel sistemajurídico.En estesentido,el mayoro menorconocimiento que setengasobrela reconceptualización de principiostales comola igualdady la no discriminación, a partir de los nuevosinstrumentosinternacionales, permiteuna perspectivasea amplia,sea restringida,de las normasy por supuestode la función de los/as operadores/asde justicia.

En este apartadose presentaránalgunosejemplosde jurisprudencia.Se asumecomo eje transversalla interpretaciónque se hace del principio de igualdad y nodiscriminaciónreferidaa los temas analizadosen el componenteformal,tales como violencia domésticay sexual,derechode trabajo,derechode familia,deréchopenaly otros. Estos casosfueronseleccionadosdel estudiode sentenciasque se realizóen cada país centroamericano.De ellas se escogieronlas que reunían suficientes elementos para constituirseen casos tipos, los cuales fueron ordenados e interpretadosparaexplicarel componente estructuraly sus implicaciones en la tutelay promociónde los derechosde las mujeres.

1

VILLANUEVA FLORES,Rocío: “Notas sobre la interpretaciónjurídica”. CaminandoHacia La

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1.

DERECHO DE FAMILIA

En este campoes dondehistóricamente las mujereshan sufridomenoscaboal ser tratadas no comosujetosplenosde derecho,no asumidasen tanto personas,sinoen tanto madres,condicionadas por él deberser y la doblemoralque les indicacuáles su función en la sociedad.En estesentido,desempeñanun papelvital la interpretación y la aplicaciónque se hagadel principiode igualdaden losdiferentescasos.Estopuede contribuira erradicarlas relacionesasimétricasy basadasen un desigualejerciciodel poder que impidea lasmujeresel gocey disfrutede losderechos.

Pasaremosa analizaralgunosde estosfallosy resoluciones judicialesen los diferentes países con aspectosreguladosen los Códigosde Familiao Civil o relacionados con estos:

1.1 Requisito de autorización del hombrepara que la mujerejerzasus derechos sexuales y reproductivos(CostaRica)(Voto2196-92,11-8-92).

1) Jurisdicción Sala Constitucional.

2) Hechos Acción de inconstitucionalidad contralos artículos5 y 12 DecretoN°.18080-8de 22-5-88; Reglamento de Esterilizaciones.

Igualdad Real, Manualde MóduIosProgramaMujer,Justiciay Género,ILANUD,UNIFEM.

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3) Fundamentación Violación artículos.7, 10,33, 52 y 129de la Constitución Políticay 1, 2, 3, 5, 12, 14 y 16 de la CEDAW.Contrarioa la ConvenciónDerechosHumanos,el Pacto Derechos Civiles y Políticos,el Pacto DerechosEconómicos,Sociales y Culturalesen lo relativoa igualdadde la mujer,y la Ley de IgualdadReal.

Contra interpretacióndel Comitéde Esterilizaciones de la CCSSy Comitéde ReproducciónHumanadel Colegiode Médicos,del texto del Reglamentode Esterilizaciones, artículo5, quea la letradice: “Todasolicitudde esterilizaciones para ser atendidapor el Comitéde Esterilizaciones, debe llenarlos requisitos siguientes:a) Presentarsolicitudfirmadapor los interesados”.

Es discriminatorioexigir a la mujer autorizacióndel esposo para poder esterilizarse terapéuticamenteporque supone en ella capacidad jurídica disminuida.

4) lnternretación a) Comitéde Reproducción Humana: No se exige consentimiento del cónyuge,basta consentimiento expreso del interesadosegúnart. 3 del Reglamento. b) Procuraduría: El decretono exigeconsentimiento del esposo.

Ese requisitoseríadiscriminatorio entrela mujercasaday la no casaday entre mujeresy hombres.Discriminación irrazonablee injustificada.

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c) SalaConstitucional: Por voto de mayoría,acogió la reclamaciónde las accionantesen el sentido de que dicho permisoes discriminatorio para las esposas. Esto significa que lo considerólesivo a los principios de igualdad, no discriminación,libertade igualdaden el matrimonio, establecidaen la Sala Constitucional,y contrarioa la CEDAW,a los instrumentos de derechos humanosy a la leyde Promociónde la igualdadsocialde la mujer.

Con esto se afirmanderechosfundamentalestales como la capacidad jurídica plenade las mujeresadultasy la libertadde disponerde susactos con autonomía,independientemente de su estadocivil.Seafirmacon este fallo su derechoa la saludy la vida,que no puedenestarsubordinados a la maternidadobligatoria.

Finalmente,los magistrados se pronunciaron en el sentidode que cuando el Reglamentode Esterilizaciones solicitael consentimiento expresodel “interesado”ha de entenderseesta palabraen un sentidogenérico,como comprensivade la mujer. d) Votosalvado El voto salvadode dos de los magistrados, résumelas concepciones más tradicionales,sexistasy biologicistas acercadel papelde lasmujeresen la sociedady la familia.Su fundamentoes la visióndel matrimonio segúnla perspectiva añeja del derecho natural, cuyo fin primordial es la procreacióny la sumisiónde la esposaa la maternidad.

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Se trata de la concepciónde la mujer como sinónimo de madrereproductora-familia sin posibilidadde tomar decisionessobre su propio cuerpo.2 Los argumentospresentados porlos dos Magistradosal salvarsu voto,se fundamentanen los siguientesrazonamientos: a- Por la propiaesenciadel matrimonioy la importanciaque tiene partir del derechonatural,constituyela célulavitaly reproductiva de la sociedad por lo que su fin primario y fundamentales la procreaciónde la prole. b- El matrimonioes un contratoconsensualy legítimoentre un hombre y una mujermedianteel cualse dan y aceptanel derecho exclusivo(y perpetuoparaloscatólicos)sobreel cuerpoen ordena los actos que de suyo son aptos para engendrarprole y como sociedad que dimana de aquél, es una sociedad permanente (indisolubleparalos católicos)entrevaróny mujerpara engendrar hijos. c- Existe igualdadde amboscónyugesen cuanto al derechoal débito conyugalcon mirasa aquelfin. De no existiresa igualdadno podría cumplirseel fin esencialdel contrato, cumplimientoque excluye la libertadde disposiciónde los propioscuerposde los cónyuges,que en algunaformalimiteel derechorecíprocoparael fin indicado. d- Esederecho,no puedeser dejadosin efectounilateralmente con una mutilaciónde los órganos reproductoresque imposibiliteel cumplimientode aquelfin primario.

SOLANOARIAS, M.: Impactode la Ratificaciónde la ConvenciónInteramericanapara Prevenir, Sancionar y Erradicarla ViolenciaContralas mujeres, costa Rica, ILANUD, ProgramaMujer JusticiaY Género, 1998 (Inédito) 2

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e- En caso de ser estrictamentenecesariapor razonesmédicas debidamentecomprobadas, comoúltimo recursopara prolongaro salvar la vida de uno de ellos, debe existir el consentimiento de ambos.

5) Comentario El caso que se le presentaa la Sala aborda el tema de la esterilización terapéuticade la mujercasada,extensivoa la soltera,divorciadao en uniónde hecho. Al analizarselos hechosy explicarlosno se abordala esterilización como un métodoanticonceptivo.

La exigenciade consentimiento por partedelesposo lesiona los principiosde igualdady no-discriminación.

A la exigenciadel permiso del cónyuge,subyace una concepciónde la maternidadcomoobligaciónde la mujery por supuestosuperiora su derechoa la saludo a la vida misma,negandoque el principiode igualdad,y de igualdad entre cónyuges,dan capacidadjurídicaplenaa la mujer,y libertadparadisponer de sus actoscon plenaautonomía.Jurídicamente hablando,esta capacidadno permite sometera la mujera la decisiónde su esposopara determinarningún acto de su vida.EL principiomásafectadoen estecaso(ademásdelart. 28 de la ConstituciónPolíticade CostaRica)es la libertad(de pensamiento, sexualy de expresión)que es la queotorgacapacidadjurídica.

Nos parece interesante la interpretación que realiza la Sala y la reconceptualizaciónque se hace del principio de igualdad, principalmente complementandola igualdadformal,con la igualdadreal y la igualdaden la diferencia, lo que permite un marco.jurídico más amplio. Es evidentela integraciónde los DerechosHumanosutilizandocomomarcojurídicola CEDAW,

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que incorpora un nuevo enfoque de la igualdaden su artículo 1, donde define la discriminación

.

1.2. Deberesy derechosde los cónyuges(Guatemala).

1) Jurisdicción Corte Constitucional 2) Hechos En el año 1992, se impugnaronpor inconstitucionalidadlos artículos81, 89, 109, 110, 113, 114, 115, 131, 133, 255, 257 y 317 del Código Civil, algunos en forma total y otros parcialmente,en consideracióna que contradicen la Constitución Política de la Repúblicaen el principio constitucionalde igualdad (artículo 40, contenido también en el 47; el de libertad(artículos4°). Y 5°; y c); y los derechos y garantías que otorgan los artículos63, 101, 102 inciso ay 136. Tambiénel 47, el principio de libertad, 4 y 5, artículos 63,101,102 inciso a) y 136 de la Constitución Política.

CaminandoHacia la igualdadReal, Manual de Módulos, ILANUD, UNIFEM, 1997, San José, Costa Rica, pp 28-33.

Cuando hablamosde la igualdadreal o materialnosreferimos a que lo importantees la condición real de las personas.Lo que se pretendees colocara todasen situacionesmaterialesde igualdadno solo en cuantoa su reconocimientoformal. El logro de la igualdadreal requiereen muchassituacionesun trato diferenciado. Es el reconocimientode que el punto de partidade los seres humanosno es igual en esta sociedad y menosel de las mujeres en sistemaseminentementepatriarcales.El reconocimientode estos desniveles realesen las situacionesde vida o en el accesode recursos,oportunidades,bienes o servicios en la sociedad,permitetomar las accionespertinentesparael logro de la igualdad.

El tratamientode la igualdadvalorando las diferencias,cuestionadirectamenteel paradigmade este principio,en el sentidode que la justicia se realizatratandoa todosy todas por igual. Por lo contrario, este nuevoenfoqueparte del supuestode la valoraciónde las diferenciasentre personasy grupos y que estas diferencias(etnia, raza, sexo, condiciónetária,discapacidadesy otros)que históricamentehan sido la justificaciónideológicade las discriminacionessociales,deben ser asumidaspositivamentecomo parte importante de la riqueza social y tomadas en cuenta no para la explotación y la expropiaciónde las personas, sino para potenciary su desarrollo.

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Los artículosimpugnados se refierena: a) la edad mínimaparacontraermatrimonio(másde 16 añosel varóny más de 14 añosla mujer); b) la limitaciónde la mujerdivorciadaparacontraermatrimonioantesde los 300 díassiguientesa la disoluciónde su matrimonio anterior; c) la potestaddelmaridode ejercerla representación conyugal; d) la disposiciónsegúnla cualel maridodebeproteccióny asistenciaa su mujer y está obligado a suministrarletodo lo necesariopara el sostenimiento del hogar, de acuerdo con sus posibilidades económicas;en tanto que la mujer podrá desempeñarun empleo, ejercer una profesión,industria,oficioo comercio,sólo“cuandoello no perjudiqueel interésy cuidadode los hijosni las demásatencionesdel hogar”; e) la facultadal maridopara oponersea que la mujer se dediquea actividadesfuera del hogar,siempreque él suministrelo necesario para su sostenimiento, y su oposicióntengamotivosjustificados; f) la administración del patrimonio conyugala cargodelmarido; g). la representación de la patriapotestadsobrehijosmenoresa cargodel padre; h) la administración de los bienesde los nietosde hijosmenoresde edad a cargode quienejercierela patriapotestado tutela,o sea al pédre.

(En caso de tutela o protutelauna razónjustificadaparadeclinarsu ejercicio, que en los demáscasos es obligatorio,es el hechode ser mujer).

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3) Fundamentación Accionantes en consideracióna que dichos artículoscontradicenprincipios constitucionales: a) el de igualdadgarantizadoen el artículo4°, contenidotambiénen el 47; b) el de libertad,artículos4°. Y 5°.;y c) los derechosy garantíasque otorganlos artículos63, 101,102inciso a) y 136de la Constitución Políticade la República.

4) lnternretación Según las consideraciones de la Corte: 1) La diferenciaciónen la edad deriva de característicaspropiasdel hombre y la mujer en cuanto a funcionamientofisiológico,biológico, psicológicoy social.

2) La limitación temporal para contraer matrimonio para la mujer divorciada se sostienepor la necesariaproteccióna los menoresy a la fami 1ja.

3) La certezay la seguridadjurídicaqueevitacontroversias innecesarias y la potestaddel Estado, son las razones para otorgar al hombre la representaciónmasculinaen el matrimonioy la administracióndel patrimonioconyugal.

4) La distribucióndesigualde los rolesen el hogarse fundamentaen la búsquedade certezalegaly protecciónde los interesessuperioresde los hijos y la familia.

5) Los derechosy obligacionesde la maternidadlegitimanal maridopara oponerse a quela mujertrabajefueradel hogar.

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La Corte Constitucionalno declaró la inconstitucionalidad de las normas, negando la existenciade discriminación y fundamentándose principalmente en argumentosde las diferenciasnaturalesentre el hombrey la mujer.. Resulta interesanteque se apoyaen la potestaddel Estadopara proporcionara sus ciudadanos/as,la certezay la seguridadjurídica,que debeencaminarse a evitar controversiasinnecesariasante dicho análisis.Según el criteriode la Corte, cualquiercambioen la distribución de lasfuncionessegúnel sexo,significaríaun posible atentado al orden establecido,a pesar de que este orden viole sistemáticamente el principiode igualdady los derechosde las mujeres.

5) Votosalvado En el voto salvado del magistradoGabriel Larios Ochaeta,se observa la importanciade integrarmagistradas y magistradoscon sensibilidadde género, cuyos fallos implicanun cambioen la jurisprudenciay en la interpretación.

Aunque constituyenuna minoría,dejansentadaslas basesparareconceptualizar las normas.Su razonamiento en este casoaun compartiendociertosaspectos, consideraque la sentencia: “Basa en excesosus criteriosen razonesde certezay seguridadjurídica,a la libertad con que se contraematrimonio,a sus limitacionesy a las obligaciónes derivadas de la paternidady maternidadsobreel cuidadoy educaciónde los hijos, y a ignoraren el matrimonio la calidadde hombrey mujerinterpretándolos más bien comoesposoy esposa,ignorandoevidentesdiscriminaciones legales por razón de sexo... La sentenciaen ese sentidoes reflejotodavíade una concepciónautoritariaque privaen la ley en relacióncon el matrimonio y parece desconocerque los mismoso mejoresfines constitucionales puedenobtenerse en un matrimoniodemocráticoconstruidosobre la base de la libertady la igualdad responsable.Ellocontribuyemása la consolidación del matrimonio ya 197

la unidadfamiliar. La sentenciaseñalaque no se sabeque en la realidadciertas normasque se impugnanseanmotivode denunciasjudiciales. Sin embargo,la misma pareceignorar,precisamente, que el autoritarismode la ley a favor del hombre o del esposo,salvo excepcionespor supuesto,es en esa realidadel principal motivode la destrucciónfamiliaral disolverseel matrimonioporque,ese tipo de denunciasjudicialesdifícilmentepueden darse dejando vigente el matrimonio,sinoque se resuelvencomocausalde divorcio.”

6) Comentario En el fallo que desestimóla impugnaciónse observauna interpretación sexista sobre los deberesy derechosde los cónyuges:en su razonamiento jurídicoson evidentes la doble moral, el familismo, la sobregeneralizacióny la sobreespecificidad.Lo interesantees que se fundamentanen el principiode igualdad.

Ahora bien, no necesariamente un fallo sexista en una materia de familia, significa que en otras materiasno se esté avanzandoo que en esta misma materia sobreotrosaspectosno se apliquenen mayormedidalos fundamentos jurídicos de la CEDAWo BELEMDO PARA.Lo que ocurrees que no existeun avance homogéneoen el campode la jurisprudencia en el área

1.3. Deberesy derechosde los cónyuges(Panamá)

1) Jurisdicción Corte Supremade Justicia.

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2) Hechos Se solicitala declaraciónde inconstitucionalidad de los artículos1192y 11293 del CódigoCivilde la Repúblicade Panamá.

3) Fundamentación Viola los artículos19, 20 y 53 de la Constituciónnacional, el artículo7 de la DeclaraciónUniversalde los DerechosHumanos,y los artículos15 y 16 de la CEDAW. 4) lnternretación En los artículos1192 y 1193del CódigoCivil se estableceal maridocomoel administradorde la sociedadde ganancialescon facultad para enajenary obligar, a título oneroso,los bienes de la sociedadde gananciales,sin el consentimientode la mujer.Se da, por lo tanto,un trato diferencialde carácter personala favordel hombre,lo quecausaperjuiciosdiscriminatorios a la mujer.

5) lnterDretacióndelaCorte Se violan los artículosconstitucionales, mencionados mas no las normasde la DeclaraciónUniversalni la CEDAWtodavezque no son normasconstitucionales ni pertenecenal bloquede la constitucionalidad.

Estecriterioes compartidopor la Procuraduría.

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6) Comentario Es evidenteel trato desigualentre hombresy mujeresen esta normativa. El sexismo se manifiestaa travésdel dobleparámetro,o sea en un trato diferente por sexo ante una mismasituación,que resultadiscriminatorio paralas mujeres, en quienesandrocéntricamente se perpetúael papelde subordinadas.La Corte Suprema acoge este recursoy produce,por medio de su fallo, criteriosque conducen a una interpretacióndel principiode no-discriminación, más acorde con las nuevastendenciasque intentaneliminarel sexismoen el fenómeno jurídico.

1.4. Deberes y derechos de los cónyuges. Pensión Alimentaria con relación a los/as hijos/as(El Salvador) 1) Jurisdicción

Tribunalde Familia.

2) Hechos Proceso alimentariopromovidopor la señoraMaríaN, contrael señorJuan P, quien es padrede cuatromenores.Febrerode 1997 3) Fundamentación Se emplazóa la partedemandada,quien no contestóla demanda,habiéndose mostrado parte posteriormente.

Con la prueba presentadaquedó comprobado que las menoresy el menorson hijase hijodel demandadoy la demandante.El 200

Fallo se basó en los artículos247, 248 (numeral2°), 252, 253, 256, 264 del Código de Familia,y en losartículos82 y 122de la Ley Procesalde Familia.

4) Interpretación El fallo establecióno dar lugara la demandade alimentosen vista de que la parte demandanteno demostróla capacidadeconómicadel demandado,no habiendoaportadoningunapruebaal respecto.

5) InterpretacióndelTribunal Demandapresentadadondese compruebaque las/osmenoresson hijos/asdel demandadoy la demandante.En vistade que la partedemandadano demostró La capacidadeconómicadel demandado,no habiendoaportadoningunaprueba al respecto,el Tribunalordenóque se realizaraestudiosocialsobrela capacidad económicadeldemandado,no habiéndoselogradodeterminarladebidoa que la clase de actividadque realizaes agrícola. Se desestimaa partirde estos hechos la demanda planteada por la mujer que reclama derechos constitucionales.

6) Comentario El análisisde algunasde las sentenciasobtenidasen relacióncon estetema,en los llamadosderechosy deberesde los cónyugescon sus hijas/os,(pensiones alimentarias,patrimoniosfamiliares,etc.) poneen evidenciael modoen que el componente político cultural se fundamentaen las conductas aceptadas socialmente,tales comola paternidadirresponsable en los hombresy la función reproductoraen las mujeres.

201

Este imperativoque surgeentreotrascosas,de la divisiónsexualdel trabajo,de la sexualizacióndel espaciopúblicoy privado,se transformaen una de las tantas causas de violacionesa los derechoshumanosde las mujeres. El resultado es el agravamientode situacionesde discriminacióny violenciaque impactan negativamentela estabilidademocional,psicológicay económicade las implicadas.

Los fallosy los razonamientos jurídicosen la interpretación, denotanla ideología sexista de las sociedadescentroamericanas, que atentacontra el principiode igualdad Constitucionalmente reconocido. Asimismopodemosencontraruna influenciadel componenteestructuralpor mediode la interpretación que realizan los operadores/asde justicia,en el componentepolítico-cultural, por mediode resolucionesque introducennuevosvalores en las relacionessociales. En medio de estas contradiccionesy visiones opuestas se construye la jurisprudenciaen el área.

Las dificultadesde la fijación de las pensionesalimentariasno se pueden enfocar como un problemaque afecta exclusivamente los derechosde las/os menores, sinoque indudablemente, estáen juego el principiode igualdad.En la medida en que se perpetúela ineficienciademostradaen esta materiapor los sistemas de justicia, las mujeresdeben proporcionarla manutenciónde los hijos/as menoscabando así su patrimonio,debido al sexismoimperanteque consideraestasfuncionescomo“naturales”de la madre.Por lo tanto se violan sus derechoseconómicos.El fallo demuestradesconocimiento de los principios incluidos en el Códigode Familia,que estableceigualdadde derechosde hijas e hijosfrentea su padrey madre.

El Tribunalha incurridoen sobregeneralización, en la medidaen que únicamente se tomaen cuentala situacióneconómicadel demandado;en sobrespecificidad y en la ideadel deberser paracadasexo,ya que se resuelvecomosi solamente 202

la madretuvieraresponsabilidad de proporcionar alimentos;y en insensibilidad de género,porqueno se le da importancia a la situaciónpor la queestá pasando la demandante ni a las consecuenciaspsicológicas, emocionales y patrimoniales.

1.5. Deberesy derechosde los cónyuges.Unión de hecho con relacióna los/as hijos/as (Costa Rica)

1) Jurisdicción

Sala tercerade la CorteProcesoPenal.

2) Fallo ResoluciónNo.669 de 8/7/97.

3) Hechos El imputadoalega que la convivenciacon la madrede la menorno implica necesariamente que el concubinoadquierela guardiao custodia,ya que la patria potestadsólocorrespondea los padres.

4) Interpretación En el recursode casaciónen materiade penal,se confirmanen la sentencialos abusos deshonestoscometidoscontrala menorpor el convivientede la madre.

Se desestimael alegatode la partedemandadasegúnel cualpor la convivencia no se adquierecustodia.

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5) InterpretacióndelaSala La Sala consideróque aunqueel imputadono ejercela representaciónlegal de la menorconformea la legislaciónde familia,sí tiene deberesfamiliarespor el solo hechode viviren unióncon la madrede la víctima.De este tipo de relación surgen deberesde ordenfamiliar,entre estos la guarda,crianza,educacióny custodiade los menoresquevivenen el hogary se sometende algunamedidaa la autoridadde la pareja,aunqueno se trate del ejercicioformalde la patria potestad.

6) Comentario

Criterio importante para efectos de considerar la relación de autoridadsubordinaciónentre las personasadultas convivientesy las menoresque conforman el núcleofamiliar,independientemente del vínculobiológico. Estas relaciones son tomadasen cuenta para calificarlos casos de abuso sexual incestuosoy comoagravantesen los casosde delitossexuales .

1.6. Inconstitucionalidaddel Artículo217 del CódigoCivil de Panamá 1) Jurisdicción

Corte Supremade JusticiaCivil(Familia).

SOLANOARIAS,M: Impactode la Ratificaciónde la ConvenciónInteramericanapara Prevenir, Sancionar, y Erradicarla ViolenciaContralas Mujeres,Costa Rica, ILANUD,ProgramaMujer, Justiciay Género, 1988,(Inédito).

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2) Hechos Se solicita declarar inconstitucionalel artículo 217 del Código Civil de la Repúblicade Panamá.

3) Fundamentación Viola los artículos19 y 20 de la ConstituciónNacional;el artículo7 de la DeclaraciónUniversalde los DerechosHumanos;y el artículo15 de la CEDAW. 4) Interpretación Lo que se infringees el derechode los hijos/as,nacidoso no dentro del matrimonio,de llevar el apellidode sus progenitores,puestoque el artículo impugnadopermiteomitirel nombrede la madreen el momentode reconocera su hijo/a,porel hechode no estarcasada.

5) InterpretacióndelaCorte El artículo217 dice: “El padre que reconocieraun hijo naturalpodráomitir el nombrede la mujeren quienlo hubo”.

La Corte razonaque el artículoes inconstitucional en cuantoal término“hijo natural”, y no en cuantoa la potestadque le otorgaal padreparafavorecerel buen nombrede la madre.Se circunscribesólo a considerarel derechode igualdad de los hijos,sin analizary contrastarel artículoen mencióncon las otras normasinvocadascorrespondientes a tratadosinternacionales a favorde la mujer.

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6) Comentario En esta normapodemosobservarvarios aspectos,en los que se destacala discriminaciónsexual,en virtudde que: a) otorgaprivilegiosal hombre,al facilitar una acciónque parecedirigidaa permitirquese invisibilicea la madre,b) recoge la sanciónsocialdirigidaa las madressolteras.

La Cortesólo estuvode acuerdocon el hechode que los hijos/asson iguales ante la Ley; sin embargo,no entró a analizar,probablementepor ginopia, aspectos que violentan los derechos de la mujer. En esta norma y su interpretaciónhay fuertescontenidosde androcentrismo toda vez que da como resultadounadiscriminación queatentacontrael principiode igualdad.

1.7. Relaciónde la violenciaintrafamiliarcon las causales de divorcio como una nueva tendencia A. Primercaso (Panamá,procesode divorcio)

1) Jurisdicción II instanciadelTribunalSuperiorde Familia.

2) Hechos Situaciónde violenciaintrafamiliar.Paraprotegera la mujer,se solicitadecretar la salidadelagresordel hogarconyugal.

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3) Fundamentación Artículo 48 de la ConvenciónBELEMDO PARAy artículo766 deI Códigode Familia: 4) InterDretación Se solicita: a) desalojodel esposoen virtudde estarfrentea un procesode divorcio en el que se presentaunasituaciónde violenciaintrafamiliar; b) tomar medidasde urgenciaya que existenpruebassuficientespara ello.

5) InternretacióndelTribunal En el fallosealudea la Convenciónde BelemDo Paráen lo referenteal derecho que debeasistira las mujeresde un recursosencilloy rápidoante los tribunales competentes que las ampare contra actos violatorios de sus derechos.

Asimismo se tiene cuenta la necesidadde adoptar medidasjurídicaspara conminar al agresor a abstenersede hostigar,intimidar,amenazar,dañar o poner en peligrola vida de la mujer,de modoque se terminecon el ciclode la violencia.

6) Comentario Este aspectoresultainteresante al ponerde manifiestoun cambiode percepción sobre el temade la violenciaporpartede los/asoperadoreslas de justicia.Poco a poco se avanzaen los camposde la doctrinay la jurisprudencia del área. En este sentidoes indudableel impactode BELEMDO PARAen la interpretación 207

de algunosde los fallos o en las modificacionesdel componenteformal por medio de recursosde inconstitucionalidad.

Aunquese trata sólo una tendencia, ya que aún no hay homogeneidad al respecto,se ha modificadoparcialmente el sistema jurídico,al comprenderse mejorlas causasde la violenciay al tratarla como un problemade interéssocial. Desdeestaópticase contribuyea acabar con la divisiónentrelo públicoy lo privado,campoeste últimoen el cualse han cometidomuchasde lasviolacionesa los derechosde las mujerescontandocon la acciónu omisióndel Estadoque perpetúala impunidad.

Cuando se aleganlas causalesde sevicia,intoleranciaen la vida en común, abandonode hogar,etcétera,en mediode las argumentaciones por partede los demandados,se ocultansituacionesde violenciaintrafamiliar, que muchasveces no son tomadasen cuentaporpartede los/asadministradores/as de justicia.

En estetipo de fallosse puededeterminarla influenciadel derechointernacional de los derechoshumanos(Convención BELEMDO PARA)en tasleyesinternas, mediante!a interpretación jurídica.Se lograasíun avanceen la protecciónde los derechos humanosde las mujeres,especialmente en este campotan importante de la violencia.Indicaun cambiode mentalidady de criteriosde valoraciónde las pruebaspor partede los operadores/as de justicia.

B. Segundocaso (Panamá,procesode divorcio) 1) Jurisdicción Primerainstancia.JuzgadoSeccionalde Familia.

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2) Hechos La señorasolicitase disuelvael vínculomatrimonialpor trato cruel,y desalojo urgente del hogarcomúnpor partedel esposo,en virtudde que ella sufrió un infarto, y unode losfactoresde sustresses la difícilrelaciónmatrimonial.

