Igualdad Justicia de Género Volumen 2

Revista Digital Volumen 2

Consejo Editorial Costarricense feminista activista de derechos humanos de las mujeres y académica. Doctora en derechos humanos por la Universidad Carlos III de Madrid “Instituto Bartolomé de las Casas”. Profesora invitada de FLACSO, Ecuador, Profesora de la Maestría de Estudios de la Mujer, Universidad de Costa Rica, Profesora de la Universidad Estatal a Distancia Maestría Estudios de la Violencia Social y Familiar, Maestría de Derechos Humanos Educación para la Paz Universidad Nacional.

Consultora Internacional, investigadora en temas de derechos humanos de las mujeres y autora de artículos, investigaciones y libros. Presidenta de la Fundación Justicia y Género, y consultora permanente del Programa Mujer Justicia y Género del ILANUD.

Roxana Arroyo Presidenta de la Fundación Justicia y Género

Con un postgrado en Jurisprudencia Comparada y Derecho Internacional con énfasis en Derecho de la Mujer de la Universidad de Nueva York, considerada una experta internacional en asuntos de género y derechos humanos de las mujeres. En 1997 fundó el Caucus de Mujeres por una Justicia de Genero en la Corte Penal Internacional, convirtiéndose en su primera directora. Desde 1991, es Directora del Programa Mujer, Justicia y Género del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito-ILANUD con sede en Costa Rica.

Alda Facio Programa mujer Justicia y Género y Experta del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la discriminación contra la mujer en la legislación y en la práctica.

Consejo Editorial

Abogada egresada de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Diplomáticas de la Universidad Católica "Nuestra Señora de la Asunción. Secretaria Ejecutiva de la Secretaría de Género del Poder Judicial, dependiente de la Corte Suprema de Justicia, desde junio de 2010.

Maria Mercedes Boungermini Palumbo Magistrada de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay

Susana Medina de Rizzo Ministra Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos y Presidenta de la asociación de mujeres jueces de Argentina

María Victoria Calle Correa.

Magistrada de la Corte Constitucional de Colombia.

Especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales. Master en Derecho Administrativo.

Magistrada de la Corte Constitucional desde el 2009. Fue abogada litigante por 20 años, y consultora para distintas empresas privadas y entidades públicas. Docente en contratación Administrativa en la Escuela Superior de Administración Pública ESAP.

Editorial

Este segundo Volumen de la Revista Justicia son considerados discriminadas/os, el caso de Genero que estamos presentando, está de- histórico de las mujeres ejemplifica lo menciodicado al principio de igualdad, el cual se abor- nado, sus luchas y vindicaciones pusieron en da desde diferentes aristas que nos presentan evidencia que el fundamento que subyacía en las autoras de los artículos. Resulta indudable los derechos humanos se había construido que la igualdad y la no discriminación son prin- desde criterios que respondían a un sistema cipios que han posibilitado un cambio profundo patriarcal, evidenciando que el requisito para

en nuestra sociedad pues coloca, por lo menos el disfrute de estos derechos era la mismidad declarativamente, a las personas en situaciones o semejanza con el hombre, situación que era de equivalencia.

inalcanzable para las mujeres ya que siendo

Este principio permitió establecer que aquellas/ mujeres nunca serían hombres. El resultado os sujetos que se les niegue el goce, disfrute, fue la exclusión bajo argumentaciones esencia-

ejercicio, reconocimiento de sus derechos ar- listas, biologicista y naturalistas, asegurándose gumentando motivos, condiciones de: raza, se- así que el varón acaparará lo genéricamente xo, condición de discapacidad o etaria, diversi- humano. dad sexual, identidad de género, clase, creencia

La profundización y la crítica de la igual-

religiosa, otras, se reconozcan estas situacio- dad que se inicia desde los albores de la ilus-

nes como discriminatorias y por lo tanto se tración por parte de las mujeres y llega hasta consideren violaciones a los derechos huma- nuestros días, permitió avanzar en el concepto nos.

hasta el surgimiento de la igualdad real o ma-

La igualdad proveyó un marco de refe- terial que quedó plasmada en la Convención rencia y las/os sujetos que están fuera de este Sobre la Eliminación de todas las formas de

Discriminación contra la Mujer (CEDAW), esta los ámbitos de la sociedad, tanto el cultural, ecoconcepción logró romper el concepto androcén- nómico, social, político, familiar y cualquier otro trico de la igualdad y aportó nuevos criterios ju- ámbito, convirtiéndose en obligación del Estado rídicos, doctrinarios que profundizan lo que ini- velar por la erradicación de la discriminación en cialmente enunciara Declaración Universal en todos los espacios.

su artículo 1,” que todos seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Actualmente no podríamos hablar de la Justicia y el acceso a la misma sin vincularla con el prin-

La igualdad material que contiene la CEDAW cipio de igualdad y no discriminación por razón proporciono un camino para que el artículo 1 de de sexo, es indudable que el quehacer de la adla Declaración Universal se haga realidad pues ministración de justicia es fuente de construcobliga a los Estados armonizar su quehacer con ción de derechos. Pero un aspecto fundamental el cumplimiento de garantizar los derechos hu- es que a través de sus actuaciones se realiza la manos para todas las mujeres midiendo los re- eficacia o garantía real de los derechos de los/as sultados tanto de jure como de facto.

diversos/as sujetos, desde la ahí se orienta a los /as legisladores/as, se interpretan y se apli-

Indudablemente esta perspectiva involucra una can los criterios sospechosos de discriminación y nueva lógica de análisis pues requiere conocer se determinan los déficit de protección existente, los profundas desigualdades que se originan en se cuestionan y se modifican los patrones sociolos prejuicios sexistas de nuestras sociedades y culturales que son la base de la discriminaciose requiere generar las condiciones para que nes. Pero sobre todo la jurisprudencia es lo es-

las mujeres, se coloquen en situaciones mate- pecífico, lo casuístico es el enlace con la realiriales de igualdad, lo que demanda muchas ve- dad que permite que se haga efectiva la igualces de un trato diferente para lograr un resultado dad sustantiva en la vida de las mujeres. igual. Es así como se torna un imperativo que el principio de igualdad material impacte en todos

Los diversos artículos, presentados en este Volumen No2, nos invitan a reflexionar sobre la profundidad y alcances de la igualdad sustantiva y su aporte extraordinario

para

aquellos/as que tienen la responsabilidad de

administrar justicia.

Para la Fundación Justicia y Género es un gusto poner a disposición esta segunda publicación del año 2104, esperando que sea

un aporte para fortalecer el acceso a la justicia desde una perspectiva de género.

Fundación Justicia y Género.

Roxana Arroyo Vargas

La igualdad un largo camino para las mujeres.

Roxana Arroyo Vargas1.

Introducción.

Una de las preguntas que se repite con frecuencia en los diferentes grupos sean estos de mujeres, activistas de derechos humanos, operadores/as de justicia, entre otros, cuando se analiza el desarrollo de los derechos humanos es ¿Realmente los derechos humanos de las mujeres han transformado la realidad? Este escepticismo se da frente a la realidad de que aun la vida de las mujeres se encuentra en peligro, por el simple hecho de su condición de género en estas sociedades patriarcales.

forma de nuestra identidad ciudadana. ¿Si no existieran estos derechos? donde estaríamos, en que ámbito estaríamos cautivas aun hoy.

En realidad los derechos humanos y en este campo los derechos humanos de las mujeres han aportado un marco ético-jurídico y político a nuestras sociedades. Es un marco para las transformaciones culturales y nuestros procesos de construcción identitarias.

La respuesta a esta inquietud, a esta critica valida, podría ser en la línea argumentativa de que, es casi imposible imaginarnos en la actualidad a las mujeres de la actualidad sin los derechos de las humanas, ¿Como sería nuestras vidas?, que lenguaje usaríamos, en que fundamentaríamos nuestra práctica política frente a los problemas, como interpretaríamos las opresiones, podríamos hablar de la misma

Costarricense feminista activista de derechos humanos de las mujeres y académica. Doctora en derechos humanos por la Universidad Carlos III de Madrid “Instituto Bartolomé de las Casas”. Profesora invitada de FLACSO, Ecuador, Profesora de la Maestría de Estudios de la Mujer, Universidad de Costa Rica, Profesora de la Universidad Estatal a Distancia Maestría Estudios de la Violencia Social y Familiar, Maestría de Derechos Humanos Educación para la Paz Universidad Nacional. Consultora Internacional, investigadora en temas de derechos humanos de las mujeres y autora de artículos, investigaciones y libros.

Presidenta de la Fundación Justicia y Genero, y consultora permanente de el Programa Mujer Justicia y Genero del , ILANUD. 1

En este escenario pensarse sin esta referencia seria perder en parte la posibilidad de pronunciar y ponerle nombre a las situaciones de discriminación y violencia que oprimen a las mujeres.

car su condición de humanas, cuestionando profundamente los discursos dominantes sobre el papel de lo femenino en el mundo3, los diversos dispositivos de poder y sobre todo, cuestionando el concepto de igualdad construido a partir de las consideraciones de que lo masculino y sus En realidad los derechos humanos de las muje- vivencias se constituyen en el paradigma de lo 4 res son el legado histórico que cada una de noso- humano . tras comparte y que son producto de un largo ca“La discriminación y la violencia han negado la minar de nuestras ancestras, que con sus accioposibilidad de construir un paradigma social fundamentado nes han impactado las culturas para transformar en la igualdad en el respeto a la diversidad, los derechos y señalar dos de los principales problemas que humanos y la ciudadanía plena para las mujeres”. históricamente se han convertido en un obstáculo para el goce, ejercicio y tutela de los derechos humanos de las mujeres, me refiero a la discrimi- Podríamos decir sin equivocarnos que los difenación y la violencia analizadas estas como un rentes poderes que han surgido históricamente problema estructural de nuestras sociedades2. coinciden en un punto: la negación o la aceptaLa discriminación y la violencia han negado la ción parcial de lo que significa la violencia y la posibilidad de construir un paradigma social fun- discriminación en la vida de las mujeres y las damentado en la igualdad en el respeto a la di- consecuencias que esto tienen en sus entornos versidad, los derechos humanos y la ciudadanía geográficos, políticos, sociales y económicos. Estos poderes actúan en la medida en que omiten plena para las mujeres. actuar para defender a las mujeres de la violencia y la discriminación o, peor aún, están en contra Los análisis históricos nos permiten afirmar que de sus derechos, es a partir de esta actitud que ha existido una tendencia a negarles a las muje- se transforman en cómplices, promueven la impures su condición de sujetas morales, políticas, de nidad e invisibilizan esta problemática y la magniderecho a través de múltiples mecanismos cons- tud de la misma. truidos ideológicamente y legitimados y legalizados por el derecho y por la sociedad.

Frente a esta cultura patriarcal, encontramos que las mujeres se han organizado para reivindi-

ARROYO VARGAS, Roxana. Reflexiones para una defensa de tesis doctoral. Documento Inédito. Madrid, España.2001.

LAGARDE, Marcela. Identidad de género. Nicaragua.

----------------------------Los cautiverios de las mujeres : madres esposas, monjas, putas y presas y locas. Universidad nacional Autónoma de México, Colección Postgrado, 1977.

4 FACIO MONTEJO, Alda y FRIES, Lorena. Hacia una crítica del derecho. / En/ Género y Derecho, Editorial Colección Contraseña, estudios de Género, Serie Casandra, 1999.

2 3

El resultado de esta conjugación, según esta lectura de la cultura , desemboca en dos posiciones : primero la negación de su dignidad como personas a las mujeres y segundo uno de las constantes que es la expropiación del cuerpo de las mujeres en el sentido más amplio ya que es sólo a través de este que se experimenta la vida, “nuestro cuerpo es nuestro mundo en el mundo”.

En este punto podemos señalar que son al menos tres los temas o reivindicaciones en las cuales se ha centrado este quehacer histórico de los derechos humanos de las mujeres: “ la lucha por la igualdad, la lucha contra la violencia y la lucha por la apropiación de nuestro cuerpo”.

"Todos

los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros"5. (Declaración Universal de Los derechos Humanos, artículo 1)

En este artículo vamos a reflexionar sobre los alcances de uno de los principios fundamentales de la construcción de los derechos de las humanos, el principio de Igualdad y de no discriminación por razón de sexo.

El principio de la igualdad La igualdad es un concepto normativo, esto quiere decir que no es un concepto descriptivo de la realidad social, sino una exigencia de cómo deberían ser los seres humanos en la sociedad contemporánea.

5 ONU.

"... no se ocupa de lo que sucede en la realidad, sino de lo que debe suceder a saber: que los seres humanos, sean cuales sean sus rasgos comunes o distintivos, deben ser tratados como iguales. Qué signifique esto es el problema que habrá que resolver, pero tener claro que la igualdad es un principio me parece fundamental para ello"6.

La igualdad en el Derecho es un principio y como tal tiene diversas funciones, tales como la de cuestionar, cambiar o conservar las realidades sociales, y también de justificar la existencia de determinadas normas. El principio de la igualdad se nos presenta desde esta óptica como una categoría histórica y relacional, o sea que las concepciones sobre la igualdad no son estáticas sino cambiantes7.

"La aspiración a la igualdad es tan antigua como su restricción. Cada época pudo sentirla con mayor o menor virulencia, ha podido utilizar diversas retóricas, ha podido incluso darla por hecha. Pero el problema de la igualdad o de su restricción permanece siempre abierto porque su parámetro permanece siempre abierto porque sus parámetros son y serán siempre ilimitados. Pueden ser los bienes, pero los bienes son múltiples; pueden ser las condiciones para su obtención, que siempre son variables; puede ser en último término la equipolencia, que es ella, misma un límite, porque los individuos son diversos y divergentes en lo que quieren ser y en quién quieren ser".

Declaración Universal de Derechos Humanos. Resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948.

LAPORTA, Francisco: "El principio de Igualdad", en Revista Sistema, nº 67, pág. 4.

7Al respecto véase: CALSAMILGLIA, Albert: "Sobre el Principio de Igualdad", en MUGUERZA, Javier: El Fundamento de Los Derechos Humanos, Madrid, Editorial Debate, 1989, pp. 97-110.

6

límite, porque los individuos son diversos y divergentes en lo que quieren ser y en quién quieren ser"8.

La razón histórica nos permitirá describir las diferencias que se presentan en un momento dado entre los seres humanos, convirtiéndose en un dato que nos aporta la realidad. Existe por lo tanto una vinculación entre la realidad y las normas y es aquí donde “el principio de igualdad trata precisamente de establecer cuándo está justificado establecer las diferencias en las consecuencias normativas y cuándo no está justificado".

implique la eliminación del sexismo y pase por una aceptación de las diferencias entre los sexos. Esto significa un nuevo acercamiento al tema, en tanto que lo cuestionado es el hombre como paradigma o modelo de ser humano. ¿Qué significa esto para el contenido que históricamente se le ha dado a la igualdad? En cierto sentido significa la aceptación de que la igualdad, al ser reflexionada desde un contexto de género, se torna compleja: entra en juego el poder,10 y por lo tanto el imperativo de erradicar los privilegios tradicionales masculinos aceptados como naturales y hasta el momento legitimados por el Derecho, de modo que se consolida un sistema construido alrededor de sus características sociales y físicas.

Este tema, como ya lo mencionamos, nos lleva principalmente a los criterios de selección y de aplicación, los cuales son normas determinadas que incluyen las condiciones específicas, ya sean relevantes o no, referidas a una situación fáctica. Estos criterios deben ser razonados y justificados, y responder a una concepción de la igualdad en determinada época.

En realidad, pareciera que la búsqueda de la igualdad de las mujeres pasa porque éstas tengan la oportunidad de estar en un mundo no vertido en su contra. Para erradicar la discriminación se requiere que las normas androcéntricas sean remplazadas por otras que reflejen los cuerpos y experiencias de vida de las mujeres y de los hombres. Aparentemente esta sería una de las alternativas para lograr la Facilita la tarea el hecho de respondernos a las igualdad sin discriminación. preguntas claves de ¿igualdad en qué? e ¿igualdad entre quiénes?, que nos plantea el Se trata de re conceptualizar la igualdad como profesor Bobbio. principio que refleja una aspiración humana enunciada de diferentes maneras según las El feminismo busca dar respuestas desde la épocas. Ya Aristóteles planteaba que este perspectiva y teoría de género a estas principio “exige tratar a las cosas iguales de igual importantes preguntas, pretendiendo entre los manera, pero también a las diferentes, de sexos9 una igualdad que necesariamente 8VALCARCEL,

Amelia. Del miedo a la igualdad.Crítica, Grupo Grijalbo-Mondadori, Barcelona, España, 1993, pág 20.

Alda: De que igualdad se trata. Caminando hacia la igualdad real, Naciones Unidas, ILANUD, UNIFEM, Editorial Diseño Alternativo, San José, Costa Rica,1995, pp. 28-32.

10WILLIAMS, Joan: “Igualdad sin discriminación”, en FACIO, Alda, y FRIES, Lorena: Género y Derecho, Colección Contraseña, serie Casandra, Editorial La Morada, Chile, 1999, pp. 75-99.

HOSSAIN, Sara,: “Igualdad en el hogar: derechos de la mujer y derechos de las personas en Asia del Sur”, en Derechos humanos de las mujeres, PROFAMILIA, Bogotá, 1997, pp. 469-496.

9FACIO,

manera diferente”. Los modelos de derechos teóricos del contrato insisten en que el fundamentales francés y norteamericano, hacen derecho del varón sobre la mujer tiene base natural. Sólo los varones tienen referencia a este principio11. los atributos de los " individuos" libres e iguales. Las relaciones de Para esta nueva lectura es necesario partir del subordinación entre los varones, sí han sexismo en que se fundamenta la formulación de ser legítimas, deben tener su origen de las diferentes explicaciones del origen de lo en el contrato. Las mujeres por su parte que conocemos como sociedad civil y por nacen en sujeción15" supuesto estos reflejan el debate sobre quiénes son los que pactan o sea quienes son sujetos libres e iguales. Las diferentes respuestas que Es así como el concepto de igualdad nace se han dado nos demuestran la diferenciación sesgado por las consecuencias que se derivan que se hace entre los sexos, la cual es del pacto primario que da sustento a la discriminatoria para las mujeres por su sociedad civil, nos referimos al contrato condición de género, estas elaboraciones sexual, por medio del cual las mujeres no son ni libres ni iguales y por lo tanto no pueden teóricas condicionan el concepto de igualdad. pactar o porque aún en las interpretaciones como las del Hobbes siendo libres pactan su Es así como las explicaciones formuladas sujeción, que implica la apropiación de su desde los clásicos contractualistas tales como cuerpo y la imposibilidad de convertirse en 12 13 Hobbes , Locke, hasta llegar a Rousseau y individuos civiles. los modernos como Rawls14, nos plantean por diferentes razonamientos la subordinación de la En las lecturas modernas de autores tales mujer ya sea porque legitiman por acción o por como Rawls el pacto se construye partiendo omisión en sus análisis el poder para los de la elaboración de la categoría universal y varones y/o consagran la familia patriarcal. sexualmente neutra de individuo, "La doctrina del contrato supone que hay sólo un origen, convencional, del derecho político, aun así, con la excepción de la teoría de Hobbes donde los dos sexos son descritos como naturalmente libres e iguales, los

respondiendo más a una abstracción lógica. Él se mueve en el reino de la pura razón con nada humano en él, a pesar de que introduce seres corpóreos masculinos y femeninos en el curso de su argumentación se centra en los descendientes y a las cabezas de familia o sea los varones.

PECES- BARBA MARTINEZ, Gregorio: Curso de Derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos II de Madrid y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pp. 145-154.

12 HOBBES, Thomas: Del ciudadano y Leviatán, Editorial Tecnos, Madrid; 1993.

13ROUSSEAU, Jean Jacques: El Contrato Social, en Escritos de combate, trad. Salustino Masó, Madrid, Alfaguara, 1979.

14ROUSSEAU, Jean Jacques: Emilio, Editores mexicanos unidos, México, 1993.

RAWLS, John: Justicia como Equidad, Materiales para una Teoría de la Justicia, Editorial Tecnos, Madrid, España, 1993.

15PATEMAN, Carole. El contrato sexual, Editorial Anthropos, Barcelona, Universidad Autónoma Metropolitana, México, 1998, pág 60.

11

"Simplemente da por sentado que se puede, al mismo tiempo, postular partes descorporizadas, vaciadas de toda característica sustantiva y asumir la existencia de la diferencia sexual, las relaciones sexuales, el nacimiento de los hijos y la familia formada.

Los participantes del contrato original de Rawls son, simultáneamente, meras entidades racionales y " jefes de familia", es decir, varones que representan a sus esposas16" Si estudiamos las diversas ópticas de los autores estos tratan de legitimar ya sea por razones naturales o políticas el derecho conyugal y de sujeción de la mujer que atenta contra el principio de igualdad, pero al mismo tiempo este concepto descansa en la desigualdad por discriminación contra la mujer por su condición de género, por ejemplo Rousseau sostiene que el sistema civil depende en cierta manera del derecho que los varones-maridos tienen sobre sus hembras-esposas y que este tiene su origen en la naturaleza17.

Desde una lectura crítica del principio de igualdad es imperativo la de-construcción de este para lo cual es necesario conjugar la igualdad formal con la material, la equidad y la valoración de la diferencia. Esto nos permitirá cuestionar el androcentrismo y buscar resultados que no contengan rasgos sexistas.

16PATEMAN,

Igualdad formal Referirse a la igualdad formal, o igualdad ante la ley, responde al imperativo de que todas las personas sean tratadas por igual, (en algunos casos esto es suficiente para avanzar hacia la eliminación del sexismo), siempre y cuando estas normas no se elaboren alrededor de los cuerpos y patrones de vida de los hombres, que exigen estándares no alcanzables para las mujeres, al ser diferentes sus cuerpos y patrones de vida. En estos casos no es suficiente el igual trato ante las leyes.

"La justicia para las mujeres sigue siendo un objetivo a lograr, y es improbable que se consiga a través de la igualdad formal, porque la forma en la que la sociedad está estructurada es el resultado de una historia en la que las mujeres estaban legalmente subordinadas y en la cual se daba por supuesto que su papel natural era prestar servicios sexuales y domésticos (incluyendo la importante tarea social de cuidar a los hijos/as) a cambio de una seguridad económica que implica depender de los hombres18"

Por ejemplo, las normas de trabajo diseñadas a partir del modelo de trabajador ideal que implican tiempo completo y extra, no toman en cuenta la necesidad de considerar tiempo para partos ni crianza de criaturas. Estas normas y políticas están estructuradas sobre patrones y experiencias masculinas.

Carole. El contrato sexual, pp 63-64.

Rosa. Fundamentos del patriarcado moderno jean Jacques Rousseau. Ediciones Cátedra, Universitat de Valencia, Instituto de la Mujer, Ediciones Cátedra 1995, Madrid, España.

18OKIN MOLLER, Susan: "Liberalismo, Política, Justicia y Género", en Perspectivas feministas en teoría política, Paidos Estado y Sociedad, Editorial PAIDOS, Barcelona, España 1994, pág 146.

17COBO,

A pesar de esto, no se puede negar que la igualdad formal ante la ley y en la ley, ha significado un avance, puesto que transforma los privilegios y los convierte en verdaderos derechos para hombres y mujeres dando un nuevo contenido a la democracia y al poder.

condiciones de vida particulares. Por ejemplo, tomar las medidas necesarias para que las personas con discapacidades puedan gozar y ejercer sus derechos humanos en sociedades pensadas para personas sin discapacidades.

2.2 Igualdad real.

Hace parte de la igualdad real la necesaria es la valoración de las diferencias, que pretende tomarlas en cuenta y asumirlas no para oprimir y subordinar, sino para potenciar y propiciar el desarrollo personal. Este planteamiento critica el enfoque de la igualdad ya que considera que este concepto necesariamente implica un término de comparación20. Lo cual no garantiza la liberación de la opresión de las mujeres puesto que si su explotación está basada en la diferencia sexual es sólo sobre esta diferencia sexual que se puede resolver la discriminación existente, lo imperativo es la definición de los valores de la pertenencia a un género y que estos resulten aceptables para cada uno de los sexos. Ello requiere proporcionar las condiciones necesarias para que esas diferencias se mantengan y desarrollen21.

En otros casos es necesario el análisis desde la igualdad real o material. Esto es, analizar las condiciones de las personas y colocarlas en situaciones materiales de igualdad, lo cual requiere muchas veces un trato diferente para lograr un resultado igual. Se busca, por ejemplo, promover la adopción de acciones afirmativas para nivelar las desigualdades históricas. Esta es, en muchos casos, la única manera de dar a las mujeres igualdad de oportunidades y es importante destacar que no sólo alivia las desventajas del pasado, sino que remedia la manera en que los estereotipos y otros tipos de normas masculinas crean desventajas para ellas19.

La equidad hace referencia al requerimiento de un trato justo, o sea que se trate a cada cual según sus particulares circunstancias. No se intenta aquí igualar a nadie, sino proveer el trato y las condiciones concretas que cada quien necesita para satisfacer sus necesidades singulares o atender sus reclamos especiales.

Para el ejercicio de la equidad es imperiosa la contextualización de las decisiones, de modo que respondan a las diferencias, experiencias y 19WILLIAMS,

"La igualdad entre hombres y mujeres no puede hacerse realidad sin un pensamiento del género en tanto que sexuado, sin una inclusión de los derechos y deberes de cada sexo, considerado como diferente, en los derechos y deberes sociales. Los pueblos se dividen continuamente en rivalidades tan secundarias como sangrientas, sin percibir

Joan: “Igualdad sin discriminación”, en Género y Derecho, Colección Contraseña, Serie Casandra, Chile, 1999, pp. 75-99.

GARRETAS, María- Milagro: Nombrar el mundo en femenino, Pensamiento de las mujeres y teoría feminista, Editorial ICARIA, Barcelona, España, 1994, pp. 179-228.

21JAGGAR, Alison M.: "Etica feminista: Algunos temas para los años noventa", en Perspectivas feministas en teoría política, Editorial Paidós, Estado y Sociedad, Barcelona, España, 1994, pp. 167-184.

OKIN MOLLER, Susan: "Desigualdad de género y diferencias culturales", en Perspectivas feministas en teoría política, Editorial Paidos, Estado y Sociedad, Barcelona, España, 1994, pp. 185- 206.

RIVERA Milagros M. "Partir de sí", en El Viejo Topo, número 73, marzo, Madrid, España, 1994.

20RIVERA

que su primera e irreductible división es la de los dos géneros. Desde este punto de vista, nos encontramos aún en la infancia de la cultura22" 2.3 Igualdad en la Convención Para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

concepción, las restricciones que sufrimos las mujeres no sólo en la esfera pública sino en el campo cultural y doméstico, deben conceptuarse como discriminatorias.

El principio de la igualdad de la persona humana, se expresa a través de principios y normas de segundo orden como el de no discriminación. Es así como la igualdad se fundamenta y se explícita en un espectro muy amplio de normas internacionales y del orden interno de los Estados. Por esta razón, la igualdad y la no discriminación se encuentran en disposiciones separadas y se aplican a diferentes categorías de derechos. Según O’ Donnell, el principio de igualdad abarca un universo de derechos mucho más amplio que los derechos y las libertades consagradas en el derecho internacional porque “se extiende a todo derecho reconocido por la legislación interna23”.

Desde los nuevos planteamientos éticosjurídicos que sustentan los instrumentos convencionales de protección de los derechos humanos de las mujeres La CEDAW se fundamenta en un concepto de igualdad que trasciende el formal, la convención define la discriminación como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, Este principio, contenido en el artículo 26 del económica, social, cultural y civil y en cualquier Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos24, es incompatible no sólo con la otra esfera”. (Artículo 1). discriminaciones relativas al goce de los derechos consagrados en el Pacto, sino en el Esta definición tiene una triple importancia: a) goce de los derechos civiles, políticos, establece que una ley o política discrimina si su económicos y sociales reconocidos en el resultado es discriminatorio, aun cuando tenga la derecho interno. intención de favorecer; b) define lo que legalmente se debe entender por discriminación Lo anterior es importante en cuanto a la contra la mujer; c) declara discriminatoria toda posibilidad de ampliar las competencias de los restricción basada en el sexo, que menoscabe o órganos internacionales, ya que en más de una anule el reconocimiento, goce o ejercicio por la ocasión el Comité de Derechos Humanos ha mujer, de los derechos humanos en las esferas podido examinar denuncias relacionadas con política, económica, social, cultural y civil o en otros ámbitos que no figuran en el Pacto. Esto cualquier otra esfera. A partir de esta 22IRIGARAY,

Luce: Yo, tú, nosotras, Ediciones Cátedra Universitat de Valencia Instituto de la Mujer, Madrid, España, 1992, pp. 10-11.

Daniel: Protección Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Comisión Andina de Juristas, Lima 1988, p. 376.

24ONU: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 6 de diciembre de 1966.

23O´DONNELL,

ha ocurrido por ejemplo en relación con la injustas, dirigidas a la negación del goce, disfrute seguridad social o los derechos de los y tutela de los derechos de grupos o personas. extranjeros, que tocan directamente tópicos de derechos sociales o económicos. También la Corte Interamericana lo ha hecho en el tema de "El actual significado de la palabra la naturalización, aunque este derecho no está discriminación se descubre pues en conexión con la tutela, esto es, la contemplado por la Convención Americana25. prohibición y erradicación, del fenómeno discriminatorio en las sociedades 3. La No Discriminación democráticas y pluralistas, (que se exterioriza en las distinciones entre individuos basadas en la pertenencia aun El principio de igualdad de las personas y la grupo minoritario y no de sus personales consecuente ilegitimidad de la discriminación, aptitudes o capacidades). Así se afirma en forman parte de los principios trascendentales primer lugar, una interpretación negativa de del derecho internacional de los derechos este término, y en segundo lugar, se humanos y encuentra asimismo su desarrollo en conecta a circunstancias históricas de las legislaciones internas de cada uno de los discriminación de las personas, frente a las países. cuales el derecho reacciona para su Para el Derecho Internacional la no erradicación26" discriminación y la igualdad de trato son equivalentes, esto quiere decir, que la igualdad Refiriéndose al Derecho Constitucional, Karl de las personas incluye dos nociones, el primero Josef Partsch coincide con O’Donnell en cuanto se refiere al principio de no discriminación, como a la idea de que existen ciertas dificultades para aspecto negativo de la igualdad, esto significa establecer, dentro del marco de las diferentes que prohibe diferencias que no se puedan legislaciones, en qué situaciones debe aplicarse justificar con criterios razonables y objetivos y el principio de igualdad ante la ley. Esto segundo el principio de protección que se principalmente por la dificultad de definir qué es desarrolla por medio de medidas especiales arbitrario o qué es injusto. En consecuencia, dirigidas a la consecución de la igualdad real o tanto en el campo nacional como en el positiva. internacional, se introduce la formulación Desde este punto de vista el contenido moderno negativa de este derecho, a fin de conseguir “un de la discriminación se elabora partiendo del mayor grado de claridad y certidumbre en lo significado negativo y peyorativo, o sea, se tocante a la igualdad”. En sus propios términos: construye con la prohibición de las distinciones que son irrelevantes, arbitrarias, no razonables,

25C.I.D.H:

Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización.

