Revista maat3 dic10

Año 2, Julio - Diciembre 2010

Consejo Editorial Editorial Maat

Maat noticias

PANTALLA COMPLETA

Maat - Reflexión

Nuestra Maat Maat jurisprudencia y legislación comentada.

Para Publicar en Maat Créditos

Consejo Editorial Revista Maat

Dra. Rosa Margarita Romagoza de López Bertrand Abogada, Salvadoreña Con posgrados en: Educación Universitaria Derecho Pluralista Público y Privado Doctorado en Derecho Pluralista Público y Privado Universidad Autónoma de Barcelona Consejal Propietaria Consejo Nacional de la Judicatura Representante de los Abogados Docentes de las Universidades Privadas

Dra. María Mercedes Buongermini Palumbo Abogada, Paraguaya Con posgrados en: Especialización en Derecho Romano. Instituto de Derecho Romano y Civil Comparado Universidad Georgia-Augusta de Göttingen, Alemania.

Didáctica Universitaria, Departamento de apoyo Pedagógico. Universidad Nacional de Asunción, Paraguay.

Académica de la Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción Facultad de Ciencias Jurídicas y Diplomáticas – Derecho Encargada del Área de Género de la Dirección de Derechos Humanos de la Corte Suprema de Justicia

Dra. María Milagros Calvo Ibarlucea Abogada, Española Dra. Nancy Andrighi Abogada, Brasileña Ministra

Presidente del Tribunal Calificador en el proceso selectivo para ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado, de conformidad con el Acuerdo de 8 de marzo de 2006 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial.

Con numerosas conferencias y ponencias internacionales.

maat Revista digital

regreso

Les presentamos la tercera entrega de la Revista electrónica Maat creada a partir de reflexiones compartidas sobre la necesidad de buscar el mejoramiento en la administración de justicia y los derechos humanos.

ridad de una soberanía humana o de un legislador divino.

El Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la prevención del delito y el tratamiento del delincuente (ILANUD) colabora con los gobiernos en el desarrollo económico y social equilibrado de los países de América Latina y el Caribe, mediante la formulación e incorporación en los planes nacionales de desarrollo, de políticas e instrumentos de acción adecuados en el área de la prevención del delito y la justicia penal. Para alcanzar su objetivo principal, el ILANUD lleva a cabo una serie de actividades. Las más importantes son: capacitación a través de seminarios, cursos, talleres, y reuniones de expertos, sobre los temas de prevención del delito y justicia penal que sean relevantes para los gobiernos de la región; investigación criminológica y de los sistemas de justicia penal; provisión de asistencia técnica; y recolección y difusión de información en temas de su competencia.

La Revista Maat se estructura de la siguiente manera:

La Fundación Justicia y Género como el Programa Mujer Justicia Género se crearon a partir de profundas reflexiones sobre la necesidad de buscar el mejoramiento de la administración de justicia y los derechos humanos en la región.

Para combatir esa invisibilización de la mujer y la carencia de la perspectiva de género en la Administración de Justicia, que trae como consecuencias discriminación, desigualdad, opresión y violencia contra la mujer.

Itinerario…

• Maat editorial • Maat Reflexión: desde este espacio la reconocida periodista Lydia Cacho nos acerca a un tema de trascendencia latinoamericana. Les invitamos a leerla.

• Nuestra Maat es un lugar para los escritos desde las mujeres y sobre las mujeres. De este modo, la Dra. Roxana Arroyo Vargas, abogada y reconocida feminista costarricense nos invita a reflexionar con la igualdad un largo camino para las mujeres…

• Las noticias internacionales, las actividades y el trabajo en nuestra fundación: cierran los detalles de Maat.

De esta forma ambos, ILANUD y la Fundación Justicia y Género desde la idea de combatir esa invisibilización de la mujer y la carencia de la perspectiva de género en la Administración de Justicia, que trae como consecuencias discriminación, desigualdad, opresión y violencia contra la mujer. Ponemos en sus manos nuestra primera edición.

Maat es símbolo de la verdad, la justicia, la armonía cósmica y se representa como diosa en la mitología egipcia. La Maat egipcia, no es sólo verdad y justicia, sino también orden y ley. Su sentido va más allá y trasciende la auto-

maat Revista digital

regreso

Observatorio de Justicia y Género LANZAMIENTO 2010 En diciembre se realizó la inauguración del Observatorio de Justicia y Género por medio de la reunión del Consejo de Ministras de la Mujer de Centroamérica el cual tiene como objetivo de convertirlo en una ventana informativa y un espacio para la reflexión y análisis de temas vinculados a la justicia y el género.

De esta manera, el 10 de febrero se realizará el lanzamiento virtual por medio de enlaces con los países miembros del COMMCA y países iberoamericanos.

El Observatorio fue creado como un instrumento fundamental para garantizar el acceso a la justicia de las mujeres y promover su participación ciudadana en el sistema judicial, democratizando su relación con la justicia como opción para hacer valer sus derechos.

Desde este punto de vista el Observatorio de Justicia y Género pretende asegurar el acceso a la justicia y a sus derechos complementarios, bajo la visión de los derechos humanos y aspira a ser el vehículo para conformar redes de intercambio de información.

Otra de sus metas trazadas es ofrecer información a las usuarias y usuarios de los servicios judiciales desde la perspectiva de género, a fin de mejorar los servicios que prestan y facilitar datos a las personas tomadoras de decisión.

“El Observatorio de Justicia y Género no sólo será un espacio en el cual se difunda información y conocimientos, sino que se compartirán inquietudes, perspectivas y objetivos relacionados con el acceso de las mujeres a la administración de justicia, orientados a asegurar el pleno disfrute de los derechos de las mujeres sin importar edad, condición económica, preferencia sexual, capacidad o etnia”.

Mayra Díaz Méndez, PPT-COMMCA. La presidenta pro tempore Este proyecto fue posible gracias al acuerdo establecido a través de una carta de entendimiento entre el COMMCA y el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD) y la Fundación Justicia y Género.

Esta iniciativa se ejecuta dentro del Programa Mujer, Justicia y Género y se financia con el fondo de España-SICA, en la línea de cooperación en género que mantiene la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo con Centroamérica.

OBSERVACIONES DEL COMITÉ DE LA CEDAW A PANAMÁ • Observaciones finales del Comité de la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer De los puntos más importantes destaca la difusión de las observaciones finales donde el Comité pide que se dé amplia difusión en Panamá de las presentes observaciones finales a fin de que la población, incluidos los funcionarios gubernamentales, políticos, parlamentarios y de las mujeres y organizaciones de derechos humanos, conozcan las medidas que se

maat Revista digital

siguiente

regreso

han adoptado para garantizar la igualdad de la mujer, así como las medidas adicionales que se requieren en ese sentido.

De este modo, el Comité pide al Estado Parte que siga difundiendo ampliamente, en particular de mujeres y de organizaciones de derechos humanos, la Convención y su Protocolo Facultativo, el Comité General de recomendaciones, la Declaración de Beijing y la Plataforma de Acción y los resultados del vigésimo período extraordinario de sesiones de la De la Asamblea General, titulada “Mujeres 2000: igualdad de género, el desarrollo y paz para el siglo XXI”.

Entre otros puntos que se hace hincapié el Comité pide al Estado Parte a responder a las preocupaciones expresadas en las presentes observaciones finales en su próximo informe periódico, en virtud del artículo 18 de la Convención. Así, el Comité invita al Estado Parte que presente su próximo informe periódico informe en febrero de 2014.

La recomendación que le hacen al Estado panameño de capacitar a toda la judicatura y otros funcionarios del estado en la CEDAW retoma muchísima importancia a la luz de las observaciones planteadas por una igualdad de género, que vivencia las causas y consecuencias de la violencia.

PRIMER TRIBUNAL DE CONCIENCIA SOBRE VIOLENCIA SEXUAL DURANTE EL CONFLICTO ARMADO Los días cuatro y cinco de marzo varias organizaciones no gubernamentales de Guatemala realizan el Primer Tribunal de Conciencia sobre Violencia Sexual durante el Conflicto Armado.

La Doctora Roxana Arroyo, Presidenta de la Fundación Justicia y Género ha sido invitada como testigo del tribunal. El Tribunal de Conciencia es un medio alternativo de justicia. Su objetivo es denunciar y concienciar al Estado y a la sociedad de la situación de violencia sexual sufrida por las mujeres durante el conflicto armado.

Igualmente, la ocasión será propicia para reflexionar sobre el fortalecimiento de los mecanismos de denuncia, implementación y prevención de las violaciones a los derechos humanos contra las mujeres.

El Tribunal de Conciencia es una acción mediática con capacidad de incidir a favor de las mujeres porque es un espacio que reúne a personas con la sensibilidad y el conocimiento suficiente para estudiar casos, testimonios y vivencias de las distintas formas de violencia sexual ejercida en contra de las mujeres, a pesar de no ser órganos judiciales.

Guatemala JUZGADOS EN GUATEMALA CONTRA LA VIOLENCIA Es grato compartir que se ha publicado en el Diario Oficial el Acuerdo de creación de los Juzgados de Primera Instancia Penal y Tribunales de Sentencia, de Delitos de Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer permite que para el mes de septiembre se pueda iniciar el funcionamiento de estos órganos jurisdiccionales.

Fuente: Sandra María Flores Rosas, Asistente De Magistratura, Vocalía VII

maat Revista digital

siguiente

regreso

México

El Salvador

EL TRIBUNAL ELECTORAL APRUEBA LICENCIAS DE PATERNIDAD PARA SU PERSONAL La Comisión de Administración del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) aprobó un Acuerdo para conceder licencias de paternidad a su personal, ampliar los beneficios de las licencias de maternidad e inclusive, otorgar licencias a madres y padres por adopción.

En el Acuerdo se destacan beneficios como la ampliación de las licencias de maternidad en casos de parto prematuro o múltiple o de problemas de salud al nacer.

Además, se contempla licencia de paternidad remunerada de diez días hábiles continuos, con goce de sueldo, contados a partir del nacimiento del hijo o hija.

También el hombre o la mujer que adopten a un niño o niña, tendrán licencia parental.

Haciéndose cargo de principios derivados de tratados internacionales como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Acuerdo en cuestión reconoce el derecho de mujeres y hombres a contar con licencias parentales aseguradas y remuneradas, en reconocimiento de la responsabilidad compartida en la crianza, cuidado del recién nacido y la necesaria relación afectiva con él.

Con estas medidas, sin precedentes en el Poder Judicial de la Federación, se busca contribuir a cambiar la relación y la percepción de los roles del padre y de la madre, coadyuvando a la adopción de enfoques más equilibrados desde el punto de vista del género.

TRABAJA EN UNA LEY DE PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Un grupo de diputadas del Foro de Mujeres Políticas de El Salvador como producto del diplomado impartido por OXFAM América y la Fundación Justicia y Género elaboraron un proyecto de ley sobre la prevención de la violencia contra la mujer Paralelo a este proceso la organización no gubernamental ORMUSA elaboro otro proyecto.

Ambos productos sirvieron de insumos para que el Congreso de El Salvador por medio de la Comisión de la Familia, la Mujer y la Niñez tomara estas iniciativas y asumiera el compromiso político y técnico de la aprobación de tan importante instrumento.

El proyecto busca crear una ley integral que cree el compromiso estatal en relación a las políticas pública para prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género. Igualmente se reformará transversalmente el Código Penal y el Código Procesal Penal.

El proceso ha encontrado el apoyo del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD y de OXFAM América lo que ha permitido que expertos/as internacionales asesoren en diversos temas tanto a la Comisión como a sus asesores técnicos.

De esta manera El Salvador da un paso fundamental para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las Mujeres.

maat Revista digital

siguiente

regreso

República Dominicana PRIMER OBSERVATORIO NACIONAL DE JUSTICIA Y GÉNERO El Poder Judicial de la República Dominicana con el apoyo de la AECID ha iniciado el proceso de implementación del primer observatorio nacional de Justicia y Género.

la temática como son Defensa Pública, Hospital Psiquiátrico, Hospital Chacón Paut, Defensoría de los Habitantes, Ministerio Público, Asamblea Legislativa, entre otros.

Con este proyecto se busca que las medidas de seguridad sean las adecuadas según el perfil población y permitan una readaptación social adecuada a dichas necesidades.

Para ello un equipo de actores y actrices claves de dicha institución han construido el marco conceptual del Observatorio así como los componentes que lo conformaran

Honduras

En una reunión dirigida por la Magistradas de Corte Suprema Eglis Esmurdoc y Rosa Berger las instituciones del sector justicia y la sociedad civil dieron los primeros pasos para conformar la red que dará la vida al Observatorio Esta iniciativa vendría a ser pionera en la región y se espera que otros Poderes Judiciales de la región la sigan. La Fundación Justicia y Género en el mes de junio abrirá el primer curso sobre el desarrollo de Observatorios de Justicia y Género con el objeto de motivar a otros países para que sigan los pasos de la República Dominicana.

Ante el elevado número de feminicidios ocurridos en Honduras, ocho organizaciones y redes de mujeres han formado la “Tribuna de Mujeres Contra los Feminicidios”. Bajo esta plataforma impulsan la Campaña Nacional contra los Feminicidios, que trata de impulsar el cambio necesario para terminar con la impunidad de los agresores.

Costa Rica

LEY DE EJECUCIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

La Comisión de Accesibilidad del Poder Judicial, el Programa Mujer Justicia y Género del ILANUD y la Fundación Justicia y Género han tomado el reto de elaborar un proyecto de ley para la ejecución de medidas de seguridad en Costa Rica.

El 17 de mayo se realizó la segunda reunión técnica donde se aprobó el plan de trabajo que incorpora a diferentes instancias involucradas en

Varias organizaciones de Honduras inician una campaña contra el feminicidio

De acuerdo con la Fiscalía de la Mujer, cada año se registran unas 16.000 denuncias de violencia contra las mujeres, cifra que debería ser una señal de alerta de la alta incidencia de esta problemática, aún más si se toma en cuenta que en la mayoría de los casos la violencia no se denuncia por falta de conocimiento sobre sus derechos y las leyes, falta de instancias en las comunidades rurales, barreras tangibles para las mujeres asociados a la pobreza y marginación, entre otras. La cifra de mujeres asesinadas en Honduras, durante la presente década, asciende a más de 1.300 feminicidios en los últimos 6 años, de los cuales sólo 54 han sido juzgadas.

Dalila Aguilar, socia de la Coordinadora de Mujeres Campesinas de la Paz (COMUCAP), manifestó que ellas “son asesinadas por el hecho de ser mujeres, por el sentido de cómo nos ve el hombre a nosotras, por la cultura machista y patriarcal”. Según el informe preliminar “Feminicidios en Honduras”, desarrollado por Oxfam Internacional, la población

maat Revista digital

siguiente

regreso

más afectada en el caso de Honduras son mujeres jóvenes, de entre 16 y 30 años de edad. A pesar de que el Gobierno no se refiera a ello, Honduras ocupa el segundo lugar en Centroamérica, después de Guatemala, en asesinatos de mujeres, informó la Coordinadora de Estrategias de Comunicación e Información de la Mujer (CIMAC) de México, Carolina Velázquez, quien sostuvo que la media internacional de muertes violentas de mujeres al año es de 19 por cada millón, y los feminicidios en Honduras sobrepasan el doble de este promedio.

Un ejemplo de que el gobierno no hace nada para frenar esta ola de violencia contra las mujeres es que en el Plan de Nación (2010-2022), aprobado en enero por el Congreso Nacional, el término de “feminicidios” no aparece en ningún párrafo. El fenómeno de la violencia contra las mujeres y los feminicidios están totalmente invisibilizados en este documento de casi 200 páginas, a tal grado que ni se mencionan.

La realidad es innegable y, por más que lo desee el Gobierno, es imposible de invisibilizar: cada día las cifras de violencia contra las mujeres ascienden y se comete más de un feminicidio al día en contra de las mujeres hondureñas. Por ello y ante el aumento de este fenómeno, el manejo sensacionalista de los medios de prensa y la ausencia de respuesta del Estado para investigar adecuadamente los casos de muerte violenta de mujeres y juzgar a los culpables, ocho organizaciones y redes de mujeres con un extenso trabajo frente a la violencia contra las mujeres formaron la “Tribuna de Mujeres Contra los Feminicidios” e impulsaron la “Campaña Nacional Contra los Feminicidios”.

“La Campaña pretende contribuir a la disminución del índice de violencia contra las mujeres y los feminicidios en Honduras, queremos dejar en evidencia la impunidad que prevalece y la urgente necesidad de que el Estado imparta justicia ante los culpables de estos crímenes”, comenta Dulce Ulloa, representante de la Organización Intibucana de Mujeres “Las Hormigas”, entidad integrante de la Campaña.

Fuente: AmecoPress/SEMlac

Costa Rica

PRIMERA MUJER VICEPRESIDENTA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA • Pionera en la lucha por el acceso a la justicia de las mujeres La magistrada Zarela Villanueva Monge fue nombrada como Vicepresidenta titular de la Corte Suprema de Justicia con más de tres décadas en la función judicial.

Es la primera vez que una mujer es designada como vicepresidenta titular de la Corte. La carrera judicial de Zarela Villanueva inició en 1977 cuando fue nombrada como Alcaldesa de Turrialba. Posteriormente se desempeñó en la Agencia Fiscal de Heredia y la Alcaldía de Paraíso. Luego fue nombrada como Alcaldesa Civil y de Trabajo de Cartago e integrante del Tribunal Superior de Cartago.

Ha dedicado grandes esfuerzos para promover la incorporación transversal de la perspectiva de género en la administración de justicia en Iberoamérica y Costa Rica. Además se ha destacado en la promoción de los Encuentros de Magistradas siendo su primera anfitriona, incorporando la temática en la Cumbre de Presidentes de Corte Suprema de Iberoamérica, creando la secretaría de género en Costa Rica e impulsando la aprobación de la política de género del Poder Judicial.

Desde 1989 ocupa el cargo de magistrada de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, donde conoce de la materia Laboral y de Familia.

maat

Este nombramiento viene a ser un paso seguro para lograr los objetivos de una justicia de género en Costa Rica nuestras felicitaciones.

Revista digital

siguiente

regreso

Ella quiere ser prostituta Lydia Cacho Imagine que su hija de 16 años le dice que no estudiará más, que ha elegido una carrera perfectamente legalizada: va a ser trabajadora sexual. En cuanto cumpla 18 años y la ley se lo permita va a vender servicios sexuales. Si usted le reclama que eso no es una vida digna, ella le responderá que es usted un, o una, mojigata moralina, que se está dejando llevar por retrógradas tabúes religiosos (aunque usted sea agnóstico).

Si usted argumenta que hay mejores trabajos que el de arriesgarse en el mundo de la prostitución, ella le dirá que en este mundo capitalista todo se vende y se compra. Por eso en lugar de dejarse explotar por una empresa para recibir cinco mil pesos mensuales, puede vender sexo y ganar veinte mil pesos mensuales por tener sexo con 40 hombres diferentes. Eso la anima porque podrá comprarse ropa de marca, un auto de lujo, ponerse implantes mamarios, viajar y tener libertad total.

Usted le dirá que es peligroso, que miles de clientes de la prostitución ejercen violencia, que más de 60% no usan condón y podría contagiarse de papiloma o VIH-sida. Ella dirá que la ley exige el uso condón, usted explicará que el 87% de las prostitutas profesionales han sido violadas por sus clientes y un 20% fueron maltratadas hasta terminar hospitalizadas con huesos rotos al menos una vez. Ella le dirá que un amigo suyo le ofreció protegerla, usted le dirá que la ley en México prohíbe el lenocinio, que una mujer en el comercio sexual que tiene un protector es considerada víctima de trata de personas para fines de explotación sexual comercial, y su novio o protector sería considerado delincuente. Su hija

responderá que eso a ella no le sucederá porque su manager conoce policías que le venderán protección.

Esto podría suceder en el Distrito Federal y en Puebla donde ya se presentaron iniciativas para legalizar / regular la prostitución. Las dos propuestas legislativas tienen debilidades conceptuales y urgen al debate amplio e informado.