3) Fundamentación Artículo 212 del Códigode Familia,numeral2 causalde divorciopor tratocruel; BELEM DOPARA,artículo7.

4) lnternretacióndelJuzgado En estecaso se adoptanmedidasprovisionales a fin de asegurary garantizarla estabilidadde las partes;se alude BelemDo Pará (art. 7); se tomaen cuenta que se trata de una causa de divorciopor trato cruel, y que la demandante presenta certificacionesmédicasque muestranun estadoespecialde salud.

Partiendode los hechos,se ordenala separaciónde los cónyuges,se otorgaa la madreel cuidadodel hijo,y se comisionaa las autoridades de policíaparaque se ejecutela salidapacíficadel hogarcomúnpor partedeldemandado.

C. Tercercaso(Panamá,inconstitucionalidad de frase) 1) Jurisdicción Corte Supremade Justicia

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2) Hechos Se interponerecursode inconstitucionalidad contrala frase “si con él se hace imposiblela paz y el sosiegodoméstico”,contenidaen el artículo212 numeral2 del Códigode la familia;y contrael numeral10 ordinal1 del mismoartículo.

3) Funtamentación Se violalos artículos19 y 20 de la Constitución Nacionaly los artículos7 y 16 de la DeclaraciónUniversalde losDerechosHumanos.

4) Interpretación Demandade inconstitucionalidad contrala frasecontenidaen los ordinales2 y 2 del numeral10 del artículo212 del Códigode Familia,que dice: “El trato cruel físico o psíquico(sí con él se haceimposiblela paz y el sosiegodoméstico)”.Se considera inconstitucional la frase parentéticaya que es suficienteconquese determinela existenciade un trato cruel. Agregarla imposibilidady el sosiego es ignorarque la violencia,en cualquierade sus manifestaciones (física,sexual, psicológicao patrimonial), impideel desarrollode la vidaen común.

5) InterpretacióndelaCorte a) Procuraduria: Precisamenteante la imposibilidadde la paz y el sosiegodoméstico,el maltrato físico o psíquico se erige en una causal de divorcio. La deficiencia consisteen no haberintroducidoel término“maltrato”en vez de trato“cruel”.

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b) La Corte: Consideraque estafrase no es violatoriade los artículosconstitucionales en mención.El hechode que se impongacomo condiciónque el trato cruel o psicológicosea causalde divorciosi con eso se haceimposiblela paz y el sosiegodoméstico,no significaque la normaesté permitiendoo tolerando el trato cruel. ¿Acaso todo trato cruel o psicológicohace imposiblela paz y el sosiegodoméstico?Esto lo determinaráel juzgador al apreciarcuándose cometeel trato cruel.Es de suponerseque el trato cruel o psicológicodebe hacerimposiblela paz y el sosiegodomésticoy la frase que se demandaes redundante.Sin embargopuededarseel caso de que estos tratos no perturbenla paz y el sosiego.Son las condicionesde cadapersonalasquedeterminenesto.

Lo cierto es que la normaper se no está autorizandoel trato cruel o psicológicoy por tanto el plenoconsideraque no se violan las normas constitucionalesy universalesque-serefierena la seguridadde la persona y a la prohibiciónde torturas o tratoscrueles.

6) Comentario Este cambioes importante,ya que uno de los principalesproblemasen las relaciones maritales, es la violencia intrafamiliar,y en esa medida el ordenamientojurídicodebeprotegera la víctimay otorgarlela garantíade poder decidir si no quierecontinuarcon el vínculomatrimonial, sin másrequisitosque los estrictamente necesariosde carácterprobatorio.

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D. Cuartocaso(El Salvador,procesode divorcio) 1) Jurisdicción Tribunal de Familiay Cámarade Familia 2) Hechos El señor N. Maldonadointerponecaso de divorcio contra la Señora )(X ante el tribunal de familia, alegandolo intolerablede la vida en común.

3) Fundamentación Se contestó la demandacon acuerdoen la disolucióndel vínculo matrimonial,no así en lo referente al cuido de los hijos/as. La demandada manifestó en la contestación que abandonóel hogar por maltrato,acoso sexual y violación.

4) Interpretación Se atribuye a la señora )(X incumplimientode deberes de fidelidad, respeto y consideración; se le acusa de abandonode hogar; se pide la intervenciónde la Procuraduría Generalde la República;se le concede el cuidado de los menores; se solicita pensión alimenticia.La demandadacontestó estar de acuerdo con el divorcio, no así en lo que respecta al cuidado de los menores. Manifiestaque se fue del hogar por malos tratos de palabra y de obra, acoso sexual y hasta violación.

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5) InterpretacióndelTribunal El tribunalresuelveen audienciapreliminarno analizarel motivodel divorcio (alegato de violenciaintrafamiliar)por haber acuerdode las partes.Oídoslos menores,se destinaunoal cuidadodel padre,otro al de la madre;se confiereel uso de la viviendaa la madrey se exigeal padrela abstenciónde enajenarel otro inmueble.Se determinala necesidadde asistenciaterapéuticaparaambos.

6) Comentario Se evidenciaunainsensibilidad de géneroen el fallo,en la medidaen que no se investiga la supuestacausa del abandonode hogar por haberacuerdoen el divorcio.Se quiereaplicarel principiode igualdadcon una salidasalomónica sin tomar en cuenta principios del derecho de familia salvadoreñoy de la Convenciónde losderechosde los niños.

E. Quintocaso(El Salvador,recursocontrasentenciade divorcio)

1) Jurisdicción Cámarade Familia.

2) Hechos Recurso interpuestocontrala sentenciapronunciadaen el procesode divorcio promovidopor el señorXX contrala señoraBetsabéN. con baseen el art. 106 del Códigode Familia.El Fallose dictó asignándolea la esposael uso de la vivienda y el cuidadopersonalde loshijos. Se dictómedidacautelarque ordena 213

al señor)(X abstenersede enajenarotro inmueblede su propiedaden agosto 1996.

3) Fundamentación Se alególa nulidaddel procesodesdela AudienciaPreliminarpor denegación de la prueba,con baseen losarts. 1117 Pr. Y 218 Ley Pr. F., ya que no se tomóen cuenta la grabación presentadacomo prueba de conversacionesentre la demandaday la personacon la que cometióadulterio.Se alegóque la Juezano estaba facultadapara denegara priori la audienciade las grabaciones;se solicitó la pérdidade la autoridadparentalde la madre.En fin solicitarevocación de la sentenciaen los puntosque señala, por considerarla contrariaa derecho.

4) Interpretación La Cámaraconsideróque la Sentenciano es conformea derecho.Estimóquees el padrequienreúnelos requisitos,ya queestá en condicionesde proporcionarle a los niños un hogarestable,pues la señorapor su juventudy por cualquier sentimientoamorosopudieraabandonarlos,llegadoel caso. Es el padrequien garantiza la formacióneducativa,moral,afectiva,económica,ambiental;y de acuerdo al principiode unidadfamiliar,es convenienteque ambos hermanos permanezcanjuntos, pues resultaríatraumáticoque el que está con la madre resultara afectado,expuestoa mayoresriesgos,ya que ella ha tenido un romance.

La Cámararevocala sentencia,eliminala prohibiciónque se habíaimpuestoal esposo de enajenarel otro bien inmueblede la propiedad;le confiereel uso de la viviendafamiliary el cuidadopersonalde los menores;estableceun régimen de comunicación y tratoentrela madrey sus hijos;fija la cantidadde setecientos

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colones en conceptode cuota alimentariamensualque ella deberá pagar mensualmente,y se le autorizaun régimende visitas.

5) Comentario Tanto la Cámaracomoel tribunaldesoyenel alegatode la demandadacuando expresa que su cónyugetrató de destruirsu autoestimahabiéndolaacosado sexualmente,obligándolaa tenerrelacionessexuales,violándolay maltratándola de obra y palabra.En consecuenciamodificael fallo a favor del demandante.

Nos encontramos frentea un falloandrocéntrico en el que se omitenlos hechos probados por el Tribunalsobrela conductade amboscónyugescon relaciónal descuidoy perjuiciode la saludde los menores.Se omitentambiénlosinformes médicos en dondeconstaque el padreha estadoen tratamientopor ansiedad, los niñospor desnutricióny la madrepor neurosisde ansiedad,y se fundamenta exclusivamenteen los alegatospresentadospor la parte demandanteen lo relativo a la infidelidadde ella. Estánpresentesel deberser paracadasexo,la doble moraly el familismo,ya que la mujeres vista únicamenteen su dimensión familiar: las valoracionesgiran alrededorde su calidadmoralcomomadre. La ginopia inspirael razonamiento, ya que en él se invisibilizanlos alegatosde la parte demandada.

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1.8. Sevicia como causal de divorcio y a la vez manifestación de violencia doméstica (Costa Rica)

A. Primercaso.Sevicia.AsedioPsicológico.

Familia(resoluciónNo451 de 16/9/91) 1) Jurisdicción Tribunal SuperiorSegundoCivil,Procesode Familia.

2) Hechos Asedio psíquico por parte del cónyuge, expresado en vigilancia, celos, acusacionessinfundamento.

3) lnterDretación El TribunalSuperiorSegundode lo Civil confirmala sentenciaque aprueba separaciónjudicial.Se ha podidodeterminarque si bien el demandadono ha agredidofísicamentea la esposa,la ha sometidoa asediopsíquico,criticandosu modo de vestir y molestándola con celos continuos:la ha seguidoy vigilado durante horas de trabajo, ha dudado de su fidelidad.Esta acción repetida determinasin dudaalgunala existenciade seviciaalegadapor la actora.

4) Comentario De su contenidose desprendeque la jurisprudenciaen esta materiamarcauna tendencia a conceptualizar la seviciacomouna conductaque implicaviolencia doméstica, sexual, física, psicológicao patrimonial. La sevicia da opción a

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disolver el matrimoniosi la parejano superalos conflictosdurantela vigenciade las medidasde protecciónde la ley contrala violenciaintrafamiliar5.

B. Segundocasó. Casación.Concepto.Familia (resoluciónNo 231 de 24/9/97)

1) Jurisdicción Sala segundaprocesode familia.

2) Hechos Agresionespsicológicaspor partedel cónyugeque, en este caso, lesionanlos derechosde la mujer.

3) Interpretación La Sala Segundadeclarasin lugarel recursodel demandadoque alegabala inexistenciade sevicia.La uniónmaritalexigea los cónyugesel cumplimiento en armonía de conjuntode obligaciones ineludibles,que debendarseen un ámbito de paz y respetomutuo.

La doctrinay la jurisprudenciason clarasen indicarque la causalde seviciase configurapor la violenciafísicao moralempleadapor uno de los cónyugesen prejuicio del otro o de sus hijos,ya sea por mediode hechoso de palabras,o bien por accionesu omisiones,las que siendoaltamentemortificantes perturban tanto la salud física como mental y por consiguientehacen prácticamente imposiblela vida,en pareja.

5SOLANIOARIAS,M.: op.oit.

217

C. Tercer caso. Procesode familia.Familia(ResoluciónNo.63 de 10/4/97) 1) Jurisdicción

Sala Segunda, 2) Hechos Acción de limitar la libre circulación por parte del cónyuge impidiendo su movilidad.

3) Fundamentación Constitución Política artículos 52 y 33, CEDAW, 1, 2, 16, Convención Interamericana para prevenir, sancionary erradicar la violencia contra la mujer; 1, 3, 4, 5, 6 Códigode Familia2, 11, 34.

4) Interpretación La Sala Segundaconsideraque el Código de Familiano define los alcancesde la causal de sevicia. El Diccionario de la Real Academia Española define la sevicia como “crueldadexcesiva”o “trato cruel”. Para acceder al conceptolegal, hay que relacionar esas definiciones con los principios fundamentales de la Institución matrimonial.

Entre esos principioshay que destacarlos relativos a la igualdad de derechosy deberes entre los cónyuges, la cooperación, el mutuo auxilio y el respeto recíproco, arts. 52 y 33 de la ConstituciónPolítica; 1, 2, 16 de la CEDAW;1, 3, 4, 5, 6 de la Convención Interamericanapara prevenir, sancionar y erradicar la 218

violencia contrala mujery 2, 11, 34 del Códigode Familia),que dan lugar a obligacionesmutuase impostergables.

El domicilioconyugales el sitiodonderesidela parejay construyey desarrolla su vínculo. Para que esto sea posible,ambosdeben contarcon las mismas facilidadesparaacceder,entrary salirlibrementedel hogar. Limitarlea la otra persona su ámbitode movimiento, contraríalos deberesmaritalesestablecidos legalmente,y justificasu deseode romperla unión marital. Idénticosefectos tienen la permanentefalta de confianzay de respetode una de las partespara con la otra, pues ambosaspectosson parte fundamentalde la relaciónde pareja.

El que el demandadola controlaraen la forma en que lo hizo, cambiando candadosa la casa e impidiendoel ingresode la esposacuandoél no estaba, equivalea disponerde su libertady a alterarla necesariaparidadde la relación.

Setrata de actosaltamentedegradantesy dañinosparaquiendebesoportarlos.

La gravey permanentedesconfianza, y la descortesíay desconsideración del demandado hacia su esposa, injustificadae intolerabledentro de cualquier matrimonio y altamente mortificantepara la actora, hicieron imposiblela convivenciacomúny configuranla causalde seviciaque hace procedentela declaratoriade divorciosolicitada.

El nervio centralde la seviciaes, precisamente, el sufrimientomoralque, en circunstanciasobjetivas,se produceal consorteinocente. (SalaPrimeraCivil, no. 545de 5-12-75).

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5) ComentarioEs importantedestacarel uso que hace la Sala de las dos Convencionesla CEDAW y Belem Do Para, para definir qué se entiende por sevicia, complementandoasí la normativaConstitucionaly el Códigode Familiacon la Internacional.

1.9. Unión de hecho A. Primercaso: Consecuencias legales(CostaRica) 1) Jurisdicción Sala Constitucional (voto394-9418-1 94).

2) Hechos Acción de inconstitucionalidad contraartículo7 de la Ley de Promociónde la IgualdadSocialde la Mujer.

3) Fundamentación a) Accionantes: Violacióndelartículo33 Constitución Política.Privilegioa favorde la mujer en uniónde hecho.Los hombresejercenla posesióny trabajanla tierra.

220

b) Institutode DesarrolloAgrario: Discriminacióncontrael hombreconvivienteal no situarloen igualdadde condiciones con la mujer como sí ocurre con la pareja unida en matrimonio. c)Procuraduría: Inconstitucionalidad de la norma. Defiendela igualdadentre hombresy mujeres. Se atribuyenconsecuenciasnegativaso positivassobre el derechode propiedaden uniónde hecho,segúnel sexo. d) Coadyuvantes: Mujeres a título personal,organizaciones de mujeres,Defensoríade la Mujer.

4) lnterDretación Se plantearecursode inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley de Promociónde la igualdadsocialde la mujer;se alega,en relaciónconel hombre, un privilegioa favorde la mujerquese encuentraen uniónde hecho,cuandoes él el que poseey trabajala tierra.

La Salano abordael problemadesdela discriminación entrehombresy mujeres, sino para determinarsi hay un trato racionaldel principiode igualdadentrelas dos modalidadesde familia. Para la Sala el puntocentrales la familiay no la igualdadentrehombresy mujeres.De esta manerase evitó abrirel portillopara posterioresrecursoscontrala Leyde igualdadpormotivosde discriminación.

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5) lntervretacióndelaSalaConstitucional Lo medularen este caso no es la discriminación sino determinarsi es o no es racional la desigualdadentredos conceptosde familia.La diferenciaa favor de la mujeren uniónde hechobuscaprotegera la familiaa travésde la proteccióna la mujer,cuyosderechosy los de los menoresde edadse buscasalvaguardar.

La normapretendióllenarel vacíolegalde desigualdaden que quedabala mujer al disolverse la relación de pareja, pero es inconstitucionalal otorgarle irracionalmentemayoresventajasa la que vive en unión de hechoque a la casada. La protecciónno puedeestablecerseen detrimentode otrasrelaciones privilegiadamenteprotegidaspor el Estado. Es una discriminaciónirracional respecto de las diferentesmodalidadesde familia y no con respectoa la situación de la mujer. No se justifican las desigualdadesentre hombresy mujeres ni la desprotección de un grupofamiliarporsu naturaleza.

B. Segundocaso: Famillade hecho, improcedenciade gananciales,sociedad de hecho civil (resoluciónNo 667 de 28/9/92) 1) Jurisdicción

Tribunal Superiorsegundocivil,procesocivil.

2) Hechos Reclamode bienesganancialesen uniónde hecho.

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3) Fundamentación Artículos 1198y 23 del CódigoCivil,23 del Códigode Comercio.

4) Interpretación Tribunal SuperiorCivil: confirmala sentenciaen cuanto al fondo del asunto.

Contrario a lo reguladopara el matrimoniodebidamenteconstituido,no existe norma legalque de modoclaro,expresoy manifiesto,decidala situaciónde los bienes adquiridosdurante la unión de hecho. Sin embargo, reiterada jurisprudenciaha acogidoreclamaciones en las que se solicitala participación de lo que produjoel patrimonioproductode la uniónde hechoconjuntamente conla otra persona,en una partede las gananciasobtenidas,que bien puedeser del cincuentaporciento.

Para eFcriteriode mayoríadelTribunal,la actoraequivocósu pretensiónporque en el fondo solicita que el demandadopierda sus derechos de bienes ganancialesy le quedensóloa ella. Es errada,porqueno habiendomatrimonio, el órganojudicial no puede considerarla existenciade ganancialesy menos declarar a la actoradueñade losbienes.

5) Votominoritario Los bienesganancialesno se producenen una relaciónde hecho. En estecaso lo que se produjofue una sociedadde hecho. Quedó demostradoque el inmueble y la viviendafueronadquiridoscuandolos litigantesformabanuna familia de hechoy fueronproductodelesfuerzocomúnde ambos,suficientepara estimarla sociedadde hecho.

223

Los artículos 1198 y 23 del Código Civil y 23 del Código de comercio son aplicables a este caso.

La actora tiene derecho a que se liquiden las

operaciones anterioresy se den sus aportes,luego de acreditar,como lo hizo, la sociedad de hecho. Debe otorgárselea la accionante la mitad de los bienes producidos dentro de la sociedadde hecho en su calidad de socia de hechoy no como reclamode gananciales. Al concederlemenosde lo pedido, no se produce incongruencia.

C. Tercer caso: Familia de hecho, requisitos para derecho a gananciales. Civil (resolución No46 28/9/92) 1) Jurisdicción Tribunal superiorSegundoCivil.

2) Fundamentación Artículo 572 del Código Civil.

3) lnternretación Tribunal Superior Segundo Civil, confirma la sentencia apelada. La Ley de Promoción de la Igualdadsocial de la mujer reforzó el art. 572 del Código Civil, estableciendo el derechodel convivienteen unión de hecho a heredar, respecto de los bienes adquiridosdurante la unión, cuandoésta se haya constituidoentre hombre y mujer con aptitud legal para el matrimonio,en relación pública,singular y establedurantetres años.

224

Las pruebasdemuestranque la actoray el hoy causanteno teníanaptitudlegal para el matrimonio,y ademásel negociofue adquiridopor.elcausanteantesde que comenzarana vivirjuntos. Por lo que no le asistederechoa cobrarsuma por el negocioni dañosy perjuicios.

Al Tribunalno le quedaduda de que la accionantedurantesu convivenciase haya dedicadode plenoal negocio,peroresultaque en la formaen que se ha planteadola litis,la actorano tienerespaldode la legislaciónvigente.

D. Cuartocaso:Familiade hecho.Derechoa gananciales.Civil (resoluciónNo 326 de 28/9/92) 1) Jurisdicción Tribunal superiorsegundode lo civil.

2) Interpretación El Tribunal Superior SegundoCivil confirmala sentenciaapelada que se desestimóla demanda.

Los TribunalesSuperioresy la Sala Primerahan venidotutelandoel derecho reclamado por la personaque habiendoconvividocon otra de hecho, haya demostradola existenciade una sociedadde hecho,siempreque cumplacon rasgos elementalescomo pluralidadde personasinvolucradasen la actividad, comunidad de bienes,dinero o industriapara la realizaciónde lo pactado, acuerdode repartirlasgananciasy voluntaddela unión.

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Ello ha sidoasí no por la simpleconvivenciasinoporqueademásha surgidouna actividad con otras proyecciones como la explotaciónde un negociolevantado con el esfuerzocomún,que, en virtud de una prósperasituacióneconómica surgida de ella, permitaa cualquierde los participantes,consideradossocios, pedir la liquidaciónde losbienes.

3) Comentariogeneralaloscasos Se observaen las resoluciones667, 46, y 326, la importanciade que los/las abogados/aslitigantesconozcanla jurisprudencia, a fin de plantearlas acciones de maneraque se contribuyaa que a las mujeresles sean reconocidossus derechosen vezde dejarlasen desamparo.

Antes de promulgadala Ley de Promociónde la IgualdadSocialde la Mujer,la jurisprudenciatratabalos efectospatrimoniales de la disolLición de la familiade hecho por muerte u otras causas,por mediode la figura de la sociedadde hecho, siemprey cuando la reclamaciónno se hiciera por liquidaciónde gananciales,ya queestossólose producenen el matrimonio.

La sociedadde hechono contemplaba el que hubierauna convivencia,sino el nacimientode una actividadlucrativasostenidacon el esfuerzocomún,que permitieraconsiderara cualquierade los/asparticipantescomo socias/osy por ende con derechoa solicitarla liquidación.

Los casos citados nos demuestranque por falta de conocimientosobre los derechos de las mujeres,algunasdemandaspuedenser rechazadaspor forma al faltarun requisito.

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Este conocimientode los derechosy la jurisprudenciadel área a favor de los derechos de las mujeres,está acorde con las Convencionesestudiadasy permiteavanzaren la interpretación y aplicacióndel principiode la igualdad.

1.10. Españacomopuntode comparación En la normativacentroamericana, la uniónde hechoha significadoun avancetantoen el componente formalcomoen el estructuralprincipalmente en cuantoal ámbitode la interpretación.Esto se vuelve patenteen la elaboraciónde una jurisprudenciaque reconoce los derechosde las mujeresy de los menores. Por mediode ella se pretende regularestasuniones y llenarel vacío legal que existíaal disolverselas relacionesde pareja,el cualproducíasituacionesde desigualdad.

Lo fundamental aquí es analizarlos criteriosque se aplicana los diferentescasos,y los alcancesque se le dan a estasnormas(comoya se expuso en el punto3.2.1).

Por la importanciadel tema,la Sentenciadel TribunalConstitucional(Sala2 Pte. Sr. Viver Pi-Sunyer)155/1998,de 13 de julio, es un ejemplode aplicaciónde criteriosy razonamientojurídico vinculadosa un caso de unión de hecho que tiene como fundamentoel principiode igualdad.6 En este caso se establecen•los alcancesde la unión de hecho a partir de un razonamientosobre la imposibilidadde las partes por no existiren el ordenamiento posibilidadde la disoluciónmatrimonialen ese momento,al margende la declaración de nulidad. Se afirmaque el trato diferenciadoque se da a launión de hechocon respecto al matrimoniono es ilegal, pero se fundamentaen el supuestode que quienes no contraenmatrimoniosea porqueasí lo han decidido,ya que no.existe preceptolegal que se lo impida.Esa libertadde elecciónes la que legitimaen principio

22:

el tratamientodiferenciadode estos dos tipos de convivencia.En el momentode los hechos se otorgael amparoal no cumplirseestesupuesto.

Esta situaciónse contemplay se resuelveposteriormente a partir de la Ley 29/1994 del 24 de noviembre,de Arrendamientos Urbanos,Esta ley regulaexpresamentelos supuestosde abandonode la viviendaarrendada,reconociendo la posibilidadde que en estos casos el arrendamientocontinúeno sólo en beneficiodel cónyuge,sino también de la personaque hubieravenidoconviviendocon el arrendatariode forma permanenteen análogarelaciónde afectividada la de cónyuge,con independenciade su orientaciónsexual.Antesde su promulgación, el alcancelegal de la uniónde hecho solo cubríaestos casosde arrendamientoen el supuestode subrogaciónpor mortis causa y no por abandonode domicilio.

El Tribunalda lugaral amparocon fundamentoen que en la épocaen que se dio esta situación, la parejavivía en “merauniónde hecho”.La sala partede la existenciade una doctrina constitucionalconsolidada,conforme a la cual el matrimonioy la convivencia extramatrimoniales no son situacionesequivalentes,sino realidades jurídicas distintas, por lo que, en principio,su tratamientojurídico diferenciadoy correlativamente,la diversaatribuciónde derechosy obligaciones,no es contrariaal derechofundamental a la igualdad.

Por otra parte,la jurisprudenciaconstitucionaldistinguesegúnla existenciao no de libertad, por parte de quienesdesean convivir,para escogerentre manteneruna relación extramatrimonial o contraermatrimonio,concluyendoel Tribunalque, al no darse las condicionesde libertadpara casarse,o al no hacerlodebido a causas constitucionalmente prescritas,debe presumirseque quienesconvivieronmore uxorio lo hicieronasí porqueno gozaronde la libertadefectivaparacontraermatrimonioy, en consecuenciadeben reconocérseleslos mismosderechosque hubierantenido de 6

Véanse también: SSTC:22211992,de 11 de diciembre;6/1993,de 18 de enero; 47/1993,de 8

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haber formadouna convivenciamatrimonial:Al no fundarsesobre estas bases,la sentencia recurridavuineróel derechoa la igualdaden su vertientede igualdaden la aplicaciónde la ley.

1.11. A manerade Epílogo De los casosestudiadosse observaen el tratamientode algunasde las instituciones del derechode familiatendenciasinterpretativas: En primerlugaraquellasque refuerzanla superioridaddel hombrefrentea la mujer, esto es evidenteen los fallosque se refierenprincipalmente a los deberesy derechos de los cónyugesy el voto salvadosobrela necesariaautorizacióndel hombreparael ejercicio de los derechossexualesy reproductivos por parte de la mujer. Se puede establecer coincidenciasen la argumentaciónfundamentadasen la función reproductivade la mujercomovalorprioritario,unade las consecuencias de estavisión es la asignaciónde la mujeral ámbitode lo privadoy la legitimacióndel podery la autoridad masculinasobreella. En esta distribuciónde funciones,rolesy estereotipos juega un papelimportanteel derechoa la pensiónalimenticia,en este tematantolas normas, como la interpretaciónque se hace de estas, perpetúanla paternidad irresponsable,afirmandoel papel de las mujerescomo las eterna cuidadoras.La dificultad en el tratamientode las uniones de hecho en algunos de los paises centroamericanos, ya sea por normasno adecuadaso por la ausenciade legislaciónen este campo,profundizan el tratamientodiscriminatorio contralas mujeres.Asimismola falta de comprensióndel fenómenode la violencia intrafamiliar,como un factor determinanteparael análisisde situacionestales comodivorcios,etcétera,complicael procesode la erradicación del sexismoen la funciónde la administración de justiciaen la tutelade losderechosde las mujeres.

de febrero:o, en sentidocontrario,184/1990, de 15 de noviembre.

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Por supuesto,este consentimiento porvía de resoluciones judiciales,resultaen un trato desigual justificadoen el contratomatrimonial, sea esta uniónde hechoo no. Lo cual coincide plenamentecon el análisiscontenidoen el marcogeneral,dondese plantea que el primer contratoes el sexual y se parte de este para el surgimientode mecanismossociales,que han justificadola expropiacióndel cuerpode la mujer, siendo esto una de las causasentreotrasde la negacióna las mujeresde su calidad moral, quelasexcluyede la categoríade personas,al no ser sujetosde derechos.

Según los fallosla autoridady la asignaciónde sus roles,funcionesy estereotiposdel hombre se ejercenen diferentesámbitostalescomo: a) Los bienes,en tanto que pude disponery administrarel patrimonio conyugal, los bienesde los nietosde los hijos menoresa cargo del padre, b) La autoridad,ya que él es el titulardel ejerciciode la representación conyugal.Tieneel derechode prohibiry decidircuandola mujerpuede desarrollartrabajosfuerade su casa. c) En la naturalezadel contrato matrimonial,cuyo fin primarioes la procreaciónde la proley porlo tantoestoimplicaun derechoexclusivo sobre el cuerpode loscónyugesparagarantizarla procreación. d) En señalar que el interés determinadosocialmenteno solo es la procreaciónque recaeprincipalmente en la mujercomodestinoúnicoy último, sino en el cuidadode la proley todo lo que esto significa,a partir de esto se elaboranunaseriede prohibiciones que se convierten en normasobligatorias. e) En las dificultades,de la fijaciónde las pensionesalimentarías, ya que prevalecela ineficaciademostradapor lossistemasde justicia. f) El derechodel padrea omitirel nombrede la madreporel hechode no estar casada.

