Fundamentos de Derecho nº 70 by Fundamentos de Derecho

Los 40 años “principales” de nuestra

CONSTITUCIÓN

Desde diciembre de 2018 hasta el mismo mes del año en curso se están celebrando, y continuarán haciéndolo, numerosos actos en conmemoración del proceso constituyente que dio a luz a nuestra Carta Magna, así como de los 40 años de la misma. El fantástico logotipo creado por Manuel Estrada preside, como lo hace en la portada de este número de “Fundamentos”, gran parte de ellos. Ciertamente sorprende que la mayoría de los ya realizados hayan pasado desapercibidos y que sólo alguna desacertada anécdota haya destacado, como la de aquella acartonada leona que fue sentada a modo simbólico junto a sus compañeros de bronce del Congreso de los Diputados, Velarde y Daoíz, del escultor Ponciano Ponzano (1813 – 1877). Sorprende ciertamente esa escasísima atención de los medios de comunicación, más centrados en otros “procésos”. Y es, sin duda, una fecha que tenemos que celebrar, suspirar (por todo lo acontecido) y reflexionar, sobre los años que le quedan por delante. En este contexto sí podemos extraer como primera reflexión lo mucho y bien que ha encarado nuestra Constitución los embates del tiempo, superando nacionalismos territoriales o reformas express forzadas por una intocable UE, y encontrándose siempre con un fiel defensor, el Tribunal Constitucional,

que, además, no ha dejado de ser injustamente cuestionado por la clase política. Y es que la crítica de nuestra norma normarum se ha convertido casi en un tópico del cuñadismo nacional de salón, lo cual de a buen seguro haría las delicias de Don Mariano José de Larra y que perfectamente podría plasmar en una de sus crónicas costumbristas. Pero este ambiente de constante cuestionamiento del blindaje de nuestra Constitución a los futuros cambios nos plantea dudas que en los últimos años que con mejor o peor acierto, intentan ser resueltas. Con los mecanismos ya previstos para su modificación, siempre el poder político ha temblado y finalmente claudicado ante cualquier intento de reforma, como si mover una de las piezas que milimétricamente se encajaron en la transición española fuera hacer tambalear los pilares de nuestro sistema democrático, sin ser claramente conocedores de que ya pasaron aquellos aciagos tiempos de inestabilidad política que azotaron nuestra historia en el pasado. También han pasado 40 años de nuestra clase política, han cambiado los partidos y las formas de debate, aunque por nuestras señorías en ocasiones no pasa el tiempo en cuanto a la intensidad y contenido de algunas de sus intervenciones, tanto es así que podríamos rescatar alguna anécdota sarcástica protagonizada por Gil Robles en la Cámara Baja y extrapolarla a los comentarios que a día de hoy todavía se recogen en el diario de sesiones por parte de algunos diputados del Congreso. Nuestra Constitución, como cúspide de

nuestro ordenamiento, aquella cúspide kelseniana de jerarquía en el ordenamiento olvidada por muchos en estos últimos tiempos, debe al igual que nuestro ordenamiento jurídico, adaptarse a los tiempos, si no queremos encontrarnos con desfases y caer en el error de ser una sociedad que no se represente en aquélla. Pero que ningún lector esté calentándose las sienes pensando que en nuestro deseo revolotean argumentos territoriales para esgrimir estas palabras, no siendo más que un ejercicio de incredulidad ante la incapacidad de nuestros gobernantes para poder defender correctamente la Constitución no sólo en los tribunales, sino también en las escuelas, siendo como son la totalidad de los españoles, los grandes desconocedores, irónicamente, de nuestra Carta Magna. Es por ello que este 40 aniversario se vuelve una oportunidad de recordar los bueno y malo de este tiempo, lo necesario y lo innecesario y, con espíritu crítico, afrontar con valentía cualquier cambio que, dentro del consenso de la sociedad española en su totalidad y siguiendo la más estricta legalidad, haya que afrontar. Con este mismo ahínco, nuestra Revista colegial, Fundamentos de Derecho, arranca una nueva etapa, su Tercera Época, renovándose a los nuevos tiempos, con una nueva imagen y cabecera, pero con el mismo carácter de siempre e intentando mejorar para llegar a cada uno de los colegiados y recoger el sentir todos cuantos estamos detrás de esta tan estimada publicación. Y no es mejor momento para ello que con este aniversario y en este año lleno de cambios y avances. Es por tanto, en muchos sentidos, un aniversario para mirar hacia delante.

sumario

Edita: Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Cáceres Avda. Virgen de la Montaña, 6 Tel. 927 245 184 www.icac.es Dirección: Ruth Timón Morillo-Velarde Consejo de Redacción: Jaime Arriba Ruiz David Cascón Gómez Benjamín Cortés Margallo Juan Ramón Corvillo Repullo Francisco Elías Rodríguez-Plata Pilar Mastro Amigo Isaac Merino Jara Marcos Municio González-Quijano María Dolores Neria Castellano Mª Luz Robledo Lancho Creación y Diseño: Gráficas HACHE. Cáceres Portada: Juan Ramón Corvillo Imprime: Gráficas HACHE. Cáceres Depósito Legal: CC-031-1996 I.S.B.N.: 1136-9191