Es cierto que quienes están en el negocio de la prostitución tienen derechos, que son víctimas de terrible discriminación, pero el debate no es fácil. Lo que la industria del sexo promueve no es la libertad sexual de las personas, sino su cosificación como objetos sexuales. La legalización de la prostitución en Holanda, Alemania y Australia muestra que la prostitución infantil aumentó.

La Asociación ChildRight estima que había 4 mil niñas y niños explotados antes de la legalización, el número pasó a 15 mil después. La legalización no erradicó la discriminación hacia las prostitutas, pero benefició a los empresarios explotadores. Dicen que la prostitución legal baja los índices de violación, ¿qué significa ese indicador?

La legalización aumenta la demanda de mujeres cada vez más jóvenes, fomenta una cultura de compra de personas. Se entiende que quienes buscan regularla, en general, desean proteger la salud y vida de las prostitutas en activo, eso es importante, pero no podemos ignorar las complejidades e implicaciones de que el Estado avale la prostitución. Lo que sí debe hacer es definirse, ya son siglos de doble moral en que el Estado protege a quienes compran sexo libremente, abre zonas rojas pero encarcela a quienes lo venden. Las implicaciones culturales son mayúsculas y afectan a hombres y mujeres por igual. Urge un debate respetuoso e informado.

maat

Fuente: http://www.lydiacacho.net/autora/

Revista digital

siguiente

regreso

La igualdad un largo camino para las mujeres

identidad ciudadana. ¿Si no existieran estos derechos? donde estaríamos, en que ámbito estaríamos cautivas aun hoy.

En realidad los derechos humanos y en este campo los derechos hu Por: Roxana Arroyo Vargas manos de las mujeres han aportado un marco ético-jurídico y político a nuestras sociedades. Es un marco para las transformaciones culturales y Introducción nuestros procesos de construcción identitarias.

Una de las preguntas que se repite con frecuencia en los diferentes grupos sean estos de mujeres, activistas de derechos humanos, operadores/as de justicia, entre otros, cuando se analiza el desarrollo de los derechos humanos es ¿ Realmente los derechos humanos de las mujeres han transformado la realidad? Este escepticismo se da frente a la realidad de que aun la vida de las mujeres se encuentra en peligro, por el simple hecho de su condición de género en estas sociedades patriarcales.

La respuesta a esta inquietud, a esta critica valida, podría ser en la línea argumentativa de que, es casi imposible imaginarnos en la actualidad a las mujeres de la actualidad sin los derechos de las humanas, ¿Como sería nuestras vidas?, que lenguaje usaríamos, en que fundamentaríamos nuestra práctica política frente a los problemas, como interpretaríamos las opresiones, podríamos hablar de la misma forma de nuestra

Costarricense feminista activista de derechos humanos de las mujeres y académica. Doctora en derechos humanos por la Universidad Carlos III de Madrid “Instituto Bartolomé de las Casas”. Profesora invitada de FLACSO, Ecuador, Profesora de la Maestría de Estudios de la Mujer, Universidad de Costa Rica, Profesora de la Universidad Estatal a Distancia Maestría Estudios de la Violencia Social y Familiar, Maestría de Derechos Humanos Educación para la Paz Universidad Nacional.

Consultora Internacional, investigadora en temas de derechos humanos de las mujeres y autora de artículos, investigaciones y libros. Presidenta de la Fundación Justicia y Género y consultora permanente del Programa Mujer Justicia y Género del ILANUD.

En este escenario pensarse sin esta referencia seria perder en parte la posibilidad de pronunciar y ponerle nombre a las situaciones de discriminación y violencia que oprimen a las mujeres.

En realidad los derechos humanos de las mujeres son el legado histórico que cada una de nosotras comparte y que son producto de un largo caminar de nuestras ancestras, que con sus acciones han impactado las culturas para transformar y señalar dos de los principales problemas que históricamente se han convertido en un obstáculo para el goce, ejercicio y tutela de los derechos humanos de las mujeres, me refiero a la discriminación y la violencia analizadas estas como un problema estructural de nuestras sociedades (Arroyo, 2001).

La discriminación y la violencia han negado la posibilidad de construir un paradigma social fundamentado en la igualdad en el respeto a la diversidad, los derechos humanos y la ciudadanía plena para las mujeres.

Los análisis históricos nos permiten afirmar que ha existido una tendencia a negarles a las mujeres su condición de sujetas morales, políticas, de derecho a través de múltiples mecanismos construidos ideológicamente y legitimados y legalizados por el derecho y por la sociedad.

Frente a esta cultura patriarcal, encontramos que las mujeres se han organizado para reivindicar su condición de humanas, cuestionando profundamente los discursos dominantes sobre el papel de lo femenino en el mundo (Lagarde, 1977), los diversos dispositivos de poder y sobre

maat Revista digital

siguiente

regreso

todo, cuestionando el concepto de igualdad construido a partir de las consideraciones de que lo masculino y sus vivencias se constituyen en el paradigma de lo humano (Facio y Fries, 1999).

Podríamos decir sin equivocarnos que los diferentes poderes que han surgido históricamente coinciden en un punto: la negación o la aceptación parcial de lo que significa la violencia y la discriminación en la vida de las mujeres y las consecuencias que esto tienen en sus entornos geográficos, políticos, sociales y económicos. Estos poderes actúan en la medida en que omiten actuar para defender a las mujeres de la violencia y la discriminación o, peor aún, están en contra de sus derechos, es a partir de esta actitud que se transforman en cómplices, promueven la impunidad e invisibilizan esta problemática y la magnitud de la misma.

El resultado de esta conjugación, según esta lectura de la cultura , desemboca en dos posiciones : primero la negación de su dignidad como personas a las mujeres y segundo uno de las constantes que es la expropiación del cuerpo de las mujeres en el sentido más amplio ya que es sólo a través de este que se experimenta la vida, “nuestro cuerpo es nuestro mundo en el mundo”.

En este punto podemos señalar que son al menos tres los temas o reivindicaciones en las cuales se ha centrado este quehacer histórico de los derechos humanos de las mujeres : “la lucha por la igualdad, la lucha contra la violencia y la lucha por la apropiación de nuestro cuerpo”.

En este artículo vamos a reflexionar sobre los alcances de uno de los principios fundamentales de la construcción de los derechos de las humanos, el principio de Igualdad y de no discriminación por razón de sexo.

El principio de la igualdad “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. (Declaración Universal de Los derechos Humanos, artículo 1) La igualdad es un concepto normativo, esto quiere decir que no es un concepto descriptivo de la realidad social, sino una exigencia de cómo deberían ser los seres humanos en la sociedad contemporánea. “... no se ocupa de lo que sucede en la realidad, sino de lo que debe suceder a saber: que los seres humanos, sean cuales sean sus rasgos comunes o distintivos, deben ser tratados como iguales. Qué signifique esto es el problema que habrá que resolver, pero tener claro que la igualdad es un principio me parece fundamental para ello”.

La igualdad en el Derecho es un principio y como tal tiene diversas funciones, tales como la de cuestionar, cambiar o conservar las realidades sociales, y también de justificar la existencia de determinadas normas. El principio de la igualdad se nos presenta desde esta óptica como una categoría histórica y relacional, o sea que las concepciones sobre la igualdad no son estáticas sino cambiantes (Casalmilglia en Muguerza, 1989).

“La aspiración a la igualdad es tan antigua como su restricción. Cada época pudo sentirla con mayor o menor virulencia, ha podido utilizar diversas retóricas, ha podido incluso darla por hecha. Pero el problema de la igualdad o de su restricción permanece siempre abierto porque su parámetro permanece siempre abierto porque sus parámetros son

Declaración Universal de Derechos Humanos. Resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948.

Laporta, Francisco: “El principio de Igualdad”, en Revista Sistema, Nº 67, pág. 4.

maat Revista digital

siguiente

regreso

y serán siempre ilimitados. Pueden ser los bienes, pero los bienes son múltiples; pueden ser las condiciones para su obtención, que siempre son variables; puede ser en último término la equipolencia, que es ella, misma un límite, porque los individuos son diversos y divergentes en lo que quieren ser y en quién quieren ser” (Valcarcel, 1995).

La razón histórica nos permitirá describir las diferencias que se presentan en un momento dado entre los seres humanos, convirtiéndose en un dato que nos aporta la realidad. Existe por lo tanto una vinculación entre la realidad y las normas y es aquí donde “el principio de igualdad trata precisamente de establecer cuándo está justificado establecer las diferencias en las consecuencias normativas y cuándo no está justificado”.

Este tema, como ya lo mencionamos, nos lleva principalmente a los criterios de selección y de aplicación, los cuales son normas determinadas que incluyen las condiciones específicas, ya sean relevantes o no, referidas a una situación fáctica. Estos criterios deben ser razonados y justificados, y responder a una concepción de la igualdad en determinada época.

Facilita la tarea el hecho de respondernos a las preguntas claves de ¿igualdad en qué? e ¿igualdad entre quiénes?, que nos plantea el profesor Bobbio.

El feminismo busca dar respuestas desde la perspectiva y teoría de género a estas importantes preguntas, pretendiendo entre los sexos una igualdad que necesariamente implique la eliminación del sexismo y pase por una aceptación de las diferencias entre los sexos (Facio, 1995). Esto significa un nuevo acercamiento al tema, en tanto que lo cuestionado es el hombre como paradigma o modelo de ser humano. ¿Qué significa esto para el contenido que históricamente se le ha dado a la igualdad?

En cierto sentido significa la aceptación de que la igualdad, al ser reflexionada desde un contexto de género, se torna compleja: entra en juego el poder (Williams en Facio, 1999), y por lo tanto el imperativo de erradicar

los privilegios tradicionales masculinos aceptados como naturales y hasta el momento legitimados por el Derecho, de modo que se consolida un sistema construido alrededor de sus características sociales y físicas.

En realidad, pareciera que la búsqueda de la igualdad de las mujeres pasa porque éstas tengan la oportunidad de estar en un mundo no vertido en su contra. Para erradicar la discriminación se requiere que las normas androcéntricas sean remplazadas por otras que reflejen los cuerpos y experiencias de vida de las mujeres y de los hombres. Aparentemente esta sería una de las alternativas para lograr la igualdad sin discriminación.

Se trata de reconceptualizar la igualdad como principio que refleja una aspiración humana enunciada de diferentes maneras según las épocas. Ya Aristóteles planteaba que este principio “exige tratar a las cosas iguales de igual manera, pero también a las diferentes, de manera diferente”. Los modelos de derechos fundamentales francés y norteamericano, hacen referencia a este principio (Peces – Barba, 1995).

Para esta nueva lectura es necesario partir del sexismo en que se fundamenta la formulación de las diferentes explicaciones del origen de lo que conocemos como sociedad civil y por supuesto estos reflejan el debate sobre quiénes son los que pactan o sea quienes son sujetos libres e iguales. Las diferentes respuestas que se han dado nos demuestran la diferenciación que se hace entre los sexos, la cual es discriminatoria para las mujeres por su condición de genero, estas elaboraciones teóricas condicionan el concepto de igualdad.

Es así como las explicaciones formuladas desde los clásicos contractualistas tales como Hobbes, Locke, hasta llegar a Rousseau y los modernos como Rawls, nos plantean por diferentes razonamientos la subordinación de la mujer ya sea porque legitiman por acción o por omisión en sus análisis el poder para los varones y/o consagran la familia patriarcal.

maat Revista digital

siguiente

regreso

“La doctrina del contrato supone que hay sólo un origen, convencional, del derecho político, aún así, con la excepción de la teoría de Hobbes donde los dos sexos son descritos como naturalmente libres e iguales, los teóricos del contrato insisten en que el derecho del varón sobre la mujer tiene base natural. Sólo los varones tienen los atributos de los “ individuos” libres e iguales. Las relaciones de subordinación entre los varones, sí han de ser legítimas, deben tener su origen en el contrato. Las mujeres por su parte nacen en sujeción” (Pateman, 1998).

Si estudiamos las diversas ópticas de los autores estos tratan de legitimar ya sea por razones naturales o políticas el derecho conyugal y de sujeción de la mujer que atenta contra el principio de igualdad, pero al mismo tiempo este concepto descansa en la desigualdad por discriminación contra la mujer por su condición de género, por ejemplo Rousseau sostiene que el sistema civil depende en cierta manera del derecho que los varones-maridos tienen sobre sus hembras-esposas y que este tiene su origen en la naturaleza (Cobo, 1995).

Es así como el concepto de igualdad nace sesgado por las consecuencias que se derivan del pacto primario que da sustento a la sociedad civil, nos referimos al contrato sexual, por medio del cual las mujeres no son ni libres ni iguales y por lo tanto no pueden pactar o porque aún en las interpretaciones como las del Hobbes siendo libres pactan su sujeción, que implica la apropiación de su cuerpo y la imposibilidad de convertirse en individuos civiles.

Desde una lectura crítica del principio de igualdad es imperativo la deconstrucción de este para lo cual es necesario conjugar la igualdad formal con la material, la equidad y la valoración de la diferencia. Esto nos permitirá cuestionar el androcentrismo y buscar resultados que no contengan rasgos sexistas.

En las lecturas modernas de autores tales como Rawls el pacto se construye partiendo de la elaboración de la categoría universal y sexualmente neutra de individuo, respondiendo más a una abstracción lógica. El se mueve en el reino de la pura razón con nada humano en él, a pesar de que introduce seres corpóreos masculinos y femeninos en el curso de su argumentación se centra en los descendientes y a las cabezas de familia o sea los varones.

Referirse a la igualdad formal, o igualdad ante la ley, responde al imperativo de que todas las personas sean tratadas por igual, (en algunos casos esto es suficiente para avanzar hacia la eliminación del sexismo), siempre y cuando estas normas no se elaboren alrededor de los cuerpos y patrones de vida de los hombres, que exigen estándares no alcanzables para las mujeres, al ser diferentes sus cuerpos y patrones de vida. En estos casos no es suficiente el igual trato ante las leyes.

“Simplemente da por sentado que se puede, al mismo tiempo, postular partes des-corporizadas, vaciadas de toda característica sustantiva y asumir la existencia de la diferencia sexual, las relaciones sexuales, el nacimiento de los hijos y la familia formada. Los participantes del contrato original de Rawls son, simultáneamente, meras entidades racionales y “ jefes de familia”, es decir, varones que representan a sus esposas” (Pateman, 1998).

“La justicia para las mujeres sigue siendo un objetivo a lograr, y es improbable que se consiga a través de la igualdad formal, porque la forma en la que la sociedad está estructurada es el resultado de una historia en la que las mujeres estaban legalmente subordinadas y en la cual se daba por supuesto que su papel natural era prestar servicios sexuales y domésticos ( incluyendo la importante tarea social de cuidar a los hijos/as) a cambio de una seguridad económica que implica depender de los hombres” (Okin Moller, 1994).

Igualdad formal

maat Revista digital

siguiente

regreso

Por ejemplo, las normas de trabajo diseñadas a partir del modelo de trabajador ideal que implican tiempo completo y extra, no toman en cuenta la necesidad de considerar tiempo para partos ni crianza de criaturas.

Estas normas y políticas están estructuradas sobre patrones y experiencias masculinas.

A pesar de esto, no se puede negar que la igualdad formal ante la ley y en la ley, ha significado un avance, puesto que transforma los privilegios y los convierte en verdaderos derechos para hombres y mujeres dando un nuevo contenido a la democracia y al poder.

Igualdad real En otros casos es necesario el análisis desde la igualdad real o material.

Esto es, analizar las condiciones de las personas y colocarlas en situaciones materiales de igualdad, lo cual requiere muchas veces un trato diferente para lograr un resultado igual. Se busca, por ejemplo, promover la adopción de acciones afirmativas para nivelar las desigualdades históricas. Esta es, en muchos casos, la única manera de dar a las mujeres igualdad de oportunidades y es importante destacar que no sólo alivia las desventajas del pasado, sino que remedia la manera en que los estereotipos y otros tipos de normas masculinas crean desventajas para ellas (Williams, 1999).

La equidad hace referencia al requerimiento de un trato justo, o sea que se trate a cada cual según sus particulares circunstancias. No se intenta aquí igualar a nadie, sino proveer el trato y las condiciones concretas que cada quien necesita para satisfacer sus necesidades singulares o atender sus reclamos especiales. Para el ejercicio de la equidad es imperiosa la contextualización de las decisiones, de modo que respondan a las diferencias, experiencias y condiciones de vida particulares. Por ejemplo, tomar las medidas necesarias para que las personas con discapacidades puedan gozar y ejercer sus derechos humanos en sociedades pensadas para perso-

nas sin discapacidades.

Hace parte de la igualdad real la necesaria es la valoración de las diferencias, que pretende tomarlas en cuenta y asumirlas no para oprimir y subordinar, sino para potenciar y propiciar el desarrollo personal. Este planteamiento critica el enfoque de la igualdad ya que considera que este concepto necesariamente implica un término de comparación (Rivera, 1994).

Lo cual no garantiza la liberación de la opresión de las mujeres puesto que si su explotación está basada en la diferencia sexual es sólo sobre esta diferencia sexual que se puede resolver la discriminación existente, lo imperativo es la definición de los valores de la pertenencia a un género y que estos resulten aceptables para cada uno de los sexos. Ello requiere proporcionar las condiciones necesarias para que esas diferencias se mantengan y desarrollen (Jaggar, 1994).

“La igualdad entre hombres y mujeres no puede hacerse realidad sin un pensamiento del género en tanto que sexuado, sin una inclusión de los derechos y deberes de cada sexo, considerado como diferente, en los derechos y deberes sociales. Los pueblos se dividen continuamente en rivalidades tan secundarias como sangrientas, sin percibir que su primera e irreductible división es la de los dos géneros. Desde este punto de vista, nos encontramos aún en la infancia de la cultura” (Irigaray, 1992) Igualdad en la CEDAW Desde los nuevos planteamientos éticos-jurídicos que sustentan los instrumentos convencionales de protección de los derechos humanos de las mujeres La Convención Para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) se fundamenta en un concepto de igualdad que trasciende el formal, la convención define la discriminación como:

maat Revista digital

siguiente

regreso

“toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural y civil y en cualquier otra esfera”. (Artículo 1).

Esta definición tiene una triple importancia: a) establece que una ley o política discrimina si su resultado es discriminatorio, aun cuando tenga la intención de favorecer; b) define lo que legalmente se debe entender por discriminación contra la mujer; c) declara discriminatoria toda restricción basada en el sexo, que menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, de los derechos humanos en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. A partir de esta concepción, las restricciones que sufrimos las mujeres no sólo en la esfera pública sino en el campo cultural y doméstico, deben conceptuarse como discriminatorias.

El principio de la igualdad de la persona humana, se expresa a través de principios y normas de segundo orden como el de no discriminación. Es así como la igualdad se fundamenta y se explícita en un espectro muy amplio de normas internacionales y del orden interno de los Estados. Por esta razón, la igualdad y la no discriminación se encuentran en disposiciones separadas y se aplican a diferentes categorías de derechos. Según O’ Donnell (1998), el principio de igualdad abarca un universo de derechos mucho más amplio que los derechos y las libertades consagradas en el derecho internacional porque “se extiende a todo derecho reconocido por la legislación interna”.

Este principio, contenido en el artículo 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , es incompatible no sólo con la discriminaciones relativas al goce de los derechos consagrados en el Pacto, sino en el goce de los derechos civiles, políticos, económicos y sociales reconocidos en el derecho interno.

Lo anterior es importante en cuanto a la posibilidad de ampliar las competencias de los órganos internacionales, ya que en más de una ocasión el Comité de Derechos Humanos ha podido examinar denuncias relacionadas con otros ámbitos que no figuran en el Pacto. Esto ha ocurrido por ejemplo en relación con la seguridad social o los derechos de los extranjeros, que tocan directamente tópicos de derechos sociales o económicos.

También la Corte Interamericana lo ha hecho en el tema de la naturalización, aunque este derecho no está contemplado por la Convención Americana .