230

g) En los procesosde divorcio,al no valorarlas pruebasaportadaspor las mujeressobresituacionesde violenciaintrafamiliarcomocausade separación o divorcio,desoyendolos alegadosque presentanlas demandadas. h) En el no-reconocimiento de la unión de hecho,que perjudicaa las mujeres con relacióna los denominados bienesgananciales,a pesar de la aplicaciónde otrasfigurasjurídicascomola sociedadde hecho, no es unasoluciónadecuadaya que sé perpetuala discriminación.

En segundolugar,la tendenciaquese visibilizaen losfallosanalizados,peroincipiente, es la incorporación de las Convenciones internacionales tanto de la CEDAW,como Belem Do Para,al paulatinamente ir agregandoen el análisisde los diferentestemas tales como,divorcios,sevicias,el reconocimiento de la violenciacontralas mujerespor su condiciónde género, en su conceptualización e interpretaciónjurídica, lo que significa la aceptaciónde relacionesde poder desigualentre los géneroscomo un factor importanteen la valoraciónde los hechos.Asimismoen el estudiode normas discriminatoriaspara declararsu inconstitucionalidad, nos evidenciaun avanceen el tema de la igualdad,al cuestionardirectamenteel poderque otorgaalgunasnormasa los hombresen la administración y ejerciciode la autoridaden el campodel derechode familia. Promoviendofallos que refuerzannuevasformasde las relacionesentrelos hombres y las mujeres,más conformea los principiosde la igualdady acordesal derecho de la no-discriminación y a vivir una vida libre de violencia,favoreciendola construcciónde un nuevoparadigmasocialy por supuestode ser humano.

Según losfalloslo podemosubicaren lossiguientespuntos: a) Derechoa decidir sobre su propio cuerpo, voto de mayoríaque establecela capacidadde la mujerparadecidirsobresu esterilización terapéutica. Reafirmandola libertadde disponerde sus actos con

231

autonomía,independientemente de su estadocivil. Se estableceuna jerarquía entreel derechoa la saludy la vida,frentea la maternidad7 b) El reconocimiento en algunaslegislaciones de la inconstitucionalidad, presente en la legitimidadde la exclusividaddel hombre en la administraciónde gananciales. c) La aceptación,de la relaciónentreviolenciaintrafamiliar y las causales de divorcioy la referenciaa la Convenciónde BelemDo Para, al valorar

los hechos tales como tratos crueles, hostigamiento,

intimidación,amenazas,daños,etc. d) La conceptualización, de la seviciacomocausalde divorcioy a su vez como manifestación de violenciadoméstica,se abordala seviciacomo una conductasexualque implicaviolenciacontrala mujer,sea este, doméstica, sexual, física, psicológicao patrimonial.Es importante destacar que estafundamentaciónse basa en las dos Convenciones CEDAWy BelemDoPara8 e) La incorporación de la figurade la sociedadde hechocomoinstitución jurídica para dar respuestaa las pretensionespatrimonialesen caso de disoluciónde familiade hechopor muerteu otras causas,por no existir legislaciónadecuada.

En este sentidovéanse: Sentencia C 133-94.DerechosSexualesy Reproductivos,corte ConstitucionalColombiana.

Sentencia T 341-94.SaludReproductiva.CorteConstitucionalColombiana.

8 En este sentidovéanse: Sentencia C 529-92.ViolenciaSexual entreCónyuges.CorteConstitucionalColombiana.

Sentencia T 382-94.Violencia Sexualentre Cónyuges.CorteConstitucionalColombiana.

Sentencia 487-94.ViolenciaSexualentreCónyuges.CorteConstitucionalColombiana.

Sentencia 552-94.ViolenciaSexualentreCónyuges.CorteConstitucionalColombiana.

232

2.

DERECHO LABORAL(LA PROTECCIÓN DE LA MUJEREMBARAZADA)

En esta materia,una de las situacionesen que las mujeresse ven mayoritariamente afectadas,esen los despidospor causade maternidad.Al respectola jurisprudencia en el área es profusa. Los fallos judicialesreflejantendenciasdiferentes,desde aquellos que incorporanideasproteccionistas, o el desarrollode argumentosbasados en el principiode la igualdaden la diferencia,hasta los que invisibilizansituaciones discriminatoriasque afectana las mujerestrabajadoras9.

Otro de los faátoresque determinanla calidadde la protección,es la influenciadel componentepolítico—cultural en el componenteestructural,en la medidaen que las trabajadorasdesconocensus derechosy no cuentancon asesoríasadecuadaspara fundamentary presentarsus reclamos,con un resultadoen muchoscasosperjudicial para sus intereses.

9 En el informepresentadopor Nicaraguase observaque, del análisisrealizadoa seis sentencias judiciales emitidasen los JuzgadosLaboralesde Managuay Estelí (Primera Instancia),se reivindicael derecho a la estabilidadde mujeres embarazadasque fueron injustamentedespedidaspor la patronal.

Los casoscorrespondena las maquilasen Managua(3) y el cultivo de tabacoen Estelí (3). Sin embargo, a pesar de existir las resolucionesjudiciales,la patronalno ha cumplidocon el reintegroy el pago de los salarios de estas mujeres,lo que evidenciauna abiertaviolacióna las sentenciasjudiciales.

233

2.1.Evoluciónde los requisitospara la protecciónde la mujer embarazada, despuésde la ley de igualdadsocial(CostaRica).

A. Primer caso: Despidojustificado de trabajadoraembarazada,medio probatorio idóneo. Laboral(resoluciónNo328de 29/3/91).

1) Jurisdicción Tribunal Superiorde Trabajo.Procesolaboral.

2) Hechos La demandadaapela resolucióndel Juzgadode trabajocon base en que: -

el dictamenfue presentadodespuésdel despido;

-

el aviso de embarazono es requisito suficientepara cumplir con el art.

94 C.T. -

el Juzgado de primerainstancia no puede hacer interpretaciónauténtica

de la ley. No procedenla indemnizaciónpor daños y perjuicios,pre y post parto ni salarioscaídos.

3) Fundamentación Artículo 94, Código de Trabajo.

4) Interpretación Según el Tribunal Superiorde Trabajo no existió despido injustificado.El art. 94 es claro en cuanto a los requisitos y no admite interpretación como la del Juzgadó de Primera Instancia. Esta solo procede cuando el texto es oscuro y 234

dudoso. No se puedeaceptarque el requisitodel art. 94 se tienepor cumplido con la sola manifestación de gravidezde la trabajadorasin presentarconstancia de la C.C.S.S.o certificadomédico. Debedarse en forma concomitante.La simple manifestación no constituyepruebarealdelestadode gravidez.

Lo quese pretendees la demostración verazdel embarazo.El dictamenmédico particular es pruebasalvo que se pruebe su falsedad. Para el juzgado,el informe del examende laboratoriofue suficiente,pero no es aceptable;no es totalmenteconfiable.El certificadomédicocon apoyode dichosexámenes,sin ser infalible,tienecarácterde plenaprueba.

8. Segundocaso: Fuero especialpara trabajadoraembarazada.Laboral (resoluciónNo 121 de 11/9/96)

1) Jurisdicción TribunalSuperiorde Trabajo,procesolaboral.

2) Fundamentación Artículos 56 y 33 Constitución Política,reformasde la Ley de IgualdadSocialde la Mujer,artículos94 y 95 bisdel Códigode Trabajo.

3) Interpretación El Tribunal Superior consideróque el fuero especial para la trabajadora embarazadatrasciendela esferade lo puramentelegal para ubicarseen los derechosfundamentales.

235

El derechoal trabajo(art. 56 ConstituciónPolítica),no establecelimitacionesa mujeresembarazadas.Másbiense deducelo contrarioconformea losalcances del art. 33 cónstitucional y las reformasde la Ley de IgualdadSocialde la Mujer a los artículos94 y 94 bisdelCódigode Trabajo.

La SalaConstitucional (voto6262-94)interpretólos alcancesde esta legislación determinandoque en el fondo la tutela efectiva de un derecho no puede ignorarsepor razonesmeramente discriminatorias.

En el procesoquedaplenamenteacreditadala relaciónde causalidadentreel despido y el estadode embarazode la actora. El argumentode reorganización se desvanececon la pruebade la actora. La razón del despido fue el conocimientoque tuvo el Gerentede RecursosHumanos,del estadode la trabajadora.

No es relevanteque no hayapresentado certificadomédicode embarazoya que es un hecho que puede ser acreditadoduranteel proceso. Lo esenciales acreditar la relación de causalidadpara comprobarel acto discriminatorio violatoriodelfueroespecial.

4) Comentarioaresoluciones (n° 328-1221SalaSegunda,CostaRica).)

En 1991se considerabaqueno habíadespidoinjustificadosi la trabajadorano presentabael certificadomédicoo la constanciade la Caja Costarricensede Seguro Social, sin ser suficientela simple manifestaciónde gravidez. Este mismo Tribunalmodificasu razonamiento, señalandoque el fuero especialpara las mujerestrabajadorasembarazadas trasciendelo formal,paraubicarseen el ámbito de los derechosfundamentales.Lo importanteen estas situacioneses

236

acreditar la relaciónde causalidadentreel despidoy el estadode embarazode la trabajadora,paracomprobarel actodiscriminatorio delfueroespecial10

C. Tercercaso: Recursode casación,despidode trabajadoraembarazada.Laboral (Resoluciónn° 191de 23/6/95,CostaRica) 1) Jurisdicción Sala segunda.Procesolaboral.

2) Hechos La actorapresentódemandaanteel JuzgadoSegundode Trabajoparapagode prestacionese indemnización por despidoen estadode embarazosin causa justificada.

La demandadaalegódesconocimiento del embarazoal momentode cesarla.

El Juzgadode primerainstanciaacogióla demandaen cuantoa prestaciones y rechazópagode pre y postnatale indemnización (art.94 C.T.)debidoa que: -

la actoracomunicósu estadode embarazopero no aportócertificado

médico ni constanciade la C.C.S.S.; -

la demandadano acreditócomportamiento irrespetuosoni desempeño

deficientede la actora.

°

SOLANOARIAS,M.: op.cit

237

La demandadarecurrióante el TribunalSuperiorde Trabajo,el cual revocóel fallo en cuantoa pagode pre y postnatale indemnización (art.94 C.T.),modificó cesantíay confirmólo demás.

El demandadorecurrióante la Sala con base en. apreciaciónerrada de la prueba, indebidaaplicaciónde in dubioprooperario,no-prestación de certificado médicoo constanciade la C.C.S.S. 3) Interpretación La SalaSegundaconfirmala sentenciarecurridaexceptoen cuantoa auxiliode cesantía, porqueera pagadaanualmente.Hace un recuentohistóricode la proteccióna la trabajadoraembarazadaantesde la promulgación del Códigode Trabajo de 1943y despuésde él. Se cita la obligaciónconstitucionalpor parte del Estado,de protegera la madrey al menor(art. 51). A fin de cumplirese deber, se han incorporadoal ordenamientojurídico interno, normasde la Convenciónparaeliminarla discriminación (art. 11 inciso2), en cuantoa impedir que se la discriminepor matrimonioo maternidad. Tomandoen cuenta la Convencióny para evitar la burla del ordenamientoprotectoral invocarfaltas inexistentesparadespedira la mujerembarazada o lactante,la Ley de Igualdad modificóy ampliólos alcancesdelart. 94.

La evoluciónde esta normativase ha caracterizadopor la búsquedade una protección eficaz y el intérpretede las leyes debe tener presenteel espíritu legislativoal aplicarlasa loscasosconcretos(art. 10 C. Civil).

•

Al ser despedida,suestadono eraevidenteni entregóconstanciao certificadoal patrono,‘perosí le comunicósu estadode embarazo.Bastala confesiónde la representantede la empresaque aceptóhabersido comunicaday el despido posterior,paradeterminarla malafe de la demandaday su procederincorrecto.

238

Ante la duda,la accionadadebiócerciorarsede la certezadel hecho,lo que no se hizo por no convenira los interesesde la empresa. Se debió dar plazo razonable a la trabajadorapara presentarel certificadomédico. No es leal ni honestoquese dispongael despidoen estascircunstancias.

Esa interpretación se imponede conformidad con la tendenciaproteccionista de la trabajádoraembarazada.

Al no probarseconductaindebidade la actora,se intuye que la verdaderarazóndeldespidofue el embarazo.

4) Comentario Con el voto n° 191 de 1995,se da un cambioen cuantoa los fundamentosde la protección a las mujeres embarazadas. Este se refiere a la. obligación constitucionaldel Estadode proteger a la madre y al menor, para cuyo cumplimiento efectivo se han incorporadoal ordenamientointerno normas contenidasen instrumentos internacionales tales comola CEDAW.Es así como para evitar la burlade la protecciónbajo argumentosde faltas inexistentes,la Ley de IgualdadSocialampliólos alcancesdel art 94 del Códigode Trabajo, siguiendolasdirectricesdelmarcojurídicointernacional.

Se buscasobretodo una proteccióneficienteque trasciendael análisisformal.

Argumentacionesquepermitanalcanzarla plenavigenciade la igualdadreal.

Para esto la Sala consideróque si la trabajadorano aportó la constanciao certificaciónmédica,pero informóal patronode su estadoantesdel despido, •

este debiócerciorarsede la certezadel embarazoy otorgarleun plazorazonable para presentarel documento.En este caso se trata de mala fe de la parte patronal11.

La Salareiteraestafundamentación en otrosfallosposteriores.

11

SOLANOARIAS,M. Op. cit..

239

D. Cuarto caso: Casación. Despido de trabajadora embarazada. Protección Laboral (resolución n° 149 de 22/5/96,CostaRica)

1) Jurisdicción Sala SegUnda.Procesolaboral.

2) Fundamentación Reforma artículos 94 y 94 bis del Código de Trabajo de 1990, Constitución Política artículo51.

3) lnterrretación El Tribunal Superior rechazó la demanda de la trabajadora despedida por embarazo.

La Sala Segunda revoca la sentencia recurrida y declara que ha lugar la demanda en todos sus extremos: paga de subsidio pre y post parto, salarios vencidos desde el momento del despido hasta completar ocho meses de embarazo y diferenciasde preaviso,cesantía,vacacionesy aguinaldo.

La reformaa los artículos94 y 94 bis del Códigode Trabajo en 1990, se dictó en asocio con el principio constitucionaldel Estado de proteger a la madre y al menor (art.51), con la finalidad obvia de modificarel régimen de libre despido que se venía aplicando a las trabajadoras embarazadas con el aviso al empleador.

240

Para gozarde la protecciónse establecieron comorequisitos: a) notificarla gestaciónal patronoy b) entrégarleel certificadoo constanciamédicade embarazo,suscritapor la instituciónaseguradora.

Se incorporannuevosderechoscomola reinstalaciónpor despidoinjustificado, pago de dañosy perjuicios,prey postparto,y salariosvencidos.

Se demostróque la actoraefectivamente comunicósu estadoal patronoy su jefe inmediatolo conocíaen el momentodel despido,que por lo tanto es injustificado. Se cita el voto de la Sala No. 191 de 23-6-95en cuantoa que habiendotenidopatronoconocimiento verbaldel embarazo,debiócerciorarsede él a fin de ejercersu derechode despediry no procederde malafe comounade las prácticaspatronalesdeslealesque impidena los trabajadoresel pleno disfrute de susderechos.

En cuanto a la comprobacióndocumentaldel embarazo,el hechode que la actora la entregóal patronoel propiodía del despidoy no ct.iandose practicóel examen, no obsta paraque desaparezca por partedel patronola obligaciónde verificarlo,habiéndosedadoantesla comunicación verbal.

Se trata de un ejercicioabusivoy antisocialdel derechopatronalque puso en prácticaun móvililegítimocuyaintenciónfue desviarla funciónprotectora del art.

94, lo cualdejóa la actoraen estadoilegítimode desamparo.

E. Quintocéso: Recursode casación.Despidode trabajadoraembarazada.Laboral (resoluciónn° 201de 10/9/97,CostaRica) 1) Jurisdicción 241

Sala Segunda.Procesolaboral.

2) Hechos La trabajadorapresentóreclamopara pago de preaviso,cesantía,aguinaldo, vacaciones,pre y postnatal,salarioscaídos,intereses,costasy reconocimiento de salarioen especie.Adujoque aunqueen la primeracartaquese le entregó, el motivo era reorganización, en realidadfue por sus estado de embarazo.

Durante el períodode preavisose le acusóde deslealtady se le indicóque no le pagarían prestaciones.La demandadaalegódesconocimiento del embarazoal momentode cesarla.El Juzgadode primerainstanciaacogióla demandasalvo en cuantoa pago de pre y post natal. El TribunalSuperiorde Trabajorevocó parcialmenteel falloy concediótambiénlos extremosdenegados.

La Empresa demandada presentó recurso de casación argumentando apreciaciónerróneade la prueba,e inadecuadafundamentaciónlegal para la condenatoriaa pagode salarioscaídos,diferenciasde aguinaldoy vacaciones, interesesy costas.

3) Fundamentación Artículos 94 y 51 del Códigode trabajo;artículo2 inciso 11, de la CEDAW; artículos 4.1 y 19 de la ConvenciónAmericanade DerechosHumanos;artículo 24 del PactoInternacional de DerechosCivilesy Políticos;artículos10 y 12 del Pacto Internacionalde DerechosEconómicos,Socialesy Culturales;artículos 9.2, 15.3 y 16 del Protocoloadicionala la ConvenciónAmericanade Derechos Humanos sobre DerechosEconómicos,Sociales.y Culturales;artículo 5 del Conveniode la OrganizaciónInternacional del TrabajosobreDiscriminación en Materiade Empleoy ocupación.

242

4) Interpretación La Sala Segunda confirma la sentencia recurrida. El art. 94 del Código de Trabajo antes de la reforma de 1990 (L.l.M.), no obligaba a la trabajadora gestante a entregar prueba documentalde su estado al patrono, antes de ser despedida. Por ello, no hay incumplimientode un requisito fundamental que imposibilite dar la protección especial a la trabajadora embarazada. Antes y después de la modificaciónlegislativa,lo importantees que el empleador haya tenido conocimientoefectivo de la gravidez antes del despido, para que esté legalmente imposibilitadode hacerlo; o en su defecto, para que quede obligado al pago de los extremoscorrespondientes.

Existe la obligaciónconstitucionaldel Estado de proteger a la madrey al menor, (art. 51). Para cumplirese deber, se han incorporadonormas internacionalesal ordenamientojurídico internoya citadas,con autoridadsuperiora las leyes.

Estas normas estaban vigentes al despedir a la trabajadora. Por eso no es válido admitir que el derecho de la accionante al pago de indemnizaciónpre y post parto esté sujeto al cumplimiento del rigorismo probatorio que alega el recurrente.

No pudo haberseincurridoen violación a las normasde la sana crítica, al haber concluido que la condición de embarazo de la actora era notoria cuando se decidió extinguirsu contratode trabajoen agostode 1989, con lo que el patrono violó el art. 94 del Código de Trabajo. Por ello falló el requisito ineludiblede comunicar previamentea las autoridadesde trabajo la existenciade una causa justa para el despido, para poder evaluarla en esta sede. Es acertada la resolución del Tribunal Superiorde Trabajo en cuanto al carácter discriminatorio del cese unilateral.

243

Es de mala fe procederal despidocuandose tenía noticiadel embarazode la demandantesin cerciorarsede la certezadel hecho.Tal conductase enmarca entre las prácticasdeslealesque impidena los trabajadoresel plenodisfrutede sus derechos, algo que la Sala no puede avalar so pretexto de que la trabajadora no presentóel certificadomédico,para lo que hay que tomar en cuenta que el patronono le diotiempoparademostrarsu dicho.

F. Sextocaso:Desconocimiento de los derechosporparte de las mujerestrabajadoras.

Caso fuerode maternidad(Panamá) 1) Jurisdicción Corte Supremade Justicia.SalaContenciosa—Administrativa.

2) Hechos Una empresasolicitaautorizaciónparadespedir,porrazoneseconómicas, a una trabajadoracon fuerode maternidad..Es la últimaempleadapor despedir.La empresa no estuvode acuerdoen la formaen que se pretendíapagarlelas prestaciones.

244

3) Fundamentación Esta demandade Amparode garantíasConstitucionales se presentaen grado de apelación.

4) Interpretación La autoridadadministrativa conocede la autorizaciónde despidocuandose funda en causaeconómica,aun cuandoel trabajadoresté bajo el amparode un fuero. La DirecciónRegionalde Trabajoadmitela demandapresentadapor la empresay da trasladoa la trabajadoraen un términode tres días.

5) Comentario En este conflictose presentaun Amparode GarantíasConstitucionales,en virtud del fuerode maternidad.La trabajadorase oponea la formaen que la empresa pretendíapagarlesus prestaciones.En este casoel Plenode la Corte determinaque por faltade conocimiento de losderechosque asistíana la mujer, se hizoun mal ejerciciode ellos. No se tomóen cuentala falta de asesoríapor un abogado,que la debióhaberasistido. La autoridaddemandaday el tribunal de primerainstanciahan pasadoinadvertidaesta situación. Sin embargo,la solicitudde la empresase hizocon la salvedadde que se tratabade la última personaen servicioy queteníafuerode maternidad.

Lo interesantede este fallo es la ignoranciasobrelas normasprotectorasy la ausenciade mecanismos adecuadosparaproporcionar buenasasesorías.

245

G. Séptimo caso: Proteccióna la mujer embarazada.Necesidadde asesorías adecuadas(El Salvador) 1) Jurisdicción Laboral.

2) Hechos En noviembre1996, la trabajadoraMaría N., en estado de gravidez,fue despedidade la empresaen la que laboraba.

3) Fundamentación Quedó legitimadala existenciade la sociedaddemandada,art. 460 C.T. Se estableció la prestaciónde servicioscon el análisisde las planillasy cuenta individualdel InstitutoSalvadoreño del SeguroSocial.Al presumirsecontestadas afirmativamentelas preguntascontenidasen el pliego de posiciones,se comprobó la relaciónde trabajo. El despidose tiene por ciertoal reconocerse que la parte demandadadio por finalizadoel contrato laboral. No fueron presentadoslostestigos,no se acreditóel adeudopor vacaciones.El art. 25 mc.

1 C.T. estableceprotecciónlegal a trabajadorasy trabajadoresdedicadosa labores que porsu naturalezason permanentes en la empresa.

4) lnternretación Consideróel juez que en el presentecaso operaplenamentela protección.Se considera procedenteCONDENARal patrono al pago de los salarios no devengadospor causaimputablea él. (Art. 310 C.T.)Se le absuelvedel pago de vacacionesporno haberseacreditadoel adeudo.

246

5) Comentario El Procurador Auxiliarde Trabajo,en representación de la trabajadora,demanda a la empresapor despedirlaencontrándose embarazada.Duranteel proceso,la Empresano se presentaa la audienciade conciliación,ni contestala demanda.

La prestaciónde serviciosde la demandantese comprobópor mediode planillas y cuentasdel Institutodel SeguroSocial. Se reconocepor la partedemandada que se finalizóla relaciónlaboralpor tratarsede un contratoa plazo.Se da por comprobadala gravidez,pero no se acreditaadeudoen los autos sobrelas vacaciones.

El juezfallaa favorde la trabajadorafundamentándose en el Códigode Trabajo, artículo 25 inc 1, que se refierea las laboresde naturalezapermanente, aunque en su contratose acuerdeplazoparasu determinación y que en estecasoopera plenamente.Pero se absuelvea la empresadel pagode vacacionescompletas correspondientea todo el tiempo de la relación laboral por no haberse comprobadoel adeudo.

En este caso estamosfrenteuna interpretación acertada’porpartedel Tribunal, por la faltade testigosy pruebadocumental por partedel Procurador auxiliar.La trabajadorase ve perjudicada en sus pretensiones y lesionadaen susintereses, por una no adecuadaasesoríaque en algunasocasionesrespondea una insensibilidadde géneropor partede loslas funcionarios/as.

247

2.2. Españacomo punto de comparación

En la jurisprudenciade la ComunidadEuropea,se ha desarrolladouna normativa protectora del embarazoy la maternidad,tratandode erradicarlas discriminaciones directas. Estose corroborapor la tesissostenidaen la sentenciaDekkerdelTribunalde Justicia de la Comunidades Europeas12, en la que se afirmaque la diferenciade trato por razón de embarazoes una discriminaciónsexual directa: en este caso la demandanteno habíasido contratadapor causa de embarazo.Por consiguiente,el despido de una mujer por embarazoo la negativaa contratarlapor esa causa son consideradodiscriminaciones directas.

En cuanto a la jurisprudenciaespañola,se aprecia una tendenciaa analizarlos despidospor embarazocomodiscriminaciones directasy desarrollarconceptoscomola justificaciónde razonabilidad y la necesidadde establecero no la relacióncausalentre el acto de despidoy el embarazocomo elementosde la interpretación.Las SSTC 166/1988,de 26deseptiembre, y 173/1994,de 7 de junio, nos permitenanalizarestos criterios, en este sentidopodríamosdecir que se estableceuna tendenciapero no necesariamentela predominantepuesto que podemos observar otro tipo de interpretacionescomola contenidaen la sentenciadel STC94/1984,de 16 de octubre.

Es

posible establecer una propensión entre el desarrollo jurisprudencial

centroamericanoy el español,aunqueen este últimose evidenciauna mayorclaridad en cuantoel tema de la discriminación directae indirectacomo partedel principiode no-discriminación.

En la primerasentencia,166/88,el TribunalConstitucional consideraque el INSALUD debió explicarlos motivosque la movieronal despido,aclarandoque eran ajenos al hecho del embarazo,o sea que debiójustificarla razonabilidad de la resolución.Por lo

248

tanto el Tribunalinterpretaque INSALUD,pesea sus facultadesresolutorias, traspasa el ámbitode la legalidad,en contrade un derechofundamental.de modo que se produceun actodiscriminatorio porrazóndel sexo.

La segundasentenciamencionada -173/94-,se refierea una negativaa una prórroga de contratode trabajadoraembarazada.El TribunalConstitucional lo equipara,por los efectos que produce,a los casos de despidofundadoen la vulnerabilidadde un derechofundamental.

Asimismoestablececomoprobadoque la causadeterminante de la conductadel empleadorfue el embarazode la trabajadora,así como la conexión causal entre el hecho denunciadoy el motivo jurídicamenterelevante que lo fundamenta: la renovacióndelcontratotemporal13.

En cuanto a las sentenciasdel Tribunal Constitucionalque revelan otro criterio, contamos con la STC 94/1984,en la cual el embarazode la actoraaparececomo posible causa directadel despido,aunqueaparentementela empresaejercieraun derecho reconocidolegalmente.En estecaso la demandantees despedidaduranteel período de prueba y casualmentetras permanecervarios días de baja como consecuenciade los trastornosproducidospor un embarazoy posterioraborto. El Tribunal deniega el amparo solicitado,ya que concluye que la actora no fue discriminadapor razónde sexo,puesla empresahabitualmente contrataba a mujeresy la extinciónde la relación laboral se produjo cuando la demandanteno estaba embarazada.Las razonesdadaspor el tribunalson cuestionables.

El simplehechode que habitualmentese contraten mujeres,no exime a la empresa de que sus actuacionesden como resultadola discriminación; y el habersedado la rupturadel contrato después del embarazo,no significaque no pueda existir una relaciónde causalidad14..

STJCE de 8 de noviembre de 1990. Consúltenseigualmentelos asuntos: Hertz, C-179188; Berman-BertelmannC-421/92;Webb,C-32/93 13 En la mismalínea,STC 136/1996,de 23 de julio.

14 AZKARATE-ASKASUA, ALBENIZ, Ana Carmen: Mujer y discriminación:Del Tribunal de Justicia de las Comunidadesal Tribuna!Constitucional,IVAP.Oñati,1997 12

249.

2.3. A manerade Epílogo

La incorporación de la perspectivade géneroen el derecholaborales fundamental, para ampliarel análisisen las causasde las discriminaciones tanto las directascomo las indirectas,que sufrenlas mujerestrabajadoraspor su condiciónde género.En el campo de las discriminaciones directasuna materiaa destacarson los despidosen estado de embarazo(gravidez),la tendenciaen la regiónen el ámbitode interpretación no es homogénea.Aun así no se puedenegarque se estándandopasoscualitativos en funcióna lo que es la valoraciónde la prueba,esta gira principalmentesobre el aviso de embarazoy los mediosquese consideranaceptablesjurídicamente.