26SÁEZ LARA, Carmen. Mujeres y Mercado Laboral, Las discriminaciones directas e indirectas. Colección Estudios, Madrid, España, 1994. Pág 35.

"La

cláusula de no discriminación no se limita a la afirmación de que debe alcanzarse la igualdad, sino que indica también el concepto de qué debe ser igual, y según qué criterios. La noción abstracta de la igualdad es reemplazada por la indicación concreta del campo de aplicación y de los criterios como raza, color o descendencia"27.

Esto es fácilmente comprobable si observamos que los contienen los principa-les instrumentos internacionales: Declaración Universal 1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1966, la Convención Americana, la Convención Europea de Derechos del Hombre (1959) y Protocolos (1952 y 1963), la Carta Africana sobre los Derechos Humanos de los Pueblos30.

Además encontramos instrumentos que no sólo incluyen estos principios sino que prohiben específicamente uno u otro tipo de discriminaciones. Entre ellos la Convención Internacional sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación Racial de 1965, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer de 1979, la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia El principio de no discriminación es uno de los y pilares de cualquier sistema democrático y base fundamental de los Sistemas de Protección Internacional tanto de la Organización de los Estados Americanos28 como de las Naciones Unidas29.

Esta prohibición de discriminación, se traduce en la cancelación de ciertos rasgos distintivos como posibles razones relevantes para la diferenciación y las consecuencias normativas.

Algunos de estos rasgos los encontramos en principios o normas secundarias; los instrumentos internacionales podrían ser un ejemplo de esta afirmación.

27 PARTSCH,

Karl Josef: "Principios Fundamentales de los derechos humanos: autodeterminación, igualdad y no discriminación", en Las Dimensiones internacionales de Los Derechos Humanos, Barcelona, UNESCO, 1ª ed., vol I, 1982, pág 113.

28Es importante destacar que el artículo3(1) de la Carta de la Organización de los Estados Americanos establece, como principio básico: "Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo". Los principios de no discriminación y de igual protección ante la ley sirven, a su vez, como bases fundamentales de los principales instrumentos normativos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

29En el sistema de Naciones Unidas, se da prioridad comparable a los derechos de igualdad y no discriminación. Precisamente uno de los propósitos de las Naciones Unidas, establecido en el artículo 1(3) de su Carta, es promover el respeto a los derechos humanos sin distinción de raza, sexo, idioma o religión.

30La Convención (1950) y Protocolos (1952 y 1963), prevén la garantía de los derechos y libertades de la persona que son esencialmente de carácter civil y político. Su artículo 14 establece que estos derechos y libertades corresponden a la mujer igual que al hombre. La Comisión y la Carta Europea de los Derechos del Hombre, órganos internacionales judiciales instituidos por la Convención para la vigilancia de su aplicación, han declarado la posibilidad de atender los casos de discriminación por razón de sexo, siempre que se fundamenten en la combinación del citado artículo 14 y de otro artículo de esta Convención donde se reconozca expresamente un derecho o libertad concreta de la persona.

Sobre este tema consúltese: KAREL, Vasak: "El Consejo de Europa", en Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Vol. III, Barcelona, Serbal UNESCO, 1982, pp 622-705.

Sobre la Organización para la Unidad Africana: KÉBA, M Baye y BIRAME, Ndiaye, "La Organización para la Unidad Africana" en Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Volumen III, Barcelona, Sebal UNESCO, 1984, pp 755-814.

Discriminación Fundadas en la Religión o las que establece diferencias formales entre los Convicciones de 1981, Convenios 100 y 111 de derechos, como las discriminaciones de facto que consiste en aplicar, en forma la OIT, Convenio de la UNESCO 1960 31. discriminatoria, la legislación que no encierra tales criterios discriminatorios.

Si estudiamos los principales instrumentos sobre derechos humanos, advertiremos un 3.1 Prohibición discriminaciones directas tratamiento similar en las formas prohibidas de e indirectas. discriminación (rasgos) por el Derecho internacional, por razones de raza, sexo, color, posición económica, nacimiento, etc32, A Juicio Este derecho fundamental a no ser de Francisco Laporta, un ejemplo típico de esto discriminado por razón de sexo, incluye dos reglas o derechos subjetivos en las es la cancelación de la relevancia de rasgos legislaciones. El primero es la prohibición de como la raza y el sexo “para establecer discriminaciones directas, o sea, de toda norma diferencias en la atribución de derechos o acto jurídico-público que dispense un trato políticos”33. diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo, lo que significa Curiosamente, en los instrumentos generales la obligación de exigir un trato jurídico no se define la discriminación, sino que en indiferenciado para hombres y mujeres como algunas de las Convenciones internacionales regla general (ya que para lograr una igualdad se nos indica el campo concreto de aplicación y real sin discriminación se aceptan las acciones los criterios34. positivas). El segundo derecho es la prohibición de la discriminación indirecta, o sea, de Los principios que se configuran y les dan aquellos tratamientos jurídicos formalmente contenido a las declaraciones y convenciones, neutros o no discriminatorios, pero de los son aplicados (o deberían serlo), por los cuales se derivan consecuencias desiguales y órganos internacionales de derechos humanos, perjudiciales por el impacto diferenciado y los cuales deben observar tanto la desfavorable que tiene sobre los miembros de discriminación de iure basada en la legislación uno u otro sexo35.

31Los

textos de estos instrumentos pueden consultarse en: ONU. Derechos Humanos. Recopilación de Instrumentos Internacionales, Nueva York, Centro de Derechos Humanos, Ginebra, 1988.

32Al respecto véase, O´DONNELL, Daniel: Protección Internacional de Los Derechos Humanos, Lima, Perú, Comisión Andina de Juristas,1988, 369-393.

33LAPORTA , Francisco: "El Principio de Igualdad", en Revista Sistema, nº 67, pág 14.

34En relación con el tema de los criterios, es importante destacar que el horizonte día a día se amplía más; desde aquellos contenidos en la Carta de las Naciones Unidas, pasando por la Declaración Universal, constatamos en sus listas un aumento, se habla de color y opiniones políticas, lo que pone de manifiesto esta relación dialéctica entre las necesidades históricas, y el Derecho internacional de los derechos humanos, que convierten estas pretensiones morales en valores protegidos y promovidos por la comunidad internacional. En realidad muchos de estos criterios se vinculan; esto es evidente en el caso de la protección de los derechos de las mujeres, por ejemplo mujer, negra, que sufre doble o triples discriminaciones, no sólo por ser mujer sino también negra, etc.

35REY MARTINEZ, Fernando: El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, Ed. McGraw-Hill, Madrid, 1995, pp. 67-82.

Ahora bien, es importante tener presente que las diferencias en el trato en circunstancias que son, por lo demás, similares no son necesariamente discriminatorias. Si estas se basan en criterios Razonables y Objetivos, pueden ser necesarias para que se haga justicia o para la protección de grupos o personas que requieren de medidas especiales, " No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia...36" Una distinción basada en criterios razonables y objetivos tiene un objetivo legítimo y emplea medios que son proporcionales al fin que se persigue, es totalmente aceptable37. Algunas de las distinciones previstas en la ley se basan en criterios relativos a la raza, el sexo, entre otros.

se añadió la discriminación sexual como objeto de aplicación de la acción positiva. Los ámbitos en que se pusieron en práctica fueron especialmente el trabajo, la educación y la participación política. Después se extendieron a Europa gracias al trabajo del movimiento de mujeres.

Estas acciones buscan erradicar las discriminaciones directas e indirectas que afectan a la mitad de la humanidad38, constituyen el núcleo primario y de mayor influencia y desarrollo del derecho antidiscriminatorio, y tienen por objetivo impulsar y promover la igualdad39 y se justifican sobre la base de los fundamentos de la justicia compensatoria, justicia distributiva y utilidad social40. Constituyen también un instrumento social y político hacia una mayor 4. Acciones Positivas y Discriminación democratización41.

Inversa "Las acciones afirmativas pretenden abrir Podemos situar su origen histórico en el e s p a c i o s q u e t r a d i c i o n a l m e n t e y derecho estadounidense, en cuya legislación se sistemáticamente les han sido cerrados a las incluye el concepto por primera vez en 1965, mujeres y pueden ser aplicadas en distintos gracias a las presiones ejercidas por el ámbitos: en el campo laboral, para asegurar a movimiento de los derechos civiles a favor de las mujeres un acceso las minorías negras. Posteriormente, en 1967, 36AZKARATE-ASKASUA

ALBENIZ, Ana Carmen: Mujer y discriminación. Del Tribunal de Justicia de las Comunidades al Tribunal Constitucional, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1995.

37Véase en general, Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Breks contra Holanda, Com. No 172/1984, párrafo 13, Zwaan de Vries contra Holanda, Com. No 182/1984, párrafo 13.

Véase, Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Belgian Linguistics, supra; Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Aumeeruddy -Cziffra y otros contra Maurituis, Com. No 35/1978, párrafo 9.2 (b) 2 (I) 8 ( que advierte en general que una distinción negativa en el trato requiere una justificación suficiente).

38COBO, Rosa: “El largo camino hacia la igualdad”, en Crítica , nº 831, enero 1996.

39REY MARTINEZ, op.cit, 1995, pp. 67-107.

40 Al respecto ver : RODRIGUEZ, Marcela. Igualdad, democracia y acciones positivas. /En / FACIO, Alda, y FRIES, Lorena: Género y Derecho, Colección Contraseña, serie Casandra, Editorial La Morada, Chile, 1999.

41La aceptación de estas acciones suponen el reconocimiento de la discriminación en contra de las mujeres por su condición de género. El cuestionamiento al concepto de igualdad formal y la necesidad de tales medidas para llegar a la igualdad material y la valoración de las diferencias.

El reconocimiento que el punto de partida entre hombres y mujeres no es el mismo, la existencia de relaciones de poder desigual. La aprobación de que estas medidas deben estar dirigidas tanto al ámbito público como privado.

igualitario al empleo y la igualdad en el ejercicio del mismo; en el campo sindical, para asegurar la participación de las mujeres en los niveles de decisión y la integración de reivindicaciones específicas de las mujeres en el plan de acción de los sindicatos; en el campo político, para asegurar el acceso de las mujeres a puestos de decisión en los partidos, haciendo efectivo su derecho a elegir y ser electas 42"

sociales concretos (mujeres, negros, personas con discapacidades) con características externas inmodificables y cuya valoración social es negativa por parte de la ideología predominante.

Este tipo de discriminación, junto con otros fenómenos más o menos próximos a ella, es una forma de diferenciación para la igualdad que, por medio de políticas, persigue que se traten "desigualmente a quienes son desiguales", con objeto de promover a los que se encuentran en situaciones menos favorables -por diversas causas- y disminuir o modificar las relaciones sociales, culturales y económicas44.

Las acciones positivas, en general, pretenden establecer la igualdad entre hombres y mujeres eliminando especialmente las desigualdades de hecho. Las acciones afirmativas y la discriminación positiva o inversa, son políticas correctoras de las desigualdades sociales en Estas medidas, aplicadas al campo del sociedades patriarcales como las derecho, tratan de regular situaciones de escasez (bienes materiales y de otra índole, centroamericanas. servicios, etc.). Son limitadas puesto que se aplican provisionalmente y su finalidad es "Las acciones positivas pueden ser beneficiar a grupos que han estado sometidos definidas como un programa público o a situaciones de marginación estructural. privado diseñado para igualar las oportunidades de admisión para los "Las discriminaciones inversas se justifican grupos históricamente desaventajados, por su finalidad de remediar los tomando en consideración aquellas perdurables efectos desfavorables de mismas características que han sido discriminaciones de hondo arraigo social, usadas para negarles un tratamiento como la sexual y la racial. Esto determina igualitario43". que fuera del cumplimiento de dicha finalidad, las discriminaciones inversas se La discriminación positiva o inversa es una t r a n s f o r m a n e n i n a c e p t a b l e s variedad específica de las acciones positivas, discriminaciones directas45" pero más incisiva y se aplica a colectivos 42BARREIRO,

Kine: "Cuotas de participación". San José; Centro Nacional para el Desarrollo de la Mujer y la Familia, Programa de la Ciudadanía:1995, pág. 2, en CAMACHO,R, LARA, S, SERRANO, E.: Las Cuotas Mínimas de Participación de las Mujeres: Un mecanismo de acción afirmativa. Aportes para la discusión, San José ,Costa Rica, 1996, pág 39.

43RUIZ-MIGUEL, A.: "Discriminación inversa e igualdad", en El concepto de igualdad, Ed. P. Iglesias, Madrid, España, 1994, pág, 80.

44Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso: "La discriminación inversa e igualdad", en El concepto de igualdad, Madrid, Editorial Pablo Iglesias, 1994, pp 78-93.

DWORKIN, Ronald: Los derechos en serio, Barcelona, Editorial Ariel, 1989, pp 327-348.

45REY MARTINEZ, op.cit, 1995, pág 86.

No podemos negar que la categoría de sexo sigue siendo relevante para el ordenamiento jurídico46, de tal modo que justifica la aplicación de acciones positivas y acciones de discriminación positiva o inversa47.

nuestras sociedades. En este sentido, Sáez Lara afirma:

"El término jurídico discriminación se ha ido configurando pues en el Derecho Internacional Público, en su acepción negativa de conducta o tratamiento en relación con los integrantes de Es un hecho que el término discriminación grupos naturales o sociales minoritarios o con inversa no expresa con exactitud la justificación de las medidas dirigidas a algunos las mujeres, sobre la base de pertenecer a sectores de la sociedad, sino que convierte en este grupo... La tutela antidiscriminatoria no se detiene opacos los fundamentos, medios y fines que constituyen estas políticas48. El concepto posee una carga peyorativa que tiende a confundirlo con la "discriminación clásica o tradicional", lo cual resulta en la creación de situaciones injustas.

Las acciones positivas en general, junto con la normativa encaminada a prohibir el uso de rasgos para discriminar49, integran la tutela antidiscriminatoria, y cumplen la función de favorecer el cumplimiento de la igualdad en

46En

este aspecto hay diversidad de políticas de diferenciación para la igualdad, por ejemplo: sistemas impositivos, que atribuyen cargas fiscales desiguales según tramos de ingresos, buscan una mayor igualdad de rentas. Acciones que favorecen a colectivos o personas frente a otros, campañas para la promoción de las mujeres en el trabajo, etc. Las subvenciones para la construcción de viviendas protegidas, acciones todas estas dirigidas a eliminar o reducir las desigualdades de cualquier tipo consideradas injustas que les afectan.

47Algunos autores como Peces-Barba, coinciden en que la discriminación inversa se fundamenta en el principio de igualdad-solidaridad. Presentan un matiz, al plantear dos caras de la igualdad: la formal y la material. En esta temática en concreto lo que se plantea es la vinculación entre la igualdad formal como diferenciación y la igualdad material. Para otros autores como Laporta, dicha diferencia no existe. "La igualdad de trato formal como diferenciación es un elemento de conexión con la igualdad material, puesto que el establecimiento de los datos relevantes, que aquí sólo tiene una repercusión jurídica dentro del sistema, aplicando o no una norma jurídica determinada, puede abrir la puerta a reflexiones sobre criterios de redistribución general que faciliten la satisfacción de necesidades importantes" G.PECES-BARBA, op, cit, p 245.

48Para el profesor Ruiz Miguel, al referirse a las medidas y fines y a la consideración que algunos/as autores/as hacen sobre si estas medidas pueden ser consideradas injustas desde un sentido moral como jurídico nos dice: "La respuesta ha de ser negativa, y por dos razones: la primera es que el medio empleado, es decir, la medida de diferenciación que privilegia a determinadas personas, no comportan los rasgos negativos de minusvaloración que sí conllevan las injustas discriminaciones tradicionales; la segunda es que el fin de tales medidas es la superación de graves desigualdades previas y, por tanto, las consecuencias de unas relaciones más justas entre distintos grupos sociales. De esta forma, la diferenciación para la igualdad reclama una integración entre la igualdad ante la ley o formal y la igualdad sustancial..." (op. cit., p 87).

49Estas medidas que desarrollan el principio de igualdad a través de las políticas de "no discriminación", cancelan ciertos rasgos distintivos como razones relevantes para diferenciar y asignar consecuencias normativas en la elaboración o aplicación de las leyes. Ejemplo de esto lo encontramos en las normas que se aplican para erradicar las discriminaciones directas en el ámbito laboral. Estas pueden tener consecuencias perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre los trabajadores de uno y otro sexo, a causa de la diferencia sexual. (Sentencia del Tribunal Constitucional. núm. 175/1989; B.O.E. de 22 de Julio de 1991 Recurso de Amparo).

en la prohibición de tales conductas o prácticas, sino que abarcará también la adopción de medidas positivas dirigidas a su erradicación50".

Para una adecuada comprensión de esta temática resulta importante distinguir entre "diferenciación" y "discriminación". Entre los órganos internacionales para la protección de los derechos humanos existe un consenso en el sentido de que, "no todo trato diferente es necesariamente discriminatorio51".

En relación a este tema el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer hizo hincapié entre la distinción de igualdad formal y la igualdad de hecho y en el papel de las medidas especiales de carácter temporal en su Recomendación General No5 (séptima sesión, 1988) " si bien se han conseguido progresos apreciables en lo tocante a la revocación o modificación de leyes discriminatorias, sigue existiendo la necesidad de que se tomen disposiciones para aplicar plenamente la Convención introduciendo medidas tendientes a promover de facto la igualdad entre el hombre y la mujer" y recomienda " que los Estados Partes hagan mayor uso de medidas especiales de carácter temporal como la acción positiva, el trato preferencial o los sistemas de cuotas para hacer que progrese la integración de la mujer en la educación, la economía, la política y el empleo".

Las Convenciones Internacionales sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en sus artículos 1(4) y 4(1), nos señalan que las distinciones basadas en raza o el sexo no constituyen discriminación cuando buscan asegurar a los grupos marginados o Respecto a las acciones positivas, no discriminados un disfrute igual de los derechos y podríamos asegurar que exista un consenso. libertades fundamentales.

Por el contrario, se cuestiona que sea la opción más adecuada para promover sectores que por El artículo 4 de la CEDAW reconoce que, aun diversas condiciones y causas, se encuentran en los casos que se otorgara igualdad a la bajo los mínimos de un nivel de vida adecuado. mujer como una cuestión de derecho, esto no equivale a una garantía de igualdad de Las acciones positivas encuentran su oportunidades y trato. Por lo tanto se permite la fundamentación, según mi parecer, en los adopción de medidas especiales para corregir argumentos de autores como Garzón Valdés, las condiciones persistentes de discriminación Nino, Hart, Rawls, al referirse a la necesidad de de hecho mientras estas persistan y hasta que los deberes positivos generales. Desde se alcance la igualdad de oportunidades, por lo diferentes perspectivas, sostienen la necesidad tanto estas medidas no constituyen de discriminación.

50

SÁEZ LARA, Carmen: Mujeres y Mercado de Trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas, Consejo Económico y Social, Madrid, 1994.

Opinión Consultiva 4\84 del 19 de enero de 1984, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, párrs, 56, 57: " No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón, o a la naturaleza de las cosas....no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnan a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana."

51C.I.D.H..

extender la autonomía de la voluntad de los sujetos hacia el logro de sus planes de vida.

Para esto se justifica restringir la autonomía de unos con el propósito de ampliar la de muchos.

Por supuesto siempre que la autonomía del tercero obligado, no disminuya hasta un nivel inferior al del grado de autonomía del titular del derecho. En esta misma línea argumentativa, se plantea la necesidad de maximizar la situación de los que menos tienen, con políticas que aumenten su autonomía, con los límites antes señalados.

Con estas consideraciones quiero expresar que el fundamento de los deberes positivos nos da las pautas para elaborar políticas antidiscriminatorias. La legislación en este sentido respondería más a criterios de igualdad o de solidaridad, en la línea planteada por autores como Adela Cortina, Victoria Camps, Jesús González Amuchastegui.

La legislación antidiscriminatoria podría fundamentarse en la solidaridad, si la pensamos como un principio rector de la vida humana en sociedad que permite superar prejuicios egoístas, para configurar un sistema

jurídico-político que responda más a criterios de igualdad" 4.1. La recomendación 25 del Comité de la CEDAW.

La recomendación 25 precisa aún más el concepto y alcance de las medidas especiales de carácter temporal, al destacar que El Comité considera que estrictamente un enfoque jurídico o programático puramente formal, no es suficiente para lograr la igualdad de facto con el hombre (igualdad sustantiva), que de las obligaciones que se desprenden de la Convención esta que las mujeres tengan las mismas oportunidades desde el primer momento y que disponga de un entorno que le permita conseguir la igualdad de resultados.

La recomendación general enfatiza que las medidas especiales son un medio para hacer realidad la igualdad sustantiva o de facto de la mujer y no una excepción a las normas de no discriminación e igualdad y que persiguen como finalidad acelerar la participación en

Al respecto véase: SAEZ LARA, Carmen: Mujeres y Mercado de Trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas, Editorial Consejo Económico y Social, Madrid, 1994, pág 36.

NINO, Carlos: Etica y Derechos Humanos. Un ensayo y fundamentación, Editorial Ariel, Barcelona, 1989.

GONZALEZ AMUCHASTEGUI, Jesús: "Notas para la Elaboración de un concepto de solidaridad como principio político", en Revista Sistema nº 101.

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GONZALEZ AMUCHASTEGUI, Jesús: "Notas para la Elaboración de un concepto de solidaridad como principio político”, en Revista Sistema nº 101.

En su 20° período de sesiones (1999), el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer decidió, en virtud del artículo 21 de la Convención, elaborar una recomendación general sobre el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Esta nueva recomendación general complementaría, entre otras cosas, recomendaciones generales previas, incluidas la recomendación general No. 5 (séptimo período de sesiones, 1988) sobre medidas especiales de carácter temporal, la No. 8 (séptimo período de sesiones, 1988) sobre la aplicación del artículo 8 de la Convención y la No. 23 (16° período de sesiones, 1997) sobre la mujer y la vida pública, así como informes de los Estados Partes en la Convención y las observaciones finales formuladas por el Comité en relación con esos informes.

condiciones de igualdad de la mujer en el ámbito político, económico, social, cultural y civil, o en cualquier otro ámbito y de ninguna marea deben ser consideradas como medidas cuyo objetivo es discriminar a los hombres y recuerda que existe la obligación de adoptar y aplicar todas las medidas que sean apropiadas para erradicar la discriminación y lograr así la igualdad sustantiva.

Asimismo llama la atención a los Estados que el establecimiento de condiciones generales que garantizan los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de la mujer y la niña y que tienen como objeto asegurar para ellas una vida digna y sin discriminación NO pueden ser llamadas Medidas Especiales de carácter temporal.

divulgación o apoyo; asignación o reasignación de recursos; trato preferencial; determinación de metas o materia de contratación y promoción; sistemas de cuotas, entre otras y pueden ser aplicadas por la administración pública, en la educación, economía, política, empleo, en los créditos y préstamos, en el deportes, cultura, esparcimiento, en la divulgación de conocimientos jurídicos, en la representación a nivel internacional y participación en organizaciones internacionales.

Es importante tener en claro que las medidas están destinadas a alcanzar un objetivo específico y que las mismas se suspenden cuando los resultados deseados se hayan alcanzado y se hayan mantenido durante un período de tiempo. La duración se determina teniendo en cuenta el resultado funcional que tiene a los fines de la solución de un problema Estas medidas puede ser de diferente índole concreto y no estableciendo un plazo o naturaleza como instrumentos, políticas y determinado. prácticas de índole legislativa, ejecutiva, administrativa y reglamentaria (programas de Entre las recomendaciones que el Comité hace los estados están: 1. Distinguir entre MECT y otras políticas sociales 2. Analizar la situación de la mujer en el ámbito específico 3. Evaluar la posible repercusión de las MECT 4. Explicar las razones de un tipo de medida u otro, así como la relación entre dichas medidas y los esfuerzos generales para mejorar la situación de la mujer

5. Facilitar detalles sobre la legislación relativa a MECT 6. Incluir detalles de los planes de acción para crear vías de acceso para la mujer y superar su representación insuficiente en ámbitos concretos, redistribuir recursos y poder en determinadas áreas y poner en marcha cambios institucionales

7. Describir resultados de las MECT y evaluar las causas de su posible fracaso 8. Informar sobre las instituciones encargadas de elaborar, aplicar, supervisar, evaluar y hacer cumplir las MECT 9. Llevar a cabo un proceso de colaboración y consultas con la sociedad civil y con organizaciones no gubernamentales 10 . Presentar datos estadísticos desglosados por sexo

11. Indicar el número de mujeres a las que se refiere la medida, el número de las que ganarían acceso y participarían en un ámbito determinado, o los recursos y el poder que trata de redistribuir, entre qué número de mujeres y en qué plazos 12. Incluir referencias a objetivos, fines concretos, plazos, razones de la elección de MECT, medios para permitir que las mujeres se beneficien e instituciones responsable

5. A manera de consideraciones

acceso a todos los seres humanos a los bienes jurídicos fundamentales, tales como : la salud, la educación, el trabajo, la vida. En otras palabras a cada uno de los derechos civiles y políticos, tanto como a los derechos económicos, sociales y culturales y los de solidaridad55, en este contexto la aplicación del principio de igualdad y no discriminación se convierten en un imperativo.

Ha sido largo el camino para que la comunidad internacional comprenda la necesidad de la construcción de sociedades cimentadas bajo un nuevo paradigma de la igualdad, que conjugue la igualdad formal con la igualdad sustantiva o real y la necesaria aplicación de medidas de acción afirmativa y políticas públicas que permitan la erradicación de la discriminaciones por razón Las acciones positivas fundamentadas en la igualdad sustantiva permiten las de sexo. desigualdades de condiciones desiguales de punto de partida, otorgando medidas a través La igualdad sustantiva implica de medidas concretas dirigidas aquellas que necesariamente un reconocimiento de la comparativamente, han estado en desventaja diversidad existente en nuestras sociedades, social a partir de las costumbres, hábitos, producto de la pluralidad , produciéndose un concepciones predominantes y roles asignados cambio de perspectiva al establecer que la en un sistema social determinado. diversidad es la norma y no la excepción.

Asumiendo que la diversidad es la riqueza de nuestras sociedades, puestos que reflejan el Indudablemente en el momento actual no se carácter pluricultural y multiétnico de nuestro puede pensar en democracias que no integren el principio de igualdad sustantiva / real, y continente. por supuesto que asuman como estándares de medición los derechos humanos de las Desde esta visión hay una afirmación que el mujeres, para fiscalizar y medir el quehacer punto de partida de los seres humanos no es del estado y su consecuencia o no en el mismo, y que la normativa y las políticas cumplimiento de sus obligaciones públicas deben estar orientadas a garantizar el internacionales…

55

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Dra. Tania Lizbeth Arias Doctora en Jurisprudencia, Abogada de los Tribunales de la República y Licenciada en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador - Quito; Diplomado Superior de Especialización en Contratación Pública y Modernización del Estado, Universidad Andina Simón Bolívar; Certificado Internacional en Formulación, Evaluación y Gestión de Proyectos BID –EPN; Maestría Ciencia, Tecnología y Sociedad, egresada, Universidad Central del Ecuador; Diplomado Superior en Desarrollo Local y Participación, egresada, Escuela Politécnica Salesiana y Universidad de Valencia.

Directora General Jurídica del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, Asesora Jurídica de FUNDACYT, Asesora Legal de TERRANUEVA/ACCD, Coordinadora del Componente Políticas Públicas, Proyecto Quito, TERRANUEVA; Miembro del equipo legal del Proyecto Plan País, del Instituto Regional de Derechos Humanos, INREDH; Consultora Legal de SENPLADES en Reformas Constitucionales.

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN RAZÓN DE SEXO

DRA. TANIA ARIAS MANZANO Vocal del Consejo de la Judicatura de Ecuador Quito

identidad de género, por otras diecisiete razones y por cualquier otra distinción. Abarca, El principio de igualdad ha evolucionado en el por tanto, múltiples situaciones que pudieran tiempo. Según la época y contexto, su dar origen a alguna, exclusión, limitación, contenido y alcance han sido diversos. restricción o preferencia.

Actualmente este principio se ha positivado en varios instrumentos internacionales de La Constitución también dispone que el Estado derechos humanos, así como en las adoptará medidas de acción afirmativa que Constituciones de nuestros países, lo que ha promuevan la igualdad real, en favor de las permitido que se alcance la igualdad formal. personas titulares de derechos que se Sin embargo lograr la igualdad material encuentren en situación de desigualdad. requiere de la adopción de políticas y de la ejecución de acciones concretas, que En el ámbito de la justicia, señala que para el ingreso a la Función Judicial se observarán, garanticen su cumplimiento efectivo. entre otros, los criterios de igualdad y equidad.