La No Discriminación El principio de igualdad de las personas y la consecuente ilegitimidad de la discriminación, forman parte de los principios trascendentales del derecho internacional de los derechos humanos y encuentra asimismo su desarrollo en las legislaciones internas de cada uno de los países.

Para el Derecho Internacional la no discriminación y la igualdad de trato son equivalentes, esto quiere decir, que la igualdad de las personas incluye dos nociones, el primero se refiere al principio de no discriminación, como aspecto negativo de la igualdad, esto significa que prohíbe

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 6 de diciembre de 1966.

Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización.

maat Revista digital

siguiente

regreso

diferencias que no se puedan justificar con criterios razonables y objetivos y segundo el principio de protección que se desarrolla por medio de medidas especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva.

Desde este punto de vista el contenido moderno de la discriminación se elabora partiendo del significado negativo y peyorativo, o sea, se construye con la prohibición de las distinciones que son irrelevantes, arbitrarias, no razonables, injustas, dirigidas a la negación del goce, disfrute y tutela de los derechos de grupos o personas.

“El actual significado de la palabra discriminación se descubre pues en conexión con la tutela, esto es, la prohibición y erradicación, del fenómeno discriminatorio en las sociedades democráticas y pluralistas, (que se exterioriza en las distinciones entre individuos basadas en la pertenencia aun grupo minoritario y no de sus personales aptitudes o capacidades). Así se afirma en primer lugar, una interpretación negativa de este término, y en segundo lugar, se conecta a circunstancias históricas de discriminación de las personas, frente a las cuales el derecho reacciona para su erradicación” (Saez, 1994).

Refiriéndose al Derecho Constitucional, Karl Josef Partsch coincide con O’Donnell en cuanto a la idea de que existen ciertas dificultades para establecer, dentro del marco de las diferentes legislaciones, en qué situaciones debe aplicarse el principio de igualdad ante la ley.

Esto principalmente por la dificultad de definir qué es arbitrario o qué es injusto. En consecuencia, tanto en el campo nacional como en el internacional, se introduce la formulación negativa de este derecho, a fin de conseguir “un mayor grado de claridad y certidumbre en lo tocante a la igualdad”.

“La cláusula de no discriminación no se limita a la afirmación de que debe alcanzarse la igualdad, sino que indica también el concepto de qué

debe ser igual, y según qué criterios. La noción abstracta de la igualdad es reemplazada por la indicación concreta del campo de aplicación y de los criterios como raza, color o descendencia”. (Partsch, 1982).

Esta prohibición de discriminación, se traduce en la cancelación de ciertos rasgos distintivos como posibles razones relevantes para la diferenciación y las consecuencias normativas. Algunos de estos rasgos los encontramos en principios o normas secundarias; los instrumentos internacionales podrían ser un ejemplo de esta afirmación.

El principio de no discriminación es uno de los pilares de cualquier sistema democrático y base fundamental de los Sistemas de Protección Internacional tanto de la Organización de los Estados Americanos como de las Naciones Unidas .

Esto es fácilmente comprobable si observamos que los contienen los principa¬les instrumentos internacionales: Declaración Universal 1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1966, la Convención Americana, la Convención Europea de Derechos del Hombre (1959) y Protocolos (1952 y 1963), la Carta Africana sobre los Derechos Humanos

Es importante destacar que el artículo 3 (1) de la Carta de la Organización de los Estados Americanos establece, como principio básico: “Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”.

Los principios de no discriminación y de igual protección ante la ley sirven, a su vez, como bases fundamentales de los principales instrumentos normativos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

En el sistema de Naciones Unidas, se da prioridad comparable a los derechos de igualdad y no discriminación. Precisamente uno de los propósitos de las Naciones Unidas, establecido en el artículo 1(3) de su Carta, es promover el respeto a los derechos humanos sin distinción de raza, sexo, idioma o religión.

maat Revista digital

siguiente

regreso

de los Pueblos .

Además encontramos instrumentos que no sólo incluyen estos principios sino que prohíben específicamente uno u otro tipo de discriminaciones.

Entre ellos la Convención Internacional sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación Racial de 1965, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer de 1979, la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones de 1981, Convenios 100 y 111 de la OIT, Convenio de la UNESCO 1960.

La Convención (1950) y Protocolos (1952 y 1963), prevén la garantía de los derechos y libertades de la persona que son esencialmente de carácter civil y político. Su artículo 14 establece que estos derechos y libertades corresponden a la mujer igual que al hombre. La Comisión y la Carta Europea de los Derechos del Hombre, órganos internacionales judiciales instituidos por la Convención para la vigilancia de su aplicación, han declarado la posibilidad de atender los casos de discriminación por razón de sexo, siempre que se fundamenten en la combinación del citado artículo 14 y de otro artículo de esta Convención donde se reconozca expresamente un derecho o libertad concreta de la persona.

Sobre este tema consúltese: KAREL, Vasak: “El Consejo de Europa”, en Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Vol. III, Barcelona, Serbal UNESCO, 1982, pp 622-705.

Sobre la Organización para la Unidad Africana: KÉBA, M Baye y BIRAME, Ndiaye, “La Organización para la Unidad Africana” en Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Volumen III, Barcelona, Sebal UNESCO, 1984, pp 755-814.

Los textos de estos instrumentos pueden consultarse en: ONU. Derechos Humanos. Recopilación de Instrumentos Internacionales, Nueva York, Centro de Derechos Humanos, Ginebra, 1988.

Si estudiamos los principales instrumentos sobre derechos humanos, advertiremos un tratamiento similar en las formas prohibidas de discriminación (rasgos) por el Derecho internacional, por razones de raza, sexo, color, posición económica, nacimiento, etc. (O´Donnell, 1988).

A Juicio de Francisco Laporta, un ejemplo típico de esto es la cancelación de la relevancia de rasgos como la raza y el sexo “para establecer diferencias en la atribución de derechos políticos”.

Curiosamente, en los instrumentos generales no se define la discriminación, sino que en algunas de las Convenciones internacionales se nos indica el campo concreto de aplicación y los criterios .10 Los principios que se configuran y les dan contenido a las declaraciones y convenciones, son aplicados (o deberían serlo), por los órganos internacionales de derechos humanos, los cuales deben observar tanto la discriminación de iure basada en la legislación que establece diferencias formales entre los derechos, como las discriminaciones de facto que consiste en aplicar, en forma discriminatoria, la legislación que no encierra tales criterios discriminatorios.

Prohibición discriminaciones directas e indirectas 10 En relación con el tema de los criterios, es importante destacar que el horizonte día a día se amplía más; desde aquellos contenidos en la Carta de las Naciones Unidas, pasando por la Declaración Universal, constatamos en sus listas un aumento, se habla de color y opiniones políticas, lo que pone de manifiesto esta relación dialéctica entre las necesidades históricas, y el Derecho internacional de los derechos humanos, que convierten estas pretensiones morales en valores protegidos y promovidos por la comunidad internacional. En realidad muchos de estos criterios se vinculan; esto es evidente en el caso de la protección de los derechos de las mujeres, por ejemplo mujer, negra, que sufre doble o triples discriminaciones, no sólo por ser mujer sino también negra, etc.

maat Revista digital

siguiente

regreso

Este derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, incluye dos reglas o derechos subjetivos en las legislaciones. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, o sea, de toda norma o acto jurídico-público que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo, lo que significa la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general (ya que para lograr una igualdad real sin discriminación se aceptan las acciones positivas). El segundo derecho es la prohibición de la discriminación indirecta, o sea, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros o no discriminatorios, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo (Rey Martínez, 1995).

Ahora bien, es importante tener presente que las diferencias en el trato en circunstancias que son, por lo demás, similares no son necesariamente discriminatorias. Si estas se basan en criterios Razonables y Objetivos, pueden ser necesarias para que se haga justicia o para la protección de grupos o personas que requieren de medidas especiales, “ No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia...”11 Una distinción basada en criterios razonables y objetivos tiene un objetivo legítimo y emplea medios que son proporcionales al fin que se persigue, es totalmente aceptable .12 Algunas de las distinciones previstas en la ley se basan en criterios relativos a la raza, el sexo, entre otros 11 Véase en general, Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Breks contra Holanda, Com. No 172/1984, párrafo 13, Zwaan de Vries contra Holanda, Com. No 182/1984, párrafo 13.

12 Véase, Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Belgian Linguistics, supra; Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Aumeeruddy-Cziffra y otros contra Maurituis, Com. No 35/1978, párrafo 9.2 (b) 2 (I) 8 ( que advierte en general que una distinción negativa en el trato requiere una justificación suficiente).

Acciones Positivas y Discriminación Inversa Podemos situar su origen histórico en el derecho estadounidense, en cuya legislación se incluye el concepto por primera vez en 1965, gracias a las presiones ejercidas por el movimiento de los derechos civiles a favor de las minorías negras. Posteriormente, en 1967, se añadió la discriminación sexual como objeto de aplicación de la acción positiva. Los ámbitos en que se pusieron en práctica fueron especialmente el trabajo, la educación y la participación política. Después se extendieron a Europa gracias al trabajo del movimiento de mujeres.

Estas acciones buscan erradicar las discriminaciones directas e indirectas que afectan a la mitad de la humanidad (Cobo, 1996), constituyen el núcleo primario y de mayor influencia y desarrollo del derecho antidiscriminatorio, y tienen por objetivo impulsar y promover la igualdad (Rey Martínez, 1995) y se justifican sobre la base de los fundamentos de la justicia compensatoria, justicia distributiva y utilidad social (Rodríguez en Facio, 1999). Constituyen también un instrumento social y político hacia una mayor democratización .13 “Las acciones afirmativas pretenden abrir espacios que tradicionalmente y sistemáticamente les han sido cerrados a las mujeres y pueden ser aplicadas en distintos ámbitos: en el campo laboral, para asegurar a las mujeres un acceso igualitario al empleo y la igualdad en el ejercicio del mismo; en el campo sindical, para asegurar la participación de las mu13 La aceptación de estas acciones suponen el reconocimiento de la discriminación en contra de las mujeres por su condición de género. El cuestionamiento al concepto de igualdad formal y la necesidad de tales medidas para llegar a la igualdad material y la valoración de las diferencias. El reconocimiento que el punto de partida entre hombres y mujeres no es el mismo, la existencia de relaciones de poder desigual. La aprobación de que estas medidas deben estar dirigidas tanto al ámbito público como privado.

maat Revista digital

siguiente

regreso

jeres en los niveles de decisión y la integración de reivindicaciones específicas de las mujeres en el plan de acción de los sindicatos; en el campo político, para asegurar el acceso de las mujeres a puestos de decisión en los partidos, haciendo efectivo su derecho a elegir y ser electas” ( Barreiro, 1996).

Las acciones positivas, en general, pretenden establecer la igualdad entre hombres y mujeres eliminando especialmente las desigualdades de hecho. Las acciones afirmativas y la discriminación positiva o inversa, son políticas correctoras de las desigualdades sociales en sociedades patriarcales como las centroamericanas.

“Las acciones positivas pueden ser definidas como un programa público o privado diseñado para igualar las oportunidades de admisión para los grupos históricamente desaventajados, tomando en consideración aquellas mismas características que han sido usadas para negarles un tratamiento igualitario” (Ruiz, 1994).

La discriminación positiva o inversa es una variedad específica de las acciones positivas, pero más incisiva y se aplica a colectivos sociales concretos (mujeres, negros, personas con discapacidades) con características externas inmodificables y cuya valoración social es negativa por parte de la ideología predominante.

Este tipo de discriminación, junto con otros fenómenos más o menos próximos a ella, es una forma de diferenciación para la igualdad que, por medio de políticas, persigue que se traten “desigualmente a quienes son desiguales”, con objeto de promover a los que se encuentran en situaciones menos favorables -por diversas causas- y disminuir o modificar las relaciones sociales, culturales y económicas (Ruiz, 1989).

Estas medidas, aplicadas al campo del derecho, tratan de regular situaciones de escasez (bienes materiales y de otra índole, servicios, etc.). Son

limitadas puesto que se aplican provisionalmente y su finalidad es beneficiar a grupos que han estado sometidos a situaciones de marginación estructural.

“Las discriminaciones inversas se justifican por su finalidad de remediar los perdurables efectos desfavorables de discriminaciones de hondo arraigo social, como la sexual y la racial. Esto determina que fuera del cumplimiento de dicha finalidad, las discriminaciones inversas se transforman en inaceptables discriminaciones directas” (Rey Martínez, 1995).

No podemos negar que la categoría de sexo sigue siendo relevante para el ordenamiento jurídico,14 de tal modo que justifica la aplicación de acciones positivas y acciones de discriminación positiva o inversa.

Es un hecho que el término discriminación inversa 15 no expresa con 14 En este aspecto hay diversidad de políticas de diferenciación para la igualdad, por ejemplo: sistemas impositivos, que atribuyen cargas fiscales desiguales según tramos de ingresos, buscan una mayor igualdad de rentas. Acciones que favorecen a colectivos o personas frente a otros, campañas para la promoción de las mujeres en el trabajo, etc. Las subvenciones para la construcción de viviendas protegidas, acciones todas estas dirigidas a eliminar o reducir las desigualdades de cualquier tipo consideradas injustas que les afectan.

15 Algunos autores como Peces-Barba, coinciden en que la discriminación inversa se fundamenta en el principio de igualdad-solidaridad.

Presentan un matiz, al plantear dos caras de la igualdad: la formal y la material. En esta temática en concreto lo que se plantea es la vinculación entre la igualdad formal como diferenciación y la igualdad material. Para otros autores como Laporta, dicha diferencia no existe. “La igualdad de trato formal como diferenciación es un elemento de conexión con la igualdad material, puesto que el establecimiento de los datos relevantes, que aquí sólo tiene una repercusión jurídica dentro del sistema, aplicando

maat Revista digital

siguiente

regreso

exactitud la justificación de las medidas dirigidas a algunos sectores de la sociedad, sino que convierte en opacos los fundamentos, medios y fines que constituyen estas políticas.16 El concepto posee una carga peyorativa que tiende a confundirlo con la “discriminación clásica o tradicional”, lo cual resulta en la creación de situaciones injustas.

Las acciones positivas en general, junto con la normativa encaminada a prohibir el uso de rasgos para discriminar 17, integran la tutela antidiso no una norma jurídica determinada, puede abrir la puerta a reflexiones sobre criterios de redistribución general que faciliten la satisfacción de necesidades importantes”.

16 Para el profesor Ruiz Miguel, al referirse a las medidas y fines y a la consideración que algunos/as autores/as hacen sobre si estas medidas pueden ser consideradas injustas desde un sentido moral como jurídico nos dice: “La respuesta ha de ser negativa, y por dos razones: la primera es que el medio empleado, es decir, la medida de diferenciación que privilegia a determinadas personas, no comportan los rasgos negativos de minusvaloración que sí conllevan las injustas discriminaciones tradicionales; la segunda es que el fin de tales medidas es la superación de graves desigualdades previas y, por tanto, las consecuencias de unas relaciones más justas entre distintos grupos sociales. De esta forma, la diferenciación para la igualdad reclama una integración entre la igualdad ante la ley o formal y la igualdad sustancial...”.

17 Estas medidas que desarrollan el principio de igualdad a través de las políticas de “no discriminación”, cancelan ciertos rasgos distintivos como razones relevantes para diferenciar y asignar consecuencias normativas en la elaboración o aplicación de las leyes. Ejemplo de esto lo encontramos en las normas que se aplican para erradicar las discriminaciones directas en el ámbito laboral. Estas pueden tener consecuencias perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre los trabajadores de uno y otro sexo, a causa de la diferencia sexual.

(Sentencia del Tribunal Constitucional. núm. 175/1989; B.O.E. de 22 de

criminatoria, y cumplen la función de favorecer el cumplimiento de la igualdad en nuestras sociedades. En este sentido, Sáez Lara afirma: “El término jurídico discriminación se ha ido configurando pues en el Derecho Internacional Público, en su acepción negativa de conducta o tratamiento en relación con los integrantes de grupos naturales o sociales minoritarios o con las mujeres, sobre la base de pertenecer a este grupo... La tutela antidiscriminatoria no se detiene en la prohibición de tales conductas o prácticas, sino que abarcará también la adopción de medidas positivas dirigidas a su erradicación” (Sáez, 1994).

Para una adecuada comprensión de esta temática resulta importante distinguir entre “diferenciación” y “discriminación”. Entre los órganos internacionales para la protección de los derechos humanos existe un consenso en el sentido de que, “no todo trato diferente es necesariamente discriminatorio”.18 Las Convenciones Internacionales sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en sus artículos 1(4) y 4 (1), nos señalan que las distinciones basadas en raza o el sexo no constituyen discriminación cuando buscan asegurar a los grupos marginados o discriminados un disfrute igual de los derechos y libertades fundamentales.

Julio de 1991 Recurso de Amparo).

18 Opinión Consultiva 4\84 del 19 de enero de 1984, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, párrs, 56, 57: “ No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón, o a la naturaleza de las cosas....no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnan a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana.”

maat Revista digital

siguiente

regreso

El artículo 4 de la CEDAW reconoce que, aun en los casos que se otorgara igualdad a la mujer como una cuestión de derecho, esto no equivale a una garantía de igualdad de oportunidades y trato. Por lo tanto se permite la adopción de medidas especiales para corregir las condiciones persistentes de discriminación de hecho mientras estas persistan y hasta que se alcance la igualdad de oportunidades, por lo tanto estas medidas no constituyen discriminación.

En relación a este tema el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer hizo hincapié entre la distinción de igualdad formal y la igualdad de hecho y en el papel de las medidas especiales de carácter temporal en su Recomendación General No5 (séptima sesión, 1988) “si bien se han conseguido progresos apreciables en lo tocante a la revocación o modificación de leyes discriminatorias, sigue existiendo la necesidad de que se tomen disposiciones para aplicar plenamente la Convención introduciendo medidas tendientes a promover de facto la igualdad entre el hombre y la mujer” y recomienda “ que los Estados Partes hagan mayor uso de medidas especiales de carácter temporal como la acción positiva, el trato preferencial o los sistemas de cuotas para hacer que progrese la integración de la mujer en la educación, la economía, la política y el empleo”.

Respecto a las acciones positivas, no podríamos asegurar que exista un consenso. Por el contrario, se cuestiona que sea la opción más adecuada para promover sectores que por diversas condiciones y causas, se encuentran bajo los mínimos de un nivel de vida adecuado.

Las acciones positivas encuentran su fundamentación, según mi parecer, en los argumentos de autores como Garzón Valdés, Nino, Hart, Rawls, al referirse a la necesidad de los deberes positivos generales. Desde diferentes perspectivas, sostienen la necesidad de extender la autonomía de la voluntad de los sujetos hacia el logro de sus planes de vida. Para esto

se justifica restringir la autonomía de unos con el propósito de ampliar la de muchos. Por supuesto siempre que la autonomía del tercero obligado, no disminuya hasta un nivel inferior al del grado de autonomía del titular del derecho. En esta misma línea argumentativa, se plantea la necesidad de maximizar la situación de los que menos tienen, con políticas que aumenten su autonomía, con los límites antes señalados.

Con estas consideraciones quiero expresar que el fundamento de los deberes positivos nos da las pautas para elaborar políticas antidiscriminatorias. La legislación en este sentido respondería más a criterios de igualdad o de solidaridad, en la línea planteada por autores como Adela Cortina, Victoria Camps, Jesús González Amuchastegui (Saéz, 1994).

La legislación antidiscriminatoria podría fundamentarse en la solidaridad, si la pensamos como un principio rector de la vida humana en sociedad que permite superar prejuicios egoístas, para configurar un sistema jurídico-político que responda más a criterios de igualdad (González, s/f).