Editorial Los 40 años “principales” de nuestra Constitución

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Entrevista D. Juan José González Rivas Presidente del Tribunal Constitucional

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Reflexiones con la toga • Aurelio Blanco Pasó por el Tribunal Constitucional • La no inclusión de los animales en la Constitución Por Beatriz Carrasco Bustos

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EL zorrocloco Por Decreto

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La máquina del tiempo

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Pasatiempos

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Vida colegial

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Noticias de internet

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Agrupación jóvenes abogados (AJAC)

Pag. 30

Trabajos doctrinales • Artículo doctrinal de procesal civil Por Marcos Municio González-Quijano. Abogado. Pag. 32 • Constitución. Norma suprema de nuestro ordenamiento Por David Cascón Gómez. Abogado. Pag. 37 Reseñas de Sentencias Social Administrativo Penal

Fundamentos respeta las opiniones de todos sus colaboradores aunque no esté necesariamente de acuerdo con ellas. Todas las fotografías a color, incluidas las de la Portada que aparecen en este número, han sido tomadas y, en su caso, tratadas por miembros del Consejo de Redacción de “Fundamentos”, y pertenecen al archivo de esta Revista (se excluyen las fotografías publicitarias y aquéllas en las que aparezca el correspondiente pie de autoría).

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Pag. 41 Pag. 45 Pag. 50

Sección Tributaria • El artículo 6 de la LFCA a la luz de la jurisprudencia... Por Isaac Merino Jara. Cat. Derecho Financiero Pag. 59 Vígamos Ruta en moto por la Aquitania

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Don JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RIVAS PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Nacido en Ávila, cursa los estudios de Bachillerato en el Real Colegio de las Escuelas Pías de San Fernando de Madrid y los Universitarios en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, donde también realiza los cursos de doctorado, obteniendo en octubre de 1981 la calificación de sobresaliente “cum laude” en el examen de grado de doctor, habiendo presentado la tesis doctoral sobre el tema “Justicia Constitucional: Derecho Comparado y Español”. Dentro de su interminable curriculum vitae podemos destacar lo siguiente: En mayo de 1975, ingresa en la Carrera Judicial, siendo promovido en 1981 a la categoría de Magistrado, año en el que también es nombrado Facultativo (hoy Letrado) del Consejo General del Poder Judicial. Al año siguiente, tras superar el correspondiente concurso-oposición, es nombrado Letrado de carrera al servicio del Tribunal Constitucional, formando parte de la primera promoción y Secretario General adjunto de dicho órgano constitucional desde el 4 de noviembre de 1986. En 1982, y por oposición, es nombrado Magistrado de lo contencioso-administrativo, con el número uno de su promoción. En 1987 es nombrado Presidente de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la entonces y hoy extinta Audiencia Territorial de Madrid. En 1992 es nombrado Ma-

gistrado con destino en el Gabinete Técnico de Información y Documentación del Tribunal Supremo, prestando sus funciones al servicio de la Sala Tercera. En 1997 es promovido a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo y destinado a la Sala Tercera. Por Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 27 de diciembre de 2007 (BOE de 29 de diciembre de 2007) se le designa para constituir la Sala Especial del Tribunal para resolver los conflictos de competencia en el año 2008, entre el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo y el militar. Desde el día 1 de diciembre de 2009 es Magistrado electo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, por votación de sus compañeros celebrada en noviembre

de 2009. El B.O.E. de 8 de agosto de 2005 publica el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 19 de julio de 2005, por el que se hace público el Acuerdo del Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2005 sobre este nombramiento, ratificado por el Presidente del Tribunal Supremo. Por Real Decreto 1115/2012, de 20 de julio, se le nombra Magistrado del Tribunal Constitucional (B.O.E. de 21 de julio), a propuesta del Congreso de los Diputados, cargo del que toma posesión el día 23 de julio de 2012. Por Real Decreto 281/2017, de 22 de marzo, se le nombra Presidente del Tribunal Constitucional (B.O.E. de 23 de marzo).