En este sentidoaun existenfallos que consideranque la simple manifestaciónno constituyeprueba real del estadode gravidez,sino que es requisitoindispensable la demostraciónverazdel embarazo,por lo tanto desdeesta ópticael certificadomédico tendría carácter de plena prueba, este abordaje sobre la prueba perpetua las discriminacionesdirectasen el ámbitolaboral15.

Frenteesta tendenciael desarrollo cualitativode la interpretaciónse centra en la medidaque el fuero especialpara la trabajadora embarazadatrasciendey se ubica en la categoría de derechos fundamentales,de los fallos judiciales se perfila principalmentedos aspectos novedosos:

15

Juzgado Segundode Letras de Trabajo, San Pedro Sula, Honduras, 1996. Caso Despido por embarazo.

En este caso se desestimalas pretensionesde la trabajadorapor considerarseque la pruebade embarazo tiene fecha posteriora la entrega de la notificaciónde despido, asimismo se desestimala prueba testimoniala su favor, se ve una clara violacióná los principiosque rigen el derecholaboral.Este fallo es confirmadoen todos sus extremos por la corte de Apelacionesde Trabajo, San Pedro Sula, Honduras.

250

Incorporaciónen la interpretación y fundamentación de los fallosde las Convenciones, principalmenteCEDAWy complementariamente ConvenciónAmericanade Derechos Humanos,PactoInternacional de DerechosCivilesy Políticos,PactoInternacional de Derechos Económicos,Socialesy Culturales,ProtocoloAdicionala la Convención Americanade DerechosHumanossobreDerechosEconómicos, Socialesy Culturales, Conveniosde la OIT. Una nueva óptica, en la valoraciónde las pruebasque permitetrascenderde las argumentacionesmeramenteformales, para introducirnosa la lógica de las consideracionesquefacilitanun acercamiento a los hechosdesdeuna concepción de la igualdadmaterialo valoraciónde las diferencias,mas allá de la igualdadformalque en estecaso es unaformade perpetuarlasdiscriminaciones 16

Véanse: Sentencia C 179-93.MujerEmbarazada.CorteConstitucionalColombiana.

Sentencia T 292-94.Mujer embarazadaderechoa la educación.CorteConstitucionalColombiana.

Sentencia 106-96.Protecciónmujer embarazada.CorteConstitucionalColombiana.

Sentencia 523-98.Trasladoprotecciónmujerembarazada.CorteConstitucionalColombiana.

Sentencia 739-98. Protecciónde mujer embarazadadespedidaen uso de incapacidadlaboral.

Corte ConstitucionalColombiana.

Sentencia C174-99. Estabilidadlaboral reforzada de mujer embarazada.Corte Constitucional Colombiana.

Sentencia T 232-99.Despidopor embarazo.CorteConstitucionalColombiana.

Sentencia C 362-99.Hechonotorioembarazo.CorteConstitucionalColombiana.

Sentencia c 621-99. Estabilidad laboral de la mujer embarazada. Corte Constitucional Colombiana.

16

251

3

DERECHO PENAL

En el áreade penalse evidenciantendenciasa modificaciones muy lentasen cuantoa la interpretación; se presentanlos clásicosmecanismos de culpabilizara la víctimay la falta de concreciónde lassancionescuandofinalmenteel imputadorecibeunaseriede prerrogativaspor parte del sistemajudicialy se deja desprotegidaa la víctima.Es interesante la jurisprudenciaque se va asentandopoco a poco, de relacionarla violenciadomésticacon la sexual.

3.1. Adulterio Reforma al CódigoPenal por vía de inconstitucionalidad(Guatemala) 1) Jurisdicción

Corte de Constitucionalidad.

2) Hechos Siete

mujeres de reconocida trayectoria, interpusieron recurso de

inconstitucionalidad contralos artículos232, 233, 234 y 235 del CódigoPenal, Dto. 17-73,que estableceel delito de adulterioparala mujer,con penalización comparativamente más severaque parael delitode concubinatoen el hombre, el cualestácasitotalmenteexcluidode cometeradulterio

252

3) Fundamentación Viola el principiode igualdadde derechosen el matrimonio,pues tipificauna misma conductade forma distintadentrodel matrimoniopara hombresy para mujeres, imponiendopenas más severaspara estas que para aquellos,con circunstanciasagravantes.La acciónde inconstitucionalidad se planteódentro del marcode la CEDAWy de Belemdo Para.

4) lnternretación Se declaróhaberlugara la inconstitucionalidad planteada,y en consecuencia se derogaronlosartículosimpugnados.

Enla parteconsiderativa de la sentencia,se aludió, sin individualizarlos,a los conveniosinternacionalesratificadospor Guatemalasobrela materiade erradicación de la desigualdad.

5) Votosalvado Hubo un voto razonadoen contra,del MagistradoRamiroLópezNimatuj,para quien es atribucióndel “legisladornatural...especialmenteen esta clase de delitos, tomaren cuentaaspectossociológicos, históricos,culturales,costumbres y moralidadcolectiva,parafijar la clasede delitoy sus sanciones”.Agregaque la resoluciónes contrariaa la protecciónde la familiay del matrimonioy que contribuiráa agravarla crisisfamiliar17

RODRIGUEZHERNADEZ,Edna:Aplicabilidadde la normativasobre violenciacontrala mujer, caso Guatemala,ILANUD,ProgramaMujer,Justiciay Género,1988,(Inédito) 17

253

6) Comentario Con el fallo favorable, se elimina de la ley en este caso el doble parámetro, aunque todavía se mantienenposicionesarcaicascomo la del voto salvado.

3.2 Detención Acción de Habeas Corpuspor acto de detención(Panamá)

1) Jurisdicción Corte Supremade Justicia.

2) Hechos Conocimiento de la existencia de una organización criminal que se dedica al tráfico internacionalde sustanciasilícitasa través de un camióncisterna.

3) Fundamentación Se interpone recursode Habeas Corpus para que se declare ilegal la detención preventiva de D.V. 4) lnternretación La Corte Supremade Justicia declara legal la detención de la Señora D por ser la concubina de uno de los involucrados en una organización criminal internacional de tráfico de drogas. La investigacióndeterminóque ella es dueña 254

de bienesque se presumefueronobtenidosproductodel ilícito.La imputada demostróser unaempresaria dueñade un salónde belleza La vinculaciónde la inculpadaen el delitoque se le atribuye,surgedel acto de allanamientocon documentosque acreditanla tenenciade bienes. Existen elementos que la vinculan.A juicio del Pleno, algunas pruebas deben ser ratificadasy las pruebassobresu situacióneconómicadebenser ampliadasy recabadas de conformidadcon lo establecidopor las leyes de comercio.Se declara legalla detención.

5) Votosalvado Los comportamientos humanosse caracterizanpor ser personalísimos.

Nadie puede cumpliruna penaporotroy menosaúnasumirque las accionesdelictivas de otros le sean extensivaspor el sólo hecho de ser parientes,espososo concubinos.La imputadaes una empresariacon negociopropio,con capacidad de pedirempréstitos,lo cual originael capitalsocialque maneja.No se puede determinarque tuvieseconocimiento de las accionesde su compañero.Si una pareja maneja un taller de mecánica,cabe suponer que tiene solvencia económica.

D. no tenía por qué inferir que los transporteseran utilizadosexclusivamente para trasladarsustanciasilícitas. Por esto no compartola medidapersonal adoptadaen su contra,puesella,asumiendola cartade la prueba,ha acreditado la procedencia de susbienesy ni en su vehículoni en su vivienda,ni en el salón de belleza,se encontraronrastrosque la vincularoncon la posesióno el tráfico de drogas.

255

6) Comentario En este caso se observa una sobregeneralización,ya que en la interpretación prevalece la idea de que la mujer es partedel hombre,y más aún si se mantiene algún tipo de vínculo emocional:el simple ligamen,frente a la sociedad la hace partícipe de tales accioneso cómplicede ellas.

3.3. Delitos contrala libertade integridadsexual

Caso de violación(El Salvador) 1) Jurisdicción Tribunal Penal 2) Hechos La señora Zoila A. F fue violada por Manuel de J. El demandado llevó a la víctima al interior de un pasaje en donde le dijo que la haría suya. En ese momento llegó otro sujeto (Benjamín N), al cúal Manuel de J.H. le pidió que tuviera relacionescon Zoila. Este no accedió, por lo que Manuelle ordenó que vigilara el lugar, procediendoa la violación.

La participacióndelictiva del imputado se demostró por medio de exámenes médicos así como por testigos captores y presencialesdel hecho: policías en patrulla que se personaronen ese momento.

256

Se llamóa juicio por violaciónpropiay complicidad,habiendoresueltola jueza que quedabacomprobada la participación delictivade Manuelde J.H en el ilícito, aunque no asíla de BenjamínN. La penade prisiónparaestosdelitosestá establecidade cincoa diezaños. Los autores son mayoresde edad y amboscarecende antecedentespenales.En este caso se absuelvede responsabilidad civil, se condenaa Manuelde J.H a cinco añosde prisión por el delitode violaciónpropia,y se absuelvea Benjamín N porel delitode complicidad.

3) Fundamentación Artículos48,192de la Constitución Política,artículos71, 66,67 CódigoPenal.

4) lntervretación Se demostróel cuerpodel delito con el reconocimiento médico,se demostróla participacióndelictivacon la declaraciónde los testigos. Se llamóa juicio por VIOLACION PROPIAy COMPLICIDAD, de acuerdo a lo establecidoen los artículos48, 192 de la Constitución,art. 72 GP.Se resolvióque la participación del imputadoManuelde J. H. quedabacomprobada, no así la del otro imputado Benjamín N. La Juezafijó la penatomandoen cuentalo contempladoen los artículos 66, 67 C.P. de acuerdoa la mayoro menorgravedaddel hecho.

Impusola penamínimade cincoaños,ABSOLVIÓde la responsabilidad civil,de conformidadcon el artículo508 C. Pr. P. CONDENÓal imputadoManuelde J.H por el delitode VIOLACIÓNPROPIA;se ABSOLVIÓa BenjamínN. porel delito de complicidadde violaciónpropiaen la señoraZoilaA.F.

257

5) Comentario Se apreciaen la sentenciael ánimode visibilizarsituacionesfavorablesal actor o actores. No se manifiestainterésen el daño causadoa la víctima,a las consecuenciaspsicológicasderivadasdel hecho. Se percibeinsensibilidadal género al sentenciara la pena mínima(cinco años de prisión)y al absolver tomando solamenteen cuentalas conductasy actitudesde los actores,que en definitiva les sirvieron a uno para aminorarla pena y a otro para no ser condenado.

Aquí se ponede manifiestola sobreespecificidad.

Igualmentese puedeapreciar esta característicacuandose absuelvede la responsabilidad civil, ya que la jueza, de acuerdoal mismoartículo (508CP),pudofijarlatomandoen cuentala naturaleza del hecho y sus consecuencias. Además,también pudo haber resuelto la responsabilidad civil del otro imputado,puesel hechode habersido absuelto no lo eximede esta16

3.4. Violenciasexualrelativaa violenciadoméstica (CostaRica) A. Primer caso. Sala Tercerade la Corte,procesopenal. Resoluciónn° 328 de 28/6/96.

1) Jurisdicción Sala Tercerade la Corte.

GUIROLA,Yolanda. Aplicabilidad de la normativasobre violenciacontra la mujer, caso El Salvador, ILANUD,ProgramaMujer, Justiciay Género,1988 (Inédito).

258

2) Hechos Recursode casacióncontraresoluciónde TribunalII Penal.Actosreiteradosde violencia domésticay agresionessexualesdel progenitorcontrala hija menor, valiéndoseel de su autoridad.

3) Fundamentación El Tribunal II Penal calificó los hechosde violacióncalificaday corrupción agravadaen concursomaterial.El primeraccesocarnalcon la menorconstituye violación calificada,los restantesaccesosy los actos precedentes y posteriores al primerosoncorrupciónagravada 4) lnternretación La Sala Tercerano compartela calificacióndel tribunalporqueeste considera solo uno de los accesoscarnalescontrala menorparacalificarla violación,y el resto de hechos y accesoscarnales,de corrupciónagravadaen concurso material, con lo que se fraccionóarbitrariamente la conductadel procesado.

Cada una de las accionesdel autor contrala hija tienenen comúnser claras manifestacionesde violenciadomésticay sexual,segúndisponela Ley contra Violencia Doméstica,uno de cuyosfines es tutelara víctimasde abusosexual incestuoso. Es violencia domésticaporque el imputado actuó directamente contra una hija suya produciendomenoscabode su integridadsexual y psicológica(art.2 a L.V.D.)y violenciasexualporquela obligaa contactofísico carnal por la fuerza,intimidación,manipulación y amenaza,paraanularo limitar su voluntad.(art.2 b. L.V.D.)

259

Todas esas manifestaciones de violenciadomésticay sexualcoincidentambién con conductastipificadasen el CódigoPenal:abusosdeshonestos,violación calificaday corrupciónagravada.

Los magistrados se cuestionanel criteriode la Salade Casación,que consideró el concursoaparentede normas,segúnlo cualla corrupciónagravadaexcluyea la violacióny abusosdeshonestos.Entre otras razones,porque la pena por corrupciónagravadaes menora la de violacióncalificada.Estose debea quela acción del autor en los casos de violacióny abusosestá dirigidaa un hecho (acceso carnal, tocamientos),mientrasque la corrupciónse dirige a una alteraciónpsíquicade la víctimasobresu comportamiento sexual.

Se trata de varios delitos de abusos deshonestoscalificadosy violaciones calificadas en concurso ideal y heterogéneocon un delito de corrupción agravada. Son todos actos sexualesmediantelos que el imputadoquiso promoverla corrupciónde su hija.

B. Segundocaso. Sala tercera de Familia y Tutelar de MenoresProceso Penal (Resoluciónn° 579de 11/10/96).

1) Jurisdicción Sala tercerade Familiay Tutelarde Menores 2) Hechos Recursode CasacióncontraresoluciónTribunalSuperiorde Limón.

260

3) Fundamentación Recurso por vicios in procedendopor inobservanciade los artículos. 106, 393 p.

30, 395 p.3° y 400 inciso4 deI Código ProcesalPenal.

Falta fundamentaciónde la sentencia:no explica en qué consistióla intimidación; falta sustento probatorio;no hay referenciaa circunstanciasparticularesde cada uno de los treinta accesoscarnalesatribuidos.

4) Internretación La Sala Tercera rechaza el recurso. La sentencia impugnada consigna expresamente el material probatorio sobre el que se asientan las conclusiones del Tribunal. Este concediópleno crédito a la declaraciónde la ofendida,con la que la declaración y prueba aportadas por el imputado resultaroncongruentes.

De la prueba se infiere que el imputadoobligóen unas treinta veces a su esposa a tener relaciones sexuales con acceso carnal contra su voluntad. La intimidación consistió en tomarla fuertemente de los brazos y llevarla así a la cama, amenazándolacon matarla a ella y a los hijos si no lo hacía. Cuadrode agresión sexual y domésticaen el cual, para juzgar el hecho no se precisade mayores detallessobre las circunstanciasde modo,tiempo y lugar de cada una de las agresiones.

5) Comentario Se refiere a dos recursosde casación relativos a violencia sexual y doméstica. elevados a la sede penal. Se trata de violaciones,pero entendidas por la Sala como consecuenciasde violencia doméstica. Resultainteresanteeste modo de interpretación.

261

El primercaso abordaactosreiteradosde violacionesy abusosdeshonestos del padre contrauna hija menor. Estimala Salaque estos actostienenen común ser manifestaciones de violenciadomésticay sexual,conformea la Leycontrala violencia doméstica,entrecuyosfines está el de tutelara las víctimasde abuso sexual incestuoso.

Sostiene que se trata de violencia doméstica porque el imputado actuó directamente contra una hija suya menoscabandola integridad sexual y psicológicade la menor;y que se trata de y violenciasexualporqueobligaa contacto físico carnal mediantefuerza,intimidación,manipulacióny amenaza, para anularo limitarla voluntadde la hija, conductastipificadasen el Código Penal, que coincidencon la Ley de Violenciadoméstica19• El segundofallo se refierea reiteradasviolacionesa la esposapor partede su marido, que la Sala interpreta como agresión sexual y doméstica.Esta sentencia es relevanteen la medidaque reconocela posibilidadde violación dentro del matrimoniocomo manifestación de violenciadomésticay sexual,sin que se precisedar detallessobrecircunstancias de modoy tiempoy lugar,y porque se da plenocréditoprobatorioa la declaración de la ofendida.

En el razonamiento de la Sala se compruebaun avance en el enfoquede la igualdad. Se desmontanjustificacionesque anteriormenteprofundizabanla discrimináción.Entreellasla idea de que la mujeres objetodel hombre,sobre todo si existeun vínculomarital,por lo que a él le es absolutamente permitido cualquier acto de violencia.Esta es una manifestaciónclara de las relaciones desiguales de poder.Este reconocimiento de la violenciadomésticay sexual desmitificaqueel mundode lo privadono tiene ningunavinculacióncon la tutela de los derechosde las mujeres.

19

SOLANO ARIAS,Marta.Op.cit..

262

3.5. Españacomo puntode comparación

El derecho penal sustantivoy procesalha desempeñadoun papel de controlcon relación a las mujeres.Esto se evidenciasi estudiamosla tipificaciónde los delitos sexuales y sus modificaciones en el tiempo. Especialmenteen esta materia,los estereotiposde una sociedadpatriarcalse filtrany pasana formanpartedel contenido de las normas,ypor supuestode la interpretación que hacenque los/asoperadoresde justicia.

En el procesode lograruna igualdadrealy por supuestouna administración de justicia cuyos fallos no sean sexistas,son fundamentaleslos cambiosen la interpretación jurídica de modoque se eliminenlos contenidosdiscriminatorios.

En este campo,la valoraciónde la pruebaes una oportunidadpara reconceptualizar y agregarnuevos criterios en el esclarecimiento de la verdadreal. Especialmente en aquellassituaciones en que el delitoaconteceen la intimidad,y en que el razonamiento jurídicoempleado hasta el momentocontienerasgosandrocéntricos.

En cuantoa la jurisprudencia de esta ramadel Derecho,se observaen Centroamérica una tendenciaa la modificaciónpaulatinade algunoscriterios,cuya interpretacióny valoración de pruebas se presentancomo novedosas.Aun así prevalecenlos razonamientossexistas.

Ante esta situación,es importantedestacarun nacientederechojurisprudencialque incluye otras perspectivascomo la de género. En este sentido,escogimos,por su importancia,dos sentencias:

263

A. Casode la TS28de 21-12-1998, en recurso235911997.Pte: García-Calvo y Montiel.

El tratamientoque se le da a la prueba es insuficiente:evidencia la falta de conocimientoen cuanto análisisde estos delitos que se dan principalmenteen la intimidad.Ante la declaracióndel demandado,no se ahondaen los hechos.De aquí resulta la incomprensióndel relato,que presentalagunasy vacíos al describirla situación,y da comoresultadoviciosformalesquedejana la víctimaindefensa.

Obviamentehay un mal manejodel caso y de las pruebas,ante los hechos. Ante la denunciapresentadaporCandelaria,se declaraprobadoque Elíasconvivíacon ella,y, desde 1976con la hijade esta,Cristina,de cincoañosde edad.Conscienteaquélde la nueva familiacreada,establecerelacionescariñosasde paternidadcon la niña,aunque excediéndoseen sus cariciaspor todo el cuerpode la menor.No resultaacreditado que lo movieraninstintoslibidinososajenosa los meramenteafectivos,ni que entre ambos hubieraexistidopenetraciónsexualesperfectaso imperfectasde ningunade sus modalidades (vaginal,analo bucal).

El tribunaldeterminaque se estimael recursointerpuestopor la acusaciónparticular, en la causa seguidapor el delito de abusosdeshonestosdel que fue absueltoel acusado,ya que resultaimposibledeterminarel tipo de la relacióncon la menor, “en términosasumibles”.Al omitirseun tratamiento adecuadode la situaciónfáctica, se da falta de claridad,incomprensión e ininteligibilidad, en el caso.

B. STS28de S 16-02-1998,en recurso418/1997-P. PTE: Conde-Pumpido Tourón.

En este caso, al abordarla pruebase evidenciaotro tratamiento,al sostenerque la declaraciónde la víctimapuedeser hábilparadesvirtuarla presunciónconstitucional de la inocencia,al reconocerque el gradode clandestinidaden que se producenestos 264

delitos impidetenerotrotipo de pruebasdirectas.Porlo tantose requiereel empleode otro tipo de pruebas que permitala corroboración objetivay que no hecesariamente versan sobrenúcleocentralde la acción típica.

En este caso se contó con exámenesmédicos.que comprobaronuna desfloración antigua, testimoniosde los profesoressobreel comportamiento de la víctima,examen pericial psicológico que evidencia una personalidad notoriamente afectada, declaracionesdel hermanoy de su madre.Tomandoen cuentaeste cuadro,se valoró el testimoniode la víctimacomocategórico,lógicoy razonable,lo que permiteun fallo dirigido al esclarecimiento de la verdadreal con una claracompresión deltipo de delito y lascircunstancias en que se da.

El tribunalestima el recursode casacióndel procesadoy dicta segundasentencia, condenándoloporun delitocontinuadode abusosexual,y no de agresiónsexualporel que fue sancionadoen la instanciaanterior.Esto basándoseen que en los hechos probados no constani violenciani intimidación,sino prevalecimiento o abusode una situación manifestadade superioridadcomo es la paternofilial.Se ha señaladoen sentenciade la Salaque la intimidacióna efectosde tipificarla violación,o la agresión sexual, debe reunirlos requisitosde seriedad,inmediatezy gravedad,los cuales no concurrenen la actuacióndel acusado,segúnse describeen los hechosprobados.

Por otra parte,consideraque no se ha vulneradola presunciónde inocencia,puesla declaraciónde la víctima es hábil para desvirtuardicha presunción,atendiendoal marco de clandestinidaden que se producendeterminadosdelitos contrala libertad sexual. Y aunquese entiendeque se deja indefensoal acusadocuandosólo se tiene en cuentala declaraciónde lasvíctimas,en estecaso,dichadeclaraciónvieneavalada por un conjuntode corroboraciones objetivasy de testimonios,que si bien no versan sobre el núcleo central de la acción típica, sí confirmanuna serie de aspectos periféricosque la vuelvenverosímil.

265

En estetipo de delitoses fundamental que no sólose tomenen cuentalas pruebasque tienen que ver con el núcleoprincipal,sino tambiénlas pruebasindiciarias. Esto evidenciauna reconceptualizado en el tratamientodel tema que resultaen un trato no discriminatorioen estetipo de delitos.

3.6. A manerade epílogo En el campodel derechopenal analizandolas sentencias,los votos salvadosy los dictámenesde mayoría,podríamos establecerquese continúacon el reforzamientode algunos roles,funcionesy estereotipos de las mujeresporsu condiciónde género.Esta situacióndesembocaen un manejodiscriminatorio en la tutelade sus derechos.Esto es más evidenteen el tratamientoque se le da algunosdelitostales como: delitos contra la libertadsexualy los de narcotráfico, aquíel reforzamiento de los estereotipos es marcadocomoporejemplo,mujerprovocadora, el pesode su historialsexualcomo elementodeterminanteen la valoraciónde los hechos,etc. Confundiendo en la mayoría de las situacionesel bien jurídicoque debe ser protegido,o sea la integridad,física, psicológicay la libertadsexualy no por supuestoni su honestidad,o buenaconducta.

Esta concepciónaun subyacenteen el discursopenalse evidenciaen el voto salvado que se refierea la doble moralen el tratamientodel adulteriopara las mujeresy el concubinatoparalos hombres,la justificaciónde estetratovisiblementediscriminatorio, es justificadoen razonesfundadasen rolesy funciones determinadaspor aspectos sociológicos,históricos,culturalesy por supuestolas costumbres,que determinanuna moralidad diferentepara la mujerla cual debé protegery mantenerla familia y el matrimonio.

Algunosaspectosson importantes de destacar: a) La detenciónporel hechode existirun vínculoentreuno de los detenidosy la acusada, porla simplepresunciónde quesus bieneseranproductodel ilícito.

266

Obviandocomobiendice el voto salvado nadie puedecumpliruna penapor otro y menosasumirque las accionesdelictivasde otrosle seanextensivas “

por el solo hechode ser parientes,espososo convivientes”.Aquí priva el estereotipode que la mujeres partedel hombreunaextensióndel mismo. b) En los casos de violación,se nota en la apreciaciónde las pruebasy la fijación de las penas ciertapermisividad, al no valorarel hechocomouna acción realmentegravequetiene consecuencia en toda la vidade la víctima, puesto que se aminoran las penas, dándole mayor relevanciaa las circunstanciasque presentanlos imputados,y en muchasocasionesse absuelvede la responsabilidad civilquese derivadel ilícito.

Como un avanceimportanteen el campodel derechopenal,es la incorporación a las interpretacionesde la Convención de BelemDoParade sus normas,la relaciónque se estableceentrela violenciasexualy la violenciadomésticay la aceptaciónde que es posible la violaciónentrecónyuges.

Lo anteriorponede relieveque nuevasperspectivasse van incorporany rompenlos estereotipos,rolesy funcionestradicionales que hansidoutilizadosen materiapenal,lo podemosapreciaren los siguientesaspectos: a) En.cuantoa la valoraciónde la prueba,reconocelas relacionesdesiguales que se dan en el ámbitode lo privado,lo que contribuyepara un análisis diferente de las pruebasy los hechos.Por ejemplocuestionael contrato sexual que es base del contratomatrimonial,al establecercomo ilícito la violación dentrodel matrimonio,rompiendocon el mito de la obligaciónde favores sexualesque partendel un vinculomarital. b) El vínculoque se establece,entreviolenciaintrafamiliar y violenciasexualen diferentescircunstancias tales comoincesto,y la necesariatipificacióncomo actos de violenciasexual quetienencomocontextola violenciaintrafamiliar y

267

por lo tanto no puedeser considerados corrupciónya que estatipificaciónno refleja verdaderamente la gravedaddel hecho. c) Puesto que la corrupciónagravada excluye a la violación y abusos deshonestos,ya que la corrupciónse dirigea una alteraciónpsíquicade la víctima sobresu comportamiento y no a accesocarnalo tocamientos.Aún más cuandolas penasson menoresen el delitode corrupción.

268

4.

VIOLENCIADOMÉSTICA (INTRAFAMILIAR) Y SEXUAL

Como lo destacamos.en el análisis del componenteformal normativo,podemos clasificar en dos las leyescontrala violenciadoméstica(intrafamiliar): aquellasleyes especialespromulgadas paratalesefectos,y las reformasquese hicierona los códigos penales introduciendo la violenciaintrafamiliar.

En algunasde estoscasosse incluyenmedidasde protección.Algunasde estasleyes son muy recientesy por lo tanto no se cuenta con fallos al úespecto. Según las diferentes leyes en el área, no es homogéneala forma de redactarlos fallos o sentencias. Porejemplosi se resuelveen AudienciaPreliminar,se cuentasolocon una Acta de Audienciay no con un fallo en el sentidoestricto(El Salvador).Por supuesto, silos fallosson dadospor instanciassuperiores,o si se realizanconsultassobre las leyes a SalasConstitucionales o de Familia,encontraremos mayoresargumentaciones.

La aplicaciónde los procedimientos, las pruebas,y las mismascreenciasy mitosque existen en el componentepolítico—cultural, impactanal componenteestructural. La interpretacióndesempeñaun papelfundamental en estoscasos paralograrunatutela adecuada de las víctimas. Por supuesto,cuandolos/as operadores/asde justicia amplían sus interpretaciones tomandocomo referenciala ConvenciónInteramericana para Prevenir,Sancionary Erradicarla Violenciaen Contrade la Mujer,se avanza hacia un análisisy un manejomásadecuadodel problema.

269

A. Primercaso.(El Salvador) 1) Jurisdicción Tribunalde Familia 2) Hechos El procesose inició de acuerdoa la Ley Contrala Violencialntrafamiliarpor declaraciónde EstherR. contraCarlosS., padrede su hija, la menorCarmen S.R., por maltratofísicoy verbalen contrade las dos.