Efectivamente, en la Declaración Universal de Para el caso específico de la conformación de los Derechos Humanos, la igualdad es un la Corte Nacional de Justicia, establece que se elemento consustancial al ser humano, tal propenderá a la paridad. como la libertad; no obstante, la desigualdad y una de las más generalizadas y, a la vez Con este marco normativo, en el Referéndum “naturalizadas”, formas de discriminación, la del 7 de mayo del 2011, el pueblo ecuatoriano que se produce por razones de sexo, persisten. decidió que se designe un Consejo de la Judicatura de Transición con el mandato La Constitución de la República del Ecuador expreso de restructurar la Función Judicial. En contiene significativos adelantos en el ámbito este periodo de transición, el órgano de de la igualdad, la reconoce como un derecho y gobierno, administración, vigilancia y disciplina como un principio rector y, por tanto, inspirador de la Función Judicial, con medidas concretas para la creación, interpretación y aplicación de y efectivas, contribuyó a mejorar las las normas jurídicas. A la par, prohíbe la condiciones de igualdad en el acceso de las discriminación, a más de por razones de sexo e mujeres a la justicia.

Históricamente, las mujeres han participado en menor porcentaje en el servicio público y en la administración de justicia, en particular. Si bien en las últimas décadas las mujeres han accedido progresivamente a las judicaturas, el porcentaje sigue siendo menor al de los hombres, sin que pueda decirse que está cercano a la paridad.

En los concursos de méritos y oposición para conformar la Corte Nacional de Justicia desarrollado entre el mes de agosto del 2011 y enero del 2012 se incorporaron medidas de acción afirmativa, que consistieron en otorgar 2 puntos a las mujeres postulantes, y en asegurar la llegada de mujeres a este órgano de administración de justicia ordinaria, disponiendo que la Corte no esté conformada por más del 60% de personas del mismo sexo, tanto entre principales como entre conjuezas y conjueces.

Para cumplir esta medida, se podía designar personas, incluso, de las que hubieran obtenido un puntaje menor a 70 puntos, pero en ningún caso menor a 65. La aplicación de esta regla se dio en un único caso.

primero y de segundo nivel.

La justicia ha sido uno de los espacios públicos en que, tradicionalmente, las mujeres han tenido limitado acceso, como administradoras de justicia y como usuarias del sistema, razón por la cual, en el marco de la adopción de decisiones que permitan cumplir con el principio de progresividad de derechos y, aplicando el enfoque de género en el análisis de la prestación de los servicios judiciales, se implementaron nuevas unidades judiciales en materias que tienen inmediata relación con procesos judiciales en los que las mujeres, niños, niñas y adolescentes, son partes procesales.

Este es el caso de las judicaturas de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y las de Violencia contra las Mujeres y la Familia. Las primeras conocen lo relacionado a divorcios, alimentos, tenencia de niños, niñas y adolescentes; regulación de visitas, adopciones, sucesiones por causa de muerte, entre otros.

Las segundas, la materia de violencia física, sicológica y sexual que no constituye delito, ejercida en contra de las mujeres y otras El resultado de esta histórica decisión es que el personas integrantes de la familia. máximo órgano de justicia ordinaria del país, la Corte Nacional de Justicia, está conformado por Tales implementaciones, desde la creación de un 42 % de juezas, encontrándose en América las Comisarías de la Mujer y la Familia en el año Latina y el mundo entre las Cortes que tienen 1994, son el más significativo avance en materia uno de los más altos porcentajes de mujeres administrando justicia en la más alta Corte de de acceso a la justicia para las mujeres en el Ecuador. La creación de las Comisarías fue uno justicia ordinaria. de los pasos para asumir la violencia contra las Para el ingreso de juezas a otros niveles mujeres como un asunto público; pues, también se aplicó la medida de acción afirmativa precisamente, comprenderla como un tema de entrada; esto es, el otorgamiento de los 2 privado impedía que se den políticas públicas puntos desde el inicio del concurso de méritos y oposición, lo cual ha permitido incrementar el para su abordaje como una vulneración de porcentaje de mujeres en las judicaturas de derechos, que

demandaba de respuestas legislativas, De ahí la importancia fundamental de una administrativas, institucionales y de otra índole restructuración en este aspecto, con la por parte del Estado. aplicación transversal del enfoque de género, a nivel administrativo, en todas las políticas El acceso de las mujeres a la justicia, en sus públicas, en todos los niveles y en todas las dos aspectos, como servidoras judiciales y etapas de los procesos; y, a nivel jurisdiccional, como usuarias, es un derecho fundamental que en el conocimiento – que incluye la debe ser reconocido y garantizado por el comprensión de los hechos, valoración de las Estado, en condiciones de igualdad y sin pruebas, etc. – así como en la decisión judicial. discriminación, aspectos que, claro, son difíciles de cumplir a cabalidad, por lo que el Consejo Si bien el enfoque de género en tales materias de la Judicatura ha realizado esfuerzos para es fundamental, no es privativo de éstas pues abordar elementos como la determinación del en cualquiera de los procesos judiciales pueden perfil de las juezas y jueces con formación y darse contenidos o resultados que afecten la experiencia en la materia, la elaboración de igualdad por razones de sexo, que la protocolos de atención, capacitación específica, administración de justicia debe evitar, conforme entre otros. al mandato constitucional y de instrumentos internacionales de derechos humanos.

Uno de los componentes sustanciales es que las unidades judiciales, en estas materias, Tales instrumentos reconocen el derecho de las cuentan con oficinas técnicas conformadas por personas a tener los recursos efectivos ante los profesionales en sicología, trabajo social y tribunales nacionales competentes, que la medicina, como muestra de la comprensión de ampare contra actos que violen sus derechos la problemática como un tema humano y fundamentales reconocidos por la Constitución familiar, que involucra la afectividad de las o por la ley. personas que se acercan a demandar justicia.

No es un tema meramente jurídico, sino del que La Convención Interamericana para Prevenir, se debe conocer diversas aristas que permitan, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la a la jueza o juez, adoptar una mejor decisión, Mujer, dispone que los Estados Partes con un contexto más amplio, que considere la convienen en adoptar, por todos los medios, interdisciplina. políticas orientadas a prevenir, sancionar y La administración de justicia, como institución erradicar la violencia y establecer social, también ha contribuido a la reproducción procedimientos legales justos y eficaces para la de la sociedad patriarcal; toda vez que, desde mujer que haya sido sometida a violencia, que los contenidos de las leyes y su interpretación y incluyan, entre otras, medidas de protección, un aplicación, respondían y aún responden a esta juicio ideología.

1

Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 8.

oportuno y acceso a tales procedimientos; así como establecer mecanismos judiciales y administrativos para asegurar el acceso efectivo al resarcimiento, reparación del daño o medios de compensación justos y eficaces2.

por mandato constitucional y ético.

Tal como hace cien, doscientos o miles de años, siguen dándose posiciones discriminatorias, a pesar de los discursos sobre la igualdad y los derechos, que si bien son más depurados, en varios casos siguen teniendo su La creación de las unidades judiciales núcleo patriarcal que se traduce en acciones y representa un avance en el cumplimiento de las omisiones que entorpecen el camino a la obligaciones del Estado, para afrontar esta igualdad real de las mujeres, de todas las problemática. edades.

Aunque los adelantos han sido progresivos y significativos, la tarea continúa; pues, la sociedad aun patriarcal utiliza diversos mecanismos, abruptos y o sutiles, para frenar los avances hacia la igualdad. Recordemos que en el fondo, la igualdad material incide en el poder, que es detentado por individuos.

También es parte de la estructura de la sociedad y sus instituciones, por lo que la adopción de políticas públicas y decisiones orientadas hacia la igualdad en la administración de justicia y en otros ámbitos, se torna imprescindible e impostergable, no solo

2

No obstante, esto nos debe animar a seguir adelante. Existe todo un marco normativo, nacional e internacional, que contiene la obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos de las mujeres, en igualdad de condiciones y sin discriminación, garantía de la vigencia o fortalecimiento de una sociedad democrática, a cuyo logro la administración de justicia puede y debe contribuir, decisivamente, con decisiones y acciones claras y contundentes.

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Artículo 7 f) y g).

Dra. Alda Facio

Programa mujer Justicia y Género y Experta del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la discriminación contra la mujer en la legislación y en la práctica.

I.

desarrollo la responsabilidad estatal con respecto a la igualdad según la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) .

Introducción

Aunque en este ensayo me enfocaré principalmente en la responsabilidad que tienen los Estados de asegurar a todas las mujeres el goce de todos sus derechos humanos a través del logro de la igualdad sexual y de género, no quisiera hablar de esta responsabilidad sin primero hacer un breve comentario sobre el concepto en sí. Por ello en la segunda parte desarrollo el concepto de igualdad como derecho humano, tratando de diferenciar la igualdad/semejanza como se entiende en el lenguaje popular de la igualdad/derecho humano. En la tercera desarrollo los tres niveles de obligaciones del Estado con respecto a los derechos humanos y en la cuarto incluyo una breve descripción de algunos principios rectores de los derechos humanos en un intento por desmontar la idea de que se debe ir más allá de la igualdad para lograr una justicia social.

Termino con un quinto apartado donde

Pero antes de desarrollar el próximo apartado sobre el concepto de igualdad, quisiera recordar que en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en todos los subsiguientes tratados internacionales se establece el derecho a la igualdad entre todas las personas de manera que entender la igualdad como un derecho humano no es exclusivo de la CEDAW. Sin embargo, no fue hasta algunos años después de la entrada en vigor de la CEDAW que se empieza a hacer el vínculo entre el derecho humano a la igualdad entre hombres y mujeres, el derecho humano a la no discriminación contra las mujeres y la responsabilidad estatal que generan los derechos humanos.

Vínculo necesario para entender que no basta con declarar la igualdad en la legislación, es necesario eliminar todas las formas de discriminación contra las mujeres a través de la acción del Estado.

Es decir, aún después de la entrada en vigor de la CEDAW los Estados no entendían el derecho de las mujeres a la igualdad como un derecho humano que les genera obligaciones legales sino que veían las desventajas y discriminaciones que padecemos todas las mujeres como problemas sociales que podían ser superados con mejorar la participación de las mujeres en el proceso de desarrollo.

Pasaron muchos años antes de que el mismo Comité que monitorea la implementación de la convención se atreviera a explicitar que tenían que hacer los Estados para eliminar la discriminación y lograr la igualdad1.

Por fortuna para las mujeres, la convención y su Comité han ido desarrollando el concepto de igualdad entendido como un derecho humano compuesto por distintos elementos, a saber, la igualdad como igualdad substantiva o de resultados, la igualdad como no discriminación y la igualdad como responsabilidad estatal. Cada uno de estos elementos debe ser profundizado pero en este documento sólo voy a referirme a la igualdad como responsabilidad estatal2.

1Ver 2Si

II. El concepto de igualdad: El término “igual” como adjetivo tiene diversos significados.

A veces es sinónimo de “semejante a” como en la frase “dos cantidades iguales a una tercera son iguales entre sí”. A veces significa “indiferente” como cuando una dice que todo le da “igual” y otras significa que “no varía” como en el uso del concepto “temperatura igual”. Como adverbio puede ser usado el término “igualmente” para significar “lo mismo” como en la frase “igualmente se dice de los animales domésticos que...

La igualdad como sustantivo hace referencia a la relación entre dos cosas semejantes como por ejemplo cuando se habla de la igualdad de dos automóviles.

En el campo de la matemática, una igualdad es una equivalencia de dos expresiones o cantidades. Estos factores, para ser iguales, deben tener el mismo valor. Por ejemplo: A+B = C+D se cumple si A=2, B=3, C=4 y D=1, entre otros casos. De este modo, 2+3 es igual a 4+1.

Ambas expresiones tienen el mismo valor por resultado. En el campo de lo social, y especialmente

la Recomendación General 28 del Comité CEDAW. les interesa leer sobre los otros dos elementos, les invito a leer mi ponencia entitulada “La igualdad en la CEDAW” que debe estar en internet.

desde el punto de vista de los derechos humanos, la igualdad es una situación o contexto donde las personas tienen los mismos derechos y las mismas oportunidades en un determinado aspecto o a nivel general. Así, la igualdad de sexo o de género hace referencia a la eliminación del estándar masculino en el acceso a las oportunidades existentes de modo tal que puedan repartirse de manera justa entre hombres y mujeres3. Este significado de “igualdad” no hace alusión a que los sexos/ géneros sean idénticos en capacidades, naturaleza o calidades sino que alude a algo muy distinto cual es que sin importar si son idénticos o diferentes, deben tener acceso a las mismas oportunidades.

El problema con esta última forma de entender la igualdad es precisamente los otros significados del concepto que debido a la resistencia que ha existido en el Patriarcado para ver como equivalentes a los seres diferentes, no se ha logrado que la gente entienda que todos y todas somos igualmente diferentes. Es más, la igualdad fue concebida desde el pensamiento político

3No

patriarcal como un hecho y no como un valor. Desde Aristóteles a gran parte del pensamiento ilustrado, la tesis de la igualdad fue razonada con argumentos de hecho: los hombres, decía Hobbes, son iguales porque todos mueren; o porque, escribía Locke, tienen las mismas inclinaciones y facultades o, como decía Rousseau, la igualdad se mide en relación a las capacidades y méritos de cada individuo. Desde entonces, a las personas que sufrimos desigualdad y discriminación nos exigen demostrar que somos “iguales”, en el sentido de “similares”, a aquellos que ya gozan de los derechos que buscamos.

Por cuestiones políticas y religiosas se ha tergiversado el significado de la igualdad entre mujeres y hombres, haciendo creer que aún en el ámbito de los derechos humanos, la igualdad significa que hay que invisibilizar las diferencias entre los sexos y ver a las mujeres como semejantes a los hombres en las capacidades, habilidades y naturaleza que ya se le reconocían a los hombres. Es por esto que las luchas de las mujeres por alcanzar la ciudadanía plena se presentan como luchas de las mujeres por ser iguales (idénticas) a los hombres.

quiero entrar aquí en la discusión de quienes son mujeres o si existen las mujeres. Está comprobada la discriminación de todas las personas que en nuestras sociedades se identifican o son identificadas como mujeres y los privilegios de que gozan todas las personas que se identifican o son identificados como hombres en nuestras sociedades. Creo que si tratamos de entender qué es el derecho humano a la igualdad entre hombres y mujeres, podremos entenderlo como el derecho humano que tiene cualquier persona de cualquier sexo, nacionalidad, orientación sexual, identidad de género, etc. a gozar de todos los derechos humanos.

Pero desde la perspectiva de los derechos humanos, la igualdad no se refiere a la semejanza de capacidades y méritos o a cualidades físicas de los seres humanos, sino que es un derecho humano autónomo.

Este derecho, tal como ha quedado plasmado en la casi totalidad de instrumentos legales de derechos humanos, no es descriptivo de la realidad, es decir, no se presenta en términos de ser, sino de un deber ser. Es más, la gran innovación introducida por la doctrina de los derechos humanos es haber hecho del principio de igualdad una norma jurídica. Esto quiere decir que la igualdad no es un hecho sino un valor establecido precisamente ante el reconocimiento de la diversidad humana.

Porque recordemos que los derechos humanos no son hechos sino valores y por ende, la igualdad como derecho humano no se refiere a hechos sino a valores. En otras palabras, desde el ámbito de los derechos humanos, la igualdad entre los sexos no se refiere a que seamos idénticos, y ni siquiera a que seamos semejantes en capacidades y naturaleza sino que somos equivalentes, es decir, que valemos lo mismo como seres humanos a pesar de tener o no diferentes habilidades, capacidades y naturalezas.

y específicamente las mujeres y los hombres fuéramos exactos en capacidades, naturaleza, habilidades, etc. no habría necesidad del derecho humano a la igualdad.

Fue el reconocimiento de que éramos diferentes y que esa diferencia estaba causando discriminación a las mujeres, lo que nos llevó a clamar que todas las personas nacemos “libres e iguales en dignidad y derechos.4” Es más fue el reconocimiento de la gran diversidad humana la que exigió que el derecho a la igualdad entre mujeres y hombres incluya el reconocimiento de que las mujeres pertenecientes a algunos grupos, además de sufrir discriminación por el hecho de ser mujeres, también pueden ser objeto de múltiples formas de discriminación por otras razones, como la orientación sexual, el origen étnico, la religión, el tener o no una discapacidad, la edad, la clase socioeconómica, la casta u otros factores.

El entrecruce de varias formas de discriminación puede afectar a diferentes grupos de mujeres principalmente, o en diferente medida o en distinta forma que a los hombres. Es más, el entrelace de diferentes formas de discriminación que sufren algunas Si las personas fuéramos iguales en el mujeres con privilegios que sentido de idénticas, es decir, si las personas

4Declaración

Universal de los Derechos Humanos, Artículo 1.

pueden tener esas mismas mujeres con respecto a otras, hace que cuando se habla del derecho humano a la igualdad se esté hablando también del derecho a la igualdad entre mujeres diversas y del derecho a la no discriminación que tienen todas las mujeres sin importar a cuál grupo humano pertenezcan o con cuál grupo humano se identifican. Jamás se trata de creer que todas las mujeres son idénticas o que todas las mujeres son igualmente discriminadas.

Y aquí es muy importante que se tome en cuenta que la intersección de distintas formas de discriminación puede producir privilegios para ciertos grupos con respecto a otros. Por ejemplo, si tomamos la discriminación que sufren algunas mujeres debido a la intersección de raza, género y situación migratoria veremos que aún ciertas mujeres que sufren discriminación racial--las mujeres negras-- pueden tener privilegios con respecto a otras mujeres-- también negras-- debido a que una son ciudadanas y otras son migrantes y hasta versus algunas mujeres que aunque no negras, son migrantes y pobres. En otras palabras, lo que estoy tratando de decir es que así como no se debe homogenizar a las mujeres, tampoco se puede homogenizar a

ningún subgrupo de mujeres porque dentro de cada subgrupo también hay diferencias y desigualdades de manera que entre las mujeres negras que sufren discriminación racial y de género, también hay desigualdades porque algunas pueden sufrir, además de la discriminación racial y de género, otras formas de discriminación como la etaria, la causada por el estatus migratorio, orientación sexual, discapacidad, etc. y otras no.

Lo anterior lo menciono para hacer énfasis en que las diferencias y desigualdades entre grupos de mujeres no significa que no podamos hablar del derecho humano a la igualdad entre hombres y mujeres porque de lo que se trata al hablar de igualdad no es de negar las diferencias sino todo lo contrario, partir de ellas para eliminar todas las formas de discriminación que puedan sufrir los distintos grupos de mujeres. Y, más importante aún, al hablar de igualdad no estamos hablando de igualar a todas las personas al más bajo denominador común, sino elevar a todas las personas al goce pleno de todos los derechos humanos. Por eso es que hablamos de que el derecho humano a la igualdad es el derecho humano a gozar de todos los derechos humanos.

Pero eliminar siglos de entender la igualdad como semejanza no ha sido fácil. La gran mayoría de la gente y hasta juristas de gran renombre confunden el derecho a la igualdad con el derecho a trato idéntico. Es más, hasta algunas feministas se pronuncian en contra de que el movimiento tenga como objetivo el logro de la igualdad de género, ya sea porque no quieren que se borren las diferencias entre hombres y mujeres, confundiendo de este modo el concepto de igualdad con el concepto de semejanza de las mujeres con los hombres, o porque prefieren utilizar el término equidad que según ellas es más inclusivo de la diversidad humana, como si el concepto de igualdad no partiera precisamente del reconocimiento de las diferencias reales e imaginas entre los géneros.

producir discriminación contra las mujeres que somos quienes no fuimos tomadas como el modelo de lo humano.

Cuando se toma en cuenta la estrecha relación entre la lucha de las mujeres por la igualdad y la de los derechos de las humanas, se puede ver más claramente que ambas han sido una lucha por lograr una ciudadanía plena. Es decir, la lucha de las mujeres por la igualdad entre los sexos/ géneros ha sido una lucha por el reconocimiento de nuestra pertenencia a la especie humana, condición que ya habían alcanzado la mayoría de los hombres. Y querer ese reconocimiento nunca ha significado querer que a las mujeres nos den idéntico tratamiento que a los hombres sino todo lo contrario, que se reconozca que la humanidad es diversa y que por ende, el tratamiento que los Estados den a Por otro lado, hay personas que dicen estar las personas que nos encontremos bajo su a favor de la igualdad entre los sexos pero jurisdicción, tiene que tomar esta diversidad se oponen a cualquier medida que les de en cuenta. trato diferenciado como si hombres y mujeres ya estuviéramos en un plano de Dicho de otra manera, la lucha por la igualdad real o porque, al igual que en el igualdad NO fue nunca por ser iguales en el caso anterior, confunden la igualdad con la sentido de semejantes a los hombres sino semejanza o similitud entre los sexos/ géneros. Y también porque no entienden una lucha por ser consideradas tan humanas que por muchos siglos el estándar o modelo como los hombres. Pero como los hombres de ser humano ha sido el hombre-varón, son el estándar, es comprensible que con lo que tratar a hombres y mujeres algunas veces esta lucha aparente ser más idénticamente no puede menos que

una lucha por ser iguales a los hombres que una lucha por lograr derechos para todas las mujeres. Pero si dejamos de lado nuestros preconceptos o nuestro mal entendimiento de la igualdad como derecho humano, veremos que la lucha por lograrla por parte de las mujeres no ha sido una por ser idénticas a los hombres sino una lucha por diversificar lo que se entendía por ser humano, que en aquel momento era sinónimo de hombre5.

Es más, el camino hacia la igualdad entre los sexos no sólo ha significado una ardua lucha por desterrar el entendimiento de la igualdad como semejanza, sino también por lograr que el Estado cumpla con sus obligaciones legales en cuanto a garantizarla. Hay que recordar que el Estado no cumple con esta obligación con sólo otorgar los mismos derechos a las mujeres que ya gozan los hombres. Exige que el Estado se involucre activamente en la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres, ocurran donde ocurran. Esto necesariamente lleva a entender el derecho a la igualdad como compuesto por tres principios, a saber, el principio de no discriminación, el principio de responsabilidad estatal y el principio de

5No

igualdad de resultados. Y, como ya lo anuncié en la introducción, en este ensayo me voy a enfocar principalmente en la igualdad como responsabilidad estatal es decir, en cuáles son las obligaciones de cada Estado con respecto al logro de la igualdad entre mujeres y hombres.

Muy relacionado con esas obligaciones está un principio muy importante de la teoría de los derechos humanos cual es el principio de no retroceso en materia de derechos humanos. Este principio nos aclara que el Estado jamás puede cumplir con sus obligaciones con respecto al logro de la igualdad entre mujeres y hombres, eliminando derechos que sólo les reconocía a los hombres. Es decir, el Estado no cumple utilizando el estándar más bajo de reconocimiento de derechos. Según este principio, el Estado no puede argüir que para cumplir con la igualdad entre los géneros, va a desconocer derechos de los hombres porque eso lesionaría este principio al violar derechos que ya se les habían reconocido a los hombres. Pero de este principio hablaré más en el apartado IV. Primero veamos cuales son las obligaciones de los Estados con respecto a los derechos

debemos olvidar que por muchos milenios filósofos, juristas y teólogos se cuestionaban nuestra pertenencia a la especie humana.

humanos y en particular, con respecto al quiere decir que todos los Estados que son derecho a la igualdad entre mujeres y parte de cualquier instrumento de derechos humanos están obligados a reconocer el hombres. derecho a la igualdad ante la ley de mujeres y hombres. (Y, por supuesto, la igualdad III. Los tres niveles de obligaciones de la ante la ley entre mujeres y entre hombres.) responsabilidad estatal.  Proteger un derecho significa promulgar todas las leyes substantivas y procesales En los derechos de igualdad y no necesarias para proteger ese derecho, así discriminación, el Estado no cumple con como crear los mecanismos para prevenir sus obligaciones con el sólo hecho de la violación de ese derecho y los incluir este derecho en su Constitución ni mecanismos e instituciones necesarias para tampoco con abstenerse de discriminar, denunciar su violación así como lograr su sino que debe adoptar medidas positivas y reparación. compensatorias que prevengan y eliminen Cumplir o garantizar un derecho significa la discriminación, tal y como lo señalan los adoptar las medidas necesarias y crear las tratados internacionales en la materia. instituciones y los procedimientos, así como la distribución de recursos, para permitir que Es más, el derecho a la igualdad como todas las personas puedan gozar sin derecho humano que es, genera, como lo discriminación de ese derecho. generan todos los derechos humanos, tres niveles de obligaciones para el Estado de Y esos tres niveles deben ser cumplidos por tal manera que cada estado debe respetar, los Estados bajo el principio de la debida proteger y garantizar cada derecho: diligencia. Esto quiere decir que el Estado Respetar un derecho generalmente significa que el Estado no debe violarlo directamente y debe reconocerlo como derecho humano en su legislación. Esto 

debe hacer todo lo posible y todo lo que esté a su alcance para lograr la igualdad entre mujeres y hombres. Para determinar si un gobierno está haciendo todo lo posible para asegurar que las mujeres puedan gozar y ejercer su derecho a la

igualdad, primero debemos observar el alcance de sus obligaciones (respetar, proteger, cumplir), y luego las limitaciones permitidas.

En cuanto a la responsabilidad del Estado de respetar, proteger y cumplir o garantizarles a las mujeres su derecho a la igualdad, la CorteIDH ha sostenido que existe un “vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos y el principio de igualdad y no discriminación6”.

Los instrumentos internacionales han impuesto a los Estados obligaciones frente a la discriminación contra las mujeres estableciendo que tienen que actuar con la debida diligencia para evaluar, prever y prevenir las consecuencias que puedan afectar el goce y ejercicio por las mujeres de sus derechos en igualdad de condiciones. Y, cuando de las políticas, leyes o decisiones judiciales se deriven daños, los Estados e instituciones responsables deberán aplicar medidas compensatorias. Este principio se aplica a nivel nacional, regional e internacional así como en la esfera pública o privada7.

6Corte

La Corte ha definido en la sentencia del Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana y en otras posteriores, el deber de los Estados de actuar con la debida diligencia y claramente señala que el derecho de protección igualitaria de la ley y la no discriminación, implica que los Estados tienen la obligación de abstenerse de introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en diferentes grupos de una población, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas discriminatorias, y establecer normas y adoptar las medidas necesarias para reconocer y asegurar una efectiva igualdad de todas las personas ante la ley.

En cuanto a las limitaciones permitidas, si bien los gobiernos pueden restringir la mayoría de los derechos legítimamente, hay ciertos derechos que nunca pueden ser restringidos, aunque se justifique como una necesidad para el bien público. Estos son, el derecho a no ser sometido a torturas ni a

IDH, Opinión Consultiva OC- 18/03 2003, cit., párr. 84 Principios de Montreal fueron adoptados en una reunión de expertas de todo el mundo celebrada en diciembre de 2002, la cual fue convocada por el Grupo de Mujeres de la Red Internacional DESC. Su objetivo es guiar la interpretación e implementación de las garantías de nodiscriminación y de igualdad en el goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.

7Los

la esclavitud ni a la servidumbre, el derecho a un juicio justo, el derecho a la libertad de pensamiento y el derecho a la igualdad y no discriminación.

Y si bien es cierto que en el contexto de la globalización neoliberal, los gobiernos nacionales ya no disfrutan de un monopolio completo del poder, y que por ello deberían ampliarse las obligaciones en materia de derechos humanos a otros poderosos agentes como las organizaciones internacionales y las empresas transnacionales privadas, lo cierto es que por el momento, siguen siendo los Estados los llamados a respetar, proteger y garantizar este derecho humano a la igualdad entre mujeres y hombres.

El compromiso con los derechos humanos supone, pues, que los Estados asuman obligaciones para garantizar que en todo momento las mujeres puedan disfrutar del derecho a la igualdad y no discriminación en el goce de todos los derechos humanos.

Al comprometerse con la igualdad entre los sexos, mediante la ratificación de los convenios internacionales pertinentes, los gobiernos se obligan a respetar, proteger y garantizar o cumplir este derecho y eso significa además de lo dicho anteriormente, que deben rendir cuentas ante sus poblaciones por la violación de esas obligaciones. Esos tres niveles de

obligación han sido definidos por varios Comités de la ONU refiriéndose al derecho a la igualdad en el goce de derechos específicos como ejemplificaré más adelante en relación con el Comité de la CEDAW. Es importante recordar que el derecho a la igualdad desde la perspectiva de los derechos humanos ni siquiera está sujeto a realización progresiva como sí lo están los derechos económicos, sociales o culturales ni tampoco está sujeto a la disponibilidad de recursos. Ningún Estado puede sostener que no tiene recursos suficientes para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres o que está progresivamente instaurando el derecho a la igualdad. El derecho a la igualdad puede y debe ser exigido inmediatamente a los Estados.

Ahora bien, en virtud del derecho internacional, aunque el derecho a la igualdad no esté sujeta a la limitación de la realización progresiva que tienen los derechos económicos, sociales y culturales, lo cierto es que al ser el derecho a la igualdad un derecho que necesariamente va aparejado con todos los demás derechos humanos, en el pasado se ha argumentado que el derecho a la igualdad con respecto a estos derechos, sí está sujeto a realización progresiva y a la disponibilidad de recursos.

No se debe confundir este principio con la posibilidad que tienen los Estados de implementar ciertos derechos de forma progresiva. Este pri se refiere al contenido de cada derecho y no a la forma en que puede ser implementado.

Sin embargo, como el derecho a la igualdad es uno de los derechos que no pueden limitarse, es más correcto interpretar que este derecho crea obligaciones de efecto inmediato que no están sujetas ni a la realización progresiva ni a la disponibilidad de recursos, y que por ende, el Estado está obligado, por ejemplo, a buscar la manera de garantizar el trabajo a hombres y mujeres sin que por ello las mujeres resulten discriminadas.

Ningún Estado puede sostener que no tiene recursos suficientes para garantizar el derecho a la educación a mujeres y hombres en igualdad de condiciones y que, por lo tanto, por el momento va a garantizarlo sólo a los hombres.

Además, el principio de la realización progresiva no significa que un Estado sea libre de adoptar cualquier medida que, en general, vaya en la buena dirección. Los Estados tienen la obligación jurídica de adoptar medidas "deliberadas, concretas y encaminadas" a la realización de todos los derechos para todas y todos. La investigación y la experiencia confirman que algunas medidas funcionan mejor que otras.

Los Estados están obligados a adoptar las mejores medidas de que dispongan.