E N T R E V I S T A FUNDAMENTOS DE DERECHO.- El Tribunal Constitucional ostenta, en estos momentos, una relevancia sin precedentes, es el árbitro en todos los conflictos, territoriales, parlamentarios, de orden político, etcétera. ¿Cómo se ve desde la Presidencia la necesidad de que deba intervenir el Tribunal Constitucional en la primera línea de esos conflictos? Juan José González Rivas.- Sinceramente intentamos actuar con responsabilidad, profesionalidad y, si me lo permite, con sentido de Estado. El Tribunal Constitucional ha desarrollado desde su creación un papel muy importante en lo que toca a la interpretación suprema y la defensa de la Carta Magna. Por tanto, no solo debe aclarar los aspectos abiertos por el constituyente sino que también está llamado a resolver todos aquellos conflictos de atribuciones entre los distintos órganos constitucionales y las diferentes administraciones territoriales. También destacaría los asuntos en los que se ha resaltado la supremacía de la Constitución así como la jurisprudencia constitucional a la hora de confi-

gurar el Estado de las Autonomías con la correspondiente delimitación de competencias. Y sin olvidar la amplísima doctrina constitucional relativa a la defensa de las libertades y derechos fundamentales, a través, principalmente, del recurso de amparo. F.D.- El modelo territorial previsto en nuestra Constitución para España viene siendo cuestionado de manera insistente, de un lado, con el desafío independentista, de otro, por las tesis que proclaman la necesidad de la recentralización, como posiciones más extremas. ¿Estima necesaria una reforma de nuestra Constitución que aborde un cambio en la regulación del modelo territorial? J.J.G.R.- El modelo que establece nuestra Constitución en su Título VIII es generoso y abierto. Fue pensado como un horizonte abierto a futuros pactos, que considero que todavía tiene mucho que ofrecer. España y su organización descentralizada del poder se han convertido en un ejemplo para muchos países. El Tribunal Constitucional ha sido un firme defensor

del proceso autonómico propugnando la necesidad de aunar homogeneidad con diversidad, solidaridad con singularidad, unidad y pluralismo. Nuestra democracia se fortalece si dentro del sistema de autonomías se aplican con plenitud los principios de cooperación, pluralismo y lealtad institucional y constitucional. Son imprescindibles para que el equilibrio establecido en la Constitución funcione. La fortaleza del Estado depende, en esencia, de la cohesión social y de la territorial que son, en mi opinión, inseparables. Ambas son las que hacen fuerte a las instituciones al lograr una sólida adhesión de la ciudadanía a las mismas. F.D.- El año pasado se cumplieron 40 años de la Constitución sin que la misma se haya reformado. ¿Cree que en el actual panorama social sería interesante reformarla? J.J.G.R.- Permítame una puntualización. En estos 40 años la Constitución ha sido reformada en dos ocasiones; Una, cuando se modificó el artículo 13.2 (en de agosto de 1992) y dos, la referida al artículo 135, en septiembre de 2011. Además, nuestra Norma Fundamental no contiene ninguna cláusula de intangibilidad que impida que condicione su reforma. Por este motivo, es posible adaptarla a las nuevas circunstancias sociales, siguiendo los procedimientos que exige la Carta Magna. Pero siempre, sabiendo con precisión qué es lo que se quiere modificar y llegado el caso contar con el máximo consenso y diálogo necesario. Porque el consenso no es punto de partida sino producto de la necesidad de convivencia razonada entre todos. Estoy convencido de que la promesa de concordia y de apuesta por un futuro mejor, recogidas en la Constitución, perviven hoy día con una fuerza similar a la de hace cuatro décadas.

E N T R E V I S T A F.D.- ¿No le parece excesivo que el porcentaje de admisión a trámite de los recursos de amparo sea del 1% cuando al menos la mayoría de los interpuestos alegan vulneración del artíclo 24 de la CE? J.J.G.R.- Es cierto que según los últimos datos, de la Memoria del Tribunal de 2017 y de la Memoria de 2018, en los recursos de amparo presentados se advierte un bajo porcentaje de admisión. Pero ello es debido a que desde la reforma de 2007 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se exige que los recursos presenten y justifiquen su especial trascendencia constitucional. Este cambio normativo permitió solucionar un problema objetivo que dificultaba el correcto funcionamiento de la justicia constitucional, la exorbitante cantidad de amparos que se recibían (más de 11.400 en 2006). Así, ahora el recurrente debe justificar la necesidad de una decisión sobre el fondo del asunto por parte del Tribunal y con ello se ha racionalizado la actividad del Tribunal sin desvirtuar la naturaleza protectora del recurso. Prueba de ello es que, según los datos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2018, España es uno de los Estados de su entorno que menos veces ha sido condenado por dicho Tribunal. Concretamente, se presentaron 592 demandas y sólo hubo 10 pronunciamientos. Asimismo, según datos publicados en la Memoria de 2017, más de 800 recursos fueron presentados sin la más mínima justificación y en otros 2.400 recursos, fue considerada insuficiente. Son datos que merecen una reflexión por parte de todos, sobre todo por parte de procuradores y abogados. Otros motivos de inadmisión fueron la falta de agotamiento de la vía judicial (576) o la extemporaneidad del recurso (298) o la falta de subsanación de defectos procesales (524).