3) Fundamentación El fallose fundamentóen la Ley contrala Violencialntrafamiliar,Ley Procesalde Familia,CódigoProcesalCivil.

4) lnternretación Se dictaron medidas de protección,habiéndosenotificadolegalmente;se •ordenaronestudiospsicológicosa fin de evaluarel daño causado. Se realizó audiencia preliminarsin la presenciadel denunciado,a quien se le fijó multa.

Este aceptóque discutecon la demandantepor la impuntualidad en llevarlea la niña, y que la golpeóen la caraparacontrolarlaporqueestabaalterada.

En la Audienciade Sentenciael demandadoaceptóque ha existidoviolencia intrafamiliarpor sus problemasde alcoholismo,pero que asistea un grupode apoyo. Se acuerdala cuotaalimentaríapor partedel padrey régimende visitas los domingosde una a seis de la tarde, con derechoa llevarsea la niña los 270

demás días de la semanaa cualquierhora; a la madrese concedeel cuido personaly representación legalde la menor;y se obligaa ambaspartesa asistir al Centrode Atenciónpsicosocialde apoyoa losTribunalesde Familia.

5) Comentario Esta sentenciaes interesanteporqueen su fundamentación jurídicase omiteel artículo 27 de L.C.V.I.,que habríapermitidoencuadrarel problemay aclararlas causas de la violenciay sus consecuencias legales,de modoque se pudieran establecerlos límitesparael agresory fortalecera la víctimaen el derechoque la asistía.

El artículo27 de L.C.V.I,establece“que el/lajuez/a debenpropiciarel diálogo sobre los efectosde la violenciaintrafamiliary sus repercusionesen la familia, proponiendomecanismos paraevitarla repeticiónde los hechos”.Asimismo,que “debe hacer concienciaen el denunciadode las sancionespenalesen que pueda incurrirsi la acciónviolentase reitera,y de las medidasque la Ley prevé para sancionardichaviolencia”.

En la interpretación se notanalgunasmanifestaciones de sexismoen la medida en que se trata a las partes como iguales, a pesar de que estas no se encuentranen las mismascircunstancias, por las relacionesde poderexistentes.

El familismose evidenciaal determinarmedidasque aparentemente contribuirán a la armoníaentreel demandado,la demandantey su hija. En este sentidose concibe a la mujerfundamentalmente como madre.No se toma en cuentael contexto en que se dieron los actosde violenciaverbaly física,al no valorarel estado psicológicode la mujer y las consecuenciasque puede implicarla aceptaciónde las visitasdel agresora cualquierhora y cualquierdía. De este •

modo se ignoróel factorde riesgoque es el alcoholismoy se dio insensibilidad de géneroen el fallo.

271

B. Segundocaso.(Panamá) 1) Jurisdicción Penal (JuzgadoMunicipal).

2) Hechos

Se trata de una unión de hecho. Hace dos meses la pareja está separada. La señora denuncia por agresión física y psicológica. En una ocasión el señor reconoce que le dio dos bofetadas. Los familiares de ella son testigos de la situación de violencia.

3) Fundamentación Artículos 7,17,38,46,48,52,82,84 y 215 A, del Código Penal.

4) Interrretación A juicio del Ministerio Público, ha quedado establecidoque la ofendida ha sido objeto de violencia tanto física como psicológicaen reiteradasocasiones,por lo cual solicita sentenciacondenatoria.El juzgador señala que está comprobadoel hecho puniblepor las pruebastestimoniales:militan en contra del procesadolas deposiciones hechas por los agentes de la Policía Nacional, el señalamiento directo contra su compañero. Se resuelve condenarlo a 10 meses de prisión, pero esta se reemplazapor una penade setentay cinco días multa.

272

C. Tercercaso.Panamá.

1) Jurisdicción Juzgado MunicipalPenal(Panamá) 2) Hechos Unión de hechopor27 años,tiempoduranteel cual la señoraseñalahabersido maltratadafísicay psicológicamente.

3) Fundamentación Infracciónal art. 215 deICódigoPenal.

4) Internretación No se ha acreditadoplena y satisfactoriamente el hecho punible.No se ha comprobadomaltratofísico.Constanen el sumarioresultadosde unaevaluación médico—legal psiquiátricoque señalaa la ofendidacomo víctimade maltrato psicológico, pero no consta materialprobatorioidóneo que respaldedicha apreciacióncientífica.Se resuelveconsobreseimiento provisional.

5) Comentario En el casode Panamá,la violenciase encuentrareguladaen el CódigoPenal.Al tratarse de un delito,obviamente,correspondeuna sanción,que por lo general es la penaprivativade la libertad,convertibleen la mayoríade los casosen el pago de unamultao en la suspensióncondicionalde la pena. Al permitirseesta 273

conversiónno se lograel objetivode lasleyes: protegera la víctimay tutelarsus derechosfundamentales.

Lamentablemente la violenciaintrafamiliarno es un asuntoque se resuelvacon solo este tipo de acciones.Cuando se trata de delincuentesprimarios,la condena deberíair acompañada de medidascurativasen las cualesentreotras cosas se le obliguea recibirtratamientomédico.

Uno de los vacíos de la legislaciónpenal en este campo, consisteen la imposibilidad de comprobarel maltrato psicológico:la víctima experimenta dificultades en estos procesospor la ausenciade pruebasidóneasante los juzgados municipalespenales, lo que da por resultado sobreseimientos provisionales. De este modo queda desprotegidapor el procedimiento establecido. La consecuenciaes la invisibilizaciónde esta realidad, al perpetuarseeste tipo de violenciaque ocurreen la mayoríade los casos al interior de los hogares.

Aquí se ponede manifiestoel androcentrismo y la insensibilidad de géneroen el tratamientode este tipo de hechos,al ignorarque el maltratopsicológicose da en silencioy no deja huellaspalpablesmateriales,aunquese sabe que los efectos en la víctimasontraumatizantes.

274

D. Cuartocaso:CostaRica, fallo2967/96,18-6-96 1) Jurisdicción Sala Constitucional.

2) Hechos Consulta judicial facultativa sobre medidas de protección, formulada por el Juzgado de Familia.

3) Fundamentación

El Juez de Familia duda de la constitucionalidaddel procedimientopara fijar medidas protectoras,por no tener recurso la resolucióny quedar el demandado sin posibilidadde defensa.La facultad del Juez para fijar obligación alimentaría provisional sigue un procesocontrario a los principiosde igualdad ante la ley y el debido proceso.

4) Interpretación Con fundamentoen el art. 51 constitucional,la Ley Contra ViolenciaDoméstica regula la aplicaciónde medidaspara garantizarla vida, la integridady la dignidad de las víctimas de violencia doméstica, con especial interés en protecciónde madres, niños, personas de sesenta años o más y personas discapacitadas.El procedimiento es sumarísimo y carece de formalidades pero no implica el ejercicio de la defensa. Su constitucionalidaddebe analizarse a la luz de los valores fundamentalesque inspiraronla promulgaciónde esa normativa:el art.

51 de la Constitución. La ley manifiesta el cumplimiento de esa directriz 275

constituóionalque permeatodo su contenido.Tambiénlos derechosa la vida, a la salud y la integridadfísica del núcleo familiar, garantizadosen la Carta Fundamentaly el DerechoInternacionalde los DerechosHumanos.No es contraria al debidoprocesola facultadde ordenarlas medidasporqueprevalece el interéssuperiorde protegersin demorala integridadde la personaagredida.

Resulta razonabley necesarioque la resolucióninicialno tengarecurso,porque, tratándosede una decisiónpreliminar,la apelaciónretrasaríainnecesariamente el proceso,el quedispone,pararesolverse,de un plazode tres días despuésde tomada la decisión,plazo dado por la resolucióninicial para la audienciade evacuación de pruebas.La resolucióndictada despuésde la audienciaes apelable,porlo que no existedesigualdadprocesal.Tampocoes inconstitucional la fijaciónde pensiónprovisional,ya que se apelaante la alcaldíacompetente conformea la Leyde PensionesAlimenticias.

5) Comentarió Uno de los reclamosmásfrecuentesgeneradospor la Ley contrala Violencia Doméstica,se presentaen cuantoa la constitucionalidad del procedimiento para fijar las medidasde protección,especialmente respectode la inapelabilidad de la resolución inicial que las impone.Tanto las personasa las que se les han aplicado las medidascomo los funcionariosjudiciales, han cuestionadola imposibilidadde apelarlas.

Al respectotenemosla consultade un Juez de Familia,quien en una consulta judicial facultativa presentada ante la Sala Constitucional,plantea la inconstitucionalidaddel procedimientoal fijar las medidas, por dejar al demandadosin posibilidadde defensa,al no tenerrecursola resoluciónque las establece. Igualmentecuestionaque se puedafijar una pensiónalimentaría provisional sin seguir los procedimientosestablecidos,contra el principiode igualdadantela ley y el debidoproceso.

276

La Salase pronunciaen el sentidode que la Leycontrala violenciadomésticase fundamentaen él art. 51 de la ConstituciónPolítica,estableciendo medidasde protección para garantizarla vida, integridady dignidad de las víctimas, particularmentede madres, menores,personasde sesenta años o más y personasdiscapacitadas.

La ley es manifestación de esa directrizconstitucional.

El procedimiento es sumarísimo y sinformalidades, perono impideel derechode defensa ni viola el debido proceso,porque prevaleceel interés superiorde protegersindemorala integridadde la persona.

En cuantoa la inapelabilidad de la resolucióninicial,la Sala sostieneque es razonable por tratarsede una decisiónpreliminar,que de otro modoacarrearía una dilacióninnecesaria del proceso,dadoquetres díasdespuésde dictadaslas medidas,debe realizarsela audienciade evacuaciónde pruebas.Si se apelara la resolucióndictadacon posterioridada la audiencia,no habríadesigualdad procesal. Respectode la pensión,sostieneque tampocoes inconstitucional, porquees apelableanteal alcaldíacompetente de pensionesalimenticias 2O

E. Quintocaso: CostaRica, resoluciónN°89 de 17-9-97

1) Jurisdicción Sala segundaProcesode familia.

20

SOLANOARIAS,Marta:op. cit.

277

2) Hechos Conflicto de competencia.

3) Fundamentación El JuzgadoII Civil y Trabajode Puntarenasplanteaconflictode competenciaante la Sala, argumentandoque es asunto penal, sobre caso remitido por Juzgado Penal Juvenily Familiaque se inhibió.

4) Interpretación

Los asuntosde violenciadomésticason materiade familia,de conocimientode los Juzgados de Familia.

5) Comentario Por parte de los juzgados se han planteado consultas sobre conflictos de competencia ante la Sala Segundade la Corte, argumentándoseque se trata de materia penal. La Sala ha resueltoque los asuntosde violenciadomésticason de conocimientode los juzgadosde familia. Estetipo de accionesdenotanque no se conoceñ los procedimientos.

278

F. Sextocaso:CostaRica,resoluciónN°578de 31-7-97 1) Jurisdicción TribunalSuperiorde Familiay Tutelarde Menores,procesode familia.

2) Hechos Recursode apelacióncontramedidasde protección: 3) Fundamentación Agresionesverbalesentrecónyuges.El cónyugeapela, alegandonulidadde las medidasde protecciónfijadas.

4) Interpretación El TribunalSuperiorde Familiaconsideraque la ley contraViolenciadoméstica establecela aplicaciónde medidasde protecciónparagarantizarlavida,integridad y dignidadde lasvíctimasde violenciadoméstica,confundamento en art. 51 de la ConstituciónPolítica.El procesoes más flexiblee infórmalque losde naturaleza civil, y la resolución finalpuedetenerla estructurabásicade un autosentenciasin que porellosea inválida.Se rechazaporellola nulidadalegada.

En casosde mutuaviolenciaentrecónyuges,el Tribunalpodríadecidirqueambos merecenla proteccióny ordenarlesla salidade la casa,lo que no tendríasentido práctico ni jurídico. Otra soluciónconsistiríaen no aplicarlas medidas,con el riesgo de quecontinúela violencia,hastaquealgunoresulteheridoo muerto.

279

La soluciónconsisteen optar por el cese de la violencia como medidade prevención,y resolverlasdiferencias en otravía. Porellose justificala medidapor tres meses.La ley proveeun régimende proteccióntemporaly limitado,pero no constituyela soluciónal problemade fondoentrelas partes,paralo que tendrán que acuçlira la víacorrespondiente.

Se confirmael fallo de la Alcaldía,aclarandoque el plazo de vigenciade las medidas es a partir de la notificacióndel auto inicial que las ordena provisionalmente y no a partirde la firmezade la resoluciónfinal.

G. Séptimocaso:CostaRica,resoluciónn° 646 de 2-9-97 1) Jurisdicción TribunalSuperiorde Familiay Tutelarde Menores,procesode familia.

2) Hechos Recursode nulidadcontraresoluciónde la Alcaldíade SantaAna. 3) Fundamentación Ley contrala ViolenciaDoméstica,leyN°7586del 25 de marzode 1996).

4) lnterDretación No procedeel recursode apelacióncontrala resoluciónque fija audiencia. El proceso de fijaciónde medidaspreventivasen violenciadomésticano tiene las mismas connotaciones de otros procesoscontenciosos:no trata de establecer 280

determinadassituacionesni declararderechos;buscaprotegerla vida,integridad y dignidadde lasvíctimasanteacción,omisióno amenazacontradichosvalores.

5) Procedimiento Sumarísimocaracterizadopor la oralidad(La audienciaoral y privadaes su columnavertebral),cuyasetapasson: 1. Solicitudde medidasy auto inicial:da curso,fija medidasprovisionales, cita a audienciadentrode tres días y notifica al agresor. Resolución inapelable.

2. Audienciaoral y privada:se ejercendefensasy se ofrecenpruebasen ese acto y no en escritoapartecomohizo la recurrente,porqueesto la convertiría en proceso ordinario o abreviado, con excepcionesy artkulacionesajenasal procedimiento de violenciadoméstica.

3. Resoluciónfinal: pronunciamiento sobre los hechos debatidosen audiencia oral para determinarsi existe o no la violenciadoméstica,y establecimientode las medidasde protecciónque procedan.Resolución apelable.

6) Comentario• Siempre con respectoal procedimientoen materiade violenciadoméstica,el Tribunal Superiorde Familiase ha pronunciadoacercadel fundamentode la proteccióna la vida, la integridady la dignidadde las víctimasde violencia doméstica.En tal sentidoha dichoque: a) inclusoen casosde mutuaviolencia entre cónyuges,procededictar la medidade prevenciónpara cesarlay evitar consecuenciasno deseadas;b) la Ley Contrala ViolenciaDomésticaproveeun régimentemporaly limitado,pero no es la solucióna los conflictosde la pareja, los cuales deben ser resueltosen la vía judicial correspondiente; c) son 281

reiterados los pronunciamientos en cuanto al procedimientosumario, mĂĄs flexible e informalque los de naturalezacivil, caracterizados por la oralidadpara acelerarlos,y con la audienciaoral y privadacomo columnavertebralrespecto de la audiencia.

Es importanteel seĂąalamientodel Tribunalen cuantoa que el ejerciciode la defensa y la evacuaciĂłnde la pruebaes oral y en la propiaaudiencia. No es admisible en escrito aparte, para no convertir el proceso en ordinario o abreviado,con dilacionesajenasal procedimiento establecidopor la ley 21

21

SOLANOARIAS,M: op. cit

282

5.

HOSTIGAMIENTO SEXUAL

El hostigamientosexual es consideradocomo conductaviolatoriaa los derechos humanos, resultandoen un acto discriminatoriopor razón de sexo, que altera la armonía laboraly limita las oportunidadesrealesde la personahostigadapara su desempeñoen el trabajo.

Hay leyesespecialesque regulanesta materia,(comoes el caso de la Ley Contrael HostigamientoSexualen el Empleoy la Comoya lo mencionamos en el componente formal, existenDocenciaen CostaRica)y normasincluidasen el Códigode Trabajoy Códigos Penales. El tratamientoes general para hombres y mujeres,pero la jurisprudenciaanalizadademuestraque este tipo de actosafectanfundamentalmente a las mujerespor su condiciónde género en sociedadesaltamentepatriarcalesy androcéntricas.En este contexto,el tratamientoque se les da a las trabajadoras,en muchasocasionesno respondea reconocerlas comosujetosde derechosplenos,sino como objetossexualesen el ámbitolaboral.Másaún si mediauna relaciónjerárquicay la amenazade la pérdidade la fuentede trabajo.

Lo cierto es que existe una tendencia a culpabilizara la mujer socialmente, considerándolacomo personaque provocael hecho. De aquí la importanciade interpretacionesasertivassobreestetemaquecontribuyana transformarlasrelaciones humanas,de modoque se basenen el respetoen el ámbitolaboral,y logrenafectarel componentepolíticoculturala travésdel componente estructural.22

Sobre estas cuestionestambiénse ha pronunciadoel Tribunal Constitucionalespañol:STC 224/1999, de 13 de diciembre,en la que se hacía hincapiéen la gravedadde la conductadebidoa su intensidad,reiteracióny efectospara la salud mentalde la trabajadora.

22

283

A. Primercaso:CostaRica,resoluciónn° 314de 29-9-95.Procesolaboral.(Recursode casación,despidode empleadopúblico,acososexual,ámbitolaboral) 1) Jurisdicción Sala Segunda.

2) Hechos El actor, médicode empresa,fue despedidocomo resultadode procedimiento disciplinario que determinófaltas graves, con ocasiónde quejas planteadas sobre su trabajoy denunciaspor abusoscon pacientesmujeres.La primeray segunda instanciasrechazaronla demanda.La recurrentealegó ante la Sala indebidoprocesoen procedimiento disciplinario.

3) Fundamentación Código de MoralMédíca,voto número158de 21-7-93.

Código de Trabajo.Artículo81, incisoa, b, 1.

Código de la MoralMédicay Códigode Trabajo.VotoN°158 4) Interpretación La Sala Segundaconfirmala sentenciarecurridacon despidojustificado. Se cumplió con el debidoproceso,al poderejercersu defensareal y efectiva.Lo relatado por la secretariale mereceplena credibilidada la Sala, al no existir elementosobjetivosprobatoriospara cuestionarsu dicho y ya se ha señalado que es procedenteacreditarun hechocon la declaraciónde un solotestigo. El acoso sexual,la falta de respetopor partede los compañerosde trabajo,es 284

cobarde, y por eso no siemprese llevaa caboa vistay pacienciade losdemás.

Salvo motivos objetivos que existieranpara dudar de la veracidadde lo acontecido,negarvalor a la declaraciónde la personaperjudicadadejaríasin sanción hechos indecorososque afectan el contrato laboral, las buenas relaciones que deben imperar, y la dignidad de la persona afectada, generalmenteuna mujer.

El actor se aprovechóde su condiciónde médicoy de la privacidaden que se desarrollanlasconsultasparafaltaral respetoa a trabajadora.Violótambiénel Código de MoralMédica.La Salareiterael Voto No.158de 21-7-93.

B. Segundocaso: Costa Rica, resoluciónn° 35 de 14-2-97.Recursode casación, despidojustificadopor acososexual.

1) Jurisdicción Sala segunda.Procesolaboral.

2) Hechos El actor interpusodemandapara que se le pagaranprestaciones,salarios vencidosy otros.La demandadaalegódespidopor acososexuala subalternay contra demandó.

Primera instanciaacogió la demanday denególa contrademanda.segunda instancia revocó parcialmente,denegó prestacionesy costas al considerar despido por falta grave de acoso sexual. El recurrentealega ante la Sala pruebasmalvaloradase incongruencia entrehechosprobadosen sentencia.

285

3) Fundamentación Código de Trabajo.Artículo81, incisoa, b y 1.Votonúmero158del21-7-93 Artículo 81 incisoa) b) y 1)delCódigode Trabajo,y votoN° 4) Interpretación La Sala Segundaconfirmala sentenciarecurridapor existir pruebasclaras, precisas y concordantes de la causalque motivóel despidojustificado.Ante el alegato de que solo el testimoniode la denunciantehace referenciaal acoso sexual, la Salaexpresaque esassituacionessedan en un ámbitode intimidad,a escondidas,por tratarsede relacionesentre jefe y subalterna,donde es de suponer que el sujeto acosador busque la ocasión adecuada para hacer sigilosamenteproposiciones de índolesexuala su víctima,a fin que el restodel personalno se entere.El despidoocurrióantesde la vigenciade la Leycontrael HostigamientoSexual,por lo que se fundamentóen falta grave,conformeel art.

81 incisosa), b) y 1)del Códigode Trabajo.La Salareiterael Voton° 158de 217-93.

5) Comentarió Las dos sentenciasanalizadasson recursosde casaciónque se refieren a hechos ocurridosantesde la vigenciade la Ley contrael hostigamiento sexual en el empleo y la docencia. Aquí comprobamosla importanciade la interpretación,ya que a falta de una ley en aquel momento,los elementos característicosdel acososexualse establecenpor mediode la jurisprudencia.

Según las resolucionesse entiendeque hostigamiento sexuales las conductas tendientesa requerircomportamientos sexualesde una persona,a cambiode un

286

beneficio laboralcomo un tratamientoo ascenso, para lo cual el acosadorse vale de su poderjerárquico.

La Salaavanzaen la interpretación cuandoconfirmala plenacredilibilidad de la declaraciónde la afectadapor la conductaacosadora,tomandoen cuentaque el acoso sexualno se da en públicoy que es procedenteacreditarun hechocon la declaraciónde un solotestigo23

C. Tercercaso:Panamá 1) Jurisdicción TribunalSuperiorlaboral.II Instancia.

2) Hechos Quejas contrael señorBurgos,por partedel personalfemeninoque laboraen el Banco de que les ha hechopropuestasreñidascontrala moral,utilizandocomo elementode convencimiento posibilidadesde promocióny mejoramiento dentro de la estructurade la institución.Lasquejasde las tresafectadasfueron: lera queja: El señorBurgosdurantedos años consecutivos ha bajadola puntuaciónde mi.evaluaciónanual. Estoysegurade que eso se debe a que yo no aceptélas invitaciones nocturnas(ir a su apartamentoa tomar unas copas de vino con él a solas),que me hiciera siemprelos días anterioresa las evaluaciones.Me trata con groseríay le dijeen su cara que él se aprovechabade su posiciónpara salir conmigoy que yo no tengo interésen salirconél..Su actitudhaciamí empeorónotablemente.

23

ARIAS, Marta:op. cit..

287

2.

queja:solicitéun préstamoen el bancoy cuandoverifiquési me lo

habían aprobado,el Señor Burgosme dijo: “cUsted no tiene quien le cuide su hijalosviernesen la nocheparair a cenary a tomarunostragos y para que hablemossobreel préstamo?”En otra ocasiónme manifestó que yo estabaadelgazando y queteníaun cuerpomuybonito. Me invitóa un happy hours y me dijo que yo tenía futuro en el Bancoahora que estaba divorciándome. queja: En mis vacacioneseste señorme llamóa casa de mi vecina para decirmequefueraa recogermi cartade aumentoo mejorque él me invitaba a unacenadondeme dabadichacarta.No aceptéla proposición.

Esto repercutióde tal forma que cada vez que cambiabanal jefe de departamento,él se encargabade indisponermeante ellos. Me hace insinuacionesconstantementey me vi obligada a denunciarloa mi supervisoray luegoal GerenteGeneral.

3) Fundamentación Código de Trabajo,artículo212.

4) lnternretación Los testigosson todos idóneospara rendirtestimonios,habiendoratificadosus quejas. De las pruebastestimonialesresultaevidenteque las proposiciones se hicieron en horariode trabajo,contrarioa lo que señalael recurrente,quientiene un puestoclave en la empresapara supervisara sus subalternos,lo que es clave en la determinación de ascensodel personal.

288

Haber utilizadoesas facultadescon propósitosdistintosa los de la evaluación objetiva del personal,denotaclaramentefalta gravede probidadu honradez,lo que equivalea decirfaltade integridady honestidadque devieneen perjuiciodel empleador,puestoqueal intentarobtenerprovechopersonal,lo hacíacon abuso del cargojerárquicodesempeñado en la empresa.No puedeel tribunalignorar estos hechosque se dan en las relacioneslaborales,ya que sería admitiry reconocer que los principiosy normasque protegen.a la mujer contra la discriminaciónson merasdeclaraciones románticase idealistas.

Toda mujer,y en especialla trabajadora,tiene derechoa ascenderpor sus cualidadesprofesionales dentrode la jerarquíaocupacionalde la empresapara la cual labora,sin necesidadde arriesgarsu dignidadde mujer. Cuandosus posibilidadesen cuanto a ascensosde trabajo están condicionadasen una negociacióndonde está involucradasu dignidad,este tipo de insinuaciones representa actos concretosreñidoscon las buenascostumbresy por tanto inmorales.Porlo tantosedeclaraJUSTIFICADO EL DESPIDO. 5) Votosalvado Uno de Ips magistradossalvó su voto señalandoque se debió aportar la declaraciónde la supervisorapara ratificarinformaciónde los testigos,ya que consideraque una personade un niveljerárquicopuedetener relacióncercana con unaoperadorade teléfonoparapoderdarseesa evaluaciónqueellaseñala.

Insiste en quese debieronpracticarotraspruebas,por lo que salvósuvoto.

6) Comentario Este fallo se caracterizaporqueel tema es el hostigamiento sexual, pero el tribunal no los identificade esta manera:

289

En la sentenciase declarajustificadoel despidodel trabajador,se determinan cuáles son los elementosque constituyenla falta: ocupabaun puestode mando y jurisdicción y aprovechandoesta circunstanciajerárquica acosó a la demandanteque por su cargotenía algún nivelde subordinación laboral.Esta conducta es repetitivay se manifiestade diferentesmaneras.La trabajadora denunciacuandola situaciónse tornainsoportable.

El tribunal, para resolverel caso, retoma la legislaciónnacional;pero para interpretarlaintegrala CEDAW.El tribunal,en su parteconsiderativa,expresa que no puedeel “ignorarestoshechosquese danen las relacioneslaboralesen algunas empresas”,peroque “muy pocasvecesllegan a los tribunalesbajo la falsa impresiónde que no recibiránadecuadaconsideración”.

Afirmanque esa actitud “sería reconocerque los principiosy normasque protegena la mujer contra formas de discriminaciónson meras declaracionesrománticas e idealistas”.

D. Cuartocaso:Panamá 1) Jurisdicción Tribunal SuperiorLaboral.

2) Hechos Un trabajador,durantela prestaciónde serviciosy en el centro de trabajo, abrazó y besó a su compañerade laboresen contrade su voluntady haciendo uso de la fuerza.

290

3) Fundamentación Ordinal 15 del artículo213del Códigode Trabajo,que establececomocausade despido lá conductainmoraldeltrabajador.

4) Interpretación Lo primordiales determinarsi el trabajadorha cometidoesta falta grave que implica una conductainmoral.Hay suficienteselementosde juicio y queda plenamentecomprobadala falta grave que se le imputa. Él declaraque ha cometidolos hechosseñaladospor la demandante.No es posiblepasarpor alto la falta gravecometidapor el trabajador,que constituyeun atentadocontrala dignidad y

honra de su compañerade trabajo. Se confirmael despido

justificado porestetribunal.

5) Comentario En esta sentenciapodemosobservarque el hostigamientosexual es una manifestaciónde violenciay discriminación de género,en la medidaen que se no se respetanderechoshumanosfundamentalestales como la libertad,la dignidad, la integridadfísica, psicológicay emocionalde las trabajadoras.El hostigadorsencillamente, por la fuerzarealizaun acto en contrade la voluntad de la trabajadora,cuandoademásostentaun cargoen la directivasindicalde la empresa,y tieneporlo tantounacalidadespecialcomotal.

Lo importantees que aunqueestabaprotegidopor el fuero sindical,tanto el Tribunal de primera instanciacomo el de segunda instancia,autorizan su despido, ya que los actos realizadospor él se constituyenen conductas inmorales.

291

6.

DERECHOSCIVILESY POLÍTICOS

Para lograrla igualdadreal se requierede fallosque reafirmenaccionesafirmativasen el componenteestructural.Una de las metasimportanteses lograrla posibilidadde igualdaden el accesoa puestosde jerarquíaa fin de que las mujereslleguena obtener la necesariaparidaden la distribuciónde poder.En este sentidoestamospresentando un únicofalloque nos permitever el juegode tendenciasal respecto.Poruna parte,las instanciasdel poderestablecido(el Ejecutivoy el Legislativo),las cualesinterpretanel principio desde un puntode vista puramenteformalque lesionalos interesesde las mujeres. Por otra parte la Sala Constitucional,que introducenuevos criteriosde interpretaciónde este principio,justificandouna protecciónparticularmente acentuada para evitarla discriminación de modode lograraccesoequilibradoa cargospúblicos entre hombresy mujeres.