La recomendación 25 del Comité de la CEDAW La recomendación 2519 precisa aún más el concepto y alcance de las 19 En su 20° período de sesiones (1999), el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer decidió, en virtud del artículo 21 de la Convención, elaborar una recomendación general sobre el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Esta nueva recomendación general complementaría, entre otras cosas, recomendaciones generales previas, incluidas la recomendación general No. 5 (séptimo período de sesiones, 1988) sobre medidas especiales de carácter temporal, la No. 8 (séptimo período de sesiones, 1988) sobre la aplicación del artículo 8 de la Convención y la No. 23 (16° período de sesiones, 1997) sobre la mujer y la vida pública, así como informes de los Estados Partes en la Conven-

maat Revista digital

regreso

medidas especiales de carácter temporal, al destacar que El Comité considera que estrictamente un enfoque jurídico o programático puramente formal, no es suficiente para lograr la igualdad de facto con el hombre (igualdad sustantiva), que de las obligaciones que se desprenden de la Convención esta que las mujeres tengan las mismas oportunidades desde el primer momento y que disponga de un entorno que le permita conseguir la igualdad de resultados.

La recomendación general enfatiza que las medidas especiales son un medio para hacer realidad la igualdad sustantiva o de facto de la mujer y no una excepción a las normas de no discriminación e igualdad y que persiguen como finalidad acelerar la participación en condiciones de igualdad de la mujer en el ámbito político, económico, social, cultural y civil, o en cualquier otro ámbito y de ninguna marea deben ser consideradas como medidas cuyo objetivo es discriminar a los hombres y recuerda que existe la obligación de adoptar y aplicar todas las medidas que sean apropiadas para erradicar la discriminación y lograr así la igualdad sustantiva.

Asimismo llama la atención a los Estados que el establecimiento de condiciones generales que garantizan los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de la mujer y la niña y que tienen como objeto asegurar para ellas una vida digna y sin discriminación NO pueden ser llamadas Medidas Especiales de carácter temporal.

Estas medidas puede ser de diferente índole o naturaleza como instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa, ejecutiva, administrativa y reglamentaria (programas de divulgación o apoyo; asignación o reasignación de recursos; trato preferencial; determinación de metas o materia de contratación y promoción; sistemas de cuotas, entre otras y pueden ser aplicadas por la administración pública, en la educación, ción y las observaciones finales formuladas por el Comité en relación con esos informes.

economía, política, empleo, en los créditos y préstamos, en el deportes, cultura, esparcimiento, en la divulgación de conocimientos jurídicos, en la representación a nivel internacional y participación en organizaciones internacionales.

Es importante tener en claro que las medidas están destinadas a alcanzar un objetivo específico y que las mismas se suspenden cuando los resultados deseados se hayan alcanzado y se hayan mantenido durante un período de tiempo. La duración se determina teniendo en cuenta el resultado funcional que tiene a los fines de la solución de un problema concreto y no estableciendo un plazo determinado.

Entre las recomendaciones que el Comité hace los estados están: 1.

Distinguir entre MECT y otras políticas sociales 2.

Analizar la situación de la mujer en el ámbito específico 3.

Evaluar la posible repercusión de las MECT 4.

Explicar las razones de un tipo de medida u otro, así como la relación entre dichas medidas y los esfuerzos generales para mejorar la situación de la mujer 5.

Facilitar detalles sobre la legislación relativa a MECT 6.

Incluir detalles de los planes de acción para crear vías de acceso para la mujer y superar su representación insuficiente en ámbitos concretos, redistribuir recursos y poder en determinadas áreas y poner en marcha cambios institucionales 7.

Describir resultados de las MECT y evaluar las causas de su posible fracaso 8.

Informar sobre las instituciones encargadas de elaborar, aplicar, supervisar, evaluar y hacer cumplir las MECT 9.

Llevar a cabo un proceso de colaboración y consultas con la sociedad civil y con organizaciones no gubernamentales 10.

Presentar datos estadísticos desglosados por sexo 11.

Indicar el número de mujeres a las que se refiere la medida, el

maat Revista digital

siguiente

regreso

número de las que ganarían acceso y participarían en un ámbito determinado, o los recursos y el poder que trata de redistribuir, entre qué número de mujeres y en qué plazos 12.

Incluir referencias a objetivos, fines concretos, plazos, razones de la elección de MECT, medios para permitir que las mujeres se beneficien e instituciones responsable.

Las acciones positivas fundamentadas en la igualdad sustantiva permiten las desigualdades de condiciones desiguales de punto de partida, otorgando medidas a través de medidas concretas dirigidas aquellas que comparativamente, han estado en desventaja social a partir de las costumbres, hábitos, concepciones predominantes y roles asignados en un sistema social determinado.

A manera de consideraciones finales

Indudablemente en el momento actual no se puede pensar en democracias que no integren el principio de igualdad sustantiva / real, y por supuesto que asuman como estándares de medición los derechos humanos de las mujeres, para fiscalizar y medir el quehacer del estado y su consecuencia o no en cumplimiento de sus obligaciones internacionales.

Ha sido largo el camino para que la comunidad internacional comprenda la necesidad de la construcción de sociedades cimentadas bajo un nuevo paradigma de la igualdad, que conjugue la igualdad formal con la igualdad sustantiva o real y la necesaria aplicación de medidas de acción afirmativa y políticas públicas que permitan la erradicación de la discriminaciones por razón de sexo.

La igualdad sustantiva implica necesariamente un reconocimiento de la diversidad existente en nuestras sociedades, producto de la pluralidad , produciéndose un cambio de perspectiva al establecer que la diversidad es la norma y no la excepción. Asumiendo que la diversidad es la riqueza de nuestras sociedades, puestos que reflejan el carácter pluricultural y multiétnico de nuestro continente.

Desde esta visión hay una afirmación que el punto de partida de los seres humanos no es el mismo, y que la normativa y las políticas públicas deben estar orientadas a garantizar el acceso a todos los seres humanos a los bienes jurídicos fundamentales, tales como: la salud, la educación, el trabajo, la vida. En otras palabras a cada uno de los derechos civiles y políticos, tanto como a los derechos económicos, sociales y culturales y los de solidaridad (Arroyo, 2004), en este contexto la aplicación del principio de igualdad y no discriminación se convierten en un imperativo.

maat Revista digital

siguiente

regreso

Bibliografía Azkarate-Askasua Albeniz, Ana Carmen (1995). Mujer y discriminación. Del Tribunal de Justicia de las Comunidades al Tribunal Constitucional, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao.

Arroyo Vargas, Roxana (2004). Una aproximación a la realidad de la mujer nicaragüense desde los derechos humanos. Instituto de Investigaciones y Acción Social “Martin Luther King” UPOLI. Octubre, Managua, Nicaragua.

Facio, Alda (1995). De que igualdad se trata. Caminando hacia la igualdad real. Naciones Unidas, ILANUD, UNIFEM. Editorial Diseño Alternativo, San José, Costa Rica, Facio Montejo, Alda y Fries, Lorena (1999). Hacia una crítica del derecho. En Género y Derecho. Editorial Colección Contraseña estudios de Género. Serie Casandra.

González Amuchastegui, Jesús (s/f). Notas para la Elaboración de un concepto de solidaridad como principio político. En Revista Sistema nº 101.

Arroyo Vargas, Roxana (2001). Reflexiones para una defensa de tesis doctoral. Documento Inédito. Madrid, España.

Hobbes. (1993). Thomas: Del ciudadano y Leviatán. Editorial Tecnos, Madrid.

Barreiro, Kine en Camacho, R, Lara, S, Serrano, E (1996). Las Cuotas Mínimas de Participación de las Mujeres: Un mecanismo de acción afirmativa. Aportes para la discusión, San José, Costa Rica.

Hossain, Sara. (1997). Igualdad en el hogar: derechos de la mujer y derechos de las personas en Asia del Sur en Derechos humanos de las mujeres. PROFAMILIA, Bogotá.

Calsamilglia, Albert en Muguerza, Javier (1989). Sobre el Principio de Igualdad: El Fundamento de Los Derechos Humanos. Madrid, Editorial Debate.

Irigaray (1992). Luce: Yo, tú, nosotras. Ediciones Cátedra Universitat de Valencia Instituto de la Mujer, Madrid, España.

Camps, Victoria (1990). Virtudes Públicas. Madrid, Editorial EspasaCalpe.

Jaggar, Alison M. (1994). Ética feminista: Algunos temas para los años noventa, en Perspectivas feministas en teoría política, Editorial Paidós, Estado y Sociedad, Barcelona, España.

Cobo, Rosa (1995). Fundamentos del patriarcado moderno Jean Jacques Rousseau. Ediciones Cátedra, Universitat de Valencia, Instituto de la Mujer, Ediciones Cátedra Madrid, España.

Lagarde, Marcela (1977). Identidad de género. Nicaragua. Los cautiverios de las mujeres: madres esposas, monjas, putas y presas y locas.

Universidad nacional Autónoma de México, Colección Postgrado.

Cobo, Rosa (1996). El largo camino hacia la igualdad en Crítica, Nº 831, enero.

Laporta, Francisco (s/f) El Principio de Igualdad en Revista Sistema, Nº 67.

maat Revista digital

siguiente

regreso

Nino, Carlos (1989). Ética y Derechos Humanos. Un ensayo y fundamentación, Editorial Ariel, Barcelona.

O´Donnell, Daniel (1988). Protección Internacional de los Derechos Humanos. Editorial Comisión Andina de Juristas, Lima.

Okin Moller, Susan (1994). Liberalismo, Política, Justicia y Género en Perspectivas feministas en teoría política, Paídos Estado y Sociedad, Editorial PAIDOS, Barcelona, España.

Partsch, Karl Josef (1982). Principios Fundamentales de los derechos humanos: autodeterminación, igualdad y no discriminación en Las Dimensiones internacionales de Los Derechos Humanos. UNESCO, 1ª ed., vol. I, Barcelona.

Contraseña, serie Casandra, Editorial La Morada, Chile.

Rousseau, Jean Jacques (1979). El Contrato Social. En Escritos de combate, trad. Salustino Masó, Madrid, Alfaguara.

Rousseau, Jean Jacques (1993). Emilio. Editores mexicanos unidos, México.

Ruiz-Miguel, A. (1994). Discriminación inversa e igualdad. En El concepto de igualdad, Ed. P. Iglesias, Madrid, España.

Sáez Lara, Carmen (1994). Mujeres y Mercado de Trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas, Editorial Consejo Económico y Social, Madrid.

Pateman, Carole (1998). El contrato sexual, Editorial Anthropos, Barcelona.

Valcarcel, Amelia. (1993). Del miedo a la igualdad. Crítica, Grupo Grijalbo-Mondadori, Barcelona, España.

Peces- Barba Martínez, Gregorio (1995). Curso de Derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos II de Madrid y Boletín Oficial del Estado, Madrid.

Williams, Joan (1999). Igualdad sin discriminación. En Género y Derecho, Colección Contraseña, Serie Casandra, Chile.

Rawls, John (1993). Justicia como Equidad. Materiales para una Teoría de la Justicia, Editorial Tecnos, Madrid, España.

Rey Martínez, Fernando (1995). El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo. Ed. McGraw-Hill, Madrid.

Rivera Milagros M. (1994). Partir de sí en El Viejo Topo, número 73, marzo, Madrid, España.

Rodríguez, Marcela (1999). Igualdad, democracia y acciones positivas. En Facio, Alda, y FRIES, Lorena: Género y Derecho, Colección

maat Revista digital

siguiente

regreso

Jurispurudencia de El Salvador sobre cรกmara de familias Documento PDF.

maat Revista digital

regreso

Presentación A continuación se presenta una sentencia dictada por la Cámara de Familia, que incorpora la perspectiva de género en su forma de resolver.

Dado el criterio del tiempo, sentencias desde el 2005 hasta la fecha, no ha sido fácil encontrar dictámenes como estos que establecen excelentes líneas jurisprudenciales en materia de los derechos humanos de las mujeres.

Los Magistrados y Magistradas que suscribieron dicha sentencia, dieron una tratativa al problema de la violencia intrafamiliar y desmitifican que la misma únicamente tenga lugar en hogares con personas de baja escolaridad o de una determinada situación económica. Reconocen también que la Convención de Belém do Pará establece obligaciones para que los Estados diseñen medidas administrativas y judiciales que permitan a las víctimas de estos abominables hechos acceder a la justicia.

De esta manera, el documento alude a los dos importantes instrumentos internacionales de los derechos humanos de las mujeres: la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

SENTENCIA 1.

CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO, SAN SALVADOR, A LAS QUINCE HORAS DEL DÍA VEINTITRÈS DE ABRIL DE DOS MIL OCHO. Vista en apelación la sentencia definitiva pronunciada por la JUEZA SEGUNDO DE FAMILIA de esta Ciudad, Licda. CECILIA YANETH CAÑAS DE GARAY, en el PROCESO DE DIVORCIO incoado por el

Sr. ************************, mayor de edad, odontólogo, de este domicilio, representado por el Lic. MAURICIO ANTONIO RIVERA FUNES, por el motivo de separación de los cónyuges por más de un año consecutivo, contra la Sra. ************************, mayor de edad, diseñadora de interiores, de este domicilio, representada inicialmente por las Licdas. MARTA CECILIA RODAS DE SILIS y JENNIFFER ELIZABETH MEJIA CACERES; quien a su vez reconvino al demandante por el motivo de intolerabilidad de la vida en común entre los cónyuges. Art. 106 N° 3 C. F..

Han intervenido además en el proceso los abogados: Dr. ORLANDO ERNESTO LEMUS HERRERA en sustitución de la Licda. RODAS DE SILIS para actuar conjuntamente con la Licda. MEJÍA CÁCERES. El Dr. GUILLERMO COLORADO BURGOS, también patrocinó al demandante inicialmente (quien posteriormente renunció), éste intervino en forma conjunta con el Lic. RIVERA FUNES. Ademàs intervino en primera instancia la Licda. SANDRA ODETH LÓPEZ, como Procuradora de Familia adscrita al juzgado. Se confirma la admisión del recurso por llenar los requisitos de ley.

VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO: I. Que la sentencia apelada de Fs. 651/669 (4ª pieza), en los puntos impugnados resolvió: 1) Desestimar la pretensión de divorcio por el motivo 2º del Art. 106 C. F. (separación de los cónyuges por un período de más de un año consecutivo que invocó el apelante; decretándose el divorcio de los Señores ************************, conocido por ************************ y ************************, por el motivo de intolerabilidad de la vida en común entre los cónyuges por hechos atribuidos al Sr. ************************ c/p ********** **************. 2) Fijar al padre Sr. ************** **** la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS DÓLARES MENSUALES, en concepto de cuota alimenticia a favor de sus menores hijos *********, ********** y ************, de apellidos ***************, a razón de $800.00 para cada uno y adicional a dicha cuota el padre aportará la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA DÓLARES mensuales en con-

maat Revista digital

siguiente

regreso

cepto de pago de arrendamiento de la vivienda que sirve de habitación a dichos niños. En su defecto proporcionará otra vivienda en las mismas condiciones; los gastos odontológicos serán cubiertos por el padre en un cien por ciento; los gastos de inicio del año escolar serán sufragados en un cincuenta por ciento por cada uno de los progenitores. 3) Condenar al Sr. *********** al pago de CUATROCIENTOS DÓLARES MENSUALES en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. ************ durante el plazo de tres años. 4) Condenar al Sr. **************** al pago de DIEZ MIL DÓLARES en concepto de indemnización por daño moral a la Sra. ************************.

La Jueza a quo fundamentó su fallo en los considerandos de la respectiva sentencia a los cuales nos referiremos mas adelante.

II. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO: Inconforme con lo resuelto el Lic. MAURICIO ANTONIO RIVERA FUNES, apoderado del Sr. ****************, presentó apelación a Fs. 672/682, exponiendo -en síntesis- los siguientes argumentos: Que el resultado del presente proceso ha sido desestimar la disolución del vinculo matrimonial por la causal de separación de más de un año y decretarlo por la causal de intolerabilidad de vida entre los cónyuges y darle cabida a las pretensiones indemnizatorias y pensión compensatoria a favor de la demandada y a su vez reconviniente, causándole agravio a su representado en todos sus puntos la resolución recurrida.

Existe una especie de fusión de errónea aplicación o inobservancia de preceptos legales que ha derivado en vicios de la sentencia, como el quebrantamiento de las reglas de la lógica.

LA PRUEBA SOBRE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES POR EL PLAZO LEGAL. La causal de separación, Art. 106 motivo 2° C. F., consiste en la infracción a la obligación que tienen los cónyuges de vivir juntos, Arts. 11 y 36 inc. 1º C. F., eventualmente no debe interpretarse que la comunidad de vida se desvanece, si existen acuerdos entre los cónyuges; pues se legitima la permanencia de la relación a pesar de la separación, Art. 36 inc. 2º C. F.; pero la separación que tiene como objeto evitar perjuicios a

cualquiera de las partes o de sus hijos u otra circunstancia que hayan convenido, que redunde en beneficio de la familia debe interpretarse que se perfila con el propósito de abandonar la empresa familiar en el desinterés de mantenerse unidos.

El abandono del hogar debe merecer una valoración seria y objetiva y las conclusiones que se plasman en la sentencia deben demostrar que son producto de percepciones despojadas de subjetivismos, situación que señala por el esmero que ha demostrado el Juzgado a-quo en la construcción de la sentencia, dejando en evidencia que absolutamente nada de lo que se probó a través de los testigos y demás medios probatorios ofrecidos por su cliente alcanzaron el nivel suficiente de certeza, o lo menos de acreditar los extremos de su pretensión y si acaso lo tuvieron fue para reforzar la hipótesis de la contraparte, por el contrario sí tuvieron todos los elementos de prueba de la parte demandada, aunque resulten inverosímiles, ilógicos e incongruentes con otros elementos más creíbles, lo cual vuelve parcial la resolución, contraviniendo la obligación de impartir justicia con imparcialidad.

Se afirma en la sentencia que los testigos presentados por él, no fueron suficientes para comprobar la separación durante más de un año consecutivo ya que los testigos de la contraparte comprobaron que dicha separación nunca sucedió en la fecha mencionada en la demanda, pues en la primera semana de agosto de dos mil cuatro, los cónyuges estuvieron departiendo como familia en El Pital, dándose la separación cuando regresaron de ese periodo vacacional y porque además al regresar, la demandada solicitó al Juzgado Primero de Familia, medidas de protección a su favor, de tal suerte que si hubo separación ésta inició en agosto de 2004 y no en el mes de marzo de ese año. Siendo que la demandada se presentó en abril de ese mismo año, no se cumplió con la exigencia legal por no darse la causal alegada.

Esa valoración de la prueba más parece producto de la parte demandada, por cuanto los testigos de su cliente afirman que ya no lo vieron haciendo vida familiar con su todavía cónyuge; los testigos ********************* y **************** son desacreditados por

maat Revista digital

siguiente

regreso

la a-quo por considerar que fueron imprecisos no ubicándose en tiempo preciso, modo y lugar en cuanto al conocimiento de los hechos, lo cual no es cierto, ya que en la visita mensual que hicieron a la casa del Sr. ***********, que suman aproximadamente veinticinco, comprueban que el Sr. ********** vive solo, resultando lógico por cuanto su cónyuge ya no vivía ahí sino en otro lugar; el hecho de que los testigos no expresaran donde es que ésta última residía no significa que no estuvieran separados, pues de lo contrario el Sr. ****************** no habría estado solo en su casa; conclusión sencilla a la cual no debe contraponérsele versiones de testigos con una gran carga de solidaridad familiar, al margen de ello, el mismo demandante les expresó la separación a los testigos como bien lo refieren al rendir su testimonio.

Cuestiona la versión de los testigos de la contraparte por cuanto en su mayoría son sus hermanos y se deben solidaridad y la otra testigo (particular) guarda resentimiento contra el Sr. ********** porque según ella su cliente no fue consecuente con la enfermedad del cónyuge de esta ultima testigo; preguntándose como pudo influir ese hecho en la valoración de la prueba.

Que basta un sólo testigo para acreditar la separación, existiendo en el proceso un numeroso material probatorio para demostrarlo, habiéndose en este caso presentado dos testigos y que las razones que se invocan para desvirtuar sus dichos no son válidos.