F.D.- A los miembros que componen el Tribunal Constitucional se les califica en la prensa, en muchas ocasiones, de magistrados conservadores o progresistas en función de la procedencia de su elección. ¿Cómo podría solventarse esta cuestión? ¿Cambiando el sistema de elección, introduciendo mejoras en el actual o no tiene solución que se sigan haciendo esas críticas? J.J.G.R.- Los Magistrados del Tribunal estamos obligados a interpretar la Constitución y a examinar la constitucionalidad de la ley aprobada democráticamente por el Parlamento, que nos obliga a todos porque así lo recoge el artículo 9.1 de la Constitución cuando establece que todos los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a ella y al resto del ordenamiento jurídico, velando por la supremacía normativa de la Constitución. El Tribunal actúa siempre con una absoluta independencia y sus Magistrados, entre los que me incluyo, tra-

bajan cada día en defensa de la Constitución y el Estado de Derecho. No obstante, me gustaría subrayar que el Tribunal Constitucional es un órgano que resuelve asuntos de especial trascendencia pública, pero siempre desde una perspectiva jurídica. F.D.- El número de recursos de amparo que entran en el Tribunal Constitucional ponen de manifiesto una gran insatisfacción respecto de los tribunales ordinarios con los derechos constitucionales de los ciudadanos. ¿No cree que sería necesario arbitrar un sistema de recursos que garantizara estos derechos antes de acudir al recurso de amparo? ¿Cómo se resuelve en otros sistemas constitucionales de nuestro entorno? J.J.G.R.- Según datos que obran en la Memoria del Tribunal de 2017, los recursos de amparo ingresados fueron 6.286, de los que sólo se admitieron para su posterior resolución por sentencia 70. Esto pone de manifiesto y, a la vez es lla-

E N T R E V I S T A mativo, que un altísimo porcentaje de recursos se inadmiten porque no ofrecen la más mínima justificación de la trascendencia constitucional. A veces, se tiene la sensación de que se acude al Tribunal Constitucional como si fuera una tercera instancia. En nuestro sistema constitucional el juez ordinario, por un procedimiento preferente y sumario, con proyección en todos los órdenes jurisdiccionales, como reconoce el artículo 53.2 de la Constitución examina la vulneración de los fundamentales y libertades públicas prevenidos en la sección primera capítulo segundo Título Primero de la Constitución y la expresión “en su caso ante el Tribunal Constitucional”, pone de manifiesto, siguiendo los postulados del derecho alemán, la subsidiariedad del recurso de amparo ante el Tribunal, una vez agotada la vía judicial ordinaria. F.D.- ¿Considera suficientes los

instrumentos o potestades de ejecución dotados al TC por la Ley Orgánica 15/2015? J.J.G.R.- La reforma que usted menciona proporcionó al Tribunal nuevas herramientas para reforzar el principio recogido en el artículo 87 de su ley orgánica, que señala que todos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de las resoluciones del Tribunal. A pesar de que desde entonces el Tribunal dispone de instrumentos para garantizar la ejecución de sus decisiones, desde la prudencia y la mesura que caracteriza su actuación, ha procurado sólo utilizar esas nuevas facultades en situaciones perentorias y siempre de forma proporcional. De momento, solo se han impuesto multas coercitivas en una ocasión, derivada de la actuación de los síndicos aparecidos con motivo del referéndum declarado inconstitucional reconocido en la STC 114/ 2017, de 17 de octubre.

F.D.- ¿Qué opinión le merece la revista Fundamentos del Derecho? J.J.G.R.- Se trata de una publicación que me gusta leer por su profundo y riguroso análisis de la actualidad jurídica, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Siempre cuenta con entrevistas y comentarios jurídicos interesantes. Además, la revista recoge las novedades del Colegio y de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Aprecio el esfuerzo en comunicar y difundir la labor que, desde los diferentes ámbitos del derecho, realizamos los juristas. Es algo esencial en el fortalecimiento de los principios que orientan nuestro Estado social como Estado prestacional y nuestro Estado democrático de derecho, en tanto que garantiza nuestros derechos y libertades. Les deseo los mejores éxitos en el desarrollo de su cometido profesional.

AURELIO BLANCO pasó por el

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Hoy me parece lejana mi época al servicio del Tribunal Constitucional, en dos periodos temporales, durante más de 6 años. El primero, en el año 1991 cuando, a propuesta del Pleno de dicho Tribunal, fui nombrado Letrado en régimen de adscripción temporal. No sería justo afirmar que este primer periodo fue de intenso aprendizaje y dedicación -porque el estudio y el aprendizaje es, allí precisamente, algo permanente-, pero sí resaltar que fue una experiencia personal y profesional irrepetible. Cuando me incorporé, presidía el Tribunal don Francisco Tomás y Valiente (q.e.p.d.), mientras que un extremeño, don Francisco Rubio Llorente, era vicepresidente. Al poco de estar allí, tras la renovación del Tribunal, fueron sustituidos por don Miguel Rodríguez Piñero como Presidente y don Luis López Gerra, otro Magistrado también vinculado con Extremadura como profesor de la Facultad de Derecho, fue elegido vicepresidente. Como imaginarán, el nivel de exigencia era muy alto y mi dedicación al Tribunal completa. Andaba entonces consagrado a una materia que no es usual en mi trabajo de Fiscal y en la que me movía con cierta inseguridad. Aquella primera etapa duró 3 años, durante los cuales permanecí como Letrado en el Tribunal y alternaba