A. Primercaso:CostaRica,voto716-98,6-2-98(Recursode inconstitucionalidad por la no-incorporación de mujeresen JuntaDirectiva) 1) Jurisdicción Sala de lo Constitucional 2) Hechos Recurso de amparo contra el Presidentede la Repúblicay la Asamblea Legislativa, por no incorporara mujeresen la Junta Directivade la Junta Reguladorade ServiciosPúblicos.

292

3) Fundamentación Violacióndel art. 33 de Constitución Políticay 1, 2 a), b), c), d), y f), 3,.6, y 7 de la CEDAW;y la Leyde IgualdadReal.

4) lnternretación El Nombramiento de la JuntaDirectivade la AsociaciónReguladora de Servicios Públicos (ARESEP)porel Consejode Gobiernoy su ratificaciónpor la Asamblea Legislativa, es injusta e irracionaldiscriminaciónen perjuiciode la mujer, contrariaa la dignidadhumanay la igualdadantela ley. a) Presidencia de la República: No hayviolaciónde normasporqueno se está lesionandoningúnderecho fundamentala la recurrenteo a mujerdeterminada. b) AsambleaLegislativa: No hubo violación al principiode igualdadporque no se excluyó de participacióna la mujer. Objetarel nombramiento por motivosdiferentesa los atestados,hubierasidodiscriminación de género.

No se está lesionandoningúnderechofundamentala la recurrenteo a mujer determinada. c) ARESEP: No se trata de la defensade derechosdifusos o que atañen a la colectividad.

Al no habernombreconcretode mujeren postulaciónal cargo,no hay violación de normas.

293

d) SalaConstitucional: La recurrenteestá legitimada. En amparose ha habladode intereses •

difusoso colectivoscuandoexisteuna actuaciónu omisiónconcretade la Administración,que si bien no afectaa personaen particular,sí afectaa un grupo de éstas consideradascolectivamente.La discriminación alegadaafectaríaa las mujeresconsideradas en suglobalidad.

Discriminares diferenciaren perjuiciode los derechosy la dignidadde un ser humanoo grupo de ellos, en este caso del género femenino.La discriminacióncontrala mujeres un mal estructural.No hay democraciasi hombres y mujeresno puedencompetiren igualdadde condicionesy responsabilidades.

Al no estarla mujeren igualdadde condicionesqueel hombre, para evitar que se la discriminese justifica una protección particularmenteacentuadaen sufavor.

El Consejode Gobiernoestabaobligado,en cumplimiento del principiode igualdad,a postulary nombrarun númerorepresentativo de mujeresen la junta directivade ARESEP:la igualdadde acceso a cargos públicos implica que la administración debepromoverel nombramiento de mujeres en equilibrio con los hombres.Se violó el principio de igualdad y prohibición de toda forma de discriminaciónen perjuiciode la mujer consideradacomogéneroy colectividad y no comosujetoen concreto.Se agrega en el fallo, que la Ley de promociónde la igualdadsocialde la mujer desarrollael principiode igualdad,por lo que su violaciónno es un asunto de legalidadsinode inconstitucionalidad24.

24SOLANOARIAS,Marta:op. cit..

294

5) Comentario Este pronunciamientoes fundamentalespecialmentepor el enfoqüe de género, con un análisis jurídico innovador respectode la discriminacióncontra la mujer entendida

esta como género y colectividad, y con él se avanza en la

interpretación del principiode igualdad.

7. A

MANERADE EPÍLOGO

En la región se ha venido desarrollandoincipientementeuna normativade protección, que responden a acciones afirmativas que conlleva a un trato diferenciadoy cuyo marco general de fundamentaciónlo podemos encontraren las llamadaslegislaciones antidiscriminatorias,entreestas podemosubicar: 1. Las diferentesnormas y leyes dirigidas a la proteccióncontra la violencia,cuyo sujeto es la familia y en algunos casos con mayor precisión las mujeres, establecen el derecho a vivir una vida libre de violencia contempladaen la Convención de BelemDo Para.

2. Acciones de discriminación inversa, que son las menos y que giran principalmenteen la materiade cuotasde participaciónpolítica.

3. Leyes aparentemente neutrales genéricamente,pero cuyo resultado implica principalmente la tutela de los derechos humanos de las mujeres, porque regulan materiascomo el acoso sexual que históricamenteson violacionesque, por su condiciónde género, las mujeresson objeto constantede esta violación;

295

Según los fallos estudiadosobservamosla dificultad de comprensiónsobre la naturalezay alcancesde estasleyes,algunosde estosaspectosson: 1. La falta de conocimiento sobrelas relacionesdesigualesde poder,al establecer las medidasde protecciónpara las víctimasde violenciasus familiaresy el agresor. Tal es el caso de la mujer que es agredidapor su compañeroen diferentes momentos,pero aun así se establece un régimen de visitas demasiadoflexiblecon relacióna la hija en común,que permitela presenciadel agresor y el controlde estesobrela mujer.

2. La fijaciónde penas(en el modeloreguladoen losCódigosPenales),en algunos casos conlievaa un relativismoen la gravedadde lo que significala violencia,al permitirseel reemplazode la penaprivativade la libertadpor el pagode multas o la suspensióncondicional de las penas.

3. La dificultad en la valoraciónde los hechos, para determinarla violencia psicológicalo que permitela impunidadde estosactos.

En cuantoa losavancesen la interpretación de estosmaterialespodemosdestacar: 1. La no-inconstitucionalidad de las medidasprotectoras,se fundamentaen la

necesidad de estas, pues son el medio para favorecerel interéssuperiorde proteger la integridadindividual,la vida, la salud y la integridadfísica de la familia, valores estos acordescon la mayoría de las Constitucionesy la normativa internacional de los derechoshumanos.Porlo tantose interpretaque no atenta contra el debido proceso, además si se considera que las resolucionesdictadasdespuésde lasaudienciasson apelables.

2. En cuanto a la celeridadde los procedimientos,es fundamentalque los procedimientossean sumarios, más flexibles e informalesque los de la naturaleza civil, caracterizadosmuchos de estos por la oralidad en sus audiencias.

296

1

3. Un avancesegúnlos fallosen la valoraciónde la prueba,en materiade acoso sexual es indispensable una perspectivadiferentecon relacióna las pruebas, puesto que estos actos,no se llevan a cabo en públicosino en el ámbitode intimidad por tratarsede relacionesjerárquicaspor lo generalentre jefes y subalternas,lo que dificulta la comprobaciónde los hechos.Por esto salvo motivos objetivosse negaríael.valor a la declaración aportadapor la parte perjudicada.

4. La incorporación de la normativainternacional, en los fallosse integraprincipios de las dos ConvencionesCEDAW y Belem Do Para que permitanuna interpretaciónmásampliaen estecampo.

5. Unanálisisque integraun nuevoabordajesobrela legitimidadactiva,en materia de cuotasel fallo reconocelos interesesdifusoso colectivosparala legitimidad de la recurrente.En estecaso,se entiendeque dichadiscriminación afectaa las mujeres consideradasen su globalidado como género y colectividady no necesariamente por estar conculcadossu interés de forma directa. Esta interpretacióntiene un significadoy alcance en el avance del principiode igualdady no-discriminación.

297

8.

VALORACIÓN REGIONALSOBRE EL SIGNIFICADODE LA JURISPRUDENCIA

De las sentenciasestudiadaspodemosdestacaralgunasdiferenciaso semejanzasen relacióncon los avancesen el temade la igualdad:

8.1. Derechode familia.

En el campodel derechode familiaobservamosque en algunospaísesse incorpora por vía de interpretación las convenciones de la CEDAWy de BelénDo Para,en estos casos resultaevidenteel avancepues permitesuperar la mera igualdadformal,al incorporar a los fallos nuevas fundamentaciones jurídicas orientadasalcanzar la igualdadmaterialo la valoraciónde la diferencia,en los casosestudiadosse destacan aquellos sobre derechossexualesy reproductivos,unionesde hechoy los efectos legales que se derivande ésta.

Pero este hecho no resulta homogéneo,en algunos camposes más evidentela dificultad paraavanzaren la tutelade los derechosde las mujerescon mayorfluidez, como en el caso de pensionesalimentarías,deberesy derechosde los cónyugeso violenciaintrafamiliar.

No se puede asegurar que a interpretaciónsea más avanzada en un país centroamericano que en otro,ya que en un mismopaístal comosucedeen CostaRica en la SalaConstitucional en algunasmateriasse notaun gran avancey en otros,sin embargo, un retrocesoinclusoen una mismamateria:nos discriminación, unionesde hecho,ganaciales,violenciaintrafamiliar.

298

Entre los casosquesuponenun avancela interpretación mencionaremos: Con relacióna los derechossexualesy reproductivos,las resolucionesde la Sala Constitucionalde CostaRicaen lasque interpretaquees discriminación el requisitode la autorizaciónque debe dar el hombrepara efectosde la esterilizaciónde la mujer, fundamentandosu falloen lasnormasConstitucionales y la CEDAW. En materiade violenciaintrafamiliarobservamosigualmentela incorporaciónde la Convenciónde BelénDo Para que permitauna mayortutela de los derechosde las víctimas, y se establecepaulatinamentela violencia intrafamiiarcomo causal de divorcio,lo que anteriormente no se aceptaba,en estohay coincidencias en dos países Panamá y Costa Rica, señalandoen éste la sevicia como causal de divorcio,al considerar el Tribunal Superior•Segundode lo Civil como una manifestaciónde violenciay acudira la CEDAWy a BelénDoParadefinirel contenidode la sevicia.

Sin embargo,en esta mismamateriaencontramos comopuntode contrate-casos como El Salvadordonde se retrocede,como el ejemploexpuestode una sentenciade divorcio,dondeel Tribunalomitelos alegatosde la demandadade habersido víctima de violencia(violación,acososexual,maltratosde obray psicológicos.

No obstantelas dificultadesen el avancede la interpretación jurídicalas observamos con mayorclaridaden relacióncon los deberesy derechosde los cónyugesy uniones de hecho,dondesi ubicamosalgunasdiferenciasde maticesentrelos países:

-

Retrocesoscomo por ejemplola resoluciónde la Corte Constitucional de Guatemala que no aclara la inconstitucionalidad de normas contenidasen el Código Civil claramentediscriminatorias, como la necesidaddel permisodel hombrepara que la mujer trabaje fuera del hogar, o como la potestaddel marido para ejercer la representaciónconyugal,entreotros.

299

Avances comolos de CostaRica,al incluircomopartede los efectosjurídicosque se derivan de la uniónde hecho,el surgimiento de deberesde ordenfamiliar,entrelos que se puedenmencionarla guarda,crianza,educacióny custodiade los menoresque viven en el hogar,aunqueesteno respondaa un ejercicioformalde la patriapotestad.

Este avanceen el tema de las unionesde hechoha sidolentocomobienlo ejemplifica la jurisprudenciade Costa Rica, donde antes de que se promulgarala Ley de Promociónde la IgualdadSocial de la Mujer, que finalmenteviene a regular las relacionesde hecho,los casosque se presentabanante el TribunalSuperiorCivil eran resueltoscomosi se tratasede unasociedadde hecho. Así se pretendíamínimamente proteger los derechosde la mujery avanzarmas allá de una interpretacióncentrada exclusivamenteen la igualdadformal,no obstantela sociedadde hecho,invisibilizala convivenciacomo tal, sino que se centra exclusivamenteen la existenciade una actividad lucrativa sostenidacon un esfuerzo común que permita considerara cualquierade las personasinvolucradascomo socios/as. Es evidenteque la figura utilizada no resolvía totalmente los problemas que se presentaban,pero el razonamientosostenidopermitíauna relativatutelade los derechosde las mujeres.

8.2. DerechoLaboral En este campo,en la cuestiónde los despidospor razonesde embarazo,son las acciones de discriminacióndirecta más comunes en el campo de lo laboral, observamosque la jurisprudencia en el áreaoscilaentrelas diferentesinterpretaciones: a) Aquéllasque avanzana una integraciónconjuntadel derecholaboralcon los principiosconstitucionales y la CEDAW,en los fundamentosjurídicosde los/as operadores/asjurídicos; b) Los/asque no consideranque estetipo de accioneses discriminatorio;

300

c) En un mismopaís lajurisprudencia evidenciagrandescontradicciones en esta misma materia.

En definitivaen esta cuestiónes másdifícilestablecerunas pautasgenerales,aunque pareceavanzarsede formamásgeneralen algunospaíses,comoen CostaRica.

8.3. DerechoPenal

En el campode lo penal encontramossentenciasque nos permitenubicaravances relativos en esta difícil materia,por ejemploen casos relacionadoscon la violencia intrafamiliar. Pero aún así prevalecenfallos que perpetúanlos estereotiposque refuerzanobviamentelas interpretaciones sexistas,principalmente observamos esto en delitos contrala libertadsexual.

Descendiendoa supuestosconcretos,tomandoejemploscontrapuestos: La relaciónque se estableceentrela violenciasexualy la violenciadomésticapermite introducirnuevoscriteriosde interpretación, más adecuadosa las nuevastendencias doctrinalesy adecuadasal marcoque ofrecela CEDAWy, principalmente, BelemDo Para: dos casostipos nos permitenvisualizaresto,asimismocoincidentes con fallosen otros países.Nosreferimosa las comentadasresolucionesde la Sala Tercerade la Corte y la SalaTercerade Familiay Tutelarde menoresde CostaRica.

En la primeratratabade un caso en dondese dan actos reiteradosde violacionesy abusos deshonestos del padrecontrala hija menordondela Salaconsideraquetienen el dobleefectode ser manifestaciones de violenciadomesticay sexual.El segundose refiere a reiteradasviolacionesa la esposapor partede su maridoque igualmenteson consideradascomo agresiónsexualy doméstica.Este tipo de análisissignificaun avance en las interpretaciones queevitanfallosdiscriminatorios.

301

En el mismosentidode evitarla discriminación apuntala reformadel CódigoPenalde Guatemala,fundamentado en lasdos convenciones mencionadas, dirigidaa eliminarla diferencia que hasta el momentose seguíautilizandoentre el adulteriode la mujer penalizadomás severamente que el concubinatoen el hombre.Estareformacoincide con otrasque se han dadoen el áreaen losdiferentespaisesen estamateria.

Las dificultadesen el avancede la interpretación jurídica lo observamoscon mayor claridad al relacionarlocon delitoscontrala libertadsexual. En elloses evidenteque la carga de prejuicioses más fuertey dificultauna eficaztutela de los derechosde las mujeres;la dificultadsurgeprincipalmente de la valoraciónde las pruebas,al situara las mujeresen desventajadebido al planteamientoque el derecho penal tiene al respecto. En consecuenciase buscansituacionesfavorablespara los actoresde los hechos, fomentandocierta impunidaden el ámbitosocialsobre este tipo de acciones delictivas,comodemostrabael casode El Salvador.

8.4. Violencia Doméstica En este campo es importantedestacarlas interpretaciones que permitenaclararla naturalezade las medidasde protecciónque han permitidoun avanceen este campo, pero aun así encontramosseriosobstáculosal sostenerque la violenciase da en un espacio neutralcon respectoal género,asumiendoque las partesse encuentranen igualdadde condiciones,negandoasí las relacionesde poderexistentes.En el casode las leyesque respondenal modelode reformasal Códigopenalcomolo es Panamáy Nicaragua,se suma otro tipo de obstáculoscomo lo es el sustituir las penas de privación de libertad por días multa, muchas veces totalmente irrelevantesen comparacióncon los actosde agresióna losque se ven sometido/aslasvíctimas.

302

En definitiva,de la aplicaciónde las normaspor partede jueces y tribunalesresulta difícil señalardistinciones de caráctergeográfico,puessegúnse ha podidoapreciar,los avances en un determinadoaspectoy país se ven oscurecidosal compararloscon otras materiaso fallos,sólo de formaligeramentemás acusadase podríaseñalarla jurisprudenciacostarricense con unaposturamásdefensorade la igualdad.

303

9. RECAPITULACIÓN A partir de las sentencias consultadas y analizadas, podemos señalar a manera las siguientes tendenciasen Centroaméricaen lo que respectaa la interpretaciónjurídica: No se puede hablar de homogeneidad en el avance hacia una interpretaciónno sexista de las normas.

Las sentencias de primera instancia,por lo general, emplean principalmentenormas sustantivas en que se sustentan la demanday contestación,así como normas procedi mentales. A este nivel por lo general no se recurre a normas constitucionales, internacionales y con mayor facilidadse reproducenlos rasgos sexistas en la función de valorar, elegir y decidir. Es en estas sentencias en donde más se propende a reproducir argumentos fundamentadosen roles, funciones y estereotipos sexistas sobre el papel que la mujer debe desempeñaren la sociedad.Se toma al hombrecomo parámetro de lo humano y por supuesto como punto de referencia para otorgar o denegar derechos.

En las sentencias de alzada (Sala o Corte de lo Constitucional,Salas de Casación, Salas de la Corte de Apelación o equivalentes en los diferentes países), es por lo general en donde podemosencontrarque para interpretarse acude a la jurisprudencia existente, normas internacionalesy nacionalesy doctrina, lo que permite avanzar en nuevas reconceptualizacionessobre temas tan importantes como la igualdad, la no discriminación, la violenciade géneroy otros.

En muchos países la presencia de Magistradas con sensibilidad de género, que conocen las normas de los derechos de las mujeresy se fundamentanen estos para sus fallos, ofrece mayor probabilidad de cambios significativos en cuanto a la 304

aplicación, interpretacióny creaciónde doctrinay jurisprudencia,para y desde las mujeres25 En algunospaíses,los criteriose interpretaciones sobre casos de discriminacióne igualdad se van haciendouniformesy creandojurisprudencia,conformese reiteran consultaso se presentanrecursossobreviolaciones a losmismosderechos.

No se puede negar el impactode ambas Convencionesen los cambiosque se comienzana sentiren la interpretación y por endeen el derechojurisprudencial en el área, principalmenteen el tema de la igualdady la erradicaciónde la violenciade género.

De las encuestasse desprendeque los operadores/asde justicia dicen conoceral menos el texto de la CEDAWy el de BELEMDO PARA,perose presentaun abismo entre su simple conocimientoy su comprensiónpara llevarlos al plano de la interpretaciónjurídica. La falta de métodosadecuadospara eliminar el sexismo, fundamentadosen los principiosde estasconvenciones, es una de las amenazaspara la mejoradelsistemade administración de justicia.

En la medidaque el componenteformalintegrenormasno sexistaso se impulsen modificaciones sustanciales en las existentes, se producen al menos dos consecuencias: primero, se facilita la labor de interpretaciónpara aquellos/as operadores/asquede por sí tienensensibilidad de géneroen susanálisis,segundo,se dificulta dichoquehacera aquellos/asque aunsufrende cegueraanteel sexismoen la administracióndjusticia. Podríamosdecirque en la medidaen que existauna mayor integraciónde losderechoshumanos,se posibilitainterpretarde maneramásamplia;y a menorintegración,se daráninterpretaciones restrictivasque puedendesembocar en reforzamientodel androcentrismo en el sistemajurídico. Por supuestoesto supone

25SONO

ARIAS,Marta:Op.cit

305

mĂŠtodosque permitana los operadores/as de justiciaver el sexismoen el derecho. El simple conocimiento no es suficiente.

306

CAPÍTULO III COMPONENTEPOLÍTICOCULTURAL

CAPÍTULOIII COMPONENTEPOLíTICOCULTURAL

El componentepolíticocultural,comoya se explicaraanteriormente, es el contenidoy significadoque se le va dandoa la leypor mediode la doctrinajurídica,lascostumbres, actitudes,tradicionesy conocimiento que la gentetengade la ley,así comoel uso que 1 haga de lasleyesexistentes,de las queen la vidadiariasiguenvigentesaunquehayan sido derogadas, y de las relacionesentrela leyesescritasy no escritas103

Muchasvecesestasleyesno escritasson obedecidas y reforzadas, y comose tratade un componenterelacionadocon la ideología sexista predominanteen nuestras sociedades,por su mediose refuerzanlos valores,mitosy creenciasalrededorde la funcion socialy misiónde las mujeresen el mundo. Esta ideologíadescansasobre

103

FAdO, Cuando E! ríosuena....” cit, pp.76-84.

309

fundamentosde discriminación y violenciade género,permitiendovivircomonaturalel tratamientodeshumanizante y violatoriode losderechoshumanosde las mujeres.

En estecomponente ubicamosel sentircomúnsobrelas instituciones gubernamentales y estatalesencargadasde tutelary promoverlos derechos. Es así comoen el mundo de lo cotidianoy de lo subjetivodescansaen partela legitimidadque desdela sociedad civil se le dé a los entesencargados de fortalecerla democracia.La percepciónde las víctimas de los organismosno gubernamentales y del comúnde la gente sobrela ,

administraciónde justicia,no dejade ser un indicadordel avanceen el fortalecimiento o debilitamientode la democracia en el área.

Partiendo de este supuesto,realizamosun

sondeo dirigido a cuatro grupos

determinados: a) operadores/asde justicia, b) miembros de organismosno gubernamentales,c) víctimasde violenciay d) una muestraal azar de la opinión pública. Se utilizaroncuatro instrumentosque nos proporcionaran algunosindicios sobre el impactode la normativacomo medio de combatirla discriminacióny la violencia de género. El procesamiento de los datos cualitativosy cuantitativosse realizó en los meses de enero a marzo. Posteriormente fueron entregadosotros cuestionariosquefue imposibleincluiren el sondeo(ver Anexo).Aunquese mandaron igual númerode encuestasal PoderJudicialen cada país,el númerode respuestasno fue uniforme por varias causas como por ejemplo, que no todos/as las/los funcionarios/asrespondieron,y que en los paísesno existe igual númerode ONGs, etc.

310

Los primerosgráficosque presentamosnos dan una idea del universode personas encuestadas,lasfuncionesquedesempeñan y losalcancesdel sondeorealizado,.

Gráfico número1: porcentajede encuestados por sexo.

Encuestadas/os por sexo, según tipo de encuesta

100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% I-ct .:,.-

o-o

ci)

E

o

O •

oo

—4—

wa)

a5

0>

>

Tipo de Encuesta

jMasculino

O

U)

DC (1)0

Femenino

o

DN0 Responde

Gráficos 2, 3, 4: porcentajede personasdel Poder Judicial y otras instituciones relacionadascon la administración de la justiciaen el sentidomás amplio,segúnel tipo de institucionesen quetrabajany funciones.

311

Personas encuestadas del Poder Judicial por país El Salvador G uatem ala DPanam á Nicaragua iHonduras cCosta Rica

Personasencuestadas en el PoderJuidicialsegúnel tipo de institución en el quesedesempeñan

3% 7%

20% o o

CorteSuprema deJusticia Juzgados en la Capital Juzgados o Alcaldías enlaZonaRuralo Ministerio Público • Medicatura Forense Escuela Judicial • Otros Noresponde o

312

Personas encuestadas en el Poder Jucicial según el tipo de puesto en que se desempeñan

20%

o

Magistrado/a DJuez/a Juzgados Capitalinos JJuez/a o Alcalde Zona Rural oSecretari/a de Juzgado Defensora de la Mujer Directora de Oficina Gubernamental de la Mujer Encargada de la Delegación de la Mujer O Otros •No responde

Gráfico 5: porcenajede ONGs encuestadas

Porcentaje personas de ONGs encuestadas en cada país 2%

2%,

o El Salvador Guatemala o Panamá o Nicaragua • Honduras o Costa Rica

1__7%

313

Gráfico 6: víctimasde violencia

Personas víctimas de violencia encuestadas en cada país 0E1 Salvador • Guatemala

o

15%

Panamá o Nicaragua • Honduras Costa Rica

Gráfico 7: encuestados/as porvía telefónica.Cadainformaciónestáordenadaporpaís.

Personasencuestadas porteléfono en cadapaís DEI Salvador Guatemala D Panamá o Nicaragua • Honduras o CostaRica

314

Gráfico 8: conocimiento de lasConvenciones

Personas encuestadas de ONGsy el PoderJudicialque dicenconocer las Convenciones sobremujeres

80,00 70,00 60,00 50,00 40,00 30,00 20,00 10,00 0,00

ONGs

Poder Judicial

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicarla Violenciacontra Convención sobre la Eliminación de todaslasFormas de Discriminación contrala Mujer

Fuente: Encuestas

Los gráficosnos muestrancómoen el PoderJudicialhayun conocimiento relativotanto de BelemDo Parála,comode CEDAW. Estaúltimaresultaser la más conocidapor los/as operadores/asde justiciapero el porcentajede diferenciano es significativo (36.43%frentea un 39.53). Deestosdatos no necesariamente se puedeconcluirque exista una aplicaciónde la normativade estasconvenciones en el razonamiento y los fallos o sentenciasfrente a los casos o vacíos que presentan las leyes en

315

Centroaméricacontra la violenciaintrafamiliaru otros camposdel Derecho. Esta afirmaciónse fundamentaen el estudiorealizadoen el componenteestructuralen la presenteinvestigación.

Aun así, es interesanteobservarque la CEDAW,a pesarde ser el primerinstrumento más importantey divulgadodesde 1979, no resultamás conocidodentrodel Poder Judicial puestoque un 39.53%es un porcentajemuy bajo y revelaun vacío. Este instrumentocasi no se aplica,con excepciónen algunasde las instanciasde alzada tales como Salas o CortesConstitucionales o de Familia. En este mismosentido, según la encuestalas ONGs,tienenun mayorconocimiento de BelemDo Paráa pesar que estafue promulgadaen 1994. Estonos planteala necesidadde profundizarsus alcances e importanciaen el procesode reconocimiento de los derechoshumanosde las mujeresporpartede la sociedadcivil.

Según estos, datos podríamosafirmar que existe la necesidadde intensificarla formación en el campo de los derechosde las mujeres más allá de un simple conocimiento,con una adecuada metodologíaque permitaelaborarnuevoscriterios para una interpretaciónmás integralde parte de los operadores/asde justicia en relacióna la discriminación y violenciade género.

316

Gráfico 9 Personasencuestadas queconocen distintasnormas jurídicassobrederechos delas mujeres

100,00 80,00 60,00 40,00 20,00 0,00

ONGs

Jucicial Poder

c

Leyes,normasy artículosrelacionados conla violenciaintrafamiliar D Leyesrelacionadas conel Derechode Familia

cj •

Leyes,normasy artículosrelacionados conel DerechoPenal Leyes,normasy artículosrelacionados conel DerechoLaboral Artículosconstitucionales

En gráfico 9 nos indica el conocimientoparcialde la normativa que protegey se refiere a los derechos de las mujeres. Su manejose centra en materias especialmentede violencia intrafamiliar y derecho de familia (caso ONG5), y violencia intrafamiliar y constitucional (Poder Judicial).

Las leyes referidas al campo penal, laboral y

constitucional se conocen menos. Esta tendenciaes parecidaen ONGs y en el oder Judicial, lo cual no indica que en estas últimas ramasdel Derechono estén presentesla discriminación y la violencia de género, sino que no se asumen desde esta óptica.

Además la normativaen este campo refleja el androcentrismodel Derecho. El penal

317

especialmente y el laboral en menor medida, se fundamentanen contenidos discriminatoriosy de violenciade género.

Nos interesasobremanera detectarcómolasactitudes,juicios,preconceptos, creencias religiosasy políticasqueformanpartede la ideologíasexista,influyenen la aplicación de justicia, y en qué medidalos derechosde las mujerespuedentransformarel componentecultural en pro de una cultura de no discriminacióny violencia. Los siguientesgráficosse refierena estosaspectos.

Gráfico 10

Frecuencia porcentual de apoyo de O NGs y Poder Judicial ante la afirmación: “existen en los operadores/as jurídicos a la hora de aplicar justicia, actitudes, juicios y preconceptos relacionados con el sexo femenino”.

80,00 70,00 60,00 50,00 40,00 30,00 20,00 10,00 0,00

Muy Frecuente

Nada Frecuente

Poco Frecunte E ONGs

•Poder

318

Judicial

No Responde

Se compruebaa partirde este gráfico:que sí existenen los/asoperadores/as jurídicos a la hora de aplicar justicia,juicios y preconceptossobre el sexo femenino.Las percepcionesson diametralmente opuestasentrelo que opinanlas ONGsy la los/as administradoras/es de justicia,en cuantoa que los prejuiciossobrelas mujeresinfluyen en losfallos(76%frentea un /35.66%).