Se sostiene que las incapacidades y tachas no son aplicables en esta materia, tampoco el numero o calidad de los testigos, lo que no es un criterio válido para apreciar la prueba dándole preeminencia a un testigo sobre el otro, haciéndose necesario conocer el criterio en que se basa la sentencia para medir la objetividad, lo que no se ha reflejado en la sentencia, mas bien se han desechado los criterios del legislador común y otorgado crédito a los testigos de la demandada, contraviniendo las reglas de la sana critica por lo que deberá revocarse la sentencia decretándose el divorcio por la causal de separación por más de un año. (Los subrayados son nuestros).

DE LA CAUSAL DE INTOLERABILIDAD DE VIDA. En consonancia con lo expuesto, el apelante expresa que el Art. 56 L. Pr. F. que se refiere a la sana critica no invalida los requisitos o solemnidades que requieren determinados medios probatorios, así como por ejemplo los instrumentales y periciales. El justiciable sólo puede conocer las razones que llevaron al juzgador a resolver, cuando se puede aplicar ese juicio lógico, por qué le otorgó valor a uno u otro medio de prueba, pudiendo a partir de ahí consentir o disentir de la decisión, e impugnarla si ocasiona agravio.

La jueza decretó el divorcio por intolerabilidad de vida, por considerar que el hecho de departir en El Pital en el mes de agosto de 2004, los cónyuges ******************, lo que hacía colegir que entre marzo y agosto de ese año vivieron juntos y porque los testigos ************** y ************ recuerdan que entre el seis, siete u ocho de agosto de ese año, ayudaron a la demandante a trasladarse a otro lugar.

Además la demandada en su interrogatorio expresó que la separación ocurrió un día después del cumpleaños de su menor hija ***************, soslayando la a-quo que esas mismas razones que habilitaron a los testigos de la contraparte se descartaron a los presentados por él, rechazando su pretensión, pues el hecho de afirmar que como grupo familiar compartieron en El Pital, por si sólo no comprueba la vida en común, necesitando de otros elementos que hagan sustentable ese hecho. La testigo ******************** indicó que su hermana (la demandada) le expresó que se había separado de su cónyuge, siendo entonces una testigo de referencia, testigas que por ende son rechazadas, sin embargo su testimonio se utiliza para descartar la separación y por otro lado se utiliza para probar la intolerabilidad de vida. Por otra parte al referirse al periodo de tiempo (días) del mes de agosto, se incurrió en imprecisión, situación misma por la cual se descalificaron sus testigos; por tanto la conclusión de que las partes estuvieran juntas entre marzo y agosto de 2004, carece de un sólido fundamento probatorio, siendo más una percepción subjetiva que apegada a los hechos.

Otra situación que llama poderosamente su atención es que para la a-quo

maat Revista digital

siguiente

regreso

la actitud pasiva de su representado ante la demanda interpuesta en el Juzgado Primero de Familia debe interpretarse como una especie de consentimiento de su parte, lo cual no es cierto, ya que al amparo de la Ley Contra la Violencia Intrafamiliar, a cualquier persona que dice ser victima se le atiende y se le cree y la demandada cuenta con pocas o ninguna posibilidad de demostrar los señalamientos, vulnerándose de alguna forma garantías fundamentales, más palpables en la practica. De la misma manera se ha considerado erróneamente que al no redargüir esa prueba documental se presume que se acepta, lo cual riñe con el contenido de la norma fundamental excediéndose en las atribuciones que la ley otorga al funcionario judicial, al no implementar adecuadamente los mecanismos de valoración de la sana critica, la que de ninguna forma aconseja que a la prueba documental deba otorgársele más crédito que el que tiene.

Que en ese orden se retrata a su cliente como un reincidente infractor de los deberes del matrimonio y a la demandada como excelente cumplidora de cada uno de ellos.

Resulta palpable que los presuntos defectos que la a-quo encontró a sus testigos también afectarían a los de la demandada, a saber, la Sra. ********************, refirió que no recuerda cuando su cliente agredió brutalmente a su hermana, sólo dice que fue un día antes que naciera ****************, lo cual vuelve impreciso su relato, aun y cuando se infiera la fecha de la certificación de la partida de nacimiento del hijo, este dato debe surgir del testigo mismo y no dejar al Juez completar la actividad probatoria defectuosa del testigo. Esta crítica que se hizo a los testigos presentados por el apelante también debe hacerse a los de la contraria y como consecuencia decaería la sentencia de divorcio por la causal invocada por ésta.

La testigo **************** relata dos hechos relevantes, el primero que escuchó gritos y al mismo tiempo los improperios que el Sr. ************ hacía a *************; y la segunda que desde la terraza de su casa (que está como a 30 o 40 metros), observó que el cónyuge golpeaba a la demandada y luego la veía morada; hechos que por la distancia que existe resulta ilógico que los haya observado, igualmente que desde

esa misma distancia haya observado que con un arma de fuego amenazaba o golpeaba a la demandada, desconociéndose además la geografía de la casa que pudieron imposibilitar la visión, sin embargo se tuvo por cierto por la juzgadora.

En su declaración los testigos aluden a dos episodios que resultan bastantes inverosímiles; adquiriendo especial relevancia la agresión física que refieren ocasionó por lo menos dos veces a la demandada, cuando se encontraba embarazada, quedando con señales visibles, siendo curioso que nadie, ni del hospital en que dio a luz se haya interpuesto denuncia por semejantes agresiones cuando era obligación hacerlo, sobre todo en el estado en que se encontraba, pareciéndole sumamente grave que tales hechos, que de haber sucedido habrían constituido delito, se tengan por acreditados sin tener elementos objetivos para ello, sobre todo que esos hechos trascendieron al orden publico y han ocurrido por mas de diez años, resultando entonces inverosímil que no se haya puesto en conocimiento de las autoridades; de ello no existe ninguna prueba, accediéndose a decretar a partir de esos hechos el divorcio por la causal de intolerabilidad de vida, no existiendo suficientes elementos para ello.

PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA. La base de la indemnización ha sido el reconocimiento de la causal de divorcio que arguye la demandada, la que al no haberse probado, por su propio peso hace caer la indemnización; relaciona el contenido de los Arts. 2 y 11 Cn. para apoyar su argumentación y cita pasajes textuales de dichas disposiciones.

Que el derecho de propiedad de su representado se vería afectado si la sentencia adquiere firmeza; la garantía de audiencia ha sido debidamente tutelada, pero no puede decir lo mismo respecto del debido proceso ya que el derecho de acción y de defensa ha tenido un trato diferenciado a favor de la demandada.

Que si bien la Constitución expresa el derecho de toda persona a pretender indemnización por daños de carácter moral, el basamento de esa pretensión debe encontrarse dentro de la misma normativa, eso también es parte del debido proceso. La Jueza a-quo invoca una sentencia de la

maat Revista digital

siguiente

regreso

Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 18 de diciembre de 2001, que en lo esencial se remite al Código Civil que regula los delitos y cuasidelitos, específicamente los Arts. 2067 inc. 1°, 2080 y el 9 C. F. que consagra el principio de integración; criterio con el cual disiente el apelante, por cuanto la dirección del Art. 9 C. F. es atendiendo la naturaleza del derecho de familia y los principios rectores del Art. 4 C. F. (cuyo contenido cita), no pudiendo apreciarse con claridad de esos principios que uno de ellos esté relacionado con la canalización a través del proceso de familia a la indemnización por daños de carácter moral, lo que está referido al derecho común; esto es ajeno a este proceso por exceder la naturaleza del derecho de familia.

Que los criterios jurisprudenciales no son más que orientadores del pensamiento del tribunal, y por no constituir doctrina no adquieren fuerza vinculante, de ahí que su invocación en la sentencia para justificar el pedido de la demandada, debió obligar a la a-quo a esmerarse en encontrar elementos que tornaran viable tal derecho.

La determinación del quantum, debió surgir de elementos reales que hagan presumir que podrá conferirse, en este caso, hablar de DIEZ MIL DÓLARES, sin contar con elementos probatorios que evidencien la capacidad económica del agresor, raya con la arbitrariedad e infringe el debido proceso. En conclusión pide la revocatoria de este punto del fallo.

CUOTA ALIMENTICIA. La cuota alimenticia impuesta, el apelante la considera improcedente y excesiva, la a-quo tuvo en cuenta para presumir la capacidad de su comitente varios elementos, entre ellos, el informe de la trabajadora social y en general del equipo multidisciplinario; detalle de gastos, existencia pasada de bienes traspasados a favor de la madre; declaraciones de testigos, sus pasatiempos, estimando la jueza a quo que podía aportar DOS MIL CUATROCIENTOS DÓLARES mensuales a razón de OCHOCIENTOS DÓLARES para cada uno de los hijos, más SEISCIENTOS CINCUENTA DÓLARES mensuales en concepto de pago de vivienda, estableciéndola en base a presunciones esa referida cuota.

Debe considerarse a modo de ejemplo que cuando se dijo que su cliente

tenia como pasatiempo correr vehículos, podría creerse que éstos son de su propiedad y que él sufraga esos gastos, pero oportunamente se probó que los costos son asumidos por patrocinadores comerciales locales, quienes aprovechan los eventos para promocionarse; de la misma manera cuando se dijo que era propietario de lanchas, erróneamente la autoridad competente emitió una información que después se corrigió y el concepto de lancha no es sinónimo de yate ni nada por el estilo.

Los derechos inmobiliarios que formaron parte de su patrimonio y que él compró en forma proindivisa con su madre fueron con recursos exclusivos de ella, por lo que se vio en la necesidad de traspasárselos a titulo de donación, no se trata de una maniobra para evadir responsabilidades, de manera que la cuota más que una medida de justicia es una sanción por su comportamiento indebido. La autoridad jurisdiccional debe tener el cuidado de no verse afectada anímicamente por lo despreciable de los eventos narrados por la parte contraria para que no se falle con algún grado de sentimiento sino con objetividad.

Se pregunta el apelante que suerte le podría correr a su representado ante la imposibilidad de poder pagar semejantes rubros, si la obligación queda en mora, contestándose él mismo que se le embargaría o tendría que recurrir a la modificación de la sentencia con el costo para la parte y el sistema de administración de justicia.

Que la cuota que debe establecerse debe ser muchísimo inferior a la establecida, dejando su fijación a criterio de este Tribunal.

PENSIÓN COMPENSATORIA. Las mismas razones anteriores las traslada a este concepto, sumado a lo que expresó respecto al rechazo de las declaraciones de las testigos de la demandada. La sentencia se esmera en este punto en hacer ver que la condición de su mandante es superior a la de la demandada, por haber sido él quien la agredió. Se afirma que ella quedó en un plano inferior, porque los años en común limitaron sus posibilidades laborales y potenciaron las de su representado, mermándole las posibilidades de acceder a oportunidades académicas o profesionales, lo que no sucede con el demandado ya que siendo profesional tiene asegurado su futuro y que

maat Revista digital

siguiente

regreso

en su concepto los hechos han producido un desequilibrio a la condición patrimonial de la cónyuge encontrándose su cliente en mejor situación.

Nuevamente disiente sobre este punto. En abono a lo anterior no se ha dicho la suma que en ese concepto deba otorgársele a la demandada por el trabajo con el que contribuyó para formar el patrimonio que presumiblemente posee actualmente en forma encubierta su representado.

Como bien lo anota la doctrina y la sentencia, la contribución de ambos cónyuges al grupo familiar es gratuita, especialmente los del establecimiento de la familia, pero que la doctrina advierte que este punto debe ir acompañado del enriquecimiento que por esa causa haya alcanzado el cónyuge que no hizo un aporte similar, sino que sólo contribuyó con sus recursos económicos. El quid radica en que su contribución coadyuvó a que el otro cónyuge se lucró en perjuicio o a costa del más débil (cita la sentencia de esta Cámara Ca. 1317 Ca S. S. de fecha 02 de octubre 2001).

ASPECTOS ACCESORIOS DEL DIVORCIO. REITERACIÓN DE DENUNCIA. Que en el fallo se planteó un régimen de visitas, comunicación y estadía a favor de su cliente, supervisado por la trabajadora social y psicólogo adscritos al tribunal.

Que este régimen si bien sobremanera restringido nunca se ha podido ejecutar porque la madre se ha negado sistemáticamente a brindarles a los niños la oportunidad de compartir con su padre en esos cortos períodos de tiempo.

Que en principio se aducía que no existía línea telefónica fija, aunque el mayor de los hijos contaba con dos teléfonos celulares, pero se le despojó de ellos y nunca los encontraba en su casa de habitación cuando le correspondía realizar las visitas; siendo que el cónyuge que ostenta el cuidado debe facilitar la ejecución del régimen a menos que resulte perjudicial para el menor, Art. 217 C. F. Que la ejecución del régimen es en beneficio de los hijos independientemente de las circunstancias que dieron lugar a la separación; que aunque

la separación produce perjuicios a los hijos no se legitima que se limite por el otro cónyuge su ejercicio, perjudicando más a los hijos, aunque la madre pregone el afecto y amor para ellos no lo demuestra con los hechos. Apoya esa afirmación en lo que dispone el Art. 351 N° 8 C. F. Señala esa situación a fin de que se tomen las medidas pertinentes para evitar la violación de ese derecho, aduciendo que ese régimen es insuficiente para que puedan compartir el padre y los hijos, ya que seguramente no se tomó en cuenta la interacción de los menores con sus progenitores independientemente de los defectos que tengan; que cuando se ha resaltado este aspecto se ha traído a colación aspectos negativos de su representado, sin tomar en cuenta los aspectos positivos, que los menores mejor que nadie pueden asegurar al tribunal y pueden ser escuchados en esta Cámara, que la madre no es un derroche de virtudes aunque su cliente respetuosamente no ha dicho nada al respecto, pero su actuación acarrea perjuicio a los menores hijos.

Termina su escrito pidiendo se admita el recurso planteado, sin mencionar concretamente la resolución que pretende, menos ofreció cantidades determinadas, sin embargo del contenido de la apelación en su parte expositiva se colige que lo que pretende es que se modifique la sentencia en cuanto al motivo de divorcio acogiendo el de separación por más de un año; que se reduzca la cuota alimenticia en la cantidad que este Tribunal estime procedente; se revoque en lo relativo a la indemnización por daño moral y pensión compensatoria y se amplíe el régimen de visitas, relaciones y trato, tomándose las correspondientes medidas para su efectivo cumplimiento.

III. CONTESTACIÓN DE LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN. El recurso se tuvo por interpuesto por auto de Fs. 684 mandándose a oír a la parte contraria y a la Procuradora adscrita al tribunal.

La parte demandada y reconviniente, por medio de la Licda. MEJIA CACERES, a Fs. 689/701, en síntesis manifiesta lo siguiente: Respecto del motivo de divorcio, Art. 106 ord. 3º C. F., fue probado fehacientemente con los testigos, quienes en tanto más allegados sean a las partes mayor será el conocimiento que tengan sobre la vida de los

maat Revista digital

siguiente

regreso

cónyuges, lo que se busca es un útil y fidedigno testimonio que permita al Juez(a) entender con la mayor certidumbre la verdad de los hechos, no existiendo en materia de familia las tachas e inhabilidades, por tanto son los parientes o personas allegadas a la familia quienes están en mejor situación para declarar.

En tal sentido dichas declaraciones deberán ser apreciadas en forma especial por el Juez, adquiriendo fuerza y validez probatoria cuando estén revestidas de seriedad, precisión y concordancia sobre los hechos, distando mucho lo vertido por los testigos del demandante, ya que como lo menciona la a-quo los testigos ******************** y **************** fueron imprecisos, no ubicándose en tiempo, modo y lugar en que conocían los hechos, siendo su testimonio de carácter vago, débiles de convicción, resultando contrarios a la verdad real.

La a-quo no sòlo se fundamentó en los testigos por ellos presentados -la parte reconviniente-, los cuales fueron contestes, conformes y unánimes sobre los malos tratos sufridos por la cónyuge, así como sobre la fecha de separación ocurrida en agosto de 2004 y no como erróneamente afirmó el Lic. RIVERA FUNES queriendo fijar como época de la separación conyugal en marzo del mismo año. La prueba debe ser valorada en conjunto, para extraer las conclusiones pertinentes; la prueba testimonial, guarda fiel relación con otras pruebas presentadas al proceso que refuerzan la causal tercera que se ha tenido por suficientemente probada en primera instancia. Dichos medios probatorios fueron: 1) La prueba instrumental agregada a Fs. 53/55, referente a la certificación de la denuncia de violencia intrafamiliar, en la que se narran hechos ocurridos el 9 de agosto de 2004, habiéndose decretado el 11 del mismo mes medidas de protección a la Sra. ****************, quien el día señalado tuvo que abandonar la residencia familiar junto con sus hijos, ante las amenazas de su cónyuge; documento que no fue controvertido. Prueba que es conteste con el interrogatorio directo rendido por la Sra. ***************, donde relaciona lugar, hora y fecha de esos acontecimientos.

2) Certificación del proceso de violencia intrafamiliar, interpues-

to por su mandante en relación a la violencia que sufrió el menor *****************, el 13 de agosto de 2003, al haberse probado una golpiza que según reconocimiento médico forense, las lesiones ocasionadas sanarían en diez días. El proceso se remitió por su gravedad a la Fiscalía General de la República; y en las diligencias del equipo multidisciplinario del Tribunal, el demandado aceptó los hechos.

Este caso se sometió a juicio oral y publico por el delito de maltrato infantil, Art. 204 Pn, el que culminó con una sentencia condenatoria a un año seis meses de prisión contra el cónyuge demandante.

3) Existen además antecedentes penales contra el Señor ********* en el Juzgado 2° de Instrucción de Santa Tecla en que se le incriminó una golpiza a su ex esposa ************ el 20 de junio de 1991. A Fs. 407 se agrega la acusación penal al respecto.

La pretendida causal de separación cae por su propio peso y los hechos objetivos demostrados en el proceso relacionan la violencia que puso fin a la vida matrimonial de las partes, probándose la causal alegada por la cónyuge en su reconvención.

Que habiéndose probado dicha causal, el cónyuge que no tuvo participación en los hechos podrá pedir una pensión compensatoria y la indemnización por daño moral por las vejaciones de que fue objeto y que se atribuyen al otro cónyuge.

CAPACIDAD ECONÓMICA DEL SR. ****************.

Es evidente que el demandante ha querido invisibilizar su patrimonio, traspasándolo a personas cercanas o a la sociedad creada con su madre ********************. Dicha sociedad se denomina “MEJORES OPCIONES S.A. DE C.V.”, en la cual dicha señora ejerce la representación legal, traspasándole a titulo de donación los siguientes inmuebles: 1) Inmueble situado en urbanización Fontainblue Plaza, Col. Escalón, inscrita en el registro de la propiedad bajo el asiento 75 del tomo 10, donada en su totalidad a la sociedad con un valor de OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL DOLARES; 2) Inmueble situado en condominio ISTMANIA, colonia Escalón, inscrito al folio real 01-009216-0000 ahora donado a la misma sociedad, de un valor de DOSCIENTOS CUARENTA

maat Revista digital

siguiente

regreso

MIL COLONES; 3) inmueble situado en condominio Villas la Mascota, San Benito San Salvador, donado a su madre Sra. ************, valorado en DOSCIENTOS CUARENTA MIL DÓLARES. Que se ha establecido que la sociedad tiene como representante legal a la madre del demandante.

La capacidad económica del Sr. ******************* ha quedado ampliamente probada con la prueba documental y testimonial, estableciéndose el elevado nivel de vida y comodidades que ostenta y que le permiten dedicar su tiempo libre a pasatiempos poco convencionales, exclusivos de personas con un nivel económico elevado; sobre sus aficiones declararon los testigos *****************, ************** y **************, quienes refirieron que practica deportes como el buceo, correr carros, pesca y tiro al blanco.

Los hechos alegados por la contraparte sobre su falta de patrimonio e ingresos resultan incoherentes y absurdos, como se señala por la trabajadora social adscrita al tribunal, quien en lo referente a sus ingresos como ortodoncista, manifiesta: “que en algunos meses el Sr. *********** manifiesta que no percibe más de DOSCIENTOS DÓLARES según declaración jurada agregada, siendo que en los libros es clara la desproporción con el número de pacientes que reporta el libro….”.