mi residencia entre Madrid y Cáceres en donde había quedado mi familia, de aquí que, finalizado el plazo de ese primer nombramiento, renunciase a la renovación para volver a Cáceres donde tenía mi residencia habitual. Viví más adelante una segunda estancia como Letrado ya que, después de estar incorporado desde hacía varios años a mi trabajo como Fiscal, en el mes de abril de 1998 se me propuso de nuevo incorporarme al Tribunal debido a que el nuevo presidente, elegido tras la renovación del mismo, don Pedro Cruz Villalón, con el que ya había coincidido en mi estancia anterior, quería contar con un grupo de Letrados expertos y con conocimiento de la “casa” y de la doctrina constitucional para dar salida a la bolsa de asuntos pendientes ante las Salas y ante el Pleno, fundamentalmente en materia de recursos de amparo. Naturalmente no me pude negar, el reto era importante, y el hecho de que se hubiese tenido en cuenta mi nombre suponía un desafío personal y profesional irrechazable. Esta vez fueron algo más de 3 años (hasta noviembre de 2001). El trabajo apasionante. Y la experiencia igualmente enriquecedora. Mucha gente me pregunta qué hace un Letrado del Tribunal Constitucional, o qué consiste su trabajo. Por simplificar la respuesta, po-

dría decir que un Letrado en el Tribunal Constitucional es un técnico que colabora con los Magistrados, desempeñando las funciones de informe, estudio y asesoramiento que les puedan ser requeridas por alguno de ellos, por una Sección, Sala o Pleno del Tribunal. Normalmente son informes motivados acerca cuál sea la posición que, a su juicio, debe de mantener el Tribunal en un asunto concreto, teniendo en cuenta la línea jurisprudencial de este o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o si no existe jurisprudencia al respecto, el derecho comparado que pueda ser aplicado al caso e, incluso, asesorar sobre la conveniencia de modificar una determinada doctrina jurisprudencial o completarla. Naturalmente, la decisión última a este respec-

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to corresponde, en primer lugar, al Ponente del asunto y, en última instancia, siempre a la Sala o al Pleno del Tribunal. También el Letrado puede estar encargado de preparar un borrador de las resoluciones que va a dictar el Tribunal para que, si el Ponente está conforme con él, lo someta a deliberación de la Sección, Sala o Pleno. Pero puede desempeñar las funciones administrativas de nivel superior que le puedan ser atribuidas por propio Tribunal. Y así, de entre los Letrados, el Pleno gubernativo puede elegir al Secretario General del mismo, al Secretario General Adjunto, o a los responsables de los Servicios de estudios, de biblioteca y documentación, de doctrina constitucional y de informática.

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Hay dos vías de acceso al Cuerpo de Letrados del Tribunal Constitucional. Por concurso-oposición, integrándose en un Cuerpo específico, o también ser designado directamente por el Pleno del Tribunal, a propuesta de tres de sus Magistrados, en régimen de adscripción temporal. Los candidatos han de ser abogados, profesores de universidad, magistrados, fiscales o funcionarios públicos que hayan accedido a un cuerpo o escala del grupo A en su condición de Licenciados en Derecho, con más de 5 años de ejercicio profesional o de 10 años en el caso de los Abogados. El funcionario público queda en situación de servicios especiales en la Carrera o Cuerpo de procedencia. El nombramiento tiene una duración de 3 años y puede ser prorro-

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gado por otros dos periodos de 3 años, es decir, solo se puede permanecer un máximo de 9 años como Letrado de adscripción temporal, pudiendo cesar a voluntad propia, por decisión del Pleno o por cumplimiento del tiempo de nombramiento. Ciertamente, las labores de un Letrado y las del propio Tribunal han variado notablemente desde que yo estuve desempeñando mis funciones en él hasta nuestros días. En aquellos tiempos (hablo de los años 90 y principios del 2000), el recurso de amparo inundaba el Tribunal, y aunque había ya jurisprudencia suficiente sobre casi todos los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, aún se estaba concretando y