Es indispensable seguir tratando de aclarar

cuáles son las obligaciones inmediatas de los Estados con respecto al derecho a la igualdad. Pero aún en aquellos casos en que el gobierno de un país de ingresos bajos no tenga recursos suficientes para cumplir sus obligaciones inmediatas, corresponde a aquellos que estén en condiciones de hacerlo prestarle la asistencia y cooperación internacionales necesarias para que ese gobierno pueda cumplir sus obligaciones más urgentes como lo son la reducción de la mortalidad materna, la feminización de la pobreza, la eliminación de la violencia de género contra las mujeres, la educación de las niñas, etc.

Hay muchas razones por las cuales a pesar de tantos tratados que garantizan la igualdad entre hombres y mujeres, todavía no se haya logrado eliminar la discriminación sexual.

Entre éstas puedo nombrar la falta de voluntad política de quienes tienen el poder para hacerlo, las religiones patriarcales que abierta o solapadamente se oponen a la igualdad entre los sexos, las costumbres y tradiciones misóginas que entronizan la superioridad del sexo masculino, los estereotipos sexuales que mantienen la inferioridad de los roles femeninos, las políticas neoliberales que han contribuido a la feminización de la pobreza y a la inacción de los Estados frente a las violaciones a sus

Aunque todo lo anterior influye en lo que entendemos por igualdad, creo que también se debe a la falta de un desarrollo doctrinario sobre el contenido del derecho humano a la igualdad. Lamentablemente, muchas personas bien intencionadas, que realmente quieren y luchan por la igualdad entre los sexos, están convencidas que la igualdad se reduce a tratar a todo el mundo idénticamente y por ello, cuestionan si este derecho les sirve a las mujeres.

Es por ello que considero necesario que sigamos desarrollando una doctrina sobre la “igualdad entre hombres y mujeres” que sea el producto de la conjugación de la prohibición de “discriminar por razones de sexo” junto con el principio de igualdad de resultados y el de responsabilidad estatal, es decir, junto con las obligaciones que cada derecho humano generan para cada Estado. Tal vez si logramos entender que el derecho humano a la igualdad es indispensable para poder gozar de los otros derechos, tengamos un incentivo para desarrollar esta doctrina. Tal vez con un buen entendimiento de lo que es el derecho humano a la igualdad, en vez de desecharla como inservible para las mujeres, sustituyéndola por conceptos

como el de equidad que no van aparejados de la eliminación de la discriminación ni conllevan en sí mismos ningún tipo de obligación estatal, las mujeres nos unamos en la lucha por la igualdad.

IV. Algunos principios rectores de los derechos humanos que los Estados deben tomar en cuenta al cumplir con sus obligaciones de respetar, proteger y garantizarlos.

El principio de universalidad implica que los derechos humanos son facultades y atributos inherentes a todos y cada uno de los seres humanos sin distinción, en la medida en que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona. Los derechos humanos no nacen del hecho de ser nacional de determinado estado, o ser de una determinada etnia, o clase o edad, etc. sino que surgen en el momento de nacer una persona humana y no se extinguen hasta después de su muerte, razón por la cual justifican una protección internacional. Por eso la Carta de la Naciones Unidas impone a los estados la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos humanos.

Ahora bien, también se afirma que cada uno de los derechos forma parte de un todo integral, en el que todos los derechos humanos son interdependientes entre sí. El principio de integralidad de los derechos humanos significa que cada persona por el solo hecho de nacer, tiene el derecho de gozar de todos los derechos humanos y que el disfrute de uno de ellos significa el disfrute de los demás, y que la violación o falta de respeto de uno de ellos implica la violación o falta de respeto de los demás derechos.

Por ello, se ha proclamado que “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa, en pie de igualdad y dándoles a todos las personas la misma importancia.9”

Políticos, artículo 5, establece que: 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él.

2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud

El principio pro persona ha sido reconocido por la tradición jurídica de la mayoría de nuestros Estados, tanto desde la Además, el Derecho Internacional de los perspectiva de las disposiciones Derechos Humanos refrenda el principio constitucionales, como por los tribunales y pro persona, que consiste en que siempre cortes y por la doctrina jurídica. debe aplicarse la norma que más favorezca El principio pro persona lleva implícita otra en protección y garantía a la persona fórmula que se conoce como el principio de humana. progresividad del desarrollo expansivo del En efecto, el Derecho Internacional de los contenido de cada derecho humano y su Derechos Humanos contiene diversas correlativa prohibición de adoptar medidas disposiciones que confirman este principio regresivas o restrictivas a las ya concedidas general del derecho. Por ejemplo el Pacto también conocido como el principio de no Internacional de Derechos Civiles y retroceso.

9Ver

la Declaración de la Conferencia Mundial de derechos humanos entre otras.

de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.”

actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más El principio pro persona ha sido reconocido propicias". por la tradición jurídica de la mayoría de Es más, el Juez Piza Escalante de la Corte nuestros Estados, tanto desde la perspectiva Americana de Derechos Humanos, en su voto de las disposiciones constitucionales, como por separado en la OC-4/84 sostuvo que por los tribunales y cortes y por la doctrina "...En lo que a mi opinión separada interesa, invoco como de particular importancia, en jurídica.

El principio pro persona lleva implícita otra primer lugar, el principio de que los derechos fórmula que se conoce como el principio de humanos son, además de exigibles, progresividad del desarrollo expansivo del progresivos y expansivos, caracteres estos contenido de cada derecho humano y su que imponen una actitud interpretativa correlativa prohibición de adoptar medidas consecuente y, por ende, la necesidad de regresivas o restrictivas a las ya concedidas considerar en cada caso, no sólo el sentido y también conocido como el principio de no alcances de las propias normas interpretadas, en su texto literal, sino también su retroceso. potencialidad de crecimiento, a mi juicio Este principio de progresividad 10 fue convertida en derecho legislado por los reconocido en los primeros instrumentos artículos 2 y 26 de la Convención Americana, internacionales de derechos humanos. Por entre otros instrumentos internacionales sobre ejemplo el preámbulo de la DUDH habla la materia, o produzcan esos resultados... específicamente de "medidas progresivas de Además, el derecho internacional de los carácter nacional e internacional", y el de la derechos humanos ha sido establecido como Convención Americana de Derechos un mínimo común aceptado por los Estados Humanos (CADH ) dice "se establece un parte, sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran adecuados a las

10No

se debe confundir este principio con la posibilidad que tienen los Estados de implementar ciertos derechos de forma progresiva. Este principio se refiere al contenido de cada derecho y no a la forma en que puede ser implementado.

circunstancia que permite inferir, sin hesitación, que ese estándar no sólo puede sino que debe ser mejorado por cada uno de los Estados.”

Desde esta perspectiva, el piso de derechos establecidos no pretende ni puede agotar su ámbito y mucho menos su protección en los alcances establecidos en el instrumento y, consecuentemente, ninguna disposición puede reducir la protección más amplia que les puedan deparar las normas de derecho interno o internacional aplicables.

debe realizarse de la manera más favorable al ejercicio, goce, protección y garantía del derecho. En otras palabras, todas las medidas políticas, legislativas y judiciales deben tender siempre a brindar un mayor alcance y amplitud al derecho reconocido.

Como vimos, este principio de progresividad o expansividad del derecho de los derechos humanos se encuentra íntimamente vinculado, no solamente con el principio pro persona, sino con el criterio de interpretación dinámica y evolutiva que le confiere a los tratados sobre derechos humanos el carácter de instrumentos Es más, el art. 31.1 de la Convención de vivos11.

Viena sobre Derecho de los Tratados, aplicable a la interpretación de las cláusulas de todo instrumento de protección, impone La progresividad implica, de entrada, el adoptar la interpretación que brinde mayor establecimiento de un estándar mínimo a protección al derecho, lo que supone su partir del cual se considera en aumento la mayor alcance. Así, puede concluirse en implementación del derecho; y por otro lado, función de este principio que la interpretación la prohibición de regresividad, es decir que de las normas así como cualquier revisión o una vez logrado el avance en el disfrute de modificación constitucional o legal futura, ciertos derechos, el Estado no podrá

11Por

tal motivo, la Corte Interamericana ha señalado que: “Esta orientación adquiere particular relevancia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que ha avanzado mucho mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección.

Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación de los tratados consagradas en la Convención de Viena de 1969. Tanto esta Corte, en la Opinión Consultiva sobre la Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1989), como la Corte Europea de Derechos Humanos han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. [...]

Se considera que una medida es regresiva entender que el Estado no cumple con su cuando, directa o indirectamente, supone un obligación de respetar, proteger y garantizar retroceso en el goce de derechos humanos. este derecho tratando a mujeres y hombres como si fueran idénticos ni tampoco cumple Por ejemplo medidas como aumentar bajando el estándar a la situación de desproporcionadamente el precio de los discriminación que sufren las mujeres. El servicios de tal manera que las/os pobres no Estado sólo puede cumplir con la obligación puedan pagarlos o permitir el deterioro de la que le genera el derecho humano a la infraestructura por falta de inversión en su igualdad entre los sexos/géneros, funcionamiento y mantenimiento 12. En reconociendo, respetando, protegiendo y tiempos de crisis financiera y económica, es garantizando a mujeres todos los derechos cuando las medidas regresivas son más humanos que ya gozan los hombres y comunes y sus consecuencias r e c o n o c i e n d o , p r o t e g i e n d o y frecuentemente se ven agudizadas por las garantizándoles a las mujeres todos los medidas de austeridad13. derechos humanos que necesiten para vivir una vida digna aunque esos derechos no Desde el punto de vista de los derechos los necesiten los hombres. humanos, están prohibidas las medidas regresivas si intencionadamente interfieren Desde la perspectiva de los derechos con la realización progresiva de los derechos humanos no es ni correcto ni lógico decir que humanos. Los Estados sólo pueden justificar las mujeres necesitamos más que igualdad esas medidas de acuerdo con criterios muy porque eso sólo tiene sentido si tenemos la estrictos establecidos en, por ejemplo, las idea equivocada de que la igualdad significa Observaciones Generales 13 y 19 del Comité que el Estado puede tratarnos a todas de los DESC, entre otras. idénticamente, eliminando derechos o servicios que ya disfrutaban ciertos hombres He incluido estos principios porque al o todos los hombres. El derecho humano a aplicarlos al derecho humano a la igualdad la igualdad significa que el Estado tiene que ir entre mujeres y hombres, podemos mejor fortaleciendo todos los derechos y por ende,

12Catarina

de Albuquerque, On the Right Track: Good Practices in Realising the Rights to Water and Sanitation (2012), págs. 32 y 79 a 81.

A. Nolan (ed.), Economic and Social Rights after the Global Financial Crisis (de próxima aparición).

14Observación general Nº 3, párr. 9.

13Véase

eliminando todas las discriminaciones que existan, ya sea basadas en el sexo/género o en cualquier otra condición biológica, social o de cualquier otra índole. Y no sobra decir que una sociedad en donde todas las personas gozan del derecho a la igualdad y no discriminación, es una sociedad donde todas las personas gozan de todos los derechos humanos. Y no veo como una sociedad en donde todas y todos gocemos de todos los derechos humanos necesite ser superada.

V. Las obligaciones estatales según la CEDAW. La adopción de la CEDAW fue un gran paso en ese necesario desarrollo de una doctrina jurídica que conjuga la igualdad entre mujeres y hombres con la no discriminación contra las mujeres con el principio de responsabilidad estatal. ¿Por qué? Porque a diferencia de los otros instrumentos internacionales que declaran la igualdad y prohíben la discriminación, La CEDAW no se conforma con imponer una obligación general a los Estados de reconocer a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley, así como una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad15, sino que detalla las obligaciones estatales en relación a una serie de derechos humanos para lograr esa igualdad. Además, no sólo prohíbe la discriminación contra la mujer, sino que la define muy detallada y extensamente.

Recomendación General 28, el Comité CEDAW señala que los Estados tienen la obligación de no discriminar a la mujer por acción u omisión, y que la discriminación puede ocurrir cuando los Estados no adoptan las medidas legislativas necesarias para asegurar la plena efectividad de los derechos de la mujer.

En otras palabras, según la CEDAW, la responsabilidad del Estado con respecto al derecho a la igualdad lo obliga a abstenerse de acciones que profundicen la subordinación de las mujeres, pero también a revisar las leyes, políticas, acciones o vacíos que aunque aparentemente repercuten igual en todas las personas, en la práctica tienen un impacto discriminatorio, y a crear medidas que lo visibilicen y cuando corresponda, que compensen estas desigualdades.

Además, en la RG 28 el Comité subraya que “si bien en la Convención solo se menciona la discriminación por motivos de sexo, al interpretar el artículo 1 junto con el párrafo f) del artículo 2 y el párrafo a) del artículo 5 se pone de manifiesto que la Convención abarca la discriminación contra la mujer por motivos de género. El término "sexo" se refiere aquí a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer. El término "género" se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que la sociedad atribuye a esas diferencias biológicas, lo que da lugar a relaciones jerárquicas entre hombres y mujeres y a la distribución de facultades y derechos en favor Además, como ya lo mencioné arriba, en su del hombre y en detrimento de la mujer.

15Art.

15 de la CEDAW.

El lugar que la mujer y el hombre ocupan en la sociedad depende de factores políticos, económicos, culturales, sociales, religiosos, ideológicos y ambientales que la cultura, la sociedad y la comunidad pueden cambiar. La aplicación de la Convención a la discriminación por motivos de género se pone de manifiesto en la definición de discriminación contenida en el artículo 1. Esta definición señala que cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga por objeto o por resultado reducir o anular el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio por las mujeres de sus derechos humanos y libertades fundamentales constituye discriminación, incluso cuando no sea en forma intencional. De esto se desprendería que el trato idéntico o neutro de la mujer y el hombre podría constituir discriminación contra la mujer cuando tuviera como resultado o efecto privarla del ejercicio de un derecho al no haberse tenido en cuenta la desventaja y la desigualdad preexistentes por motivos de género…”

Además, El artículo 2 no se limita a prohibir la discriminación contra la mujer causada de manera directa o indirecta por los Estados partes. El artículo 2 también impone a los Estados partes la obligación de proceder con la debida diligencia para impedir la discriminación por actores privados. En consecuencia, los Estados partes están obligados a asegurarse de que los actores privados no cometan actos de discriminación contra la mujer, según la definición de la Convención.

16

Art. 16 idem.

También según la RG28, “la interseccionalidad es un concepto básico para comprender el alcance de las obligaciones generales de los Estados partes en virtud del artículo 2. La discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer, como la raza, el origen étnico, la religión o las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la casta, la orientación sexual y la identidad de género. La discriminación por motivos de sexo o género puede afectar a las mujeres de algunos grupos en diferente medida o forma que a los hombres. Los Estados partes deben reconocer y prohibir en sus instrumentos jurídicos estas formas entrecruzadas de discriminación y su impacto negativo combinado en las mujeres afectadas.

También deben aprobar y poner en práctica políticas y programas para eliminar estas situaciones y, en particular, cuando corresponda, adoptar medidas especiales de carácter temporal, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención y la Recomendación general Nº 25.”

Entre las obligaciones específicas que la CEDAW establece para lograr la igualdad entre mujeres y hombres está, por ejemplo, la exigencia a los Estados Parte de eliminar la discriminación contra la mujer en el matrimonio y la familia y asegurar la igualdad entre hombres y mujeres en el goce del derecho de escoger el domicilio y la residencia16.

La CEDAW también obliga a los Estados Parte a asegurar a las mujeres el derecho al voto y a ser electas, a participar en la formulación de las políticas públicas y en organizaciones y asociaciones no gubernamentales17.

especiales de carácter temporal o acciones afirmativas para corregir el trato discriminatorio en el pasado y acelerar el logro de la igualdad entre mujeres y hombres21.

Obliga a los Estados Parte a adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, la salud, la educación, etc. y en la vida social y económica en condiciones de igualdad con los hombres18. La CEDAW también establece que los Estados Parte no sólo deberán prohibir toda discriminación en la ley o en la práctica, sino garantizarle a la mujer la protección efectiva contra todo acto de discriminación practicada por cualquier persona, organización o empresa19.

Para lograr esa igualdad substantiva en todas las esferas, la CEDAW requiere, además de acciones estatales en los tres niveles de respetar, proteger y garantizar, de dos tipos de acciones más por parte del Estado en cada uno de esos niveles: 1- acciones para lograr la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y, 2- acciones para corregir las desigualdades de poder entre hombres y mujeres. Esto quiere decir que en cada uno de esos tres niveles de acción estatal, el Estado tiene que implementar leyes y políticas para lograr la igualdad y leyes y políticas para eliminar la discriminación.

Tal vez más importante aún debido a que los roles masculinos y femeninos son socialmente construidos y mantenidos a través de la cultura patriarcal, la CEDAW establece que los Estados Parte están obligados a tomar todas las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales y los estereotipos, eliminar los prejuicios y las prácticas culturales que estén basadas en ideas sexistas20. La CEDAW también reconoce las particularidades de las diferencias biológicas entre hombres y mujeres, estableciendo, entre otros, que todas las medidas encaminadas a proteger la maternidad no se considerarán discriminatorias. Además, reconociendo la histórica desigualdad que han sufrido las mujeres, también establece las medidas

Las acciones del primer tipo están dirigidas a que todas las mujeres sin importar su raza, etnia, etc. tengan el derecho a la igualdad de oportunidades con los hombres para acceder al bienestar, a la felicidad, a un adecuado estándar de vida o si se prefiere, a los recursos de un país o comunidad. Esto tiene que ser garantizado por medio de leyes y políticas con sus respectivos mecanismos e instituciones que aseguren que así sea. El segundo tipo de acciones en cada uno de los tres niveles tiene que ver con leyes y políticas que prohíban y eliminen la discriminación que sufrimos todas las mujeres aunque aparentemente estas discriminaciones no se deban al sexo o al género.

17Art.

7 idem., 18Art. 10 a 13 idem, 19Art. 2, 20Art. 5, 21Art. 4.

La forma de evaluar si un Estado está dando iguales oportunidades a las mujeres que a los hombres, es analizando los resultados de las políticas y leyes que ha implementado. Así, para la CEDAW, el indicador de la igualdad no está en las políticas, las leyes, o las instituciones que hayan sido creadas para darles oportunidades a las mujeres, sino en lo que todas esas leyes y políticas hayan logrado. Por ejemplo, según la CEDAW, no se habrá logrado la igualdad en la esfera de la educación, aunque existan leyes y políticas especiales para avanzar o mejorar las oportunidades de las mujeres en esta esfera si con ellas no se ha logrado no sólo un número similar de mujeres y hombres que acceden a la educación, sino si no se ha logrado eliminar el estándar masculino en lo que se enseña. Es decir, no se considera que el Estado haya cumplido con su deber mostrando números similares en el acceso a la educación sino mostrando que efectivamente se ha logrado una igualdad en lo que se enseña. Esto porque la igualdad en la educación no es sólo una cuestión de números sino una cuestión cualitativa también.

Para lograr la igualdad de oportunidades, la CEDAW requiere que se tomen en cuenta las diferencias y desigualdades entre hombres y mujeres. Es obvio que hay diferencias biológicas reales entre hombres y mujeres.

Pero de acuerdo a la teoría de los derechos humanos y al principio de igualdad contenido en todas nuestras constituciones, estas diferencias no tienen por qué causar

desigualdad. Es más, está prohibido que así sea. Si el derecho a la igualdad se estuviera refiriendo sólo a la igualdad entre personas que no son diferentes, entonces no habría razón de su existencia. La prohibición de discriminar es una prohibición de discriminar por razones de sexo, de raza, de edad, de discapacidad, etc. todas condiciones que tienen elementos biológicos y sociales que nos diferencian unas de otras.

Para entender esto mejor tomemos el ejemplo de las personas con una discapacidad motora que las obliga a movilizarse en silla de ruedas. Si bien se diferencian de las personas sin esa discapacidad en la necesidad que tienen de la silla de ruedas, la discriminación que sufren estas personas no se debe a que necesiten rampas, se debe a que el modelo que se utiliza para el diseño de las calles y edificios es una persona sin este tipo de necesidades. Es obvio que un Estado no cumple con su obligación de garantizarles a todas las personas el derecho a la igualdad fingiendo que no existe este tipo de necesidad o peor aún, eliminando como sujetas de derechos a las personas que tienen este tipo de necesidad, sino más bien eliminando las barreras que han sido construidas por la sociedad. Igual sucede con las mujeres, no se trata de eliminar la maternidad, por ejemplo, se trata de eliminar el estándar masculino en la construcción de los requisitos de empleo, estudio, etc. que hacen que la maternidad sea una carga sólo para las mujeres o que convierten a la

Las diferencias biológicas producen desigualdad o desventajas para las mujeres porque la mayoría de las leyes y políticas funcionan con un estándar basado en el sexo masculino. Así, la fuerza física y el hecho de que los hombres no se embarazan, son condiciones que se nos exigen a las mujeres si queremos tener las mismas oportunidades.

Pero además, hay desigualdades de orden social que no vienen directamente de diferencias biológicas sino que son debidas al género. Por ejemplo, las desigualdades que son generadas debido a la doble o triple jornada laboral, al hecho de que las mujeres somos más vulnerables a la violencia sexual, que se nos exige un comportamiento o un “look” que no es apto para ciertos trabajos o a que llevamos milenios de subordinación, son todas condiciones generadas por la construcción social del género y no por razones biológicas. Es necesario que entendamos que el logro de la igualdad exige que se tome en cuenta que hombres y mujeres somos construidos de manera diferente, que se eliminen esas construcciones diferentes que producen violación a los derechos humanos de las mujeres y que no se pretenda que las mujeres deban construirse como los hombres si quieren gozar de la igualdad. Por eso es importante que las leyes, los mecanismos, y las instituciones, que se creen para lograr la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, tomen en cuenta no sólo las distintas formas en que las mujeres somos discriminadas, sino que tomen en cuenta diferencias construidas culturalmente entre hombres y mujeres y partan de que la mayoría de las políticas, leyes, mecanismos, procedimientos e instituciones ya existentes no

son neutrales, sino que tienen el estándar masculino.

Por ejemplo, una política para igualar las oportunidades de las mujeres en el empleo, por más buena que sea, si no toma en cuenta que hay costumbres y hasta otras leyes y políticas que causan desventajas a las mujeres, no va a lograr que las mujeres tengan las mismas oportunidades que los hombres en el empleo.

Por eso la CEDAW exige que para implementar una política de igualdad de oportunidades se tomen en cuenta los factores sociales que inciden en esa desigualdad. Es decir, no se trata de que las mujeres dejen de parir para tener las mismas oportunidades que los hombres, sino de que el Estado elimine todas las barreras y estereotipos sociales que hacen que ser madre y ser trabajadora asalariada sean muy difíciles de conjugar. Pero la CEDAW también nos dice que tomar en cuenta las diferencias entre mujeres y hombres no siempre resulta en una igualdad substantiva.

Sabemos que la otra forma en que el Estado ha tratado el tema de la igualdad entre hombres y mujeres es tomando en cuenta las diferencias de las mujeres con los hombres para “protegernos”, como por ejemplo, prohibiéndonos el trabajo nocturno. Pero según la CEDAW, estas protecciones no son medidas para lograr la igualdad si no RESULTAN en que las mujeres tengan las mismas oportunidades que los hombres para acceder a todos los recursos o empleos del país. Tampoco son medidas hacia la igualdad substantiva si por ellas se refuerzan los mitos y estereotipos que por siglos han redundado en la discriminación y desigualdad de las mujeres.

Es debido a lo anterior, que el segundo tipo de acciones que se requieren por parte del Estado en cada uno de los tres niveles para lograr la igualdad, son las que van encaminadas a corregir las desigualdades y desventajas de las mujeres con respecto a los hombres. Es decir, medidas que eliminen las desigualdades de poder entre los sexos.

Para lograr esto, no sólo se necesita que las mujeres tengamos igualdad de oportunidades con los hombres, sino que tengamos igual acceso a esas oportunidades iguales.

Para ello, la CEDAW (art. 3) establece que el Estado está obligado a crear las condiciones sociales y económicas y los servicios que se requieran (ya sea debido a la condición biológica o de género de las mujeres) tales como centros de cuidado infantil, transporte seguro, seguridad contra la violencia sexual y de género, acceso a la información sexual y reproductiva, etc. así como realizar estudios del mercado de trabajo, por ejemplo, para conocer cuáles tipos de empleo siguen segregados por sexo y así implantar políticas para que esta segregación desaparezca o no produzca desigualdad laboral. En otras palabras, el Estado está obligado a eliminar

todas las barreras de cualquier tipo que sean para que las mujeres podamos acceder a las oportunidades que se nos brinda 22.

La CEDAW también establece (art. 4) que el Estado está obligado a adoptar medidas especiales de carácter temporal para compensar a las mujeres por los privilegios masculinos debido a las estructuras de género que han tomado el estándar masculino. Es decir, si los hombres por siglos han tenido privilegios basados en su sexo/ género, el Estado debe tomar medidas que den ventajas a las mujeres para igualar el acceso a un determinado espacio o derecho.

Así, el Estado está obligado, para lograr la igualdad substantiva en el empleo, por ejemplo, a adoptar medidas correctivas o acciones afirmativas que prioricen a las mujeres para compensarnos por los privilegios que han tenido los hombres en el pasado y que todavía tienen si los estándares siguen siendo masculinos. Estas medidas deben mantenerse hasta que se logre una igualdad real o substantiva entre hombres y mujeres, siempre en el entendido de que entre mujeres también hay relaciones desiguales de poder que deben ser tomadas en cuenta23.

22De

nuevo cuando digo “las mujeres” me estoy refiriendo a todas las mujeres lo cual exige que el Estado elimine las barreras construidas por los prejuicios raciales, étnicos, etarios, socioeconómicos, sexuales, funcionales, etc. además de los producidos por los prejuicios y estereotipos de género. Y, con mayor razón, por los producidos por la intersección de varios prejuicios como por ejemplo, la discriminación contra las empleadas domésticas en donde confluyen prejuicios de género, clase y muchas veces, etnia o raza.

De nuevo cuando digo “las mujeres” me estoy refiriendo a todas las mujeres lo cual exige que el Estado elimine las barreras construidas por los prejuicios raciales, étnicos, etarios, socioeconómicos, sexuales, funcionales, etc. que han contribuido a mantener a tantas mujeres pertenecientes a grupos discriminados en desventaja en relación con mujeres pertenecientes a grupos dominantes.

23

VI. Conclusión.

Para concluir quiero insistir en que el derecho humano a la igualdad que plantea la CEDAW, además de todos los otros instrumentos legales internacionales de derechos humanos, no exige tratamiento idéntico a hombres y mujeres, sino un trato que no resulte en discriminación contra las mujeres.

Esta manera de entender la igualdad se desprende del hecho de que los Estados no sólo están obligados a garantizar la igualdad, sino que están obligados a garantizar la no discriminación basada en el sexo y en cualquier otra condición. Esto significa que los Estados tienen la obligación de tratar a mujeres y hombres unas veces idénticamente y en otras tendrán que darles tratamiento diferenciado.

acciones específicas y concretas para garantizar el goce de esa igualdad y en caso de su violación, para bridarle a las víctimas medidas correctivas. Además, el Estado está obligado a eliminar la discriminación que padecemos todas las mujeres aunque esa discriminación la padezcamos de distintas maneras dependiendo de la clase social a la que pertenezcamos así como dependiendo de nuestra etnia, edad, discapacidad, sexualidad, etc.

Para ello, los Estados están legalmente obligados a eliminar todas y cada una de las formas de discriminación que se encuentren en la legislación, en las costumbres o en las mentes de la gente con la debida diligencia y en forma progresiva.

Alda Facio

Es debido a esta conjugación entre el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación que los Estados están obligados no sólo a declarar la igualdad entre mujeres y hombres en la Constitución Política y en las leyes de cada Estado sino que requiere que cada Estado implemente

Programa mujer Justicia y Género y Experta del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la discriminación contra la mujer en la legislación y en la práctica.

María Eugenia Villagrán de León

Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria, Magister Artium en Derecho Comparado, Doctora en Derecho, Master en Especialización en Derecho Penal, con 31 años de ejercicio profesional, actualmente es Presidenta del Tribunal Supremo Electoral de Guatemala, Presidenta de la Asociación de Órganos Electorales de Centro América y del Caribe y Conferencista Internacional. Ha sido defensora de los derechos humanos de las mujeres, ha participado en conferencias a nivel nacional como internacional, su lucha por construir un mejor espacio para las mujeres guatemaltecas se ha visto expresada en varios procesos, uno de ellos es la creación del Instituto de Formación y Capacitación Cívica, Política y Electoral con la finalidad de generar y ejecutar programas de formación cívica, política y electoral, dirigidos a la ciudadanía guatemalteca, instituciones académicas y organizaciones políticas, con la finalidad de promover la cultura democrática y fortalecer la participación ciudadana.

“Igualdad y no discriminación en razón de sexo”

Para abordar el tema, es necesario abordar algunas situaciones para tener un amplio panorama sobre la temática, en cuanto a igualdad y discriminación en razón del sexo, tanto a nivel nacional como internacional, en virtud, que el término de igualdad, es uno de los principios que datan de la Revolución Francesa.

Según el Diccionario de Manuel Osorio, manifiesta que “Todas las personas son iguales ante la ley, sin distinción de credos, razas, ideas políticas, posición económica.

Este sentido de la igualdad, que ha constituido un ideal logrado a través de muchos siglos y de muchas luchas, se está viendo contrariado en tiempos modernos por teorías racistas, que quieren establecer discriminaciones por razones de raza y de color, y por los sectarismos religiosos o políticos”1 La igualdad básicamente hablando de los seres humanos permite diferenciarse y mostrarse tal y como son, con sus diferencias peculiares establecidas por naturaleza y en muchos casos también por la voluntad de cada uno.

Por lo tanto, resulta difícil establecer un solo significado para el término

1 2

Diccionario Manuel Ossorio. Pag. 470-471

Valores constitucionales: introducción a la filosofía del derecho.

igualdad, ya sea por su contenido como lo que se refiere a su protección.

Veremos el término de igualdad desde los puntos de vista: como valor, principio y como derecho fundamental 1. Como Valor: Desde este punto de vista, es una referencia a la que deberán ajustarse todas las normas que rigen la vida del hombre en una sociedad, se concibe como un objetivo o meta que debe ser alcanzada por el ordenamiento jurídico2.