La trabajadora social también informó que los gastos mensuales declarados sobrepasan los MIL SEISCIENTOS DÓLARES sin mencionar los de empleada domestica, combustible, recreación, etc.. Se señalaba además que la zona de la ubicación de su clínica es de gran plusvalía, destacando el hecho de los viajes que realiza al extranjero y los pasatiempos de gran inversión …. que aunque no tiene bienes a su nombre dispone de ellos como si lo fueran reflejando muy buena bonanza económica.”.

Que no existe relación entre el número de pacientes atendidos y los ingresos que reporta, a lo que se suma lo declarado por el testigo por él presentado Dr. ***********, quien expresó que el demandado tiene una excelente clientela.

PENSIÓN COMPENSATORIA. La dedicación pasada y futura a la atención a la familia; a lo largo del

proceso se estableció que la Sra. *************** a pesar de los malos tratos siempre se mostró como una excelente esposa y madre. Así lo declararon los testigos ************** y *********** afirmando que la Sra. ************* trataba muy fino y con mucha amabilidad a su cónyuge; lo mismo se afirma en el estudio educativo a Fs. 257 donde se manifestó -en síntesis- que la madre es la que está pendiente de los hijos, los lleva y trae al centro de estudios, asiste a reuniones de maestros, asume el cuidado de sus hijos y eso se refleja en su presentación personal y los implementos que llevan a su centro de estudios”.

Que cuando la demandada conoció al Sr. ************** era una exitosa empresaria y propietaria de la empresa *************** dedicada a brindar servicios de decoración y asesoría, la que por presiones de éste, tuvo que abandonar no obstante los graves perjuicios económicos que sufrió a su cierre.

EDAD Y CALIFICACIÓN PROFESIONAL. La demandada es de 47 años, con once de ellos fuera del mercado laboral, sin maestrías ni estudios en el extranjero, lo que de alguna manera dificulta su colocación e inserción en un puesto de trabajo.

AYUDA AL OTRO CÓNYUGE. El demandante siempre le exigió aporte económico a su representada, no obstante no laborar, pero el Art. 38 C. F. reconoce el desempeño en el hogar como el aporte del otro(a) cónyuge, en el sostenimiento de la familia.

CAPACIDAD DE LAS PARTES. Se ha establecido un claro detrimento económico de la Sra. **********, respecto del Sr. ******** como resultado de la ruptura matrimonial, por lo que procede la pensión como respuesta legal al principio de solidaridad en el matrimonio, fundada en relaciones afectivas y deberes de asistencia, aunque después su proyecto de vida matrimonial se haya visto traicionado por la actuación del cónyuge a quien se atribuye la separación. El desequilibrio es claro para su representada quien ha tenido que cambiar por segunda vez a sus hijos de centro de estudios por no poder cubrir sus gastos, sumado a la violencia patrimonial del Sr. *********

maat Revista digital

siguiente

regreso

quien ha suspendido todo tipo de ayuda, siendo imperante otorgar la pensión al constatar el desequilibrio sufrido por su poderdante, contrario al demandante quien continúa su mismo estilo de vida.

DURACIÓN DEL MATRIMONIO. El matrimonio duró once años, probándose el desequilibrio sufrido por su mandante desde la separación con el Sr. ******************, lo que la legitima a requerir la pensión, que se establece a favor del cónyuge desfavorecido por el divorcio, por el descenso ocasionado en su nivel de vida a partir de la valoración de los elementos establecidos en el Art. 113 C. F. considerando que se ha fijado un porcentaje y duración justos a favor de su representada, quien ha visto resarcido el desequilibrio.

INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL. En este proceso se probó que los hechos relatados fueron cometidos exclusivamente por el Sr. ******************, lo cual legitima la pretensión de indemnización por daño moral, ya que los hechos de violencia son tan graves, incluso en uno de sus menores hijos, por lo que se introdujo proceso penal, habiéndosele condenado por el delito de maltrato infantil, advirtiéndose hechos de violencia contra la Señora ************, incluso durante el embarazo de su primer hijo, como lo expresó la testigo ****************, quien dijo: “ que el día anterior al nacimiento la agarró del pelo, la tiró al suelo y doña ******* para protegerse ella misma y al bebé se puso en posición fetal “.

La legitimación de la pretensión se encuentra en el Art. 2 inc. final de la Constitución, que establece la indemnización por daños de carácter moral, principio que ha sido desarrollado por la legislación de familia y ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia. Para hacer efectiva esta disposición debe haberse ocasionado un daño, esto es un detrimento, menoscabo, dolor, molestia, humillación, etc., en un bien o interés jurídicamente protegido, pudiendo ser moral o material. La Constitución reconoce a la persona humana como el origen y fin de la actividad del estado, reconociendo derechos individuales o de la personalidad entre ellos el honor, entendiéndose personal, familiar y a la propia imagen; el daño moral no sólo lesiona bienes inmateriales sino los físicos,

sociales de la persona y es más evidente en los casos como el que hoy nos ocupa. Arts. 1 y 2 Cn. Están más que probadas las violaciones del Sr. ********** a las obligaciones elementales del matrimonio, como lo refieren los testigos ****************, **************, ************* y **************, sumado al interrogatorio directo de la Sra. *********** quien expresó que hubo malos tratos desde el inicio del matrimonio. Existen pruebas de esa violencia ejercida por el demandante según expedientes de violencia intrafamiliar relacionados en los Juzgados Primero y Tercero de Familia, malos tratos contra su esposa y contra el hijo de la Sra. ******************, hacia sus padres aÚn en el lecho de muerte y en el sepulcro de su padre, a sus familiares, amigos, incluso a su propio hijo en el proceso de maltrato infantil, en que fue condenado, lo que evidentemente ha lesionado irreparablemente los sentimientos y afectos de su representada respecto de sus seres mas queridos y como única alternativa de reparación se ha establecido resarcimiento económico, ante la gravedad de los hechos y la certeza de su cometimiento por el demandado, traicionando el proyecto de vida que con tanto anhelo y dedicación sufrió su representada, esperando el tan anhelado cambio que nunca se concretó, habiendo tenido la suerte de escapar de un fatal destino.

Concluyó afirmando que han quedado establecidos los extremos de la contra demanda, en primer lugar la causal tercera del Art. 106 C. F., siendo contestes los testigos presentados, en tiempo, formas y circunstancias respecto de los hechos narrados. Que si bien es cierto los testigos más cercanos son los mas idóneos para declarar sobre esos crueles y bochornosos hechos que durante once años soportó su mandante por los patrones educacionales que le inculcaron de luchar hasta el final por sostener su matrimonio y no desintegrar la familia y que sus tres hijos menores sufrieran las consecuencias del divorcio.

Que la causal planteada por el Sr. ****************** no resiste mayor análisis al confrontarla con los expedientes que llevó el Juzgado Tercero de Familia cuando el once de agosto se denunció la violencia intrafamil-

maat Revista digital

siguiente

regreso

iar ocasionada por el cónyuge, quien entre otras cosas le dijo que tenia ganas de pegarle un tiro y que muchas veces ha tenido ganas de matarla, por lo cual ella se fue de la casa para proteger su integridad personal y la de sus hijos.

Congruente con lo anterior es la deposición de los testigos presentados quienes declararon sobre ese hecho y ayudaron a su hermana a trasladarse de la casa de residencial Capistrano a un apartamento ubicado en calle y colonia la mascota numero 263 conocido como Villas de La Mascota, apartamento numero 1 de esta ciudad.

Todos los testigos del Sr. *************** fueron unánimes en manifestar que la Sra. *************** era una excelente mujer, dedicada al hogar, cariñosa y servicial con su esposo, incluso el testigo *************** llegó a manifestar que el testigo le decía a su esposa que quería que fuera como la Sra. *********** con *************; de donde se prueba su conducta intachable.

El Sr. ************** por su lado tenía como antecedente un juicio penal por denuncia de su ex esposa Sra. **************, quien fue objeto de golpizas, improperios y amenazas por parte de éste, situación que se refuerza con la golpiza que le propinó el demandante a su hijo en un viaje a las ruinas de Tikal en Guatemala, en virtud de lo cual se le condenó por maltrato infantil por el Tribunal Segundo de Sentencia, el 25 de Septiembre de 2006, sustituyendo la condena de un año seis meses de prisión por trabajos de utilidad publica.

Otro dato importante es su conducta en audiencia, donde en presencia de la Señora Jueza le tiró puntapiés a la Sra. **************, llamándole la atención la a-quo y su mismo apoderado el Dr. **************, quien en actitud muy honorable le manifestó que depusiera esas conductas y que respetara a la Sra. **************. Se pregunta la apelada que si estas son las conductas que observa en público y ante una autoridad, ¿cuáles serán sus conductas en el ámbito privado?.

Durante el desarrollo de la audiencia le faltó el respeto a la a-quo, pues dormía placidamente, gesticulando constantemente cuando se le despertaba, en forma despectiva, dando a entender que no le importaba lo

que estaba sucediendo por lo que se le llamó al orden, todo lo cual debió constar en la sentencia de mérito para que este Tribunal tuviera una visión más exacta de las razones y fundamentos de la sentencia, la cual está apegada a derecho. La conducta del Sr. ************** en su vida es agresiva, violenta, delictiva, patrones de conducta que se reflejan en su vida familiar -si así se le puede llamar- con la Sra. **************; por lo que se probó la intolerabilidad de vida en común.

RESPECTO DE LA CUOTA ALIMENTICIA. El reconvenido tiene la profesión de odontología con especialidad en ortodoncia, muy bien remunerada en nuestro medio, sin embargo, pretendiendo jugar con la inteligencia de las personas, pretende hacer creer que sus ingresos son ínfimos, manifestándole por ejemplo al equipo multidisciplinario a Fs. 157, que ha atendido a 47 pacientes, obteniendo CUARENTA Y OCHO DÓLARES MENSUALES de ingresos, desconociendo - la parte apelada- si sus tratamientos se reducen a que el paciente abra y cierre la boca, ya que por ese precio qué materiales podría utilizar?, pero al examinar su declaración jurada reporta gastos mensuales de UN MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS 22/100 DÓLARES, preguntándose como es que los obtiene con los exiguos ingresos de su profesión.

Haciendo además hincapié que en sus gastos, no refleja pago de empleada doméstica, combustible, recreación, viajes al extranjero, tarjetas de crédito, etc.. Además de habitar solo una lujosa casa de residencial Capistrano, parte de sus nudas propiedades valoradas en 1992 en CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DÓLARES y otras, inscritos a los números 01-009216-000 y 0101480-000, todos de su propiedad y pretendiendo invisibilizar su patrimonio se las dona a la sociedad de la cual su madre es la representante legal, siendo hijo único de ésta.

Los mismos testigos relacionaron que las diversiones que practica en sus deportes, como carreras de carros, buceo, pesca y tiro, que no podría tener una persona de escasos ingresos, siendo más importante su obligación alimenticia; constando en autos que desde noviembre de 2006 no deposita un sólo centavo, ni antes lo hizo en las cuentas de ahorro corre-

maat Revista digital

siguiente

regreso

spondientes, por lo que pide se confirme el fallo en ese punto.

En lo que se refiere a la pensión compensatoria como consecuencia del vía crucis sufrido por su mandante, quien tenía una próspera empresa de nombre **************, S. A. de C. V. cuando contrajo nupcias su cónyuge le recriminaba por su trabajo, aduciendo que no tenía que hacerlo pero al mismo tiempo le exigía ayuda económica para los gastos del hogar. Que fueron tantos los reproches, que ella tuvo que cerrar la empresa con considerables pérdidas, ya que tuvo que liquidar el inventario a precios de remate. En la actualidad tiene 46 años y no está apta para la mayoría de empleos, quedando atrás sus mejores años, no pudiendo desarrollarse por la imposición de su cónyuge lo cual le produjo un desgaste económico por lo que se le impuso al demandante una pensión equivalente a CUATROCIENTOS DÓLARES MENSUALES. El fundamento jurídico es evitar las injusticias en la liquidación del patrimonio familiar o en el caso de estar frente al régimen de separación de bienes, retribuyendo el esfuerzo, trabajo y dedicación a la familia, durante el matrimonio o con posterioridad cuando existe un desequilibrio económico.

En cuanto a la indemnización por daño moral los bienes jurídicos lesionados van mas allá de lo que perciben los sentidos, atañen al honor, integridad física y moral, seguridad, trabajo, integridad personal y la propia imagen que han sido violentados en perjuicio directo de su representada por los malos tratos efectuados contra ella, su familia, amigos, hijos y padres; siendo protegidos por la Constitución, con más razón cuando el agresor está dentro del umbral de nuestra vivienda y es en quien se ha depositado la confianza y proyecto de vida, por lo que pidió se tuviera por evacuado el traslado y se confirme la sentencia en todas sus partes.

IV. ARGUMENTOS DE LA PROCURADORA ADSCRITA AL JUZGADO. La Procuradora de Familia, Licda. SANDRA ODETH LOPEZ, evacuó la audiencia conferida a Fs. 704/705, expresando -en síntesis- lo siguiente: Que la sentencia está fundamentada sobre la valoración de la prueba que

cada una de las partes presentó y los demás elementos que obran en el proceso, de acuerdo a las normas de la sana crítica y la inmediatez en su aplicación.

Los testigos de la separación no fueron convincentes por ser referenciales, los cuales a pesar de visitar al Sr. **************, después de separado, no precisaron día, mes y año de la separación, limitándose a manifestar hechos positivos que se daban entre la pareja y las actividades deportivas y de esparcimiento del mismo; contrariamente a los presentados por la Señora ************** , quienes manifestaron que las visitas a la pareja eran muy pocas dada la atmósfera de tensión que se vivía en su casa; que la separación se dio a raíz de los constantes hechos de violencia en casa de éstos y la falta de solidaridad en los problemas familiares de parte del Sr. ************** hacia su cónyuge, como era el apoyo y consideración en la enfermedad y muerte de su padre, lo que no fue desvirtuado en el interrogatorio de la contraparte, lo que se fortalece con la denuncia interpuesta en el Juzgado Primero de Familia por violencia intrafamiliar, lo que permitió ilustrar al Juez que la separación ocurrió en agosto de 2004 a raíz de la discusión entre las partes.

Que la carga de la prueba la tienen las partes y el Juez únicamente la valora, por eso la parte debe guiar al testigo en el interrogatorio hacia los hechos que pretende probar, por ello considera que los testigos no fueron convincentes para probar la separación; en lo que respecta a la intolerabilidad de vida, el Art. 106 N° 3 C. F. nos remite al Art. 36 C. F., que se refiere a la igualdad de deberes y derechos, bastando que uno de esos derechos y deberes sea infringido para que se configure la causal. Que tomando en cuenta la normativa y la prueba vertida al proceso se pronunció una sentencia favorable a la pretensión de divorcio por intolerabilidad de vida por hechos atribuidos al Sr. **************, así como también se probaron las pretensiones accesorias por lo cual pedía se confirmara la sentencia en todos sus puntos.

Por auto de fs. 706 se admitió el recurso en el efecto suspensivo, remitiendo los autos a esta Cámara; aunque a nuestro juicio en lo relativo a los alimentos debió concederse en el efecto devolutivo por haberse plan-

maat Revista digital

siguiente

regreso

teado esa pretensión con la debida separación de la contrademanda y no simplemente como contestación de los puntos que contiene el divorcio.

sentados por él, a los cuales sin ningún fundamento objetivo, se les restó credibilidad.

Al analizar integralmente todo el material probatorio que obra en autos, V. De acuerdo a los argumentos expuestos la decisión de esta Cámara se puede constatar que efectivamente los cónyuges se encuentran separaversará sobre todos los puntos decididos en la sentencia impugnada, esto dos, siendo la fecha de la separación, el meollo principal de la discusión, es: A) Lo relativo al motivo en que debe fundamentarse el decreto de diya que para el Sr. ************** la separación dio comienzo el día vorcio entre las partes. Es decir si se decreta por el motivo 2º alegado por 29 de marzo de 2004 y para la parte reconviniente, Sra. ************ el Sr. ************** o por el motivo 3º, que fue acogido por la a quo, tal separación ocurrió en los primeros días de agosto de ese mismo ambos preceptos del Art. 106 C. F.. B) El punto atinente a la cuota aliaño, sin precisar fecha exacta. Así, los testigos ***************** y menticia establecida a favor de los tres hijos menores de edad, a cargo del ****************, (fs. 520 fte. y vto., 3ª pieza), en síntesis expresaron Sr. **************. C) La fijación de CUATROCIENTOS DÓLARES que saben que las partes se separaron en marzo de 2004 -sin precisar mensuales en concepto de pensión compensatoria por el plazo de tres fecha- agregando el ultimo testigo que ha visitado desde la separación a años a favor de la Sra. ************** y a cargo del cónyuge referido. mediados o finales de marzo al Sr. ************** y ha visto que vive D) La condena de DIEZ MIL DÓLARES en concepto de daño moral a solo. Ambos testigos manifiestan que las partes se encuentran separadas, favor de la misma Sra. ************** a cargo del aludido cónyuge; pero el primero es un testigo referencial, pues se infiere de su declaración y, E) Finalmente lo relativo al punto que el apelante menciona como que sabe de la separación por habérselo manifestado el demandante; del aspectos accesorios al divorcio relativos al régimen de comunicación, segundo testigo podemos afirmar que aún cuando expresa que le consta la relaciones y trato establecido a favor de sus hijos respecto de su padre. Se separación, pues siempre que llega a casa del apelante lo encuentra solo, analizará si de conformidad al material probatorio que obra en autos es pero no dice donde vive la señora, advirtiéndose de ambos testimonios la procedente revocar, modificar o confirmar los puntos impugnados de la poca relación que ambos tienen con las partes. Es decir que desconocen sentencia de primera instancia. aspectos relevantes de su vida familiar.

ANÀLISIS DE LA PRUEBA SOBRE EL MOTIVO DE SEPARACIÓN Por su lado las testigos ************** y ********************, (fs.

DE LOS CÓNYUGES POR UNO O MÁS AÑOS CONSECUTIVOS. 520 y sig., 3ª pieza), expresaron que la separación ocurrió en agosto de Se plantea inicialmente en la demanda presentada por el Sr. ese mismo año –sin mencionar fecha exacta–, sin embargo refieren otros ************** que el motivo para solicitar el divorcio era la separadatos vinculados al hecho de la separación; por ejemplo la primera mención de los cónyuges por más de un año consecutivo. Pero al contestar ciona que recuerda esa época porque su madre (la testigo es hermana de dicha demanda, la Sra. ************** interpuso reconvención por el la reconviniente) se encontraba de viaje en Argentina, que fue su hermana motivo de intolerabilidad de vida. En la sentencia impugnada se accedió quien la llamó diciéndole que se separaría y ella le ayudó a trasladarse; la al divorcio por esta última causal, decretándose la disolución del vínsegunda testigo relaciona el hecho de la separación con un paseo que las culo matrimonial en base al material probatorio aportado al proceso. El partes hicieron juntas a El Pital, lo que coincidió con el cumpleaños del apelante no está de acuerdo con este punto de la sentencia. Aduce que la padre de la testigo y después de dos o tres días de esa fecha fue que las prueba aportada en ese sentido no merece fe, por el contrario, considera partes se separaron. En el caso de la primera testigo conoce los hechos de que se estableció el motivo de separación por medio de los testigos premanera directa, puesto que ayudó a la Sra. ************** a trasladarse

maat Revista digital

siguiente

regreso

y la segunda por ser su vecina, sumado a lo dicho por la demandada en el interrogatorio directo donde expresó que la separación ocurrió en agosto del 2004, y la prueba documental que más adelante se analizará; siendo más creíbles y convincentes sus testimonios que los de los primeros testigos aportados por el apelante; pues al contrastar sus dichos en cuanto a la época de la separación dan razones directas de cómo, cuándo y porqué conocieron sobre los hechos, en cambio los testigos ofrecidos por el Sr. **************, el primero es referencial y al segundo, si bien le consta que el Sr. ************** vive solo, no aporta un elemento objetivo de cómo o porqué le consta que la separación inició en el mes de marzo, con más razón cuando sólo lo visita aproximadamente una vez al mes. De ello se infiere que el testigo basa su afirmación sobre el inicio del período de la separación en lo dicho por el Sr. **************, más lo observado por él -de encontrarlo siempre solo en esa época- concluyendo que efectivamente se encontraba separado de su esposa a partir de la época que menciona; no obstante su testimonio cede (pierde credibilidad o robustez) ante lo expuesto por las otras testigos, quienes no sólo son convincentes en sus afirmaciones, sino que están en una relación muy cercana con las partes como para poder apreciar de mejor manera, directa e inmediata tales acontecimientos; por ello resulta convincente su relato y descartable la versión de los testigos del Sr. **************, lo anterior, sumado a otros elementos que más adelante se expresarán, como bien lo manifiesta el apelante, esos testimonios se concatenan con los hechos expuestos, base de las demás pretensiones impugnadas.

ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL MOTIVO DE SER INTOLERABLE LA VIDA EN COMÚN ENTRE LOS CÓNYUGES. Ahora bien, en lo que respecta a la prueba sobre la intolerabilidad de la vida en común entre los cónyuges, que alega la Sra. **************, las testigos ***************, **********************, ***************** y *******************, (según el acta de audiencia de sentencia de fs. 519/536, 3ª pieza), en síntesis expresaron: la primera, ****************** (fs. 520 vto.), que el día anterior al nacimiento de ********** estaba en la casa de su hermana ayudándole a

arreglar la maleta del bebé, cuando el Sr. ************** le reclamó a ********* diciéndole que ni *********** ni la declarante irían al parto, agarrándola del pelo y tirándola al suelo, a lo que ********* por protegerse se puso en posición fetal, interviniendo ella (la testigo) para que no la golpeara; que el Sr. ************** la trataba mal, le decía maldita, cosas horribles, feas, groseras, agregó que frecuentemente golpeaba a su hermana en los brazos, espalda, se le veían chichones, heriditas en la cabeza, el ojo morado y en una ocasión en que su hermana le preparó una cena a la suegra, el demandante también la golpeó por haber llegado a prestar utensilios, ya que tenia prohibido ir donde la madre (de la testigo y de la demandada) que esto último no lo vio la testigo, pero si otra de sus hermanas, que ella la vio hasta el siguiente día que tenía el ojo morado y un chichón en la cabeza, que ********* se puso maquillaje y lentes obscuros pero aún así era imposible tapar la monstruosidad cometida, porque la demandada estaba deformada.

La segunda testigo *********************, a fs. 528 vto. y sig. refirió que conoce a las partes, que han sido vecinos en residencial Capistrano, durante la convivencia de los cónyuges, escuchó gritos cuando el demandante le decía a ********* “hija de la gran ****”, “*******”, “*****”, “******”, “*******”, etc.. Que desde la terraza veía que el demandado podía matar a *********, que una vez vio que le golpeaba la cabeza y tenia una pistola, en ese momento llamó a una hermana de *********; que la distancia de la terraza a la casa de ********* es de 30 a 40 metros, que siempre que escuchaba gritos veía morada a *********.

La testigo, Sra. ************** (fs. 524 vto./526 vto), también hace referencia a uno de los eventos de violencia cometidos por el demandante y citado por la primera testigo y es cuando ella fue a prestarle utensilios a su madre, para el cumpleaños de la suegra; cuando regresó el demandante la agarró a patadas, (encontrándose en estado de embarazo de *********), que ella (la testigo) llegó porque le llevaron un cake a la suegra de ************ encontrándola con marcas en los brazos y la cara roja. Este evento es reafirmado por la demandada en el interrogatorio directo, pues incluso ella ya no quería asistir al cumpleaños de su

maat Revista digital

siguiente

regreso

suegra, pero ***** la obligó a ir llamándola por teléfono desde la casa de su suegra, amenazándola con hacerle cosas más graves. La testigo también escuchó en una ocasión que la llamaba imbécil, estúpida y que sólo servía para tener hijos.

La testigo, SRA. ******************** (fs. 526 vto./528), expresó que no se podía visitar a *********, que le hablaba por teléfono y quien contestaba era ****, quien siempre le hacia bromas de mal gusto como por ejemplo que ********* no estaba porque andaba con el otro, o que había salido con el amante, que varias veces la vio con golpes en los ojos y marcas de dedos en los brazos. Que cuando tenía la empresa ************** e iban a Guatemala, **** decía que iban a putear.

Todas las testigos mencionadas son contestes al afirmar que en la casa de la colonia La Mascota, el demandante quería que ***************, hijo sólo de *********, durmiera en la bodega donde tenía los equipos de pesca y motores, a la par del cuarto de la muchacha; y que lo llamaba siempre “hijo de indio”, “mono”, “*****”, contando el niño con sólo ocho años de edad en esa época; lo coscorroneaba y un día a media noche lo sacó a la calle diciéndole que no lo aguantaba más. Agregando la testigo ********* que no permitía que el niño se acercara a la cuna del bebe (***********) hijo del demandante.

Otros eventos importantes relatados por las testigos ************** y **************, son los que ocurrieron cuando falleció el padre de la Sra. **************, ya que cuando le avisaron de la noticia el Sr. ************** dijo “que felicidad que se había muerto el señor tacaño, hipócrita y que no se aguantaba por abrirle el cajón y escupirle”. Que éste no fue a la vela ni a la misa de cuerpo presente, ni a la sepultura y eso según la testigo, es maltrato.

Por su parte la Sra. ************** también menciona que en una ocasión que le practicaron una operación de útero, su cónyuge no estuvo con ella, sino que se fue a una carrera de carros y cuando llegó fue para ultrajarla.

Por su lado los testigos presentados por el Sr. **************, señores *****************, ******************* y ******************,

(fs. 529 y sig., 3ª pieza), expresaron: el primero, que ********** ha tratado muy fino al Sr. ************** y que nunca vio golpeada a la primera, como tampoco apreció maltratos, agregando a repreguntas que no sabía de la separación de las partes, que se dio cuenta cuando fue citado como testigo, que compartió momentos breves con la pareja. La segunda que no ha convivido en la misma casa con la familia ************** **************, sólo han sido visitas, que llegaba a recoger a sus hijos, que estando juntos los visitó diez veces en quince años; el tercero, que ************* era muy primorosa y amable con el Dr. **************, que no percibió maltrato ni hostigamiento entre las partes, que sólo conoció la casa que se encuentra en la escalón, en la colonia La Mascota.

Con todos los testimonios analizados de manera integral, se concluye que se ha establecido fehacientemente el motivo de intolerabilidad de vida entre los cónyuges por actos cometidos por el Sr. **************, siendo convincentes las testigos al expresar por un lado los maltratos de obra y de palabra a que se vio sometida durante la convivencia matrimonial la Sra. **************, relatando cada una de las testigos razones, épocas y circunstancias de sus dichos, de los cuales claramente se advierten hechos, actitudes y conductas de humillación extrema, intolerancia y crueldad excesiva del cónyuge hacia la Sra. **************; parte de esas conductas afectaron sin duda grave y directamente al hijo mayor de la demandada, quien también fue víctima directa de los malos tratos de su padre afín (Sr. **************); lo que indiscutiblemente afectó también a la madre, situación que culminó en el hecho de que la Sra. ************** en el mes de agosto de 2004 optara como única alternativa para salvaguardar su integridad personal y la de sus hijos, ante las presiones y amenazas de su cónyuge por salir del hogar familiar que había formado con el Sr. **************.

Todos los hechos narrados volvieron intolerable la vida en común entre los cónyuges, no siendo posible convivir donde no existe un mínimo de seguridad, afecto, consideración y respeto, siendo estas las condiciones

maat Revista digital

siguiente

regreso

y circunstancias en que se desenvolvía cotidianamente, la vida en común de los cónyuges (la Sra. **************** como víctima).

Especial mención merece el hecho acaecido posteriormente de instaurado este proceso, con uno de los hijos del Sr. **************, **********, a quién éste le propinó golpes que dieron lugar al ilícito penal de maltrato infantil del cual se le responsabilizó al padre; así mismo se tienen como antecedentes de la conducta conyugal del Sr. ************** las correspondientes certificaciones de fs. 309 y sigts., 3ª pieza, donde consta que fue procesado por delitos cometidos contra su primera esposa **************, aunque fue sobreseído en el mismo, el involucramiento de dicho señor en actos de la misma naturaleza hacen inferir que su conducta está permeada de actitudes violentas que vuelven más creíble aún lo expuesto por la demandada y las testigos. Si bien es cierto, tal y como se ha afirmado en el divorcio lo que importa es el hecho objetivo de la separación sin importar las causas o motivos, no se estableció con certeza que los cónyuges se hayan separado en la época que se afirma en la demanda que interpuso el Sr. **************, sino posteriormente (agosto 2004) y aunque se tomara como cierto el hecho de que la separación ocurrió en la época afirmada por el demandante –lo que no ocurre en este caso- no puede bajo ninguna circunstancia invisibilizarse, es decir, obviarse que dentro del matrimonio existieron comportamientos y conductas del demandado que no sólo propiciaron la ruptura de la convivencia matrimonial, sino además justificaron que la demandada decidiera retirarse del hogar conyugal, para salvaguardar su integridad y la de sus hijos, ya que contrariamente a lo que afirma el apelante, el Código de Familia establece en su Art. 36 que “no se infringe el deber de convivir juntos cuando los cónyuges tuvieren que separarse para evitar graves perjuicios para cualquiera de ellos o los hijos”, aunque no hayan acuerdos previos al respecto, pues lo importante en este caso es salvaguardar el derecho fundamental a la integridad y a vivir una vida libre de temor y de violencia. Es por ello que aún y cuando se hubieren probado ambos motivos, es decir que la pareja tuviere el año de separada y el de intolerabilidad de vida en común, es importante y de justicia que prev-

alezca el motivo de la intolerabilidad de vida, puesto que la separación ocurre motivada precisamente por un hecho voluntario y doloso del Sr. **************, como es el de maltratar a su cónyuge y exigirle que se fuera de la casa, sumado a los demás hechos acaecidos durante toda la convivencia matrimonial, los que en manera alguna puede afirmarse que por no haber sido denunciados oportunamente no hayan ocurrido, como bien lo expresa la parte apelada.

Considera esta Cámara que es por situaciones y condiciones culturales, donde se aprende por razones de género a soportar la violencia por la victima, en espera de un cambio conductual del agresor, por lo cual tales hechos generalmente no son denunciados, ni las víctimas ponen coto inmediatamente a los abusos contra ellas cometidos, es más aprenden a convivir con la violencia y en determinadas circunstancias a visualizarla como algo natural y es hasta que ocurren situaciones graves o irremediables, como lesiones e incluso la muerte de las victimas y victimarios, que se ponen de manifiesto tales hechos ante las instancias correspondientes. Por supuesto que resulta más difícil aceptarlos y denunciarlos si estos suceden en familias con determinada condición o posición socioeconómica, sobre todo proviniendo de personas que además poseen preparación académica, lo que no significa que no ocurran, pues la violencia intrafamiliar no es patrimonio exclusivo de personas de escasa condición económica y sin preparación, como lo afirman los investigadores y terapeutas, lo que confirma una vez más, los mitos acerca de la violencia intrafamiliar, ya que independientemente de la condición personal, se reconoce la existencia de mitos y estereotipos conductuales de machismo a ultranza, como ha ocurrido en la especie, lo que desembocó finalmente en la decisión que tomó la cónyuge de retirarse del hogar conyugal ante las amenazas de que fue víctima por parte de su cónyuge, hechos que en su momento también denunció como se analizará más adelante.

Todo ello volvió intolerable la vida en común entre los cónyuges, situación por lo cual nada importa o resulta irrelevante en este caso que las

maat Revista digital

siguiente

regreso

partes no estén juntas hace un año o menos, puesto que no opera una subsunción de hechos respecto del primer motivo por el que fue interpuesta la demanda; perviviendo o siendo independiente de éste el motivo de la intolerabilidad de vida, pues no se trata de una separación a secas, sino que existen hechos graves que originaron de hecho la ruptura de la convivencia matrimonial, no tomarlo de esta manera devendría en una desprotección a los derechos de las partes dentro de su relación familiar, contrariando el principio de una tutela judicial efectiva al invisibilizar los verdaderos motivos del fracaso matrimonial. Por tanto compartimos los argumentos de la a-quo que sirvieron de fundamento para decretar el divorcio por el motivo invocado en la contrademanda. Por lo tanto, es procedente confirmar la sentencia en este punto, desestimando la causal de separación por más de un año alegada por el apelante, acogiendo la pretensión de divorcio por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges, planteada en la reconvención.

INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL. Previo a la relación y análisis de la prueba aportada sobre el daño moral, deberá establecerse si jurídicamente procede conocer de esa pretensión en el proceso de divorcio; por cuanto se ha sostenido entre los argumentos esgrimidos por el apelante que no procede su concesión, por cuanto para ello debe estar establecido taxativamente en la ley secundaria, no bastando que se contemple ese derecho sólo en el Art. 2 Cn.. Al respecto esta Cámara ha sostenido en precedentes fallos que la indemnización por daño moral es procedente decretarla en los casos de divorcio, por cuanto el Art. 2 Cn., es de aplicación directa e inmediata; además el Código de Familia permite una interpretación y aplicación analógica de acuerdo a lo que disponen los Arts. 8 y 9 C. F. Es más, existe normativa internacional vinculante para el juzgador, cuyos derechos prevalecerán en caso que contraríen la ley secundaria, con más razón cuando no existe esa contradicción, sino una complementariedad en los derechos que el Código tutela; por tanto realizando una interpretación heterointegradora de las normas jurídicas, es procedente conocer y decidir sobre dicha pretensión. En efecto, La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar

y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, conocida como Convención de Belem do Pará, en su Art. 7 lit. g) impone como deberes de los Estados, el establecimiento de los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo al resarcimiento o reparación del daño sufrido u otros medios de compensación justos y eficaces. De tal suerte que existe un amplio marco jurídico que permite el derecho a resarcir daños de carácter moral y material para los casos de divorcio, que también gran parte de la doctrina del derecho comparado acepta sin mayor contradicción.

Para que este derecho pueda ser concedido, el daño ha de ser actual y tiene que ser solicitado y establecido en el proceso, sosteniéndose también que el daño se establece a partir del hecho antijurídico que ocasiona una lesión a los sentimientos y afectos, en fin todos aquellos actos que menoscaban la dimensión moral y la dignidad del ser humano; en el caso del divorcio no se refiere a cualquier daño o lesión de los sentimientos que simplemente puedan dar lugar a la petición del divorcio; sino aquellos que ocasionan un dolor y sufrimiento grave, reduciendo o desvalorizando la autoestima a grado tal que la persona misma pierde su propia autonomía; repercutiendo a veces en un daño psicológico o que ésta se vuelva incapaz de afrontar y superar la situación por la que atraviesa, encontrándose anulada en su dignidad como persona, entre otros. Tal y como lo afirma el apelante, muchos de los argumentos que se exponen en este punto tienen que ver con la prueba testimonial antes relacionada para establecer la intolerabilidad de vida en común.

En el caso de autos se probó suficientemente por medio de testigos cercanos al entorno familiar de la demandada, que su cónyuge Sr. **************, le dirigía constantemente palabras groseras e insultantes. Actitudes y conductas que dañan y denigran desde todo punto de vista la dignidad del ser humano, con más razón cuando están dirigidas a la persona con la cual se comparte un proyecto de vida matrimonial, a quien se debe respeto, tolerancia y consideración. Art. 36 C. F.. Además de ese tipo de agresión u ofensas verbales, ha realizado actitudes y comportamientos atávicos como propinarle golpes a la Sra. **************

maat Revista digital

siguiente

regreso

sin importar su condición de mujer, madre y esposa, en determinado momento sin importarle su estado de embarazo, como lo relatan las testigos ************** y **************, quienes frecuentemente escuchaban gritos y veían con moretes a la demandada, la segunda testigo refiere al menos los momentos o épocas en que sucedieron los hechos, base de la pretensión; por ser vecina del matrimonio, pudiendo percatarse de tales eventos de violencia; igualmente la testigo **************, quien relata que el día del cumpleaños de la suegra de la demandante, pudo observar que su hermana había sido golpeada y aunque no presenció los hechos, existen fuertes indicios de que quien propinaba tales golpizas a la Sra. ************** era su todavía cónyuge, Sr. **************, no sólo porque es a él a quien la Sra. ************** señala como su agresor, sino que es la única persona con la que convive en el hogar conyugal junto con sus hijos. A ello debe agregarse que al abandono del hogar conyugal le precedió una denuncia por violencia intrafamiliar, cuya certificación se encuentra agregada a fs. 174/201, en virtud de la que se decretaron medidas de protección a favor de la denunciante Sra. **************. Todavía más, como hechos nuevos (aunque no fueron introducidos en esa forma) se advierte el carácter violento del demandante, pues consta de la sentencia pronunciada en sede penal las agresiones cometidas en su propio hijo, menor ************ a fs. 625/629, situación que no puede pasar desapercibida por este tribunal al analizar los comportamientos del demandado.

A lo anterior se suman antecedentes por denuncias penales (de violencia) por hechos cometidos en su ex esposa, aunque se le haya sobreseído, como consta a fs. 310/399. Este es otro antecedente que nos ofrece un panorama muy amplio para llegar a la convicción de que efectivamente la Sra. ************** sufrió toda suerte de vejámenes y malos tratos, que exceden los problemas y simples desavenencias que podrían ocurrir dentro de un hogar, provocando en la víctima Sra. ************** un sufrimiento sistemático extremo (similar a la tortura) que ameritan un resarcimiento por medio de una indemnización.

Sumado a todo lo anteriormente expuesto, también sucedieron hechos

que aunque no hayan sido dirigidos directamente a la demandada, sino contra su hijo ************ –hijo del primer matrimonio de la Sra. **************, constituyen actos que dañan lo más íntimo de los sentimientos de cualquier progenitora, al llamarlo el demandado despectivamente con palabras como: “*******”, “******”, “****”, etc., así como coscorronearlo, sacarlo a medianoche a la calle, marginarlo después del nacimiento de sus otros hijos, al grado que la madre tuvo que renunciar a su hijo entregándolo a los abuelos maternos para su cuidado personal (materialmente), llegando al grado de recibir asistencia psiquiátrica ambos (madre-hijo) con el Dr. ***************; actitudes que reflejan un alto grado de crueldad y mezquindad para con un niño, de quien el demandante jamás pudo haber recibido ningún daño y quién por su condición de persona en desarrollo merece el mayor de los respetos y consideración.

Todos esos hechos los relatan las testigos **************, **************, ************** y ************; a lo que debe agregarse como muestra extrema de esa amplia gama de actos lesivos a la integridad de la demandada, la actitud que tomó el demandante y las frases hirientes que expresó ante la enfermedad y posterior muerte del padre de la Sra. ************** (su suegro), expresando despectivamente del ahora difunto “que iría a abrir el cajón para escupirlo”, muestra execrable de desconsideración y desprecio a los sentimientos paterno filiales de su cónyuge y a la memoria de un difunto que a todas luces a la percepción de cualquier ser humano promedio, ocasiona un daño de difícil reparación; por ello se ha sostenido que aunque la suma de la indemnización no es susceptible de medirse en términos materiales, debe tomarse en consideración la cantidad solicitada, el tiempo, circunstancias, condiciones personales y gravedad de tales hechos para que en base a ello el juzgador discrecionalmente fije la que considere más justa para la persona dañada, pues acá no se trata de establecer alimentos donde se toma en cuenta la capacidad económica y la necesidad del reclamante, pues la naturaleza de este derecho es diferente, tratando de resarcir aunque sea de esta manera el daño ocasionado.

maat Revista digital

siguiente

regreso

En suma se ha establecido que el daño moral producido a la Sra. **************, a través de la comisión de hechos sistemáticos que afectaron su dimensión espiritual, procede entonces establecer una suma en concepto de indemnización, tomando en consideración la gravedad de los mismos y el tiempo que duraron los actos de agresión, humillación y maltrato. En consecuencia se confirmará este punto de la sentencia recurrida.