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T O G A está especializado. De aquí que cualquier demanda de amparo o propia del Pleno del Tribunal contase, con un informe previo de admisión elaborado por un Letrado, motivado y fundamentado jurídicamente. Después de ser estudiado por el Ponente y sometido a la decisión de la Sección, si esta era favorable a la admisión a trámite o decidía inadmitirlo mediante Auto, normalmente solía volver al mismo Letrado, una vez que las demás partes habían presentado sus escritos, para elaborar un borrador de resolución. El Ponente sometía a la Sala este borrador u otro elaborado por él mismo y la Sala o el Pleno deliberaba y, en su caso, aprobaba la resolución. En caso de inadmisión, el Letrado elaboraba un borrador de providencia con expresión sucinta de las razones de dicha inadmisión. También era posible que el Ponente, u otro Magistrado no Ponente, pidiese a algún otro Letrado otro informe diferente sobre un asunto si lo consideraba necesario.

elaborando algunos aspectos atinentes a los mismos, por ejemplo, en materia electoral, en el principio de legalidad (art. 25 CE) o en lo relativo al derecho a un proceso con todas las garantías. De aquí que no fuera de extrañar que gran parte de la tarea de un Letrado, entonces, estuviese volcada al recurso de amparo constitucional, sin perjuicio de otras materias que concernían al Pleno del Tribunal, como los recursos y cuestiones

de inconstitucionalidad o los conflictos de competencia. El montante de trabajo que correspondía a cada letrado era, pues, importante. El Letrado recibía las demandas que se habían presentado, turnadas por el Secretario General normalmente por un sistema de reparto en función de las Salas a la que cada Letrado estuviera adscrito. En este reparto se suele tener en cuenta, lógicamente, la materia en la que cada uno

Si algún recuerdo permanece en mí con más fuerza de aquella etapa, es principalmente el gran nivel jurídico de Letrados y Magistrados, además de experiencias personales inolvidables. Junto a eso, la disponibilidad de medios informáticos y de consulta que el Tribunal ponía, y pone, a disposición de quienes desempeñábamos allí nuestras funciones es incomparable. Son impresionantes los recursos bibliográficos y de consulta. Unas herramientas que ahora, en nuestra Administración de Justicia, en la que actualmente desarrollo mis funciones, echo de menos.

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INCLUSIÓN DE LOS ANIMALES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Para poner en antecedentes y como bien es sabido por todos, la Constitución Española fue aprobada por las Cortes en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado celebradas el 31 de Octubre de 1978, mientras que, fue ratificada por el pueblo español en referéndum el 6 de Diciembre, y sancionada por S.M. el Rey ante las Cortes el 27 de Diciembre, siendo publicada en el Boletín Oficial del Estado el 29 de Diciembre del mismo año. Es la norma suprema del ordenamiento jurídico español, a la que están sujetos todos los poderes públicos y ciudadanos de España. En contraposición a lo mencionado y debido a que este artículo trata sobre el Derecho Animal, el bienestar animal, así como, la defensa y protección de los animales, tenemos que decir que, nuestra Constitución Española no hace referencia en ninguno de sus preceptos a la pro-

Por Beatriz Carrasco Bustos tección del bienestar animal como bien jurídico protegido. Sí es cierto que la protección del medio ambiente, regulado en el artículo 45 C.E., incluye la protección de la biodiversidad, pero, como es sabido, éste es un bien jurídico distinto del bienestar animal. Pensemos, incluso, que la protección de la biodiversidad incluye, por ejemplo, la existencia de un catálogo de especies exóticas invasoras, lo que poco o nada tiene que ver con el bienestar de los animales propios de nuestro país. Todo ello, a diferencia de lo que sucede en la Ley Fundamental de Bonn, modificada en 2002, para dar cabida en la misma al bienestar animal como bien constitucionalmente protegido y que explicaremos más adelante. Que los animales no se mencionen en ningún precepto de la Constitución Española,

implica que sus derechos no pueden estar protegidos constitucionalmente. Sin embargo, sí que están protegidos los derechos a la libertad religiosa, científica y artística de las personas, todo ello establecido en el artículo 20 C.E. El resultado de esto es que, cualquier maltrato animal puede estar justificado (dentro del marco legal español) por motivos religiosos, científicos o artísticos. Consecuencia de lo anteriormente referido y si atendemos a lo establecido en el artículo 337 del Código Penal, es que, si el autor del delito explica o justifica su comportamiento, o existen razones objetivas que le han llevado a realizar ese acto, estará exento de responsabilidad, ya que dicha acción debe ser injustificada para que el autor pueda ser castigado. Actualmente y desde un tiempo a esta parte, la sociedad se está sensibilizando y concienciando más respecto, protección y defensa hacia los animales, cada vez se denuncian más los casos de maltrato animal, cada vez se van produciendo más modificaciones en nuestras leyes, en fin, se está originando una cantidad de medidas, mejoras y cambios que entre todos está suponiendo un gran paso hacia delante en este ámbito. Es un largo camino