2. Como Principio: “Manifiesta que la igualdad no tiene valor en sí misma. Es un concepto relacional que adquiere importancia cuando se predica de un bien o derecho respecto de otros u otras. De ahí que resulte más viable entenderla como un principio informador del ordenamiento jurídico, más que como un derecho. Difícilmente podrá hacerse reclamación judicial alguna de igualdad en general, habrá de cifrarse siempre en bienes y derechos concretos. De tal modo el derecho a la igualdad formará parte de todos y cada uno de los artículos

que garantizan los derechos y libertades, ser reconocidos como iguales ante la ley y cualquiera que sea su naturaleza.”3 disfrutar de todos los derechos otorgados de manera incondicional, es decir, sin Como principio a su vez, la igualdad tiene dos discriminación alguna por motivos de sexo, funciones: nacionalidad, etnia, religión, o cualquier otro motivo. a) La Igualdad Formal: Relacionada a una serie de exigencias jurídico – políticas, sintetizadas en el principio de la igualdad Evolución del Contenido del Principio de ante la ley en cuanto al poder legislativo se Igualdad refiere y de imparcialidad en cuanto al A nivel internacional todas las declaraciones de ejecutivo y judicial4, es decir, la necesidad los Estados nacen con el principio que de la creación de leyes que observen y manifiesta que todos los hombres nacen entiendan la igualdad de los derechos iguales, es decir, que no tienen discriminaciones humanos de las personas frente a la ley y a por razón de: sexo, etnia, religión, educación, los demás. social, política, económica, cultural, etc. b)

Igualdad material: “Exige la no discriminación en tanto ningún individuo debe verse frenado en el ejercicio y desarrollo de sus aptitudes. Se identifica con la igualdad de oportunidades en cuanto implica el derecho que debe tener todo ser humano de disponer de un número equivalente de oportunidades que sus contendientes para la consecución de un objetivo específico5.

3.

Como Derecho Fundamental: Tiende a asegurar una esfera de conducta a los ciudadanos, explicando cual es el comportamiento permitido y qué limitaciones se impone en relación con la necesidad que la igualdad sea dominante6.

Es el derecho inherente a la persona humana a 3Gaitán 4Ibid.

5Ibid.

6Ibid.

Fonseca, Carolina

El principio de igualdad en la ley, es esencial en virtud que el legislador, en el ejercicio de sus funciones y toma de decisiones puede emitir alguna sentencia, resolución, etc., contrarias a este principio, por lo cual pueden ser anuladas por la jurisdicción competente, cuando evidentemente se establezcan distinciones fundadas en criterios no permitidos o no guarden un razonable vínculo con la finalidad de la norma.

Al respecto, en el ordenamiento jurídico interno guatemalteco en materia de igualdad, la Constitución Política de la República de Guatemala, preceptúa en el: “Artículo 4º.- Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y

responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre sí.”7 En relación a ello, la Corte de Constitucionalidad como órgano contralor de velar por el fiel cumplimiento de la Carta Fundamental, en numerosos fallos en materia de amparo de la siguiente forma "...el principio de igualdad, plasmado en el artículo 4o. de la Constitución Política de la República impone que situaciones iguales sean tratadas normativamente de la misma forma; pero para que el mismo rebase un significado puramente formal y sea realmente efectivo, se impone también que situaciones distintas sean tratadas desigualmente, conforme sus diferencias.

Esta Corte ha expresado en anteriores casos que este principio de igualdad hace una referencia a la universalidad de la ley, pero no prohíbe, ni se opone a dicho principio, el hecho que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de clasificar y diferenciar situaciones distintas y darles un tratamiento diverso, siempre que tal diferencia tenga una justificación razonable de acuerdo al sistema de valores que la Constitución acoge...”8

Por ser un principio esencial, de gran importancia tanto a nivel nacional como internacional, Guatemala ha ratificado las diferentes Convenciones, Pactos y Declaraciones, que llevan como factor específico el respeto del principio de la igualdad, 7Constitución 8Gaceta

entre algunas podemos mencionar: De acuerdo a los principios de la Carta de la Organización de Naciones Unidas en el Capítulo I, Propósitos y Principios, Artículo 1 su artículo 1 inciso 2.: “Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;” 9 Como podemos constatar que cada uno de los Estados firmantes de la misma, están reconociendo que el derecho de igualdad es inherente a los pueblos, sin distinción de ninguna naturaleza.

En el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;”10 Así mismo, encontramos que en este mismo normativo en sus artículos 1, 2 y 7, se establece “el principio de igualdad para todas las personas y el comportamiento de fraternidad unos con otros, sin distinción, de raza, color, sexo, religión, idioma, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, está consagrada la igualdad ante la

9Carta de la Organización de Naciones Unidas.

Política de la República de Guatemala No. 24, expediente No. 141- 92, página No. 14, sentencia: 16-06-92. .10Declaración Universal de Derechos Humanos

ley, sin distinción; derecho a igual protección de fundamentales por todas las personas con la ley. Todos tienen igual protección contra toda discapacidad, y promover el respeto de su discriminación.11 dignidad inherente.

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 26, determina la igualdad ante la ley y a igual protección de ésta sin discriminación, garantizando a todas las personas protección igual y efectiva.

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con “Artículo 26 Se reconoce el derecho del hombre las demás.”13 y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.

Así mismo, en el Preámbulo y en el cuerpo de la Convención Internacional sobre la Eliminación Todas las personas son iguales ante la ley y de todas las formas de Discriminación contra la tienen derecho sin discriminación a igual Mujer, se encuentra consagrado el principio de protección de la ley. A este respecto, la ley igualdad entre hombre y mujeres, en el goce de prohibirá toda discriminación y garantizará a todos los derechos económicos, sociales, todas las personas protección igual y efectiva culturales, civiles y políticos. contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones La expresión “discriminación contra la mujer” políticas o de cualquier índole, origen nacional o denotará toda distinción, exclusión o restricción social, posición económica, nacimiento o basada en el sexo que tenga por objeto o cualquier otra condición social.”12 resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, Estos instrumentos internacionales, además independientemente de su estado civil, sobre la protegen el derecho de igualdad a todas las base de la igualdad del hombre y la mujer, de los personas con capacidades especiales, como derechos humanos y las libertades está establecido en la Convención Específica. fundamentales en las esferas política, El propósito de la Convención Internacional económica, social, cultural y civil o en cualquier sobre los Derechos de las Personas con otra esfera.”14 Discapacidad, se encuentra en el “Artículo 1, Según este artículo manifiesta que la Propósito. El propósito de la presente discriminación contra la mujer demuestra que Convención es promover, proteger y asegurar el toda distinción, exclusión o restricción basada en goce pleno y en condiciones de igualdad de el sexo que tenga por objeto o resultado todos los derechos humanos y libertades perjudicar o anular el 11 12

Ibid.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 13 Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad 14 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer

reconocimiento de la igualdad del hombre y la históricamente se consideran inadmisibles. mujer, sin distinción alguna.

También en la Convención de Belém Do Pará, encontramos en su artículo 4 literal j. se encuentra “El derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo en la toma de decisiones.

La no discriminación es una obligación legal, es una garantía de los derechos fundamentales de las personas y por tanto, pertenece al campo de la justicia y se relaciona con la existencia de una normativa legal nacional e internacional.

Como el hombre, en la misma igualdad de derechos y de obligaciones, la mujer puede participar en asuntos políticos, en la toma de decisiones que afecten al país y como funcionaria pública.”

El fenómeno de la discriminación se relaciona con exclusión, pero no deben confundirse, la lucha contra la exclusión se encuentra dentro del ámbito de las políticas sociales y trata de eliminar desventajas sociales, garantizando las condiciones de vida de las personas. La discriminación concierne a la garantía de los derechos fundamentales de las personas.

DISCRIMINACIÓN: Frente al derecho de igualdad, se antepone la discriminación, que desde un sentido amplio, es conceptualizado como todo tratamiento desigual injustificado; es decir, violatorio de la Constitución Política de la República de Guatemala y porque no decirlo, de los tratados y convenios sobre derechos humanos que sean vinculatorios. En un sentido estricto, se trata de tratamientos desiguales que tienen como factores normativamente prohibidos. En el primer caso es discriminatoria toda violación al derecho a la igualdad, y en el segundo sólo son discriminatorios cierto tipo de tratos desiguales que merecen un reproche específico.

En el plano internacional, en la Carta de las Naciones Unidas hace referencia, al principio de discriminación, así como lo hace el Tribunal Internacional de la Haya, aluden a un sentido restringido del término. Los criterios de distinción prohibidos responden a criterios que 15Convención

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer “Artículo 1. A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”

En algunos casos, los principios de igualdad y equidad se usan en algunas

sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

circunstancias como sinónimos, sin embargo, son conceptos distintos, el principio de igualdad es la base común de derechos y responsabilidades que corresponden a todos los miembros de la sociedad, sin distinción de sexo, étnia, religión, etc., y la equidad, es un término que normalmente se utiliza en justicia que connota igualdad y equilibrio. Por lo tanto, ambos conceptos se complementan.

En esta misma Convención se preceptúa en el “Artículo 2. Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carác ter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;

las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.”16 En un verdadero Estado de Derecho, se deben establecer mecanismos que obliguen a los actores claves el respeto de los principios de igualdad y la equidad, como un sistema de vida, pero, en la realidad material, estos dos principios son simples figuras a las que se aspira tener algún día.

Es Guatemala, para dar cumplimiento a lo normado en la Constitución Política de la República mediante la cual establece que tiene como fin primordial el “bien común”17, es necesario la instauración de políticas públicas que motiven y obliguen al aparato estatal a buscar la eliminación de las grandes brechas de desigualdad, por razón de sexo, raza, posición económica, religión, etc. y a los compromisos de Estado contraídos por medio de Tratados y d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica Convenios de discriminación contra la mujer y velar por que 16

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer Constitución Política de la República de Guatemala

17

Internacionales, firmados y ratificados por Guatemala.

Además, realizar una revisión exhaustiva para revisar y eliminar de nuestro ordenamiento jurídico todas aquellas leyes discriminatorias y la creación de nuevas leyes que tiendan a fortalecer los valores de igualdad y equidad, como parte fundamental del Derecho Natural.

El Pleno de Magistrados del Tribunal Supremo Electoral de Guatemala, comprometidos con el fortalecimiento de la democracia participativa e inclusiva, impulsa la creación del Departamento de Promoción Política de la Mujer, en búsqueda principalmente de fortalecer las capacidades y conocimientos en materia cívica-política y electoral de las mujeres, implementando acciones para la participación ciudadana de las mujeres en igualdad de condiciones con los hombres, buscando así reducir la brecha de género imperante en el país.

Asimismo, se han generado procesos de sensibilización y reflexión de las mujeres y los desafíos en la construcción de una democracia incluyente en Guatemala, impulsado jornadas de formación y capacitación dirigidas a mujeres indígenas, xincas, garífunas, ladinas, integrantes de organizaciones de mujeres, lideresas sociales y comunitarias.

Entre alguna de las acciones realizadas por el Tribunal Supremo Electoral, es haber presentado al Congreso de la República de Guatemala, iniciativas de reforma a la Ley

18

Electoral y de Partidos Político, principalmente sobre el artículo 212 de la citada norma, mediante la cual se solicitó la paridad de género, relacionado a los derechos políticos, quedando de la siguiente forma: “Artículo 55. Se reforma el Artículo 212, del Decreto 1-85, de la Asamblea Nacional Constituyente, el cual queda así: ARTÍCULO 212. De la postulación e inscripción de candidatos.

Los partidos políticos legalmente reconocidos podrán postular e inscribir candidatos para todos los cargos de elección popular. Los comités cívicos electorales sólo podrán hacerla para los cargos de alcalde y Corporaciones Municipales. Un mismo ciudadano solamente podrá ser postulado e inscrito para un cargo de elección popular y en una sola circunscripción.

Es requisito indispensable para la inscripción de planillas de postulación a cargos de elección popular que se integren en la misma proporción numérica de forma intercalada por hombres y mujeres.

En las comunidades lingüísticas donde hay población mayoritariamente indígena, xinca o garífuna, se debe incluir un 50% de sus candidatos."

Los partidos políticos, representados en el Organismo Legislativo de Guatemala, debieran de luchar por hacer realidad la participación política y aprobar las reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos.

Iniciativa de Reforma a la Ley Electoral y de Partidos Políticos No. 4535-2012

Bibliografía.

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Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, Decreto 1-86, Asamblea Nacional Constituyente. 1986 Gacetas Jurisprudenciales de la Corte de Constitucionalidad.

Iniciativa de Reforma a la Ley Electoral y de Partidos Políticos No. 4890-2012

Julia Sevilla Merino

Profesora Titular de Derecho Constitucional, Ciencia Política y de la Administración en la Universidad de Valencia. Forma parte del Instituto Universitario de Estudios de la Dona de la Universidad de Valencia. Es Letrada de las Cortes Valencianas. Es presidenta de la Red Feminista de Derecho Constitucional.

POSICIONAR EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN RELACIÓN A LA VIOLENCIA DE GÉNERO DESDE EL SUSTENTO CONSTITUCIONAL: LA RELACIÓN ENTRE IGUALDAD, NO DISCRRIMINACIÓN Y LA VIOLENCIA DE GÉNERO.

Julia Sevilla Merino

“La violencia contra las mujeres es quizá la más violenta violación de los derechos humanos y quizá la más generalizada. No conoce límites geográficos, culturales o económicos. Mientras continúe no podemos afirmar que hemos logrado progresos reales hacia la igualdad, el desarrollo y la paz” KOFI ANNAN

La cotidianeidad de la violencia de género: La última macro encuesta realizada en España, 2011, hecha pública en 2012, en base a 7898 entrevistas, muestra que el 10,9% del total de entrevistadas ha sufrido alguna vez violencia de género, lo que equivale a 2.150.000 mujeres. De ellas estarían en situación de maltrato casi 600.000 mujeres, el 3% de las entrevistadas…En relación con encuestas anteriores ha aumentado la proporción de mujeres que declaran haber sufrido maltrato alguna vez en la vida desde un 5,1% en 1999. De ese 10,9% de 2012, el 72.6% no habían denunciado en ninguna ocasión al maltratador y una de cada cuatro mujeres de las que habían denunciado, había retirado la denuncia.

Y esto es genocidio, que se puede definir como el exterminio deliberado de un gran número de personas (Varela:2012).

Entonces…La cotidianeidad de la violencia de género, el goteo casi diario de muertes, las cifras totales producen tal sentimiento de impotencia y fatalismo que favorecen su asimilación. Ser mujer parece comporta un riesgo en el que entra un porcentaje de violencia asumida universalmente tan inevitable como el nacimiento, la enfermedad, la muerte o… los accidentes de tráfico del fin de semana. No es un fenómeno que produzca alarma social proporcionada a su magnitud y permanencia. Paradójicamente son estas cifras las que contribuyen a su existencia.

The Economist, 24/11/2011…”cada período de dos a cuatro años, el mundo aparta la Interesa al objeto de este estudio poner en vista de un recuento de víctimas equiparable relación las palabras que aparecen en el al Holocausto de Hitler” título: igualdad, discriminación, violencia, La convivencia con estos datos no género…todas ellas con su propia impide que me pregunte ¿Cómo es posible? trayectoria. Si su aplicación general ha En muchos países se aduce como causa la provocado las resistencias propias del statu preferencia por los niños varones antes y quo, cuando se han querido extender a las después del nacimiento, a la consideración mujeres han emergido señales de alarma de de las mujeres como propiedad de los todos los poderes y de todos los hombres de hombres, brutal tráfico sexual, violencia cualquier grupo o clase social. Las mujeres doméstica en todos los países, cada año han sido tratadas como minoría pese a ser el mueren aproximadamente 600.000 mujeres 50% de la Humanidad. El concepto de al dar a luz, cada día 6.000 niñas sufren género, que perfila y resume la situación de mutilación genital y, según la OMS, una de las mujeres en la sociedad, ha sido la espita cada cinco mujeres tiene muchas oportunista para de nuevo cuestionar l a probabilidades de ser víctima de una existencia de una discriminación estructural violación o intento de a lo largo de su vida. de las mujeres.

INTRODUCCIÓN: Derecho Constitucional y género

reconocimiento del Estado.

Antecedentes

Hablar en Derecho Constitucional de género La formulación de este epígrafe puede sorprender a las personas habituadas a supone: contemplar la sociedad como un statu quo de 1º) Introducir una variable hasta ahora ausente en la formulación de la teoría del Estado, y del EL DERECHO DE LAS MUJERES A SER origen del movimiento constitucional, que ha SUJETOS influido de manera decisiva en la construcción del sujeto político, basado única y exclusivamente en el pensamiento, igualdades simples y desigualdades específicas en los más de los casos calificadas como androcéntrico, en las necesidades y proyectos naturales, o lo que es igual, como inevitables. de los hombres; El hecho es que la realidad muestra unas 2º) Reconocer que esa construcción camufla y perpetúa la primera posición social de dominación/subordinación que se produce en la historia de la humanidad convirtiendo una diferencia sexual en diferencia política: con el sexo se nace, el género se construye. Esto quiere decir que los roles sociales asignados a los hombres por ser hombres y a las mujeres por ser mujeres se han traducido en jerarquía y autoridad (potestas y auctoritas) que, asimismo, ha derivado en la exclusión de las mujeres de todo lo que significara poder: decisiones políticas, económicas, laborales, civiles etc Para ello se ha usado la mejor arma: el Derecho. Sin su mediación la persona no existe, no se tienen derechos que, recordemos, son inherentes a todo ser humano pero de nada sirven sin el

relaciones sociales que no producen igualdad, que no son equilibradas, sino que más bien están basadas en la conversión de las diferencias en desigualdades que han podido incluso ser consolidadas por la ley. Y eso pese a que el Estado es la única forma política que arranca de la afirmación del principio de igualdad y sólo alcanza el pleno desarrollo cuando dicho principio ha adquirido políticamente la fuerza de un auténtico “prejuicio popular” (Perez Royo:1995) Es el Estado y con mayor motivo el Estado social, el llamado a establecer la igualdad y a preservarla contando para ello con los medios de que le proveen sus documentos fundacionales: las Constituciones.

En ellas se fragua la consideración de sujeto político, de ciudadano.

Ni que decir tiene que no se hace explícito que el sujeto político es el masculino, se acude al vocablo “hombre” por entender que dicho nominativo abarca la especie humana y que los

derechos del hombre son derechos de todos.

La historia se ha empeñado en refutar ese entendimiento y por ello los modernos textos constitucionales utilizan, con algunas salvedades, genéricos: todos, nadie, persona para titular los derechos.

Humana, al decir de la doctrina, sino en campo privilegiado de la “razón masculina”. Esta pretendida objetividad no es más que un modo de mantener el status quo de quien posee el poder. Su finalidad es normativizar el orden, por eso se convierte en el mejor aliado del Estado en cuanto que legaliza su puesta en marcha colaborando de forma sustancial a su En algunas reformas constitucionales del último asentamiento. tercio del siglo XX ya se utiliza la palabra mujer junto a la de hombre para nombrar a los sujetos de los derechos, como una forma de reparar su El Estado, tal y como se conoce hoy en día, es exclusión de las pioneras declaraciones de una institución que nace de forma evolutiva con derechos. (C. alemana de 1994 “el hombre y la la finalidad de separar los atributos, el ejercicio y mujer gozan de los mismos derechos…” C. francesa de 1999 …La ley favorecerá la gestión del poder -de la cosa pública-, de la igualdad de mujeres y hombres, C. belga de persona que temporalmente lo detenta. Se trata 2002 ..Se proclama la igualdad de mujeres y de dotar de permanencia y de consolidar un hombres) contenido por encima de las virtudes de su coyuntural titular. El Derecho, por su parte, guarda una estrecha relación con las normas Mucho antes el Derecho aparece como una forma de regular los conflictos que surgen morales que se internalizan como propias del entre los hombres en un intento de racionalizar ser humano al equipararlas a la ley natural. la forma en que las sociedades primitivas Conviene recordar la presencia de la autoridad tendían a resolverlos y que podemos sintetizar sacra, mágica, junto a la jefatura civil, la como la ley del más fuerte. Así nace el derecho estrecha relación entre ambas con figuras como como una forma de consolidar la autoridad la investidura, la coronación de los soberanos legitimando el poder personal con la pretensión de producir una formación objetiva que define lo por el Papa, los efectos que sobre los monarcas que es justo, dicho de otra forma: las tienen las condenas papales, la intervención del circunstancias que concurren en el desarrollo poder público en el nombramiento de obispos, histórico del derecho, su propia naturaleza, lo etc. convierten no sólo en expresión de la Razón

Este proceso que, consiguientemente, entraña el paso de la sociedad natural a la sociedad civil ha sido explicado, como un pacto ficticio en el que los hombres ceden parte de su libertad a cambio de seguridad. Las mujeres habían firmado previamente un contrato sexual por el que hipotecaban su libertad y que les impedía ser sujetos del pacto3.

Para guardar la mayor aproximación con la neutralidad, con la justicia que se presupone inherente a su elaboración, la forma que reviste este nacimiento es el pacto entre hombres libres, entre iguales, pero -como señala acertadamente Celia Amorós- “los iguales eran los hombres, las mujeres eran las grandes excluidas, olvidadas, dominadas, constituían el grupo de las idénticas”.

Pateman considera que el contrato social instaura el patriarcado moderno y se configura como un instrumento a partir del cual el derecho natural que los varones poseen sobre las mujeres se convierte en el derecho civil patriarcal que pasará en el estado social al denominado contrato matrimonial. Asimismo, esta diferencia sexual se convierte en diferencia política creando el derecho civil patriarcal y al mismo tiempo una comunidad política de hombres libres e iguales.

3El

El contrato social se identifica con el espacio público y el contrato sexual con el espacio privado, donde van a permanecer las mujeres4.

Derecho. Estado. Ciudadanía.

Por ello, es sumamente conveniente interrogarnos acerca de estos conceptos, de quienes deciden qué es cada uno de estos términos que aparecen referidos a leyes inmutables, pretendidamente naturales y, en cualquier caso, alumbrados con la pretensión de buscar la justicia, y defendidos como remedio para hacer factible la convivencia ordenada del género humano. El hecho histórico de que, en el principio, la autoridad se imponía y basaba en la fuerza fue utilizado para un reparto de funciones, aparentemente natural, que aún hoy persiste. Como afirma A. Valcárcel, “declarar ‑natural‑ una desigualdad tan patente ha hecho comodísimo no tener que tomarse nunca en serio la igualdad humana y ha permitido poner fronteras a una idea, la de igualdad, demasiado turbadora”.

pacto del nacimiento del Estado ha sido el núcleo de la doctrina pactista sustentada, entre otros, por Hobbes, Rousseau y Locke

4Ibidem 5Valcárcel,

Amelia, "Sexo y Filosofía sobre Mujer y Poder"; Anthropos. Editorial del Hombre. Barcelona, 1991, pag. 11. Valga como ejemplo la opinión de Gabriel Jackson en el curso de una conversación con A. Valcárcel que la autora transcribe en su libro “Sexo y Filosofía ...”: “le había sido difícil entender las formas en las que el movimiento feminista se presentaba y no advertía la ganancia que de él se siguiera ¿qué ganaba una mujer liberada?. En apariencia mayores cargas y, para su sorpresa, las mujeres de las sociedades industrializadas, la gran mayoría, no sólo el reducido grupo de militantes, lo prefería”.

En efecto, la primera división proviene de las diferencias naturales, originarias, de uno y otro sexo que los cualifican y distinguen y que son utilizadas en el reino vegetal y animal.

En ningún momento se pensó que la diferencia principal del género humano era su condición de “ser racional” que le permitía ejercer su superioridad y utilizar la misma para su evolución y progreso y así, mientras el género masculino se elevaba de su condición común, a las mujeres se las fijaba en los márgenes más próximos a la especie animal. Esta división atravesaba y se superponía a cualquier otra división humana, vertical u horizontal, que afectaba a todas las esferas.

ante la ley constituye una exigencia ineludible de la misma estructura del Estado Constitucional que pivota en torno a la noción de ciudadanía, en torno a la consideración de que existe un status común a los miembros de la comunidad política, condición de la que no gozan todos los habitantes del Estado. De esta igualdad las mujeres están excluidas, ya que están virtualmente confinadas en la familia que concierne a “lo privado” a la esfera de la sociedad civil. Esta exclusión no implica imparcialidad u olvido, lo que equivaldría a autonomía, sino sometimiento ya que lo privado está regulado y, por tanto, influido por lo público (Martinez Sospedra 2002)

Conviene detenernos en cómo se han fraguado estos dos conceptos de igualdad y pacto6. El concepto de igualdad no es igualitario en el discurso político ni siquiera en aquellos pensadores para los que la igualdad representa el punto de partida, la base del sistema. El discurso político gira desde sus inicios en torno a tres cuestiones principales: qué forma de gobierno es la mejor, en qué consiste la actividad política y cómo se puede llevar a cabo la transformación política y social para realizar la idea de justicia. La igualdad

Con el tiempo la exclusión de las mujeres se ha atenuado, pero hay que destacar la importancia que tuvo el momento de la fundación del Estado en el mantenimiento de esta excepción, un Estado que fue constituido por hombres libres e iguales. Este hecho es relevante ya que, aunque a la par que la preterición de la mujer existen otras exclusiones por razones de raza, capacitación, etc., la propia evolución del Estado ha hecho que estas diferencias se eliminen quedando el sexo como la discriminación más arcaica7.

6

Touchard, J. “Historia de las ideas políticas”. Madrid. Tecnos. 1988. Se pueden leer las doctrinas del pacto en diversos autores: Hobbes, Rousseau, etc.

7Esta

ausencia de las mujeres se ha obviado por la generalidad de la doctrina adoptando a lo largo de la historia el vocablo hombre como genérico de la humanidad, como referente de sujeto social, el hombre en plenitud, valorando las personas restantes como objetos del Derecho por comparación al sujeto por excelencia: niños-descendencia del hombre, juventud-casi hombre, ancianos-futuro del hombre, enfermedad, minusvalía-estado transitorio o permanente de pérdida de las facultades del hombre pleno. Las mujeres están definidas por su diferencia sexual, son "el otro sexo", el sexo femenino cuya característica fundamental está marcada por poseer el órgano reproductor de la especie, cara y cruz de su rol social. A. Valcárcel analiza como en la modernidad, contra toda la corriente individualista, "todas las mujeres son <<la mujer>> y lo que se afirme de ese <<la mujer>> es válido sin fisuras para todas y cada una de ellas... comenzó así y entonces el proceso de fabricación de <<la mujer>> como <<lo absolutamente otro>>.

VALCÁRCEL, Amelia. “La política de las Mujeres”, pág. 27, Ed. Cátedra, Madrid, 1997.

En cuanto al Estado, la pensadora americana, MacKinnon8, afirma la pertenencia de esta institución al género masculino basándose para ello en el contenido de la jurisprudencia, lo que significa la adopción del punto de vista masculino en la relación entre ley y sociedad. Esta postura es especialmente patente en la decisión constitucional que se considera legítima en la medida en que es neutra en cuanto al contenido político de la legislación. El fundamento de esta neutralidad es el supuesto generalizado de que las condiciones que se atribuyen a los hombres por razón de género son también aplicables a las mujeres, es decir, es el supuesto de que en realidad no existe en la sociedad desigualdad entre los sexos. La Constitución, el documento en que se basa esta sociedad estatal, asume con sus interpretaciones que la sociedad, en ausencia de la intervención del gobierno, es libre e igual, que sus leyes, en general, lo reflejan y que el gobierno debe corregir sólo lo que antes ha equivocado.

Para una mejor comprensión de su teoría sobre el Estado reproducimos a continuación unos extractos de su obra: “El liberalismo aplicado a las mujeres ha admitido la intervención del Estado en nombre de las mujeres como individuos abstractos con derechos abstractos, sin examinar el contenido ni las limitaciones de éstas nociones en términos de género”.

“El género es un sistema social que divide el poder. Por tanto, es un sistema político. Es decir, a lo largo del tiempo las mujeres han sido económicamente explotadas, relegadas a la esclavitud doméstica, forzadas a la maternidad, sexualmente objetificadas, físicamente 8

ultrajadas, utilizadas en espectáculos denigrantes, privadas de voz y de cultura auténtica y del derecho al voto, excluidas de la vida pública. Las mujeres, a diferencia de los hombres equivalentes, han estado sistemáticamente sometidas a la inseguridad física, han sido blanco de la denigración y la violación sexuales, despersonalizadas y denigradas, privadas de respeto, credibilidad y recursos, y se las ha silenciado, se les ha negado la presencia pública, la voz y la representación de sus intereses. Los hombres, como hombres, en general no han sufrido estas cosas; es decir, los hombres han tenido que ser negros u homosexuales (por ejemplo) para sufrir estas cosas como hombres. Los hombres han hecho estas cosas a las mujeres.

Incluso las teorías convencionales del poder -los enfoques más individualizados, atomistas y resolutivos de los pluralistas tanto como las teorías más radicales, que resaltan los aspectos estructurales, tácitos, contextuales y relacionales del poder- reconocen tales condiciones como posiciones definitorias del poder y de la impotencia”.

“A diferencia de las formas sistemáticas empleadas por los hombres para esclavizar, violar, deshumanizar y exterminar a otros hombres, expresando desigualdades políticas entre los hombres, las formas de dominio que han empleado sobre las mujeres se han desarrollado social y económicamente, antes de la aplicación de la ley, sin actos estatales expresos, a menudo en contextos íntimos, de vida cotidiana”9.

“Hacia una teoría feminista del Estado”. Catharine A. MacKinnon. Feminismos. Ed. Cátedra. Universitat de València. Instituto de la Mujer. 1989.

9 MACKINNON,

Catherine A. Hacia una teoría feminista del Estado, Madrid, Ediciones Cátedra, 1995, Col. Feminismo, p. 285.