PENSIÓN COMPENSATORIA. El Art. 113 C. F. establece este derecho al cónyuge que a consecuencia del divorcio sufriere un desequilibrio económico sensible en su situación económica, en relación a la que gozaba dentro del matrimonio. De ahí que en primer lugar debe acreditarse la existencia del desequilibrio alegado.

En el sub judice se ha establecido que la Sra. ************** y sus hijos, durante la vida matrimonial, residieron y formaron su hogar matrimonial en inmuebles propiedad de su cónyuge, en una casa ubicada en una zona exclusiva de la capital y eventualmente dicha señora disfrutaba de paseos familiares en lugares acordes a la posición social y económica del matrimonio. Actualmente reside en un inmueble propiedad de la madre de su cónyuge, Sra. ****************, la que se dice es arrendada por el demandante, como él mismo lo manifiesta a fs. 203/205. La Sra. ************** no goza de ningún ingreso mensual comprobado, pues aunque tiene grado académico, dejó de desempeñarse laboralmente en una próspera y exclusiva empresa denominada ************** de la cual era socia, impidiéndole su cónyuge Sr. **************, sus posibilidades de progreso en el área laboral y económica; no obstante que también le exigía que colaborara con los gastos de la casa, tal como lo sostienen las testigos ************** y ************** y reforzados esos testimonios con el interrogatorio directo de la demandada, que se ofreció como indicio de prueba. Que las aportaciones que hacía al hogar eran financiadas por la familia materna; de tal suerte que antes y al inicio

del matrimonio la Sra. ************** gozaba de un status económico bonancible. Posteriormente dependió en gran medida de las aportaciones que hizo al hogar el SR. ************** de donde resulta que actualmente no se desenvuelve laboralmente, reduciéndose a mediano plazo sus posibilidades de acceso a un empleo o a desenvolverse económicamente de una manera independiente que le permita mantener el nivel económico acorde al que ha gozado dentro del matrimonio.

De donde puede concluirse que la Sra. ************** ha sufrido un desequilibrio econòmico a raíz de la separación y consecuentemente con el decreto de divorcio, en relación al status que gozaba dentro del matrimonio. Por lo que establecido ese presupuesto –el desequilibrio- pasaremos a analizar los elementos que han de tomarse en consideración para la fijación de la cuantía de la indemnización, tal como lo señala el mismo Art. 113 C. F..

LA CALIFICACIÓN PROFESIONAL Y PROBABILIDADES DE ACCESO A UN EMPLEO. La Sra. ************** es de cuarenta y cinco años de edad, lo cual, en nuestro medio, le limita las posibilidades de acceso a un empleo, pues las empresas requieren de personas mucho mas jóvenes para optar a un empleo, además de encontrarse desfasada en su área laboral de diseñadora de interiores, que es a lo que se ha dedicado la Sra. **************, por lo que la desventaja económica en que ha quedado no le permite actualmente establecer una empresa, caso contrario no se vería en la necesidad de dedicarse a la venta de productos y bienes raíces como lo expresó la testigo **************. En cuanto al estado de salud de la Sra. ************** no se ha establecido ninguna patología, sin embargo psicológicamente su personalidad se ha visto afectada por la desvalorización a que fue sometida, presentando un cuadro de frustración, tristeza, amargura y poca socialización, según refieren los testigos presentados por ella y la evaluación psicológica de fs. 165, lo que incide negativamente para afrontar a breve plazo un nuevo proyecto de vida de manera individual y con autonomía económica.

maat Revista digital

siguiente

regreso

SOBRE LA DEDICACIÓN PASADA Y FUTURA A LA ATENCIÓN DE LA FAMILIA. Se ha comprobado con las declaraciones de los testigos, que la Sra. ************** brindó atenciones y afectos a su grupo familiar durante toda la vida matrimonial y aún hoy en día es la encargada del cuidado de los hijos a solicitud de ella y del mismo demandante Sr. ************** **** y así se ha establecido en la sentencia. Es decir que los hijos queden bajo el cuidado personal de la madre, por lo que a futuro seguirá brindando tales atenciones. Que no obstante el status socio-económico de la familia ************** **** durante los últimos años de matrimonio, carecieron de empleados (as) domésticos (as), pudiendo hacerlo, siendo la referida cónyuge la encargada exclusivamente de los quehaceres del hogar y del cuidado de los hijos, agregando la demandada que contribuyó además a los gastos de la casa con la venta que hacía de productos naturales, bienes raíces y la ayuda de su familia. Todo el trabajo que realizó dentro de la casa, tiene el mismo valor que las aportaciones que hizo el Sr. **************. Art. 38 C. F..

LA DURACIÓN DEL MATRIMONIO Y CONVIVENCIA CONYUGAL. Las partes contrajeron matrimonio el día veintiocho de enero de mil novecientos noventa y cuatro, fs. 7, y se separaron según se ha establecido en el proceso, en el mes de agosto de 2004, por lo que la convivencia matrimonial duró más de nueve años, tiempo durante el cual la demandada se dedicó al cuidado del hogar y de la familia, pues sólo al principio pudo laborar en su empresa, como lo mencionó en su entrevista social y así lo declaró también la testigo Sra. ****************. Después se dedicó exclusivamente a las atenciones del hogar y eventualmente a la venta de productos, bienes raíces, percibiendo ayuda familiar y residiendo en inmueble propiedad de su cónyuge, quien aportaba para los demás gastos del hogar. Actualmente sigue dedicándose a la familia con ayuda muy limitada del demandante y residiendo en casa propiedad de su ex suegra.

COLABORACIÓN CON SU TRABAJO. Se estableció que la Sra. ************** atendía directamente los quehaceres domésticos y a la familia, y contribuía económicamente con algunos ingresos obtenidos por ventas y ayudas familiares en detrimento de su desarrollo laboral y personal, por ende económico, contrariamente al demandante Sr. ************** ****, que siguió y aùn sigue desempeñándose en su profesión de odontólogo ortodoncista.

CAUDAL Y MEDIOS ECONÓMICOS DE CADA UNO. La Sra. ************** **** actualmente no desempeña una actividad laboral bien remunerada, aunque se ha pretendido probar que tiene medios económicos, lo cierto es que pese a que ella pudiera tener bienes y algún ingreso económico, consta en autos que la Sra. ************** **** recibió los bienes que se acreditan a fs. 120/121, por medio de donaciones de su padre, Sr. ************** ****, según se desprende de las notas de fs. 122/124; ello no demerita la procedencia de la pensión compensatoria por el desequilibrio económico que se genera a partir de la separación y posterior divorcio, en comparación con la situación económica que tenía dentro del matrimonio, por cuanto se trata de un hecho independiente de la relación matrimonial, producto de un acto unilateral de mera liberalidad del donatario.

En el sub júdice se ha establecido que el demandante goza de gran prestigio profesional, como lo exponen los mismos testigos presentados por él, la ubicación de su clínica se sitúa en un lugar exclusivo y sus pasatiempos o hobbies aún y cuando fuesen financiados por terceros, no pueden ser realizados por cualquier persona promedio, porque en todo caso siempre incurriría en gastos difíciles de cubrir, si no se ostentan ingresos o una capacidad económica bonancible. Por otra parte, aún y cuando el Sr. ************** **** ha tratado de ocultar sus ingresos, es un hecho evidente que los servicios de especialidad en ortodoncia que presta, son de los mejor remunerados por los pacientes o usuarios y más aún si se toma en consideración que cuenta con una clientela numerosa y selecta, de donde se infiere que sus ingresos superan los que un profe-

maat Revista digital

siguiente

regreso

sional promedio podría adquirir en nuestro país. Es necesario tomar en cuenta además, el traspaso que de manera gratuita hace de sus bienes a su madre, sin que se pudiera establecer la existencia de deudas contraídas con ella para donarle dichos bienes, ni que fuera ésta quien en exclusiva adquirió los referidos inmuebles de su propio peculio, vislumbrándose más bien lo que expresamente niega el apelante, esto es, de que dichas acciones no son más que aquellos mecanismos que regularmente se utilizan para evadir las obligaciones familiares que les corresponden a los obligados, denotándose mala fe en ese proceder, lo que en manera alguna puede ser avalado por este Tribunal, lo que no constituye ninguna actitud de parcialidad, sino por el contrario una valoración real y efectiva de los medios probatorios aportados por las partes, valorados de manera integral y en base a los principios de la lógica, sentido común y las máximas de la experiencia.

De ahí que el Sr. ************** **** sigue manteniendo el mismo nivel de vida que gozaba dentro del matrimonio, quedando en ventaja económica en relación a su cónyuge, quien vio coartadas sus posibilidades laborales al impedirle el Sr. ************** **** el ejercicio de su profesión y desarrollo de actividades laborales; procediendo fijar una pensión compensatoria en la suma y por el plazo establecidos por la aquo, retribuyendo así el esfuerzo y dedicación de la cónyuge y la desventaja económica en que quedó a raíz de la separación y posterior divorcio.

DE LA CUOTA ALIMENTICIA. En la sentencia impugnada, la cuota alimenticia se estableció en la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS DOLARES MENSUALES a favor de sus tres hijos, a razón de OCHOCIENTOS DÓLARES ($800.00) para cada uno, más SEISCIENTOS CINCUENTA DÓLARES MENSUALES ($650.00) para pago del mantenimiento de la casa de habitación de los referidos niños. También deberá pagar el 50% de los gastos escolares de inicio de año lectivo.

El apelante aduce que no tiene capacidad económica para cubrir esa cuota. La prueba que se consideró para imponer esa cuota fue la testimonial rendida por los diferentes testigos, así como el estudio socio-económico

practicado que complementa lo expuesto por éstos, de donde claramente se evidencia un estilo de vida que refleja una condición socio económica elevada del Sr. ************** **** que contrasta drásticamente con lo expuesto por el alimentante a lo largo del proceso y principalmente en la declaración jurada, puesto que con sólo tomar en consideración la clase de hobbies que practica, puede evidenciarse que no son de aquellos que el común de las personas puede darse el lujo de practicar y menos que puedan costearse como bien lo expone la a-quo, con un irrisorio ingreso promedio de DOSCIENTOS DÓLARES MENSUALES -prácticamente un salario mínimo- ubicándose dentro de los más bajos ingresos que pueda percibirse en nuestra sociedad- situación que lógicamente resulta inverosímil desde todo punto de vista, debiendo inferirse sus ingresos a partir de su estilo de vida, profesión, prestigio, lugar de residencia, ubicación de su clínica, entre otros. Fs. 167.

Las testigos ************** y ***********, refirieron la excelente ubicación de la clínica del demandante, lo que denota la clase de clientela que atiende el Sr. ************** ****, como consta también del informe de la trabajadora social, a fs. 157, en el cual se menciona que atiende un significativo promedio de pacientes por mes; de tal suerte que al analizar esos datos existen incongruencias entre lo establecido por medio de los testigos, en armonía con los informes del equipo multidisciplinario, con lo expuesto por el demandante, tanto en su declaración jurada, como en la declaración de renta –que refleja un promedio de entre novecientos y ochocientos dólares mensuales– lo cual no es coincidente con el nivel de vida que ostenta y que ha quedado plenamente acreditado en el proceso, concluyendo que los ingresos que reporta no son reales por no ser acordes a su realidad de vida.

Por lo que consideramos que la donación del inmueble que a titulo gratuito hizo a su madre SRA. *************, no puede entenderse más que como un mecanismo para evadir la responsabilidad económica que le compete respecto de sus hijos, pues como ya se dijo no acreditó que existieran deudas que con antelación hubiese adquirido respecto de ésta u otra situación semejante; por lo que siendo prioritarios los dere-

maat Revista digital

siguiente

regreso

chos de los hijos a gozar de las prestaciones alimenticias que les corresponden, entendidas éstas como los gastos de vivienda, salud, vestuario, educación, recreación, etc., los cuales han de realizarse acorde a su condición y al nivel de vida al que se encuentran adaptados, siendo además una obligación que nace del ejercicio de la autoridad parental y que en principio tales necesidades por su condición de minoridad se presumen y no necesitan probarse más que el quantum de las mismas y habiéndose establecido en autos que dichos niños están adaptados a vivir en una zona residencial exclusiva, a estudiar en colegios de prestigio de un nivel acorde a su condición económica y a gozar de paseos y otros privilegios, es procedente conferir la cuota establecida en la sentencia por cuanto de los estudios se expresa que los gastos de los niños ascienden a CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE DÓLARES, a razón de MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE por cada hijo, aún y cuando ese dato fue proporcionado por la madre y en él se incluyen algunos gastos que no son de urgente necesidad o no se realizan mensualmente, establecen un parámetro para su fijación tomando en cuenta además la aportación que hará la madre y que además le corresponderá a ella el cuidado personal y atenciones que conlleva su ejercicio; razón por la cual se considera justa y legal la cuota que deberá pagar el demandante.

DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, RELACIONES Y TRATO. Se estableció un régimen de comunicación y trato para que los niños ************** ************** compartieran con el padre un domingo cada quince días, de las nueve a las diecisiete horas de ese día; a fin de que se mantengan las relaciones afectivas y trato personal que favorezca el normal desarrollo de su personalidad, ordenándose en este caso la supervisión de dicho régimen, argumentándose en la apelación y en escrito previo, fs. 672/673, que dicho régimen es obstaculizado por la madre. Se menciona además que ese régimen es limitado e insuficiente por las escasas horas que compartirán con el padre, aduciendo que seguramente no se tomó en cuenta que para una buena formación es necesario la interacción de los hijos con sus progenitores, independientemente de los defectos que tengan, existiendo aspectos positivos en el padre y no sólo negativos

como se ha querido resaltar y que los menores niños pueden expresar; pero que esa limitación de la madre, causa perjuicios a sus hijos.

Al respecto, esta Cámara considera que en el sub judice existen elementos que se tomaron en cuenta para establecer el régimen tal y como quedó expuesto en el fallo. En primer lugar no debe perderse de vista que la causal por la cual se decretó el divorcio es la de intolerabilidad de la vida en común. En segundo lugar ha de rescatarse que se estableció en autos que uno de los hijos fue maltratado durante la sustanciación del proceso por el mismo padre apelante, llegando el caso a la instancia penal, donde incluso le fue atribuido ese hecho al Sr. ************** ****, circunstancias que desde luego son decisivas para suspender, limitar, restringir e incluso negar por un tiempo el acceso o contacto de un progenitor con sus hijos por ser contrario a su interés, tal como lo establecen los Arts.

217 inc. 2°, 240 Nº 4º y 241 Nº 1º C. F..

No obstante, se estableció un régimen similar a los que se dictan en situaciones menos graves que la presente, por lo que no es procedente su ampliación. Tampoco puede reducirse o limitarse más en esta instancia por el principio de la reformatio in pejus que impide volver más gravosa la situación del apelante (salvo en casos extremos y puntuales en que de oficio podría decretarse la resolución que a derecho corresponda). Con todo, debe considerarse que es necesario que dicho régimen se cumpla en la forma que quedó establecido en el fallo, sin perjuicio de que en casos de urgente necesidad pudiera suspenderse temporalmente, Art. 241 C. F..

En ese sentido es procedente confirmar la sentencia en ese punto ordenando su cumplimiento en la forma establecida.

Por todo lo antes expuesto, disposiciones citadas y Arts. 2, 32, 36 Cn; 1, 5, 6 , 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 4, 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas la formas de Discriminación contra la Mujer, C.E.D.A.W.; 1, 7 lits. f) y g) de la Convención de BELEM DO PARA; 5 N° 2 y 7 de la Convención de Derechos Civiles y Políticos; 106 Nº 3, 113, 216, 217, 247, 350, 351 C. F.; 153, 161 y 218 L. Pr. F. y 427 Pr. C.; en nombre de la República de El Salvador esta Cámara FALLA: Confirmase la sentencia en los siguientes puntos impug-

maat Revista digital

siguiente

regreso

nados: A) El que decretó el divorcio del Sr. ************************ y la Sra. ************** **** por el motivo de intolerabilidad de vida en común por conductas atribuidas al Sr. ************** ****.

B) La cuota alimenticia de los menores **********, *********** y *********, todos de apellidos ************** ************** por la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS DÓLARES, a razón de OCHOCIENTOS DÓLARES para cada uno. C) La indemnización por daño moral en la suma de DIEZ MIL DÓLARES. D) El régimen de comunicación, relaciones y trato fijado en la sentencia de los días domingos cada quince días, debiendo el padre recoger a los menores en su lugar de residencia, a las nueve horas del domingo y devolverlos a las diecisiete horas del mismo día y al mismo lugar, manteniéndose la supervisión por seis meses por la trabajadora social y el psicólogo adscritos al tribunal sentenciante. E) El pago de CUATROCIENTOS DÓLARES MENSUALES en concepto de pensión compensatoria que deberá hacer el Sr. ************************, a favor de la Sra. ******************, durante tres años. Devuélvase el proceso al juzgado de origen con certificación de esta sentencia, una vez quede firme. NOTIFÍQUESE.

maat Revista digital

re-

Requisitos para publicación en Nuestra Revista: Los originales que se presenten para ser considerados para publicación en la Revista Maat deben cumplir con todos los requisitos que a continuación se detallan.

Estar escritos observando el uso correcto del idioma. Debe usarse un lenguaje claro, preciso y accesible al público en general.

Si el Consejo de Especialistas dictamina que al trabajo se le deben hacer correcciones, la nueva versión deberá reflejar dichas modificaciones. La versión corregida se remitirá al Consejo Editorial con una nota que haga referencia al número de dictamen e indicando que la versión actual cumple con lo solicitado.

El Consejo Editorial se reserva el derecho de hacer modificaciones pertinentes para la publicación de los manuscritos.

Los manuscritos se pueden enviar a: Marlon Mora Director de la Revista Maat Fundación Justicia y Género Correos electrónicos: marlonmora@fundacionjusticiaygenero.com marlon78@hotmail.com

Estar impresos a doble espacio en letra Times New Roman 12.

Se debe enviar, además del documento impreso, una copia almacenada en un dispositivo electrónico que permita su corrección (CD).

Se considerarán trabajos escritos en castellano, portugués o inglés.

La extensión mínima del trabajo será de 8 cuartillas y la extensión máxima del trabajo será de 20 cuartillas con bibliografía incluida.

La información y datos personales que el autor/autora deben adjuntar al archivo en un brevísimo curriculum vitae son: nombre completo, título académico, dónde labora, puesto que desempeña, si un autor o autora no labora, indicar si su condición es de estudiante, la ciudad de residencia, dirección de correo electrónica, dirección física y teléfono, estos últimos para que el Consejo Editorial pueda contactarlo/la, publicaciones recientes (con título y año).

maat Revista digital

regreso

Revista digital Maat Fundación Justicia y Género

Créditos Revista Maat

Rodrigo Jimenez

Roxana Arroyo

Alda Facio

Marlon Mora Director

Jurista costarricense especialista en derechos de las mujeres, adultos mayores, personas con discapacidad y niños/as. Con énfasis en Derechos Humanos, Derecho Laboral y Derecho de Familia. Su formación académica: Licenciado de Derecho en la Universidad de Costa Rica. master en Derecho Internacional en la Universidad de Costa Rica, master en educación de la Universidad Autónoma de Centroamérica, master en administración de negocios en la Nacional University de San Diego California.

Doctorado en Derechos Humanos en la Universidad de Irlanda (pendiente aprobación de la tesis)

Roxana Arroyo Vargas, abogada y activista feminista en derechos humanos. Abogada y Notaria por la Universidad de Costa Rica. Doctorado en derechos humanos por la Universidad Carlos III de Madrid “Instituto Bartolomé de las Casas”.

Ronald Rivera Diagramación

Master en Derecho Comparado en New York University, Estados Unidos. Se ha desempeñado como profesora en los cursos de Maestría en Estudios de Género de la Universidad de Costa Rica y de la Universidad Nacional de Heredia, Costa Rica. Adicionalmente a su actividad como docente, ha participado como experta consultora y expositora en una gran cantidad de actividades de asistencia técnica a nivel internacional.

maat Revista digital

regreso