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en el que todavía queda mucho recorrido por hacer, pero en el que poco a poco nuestra sociedad está avanzando muy notablemente. A lo largo de la evolución legislativa relativa a esta materia, han sido diversos los cambios que se han ocasionado, entre todos ellos debemos hacer especial mención a la importante reforma del Código Penal para con los animales, en donde la LO 1/2015, de 30 de Marzo, (por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de Noviembre, del C.P), modifica una vez más el Art 337 C.P., suponiendo mencionada modificación que el Código Penal tipifica como delito el maltrato o el abandono de los animales y los distingue de las cosas. Otro gran avance es, el que tuvo lugar en el Congreso de los Diputados el pasado 15 de Febrero de 2017, el cual ha aprobado por unanimidad una proposición no de ley, por la que insta al Gobierno a promover las reformas legales necesarias para que el Código Civil defina a los animales como “seres vivos dotados de

sensibilidad”. Asimismo, el texto pide llevar a cabo reformas legales necesarias para que los animales de compañía no puedan ser objeto de embargo en ningún procedimiento judicial. De igual manera, se está empezando a originar el principio del fin de los circos con animales. En conclusión, una serie de cambios que implican que los derechos de los animales y su bienestar, estén cada vez más protegidos e incluidos en nuestras leyes y normativas, excepto, en nuestra Constitución Española. Por eso, debemos ahondar un poco más respecto la Ley Fun-

damental de Bonn y su modificación en el año 2002. La Ley Fundamental de Bonn fue el nombre utilizado para designar la Constitución promulgada el 22 de mayo de 1949 para Alemania Occidental. Sin embargo, 2002 marcó un hito en la historia de la protección de los animales en Alemania, por primera vez, estas criaturas tenían su propio espacio en la mismísima Constitución. En el artículo 20 a), más concretamente, donde se consagra la protección de las “condiciones fundamentales de vida y de los animales”. Convirtiendo la Protección Animal en objetivo de Estado se cerró una larga discusión sobre el rango de esta ley en la estructura constitucional, según se afirma en

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el texto oficial del Ministerio alemán de Alimentación, Agricultura y Protección al Consumidor. Alemania se presentó así como país pionero de la Unión Europea en hacer del bienestar de los animales una meta nacional, y fue una noticia que entusiasmó y llenó de esperanza a amantes de los animales y organizaciones ecologistas. Este es uno de los muchos ejemplos de países en los que en su Constitución se recoge la protección y reconocimiento de los animales. Por eso y a pesar de estar orgullosos de lo que implicó la creación y aprobación de la Constitución Española y sus efectos para con la sociedad, entendemos que la no inclusión del bienestar y protección animal en la misma supone un obstáculo para la evolución de nuestra sociedad. Los

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animales forman parte de nuestras vidas, son parte de la sociedad, del medio ambiente y, por lo tanto, merecen ser reconocidos y protegidos por la Constitución Española. La sociedad ha dado un paso hacia delante y ha avanzado, las leyes también están avanzando y siendo modificadas, adecuándose a la actualidad y es por ello, por lo que la Constitución Española debería ser modificada o reformada y dar un paso hacia delante incluyendo en la misma el bienestar y protección animal, como bien jurídico constitucionalmente protegido. El maltrato animal es una lacra que persiste en España y es uno entre tantos de los muchos problemas que poseemos en nuestro país, por eso, entre todos debemos seguir avanzando en esta materia, modificar las leyes y

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normas que sean necesarias para que todos los que formamos parte de nuestro hábitat, tengamos cabida en las mismas, estemos protegidos, tengamos regulada nuestra defensa y seamos reconocidos. Sólo así, estaremos a la altura de los avances de los que poco a poco goza la sociedad. Por último y, como siempre, me gustaría acabar este artículo con una célebre frase de Charles Darwin, naturalista inglés, reconocido por ser el científico más influyente de los que plantearon la idea de la evolución biológica a través de la selección natural:

“El amor por todas las criaturas vivientes es el más noble atributo del ser humano”.