A esta reflexión sobre la evolución del Estado y las mujeres, debemos añadir la importancia que tiene el modelo de Estado sobre el que operamos, ya que nos estamos refiriendo a un Estado calificado de social que establece una reconceptualización de la igualdad considerada, a nivel general, como un logro a alcanzar. La igualdad es la finalidad que el derecho ha de perseguir, no el supuesto del que ha de arrancar. .... La exigencia del trato igualitario en lo social y en lo político no es sino la derivación de un mandato ético, de una idea de justicia material que forma parte del sistema de valores de una determinada cultura (Rubio.1993).

elevarlas a una condición, estatuto y tratamiento igual al del hombre modelo implícito de ser

IGUALDAD Y DISCRIMINACIÓN humano abstracto".

Igualdad y discriminación son dos términos antagónicos e inseparables en el devenir histórico, ya que se podría decir que tanto la igualdad como la desigualdad han sido básicas en la historia de las relaciones humanas, siendo la discriminación la definición social y política de Se observa, por tanto, un déficit en la la desigualdad. construcción del Estado que también fue puesto de relieve por la profesora E. Vogel-Polsky la Sin embargo, no nacieron a la par, la igualdad cual incide en la consideración del derecho como fue una constante reivindicación de todos los obra y símbolo de la dominación masculina y movimientos revolucionarios, entendiendo por señala como un fallo de la lógica jurídica situar el tales los que han producido transformaciones sexo como una causa más de discriminación sociales, ya que el “ser igual” equivalía a “tener junto a los otros motivos basados en la raza, derecho a”, se equiparaba con la dignidad del color, religión, etc. Para la citada profesora el ser humano contraria al ejercicio del dominio que tratamiento realizado por los textos emanaba de privilegios personales y contraria constitucionales "camufla totalmente la definición también a cualquier forma de sumisión. Por el ontológica de la persona biológica y contrario, el concepto de discriminación aparece necesariamente sexuada, hombre o mujer y con posterioridad a las primeras de que, además, puede pertenecer a una iglesia, declaraciones de derechos en que se proclama partido político o sindicato, o formar parte de un la igualdad: “Los hombres nacen y permanecen grupo étnico. Es innegable que todos los motivos libres e iguales” (Derechos del Hombre y del de discriminación reconocidos en los textos Ciudadano 1789), “Todos los hombres son jurídicos pueden afectar por igual a los hombres igualmente libres e independientes” (Declaración o mujeres y que considerar al ser humano como de Virginia 1787). Así, el significado actual de un individuo abstracto asexuado y prohibir a discriminación, que no su existencia a lo largo de continuación las discriminaciones fundadas la historia, es relativamente reciente y es, sobre el sexo, entre los otros motivos de además, “reflejo de la preocupación y nuevo discriminación, induce necesariamente a una enfoque de una serie de fenómenos sociales estrategia de "repescar" a las mujeres para

preexistentes y que no habían sido objeto prácticamente de preocupación hasta este siglo.

No son nuevas las situaciones discriminatorias, la novedad consiste en considerarlas discriminatorias y en tratar de reaccionar frente a ellas. La preocupación por un viejo problema, planteado ahora de forma perentoria, se conecta con el redescubrimiento de un viejo término de origen latino que va a adquirir en los últimos decenios un nuevo significado, con relación a aquellas situaciones, significado no sólo en el plano estrictamente jurídico, sino en el propio lenguaje de la calle”11.

Paralelamente a las declaraciones de derechos surgen los textos constitucionales que pretenden posibilitar la construcción jurídica de un orden político. En opinión de Pérez Royo su realización es extremadamente dificultosa “porque la construcción de ese orden no puede hacerse de cualquier manera, sino que tiene que hacerse jurídicamente, es decir, con base en el principio de igualdad. Y la igualdad no es un principio de orden, sino de todo lo contrario”12.

La organización social es más simple con un orden establecido por la fuerza de la potestas o en base a diferencias consideradas naturales y, por tanto, fuera del control humano, frente a las que los hombres pueden intentar regularlas, controlarlas, pero no rebelarse contra ellas

porque no han sido buscadas.

La Constitución española de 1978 comparte, en alguna medida, este origen reivindicativo. En España no existía una Constitución propiamente dicha, ni régimen de libertades, ni Estado democrático, anomalías todas ellas más notorias por darse en un Estado cuyo desarrollo económico y civilización correspondían al denominado primer mundo.

Este entorno condujo a la incorporación, sin apenas debate, de los contenidos habituales, mejorados en ocasiones, del constitucionalismo continental.

Me parece útil traer a colación, aunque sea una de las muchas obviedades que necesitan ser argüidas, la definición de Rubio Llorente de la Constitución como “la forma del poder”. En un estudio así titulado, el profesor Rubio Llorente estima que la Constitución además de implicar racionalización y limitación del poder, es el origen del poder, su fuente, porque pretende legitimar el poder transformándolo de social, que nace de las relaciones existentes entre los hombres, en político13. Esta definición expresa, con claridad y sencillez, que el contenido de nuestra Carta Magna es la transformación normativa de unas relaciones sociales de poder que concurren en un determinado momento de la Historia y que adquieren así rango jurídico, conformando su estructura y significado.

11“Igualdad 12PÉREZ

y Discriminación”. M. Rodríguez-Pinero, M.F. Fernández López. Tecnos. 1986.

ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons. 1999, 6ª edición, pág. 95

13RUBIO

LLORENTE, Francisco. “La forma del poder”. Estudios sobre la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993.

Por ello, es importante comprobar cómo se desarrolla esa capacidad transformadora que se inicia con la aprobación de un texto constitucional en la que influirá, por un lado, el impulso que corresponde a los poderes públicos y también la interpretación última que al Tribunal Constitucional compete, como garante de la adecuación entre las normas constitucionales y la acción de los poderes del Estado.

LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

prohibiendo el trato discriminatorio. En este artículo viene contemplada como igualdad en la ley y en la aplicación de la ley transformándose así en un derecho subjetivo fundamental accionable y protegible en vía de amparo.

Además la Constitución obliga a los poderes públicos a promover “las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo sean reales y efectivas” (art. 9.2). Por mor de la igualdad se configura un deber de promoción cuyos destinatarios son los poderes públicos a los que se ordena no sólo que utilicen sus potestades para procurar una configuración El artículo 14 de la Constitución Española.

La igualdad, en la Constitución española, es un valor y un principio (art. 1.1), y al ser uno de los “valores superiores” del ordenamiento jurídico español se sitúa no sólo en el campo de la igualdad formal sino también en el de la igualdad sustancial. Esta igualdad forma parte de numerosos preceptos constitucionales recalcando la generalidad de un derecho y se proclama positivamente en el art. 14 con el predicado “los españoles son iguales ante la ley”, y negativamente en el mismo artículo

más igualitaria de la sociedad, sino que procedan a desarrollar las actuaciones positivas necesarias que ordena este art. 9.2 CE.

El art. 14 CE es expresión de la estrecha vinculación entre igualdad y discriminación. Por un lado proclama la igualdad ante la ley: “Los españoles son iguales ante la Ley ...” y a continuación “... sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

En este artículo, prácticamente igual que el de la Constitución Italiana de 1947, presente también en las Constituciones Francesa de 1958 y en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, no deja de causar perplejidad, aunque mitigada por la realidad y las normativas cada vez más numerosas en este campo, la consideración del sexo como posible causa de discriminación y, por lo tanto, digna de ser garantizada por la Constitución.

La indiferencia con que es acogida la inclusión del sexo como causa de discriminación, en este artículo y, en general, en el constitucionalismo democrático europeo, es indicativa de la poca perplejidad que ello produce en el 50% de la población.

Si nuestra Constitución fuera el único caso podríamos fundamentarlo en las numerosas diferencias legales presentes en la legislación pre‑constitucional pero, el precepto, no es único en su formulación y, aunque se ha dado algún caso de discriminación del género masculino, la causa fundamental de la inclusión del sexo en el precepto es corregir y tratar de evitar que la mujer fuera una ciudadana con menos derechos que el hombre. De las causas recogidas es la única, junto con la raza, a la que se puede aplicar la generalidad, ya que afecta a todas las personas pertenecientes a 14

la misma, y la inmodificabilidad puesto que tanto una como otra acompañan a la persona añadiendo una causa más de discriminación a las otras expresadas en el precepto. Con respecto a la causa más próxima al sexo que, como hemos indicado, podría considerarse la raza, la protección a la raza se funda en su disidencia de la mayoría de la población, en que no son los primitivos pobladores -o más poderosos en el momento histórico en el que se inicia la dominación- y por lo tanto constituyen una minoría respecto a la que se halla en el ejercicio del poder.

La diferencia sexual entraña un reparto de roles no elegido. Este reparto de roles implica formar parte del status dominado, status que se establece desde el poder degradando a sus componentes.

Reconociendo que cualquier causa de discriminación negativa practicada a lo largo de la historia tiene un contenido arbitrario, a la de la mujer hay que añadir, además de la arbitrariedad causal, la oportunista puesto que, siendo el mismo sujeto, las motivaciones han ido variando en función del período histórico de que se trate. Esta constante es la que puede motivar el que la mujer, como grupo, pueda ser considerada como una minoría funcional14.

Vide para un análisis más amplio sobre la relación entre las mujeres y el Estado en “La integración de la mujer en Estado social y democrático de derecho”. En él se expone como la mujer se comporta como una minoría atípica, actuando como lo hacen las minorías en su relación con el poder, pero el hecho de no ser minoría hace que el poder no la considere como tal con las consecuencias que acarrea el divorció entre teoría y realidad. “Si la mujer fuera una minoría étnica o real tendría derecho, reconocido internacionalmente a que se le respetara, reconociera y potenciara su cultura, su idiosincracia. Pero la gran paradoja es que, como mayoría numérica, es protegida como cualquier minoría y en su expresión minoritaria, que es el feminismo militante, no tiene protección, ni tan siquiera indiferencia puesto que se la rechaza. Este rechazo, que se esconde en la esfera del formulismo o de la política, donde se contempla a los ciudadanos como posibles inversores en el modelo de sociedad propuesto, pero que es evidente en el plano cotidiano del trabajo, de la profesión, de las actitudes, del lenguaje”, en SEVILLA MERINO, Julia, Reflexión multidisciplinar sobre la discriminación sexual. NAU llibres. 1993.

Ahondando en el razonamiento, la consagración de la prohibición por razón de sexo en el art. 14 CE, inicialmente, puede calificarse de desacertada y considerarse, en cierta medida, una trampa. Ello, por varias razones: en primer lugar, porque no existía la discriminación por razón de sexo sino la discriminación de las mujeres. En apoyo de esta afirmación reproducimos, a título de ejemplo, las palabras de Rodríguez Piñeiro y Fernández López al comentar este artículo: “... no hay duda de que el grupo desfavorecido que se trata de parificar mediante la prohibición de discriminación sexual es la mujer”15.

En segundo lugar, en 1952, la Asamblea General de la ONU tenía abierto para la firma de los Estados el “Convenio sobre los derechos políticos de la mujer”, que España ratificó en 1973 con alguna reserva16. En el ámbito internacional ya se había singularizado, por tanto, la mujer oficialmente como sexo discriminado desde el punto en que es necesaria la provisión de un Convenio para “poner en práctica el principio de la igualdad de derechos de hombres y mujeres”.

En tercer lugar, y a mayor abundamiento, las Cortes Generales conceden la autorización prevista en el 94.1 de la Constitución para la ratificación de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” (con la salvedad de no afectar a las disposiciones constitucionales en materia de sucesión a la Corona) cuyo artículo 1 señala que “la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o restricción

15RODRÍGUEZ

basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquiera otra esfera”. En su texto se recogen llamadas a asegurar por ley la igualdad del hombre y de la mujer (art. 2) medidas apropiadas incluso de carácter legislativo para garantizar el goce ... (art. 3) y, asimismo, se eximen de la consideración de discriminatorias, aquellas “medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad ‘de facto’ entre el hombre y la mujer” 17.

Con ocasión de esta ratificación se podría haber hecho explícito también, como se hizo con la sucesión a la Corona, una referencia al sentido que tenía la palabra “sexo” en el art. 14 CE o, mejor aún, se hubiera podido realizar la incorporación de la igualdad del hombre y la mujer que hubiera clarificado la posición de los poderes públicos en su encargo constitucional (art.

9.2) y, también el que se seguía, por vía de la ratificación de este Convenio, de garantizar “la igualdad de condiciones”. Bien entendido, que la ratificación por el Estado de un Convenio lo convierte en canon hermeneútico del art. 14, como señala el art.

10.2 de la Constitución, sin que el Parlamento pueda disponer sobre su contenido. De hecho al hacer la reserva sobre la sucesión a la Corona española en el mismo acuerdo de ratificación, está indicando, a sensu contrario, que no existe contradicción alguna entre nuestra Constitución y las disposiciones del Convenio objeto de la misma.

PINERO, M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F. “Igualdad y discriminación”. Ed. Tecnos. Madrid. 1986. reserva afectaba al artículo 1, que definía el derecho a voto de las mujeres, y el 3, el derecho a ocupar cargos públicos y ejercer funciones públicas en condiciones de igualdad con los hombres y sin discriminación alguna. En ambos casos se hacía “sin perjuicio de las normas relativas a la Jefatura del Estado y leyes fundamentales” y en el caso del artículo 3 “sin perjuicio de que determinadas funciones que por su naturaleza sólo puedan ser ejercidas de manera satisfactoria únicamente por hombre o únicamente por mujeres, lo sean exclusivamente y según los casos por aquellos o éstas de acuerdo con la legislación española”. Código de la Mujer. pág. 118. Ministerio de Asuntos Sociales. 1992.

17 Ratificado por España el 16-XII-1983 16Esta

Ahora bien, no habiendo influido los últimos avances en el ámbito internacional en materia de equiparación de derechos a las mujeres, para modificar el art. 14 CE, debemos fijarnos nuevamente en el concepto de discriminación. Es en Derecho Internacional donde aparece en primer lugar el uso jurídico de este término considerando que no discriminación e igualdad de trato son términos equivalentes, ya que la igualdad del individuo abarca dos dimensiones que se complementan: el principio de no discriminación como aspecto negativo o peyorativo de la igualdad que prohíbe la diferencia sobre la base de causas irrelevantes, arbitrarias y no razonables, y el principio de protección de los grupos minoritarios sobre la base del desarrollo de medidas dirigidas a adquirir una igualdad real y efectiva.

hombre y, consiguientemente, a la subordinación de la mujer, adquirió relevancia internacional a raíz de la IV Conferencia de Naciones Unidas sobre la mujer, celebrada en Beijing (1995). En ella se introdujo por primera vez, de forma clara, por una parte, el concepto de género como “creación social que condicionaba el papel de mujeres y hombres en la sociedad, por lo que todas las relaciones entre hombres y mujeres tenían que ser revaluadas” y, por otra, lo que luego se llamaría impacto de género (mainstreaming o transversalidad), que ya se había esbozado en Nairobi, como expresión que resume el efecto que tiene cualquier decisión política sobre la situación de mujeres y hombres, por lo que debe tenerse en cuenta las consecuencias que se derivan para la igualdad20.

En España, el término “género” ha vivido, y aún vive, con alguna dificultad su integración en el lenguaje ordinario. Podemos recordar, por la repercusión pública que alcanzó, el debate que tuvo lugar cuando el Gobierno anunció que se iba a aprobar una la ley contra la violencia de género. La Real Academia de la Lengua emitió un llamativo informe (19 de mayo de 2004) en el que se cuestionaba la procedencia de esta expresión para denominar el tipo de violencia que ejercen los hombres sobre las mujeres y que constituía el objeto de la ley.

Un amplio sector de la doctrina española mantiene esta interpretación para la aplicación del art. 14 que dota de valor autónomo la prohibición de discriminación por causas específicas, como el sexo.

En base a ella se puede extender la prohibición de discriminación no sólo a las discriminaciones directas o diferencias de trato por razón de sexo, sino también a las discriminaciones indirectas, entendidas como aquellas que se producen ante prácticas o medidas formalmente neutras pero que desfavorecen a un mayor número de personas de un sexo sin Este enfoque no sólo permite sino que obliga a justificación. Esa fue la opción del constituyente sobre integrar, en la evaluación de la norma, el impacto de la que ha ejercido el Tribunal Constitucional su labor. género. En efecto, es la construcción social del género la que influye en la génesis, desarrollo y aplicación de una norma desde la perspectiva de la igualdad de Perspectiva de Género mujeres y hombres con el resultado, hasta ahora, de la división de los espacios y la determinación de los roles sociales que han situado a las mujeres en una posición La palabra “género”, cada vez más utilizada cuando se quiere hablar de los estereotipos que pesan sobre de inferioridad.

ambos sexos y que conducen al predominio del 18SAEZ

LARA, C. “Mujer y mercado de trabajo”. CES. Madrid, 1994, pág. 35 y ss.

PINERO, M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F. “Igualdad y discriminación”. Ed. Tecnos. Madrid. 1986.

19RODRÍGUEZ

20En

Género, ciudadanía y sujeto politico, de Campillos, N. (ed.), IUED, Valencia, 2002, se recogen diversos artículos sobre la

El reconocimiento de la importancia que tiene, en nuestra legislación el sistema sexo/género fue recogido en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, de impacto de género, en cuya exposición se mencionan los referentes a Naciones Unidas 21y Unión Europea22.

políticas de la Comunidad Europea.

El impacto de género se reconoce al comprobar en la práctica el efecto que producen sobre hombres y mujeres decisiones que, en principio, parecen no sexistas y que pueden tener consecuencias diferentes en las mujeres y en los Por lo que respecta a la Unión Europea, en hombres, a pesar de que dicha consecuencia ni primer lugar destacaremos que la Comisión estuviera prevista ni se deseara.

Europea en el Programa de Acción Comunitaria (2001-2005) sobre la estrategia a seguir en materia de igualdad entre mujeres y hombres, Con esta constatación de la UE se cuestiona el destaca la evaluación del impacto en función del principio de igualdad en y ante la ley consagrado 23 sexo en distintos ámbitos (vida económica, por el Estado liberal que quería convertir la 24 social, vida civil, roles, etc.), como una de las (apariencia de) igualdad , proclamada en la acciones a emprender para alcanzar la igualdad. Declaración de Derechos de 1789, en algo real.

Y, en segundo lugar, se cita la Guía para la Si en la etapa liberal, insistimos, el ideal de la Evaluación del Impacto en Función del Género, norma se medía por la igualdad absoluta ante la en la que de una forma sencilla se explica la ley ‑la ley debía tratar a todos por igual diferencia entre sexo (características biológicas) (igualdad formal)- en el Estado social y y género (diferencias sociales entre hombres y democrático de derecho la voluntad del Estado, mujeres, que han sido aprendidas, cambian con plasmada en las leyes, debe además corregir las el tiempo y presentan variaciones en función de desigualdades que se derivan del la cultura). Los artículos 2 y 3 del Tratado de la funcionamiento autónomo de la sociedad y 25 Comunidad Europea reconocen la igualdad tender a la igualdad material . entre mujeres y hombres como derecho de alcance transversal en todo el ordenamiento y 21La

Conferencia de Beijing y la Conferencia que se denominó Beijing+5, celebrada en la sede de Naciones Unidas, donde se analizaron los mecanismos para incrementar la responsabilidad de los gobiernos en el cumplimiento del mandato que figura en la Plataforma de Acción de Beijing, reiterando la necesidad de aplicar de manera completa y rápida dicha Plataforma.

22Decisión del Consejo de 20 de diciembre de 2000.

23“El

liberalismo aplicado a las mujeres ha admitido la intervención del Estado en nombre de las mujeres como individuos abstractos con derechos abstractos, sin examinar el contenido ni las limitaciones de éstas nociones en términos de género”, MacKinnon, C.A. (1989) Hacia una teoría feminista del Estado, op. cit.

24Lousada

cuestiona la eficacia del principio de igualdad como igualdad formal que beneficia claramente a los hombres a consecuencia de su bilateralidad, y como la igualdad de oportunidades no acaba de beneficiar claramente a las mujeres. Curiosamente, el aspecto del principio de igualdad que también beneficia a los hombres está jurídicamente más acabado –y, por ello es más eficaz– que el aspecto del principio de igualdad que sólo beneficia a las mujeres.

25La

igualdad formal ha demostrado su incapacidad para realizar los valores del Estado social y su estricta aplicación puede llegar, incluso, a desvirtuar sus postulados, lo que no implica que en el Estado social se abandone la idea de igualdad en la ley y en aplicación de la ley, sino que en la elaboración y aplicación de la ley, debe incorporarse el concepto de discriminación; Rodríguez Piñero, M y Fernández López, M.F. Igualdad y discriminación. Ed. Tecnos, Madrid, 1986.

Esta fragilidad práctica de la igualdad ha llevado a la expansión en los modernos textos constitucionales y normativos del concepto de igualdad. Es un paso importante el cuestionar el respeto a la igualdad de las disposiciones normativas y, por ello, obligar, como hace la Ley de impacto de género, a que la elaboración de los proyectos de ley y de los reglamentos del Gobierno estatal, deberá ir acompañada de un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en los mismos.

Los tres aspectos hasta aquí tratados de la igualdad culminan en la Ley Orgánica, 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que vino a completar lo que en su día no hizo la Constitución: regular los derechos de mujeres y hombres desde la perspectiva de la igualdad. El tiempo no había transcurrido en vano y el movimiento feminista había cobrado la suficiente fuerza para influir en los partidos políticos que ya habían reconocido algo tan importante como el derecho de las mujeres a formar parte de las Cámaras representativas. Algunos lo habían incorporado en su normativa interna y otros habían actuado por “contagio” de tal forma que nuestras Cámaras equiparaban el porcentaje de diputadas a los países nórdicos con mayor tradición de igualdad. También la paridad había llegado al Gobierno con una mujer como Vicepresidenta, se creó el Ministerio de igualdad…..parecía el mejor momento de cumplir las expectativas frustradas de las mujeres en el texto constitucional.

De hecho había unanimidad en casi todo excepto en la regulación de la presencia equilibrada en las listas

electorales y, paulatinamente y a más largo plazo, en los Consejos de Administración de las empresas con participación de capital público y que motivó el voto en contra del Partido Popular y el posterior recurso de inconstitucionalidad que sancionó la constitucionalidad de la ley.

La Unión Europea(UE) y Naciones Unidas también andaban el paso de la igualdad continuando con la tradición iniciada en la Declaración de Derechos Humanos de 1948 que atribuye la igualdad a “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos..”, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 en cuyo art. 14 el sexo encabeza la lista de las discriminaciones, el CEDAW aprobado en 1979 para eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer.

La conferencia de Beijing en 1995 supuso un gran avance con la formulación de la transversalidad como el impacto que cualquier decisión tenía sobre los hombres y mujeres, el sesgo de género que se recoge en todos los planes de igualdad estatales .Un año más tarde la Comisión de la UE aprueba una Comunicación para integrar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el conjunto de las políticas y acciones comunitarias que pasa al Tratado de Ámsterdam (art. 2 y 3) como un principio vinculante y que se recoge también en el Tratado de Lisboa de 2007 (arts 8 y 10)

Igualdad y violencia

inferioridad, deseo de dominio, de arrebatar lo que otros poseen: las guerras. Es curioso que se utilice la palabra conquista tanto para hablar del resultado de las guerras como para hablar de las relaciones personales: lo, la he, ha conquistado "es un conquistador". Uso que, de forma inconsciente, refleja la realidad de la posesión y las normas que pueden regir las relaciones personales, similitud de la acción y de la superioridad.

¿Por qué una ley de igualdad? ¿Por qué una ley contra la violencia de género? ¿Por qué hacen falta acciones positivas?, ¿por qué las cuotas?, ¿por qué las mujeres son el porcentaje más alto entre los pobres del mundo?, ¿por qué nos cuesta más encontrar trabajo?, ¿por qué no se nos ve como un ser individual sino como algo del que pende la familia, descendencia, ascendencia...? ¿Por qué la violencia En 2009, el Delegado del Gobierno para la de género suma más muertes que los accidentes o las Violencia de Género del Ministerio de Igualdad, con motivo de un asesinato de violencia de género, guerras? denuncia la sorpresa que le causa la ausencia de un Podríamos plantear por qués hasta el infinito, amplio rechazo social ante este tipo de hasta llegar al primero de todos que es nuestra agresiones…”sin embargo, aún no han desgarrado exclusión como sujetos en el nacimiento del Estado. la capa impermeable de una sociedad que a La respuesta es que de eso hace mucho tiempo, menudo prefiere no mirar a los ojos de la realidad, ahora ya sois iguales y la sobreprotección os que toma la tangente de los argumentos de siempre empequeñece. Pero la realidad es muy otra y no es o se detiene ante análisis parciales para buscar una fruto de la casualidad sino de la causalidad por eso el lectura justificativa con la que concluir que el fundamento es el general de aquel " Un pueblo que no problema únicamente es la suma de los casos tenga declaración de derechos y separación de conocidos, desconsiderando todo lo que hace que poderes no tiene Constitución" se produzcan cada uno de ellos con sus Lo que sucede es que esas preguntas no las peculiaridades y diferencias” (Lorente. hacemos porque la tradición hace que aceptemos Declaraciones al diario Público21/02/1009). como natural y la realidad cotidiana como necesario, La diferencia de que se reconozca como algo que lo es, que se proclamen derechos en los textos constitucionales porque de lo contrario no existen. Las estructural la desigualdad y la violencia como su mujeres en todas las épocas hemos considerado, de expresión máxima, es que los hombres tendrían que entrada, que en cualquier precepto que se inicie con asumir que serían, como género, los últimos "todos los españoles son iguales ante la ley" también responsables de ambas. Y los hombres son los estábamos nosotras, que también somos pueblo y iguales, no los idénticos, no pueden por tanto asumir Nación pero luego aparece el art.14 con la responsabilidades colectivas. Y además tienen el discriminación por razón de sexo ¿entonces? ¿por ser poder. mujeres?

Todo esto produce una explosiva y ventajosa

A la burguesía le fue necesario determinar y garantizar sus derechos frente al Estado absoluto.

La violencia se ejerce (“descarga”) sobre alguien que se considera inferior por alguien que, obviamente, se considera superior y con derecho sobre. Implica una relación de superioridad/

mezcla de la que se deriva una reacción violenta que puede ser: mirar hacia otro lado, maltratar, desposeer todo con diferentes grados y matices y, la más: matar siempre que por el horizonte se asome cualquier intento de modificar la situación.

Identificar a las mujeres como desiguales, como excluidas de los derechos tendría como origen la dominación racionalmente inexplicable de la que se derivaría la responsabilidad por su actuación, la culpa y la necesidad de reparación. Al no vivirse como colectivo sino como individuos con derechos, no se sienten responsables. Basta que un hombre no maltrate individualmente o no se viva como maltratador (fácil) para que le ponga muchísimos interrogantes a la premisa de la violencia como algo estructural.

Con el viento a su favor de las Declaraciones de Derechos que proclamaban la igualdad y, como se ha dicho, imputar la responsabilidad a la naturaleza: debilidad física, los hombres van a la guerra, tienen que protegerlas a cambio de sumisión. A ello sumaban las dicotomías: público/privado,razón/sentimiento, frialdad/sensibilidad, control/descontrol.. .y un largo etcétera. Los nuevos valores y principios que sirvieron para establecer un modelo de sociedad, también el principio de igualdad, no estaban pensados para construir un nuevo modelo de relaciones sino para ordenar un sistema político en el que los hombres fueran libres en el ámbito privado e iguales en el ámbito público. (Ventura 2012) Sumamos a ello que, en cuestiones de igualdad, la excepción no confirma la regla: cuando una mujer alcanza una categoría social mayoritariamente masculina lo que demuestra para el mundo es que "si quieren, pueden" por lo que se reduce a una cuestión de voluntad.

A favor de mantener las cosas como están: la Economía con mayúscula. La dicotomía masculino/ femenino reporta grandes beneficios al capital que se ha fortalecido con la crisis económica. Por otra parte la mayor violencia que se le puede inferir a una persona es convertirla en objeto y eso es lo que, como hemos

visto, ha hecho el Derecho, de su regulación, que ha sido general y única para todos los hombres que se han ido incorporando aun manteniendo el modelo: varón, blanco, clase media. Para las mujeres ha sido parcelada: maternidad, normativa laboral, particular consideración de la violencia, pérdida de la honra, juicios a puerta cerrada, deshonor, admisión del perdón de la ofendida.

Las constituciones no definen la violencia contra las mujeres de forma directa ya que tomando como punto de referencia la constitución española de 1978, cuando en el art. siguiente a aquel en el que proclama la igualdad y prohíbe la discriminación, (art.

14) como primer artículo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas se consagra el derecho a la vida, a la integridad física y moral, junto a la prohibición de tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes, junto a la abolición de la pena de muerte, salvo los casos que regulen las leyes militares para tiempo de guerra. Aquí se ve claramente la dicotomía público/privado. Los constituyentes solo pensaron, además de tratar de evitar el posterior reconocimiento de la interrupción voluntaria del embarazo, en la protección frente a las actuaciones de los poderes o agentes públicos, no en la protección frente a la violencia de los hombres hacia las mujeres oculta con muchos eufemismos. El derecho a la vida era frente al poder político en cualquiera de sus manifestaciones no frente al poder de los hombres en general, frente al machismo.

Pero lo que también encontramos es el encaje constitucional necesario para derivar la protección de las mujeres frente a la violencia de género, en la definición de la igualdad. Si se proclama la igualdad de todos, nadie puede tener derecho sobre otra persona, por eso las leyes desarrollan este precepto tanto en las leyes de igualdad como en las que regulan la prohibición de la violencia.

Sin embargo, al igual que las declaraciones de derechos precedieron al movimiento constitucional, la desigualdad de las mujeres, su posición de inferioridad, su desventaja de partida y también general, se ha regulado en declaraciones ajenas a los textos constitucionales. La teoría constitucional, que podríamos calificar de generalista, no incluye el concepto de patriarcado como la explicación teórica y científica que ha influido en la posición del 50% de los sujetos constitucionales en y frente al Estado. Si que se estudia el socialismo, utópico y científico, que dio lugar al apelativo de "social" del Estado pero, lo que se autocalifica como doctrina oficial, no incluye el patriarcado aun cuando sin él no se entiende la definición constitucional de la igualdad según la reflexión ya apuntada de la profesora Vogel-Polski, ni la discriminación, ni la ignorancia de la violencia de género.