Gráfico 11

Porcentaje de frecuencia asignado por ONGs y P. J. a la influencia de las creencias religiosas y la ideología política de los operadores/as de justicia, así como las tradiciones y costumbres del país a la hora de impartir justicia.

90,00-d 80,0070,0060,0050,OOH 40,OOH 30,0020,00 10,00 0,00 Muy Frecuente

Frecuente

Frecuente

ONGSPoderJucidial

319

Responde

Esta diferenciase compruebacon el gráficonúmero11, que respondea la influencia en las/osoperadoras/es de justicia,de las creenciasreligiosas,la ideologíapolítica,las tradicionesy costumbresreinantesen el país. De nuevolas ONGsreafirmanque las sentencias y los razonamientos judicialespuedenestar sesgadospor estos matices sexistas,y tendera invisibilizartan importantes factoresideológicos(86.96%frentea un 33.33%)que puedenatentarcontraunaadecuadaaplicacióndel principiode igualdad.

Gráfico 12 ¿Tienen las mujeres un acceso fácil a los Tribunales de Justicia, para plantear sus demandas en casos de discriminación y violencia de género?

50,00-E 45,00 40,00 35,00 30 ,0 O 25,00 20,00 15,00 1 0,00 5,00 0,00 Muy Frecuente jO

Poco Frecuente

Nada Frecuente

NG s Poder

Judicial

320

No Responde

Otro aspectoimportantede la autopercepción quetiene la administración de justiciade su labor en la sociedad,es en lo referentea la protección,tutela y promociónde los derechosde las mujeresy las causasquedeterminansu accesoa los Tribunales,para planteardemandasen casosde discriminación y violenciade género. En estesentido el gráfico 12 nos evidenciade nuevoque las ONGs consideranque las mujeres enfrentan muchosobstáculossurgidosde la forma en que se aplica la justicia. En contraposición,el PoderJudicialconsideraque es muyfrecuenteesteaccesopor parte de las mujeres(49.61%)y muypocofrecuentequeencuentrendificultades(28.68%).

Percepción de Tribunalespor partede las víctimas Gráfico 13 A. Se brindó información

Se laE. culpabilizóy responsabilizópor los hechos No

80

Sí

16

B. Se le trató conrespeto

F. Se le refirió a otras institucionesde

y amabilidad

apoyo No

C. Se le trató con

G. Se resolviósu caso

indiferencia

con agilidad

No Sí

77

79

No

75

Sí

21

321

H. No se resolviósucaso

D. Se le tratócon hostilidad No

89

No

70

Sí

7

Sí

26

Selaculpabilizó y responsabilizó por1 s hechos

Iebird3ir(anBió

s 17 3 49

OFb DS 83

Se lerefirióa drasirtituciaes de apo

lel1óa31 royarili

oNb Sí 82%

322

bówiiid6tJ

SeósO31lkb

0N

mg

mg

M,seresdviósuc

Se tetró ca, ilicb

sí Dl

s Nb 93

Los resultadosde la encuestadirigidaa lasvíctimasse acercamása las apreciaciones vertidas por las ONGs,segúnconstaen el gráfico13. Segúnesto existela tendencia de partede los tribunalesa culpabilizary responsabilizar a las víctimasde los hechos; los trámitesno.sn ágilesy esto influye en la no resoluciónde los casos; n.ose les

refiere a otrasinstitucionesde apoyoy las mujerespercibenhostilidadde partede la administraciónde justicia.

323

Es necesariollamarla atenciónsobreeste contraste:las ONGsy las víctimas,como usuariosde la administración de justicia,percibenen elladiscriminación y violencia.No obstante el PoderJudicialno las percibe. Estodificultael diseñode estrategiaspara solucionarlasdeficiencias.

Gráfico 14

Existe en las mujeres prejuicios que les impiden acudir a los Tribunales para dem andar justicia en casos que ellas sufran violencia y discriminación

100,00

—4

90,00 80,00 70,00 60,00 50,00 40,00 30,00 20,00 10,00 0,00Muy Frecuente

Poco Frecuente

No Nada Responde Frecuente

EJONGsPoderJudicialj

324

Por otra parte,si bien existenobstáculosde partede la administración de justiciapara proteger los derechosde las mujeres,desde las usuariasdel sistematambiénse determinandificultades.Tantoen opiniónde las ONGscomo del PoderJudicial,es muy frecuenteque las mujerestenganprejuiciosque les impidenacudira los Tribunales para demandar jüsticiaen casosde violenciay discriminación.

Gráfico 15

Frecuencia y magnitud con la que desconocimiento delasmujeres sobre sus derechos” es considerado como problem a.

“el

40 35 30

1;

15 10 5

o Problema Mayor

Problema Medio Magnitud

Problema Menor

No Responde

delproblema

Una de estas principalesdificultadesla sitúa las ONGsen el desconocimiento que tienen las mujeressobre sus derechos.Esto coincideperfectamentecon el sondeo realizado con las víctimasque en su gran mayoríaexpresanno tener conocimiento sobre las leyesy procedimientos parala protección de susderechos.

325.

Gráfico 16.

Conocimiento deleyesy procedimientos antesy después delaagresión

O Ninguno Poco O Bastante

Tipo de conocimiento TOTAL

44

Conocimiento Derechosde la Mujery proced.

Ninguno

5

Conoc.de lnstituc.

7

Gubernamentales y ONG’squedan asesoría 7

Conciencia de la autoestima y diginidadcomo persona

326

Tipo de conocimientos

O Conocimiento DNinguno RConoc. de lnstituc.

Conciencia TOTAL

Esta situacióncambiarelativamentedespuésde ser asesoradasprincipalmente por ONGs e instituciones gubernamentales.

Se notaunatendenciaal “empoderamiento” de algunas de las mujeres.En cuantoa las leyes, en su contenido,interpretacióny aplicación se dan diferentesopiniones. Por ejemplolos/asaplicadores/as de justicia entrevistados/as consideranque las leyesque existeny se aplicanno permitenresolver todos los casosde situaciones de violenciay discriminación de género(80%conalguna variable).

327

Gráfico 17 Porcentaje de respuestas afirmativas y negativas a la pregunta: ¿Las leyes que existen y se aplican en su país permiten resolver todos

los casos de situaciones de violencia y discriminación?

NO Sl ONoResponde

Nota: En el caso de Costa Rica, a diferenciadel restode los países en donde la tendencia se asemejaa la tendenciageneral,los porcentajesde respuestason: 60% NO y 40% Sl.

Las razones alegadaspara que no se puedanresolver muchas de las situacionesque se presentanson de diferente índole.

328

Gráfico 18

Razonesporlascualeslasleyesexistentes nose aplicanen cadapaís 50/ °

10%

3%//- 3% Dl. Indolecultural 2.

Leyesdecontenido discriminatorio o faltadelegislación

03. Desconocimiento de partedeabogados! asy víctimasdela legislación nacional/intemal.

04. Faltade capacitación conocimiento porpartedelos/asoperadores/as dejusticiadela legislación nal/intemal.

5. Inadecuada interpretación y aphcacion 06. Imposibilidad de los/asoperadores/as depercibirla discriminación y violencia degénero D 7. Faltade recursos.

O TOTAL

Las principalesrazonesse centranen la falta de capacitacióny conocimientode la legislacióninternacional por partede las/osoperadoras/es de justicia,seguidade leyes sexistaso vacíoslegalesy por últimola inadecuada formade interpretarla y aplicarla.

329

Gráfico 19

Considera que las leyes,normaso artículospara erradicarla discriminacióny la violenciade género,estánredactadasen unaforma no ambigua y de fácil interpretaciónpara los operadoresjurídicos?

45,0040,00-’ 35,0030,0025,0020,0015,00-’

10,005,000,00 Muy Frecuente

Poco Nada No Frecuente Frecuente Responde

DONGs PoderJudicial •En cuantoa la segundarazón,las ONGs coincidencon el Poder Judicialcomo lo podemosobservaren el gráfico19.Ambos consideranque la capacitaciónes escasa,y que con frecuenciaes ambiguay de difícilcomprensión para las/losoperadores/as de justicia la redacciónde las leyes,normasy artículosparaerradicarla discriminación y la violenciade género. Estovienea reforzarlo ya señaladosobrela interrelación entre

330

los tres componentes, sobretodoel formaly la aplicaciónde las leyes. Porsupuestosi sus contenidosson sexistasy a ello se suma la no capacitaciónpor partede los/as administradores/asde justicia, el resultadova a ser menos igualdaden nuestras sociedades.

Según la percepciónde las ONGs,el problemase encuentramás en la necesidadde una interpretación adecuada,ya que se cuentacon un mínimode normasrelacionadas con los derechosde la mujer. En parteesto se conjugacon el desconocimiento de las causas y consecuencias de la violenciade géneropor partede los operadores/as, y los valores y prejuiciosque persistenaún en la sociedad,segúnlos datosde los gráficos 20, 21 y .22.

Gráficos20, 21, 22,23.

Frecuencia y Magnitud con la que la “aplicación inadecuada de las leyes, pese a su existencia” es considerada como problema 40 35 30

1;

15 10 5 0 Problema Mayor

Problema Medio Magnitud

331

Problema Menor del

Problem

No Responde a

Frecuencia y Magnitud con la que el “desconocimiento de las causas y consecuencias de la violencia de género por parte de los operadores de justicia” es considerado como problem a 40

35 30

1

15 10 5

o Problema Mayor

Problema Medio Magnitud

Problema Menor del

Problem

No Responde a

Frecuenciay Magnitudcon la que los “valores y prejuicios haciala mujer en la sociedad” son considerados como problema 40

35 30 m Z 25H e

15

O Problema Problema Problema

Mayor

Medio

Menor

No

Responde

Magnituddel Problema

332

-

Aplicaciónde instrumentos internacionales porparte de operadores dejusiticia Dl. Derechode Familia 6%

2. DerechoPenal(Delitos contra la libertadsexual) D3. Derecholaboralcon relacióna la mujer 04. Violenciade Género •5.

Nose aplica

O TOTAL

En cuantoa las materiasde derechoen las que las/os operadores/asde justicia consideranse aplicaen algunamedidala normativainternacional, se destacaen primer lugar lo relacionadocon la violenciade género,en segundolugar el derecholaboral (gráfico 23).

En relacióna algunosaspectossobreel impactoque ha tenidoel conocimiento de la CEDAW y BelemDo Paré,existendiversoscriteriossegúnel sectorencuestado.Por ejemplo podríamosreferirnosa la sensibilidaddesarrolladaen algunossectoresdel Poder Judicialsobreel sexismoen el Derechoy sus implicaciones en la administración de la justicia.Al respectopodríamosmencionarque los/as operadores/as de justicia consideran que algunasnormasdan un resultadodiscriminatoriopara las mujeres, principalmente en lo relacionado con el trabajodomésticoy delitossexuales,seguidode los despidospor embarazoy el derechoalimentario.

333

Estas apreciaciones coincidenen granmedidacon las respuestasa la preguntasobresi las leyes,normaso artículosdebenser reformadosparaavanzarhaciala igualdadde género: los resultadosse inclinaronpor el derechocivily a un mismonivellaboral,penal familia, lo que revelaciertaconcienciasobreeste problema.

Gráficos24 y 25.

Códigoscon normasdiscriminatorias

O 1.Trabajodoméstico

o • •

3. DelitosdeViolencia intrafamiliar 5. Igualdadderemuneración 7. Derechoalimentario 9.Causalesde divotio

2. Delitossexuales 04. Despidosporembarazo U 6. PrDhibición dealgunostrabajos O 8. DerechocMl o TOTAL

334

TOTAL Dl.

Laboral

2. Familia

440/ 1 /0

03. Civil 04. Penal

•

5. Leyescontrala violenciaintrafamiliar o TOTAL

La mayoríade los encuestadosconsideraque la normativainternacional ratificadapor sus paísesno ha tenidocasi ningúnimpacto. Un segundogrupoestimaque se han promulgadoleyesparaerradicarla violenciay la discriminaciónde género;un tercero consideraque aportaa la transformación de la culturasexista y otro más cree que producela modificaciónde leyesy el avanceen la defensa,proteccióny promociórrde los derechosde la mujer

335

Gráfico 26

Impacto

1.

Casi ninguno 2.

Promulgaciónde leyespara erradicarla violenciay la discriminaciónde género 03. Modificaciónde leyes 04. Avancepor la defensa,protección,promociónDH de las mujeres 5.

Transformacionesen la culturasexista.

DTOTAL

Esto revelala necesidadde intensificarlas estrategiasde capacitaciónsobreel temaen el PoderJudicial,y la responsabilidad estataly de la administración de justiciaen el caso de los derechoshumanosde las mujeresa partir de las ratificacionesde los instrumentosinternacionales.

En estesentido,tantolas ONGscomoel PoderJudicialconsideranpocofrecuenteque las leyesparaerradicarla discriminación y la violenciade géneroesténcontribuyendo al cambio de los valores,prejuiciosy creencias y a la situaciónde las mujeresen los respectivospaíses(un 54.35%ONOy 42.64%PJ, frentea un 36.96%ONGy 35.66% PJ queconsideranes muyfrecuente).

336

Gráfico27 En su opiniónla promulgacióny aplicaciónde leyes para erradicar la discriminacióny la violenciade género,estáncontribuyentoal cambio de los valores,prejuicios,y creenciascon respectoa la situación de la mujer.

Muy Frecuente

Frecuente Frecuente Responde

00NG5PoderJudicial

Estos datosnos alertansobrela urgenciade profundizarlas estrategias,paraproducir leyes másasertivasy un trabajologísticomás intensoentrequieneshacenlas leyesy quienes lo aplican.Estoconjugadocon la estrategiadirigidaa mejorarel componente estructural, principalmenteen cuanto al desconocimiento de los derechosde las mujeresa pesarde las Convenciones internacionales

Las opinionesde las ONGsen algunosde los paisesen relaciónal impactovarían: En Guatemala,ochoconsideranque el impactoha sidomodestoya que no se han creado 337

los mecanismosy normas parala aplicaciónde las Convenciones, la difusiónha sido escasa y exclusivamente en el áreaurbana;cincoorganizaciones opinanqueel impacto ha sidomayorya que se cuentacon nuevosinstrumentos de trabajo,se favoreceentre las mujeresel conocimientode sus derechosy esto influyeen la modificaciónde la legislacióninterna.

En esta línea,en El SalvadorcuatroONGsconsideranque el impactoes modestoya que los cambiosobservadosno respondena la magnituddel contenidode estos instrumentos,tres opinanque ha sidomayor,y su impactoprincipalmente se notaen el derechode familiacomouna nuevamateriaque regulalostemassobreviolenciay la discriminaciónpor razonesde géneroy afectalaspolíticasestatales.

En Hondurasuna ONGs consideraque el resultadoes de un impacto mayor al adecuarsela legislaciónnacionala las Convenciones, y brindaun marcoa numerosas organizacionesquetrabajancony paralas mujeres.

En Nicaragua,cincoconsideranque el impactoha sido modesto,ya que no conocen acciones del gobiernoque implantenlas Convenciones, y si bien se creó la Ley 230 relacionada con Belemdo Fará, no existe la voluntadpolítica para aplicarla;seis consideranque el impactoha sido mayor,puesha motivadocampañasen torno a la violencia de género. Las mujeresvan comprendiendoque la violencia no debe invisibilizarse,y se va reconociendo el hechode que la violenciade género es un problemasocial.

338

En estesentidode medirel impacto,se da unacoincidencia entreel PoderJudicialy las ONGs, al considerarque son poco frecuenteslos mecanismosde difusiónen los países, tanto en las zonasurbanascomolas rurales,paraque las mujeresconozcan sus derechosy los serviciosparasu proteccióny promoción.

Gráfico 28

Mecanismos de difusión en las zonas urbanas y rurales, para que las mujeres conozcan sus derechos y los servicios institucionales para su protección y promoción

Muy Poco Nada No Responde Frecuente Frecuente Frecuente íONGs •Poder Judicil

Por último,los resultadosdel sondeotelefónico(pormediode una guíade preguntas) correspondena la opiniónde 149 personas(79% mujeres)elegidasal azar. Las entrevistadasopinaronque la violenciacontra las mujeresha aumentadoen sus respectivospaíses,se evidenciaun relativoconocimientosobrelas leyesnacionales

339

que protegena las mujerescontrala violencia,perose consideraque su aplicaciónes diferente. Preocupael desconocimiento de las Convenciones Internacionales revelado por la encuesta.

Gráfico 29 sobre si la violen cia en contra de las mujeres aumenta o dism ¡fluye

Opi nión

50%

DNo aumenta Síaumenta DN0 sabe DTotal

t ,

1/o

Gráfico30 Conocimiento de las leyes que protegen contra la violencia :SiIaS

conocen

No las conocen DLas conocen poco D TOTAL

50%

340

Gráfico31 Opinión sobre cómo aplican las leyes los Tribunales de Justicia D Buena Regular D Mala DNIR no aplica

Gráfico 32 Personas que conocen la Convencón Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer

E:JSíla conoce No

o N/R

92%

Si agregamosa estos datos las recomendaciones de los/as entrevistados/as sobre medidas para prevenirla violenciacontralas mujeres,contamoscon algunaspistas para precisarla estrategiasdirigidasal componentepolítico—cultural.

Algunasde estas accionesque surgende la percepciónde la genteen los diferentespaíses,destacan como prioritariosdos aspectos: primerola necesidadde programaseducativosen el tema de la violenciadirigidosa la sociedadcivil, que permitanuna mayorinformación por mediode campañasy charlasen colegiospúblicosy privados,entreotrasacciones posibles;y ségundoel establecimiento de mecanismos para que tanto hombrescomo

341

mujeres de todas las edadesy condiciónsocialconozcanlas leyesque protegenlos derechosde las mujeres.

En un segundo orden de importancia,las sugerenciasestán encauzadas al cumplimientomásestrictode lasleyesde violencia,mejoratenciónde la administración de justicia para las usuaria, mejor aplicacióny mayor capacitaciónpara los/as operadores de justicia. Un segundo bloque alude a la necesidadde un mayor conocimientode las mujeressobresusderechosy las instituciones gubernamentales y no gubernamentales a que puedenacudir. Un tercerbloquese centraen los mediosde comunicaciónsocialen dos sentidos:paraque se utilicenen la difusiónde campañasy conocimientode losderechosde las mujeresy el temade la violenciade géneroy para que se establezcauna mayorregulaciónen cuantoal controlde la violenciade género por los MCS.

342

PARTE III

CONCLUSIONESY RECOMENDACIONES

SUMARIO 1. ParteGeneral

2. Componente formal-normativo 3. Componente estructural 4. Componente político-cultural 5. Interrelación entretoscomponentes 6. Recomendaciones

CONCLUSIONESY RECOMENDACIONES

1. Partegeneral 1a•

La perspectivay la teoríade género,aplicadasal Derecho,ha significado

cuestionario profundamentepor su caráctersexista y androcéntrico.Como consecuenciade este cuestionamiento, de su reconceptualización y de los recientesderechosadquiridospor las mujeres,se ha abiertouna nuevalínea en la normativainternacional.

2a•

La importanciade ampliarlo que se entiendepor sistemalegal o Derecho

de un país,no sóloradicaen que la realidadde sufuncionamiento no sepuede derivar de la simple lectura de las leyes formalmentepromulgadas.Para comprenderuna determinadaley o legislación,es necesariosabersi se aplica, cómo se está aplicando,y quédicenla doctrina,las creenciaso costumbres en

345

relación al temalegislado,puesson éstaslasque le dan el verdaderosentidoy contenidoa las leyes.

3a

Los sistemas legalés centroamericanosson producto de ideas

androcéntricasy hastasexistas,que profundizan o legitimanlasdesigualdades.

Sus normas respondenprincipalmentea la discriminacióny violenciade género, quetienensu explicación históricaen creenciasya superadassobrela inferioridadfísica,moraly mentalde las mujeres.

4a

El movimientode mujeresha desempeñadoun papeldeterminanteen la

construcciónde un nuevomarcoético-jurídico parala comunidadinternacional.

Este marco integra derechos,conceptos,categorías,doctrinas,etc, como fuentes para conformaruna nuevateoríajurídicaque permiteel surgimiento paulatinode una ramaen gestaciónde las cienciasjurídicas:el derechode las mujeres.

5a

A pesarde ser esencialmente sexistas,los sistemaslegaleshan venido

incorporando algunas doctrinas y legislacionesantidiscriminatoriasque incluyen políticas,normasy accionesafirmativasorientadasa erradicarla violenciay la discriminación contralas mujeres.

6a

Este cambiopaulatinose ha basadofundamentalmente en dos elementos.

Por una parteen la éticade los derechoshumanosy por ende,en la creencia de que todaslas personasnacemoslibrese igualesen dignidady derechos.

Por otra parte,en instrumentos internacionales ratificadosportodoslos estados

346

centroamericanos,que los obliganlegalmentea erradicarla discriminación contra las mujeresde todas las edades,clasessociales, razas,opciones sexualesy capacidades.

7a

En este marco ético-jurídicose destacandos instrumentosque se

convierten en paradigmasal integraren su fundamentoalgunosaspectos teóricos de la perspectiva de género. Nosreferimosa la CEDAWy a BelémDo Fará.

8a•

Entre los aspectosinnovadores de estasConvenciones destacamosque la

primera define legalmentelo que se entiendepor discriminacióncontrala mujer, introduceel conceptode discriminación porresultadoy enfatizaqueesta se puededar en todaslas esferasde la vidasocialy por supuestoen el ámbito privado. Se fundamentaen un conceptode igualdadque va más allá de la formal: buscala igualdadmaterialy aquellabasadaen lasdiferencias.

9a

En esta mismalínea,BelémDo Fará reconoceun aspectoabsolutamente

novedoso: que la violencia,tiene sus causas en las relacionesde poder históricamentedesigualesentre hombres y mujeres; destaca que estas relacionesimpidena éstasel goce plenode susderechoshumanos.Establece la relaciónentrediscriminación y violenciade género;ademásintroducela idea de “el derechoa una vida libre de violenciapara las mujeres”,tanto en el ámbito públicocomoen el privado.

347

10a•

Ambasconvenciones coincidenen la importanciade ver tanto la violencia

como la discriminación de génerocomoproblemasestructurales y por lo tanto establecenque su erradicación debeser de interéspúblico,por lo que se debe involucrartantola sociedadcivilcomoel estado.

a

En Centroamérica, las Constituciones Políticascontemplanel procesode

incorporacióndel derechointernacional al ordeninternoestatal,estableciendo según sea el caso que estederechotiene rangosuperiora la ley, o el mismo rango. En casosde conflictose aplicael derechoconvencional, lo que significa que los/asoperadores/as de justiciatienenparasu interpretación el subsistema de losderechoshumanoscomomarcoético-jurídico.

Que éstesea utilizadono dependede limitaciones formalesde carácterconstitucional sinode otra indole.

12a•

La igualdadentre hombresy mujeresno es posiblecon sólo declararla

formalmenteaunquesea en leyesy reglamentos.Se requierecontarcon los mecanismosparahacerlarealidad.

13a•

La igualdadentremujeresy hombresno es posiblesi no se reformanotras

leyes.y políticasque aparentemente no tienenquever con el tema,tales como las referidasa la pobreza,el desempleo,la privatización y la globalizaciónde la economía.Si la tendenciaal agravamiento de estos problemascontinúa,las mujeres,él grupomás afectadopor ellos,seguiránsiendoexpropiadasde sus derechos por más leyes igualitariasy legislaciónantidiscriminatoria que se promulguenen el área.

4g

14a

Las nuevasmetodologías parael análisisde génerodel fenómenolegal,

permiten develar el androcentrismo y aportar los,conocimientosteóricose instrumentosconceptuales necesariosparaerradicarel sexismoen las normas y en su aplicación,favoreciendoasí el principioconstitucional de la igualdad.

Uno de estos métodoses el abordajedel Derechopor mediode sus tres componentes(formal-normativo, estructuraly político-cultural), susinfluencias y conexiones.

.

.

2. Componente formal-normativo

DerechoLaboral

Respectodel componente formal-normativo, en la ramadel derecholaboral se presentanlas siguientescaracterísticas: •

1a

r

Existeunatendenciaa protegerlegalmentea la mujertrabajadoraen tanto

desarrolla su función reproductiva:licencias por. maternidad,garantías laborales en cuantoa despidopor embarazo,prestacionespor maternidad, lactancia,serviciosde guarderíasy otros.Estanormativatiene su fundamento en parte en.laLegislacióndé la Organización Internacional del Trabajo(OIT)y en la CEDAW.

349

r

2a

Existentambiénnormascuyo objetivoaparentees protegera las mujeres

trabajadoras y cuyo resultadoes discriminatorioal excluirlas de ciertos espacios del mercado laboral: las regulacionesdel trabajo nocturno, la prohibiciónde realizaralgunostrabajosconsiderados peligrososo insalubres, etc.

3a

Otras normasson discriminatorias y perpetúanla violenciade género,por

su formade redacciónque suponeun sujetomasculino,tal comoocurreen las relacionadascon el trabajo doméstico,cuandola realidadindica que nos enfrentamosa uno de los casos típicosde trabajosegmentadopor sexo, ya que esta ramalaboralesdesarrolladamayoritariamente por mujeres.

4a•

El componenteformal normativo presenta vacíos legales y normas

insuficientes(comoes el casodel acosoy el hostigamiento sexualrespectode las trabajadorasdomésticas)y la necesidadde una adecuadaregulaciónpara las mujeresquedesempeñan laboresen la maquila.

5a

Actualmenteno hay tendenciaa integrarBelémDo Pará (conjuntamente

con la legislaciónde la OIT y la CEDAW)a la interpretaciónde los casos laborales,de modoquese invisibilizanalgunosfenómenoscomoporejemplo: a) el vínculoentrela discriminación laboraly su resultado; b) la violenciapatrimonial contralas mujerestrabajadorasen el casode falta de respetoa la igualdadde salario;y c) la desigualvaloraciónsocialde los trabajossegmentadospor sexo (maquita,trabajodomésticos, enfermería,otros).

350

DerechoPenal En relaciónal DerechoPenal,en el componente formalnormativose destacan los siguientesaspectos:

l’.

Tendenciaa establecermodificaciones que eliminencontenidossexistasen

la tipificaciónde los delitos, principalmente en los referentesa la libertad o integridadsexual.De estemodose ha eliminadoen parteel sexismopresente en el componente formal,al establecerse un cambioen el bientutelado,el cual dejó de ser la virginidado la integridadsexualde la víctimay pasóa ser suvida e integridadfísicay psicológica.

2°. Sin embargo, a pesar de estos procesos de transformaciónque experimentael derechopenal en el área, no podemosdecir que se tome en cuenta como partede su fundamentoel marcoético-jurídicode la CEDAWy Belém Do Pará.Esto es preocupante,porqueen los delitoscor1:ala libertad sexual, lasvíctimasmayoritariamente son mujeres.

3o•

Aún persistenen la mayoríade los códigosnormascuyo resultadoes

discriminatorioy mediatizanestosavances.Entreellas:

a) Exirnentesque liberanal penadopor rapto,violacióno estuprosi se casa con la víctima.

351

b) Derechoal reconocimiento de paternidadpor partedelviolador.

c)

La doncellezdoncellezo la honestidadde la víctima(entendidascomo falta de experienciasexual)comorequisitoen la configuración del delito de estupro.Estoindicaque lo que se valoraes la inexperiencia sexualy el bien tuteladoes la virginidad.Por lo tanto no protegea las mujeres menores de edad contrala violenciade géneropresenteen el engaño productode una relaciónde poderdesigual.

d) Tendenciaa eliminarexcepcionesrelacionadas con algunassituaciones de no punibilidady/o disminuciónde la pena que en beneficiode las mujeres contemplabanlos Códigos Penales. Por ejemplo se han eliminadolas excepcionespara el caso del abortoprincipalmente para salvar la vidade la madre,por consecuencia de embarazopor violación y paraevitaruna deformidadprevisibleen el feto. Estoatentacontrala vida y saludde las mujeresy contradiceen partea BelémDo Pará,ya que esta reconoceen ellasel derechoal goce y ejerciciode todos sus derechos humanostales como la vida, la integridadfísica, psíquicay moral, la libertady la seguridadpersonal.