En España teníamos, desgraciadamente un elemento de comparación en relación con la percepción de las muertes causadas por elementos ideológicos: ETA. Durante todo el proceso constituyente, los Diarios de Sesiones de las Cortes recogían los minutos de silencio por las personas muertas en los atentados de ETA, que provocaban una gran alarma social y que casi toda la clase política tuviera protección policial.

Justificado todo ello, por supuesto. Pero ¿y en el caso de las mujeres? Pasó mucho tiempo para que tuvieran la consideración de tendencia. Fue el asesinato de Ana Orantes (diciembre de 1997), después de haber acudido a un programa de televisión en el que narró su caso, el que marcó un cambio. Los medios de comunicación cerraron filas y cambiaron el modo, lugar y contenido de las noticias que daban cuenta de lo que hoy conocemos como violencia de género.

Puso cara y voz a los que antes eran “casos”, mostró tanto la invisible tortura continuada y la indefensión de las víctimas cuando pretenden retomar el control sobre sus vidas, como la impunidad de los agresores

y la cínica ceguera del sistema. (Nuño:2012). Esta implicación de los medios fue determinante para que se escucharan las demandas de las asociaciones feministas y del feminismo académico y se iniciara una reforma legislativa que culminó con la aprobación de la Ley reguladora de la Orden de Protección de las víctimas de la violencia doméstica (31/07/2003) y la Ley Orgánica de Medidas de protección Integral contra la violencia de género (LIVG, 28/12/2004) Hemos visto la diferencia en el título de ambas normas separadas por 17 meses y es que, en este ámbito, la correlación de fuerzas influye decisivamente en el enfoque. En el primer caso gobernaba el Partido Popular, en el segundo, el Partido Socialista.

Hemos destacado la ausencia en la Constitución de alguna referencia en el derecho a la vida y prohibición de torturas…En España han tenido que pasar 25 años desde la aprobación de la Constitución para que se dictase una norma para evaluar el impacto de género de cualquier disposición normativa que elaborase el Gobierno: la ley 30/ 2003. Era la entrada oficial de un término que revolucionaba lo que se significaba como masculino y femenino. Su origen no estaba en la mente de aquellos que tenían la facultad normativa.

Fue la Unión Europea la que, por medio de un programa de acción comunitaria sobre la estrategia a seguir en materia de igualdad entre hombres y mujeres (2001 -2005 aprobado por Decisión del Consejo 20/12/2000) incluyó la evaluación del impacto en función del sexo en la vida económica, social, civil, roles, etc como una de las acciones a emprender para el logro de los objetivos propuestos. Igualmente la Comisión aprobó una comunicación sobre la transversalidad como un primer paso hacia el compromiso de la U.E de integrar la perspectiva de género en el conjunto de las políticas comunitarias.

En la teoría feminista encontramos el soporte científico de la evolución de estos conceptos. Para Celia Amorós (2008) el patriarcado es un modo de dominación de los varones sobre las mujeres que tiene efectos sistémicos. Alda Facio (1998), por su parte lo entiende “como el poder de los padres; un sistema familiar, social ideológico y político mediante el cual los hombres, por la fuerza o usando la presión directa o por medio de símbolos, ritos tradicionales, leyes, educación, el imaginario popular o inconsciente colectivo, la maternidad forzada, la heterosexualidad obligatoria, la división sexual del trabajo y la historia robada, determinan qué funciones podemos o no desempeñar las mujeres. En este sistema, el grupo, clase o casta compuesto por mujeres, siempre está subordinado al grupo, clase o casta compuesto por hombres, aunque pueda ser que una o varias mujeres tengan poder como reinas, primeras ministras, o que todas las mujeres ejerzan cierto tipo de poder, madres sobre las hijas, por ejemplo”. Los conceptos de violencia de violencia de género o el de acoso sexual, entre otros, han sido identificados conceptualmente por el feminismo. En definitiva, lo que este marco de interpretación de la realidad pone de manifiesto, es la existencia de un sistema social en el que los varones ocupan una posición hegemónica en todos los ámbitos de la sociedad.

En cuanto al concepto de género, Rosa Cobo (2005) se refiere en primer lugar, a la existencia de una normatividad femenina edificada sobre el sexo como hecho anatómico que, en segundo lugar, reposa sobre un sistema social en el que el género es un principio de jerarquización que asigna espacios y distribuye recursos a varones y mujeres. Este sistema social es el que la teoría feminista designa con el término patriarcado. ¿Se imaginan la Reacción, cómo describiría S. Faludi al fenómeno, ante esta toma de posición, ante la realidad que cada vez hacía más difícil mirar hacia otro lado, ante posiciones cada vez más

claras de los organismos internacionales y europeos?. Aquí vendría toda la oposición sutil de la incorrección lingüística como un claro exponente de los micro machismos. No es ningún tipo de oposición a los derechos de las mujeres ni nada que tenga que ver con una oposición ideológica, es algo objetivo y por lo tanto científico y por lo tanto neutral, nada que ver con el patriarcado, es por la corrección del lenguaje. Criterio emitido por un organismo, la Real Academia de la Lengua, que pagamos con nuestros impuestos pero que son autónomos, se autogobiernan, deciden quien tiene que cubrir las vacantes, que está formado mayoritariamente por hombres: cinco mujeres de 32 académicos de número. La primera en 1998, la siguiente 2003. No en vano, uno de los puntos de apoyo es la dicotomía del sistema sexo/género en el que el sexo lleva la marca de la biología y el género el de la cultura: conjunto de prácticas, símbolos, representaciones normas y valores sociales que las sociedades elaboran a partir de la diferencia sexual (Rubín: 2002). Nadie en su propia parcela: significado “real” de las palabras por hombres cultos por definición, cambia de idea por unas autoras que ¡vaya usted a saber!

Por otro lado, la Comisión de la Unión Europea ante la constatación de que decisiones políticas que, en principio, parecen no sexistas, pueden tener un diferente impacto en las mujeres y en los hombres, a pesar de que dicha consecuencia ni estuviera prevista ni se deseara, aprobó una comunicación sobre la transversalidad mainstreaming como un primer paso hacia la realización del compromiso de la Unión Europea, de integrar la perspectiva de género en el conjunto de las políticas comunitarias y elaboró la Guía para la Evaluación del Impacto en Función del Género, antes comentada, diseñada para proyectarse en el seno de la Comisión con objeto de evitar consecuencias negativas no intencionales que favorezcan situaciones de discriminación y para mejorar la calidad y la eficacia de las políticas comunitarias.

Para que las mujeres sean sujetos de derechos no ha sido suficiente que se diga que se sobrentiende que cuando hablamos de Hombre estamos refiriéndonos al género humano. Ya sabemos que no es así, porque las mujeres estaban sometidas en el derecho privado al padre o al marido y vetadas por la norma o de facto en lo público. La prueba palpable es toda la normativa específica que surge en algunos Estados y en los Organismos internacionales o europeos, son estimulados e instados por mujeres o asociaciones de mujeres para conquistar los derechos.

Lo cierto es que la violencia forma parte de nuestro entorno, la violencia hacia las mujeres es una situación permanente a lo largo de la Historia.

Rompe todas las leyes de la lógica de la razón que personas que nacen del mismo modo y en la misma familia estén llamadas a ocupar destinos sociales tan opuestos. Y que eso sea lo natural como ironizaba A. Valcárcel. En un grupo formado por el 50% de la humanidad, atravesado por otras divisiones como clases, etnias, geografía….existen diferencias lo suficientemente notables para que puedan producir el llamado “espejismo de igualdad” que abunda de forma mayoritaria en la juventud.

Pese a ello piensan que es natural que las mujeres cuiden de la descendencia, o que los celos son una muestra de amor, que no se sienten interpelados porque no haya mujeres en los consejos de gobierno, finanzas…y que piensan que no van a ser sujetos u objeto de la violencia, que son otras a las que pegan, violan o matan, por eso cuando ocurre un asesinato, el entorno se sorprende porque ese señor era muy educado, saludaba cortésmente, cedía el paso.

Las mujeres pasaban de la autoridad del padre a la del marido tan presente en la sociedad que era muy común que la familia de la maltratada impulsase a la hija a volver con el agresor por el bien de la familia. A ello se añade que la violencia física es posterior a la verbal y sicológica, que la mujer pierde su percepción de persona digna, la dependencia económica.

La frase de una mujer al forense que le atiende por lesiones “mi marido me pega lo normal pero esta vez se ha pasado” es un reflejo del sentimiento de gran parte de la sociedad. De ahí que cuando los textos constitucionales, como el español, se proclama el derecho a la vida y se prohíbe la tortura, los tratos inhumanos etc, articulo inmediato al que prohíbe la discriminación por razón de sexo, nadie piensa en el maltrato a la mujeres, que queda para el Codigo Penal, delito de lesiones con atenuantes y agravantes (sin comentarios) no siempre apreciadas.

No en vano, hasta hace bien poco, todo estamento de justicia y de orden era masculino y con ideología machista que le llevaba a tener una actitud comprensiva con el maltratador. (“Le habrá provocado, algo habrá hecho” etc). Estamos hablando de un fenómeno distinto del resto de violencias tanto por las cifras que arroja como por su idiosincrasia: 1º) origen en una desigualdad tradicional entre hombres y mujeres respecto a su entidad como sujetos de derechos, 2º) agresor conocido que puede entregarse o suicidarse después de cometido el crimen, y 3º) el entorno conocido donde se perpetra el crimen que, en principio, debería ser el lugar donde todas las personas encuentran su refugio. (M.del Pozo:2009).

Dos avances: Ley orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género (LIVG) y Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI) “He trabajado para que en este país los hombres encuentren a las mujeres en todas partes y no donde ellos vayan a buscarlas” Clara Campoamor Nunca terminaremos de aprender de las palabras y hechos de esta diputada de la Segunda República que se lo jugó todo por defender los derechos de las mujeres.

Durante los dos gobiernos presididos por Zapatero y con una Vicepresidenta, Fernández de la Vega que pareciera tenía la agenda feminista como libro de cabecera, los presupuestos que apuntábamos se conjugan: mujeres influyentes en puestos de decisión, gobierno paritario y comprometido con la igualdad, con un 36% de mujeres en el Congreso de los Diputados, nombramiento de una Secretaria de Igualdad en el primer gobierno y una Ministra de Igualdad en el segundo, un Instituto de la Mujer potente….se cumplían todas los presupuestos para que la igualdad de mujeres y hombres formara parte de la agenda política.

Precisamente fue la presión de las mujeres y la sensibilidad ante las estadísticas de violencia las que hicieron que la LOIVG se aprobara antes que la LOI. Lo general, la igualdad, en primer lugar y la violencia de género determinada por la falta de igualdad en la protección del derecho de las mujeres a la vida, como un específico importante y sustancial del primero.

Aunque bien es cierto que sin vida no eres sujeto de nada. También hay que apuntar que en la LOI tenía que figurar la paridad y el Partido Popular había interpuesto recursos de inconstitucionalidad a todas las leyes que la regulaban.

Ambas leyes tenían un gran componente ideológico en los matices de tal forma que el eje derecha/izquierda,

pese a la simplificación y como ya se ha dicho, en el pie de firma dominaba el contenido de la ley. Al propio tiempo en esta materia la evolución internacional se podía seguir por años. En cualquier caso nuestro Estado Autonómico muestra su singularidad en materia legal lo que puede añadir variaciones en el ámbito competencial de las Autonomías que, en este ámbito, vienen determinadas por la competencia exclusiva del Estado en la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1 CE). Quizá todos estos factores han influido en la inexistencia en España de un concepto unificador acerca de la violencia de género ni desde el punto de vista terminológico ni conceptual pero que ha implicado a todas las Cámaras legislativas de nuestro Estado.

El Informe que en su día remitió el Consejo General del Poder Judicial ejemplifica las dificultades de su puesta en práctica por la división ideológica que manifiesta. Hubo un informe, unas precisiones y un voto particular firmado por siete vocales de los 20 miembros que lo forman, uno de ellos su Vicepresidente. No hace falta añadir comentario alguno sobre esta circunstancia pero sí sobre su fundamento destacando alguna de sus motivaciones: “su finalidad es reducir los actuales insoportables niveles de violencia que padece un determinado colectivo de la población, esto es el constituido por las mujeres….. el informe aprobado por la mayoría, niega la posibilidad de una ley en la que se adoptan medidas contra la violencia que en la actualidad padece la mujer negando que históricamente las relaciones de dominio que se han ejercido en el seno de la familia, los hombres contra las mujeres no acepta que exista la cultura machista o sexista como problema social que explica que…los hombres (siempre) se han relacionado con las mujeres en el ámbito de la pareja, con relaciones de dominio, de posesión y de inferioridad, llegándose a afirmar que la violencia contra ancianos y niños es más grave…lo que equivale a negar que la violencia social es un problema de género

el problema de la proyección del principio de igualdad del art.14 CE sobre la actuación del legislador no es si este encierra un mandato absoluto y sin fisuras de interdicción de la discriminación “en” la ley sino si las eventuales diferencias entre grupos de españoles que el legislador pueda establecer en su clasificación legislativa, cuentan con una justificación objetiva y razonable y si tal diferencia de trato es adecuada y proporcionada para alcanzar el fin que la justifica...”

ECUADOR La Constitución data de 2008

El Preámbulo no puede tener mejor principio para el reconocimiento de la igualdad y de los derechos de la ciudadanía: “nosotras y nosotros, mujeres y hombres” se enfatiza el reconocimiento de los dos sujetos, no hace falta buscar en el texto la prohibición de discriminación. De entrada se proclama la Esta división en el órgano que representa a igualdad, a la que se acompaña una garantía mayor las personas que tienen en sus manos la tarea de al invocar la convivencia en la construcción de una interpretar una norma para su aplicación no hacía nueva sociedad, con el respeto a la dignidad, la presagiar un buen futuro. La dificultad, obviamente, adscripción a la democracia y el reconocimiento de la está en su puesta en práctica. Todas las leyes deben soberanía. Es como la refundación del Estado que es contar con una memoria económica pero el papel es en sí mismo el concepto de una Constitución de un muy sufrido y los presupuestos anuales no siempre pueblo que no renuncia nada de su Historia y que son coherentes. En este caso, el comentario de proyecta un nuevo Estado.

Lorente, cinco años después de su aprobación, que introduce un criterio de valoración deriva en los En la misma línea la parte dispositiva que se recursos que se asignan. El apelativo de “social” que proclama como Estado constitucional, de derechos y acompaña a todas las medidas que afectan a las justicia social, democrático, soberano e mujeres aunque sea sobre su fundamental derecho a independiente, unitario, plurinacional y laico. la vida, convierte en inútil cualquier comentario sobre República descentralizada. ´(art.1) Soberanía la teoría y la práctica de estas dos leyes orgánicas. A popular. ello, por fuerza, se añade las circunstancias actuales.

La ley, finalmente, se aprobó con este inicio: Al proclamarse como un Estado de Derechos “La violencia de género no es un problema que significa que la Constitución protege y garantiza el afecte al ámbito privado. Al contrario se manifiesta pluralismo y las distintas manifestaciones y sistemas como el ámbito más brutal de la desigualdad jurídicos que coexisten en el territorio ecuatoriano. La existente en nuestra sociedad. Se trata de una igualdad como concepto y derecho es una de las violencia que se dirige sobre las mujeres por el palabras clave de la Constitución tanto para referirse hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus a la actuación de los poderes públicos, al acceso a agresores, carentes de los derechos mínimos de los bienes y servicios como en su configuración libertad, respeto y capacidad de decisión”…y en el como derecho subjetivo que se completa con la siguiente párrafo, esta vez sí, se refiere al art. 15 de prohibición de discriminación de todos los sujetos la Constitución incluyendo, como asi debió ser desde constitucionales que a la postre se subdividirán en el principio, “Nuestra Constitución incorpora en el hombres y mujeres que tendrán que ser protegidas artículo 15 el derecho de todos a la vida y a la por todo aquello que ninguna norma puede prevenir integridad física y moral…derechos que vinculan a del todo, aunque si evitar y garantizar la protección todos los poderes públicos…” frente a la discriminación que proviene del hecho de nacer mujer.

La desigualdad está en el aire, no hay fronteras que impidan su entrada, ni la protección frente a la colonización extranjera, la protección del medio ambiente….reacciona frente a cualquier conquista. Tiene mil caras, puede ser máxima: la violencia de género bien por muerte física o personal, hasta la sutil de la moda o de los estereotipos de telenovelas o la saga Crepúsculo. El ser mitad como transformación imprescindible para la felicidad.

Cuando tras un nacimiento se dice: ¡ha sido niña! ¡ha sido niño! . En realidad lo que se quiere decir es: Señora, mujer: ha tenido usted una mitad….

Nacemos en un Estado, somos ciudadanas con los derechos que nos reconoce este título, somos iguales. Y la “Ley orgánica reformatoria a la ley contra la violencia a al mujer y la familia (ley 103) denominada Ley orgánica contra la violencia de género hacia las mujeres”

En ambos textos legales hay un reconocimiento a la labor del asociacionismo feminista: “rol fundamental en la de igualdad” y …”se ha procedido a considerar la opinión de mujeres activistas y de algunas organizaciones de mujeres que trabajan en esa problemática”. En España Con ello quiero decir que por muy completo que sea también se hizo algo similar. Es una vieja/nueva un texto constitucional debe ser desarrollado por aspiración feminista que se nos considere órganos de leyes que lo desarrollen y garanticen para su consulta (al igual que los sindicatos u organizaciones andadura en el día a día y que ello debe hacerse en empresariales en su ámbito), nos falta que se nos tiempos de bonanza. Como dicen las exposiciones de reconozca en la Constitución, en las decisiones de motivos de las dos leyes que nos implican en este carácter general que nos afectan que son todas si encuentro: “La Constitución de la República demanda tenemos en cuenta la transversalidad pero si al la actualización de la legislación secundaria” Esto es menos en las atinentes a la igualdad. cuando el texto constitucional goza de su mayor credibilidad, aún tiene su poder taumatúrgico. Las Quizá haya que entrelazar estas leyes entre sí e dos leyes, por lo que afecta al propósito de este incluso con otras leyes aprobadas para comprender el encuentro, están en trámite parlamentario: La “ley alcance de las mismas. El proyecto ley de violencia se orgánica de igualdad entre mujeres y hombres” no complementa con el proyecto de la ley de igualdad ya conseguimos librarnos del “entre”. que la violencia es la expresión máxima de la desigualdad. Así se entiende que el art.16 de este No es un arreglo entre hombres y mujeres, ni se último enumere todas las medidas que el Estado debe pretenden que lo que tienen ellos lo tengan ellas, se acometer para garantizar “la aplicación de esta ley con trata de garantizar la igualdad frente a las un enfoque de género y derechos. desigualdades, casi siempre de las mujeres, sin intercambiar modos. Es un derecho universal que, hasta hace nada, solo tenía un sujeto político y que ahora se reclama para las mujeres.

Dra. Claudia Beatriz Sbdar

Es Vocal de la Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán. Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Su tesis “La Garantía Procesal Instrumental del amparo argentino. Vía Principal”, defendida en Madrid en 2002 fue calificada con sobresaliente cum laude. Profesora Titular por concurso de antecedentes y oposición de la Cátedra de Derecho Procesal II de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán; Docente de carreras de posgrado y Miembro de jurados de tesis de doctorados y maestrías.

La violencia de género en la agenda de las políticas públicas del Poder Judicial Dra. Claudia Beatriz Sbdar

¿De qué hablamos cuando hablamos de violencia de género?

Las acciones y experiencias que en materia de acceso a justicia ante la problemática de la violencia de género, viene impulsando el Poder Judicial encuentran como marco teórico-sociológico y político la llamada perspectiva de género; aquélla que configura y funciona como una caja de herramientas de valor heurístico que sirve de referencia y otorga inteligibilidad a las concretas políticas públicas que se van desarrollando para atender este grave problema social.

Las teorías y la perspectiva de género son resultado de elaboraciones teóricas de los movimientos feministas que, desde la década del 60 se han abocado al análisis de la dominación patriarcal. Este parte de reconocer que todas las culturas tienen algunos rasgos comunes vinculados a la dominación masculina que las atraviesa y organiza, como por ejemplo en el plano del lenguaje, que otorga valor universal a los sustantivos masculinos (los médicos, los abogados, los profesionales, los padres, etc.), invisibilizando a la mujer; en el plano de los roles y ocupaciones dándoles a las mujeres menos prestigio y poder que el que se le da a los hombres o en las estructuras políticas, empresariales, administrativas, etc., que excluyen a las mujeres de la participación en los espacios de mayor poder, o de donde se piensa

que están los espacios de mayor poder en lo cultural, económico y político (sin ir más lejos nuestra provincia no ha tenido en su historia gobernantes mujeres y hasta ahora, en la Corte de Justicia , una sola mujer ocupa el estrado).

El fortalecimiento del capitalismo y la división entre lo público y privado ha tenido su correlato en la división sexista: el ámbito de lo público (laboral, económico, político, etc.) fue desde entonces atributo de los hombres y el ámbito de lo privado (tareas domésticas, familia, maternidad, etc.) atributo de las mujeres. Es importante remarcar el carácter ideológico, cultural y no natural de lo descripto, porque la sociedad binaria (masculino/femenino) se ha consolidado como un sistema coherente de ideas que orientan el decir, el actuar, el entender y valorar el mundo.

Dicho sistema proporciona directivas acerca de cómo comportarse y qué esperar del otro en una sociedad.

En base a este parámetro, un sistema patriarcal determina derechos, responsabilidades, restricciones y recompensas diferentes e inevitablemente desiguales en perjuicio del sexo diferente al sexo modelo – el masculino.

En este marco, la inferioridad de la mujer es concebida como natural y el hombre también es forzado a cumplir un mandato colmado de roles, estatus, ocupaciones que no siempre son posibles de cumplir y que por tanto pueden ser condición de marginalidad para el mismo sexo masculino, provocando su frustración.

La universalidad de la dominación masculina, el hecho de que exista y que involucre los ámbitos de la sexualidad, afectividad, economía y política, da cuenta de que estamos ante algo muy enraizado que no se reacomoda simplemente de un día para el otro o con la conquista de ciertos derechos postergados para las mujeres. Mirar históricamente la estructura social nos lleva a darnos cuenta de cómo los individuos –varones y mujeres-, en tanto estamos inmersos en ese modelo patriarcal, que supone una política de dominación, contribuimos a reproducir una visión del mundo que enmascara la violencia de los varones sobre las mujeres, incluso en aquellos actos privados que consideramos “neutros”. Por eso, considerar la violencia de género sólo como el subproducto de una relación enferma entre un varón y una mujer y aislarla del marco constitutivo y reproductor de la desigualdad entre ambos conlleva el peligro de quitar la parte política a lo personal. Instituciones como la familia, el Estado, la educación, la religión y las ciencias han perpetuado y deificado el estatus superior del hombre, reproduciendo el patriarcado y es este sedimento el que debemos problematizar para transformar la sociedad.

orden cultural en el que el desarrollo de las potencialidades humanas esté igualmente abierto a hombres y mujeres; donde nuevas formas de vida operen a favor de una convivencia humana basada en el respeto a la diversidad. Es clave para este propósito que la sociedad civil y el Estado puedan conocer y reflexionar sobre qué efectos tiene en nuestra cotidianeidad la construcción social de los géneros y cómo ello impacta en nuestro modo de ver y sentir la realidad. Asimismo al ser un problema social, público, es factible y deseable la implementación de políticas públicas que promuevan el cambio esperado.

La violencia de género como objeto de intervención estatal.

En la última década, acaso como expresión del fortalecimiento del sistema democrático en Argentina, adquirió mayor visibilidad el fenómeno de la violencia de género. Contribuyó también a considerar la violencia de género como un problema grave que debían enfrentar los Estados, el fallo “María da Penha”1, en el que la Comisión Interamericana de A partir del reconocimiento de este estado de Derechos Humanos enfatizó que la violencia contra las cosas, como se mencionó antes, se ha iniciado mujeres es un flagelo que debe erradicarse. entonces un proceso de develamiento de este orden cultural deificado, y la mujer ha ido conquistando espacios y derechos postergados, construyendo la La Corte Interamericana de Derechos Humanos en un otra cara de la moneda del patriarcado: el análisis de caso contra Perú, el del Penal Castro Castro del año la violencia de género y la construcción de una mirada 2006 incorpora la perspectiva de género y hace una aplicación directa de la Convención de Belem do Pará. de la sociedad desde esta perspectiva.

Esta sentencia tiene la particularidad de incorporar la La perspectiva de género se configura como un perspectiva de género en el análisis de las violaciones conjunto de saberes, explicaciones y justificaciones a los derechos consagrados en los instrumentos que buscan un cambio hacia la equidad. A ella internacionales de Derechos Humanos. subyace el interés de institucionalización de un nuevo

1Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso N° 12.051, Informe 54/01 del 19/01/01.

Por primera vez se deja de lado la utilización del leguaje pretendidamente neutral con que históricamente se invisibilizó la especificidad de la problemática de las mujeres, y se establece que la violencia ejercida contra éstas tiene características particulares que las coloca en una situación de mayor vulnerabilidad. La sentencia sugiere que la violencia, la tortura, los tratos inhumanos, crueles y degradantes que se ejercen contra las mujeres tienen un elemento particular vinculado con el sistema de subordinación y jerarquía de los sexos.

Este fallo es seguido por otros pronunciamientos como los casos “Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala” (2009), “Valentina Rosendo Cantú vs. México” (2010), “González y otras (Campo Algodonero) vs. México y “Gelman vs.

Uruguay” (2011).

Constituyeron un hito en la jurisprudencia internacional, los casos resueltos por el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia y para Ruanda.

Estos establecieron precedentes históricos fundamentales al procesarse por primera vez a autores de delitos que incluían violencia contra mujeres en época de guerra, y establecerse que la violencia sexual y la violación sexual constituyen delitos de tortura y de lesa humanidad.

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional también constituye un avance importantísimo en la definición de los delitos que se refieren a la violencia de género, porque expresamente enumera los tipos de violencia sexual contra las mujeres en tiempo de guerra. Menciona específicamente la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzosa y la esterilización forzosa como crímenes de guerra y contra la humanidad.

La incorporación constitucional de Tratados sobre

2Adla,

Derechos Humanos con la reforma de 1994 traduce también el compromiso del Estado argentino con su protección. Se incorporó la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer2 que admite un concepto de discriminación, aquélla que pueden sufrir las mujeres en todos los ámbitos, tanto públicos como privados.

Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de Belem do Pará define en su artículo 1, la violencia contra las mujeres como “(…) cualquier acción o conducta, basada en su género, que causare muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Reconoce que la violencia contra las mujeres tiene su origen en la desigualdad histórica de los géneros y refleja el compromiso asumido por los Estados de adoptar medidas que aseguren la prevención, investigación, sanción y reparación de los actos de violencia.

La violencia contra las mujeres está vinculada estrechamente a la discriminación. Sobre esto se expide la Recomendación General n° 19 del Comité de CEDAW. Esta recomendación recuerda que la Convención en su artículo 1 define la discriminación contra las mujeres y sostiene que la misma incluye “la violencia basada en el sexo es decir la violencia contra las mujeres por ser mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad”3. La vinculación de la violencia de género como una forma de discriminación sitúa el problema en otro lugar de análisis y exige de parte del Estado seriedad y compromiso con las políticas públicas que se emprendan para combatirla.

LVI-B, 1722

3http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.htm

Estas normas y la labor de sensibilización y concientización sobre la problemática llevada a cabo por distintos sectores, viene contribuyendo a transformar la conciencia social sobre la vulnerabilidad de la vida y de la integridad física de las mujeres en el seno de la familia y en otros ámbitos de la sociedad que merecen atención y amparo porque conforman un problema público y no privado. Un problema público es la explicitación y reconocimiento de ciertos temas de relevancia social que expresan el sufrimiento o la desventaja en la que se encuentra un colectivo determinado. Requieren objetivarse y definirse para luego convertirse en objeto de intervención estatal.

estatal argentina, y luego de un proceso de debate con actores sociales responsables en su abordaje (jueces y juezas, operadores del derecho, profesionales de la salud, representantes de la Seguridad, organismos públicos y organizaciones de mujeres) se sancionó la ley nacional de protección integral a la mujer, N° 26.485.

La sanción de una ley de protección integral convoca a profundizar la voluntad política de tomar todas las medidas necesarias para prevenir y erradicar la violencia, creando espacios de atención, garantizando su acceso a la justicia mediante el patrocinio jurídico gratuito, con eficiencia y celeridad, Afirmar que la problemática de la violencia de género y generando políticas sociales de apoyo a las mujeres es un asunto público implica situarla en la agenda de afectadas, entre otras cosas. los Estados como una cuestión de derechos humanos. Esto último constituyó un cambio de paradigma en el tratamiento de la violencia Resulta un desafío que la perspectiva de En la actualidad, el reto a los tres poderes del Estado género se convierta en un eje transversal de las es que consideren, en la planificación de sus políticas políticas públicas, sean estas en materia de Justicia, públicas, la propia mirada de las mujeres sobre la Salud, Educación, Seguridad, Legislación o problemática que viven. Deben proponer, bajo el valor Desarrollo social. Permitirá la reflexión sobre los de la equidad, acciones que garanticen el acceso a condicionamientos culturales que oprimen a las los derechos económicos, sociales y culturales y que mujeres y que se naturalizan, producto de una estimulen condiciones de bienestar e igualdad social. sociedad históricamente patriarcal (porque la mirada de género no está supeditada sólo a la mujer, tiene La incorporación de una perspectiva de género es que ver con una concepción del mundo y de la vida una herramienta útil para entender las relaciones que que demanda la comprensión de un complejo se tejen en la sociedad. Implica la posibilidad de entramado social y de un alto compromiso para su efectuar un análisis crítico e integral de un transformación). Cabe decir también que las determinado fenómeno, comprendiendo cómo opera relaciones de desigualdad entre los géneros tienen la discriminación, y nos remite a las características de efecto en la reproducción y producción de la mujeres y de hombres definidas socialmente y discriminación, adquiriendo expresiones concretas en moldeadas por factores culturales, razón por la cual todos los ámbitos de la cultura: trabajo, familia, son susceptibles de transformación4. política, organizaciones, arte, salud, ciencia, sexualidad, historia.

Hacia el año 2008 la problemática de género comenzó formalmente a ser parte de la agenda 4Badilla,

Ana Elena, Torres García, Isabel, "La protección de los Derechos de las mujeres en el Sistema Interamericano", en El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y los derechos de poblaciones migrantes, las mujeres, los pueblos indígenas y los niños, niñas y adolescentes, Tomo I., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, p. 92.

En este marco se inscriben las acciones que se vienen impulsando desde la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, siguiendo la política judicial de la Corte de la Nación, para mejorar el acceso a justicia de las mujeres víctimas de violencia doméstica; y trabajando también hacia adentro del Poder Judicial en la incorporación de la perspectiva de género para erradicar la discriminación de la mujer y la violencia laboral, institucional y simbólica que a veces atraviesan nuestras prácticas y se naturalizan.

interinstitucionales con ONGs y organismos gubernamentales, que apuntan al análisis conjunto de la problemática de la violencia doméstica así como a realizar una evaluación continua sobre el funcionamiento de la OVD para detectar fortalezas y debilidades en su accionar, modificar lo que resulte necesario en pos de la protección y la atención a las víctimas y desarrollar una modalidad de trabajo cooperativa entre los actores que intervienen en la problemática. Es fundamental destacar que con la puesta en funcionamiento de la OVD se abrió una vía más de acceso a justicia, caracterizada por el Por Acordada Nº 810/09, la Corte Suprema de Justicia abordaje interdisciplinario del problema de violencia de Tucumán dispuso crear la Oficina de Violencia que la víctima relata padecer.

Doméstica (OVD) que funciona bajo dependencia directa de la Corte y tiene como funciones ofrecer información pertinente a las personas que atraviesan También en el marco de las políticas de acceso a situaciones de violencia doméstica, entendiendo por justicia que en materia de violencia de género se vienen llevando a cabo, desde el año 2011 en el tales las definidas en la Ley Provincial Nº7.2645.

Como experiencia piloto se recepcionaron Poder Judicial de Tucumán se realizan talleres de hasta ahora, los casos producido en el radio de San capacitación que replican la propuesta de la Oficina de Miguel de Tucumán, Tafí Viejo, Banda del Río Salí y la Mujer de la CSJN y que promueven que la Yerba Buena. Desde el mes de octubre de 2013 perspectiva de género se incorpore tanto en el ámbito funciona también una OVD en el Sur de la provincia de las relaciones interpersonales como en las con sede en Concepción. Además la OVD se encarga prácticas institucionales vinculadas al trámite de informar a las víctimas acerca de cuáles son los jurisdiccional de los casos de violencia de género. cursos de acción posibles, según el conflicto que Dichos talleres, cuya ejecución fue aprobada por manifiestan padecer de conformidad con su relato, y Acordada N°150/11, están destinados a magistrados, labrar las actas correspondientes; coordinar acciones funcionarios y empleados judiciales. Se proponen con las instituciones que trabajan con la problemática visibilizar la problemática de la discriminación de de la violencia doméstica; realizar el seguimiento de género e impulsar un proceso de incorporación de los casos ingresados a la Oficina y elaborar esta perspectiva en la prestación del servicio de estadísticas e informes de evaluación sobre su justicia para que se garantice la igualdad entre funcionamiento.

Realiza también reuniones hombres y mujeres.

5Artículo

1°.-A los fines de la presente ley se entenderá por Violencia Familiar toda acción, omisión, abuso, que afecte la integridad física, psíquica, emocional, sexual y/o la libertad de una persona en el ámbito del grupo familiar, aunque no configure delito. Cuando los hechos denunciados configuraren delito de acción pública, el Juez interviniente deberá poner en conocimiento de los mismos al señor Fiscal Penal de Turno a fin de que éste instruya las actuaciones que correspondieren . Esto sin perjuicio de la continuación del proceso previsto en esta ley en sede civil, en salvaguarda de la víctima y sin que esta comunicación obstaculice este proceso civil.

Para profundizar esta tarea se creó por Acordada N° 721/12 la Oficina de la Mujer que funciona en dependencia directa de la Corte Suprema de Justicia, y forma parte de la red nacional de Oficinas de la Mujer de los Poderes Judiciales provinciales y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Entre sus funciones se encuentra la de acordar políticas con la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; coordinar acciones con los restantes poderes del Estado; desarrollar actividades de formación e investigación en perspectiva de género con las instituciones académicas, públicas y privadas vinculadas al Poder Judicial; organizar actividades de capacitación para todo el personal del Poder Judicial para la incorporación de la perspectivas de género; elaborar estadísticas e informes sobre su funcionamiento y colaborar con la actividad de las oficinas jurisdiccionales atendiendo a las necesidades que éstas tengan para cumplir adecuadamente con los compromisos asumidos por el Estado Argentino vinculado a la aplicación de tratados internacionales que protegen los derechos de las mujeres.

Son muchos los avances realizados en materia de reformas legales: el reconocimiento de la capacidad jurídica plena, la igualdad de derechos y obligaciones entre cónyuges, la supresión de actitudes discriminatorias en materia laboral, la ley de protección integral a la mujer, entre otras. No obstante resulta fundamental operativizar estas normas, esto es, seguir profundizando los procesos de reflexión y toma de conciencia para vencer aquellas prácticas que aún subsisten en el ámbito privado y en la vida cotidiana de las instituciones, y que restringen la autonomía a la mujer.

A través de la Oficina de Violencia de Género y la Oficina de la Mujer, creadas en el interior de los

distintos Poderes Judiciales del país se intentan hacer efectivo los mandatos constitucionales y los pactos de derechos humanos en la erradicación de la violencia y en la modificación de los estereotipos de género. Este proceso de sensibilización debe ser acompañado por todos los órganos del Estado, tal como lo prevé la ley N° 26.485 que establece la necesidad de la articulación interinstitucional (art. 7 inc. d) como una forma de enfrentar los desafíos que implican la lucha contra la violencia de género.

En base a ello, la Corte de Tucumán firmó un Convenio con el Poder Ejecutivo para el dictado de talleres sobre sensibilización en género y trata de personas con fines de explotación sexual, destinado a funcionarios y agentes de las reparticiones estatales que intervienen en casos de violencia de género.

Como conclusión cabe decir que los instrumentos internacionales y las leyes nacionales y provinciales en materia de violencia de género significaron un avance en el sentido de visibilizar una problemática y una violación a los derechos humanos para combatir su aceptación y su naturalización cultural. Constituye parte de estos avances la política implementada desde los Poderes Judiciales para incorporar la perspectiva de género y receptar denuncias referidas a la violencia doméstica. Todos estos pasos en la lucha contra la problemática compleja de la violencia de género revelan la preocupación por proteger y defender los derechos humanos de las mujeres y cumplir con el mandato constitucional de igualdad y no discriminación, del acceso a la justicia, y el derecho a una vida libre de violencia.

María Victoria Calle Correa

Especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales. Master en Derecho Administrativo. Magistrada de la Corte Constitucional desde el 2009. Fue abogada litigante por 20 años, y consultora para distintas empresas privadas y entidades públicas. Docente en contratación Administrativa en la Escuela Superior de Administración Pública ESAP.

Comentario de dos fallos de la jurisprudencia familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, constitucional Colombiana sobre los derechos de por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de las parejas del mismo sexo conformarla”. Como fundamento de su acción, los En este volumen de Justicia de Género publicado con actores adujeron principalmente que esas motivo de la celebración del Día internacional de la disposiciones vulneran el derecho a la igualdad y a no Mujer, mi contribución estará orientada a comentar dos ser discriminadas de las personas del mismo sexo, y fallos de la Corte Constitucional Colombiana que que la negación de la posibilidad de acudir al contrato abordaron desde diferentes perspectivas el tema de la de matrimonio a estas parejas constituye un trato cruel discriminación en razón del sexo y la orientación y denigrante que desconoce su dignidad humana y les sexual. Estos fallos evidencian una evolución en la obliga a renunciar a su orientación sexual. El objeto de jurisprudencia para reconocer y evitar ciertas formas y las demandas de inconstitucionalidad era obtener el prácticas presentes en la administración de justicia por reconocimiento del derecho de las parejas del mismo medio de las cuales el reconocimiento de derechos sexo a contraer matrimonio. En el proceso se está mediado por concepciones discriminatorias en presenmtaron más de cien intervenciones agrupando razón del sexo, la orientación sexual o la identidad de una gran diversidad de actores, organizaciones y género. Las decisiones demuestran entonces la sectores de la población. La Corte decidió declararse importancia de entender el tema del género como un inhibida para resolver la demanda aludiendo ineptitud espacio de construcción, debate y encuentro para el sustantiva en la misma, por considerar que los cargos cambio social frente a ciertas formas y prácticas por inconstitucionalidad no cumplían los requisitos de jurídicas excluyentes y discriminatorias, en aras de certeza, especificidad y suficiencia, principalmente. construir una sociedad más democrática y justa.

En síntesis, esta decisión estimó que, primero, la Sentencia C-886 de 2010 la Corte Constitucional en la que se declaró inhibida para fallar de fondo sobre la cuestión planteada en las demandas con relación a los derechos de las parejas del mismo sexo.

En la Sentencia C-886 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV de los Magistrados: María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio; Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional estudió dos demandas de inconstitucionalidad en contra del artículo 113 del Código Civil que establece que el matrimonio “es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente” y del inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 de conformidad con el cual “[l]a

presunta violación del artículo 12 de la Constitución que proscribe los tratos crueles e inhumanos, no estaba basada en una enunciación proveniente de la norma acusada sino de una interpretación subjetiva de los demandantes, toda vez que estos no explicaron de qué parte del texto de las normas acusadas podría deducirse ese trato inhumano para las personas del mismo sexo

Segundo, la sentencia llegó a la conclusión de que no existió un cargo de constitucionalidad por violación del principio a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política), susceptible de ser analizado en sede de constitucionalidad. AL respecto adujo que de las normas acusadas no se desprende, de manera objetiva, el señalamiento de una ‘prohibición’ objetiva a las parejas del mismo sexo para celebrar matrimonio.

Así, la Corte concluyó que los demandantes optaron por “esbozar de manera general y contundente una aspiración particular de ver que el Estado Colombiano permita el matrimonio de parejas homosexuales.

Dicho propósito, que puede ser equitativo o ajustado socialmente, no necesariamente trae consigo una contradicción constitucional. En efecto, en sede de constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional evaluar las posibles contradicciones de normas con fuerza de ley respecto de la Constitución, no es éste el escenario estatal en el cual se debatan argumentaciones meramente políticas o sociológicas, sin que existan los razonamientos jurídicos mínimos de contradicción constitucional”.

constituye un trato inhumano y degradante. Así, una lectura integral de una de las demandas permitía de manera clara identificar que el argumento de los demandantes sostenía que un efecto de la disposición demandada (artículo 113 del Código Civil) era “la exclusión de parejas de personas del mismo sexo de la posibilidad de celebrar un contrato matrimonial entre ellas”, y que en consecuencia dicha disposición legal “irrespeta el derecho de personas igualmente dignas a fundar una familia con base en un matrimonio, amparado y protegido legalmente, cuando su deseo es contraerlo con una persona de su mismo sexo”. Lo anterior porque en efecto del texto normativo acusado se sigue que “el orden legal vigente impone a las personas como condición para celebrar el contrato de El salvamento de voto suscrito por cuatro de los nueve matrimonio, el tener que comprometerse a convivir magistrados de la Corte que se separaron de la con una persona, pero del sexo contrario”. decisión mayoritaria, sostuvo que la Corte En segundo lugar, el salvamento señaló que la Constitucional “dejó de lado” un reclamo de justicia decisión encierra una evidente contradicción en la porque además de abstenerse de establecer si los medida en que al tiempo que considera que el artículo accionantes tenían o no razón, carecía de razones 42 de la Constitución Política - el cual establece que la suficientes para tomar la decisión de inhibirse. Este familia “es el núcleo fundamental de la sociedad. Se salvamento incluyó cuatro argumentos centrales en constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la material de efectiva garantía a los derechos de las decisión libre de un hombre y una mujer de contraer personas del mismo sexo. matrimonio o por la voluntad responsable de En primero lugar, el salvamento pone de presente que conformarla”- prohíbe expresamente el matrimonio la sentencia impuso unos “inusitados estándares de entre personas del mismo sexo, también afirma que el admisibilidad” al advertir que la demanda sí tenía un artículo del Código Civil no contempla expresamente dicha prohibición. Al respecto, el salvamento afirmó cargo que el texto constitucional no prohíbe los matrimonios entre personas del mismo sexo sino que “establece en contra del artículo 113 del Código Civil, a saber que que una de las formas de constituir familia, es la disposición somete a las personas a condiciones de mediante ‘la decisión libre de un hombre y una mujer exclusión, específicamente, la posibilidad de constituir de contraer matrimonio’”. una familia mediante un contrato matrimonial

En tercer lugar, el salvamento cuestiona la decisión de la Corte según la cual las demandas no plantearon un cargo de constitucionalidad por violación al derecho a la igualdad susceptible de ser analizado en sede de constitucionalidad y que no expusieron argumentos para desvirtuar “el amplio margen de configuración normativa” del que goza el legislador. Sobre este punto el salvamento resaltó que en un estado social y democrático de derecho no es posible admitir que el legislador tiene un ‘amplio margen de configuración normativa’ cuando usa criterios sospechosos de diferenciación, como lo es la orientación sexual y el sexo. Cada vez que el legislador establece diferencias de trato fundadas en las categorías sospechosas pierde su amplio margen de configuración además de que resulta imperioso evaluarlas mediante un test estricto, “que sólo permite que estas se hagan (i) cuando se pers iga un fin im perios o constitucionalmente, (ii) mediante un medio que no esté prohibido, (iii) que sea necesario para lograr el fin propuesto”. Ahora, el artículo del Código Civil demandado en efecto emplea dos criterios sospechosos, la orientación sexual y el sexo. El criterio de ‘sexo’ en el artículo en mención es el que permite distinguir entre parejas toda vez que si una persona se quiere casar, su derecho será reconocido dependiendo del sexo de su pareja: si el sexo de esa persona es diferente, puede hacerlo, de lo contrario no. En este orden, el artículo además envuelve un criterio de diferenciación en razón de la orientación sexual toda vez que las personas más afectadas por la aplicación del artículo son aquellas que en virtud de su orientación sexual o de su identidad de género, pueden verse discriminadas.

de personas del mismo sexo y las de distinto sexo no son comparables, lo cual resultaba necesario para poder determinar si existía un cargo por violación al derecho a la igualdad. En este sentido, el salvamento de voto sostuvo lo siguiente: “Las demandas identifican los dos grupos comparables, a saber, las parejas de personas del mismo sexo y las parejas de personas de distinto sexo. El aspecto con relación al cual son comparadas es que a las últimas se les permite casarse, mientras que a las segundas no (esto es, constituir una familia mediante decisión contractual y no por la mera convivencia). El criterio que se usa para realizar la distinción es el criterio del sexo. Si la persona con la cual alguien se quiere casar es de sexo distinto, puede hacerlo, sino no puede hacerlo, todo ello con independencia de cuál es la orientación sexual de la persona. Siguiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, los accionantes consideran que las parejas de personas del mismo sexo constituyen una comunidad de vida, claramente comparable con la de las personas que se casan”.

Por último, el salvamento observó que la sentencia incurrió en un error conceptual que dificultó de forma notable identificar la dimensión del problema planteado por las demandas. En efecto, el fallo parece pasar por alto que “son muchas las personas que, por ser sexualmente diversas o por profesar una identidad de género diferente, están excluidos de contraer matrimonio”. De manera específica, el salvamento precisa el alcance de la exclusión en los siguientes La mayoría de la Corte además estimó que las parejas términos:

“La sentencia no considera los casos de personas intersexuales, que no son hombres ni mujeres y que, por tanto, nunca se podrían casar con nadie. No considera tampoco, que las personas trans homosexuales sí se pueden casar, mientras que las personas trans heterosexuales no lo pueden hacer. Un hombre que transita a mujer, es decir una mujer trans puede, entre otras posibilidades, ser homosexual o heterosexual. En el primer caso se casaría con una mujer y en el segundo con un hombre. Por tanto, al ser el primer matrimonio entre una mujer trans (que sigue siendo considerada legalmente un hombre) y una mujer, éste sí se puede celebrar. En cambio, si la mujer trans se quiere casar con un hombre heterosexual, no lo puede hacer. Estas decisiones lejos de ayudar a respetar los derechos de personas diversas, las invisibiliza, ayudan a que desaparezcan del mundo jurídico, del mundo de los derechos”.

En consideración a los anteriores argumentos, el salvamento concluyó que la decisión mayoritaria de proferir una sentencia inhibitoria no respondía a razones fundadas sino que a través de una decisión así, se pretendía evadir y evitar pronunciarse de fondo sobre la cuestión planteada. En este contexto los Magistrados concluyeron su salvamento afirmando lo siguiente con relación a los derechos de las parejas de personas del mismo sexo: “ 4 . 1 . To d a s l a s p e r s o n a s , independientemente de su sexo, su orientación sexual o su identidad de género, son igualmente dignas bajo el orden constitucional vigente. No es admisible que utilizando técnicas de interpretación y argumentación se pretenda privar a la Constitución Política

de su espíritu igualitario y de reivindicación de la dignidad, para presuponer que los prejuicios, errores e ideas usadas para reprimir y controlar ciertas manifestaciones sexuales son las que inspiran la Carta Política.

4.2. Para los magistrados que salvamos el voto, el sentido del control constitucional consiste, precisamente, en proteger a aquellos grupos que son marginados por la sociedad de forma recurrente y persistente. El principio pro actione ha de ser usado primordialmente con estos grupos, antes que con grupos que no tienen dicha situación y que en múltiples ocasiones han recibido este beneficio. (…) [en este caso] los demandantes y todas las personas que acompañaron su reclamo, pidieron no ser sometidos a un trato que consideran discriminatorio, y la mayoría de la Sala, deliberadamente, resolvió negarles el acceso a la justicia, inhibiéndose de conocer su reclamo con base en criterios de admisibilidad notoriamente estrictos, que no se aplican a las demás personas.

En especial si se trata de grupos histórica y tradicionalmente discriminados y marginados, y de distinciones que se fundan en criterios sospechosos. Por eso, se insiste, los demandantes pidieron dejar de ser discriminados y la mayoría de la Sala Plena resolvió discriminarlos y ni siquiera oír su reclamo. Ojalá nunca más pase algo similar”.

Posteriormente, en el 2011 la Corte entró a estudiar de fondo dos demandas que de nuevo buscaban el reconocimiento del derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio1 . Tal demanda permitió la expedición de la C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Sentencia C-577 de 2011, mediante la cual la Corte determinó de manera explícita que las parejas del mismo sexo constituyen familias reconocidas y protegidas por la Constitución y exhortó al legislativo para que supliera el déficit de protección judicial que enfrentan dichas parejas.

El 26 de julio del 2011 la Corte Constitucional de Colombia hizo un reconocimiento explícito de las parejas del mismo sexo como un tipo de familia amparado por el ordenamiento jurídico colombiano e identificó un déficit de protección jurídica en su contra. Con relación al primer punto, la Corte resaltó que las parejas de personas del mismo sexo tienen el derecho a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal.

En cuanto al déficit de protección jurídica, la Corte explicó que la existencia de un sistema legal que protege a las familias constituidas por parejas de personas de distinto sexo mediante la figura del 1Las

matrimonio civil y el reconocimiento de las uniones de hecho, pero que en términos legales solo protege a las parejas de personas del mismo sexo mediante las uniones de hecho, constituye un déf ic it de pr ot ec c ión ir r az onable y desproporcionado. Al respecto, el Tribunal constitucional resaltó que no existe ni siquiera una finalidad válida que justifique al legislador no expedir en democracia las normas que permitan a las parejas de personas del mismo sexo gozar efectivamente de su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, “solemne” y “formal”. En este sentido sostuvo lo siguiente: “[N]o existen razones jurídicamente atendibles para sostener que entre los miembros de la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que esas condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo sexo”.

demandas cuestionaban la constitucionalidad de algunas expresiones contenido en el artículo 113 del Código Civil y el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996, antes mencionados, así como el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009, el cual define a la familia como “el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

En esta decisión, sentencia C-577 de 2011, la Corte se pronunció sobre el tema del matrimonio entre personas del mismo sexo con ocasión de unas demandas de inconstitucionalidad interpuestas por diferentes personas y organizaciones contra la definición exclusivamente heterosexual del matrimonio en la legislación civil colombiana contenida en las siguientes normas: (i) Artículo 113 del Código Civil Colombiano: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”; (ii) Artículo 2 de la Ley 294 de 1996 ‘Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar’ de conformidad con el cual “La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (…)”; y (iii) el artículo 2 de la Ley 1361 de 2009 ‘Por la cual se crea la Ley de Protección integral de la Familia’, el cual dispone lo siguiente “Para los efectos de esta ley, se entenderá por: Familia. Es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (…)”.

Así mismo, resaltó que el concepto general de familia encuentra su fundamento “‘en el amor, el respeto, y la solidaridad’ y, a la vez, se la caracteriza ‘por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros e integrantes más próximos’”. La Corte reiteró su jurisprudencia de acuerdo con la cual “la pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales”.

En atención a lo anterior, la Corte modificó y superó la interpretación tradicional del artículo 42 de la Constitución Política según la cual solo son familias objeto de protección jurídica las compuestas por individuos de diferente sexo. En este sentido, de forma expresa sostuvo que “[e]n cualquier caso, lo que a la luz de la interpretación constitucional está fuera de toda duda es la condición de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo”. De este modo la sentencia en mención dejó en claro que la Constitución Política protege y reconoce a las familias constituidas por parejas del mismo sexo.

En este punto es importante señalar que con anterioridad a la providencia C-577 de 2011, la alternativa jurídica disponible para parejas de personas del mismo sexo era la de constituirse como uniones de hecho, lo cual les permitía acceder a ciertos derechos de naturaleza patrimonial. Lo anterior significaba que las parejas del mismo sexo sólo podían constituir una familia mediante la unión de hecho pero que no podían acudir a ninguna forma jurídica para formalizar y solemnizar su unión familiar.

En consideración a las anteriores razones, así como al reconocimiento de que la voluntad responsable de conformar una familia es condición suficiente para darle origen a la misma y, en consecuencia, obtener la protección constitucional, la Corte declaró la existencia de un “déficit de protección legal” frente a las parejas del mismo sexo. En consonancia con lo anterior, la Corte encontró además que era necesario establecer un contrato civil que diera origen legal a la familia conformada por ellas. Bajo esas premisas la Corte exhortó al Congreso de la República para que en un término no mayor a dos años regulara la materia, y determinó que en el evento de que el Congreso de la República no hubiese expedido la legislación correspondiente para el 20 de junio de 2013, las parejas del mismo sexo podrían acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual. La Corporación sintetizo este conjunto de determinaciones en los siguientes términos: “[E]l principio democrático impone que el Congreso de la República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unión”.

Llegada la fecha prevista en la decisión, el Congreso no solo no extendió a las parejas del mismo sexo el derecho a casarse que tienen las parejas heterosexuales, sino que no aprobó otro tipo de contrato que permitiera a las parejas del mismo sexo solemnizar su unión familiar. En consecuencia, de conformidad con lo ordenado por la Corte ante ese escenario, las parejas del mismo sexo tienen ahora la opción de “acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”.

tesis consideren que los notarios o jueces pueden autorizar la celebración de un nuevo contrato no previsto en la ley para solemnizar el vínculo entre personas del mismo sexo, al tiempo afirman que estos funcionarios no pueden celebrar matrimonio entre personas del mismo sexo porque la ley no lo establece así de manera explícita. Adicionalmente, el contrato atípico no alcanzaría a suplir el déficit de protección identificado por la corte en la medida en que dicho contrato no tendría la capacidad de formar jurídicamente vínculos familiares y relaciones de familia ni de modificar el estado civil de las personas que lo suscribiesen. Por último, como lo señalaron los magistrados que aclararon su voto, todo trato diferente a las parejas del mismo sexo, lo cual incluye la decisión de no casarlos sino hacer uso de un contrato atípico, podría constituir una forma de discriminación en razón de la orientación sexual.

No cabe duda que esta última orden impone a los notarios y jueces la obligación de formalizar y solemnizar el vínculo jurídico que de origen a la familia de aquellas parejas del mismo sexo que así lo soliciten con fundamento en las normas jurídicas existentes. No obstante, dos posiciones diversas han surgido respecto de lo que debe hacerse a partir del 20 de junio de 2013 para dar cumplimiento del La segunda interpretación sostiene que los notarios o mandato de la Corte Constitucional. jueces competentes, después del 20 de junio, deben Una de las interpretaciones sostiene que los notarios celebrar el contrato de matrimonio civil entre las no pueden casar a las parejas del mismo sexo, ante lo parejas del mismo sexo que acudan a sus despachos cual tienen la alternativa de solemnizar su vínculo por a solemnizar su unión. Los cuatro magistrados que medio de un contrato atípico que algunos han aclararon su voto a la sentencia sostuvieron que el denominado unión civil solemne. Sobre esta sentido prescriptivo de la orden, “es que los jueces y interpretación es importante aclarar que si bien la los notarios deben celebrar un contrato aplicando decisión no señala de manera explícita que para análogamente las reglas legales contempladas para el solemnizar el vínculo entre personas del mismo sexo matrimonio de parejas de personas de distinto sexo, si debe aplicarse analógicamente el artículo 113 del el Congreso de la República no corrige el déficit de Código Civil que regula el matrimonio civil, la decisión protección antes de la fecha fijada (junio de 2013)”. no excluye expresamente esa posibilidad. Así mismo resulta paradójico que quienes apoyan esta segunda

De otro lado, en el salvamento parcial de voto a la sentencia, se precisó que no fue examinado el déficit de protección que existe sobre personas del mismo sexo, y que dicho análisis no implica afectar el ámbito de competencias del Congreso. Si bien el salvamento parcial compartió la posición de la Corte, también sostuvo que su decisión resultaba insuficiente para lograr un equilibrio entre la deliberación democrática y la eliminación del déficit de protección de las personas del mismo sexo. Es decir, la decisión no fijó criterios a jueces y notarios sobre cuál será su papel si el Congreso decidía no legislar.

En mi opinión, como lo indiqué en el salvamento parcial, debió ser la misma Corte Constitucional quien fijara las sub-reglas que debían aplicar los jueces y notarios sobre unión de parejas del mismo sexo. La sentencia parece dar a entender que, si el Congreso no legisla sobre la materia, los jueces y notarios tendrían un amplio margen de discreción para tomar decisiones sobre estos temas. Esta situación es la que efectivamente ha ocurrido, tal y como la anuncié en mi salvamento parcial de voto: no existe un criterio unificado entre jueces y notarios sobre cómo deben actuar y cuáles son las reglas que deben aplicarles a las parejas del mismo sexo que quieren solemnizar su unión.

Es indiscutible que después del 20 de junio del 2013, todos los notarios y jueces tienen el deber de formalizar y solemnizar el vínculo familiar de las parejas del mismo sexo que así lo soliciten con el fin

de superar el déficit de protección que hoy sufren por su imposibilidad de casarse. Dicha superación para ser efectiva necesariamente requiere que todas las autoridades públicas eviten y condenen cualquier forma de discriminación en la implementación de las leyes y de la sentencia C-577 en particular.

Llegada la fecha anunciada sin que el Congreso de la República hubiese legislado en torno al derecho de las parejas del mismo sexo a solemnizar y formalizar su unión, varias parejas del mismo sexo decidieron acudir ante jueces y notarios en diferentes partes del país para contraer matrimonio civil. Aun cuando algunos notarios decidieron que no era posible el matrimonio entre parejas del mismo sexo y que la fórmula aplicable para dar cumplimiento al fallo de la Corte era la celebración de un contrato atípico al que algunos han llamado unión civil solemne, diferentes juezas y jueces sí han celebrado matrimonios entre parejas del mismo sexo con fundamento en varias razones.

Primero, en ejercicio de su independencia judicial han considerado que una interpretación legítima de la sentencia de la Corte es que el déficit de protección legislativa de las parejas del mismo sexo debe superarse mediante la celebración del matrimonio cuando así lo soliciten. Segundo, dicha interpretación materializa el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo y asegura que parejas puedan acudir al único vínculo contractual existente en el ordenamiento jurídico colombiano con capacidad para dotar de origen formal a una familia.

Así entonces, las parejas del mismo sexo que desean solemnizar su unión enfrentan hoy en Colombia una situación de ambigüedad en el trato recibido por parte de notarios y jueces. Esta situación está ocurriendo a pesar de que el 20 de junio de 2013 es una fecha que debía representar el compromiso de todas autoridades públicas con la garantía del derecho a la igualdad y a no ser discriminadas de las parejas del mismo sexo y no el inicio de una nueva etapa de discriminación y exclusión.

En este escenario es claro entonces que el matrimonio igualitario está ocurriendo en Colombia pero también lo es que existen posiciones diversas acerca del efecto de la sentencia de la Corte que continúan dejando desprotegidos los derechos constitucionales reconocidos a las parejas del mismo sexo. Esta situación, aunada a la inexistencia de avances legislativos en este sentido, continúa siendo una triste afrenta al Estado Social de Derecho colombiano.

No obstante, lo cierto es que los vínculos de confianza, amor, incondicionalidad y deseo de realizar de manera conjunta los proyectos de vida son cuestiones que el derecho no puede limitar. En síntesis, en este comentario quise destacar dos puntos a partir de la situación actual de los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia. Primero, que las discusiones sobre cuestiones de género constituyen un espacio abierto para la re-significación y modificación de las formas jurídicas que tradicionalmente han excluido la diversidad en materia de sexo, opción sexual e identidad de género, entre otras; y segundo, que los jueces y todas las autoridades públicas tienen la obligación de garantizar que no exista discriminación alguna en la

producción o implementación del ordenamiento jurídico en razón del sexo, orientación sexual o identidad de género.

María Victoria Calle Correa Magistrada Corte Constitucional Colombiana