352

Derechodefamilia

En cuantoal Derechode familia, en los paísesdel área, se presentanlas siguientescondiciones:

1a

Excepto en Nicaraguay Guatemala,se han iniciado procesospara

promulgar Códigosde Familiaque utilizan los principiosde la CEDAWo coinciden con ellos. Esto marca un cambio en sus contenidos y fundamentaciónque se alejan de los principiosdel DerechoRomano,los cuales incluíanunaseriede instituciones jurídicassexistas.

El objetivoes lograrla igualdadjurídicay materialentre hombresy mujeres desarrollandonuevosconceptossobreeste principioy eliminadoasí en parte algunas normasque perpetúanla subordinación de las mujeresen el ámbito privado.

2a•

No obstanteaún persiste‘enla legislaciónla ideade identificara la mujerno

como individuoautónomosinocomouna partede la familia,y en consecuencia el sujetode tutela es la madre,esposao compañerade vida. Estoda como resultadoen algunoscasos disposiciones discriminatorias, ya que un fallo a favor de la familia (analizadaesta como un todo y no como un conjuntode personascon derechosindividuales)no necesariamente favorecea todaslas personasquela componeny muchomenosa las mujeres.

353

3a

Las principalesmodificaciones que lasfavorecense relacionancon la patria

potestad,el patrimoniofamiliar,la eliminacióndel conceptode adulteriocomo causal de divorciosoloparaellas,y el reconocimiento de las unionesde hecho.

Pero se continúa con normasde contenidosexista tales como el acta prematrimonialdondedebeconstarel apellidoqueusarála mujeral casarse,la comprobaciónde no embarazopara contraernuevasnupciasdespuésde la disolución o anulacióndel matrimonio,la posibilidadde que el marido se oponga a que la mujertrabajefueradel hogar,entreotras.

4a

En la ConferenciaMundialde DerechosHumanosde Viena,la Comunidad

Internacional reconoceque los derechos de las mujeres son derechos humanosy que la violenciacontraellaslos viola.A raízde esta declaraciónse da un cambioen el tratamientode la violenciade género. En el Sistema Interamericanose retomanestos avances y se promulgala Convención InteramericanaparaPrevenir,Sancionary Erradicarla Violenciacontrala Mujer (1994), que reconocela importanciadel derecho“a vivir una vida libre de violencia”. Su ratificaciónha tenidoun impactoimportanteen las legislaciones internasdelárea,al inspirarunaseriede leyescontrala violenciaintrafamiliar.

5a

Se nota un cambiosustantivoentre las propuestasque surgieronde la

sociedadcivilya que estasconcordaban con BelémDo Paráen cuantoa que el sujeto de tutelaes necesariamente la mujer. Lasleyessurgidasde los poderes legislativosde Centroamérica constatanla tendenciaa considerarla violencia intrafamiliarcomo un fenómenoque se da entre miembrosen igualdadde

354

condicionesen la familiay porendeno contienenel mismomarcoético-jurídico de la Convención.

68.

La únicaley que se refierecasiexclusivamente a la protecciónde la mujer

contra la violenciaintrafamiliar es la hondureña,la cualhace referenciadirecta a la CEDAWy BelémDo Pará,aunqueagregaen el CapítuloIV un artículo ocho que incluyela posibilidadde protegeren el mismosentidoa loshombres.

En este últimocaso destacala necesidadde que se compruebeque la mujer es el sujeto activo de la violenciapara descartarque está respondiendoa agresionessufridas.

70•

A partirde la ratificaciónde BelémDo Pará,en Centroamérica secreandos

modelos de protección. El primerose refierea un conjuntode normasque forman leyesde naturalezamixta. En este grupo se ubicanCosta Rica, El Salvador,Hondurasy Guatemala.La segundase refierea aquellospaísesque realizaron reformasal Código Penal y regularondentro de esta materiala violenciaintrafamiliar.

En estegrupose ubicanNicaraguay Panamá.

8°. Estasleyescoincidenen aspectosgeneralestales como su finalidad,que consiste en garantizarla vida, la integridad,dignidady seguridadde las víctimas de la violenciadoméstica. Retomanen parte el conceptode la CEDAW y su definicióny agreganlos conceptosde violenciapatrimoniala la violenciafísica,psicológicay sexual.Las medidasde protección,cautelares,de seguridado de prevenciónsegúnsea el caso,son coincidentesen los países

355

en cuanto a separartemporalmente al agresor, retener susarmas, obligarlo a pensiónprovisional; entreotras.

9°. Hayseriaslimitaciones enel contenido formalnormativo principalmente en aquellas normasubicadas en losCódigos Penales.Encuantoa las leyes especiales pertenecientes al primer modelo, hayobstáculos sobretodoen cuantoal modoen queselas Interpreta.y al hecho de quenoestablecen mecanismos efectivos deaplicación.

Lealslaclón antldiscdmlnatorla

En cuantoa legislación antidiscrimlnatorla, enCentroamérica sepresentan los siguientes rasgos:

1°. Sonescasas lasleyes quetutelan losderechos delasmujeres másalláde las funciones reproductivas o supapel enlafamilia.

Prevalece porlotanto una tendencia a identificar a la mujer conla madre.

Memás,engeneral, la forma comoseprotege sufunción reproductiva noresponde almarco ético-Jurídico de losderechos humanos sinomásbiena lacreencia dequeelútero femenino es propiedaddel Estadoo del maridoal tiempoque no se responsabiliza plenamente nlalEstado nlalpadreporelproducto deembarazos nodeseados porlasInteresadas.

356

2°. Sonpocaslas normasque desarrollanaccionesafirmativasfundamentadas en las dos Convenciones(CEDAWy Belém Do Pará). Estas legislaciones, denominadasantidiscriminatorias, tutelanlos derechosde las mujeresen otros ámbitos talescomolos relacionados conl economía,la política,la cultura.

En Centroaméricase cuenta con algunas de estas leyes de acciones afirmativasy de tutelaexclusivamente paralas mujeres:

a) En Costa Rica, la “Ley de IgualdadReal” (1988), primeraen su naturaleza,se fundamentaen los principiosde la CEDAW.(BelémDo Pará fue posteriora su promulgación).Pretendegarantizarla igualdad de derechos entre hombres y mujeres en los campos político, económico,socialy cultural,y obligaal Estadoa vigilar que no se dé discriminacióncontralas mujeresporrazónde su género.

b) En 1999 se promulgaen Guatemalala “Ley de Dignificacióny PromociónIntegralde la Mujer”,que en su fundamentación se refierea las dos Convenciones.Plantea como sus principalesobjetivos y principios la promocióndel desarrollointegralde la mujer y de sus derechosfundamentales.

c) En Panamáse promulgala Ley por la cualse instituyela “Igualdadde Oportunidadesparalas Mujeres”(1999)y se pretendeel desarrollode la política públicaantidiscriminatoria de géneropor partedelEstado.

357

3°. En el campode los derechospolíticos,hay unatendenciageneralizada en el áreaal mantenimiento de mecanismos que impidena las mujeresel acceso a cargosde elección.SóloCostaRicay Panamáhan impulsadoreformasa los Códigoscon el fin de cambiarla.

Entesencargadosdelatuteladelosderechosdelasmujeres En cuantoa la creaciónde entesencargadosde la tutelade los derechosde las mujeres,se presentanlas siguientessituaciones:

1°. Unatendenciaa crear,por mediode leyeso decretos,con fundamentoen las dos Convenciones, entesestatalesquedesarrollanprogramasy proyectos para ejecutarpolíticasy velar por los derechosde las mujeres.En los países centroameridanos se cuenta con Institutos de la Mujer, Oficinas Gubernamentales de la Mujer,Delegacionesde la Mujery Comisaríasde la Mujer entreotras.

2°. Después de la Conferenciaen Beijing, la mayoría de los estados centroamericanos han elevadoel statuslegal de las oficinasgubernamentales de la mujer ya existentes,pero siguen siendo ministerios,institutos o secretarías con menor poder político del necesario para hacer las transformaciones requeridasa fin de lograrla igualdadde género.

3°. Tambiénpordecretoo por ley se han creadolasdelegaciones y comisarías de la mujer,en general,con el fin de recibirdenunciasen casosde violencia.

358

No así. los mecanismosnecesariospara su eficaciatales como mayores presupuestosadecuados,descentralización de sus funciones,reformasa los cuerpospoliciales,modificaciones al currículumpolicial,etc.

4o•

De igual manerase han creadolasfigurasdel Ombudsperson o Defensoría

de loshabitanteso del pueblo.En muchasde estasinstanciashay defensorías de la mujer,peroal no ser creadaspor ley puedenser eliminadasen cualquier momentoporel jerarcade turnode la institución.

3. Componente estructural

En cuanto al componenteestructuralnos encontramoscon las siguientes situaciOneS

1a

No se puedehablarde homogeneidad en la interpretación jurisprudencial

cuando se aplicael principiode igualdada losdiferentescasos. Algunosfallos y razonamientostraslucenla ideologíasexista; en otras resolucionesse introducennuevascategorías. En mediode estas contradicciones y visiones opuestas, se construyela jurisprudenciaen el área y se avanzahacia la igualdadreal.

2a

En las sentenciasde primerainstancia,por lo generalno se recurrea

normasy doctrinaconstitucionales o internacionales, con lo qué másfácilmente

359

se reproducenlos sesgossexistasa la horade evaluar,elegire interpretarlos sucesos y el derecho.

3a

En las sentenciasde alzada(Salao Corte de lo Constitucional, Salasde

Casación, Salas de la Corte de Apelacióno equivalentesen los diferentes países), por lo generalpodemosencontrarque en la interpretación se acudea normas, doctrinay.jurisprudencia internacionales, lo que permiteavanzaren nuevas reconceptualizaciones sobretemastan importantescomola igualdad, la no discriminación y la violenciade género.

4a

A pesarde la heterogeneidad prevaleciente en el componenteestructural,

se elaboran criterios e interpretacionessobre casos de discriminacióny violenciade género,loscualesresultannovedosos al fundamentarse en ambas Convenciones. Estos generanmuy lentamentejurisprudenciaconformese reiteran consultaso se presentanrecursos.

5a

La presenciaen Centroamérica de Magistradas y algunosMagistrados con

sensibilidadde género,queconocenlosderechosde las mujeresy los integran en susrazonamientos y fallosjudiciales,garantizamayorposibilidadde que se presentencambiossignificativos en cuantoa aplicar,interpretary creardoctrina y jurisprudencia paray desdelas mujeres.

6a•

De las encuestasse desprendeque los/asoperadores/as de justiciaen el

área, al menosdicenconocerel textode la CEDAWy de BelémDo Pará,pero es evidenteel abismoentre el simple conocimientoy la comprensiónpara

360

llevarlo al plano de la interpretación jurídica.La falta de métodosadecuados para eliminarel sexismoen el Derechoes un obstáculoparael mejoramiento de la administración de la justicia.

7a•

Se observacómolastransformaciones en el componente formal-normativo,

al integrar normasno sexistas,tienen al menosdos consecuenciasen el componente estructurál: primero, facilitan la interpretaciónpara los/as operadores/asde justicia con sensibilidadde género;segundo,dificultanla interpretaciónparaaquellos/asoperadores/asqueaún sufrende ginopia.

8a

En la medidaen que se van integrandolos derechoshumanosde las

mujeres,es posibleunainterpretación másamplia;y cuantomenosse integren, resulta una interpretaciónmás restrictivaque puede desembocaren el reforzamientodel sexismoen el sistemajurídico.

4. Componente político-cultural

Respectodel componente político-cultural, a partirde los resultadosdel sondeo dirigido a los cuatro grupos,(operadores/as de justicia, ONGs,víctimasy encuestastelefónicas)podemosdestacarlassiguientesconclusiones:

la.

Existeun conocimientó relativotantode la CEDAWcomode BelémDo Pará

por parte de los/as operadores/asde justicia y de las ONGs. Según los

361

resultados, es necesarioeducarlosmás intensamenteen el campo de los derechos de las mujeres.Debe irse más allá de un simple conocimiento,y contar, por parte de la administraciónde justicia, con una adecuada metodologíaque permitaelaborarnuevoscriteriosparalograrinterpretaciones más integralestendientesa erradicarel sexismoen el Derecho.

2a•

El conceptoque se manejasobreel tema de la igualdadentrehombresy

mujeres,respondeal conceptode una igualdadabsolutay formal,ya superado por la legislacióny doctrinainternacionales.

Debidoa esto,no se entiendeque las medidascorrectivas,son imprescindiblespara alcanzarel principiode igualdadantela ley.

3a

Tampocoexiste un claroconocimientode la legislacióninternaque tutela

los derechosde las mujeresen las diferentesmaterias,de maneraque se abordencon unaperspectivamásintegral.

4a

Existendiferenciasentrela opiniónde la sociedadcivil expresadapor las

ONGs y las víctimas,y la autopercepción de la administración de justicia,en aspectos tales como la influenciade los razonamientosjurídicos, de las creenciasreligiosas,la ideologíapolítica,lascostumbresy las tradiciones.Para los primeros,los prejuicios,las creenciasy la ideologíapatriarcalson decisivas en los resultadosde cadacaso concreto.Paralos segundos,en cambio,esto no tienetantoimpacto.

362

5a

De igual manera,la percepciónde los administradores de justiciarespecto

del accesode las usuariasa los Tribunales,es que no existendificultadesde parte del servicioque se ofrece. Estaopinióndifierede la de las ONGsy las víctimas, quienesconsideranque enfrentanmuchasdificultades derivadasde la formaen que se aplicalajusticia.

6a

Desde la experienciade las usuarias,estas enfrentanotras dificultades

como son el desconocimiento de sus derechospor partede las mujeresy los prejuiciosque les impidenacudir a los tribunales.

7a

Las/os operadoresde justicia opinan que las leyes no resuelvenlos

problemasde violencia,debidoa: a) falta de capacitacióny de conocimiento adecuadode la legislacióninternacional; b) leyessexistaso vacíoslegalesc) inadecuadainterpretación y aplicaciónde la normativa.Porsu parte,lasONGs consideranque el problemase centraprincipalmente en la interpretación y la aplicaciónde las leyes.

8a

En cuantoel impactode estasdos Convenciones, la opiniónmayoritaria del

Poder Judicialse centraen la ideade que casino lo hay.

9a

El sondeotelefónicorevelaun.total desconocimiento de la existenciade la

CEDAW y de Belém Do Pará, y un mayor conocimientosobre las leyes nacionalesrelacionadas conla violenciadoméstica.

363

5. Interrelación entreloscomponentes

Influenciadelcomponentepolíticoculturalenelcomponenteformalnormativo

1- Al establecersecuáles son los “bienes jurídicos tutelados”,sobre el

componente formal se da una fuerte influenciadel componentecultural (creencias,ideologías,concepcionessobre determinados aspectosde la vida).

En algunos casos, como ocurre en el derecho laboral, se tutela “la reprodjcción”y no la integridadfísica,psicológica y patrimonialde las mujeres trabajadoras.A partirde estaconcepción,prevalecenlas normasdirigidasa la mujer comomadretrabajadoray en consecuencia se descuidanaspectoscomo el acosoy hostigamiento sexual.En el áreapenalse tutela“la virginidad”,como lo observamosen la configuración del delito de estupro,valorándoseasí la inexperienciasexual de la mujer,con eximentesque liberan al penadoen delitos comoel rapto,violacióny otros.

2. Casoparecidolo encontramos respectodel trabajodoméstico,sobreel cual prevalecela idea (políticocultural)de que tienemenorvalor socialque otros.

Esto ha influido en el contenidode las normasque se encuentranen el componente formal, típico ejemplo de labor segmentadapor sexo con resultadosdiscriminatorios.

364

a) La comunidadinternacionaly principalmente el movimientomundial de mujeres(político-cultural), transformanla percepciónde la violencia que en el campodel derechointernacionalexistía en el componente formal y de este modo se estableceque aquellaviola los derechos humanos. A partir de esta idea se modificaeste componentey se promulga la ConvenciónInteramericanapara Prevenir,Sancionary Erradicarla Violenciacontrala Mujer,que reconocela importanciadel derecho “a vivirunavidasinviolencia”.

b) En la legislacióninternade cada país centroamericano, se manifestó la influenciadel componentepolítico-cuiltural sobreel formalmediante leyes surgidasde los podereslegislativos.El movimientode mujeres abogabapor leyesque protegieranexclusivamente a las mujeressegún los principiosde BelémDo Pará;los/asdiputados/as defendieronla idea de leyesgenéricamente neutras.El resultadoen el componente formal son leyes mixtas y reformasa los códigos penales dirigidas a la protecciónde la familia,que no respondena los principiosde aquella Convención.

c) El desconocimiento de las convenciones por partede la sociedadcivil (Gráfico 32), tiene un impactonegativosobre el componenteformal porquele restasu eficaciaen la realidad.

365

d) El desconocimiento de susderechospor partede las mujeres(gráfico 15) influyesobre el componente formalya que ellas no acudena los tribunalesparainvocarsututela.

Influenciadelcomronenteformalnormativoenelcomponenterolítico-cultural.

1- La Convenciónde BelémDo Pará (legislacióninternacional)y las leyes contra la violencia Intrafamiliar(legislación interna) influyen sobre el componente político-culturalal introducir la prohibicióndel “derecho de corrección”legitimadopor la costumbreal menosen lo formal.

2- Las leyesantidiscriminatorias que desarrollanaccionesafirmativas(leyesde igualdad)influyensobreel componenteculturalal permitirleen algunoscasos avánzarmás alláde la igualdadformal.

3- En el campodel derechopenal,favorecela transformación de las ideasy creencias sobre temas tales como delitos sexuales,para que en vez de valorarse la inexperiencia sexualde la víctimase protejasu integridadfísicay psicológica y su derechoa decidir. En el derechode familia, favorecela transformacióndel conceptode familia,haciael reconocimiento de la uniónde hecho y otras,presentesen el componente político-cultural.

366

Influenciadelcomponenteformalnormativoenelcomponenteestructural

1- El componenteformal influye sobre el estructural mediante normas

proteccionistaspertenecientesa diferentesramasdel Derecho(laboral,penal, familia, etc.), que al ser aplicadaspor los/las diferentesoperadores/asde justicia, dan como resultadoel descrimen.Por ejemplo,las regulaciones del trabajo nocturno,la prohibiciónparalas mujeres,de realizaralgunostrabajos considerados’peligrosos, etc.

2- La ausenciade normasen el componenteformal normativo,impideen muchas ocasionesque las/losoperadoras/es de justiciaresuelvanlos casos tutelando adecuadamentelos derechosde las mujeres. Esto ocurre por ejemplo con la falta de regulaciónen el casode la maquilay con el acosoy el hostigamientosexualen el trabajo.

3- En el componenteformal se mantienennormasclaramentesexistas,que condicionanla interpretación desdela administración de justicia,de modoque sus fallosresultandiscriminatorios.

Dosejemplosentremuchosen el derecho de familia,son la normade que debe constarel apellidoque usarála mujeral casarse,y la pruebade no embarazoal contraernuevasnupcias.(gráficos24 y 25).

4- La presenciaen el componenteformalde leyesque respondena acciones afirmativasquetutelanexclusivamente a las mujeres(Leyde IgualdadReal,ley

367

de Dignificacióny PromociónIntegralde la Mujer, Ley de la igualdadde Oportunidadespara las mujeres),influyesobreel componenteestructurala la hora de solucionarcasosconcretos.

5- La incorporación en el componente formalde Convenciones internacionales (como CEDAWy BelémDo Pará), influye sobre el componenteestructural principalmenteen las sentenciasde alzada,ya que se interpretana la luz de las Convenciones.De este modo se reconceptualizantemas como la discriminacióny violenciade géneroen susdiferentesmanifestaciones.

InfluenciadelcomDonenteestructuralenelcomronenteformal-normativo

1- A pesar de que todos los paisescentroamericanos han ratificadolas dos Convencionesy por lo tanto en ellos estas han pasado a ser parte del componenteformal-normativo, su impactoes mínimo. Esto ocurre porque las/os opeadores/as de justicia no los aplican a los casos concretos, principalmente en las sentencias de primera instancia (componente estructural)(gráfico8).

2- La presenciaen el componente estructuralde magistradas con sensibilidad de género,influyepositivamente sobreel componente formalya que integrana sus fallosnuevasvaloraciones.

368

3- La no aplicación(componenteestructural)de un mínimode normasque forman parte del componente formal-normativo (legislación interna) relacionadascon los derechosde las mujeres,a los casosdondeestosse ven conculcados,no fortalecesu desarrollo(gráficos20, 21, 22).

Influenciadelcomponentepolítico-culturalenelcomponenteestructural

1- Los juicios, preconceptos,valoraciones,creenciasreligiosase ideologías sobre el sexofemenino,presentesen el componentepolítico-cultural, influyen en las interpretaciones que realizanlos/as operadores/asde justicia,dando como resultadosfallossesgados(gráficos10, 11).

2- La escasadifusiónque se da a las Convenciones y normasde proteccióna las mujeresen la sociedadcivil (político-cultural)es otra de las causasde que ellas no acudana la administración de justiciapara pedir que se tutelensus derechos(gráfico28).

Influenciadelcomponenteestructuralenelcomponentepolítico-cultural

Las dificultadesde las víctimasrespectodel acceso a los tribunalesy el tratamiento que se les da en los casos relacionadoscon discriminacióny violencia de género (componenteestructural),influyen en el componente

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político- culturalen cuantoa la legitimidadque la administración de justicia tiene frentea la sociedadcivil.(gráfico12, 13)

6. Recomendaciones

Para que las recomendaciones lleguena tener un verdaderoimpactoen el cambio de los aspectosseñalados,las accionesdebensurgirde las políticas generalesdel cada país,y los Estadosdebenexigirsu inclusiónen programas de obligadocumplimiento a las instituciones encargadas de realizarel cambio, tales como las Escuelasde Derechoy de Policía,los ColegiosProfesionales respectivos,y principalmente el SistemaJudicialy la AsambleaLegislativa.

Respectodelcomponenteformal-normativo 1- Abrir canalesde comunicación entreel PoderLegislativoy el PoderJudicial

para elaborarleyesy modificarlas existentesrelacionadas con la tutelade los derechosde las mujeres,a fin de lograrnormasmásefectivasal respecto.

2- Crear programasde capacitacióndirigidos al Poder Legislativo,que favorezcan las condicionespara incorporarla perspectivade género en la formulaciónde las leyes.

370

3. Promovercomisiones técnicasde géneroen lasAsambleasLegislativas para que analiceny revisen los proyectosde ley a fin de incluir en ellos la perspectivade género.

4. Promoverleyes que contenganmedidascorrectivasde la discriminación contra las mujeresen vez de leyes que declarenla igualdadformal entre mujeresy hombres.

5. Crear legislaciónsecundariapara la aplicaciónde las Convenciones Internacionales.

Enelcomronenteestructural 1- Capacitara los/lasoperadores/as jurídicos/asen:

a) El conocimientode la legislacióninternacionalrelacionadacon los derechosde las mujeres.

b) Un métodode estudio,análisisy conocimiento del fenómenojurídico que les permitaapropiarsedel marcoteóricoadecuadoparadetectarel sexismoen el Derecho.

2- Analizary divulgarla jurisprudencia y doctrinade avanzada,en el temade la igualdad,en relacióncon la problemática de losderechosde las mujeres.

371

3- Creardoctrinacon perspectivade géneroque ayudea los/lasoperadores/as jurídicos a erradicarel sexismoen relacióncon suslabores.

4- Medianteanálisis, demostrarel sexismo de las normasvigentes y la jurisprudenciaen los casosen que lo hay, haciendover viola el principiode igualdadde hombresy mujeresantela ley.

5- Introduciren las cátedrasde Derecho,o en las Escuelasde Derechopor

medio de reformasa los currículos,el análisisy la doctrinasobrela igualdad como baseparael ejercicioy gocede los derechoshumanos,con el fin de que se comprendaque la discriminación es tan violatoriade los derechoshumanos como lastorturay la desaparición forzada.

6- Propone.r la inclusiónde la perspectiva de géneroen todala currículade las escuelas judiciales, así como cursos sobre los derechos humanosde las mujeresy lasformasespecíficas en que estosse violan.

7- Promoverla autoevaluación del poderjudicialen lo relativoal discrimenpor razonesde géneroy adoptarlas reformasnecesariasparaerradicarlo.

8- Creary fortalecercomitésde géneroen los PoderesJudicialespara velar por la incorporación de la perspectiva de géneroen susdiversasinstancias.

9- Capacitar.alos/lasoperadores/as de justiciaen redaccióncon perspectiva de géneroparaeliminarel sexismoen las sentenciasy resoluciones judiciales.

372

10- Promover la creación de equipos interdisciplinariosconsolidadosy

legitimados por ley, que atiendande maneraintegrallos casos de violencia intrafamiliary losdelitoscontrala libertadsexual.

11- Crear juzgadosespecializadosen delitos contra la libertadsexual y la

violencia intrafamiliar.

Enelcomponenteolítico-cuItural 1- Informary prepararmejora lasvíctimassobresusderechos.

2- Pedir que se establezcanprogramasde proteccióny prevenciónpara las víctimas de violacionesa los derechoshumanos,y promoverque ellas tengan más participación en el procesopenal.

3- Crear programasde divulgacióny educaciónen el tema de la violencia, dirigidos a la sociedadcivilen generaly a las ONGsen particular.

4- Dar a conocermasivamente a quienesse puedeexigirsu cumplimiento, la legislacióninternacionaly las leyessobrela igualdady contrala violencia contempladasen el ordenamiento interno.

373

5- Solicitara los administradores de justiciael mejoramiento de la atencióna las usuariasdel sistema,e informara éstasdónde,cómoy cuándoacudiral sistema.

6- Educara las mujeresen la forma en que se documentanlas violaciones cotidianasque sufren,paradisponerde máscredibilidada la horade hacer las respéctivasdenuncias.

7- Investigarmás a fondo los casos de violenciacontra las mujeres,sus causas y consecuencias, y divulgarlos resultadosde esta investigación, para que el comúnde la genteentiendaque estaformade violenciano es natural ni debeser toleraday que por lo tanto se debe exigiraccesoa los tribunalesparadenunciarla.

8- Por partede los Colegiosde Abogados/as,incorporaren sus programasy actividadesentreotros,cursossobrelos derechosde las mujeresy derecho internacionalde losderechoshumanos.

374

GLOSARIO

GLOSARIO

Androcentrismo/Ginopia: se manifiesta cuando un estudio, un análisis o investigaciónse enfocandesdela perspectivamasculinaúnicamente, presentando la experienciade los hombrescomocentrala la experienciahumanay porendecomo única y relevante. Consisteen ver el mundotomandoal varónde la especiecomo parámetroo modelode lo humano.Dos formasde androcentrismo son la ginopia (imposibilidadde ver lo femeninoo a la invisibilizaciónde la experienciade las mujeres),y la misoginia(repudiou odioa lo femenino).

Deber ser para cadasexo:consisteen asumirque hay conductaso características humanasmásapropiadasparaun sexoque parael otro.

Dicotomismo sexual:se da tratara los sexoscomodiametralmente opuestosy no

con características semejantes.

Doble parámetro:es similara lo que se denominadoblemoral.Se da cuandouna misma conducta,una situaciónyio característica humanaidénticasson valoradaso evaluadascon distintosparámetroso diferentesinstrumentos paraunoy otrosexo.

377

Familismo: se presentacuandohay una identificación de la mujer-persona humana con mujer-familia, o sea que consisteen referirsea las mujeressiempreen relación con el núcleofamiliar,como si su papel dentrode él fuera lo que determinasu existencia. Porende,sus necesidades y la formaen que se lastoma en cuenta,se las estudiao se lasanaliza,se dantambiéncuandose hablade la familia,comosi la unidad, como un todo, experimentara o hicieralas cosasde la mismamanera,o como si fueranirrelevanteslas diferenciasen el impactoo en las actividadesde las personasqueconformanel grupofamiliar.

Insensibilidad al género: se da cuando se ignora la variable género como socialmenteimportantey válida,o sea, cuandono se tomanen cuentalos distintos lugares que ocupanhombresy mujeresen la estructurasocialy el mayoro menor poder de quedisfrutanen razónde su sexo.

Sobreespecificidad:

consiste en presentar ciertas necesidades,actitudes e

intereses comunesa ambos sexoscomo específicosde uno solo.

Sobregeneralización: se presenta cuandoun estudio, teoría o texto sólo analiza la conducta del sexo masculinopero presenta los resultadoso el mensajecomoválidos

para ambossexos.

(Tomadode Alda Facio,Sobrepatriarcas,jerarcas, patronesy otros varones)

378

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