POR DECRETO

by El Zorrocloco

Nos encontramos en medio de una crisis política que dificulta la gobernabilidad coincidiendo con una reorientación permanente de los valores que sirven de referencia a la ciudadanía y sumergidos en una situación económica difícil, donde los principios de transacción que habíamos conocido y utilizado hasta este momento con cierta garantía se transforman a una velocidad vertiginosa complicando la recuperación. ¿Le suena la música? Pues retumba incesante y con escasísimas variaciones desde hace más de dos mil cuatrocientos años. Se nos ha disparado la necesidad de impedir o contener, al menos en la medida de lo posible, las luchas sediciosas por el poder o el cambio de constitución y la urgencia en encontrar los principios de una nueva legitimidad que permitan la conformación de un gobierno con opciones y capacidad operativa. No se trata de una cuestión novedosa, insisto. Son casi los mismos retos a los que se enfrenta Platón en su “República”. Basta sustituir “sedición” o “revolución”, por stáseis, y “cambio o reforma constitucional” por metabolé, para aparejar ambas situaciones. La dificultad inmediata que se le presenta en ella al ejecutivo saliente es encontrar los principios de una nueva legitimidad que le permita gobernar una vez agotada la anterior, que dependía casi exclusivamente de los dioses y de los treinta mil inmortales que, según Hesíodo, por el poder de Zeus nos vigilan y conducen a los demás. El éxito de la aventura dependerá de que se logren taponar las escisiones creadas por la desigualdad, por el desequilibrio y por la violencia emergente entre parte de la ciudadanía. Aunque con matices, porque no podemos recurrir al concepto de naturaleza o de justicia individual sobre los que Platón apoya reformas para remontar con éxito la degradación y el desgaste sufridos. A nosotros –hoy- nos queda la justicia en su dimensión más pública y enarbolada como única herramienta de salvación social. Sólo a través de la justicia seríamos capaces de reequilibrarnos y de continuar avanzando. Es una solución parecida, nomenclaturas y grado de complejidad de las sociedades modernas aparte.

Z O R R O C L O C O Este sería el primero de los pivotes en los que se sustenta cualquier intento de progreso, una justicia perceptible. El segundo, dado que ya no nos planteamos quién debe gobernar, por estar claro que será aquel o aquellos que cuenten con la mayoría de los votos, hace perentorio encontrar -sin mayor dilación- la manera de organizar las instituciones políticas de tal forma que el paso por ellas de gobernantes incapaces o malvados no puedan ocasionar al sistema daños irreparables. Disparar el gasto público en un intento de ganar voluntades o aprobar disposiciones por decreto, fuera de los casos para los que este instrumento legislativo está previsto, para lograr adhesiones son modos de agresión al sistema. Se mire como se mire. De un lado, la dotación de los recursos necesarios utilizados para lo primero habrá de repercutirse irremisiblemente entre todos: pagaremos los beneficiarios y los no beneficiarios de las medidas adoptadas. De otro porque la utilización abusiva de los decretos con un sesgo y dirección determinados pueden confundirse con el imperio de la Ley en su sentido más estricto, pero lo cierto es que opera como la más clásica y menos sutil de las tiranías. Puede usted conjugar estos conceptos como le venga en gana. Puede integrar en ellos los episodios de violencia ciudadana, la conculcación de derechos individuales o públicos que se vean comprometidos por cualquier disposición aprobada mediante el trámite que convenga; pero la realidad, la indiscutible realidad, es que los criterios de oportunidad política siempre abonaron el déficit democrático, la mala calidad de las reglas encargadas de regular una convivencia complicada y dura como es la nuestra, siempre bajo el apremio diario de aspirar a un futuro mejor, a una sociedad sólida capaz de ocuparse de los más desfavorecidos, a un país de iguales en derechos y obligaciones con una firme voluntad integradora y no de tristes adocenados por un slogan o varios. Descartes, en su Tratado de las Pasiones del Alma, mantiene que “las personas que pueden emocionarse más son más capaces de gozar con una intensidad mayor de la dulzura de esta vida”. Yo no soy más que un muy humilde abogado de Cáceres y estaría de acuerdo si no fuese porque son los incapaces y los malvados que los manejan los que descubrieron hace siglos que manipular e incluso pervertir las emociones constituye el camino más corto hacia el óptimo electoral, sea cual sea su signo, sea cual sea su candidato y su propósito. Sí, se ha llegado el tiempo de votar, que tengan ustedes, que la tengamos todos, mucha suerte y algo de buen pulso.

Elementos del Escudo de EspaĂąa, Ley 33/1981

Sopa de letras: 10 presidentes del Tribunal Constitucional (1980-2018). Sólo apellidos. (Se leen de derecha a izquierda, de izquierda a derecha, de arriba abajo y de abajo a arriba).

C T Ñ A F A L I R O D R I

A D E P A T C O A L P U A R P E

G U E Z P I

Ñ E R O B R A V O F E R R E R

O M F Z S U D R E Ñ I

A S O A L A V N E P R T E R M

Z A A R E B I J

G M L S N A D L S I

S M O C R R A Ñ J F A Y R A E S I

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T N F C A S A S B A A M O N D E O A F S E

G E E E R F E O L A N L Z E T Z I F T H B L I

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D X B S T Z A P S P I

M A O E E B A P I

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C D R C G A R C I

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L O V N U Z R O P E U T O N

M R R Ñ O P E Y N A C U S I

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A A E E L E O O S R S M D R T A O I

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Lola Neria

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L N M D E R A R O U O A R E E A R K S J L O

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P E N A O L L K P C D I

A A E A N S G I

P L A G G U E E A S I

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D N R X G L N L A E H A I K

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V A S S A A K N P R E S H B

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S E S C A S T E Z N E U D L M E A A L U U Q

O E L I

P E E L P E R M O F O L O O G T Q U E R E U

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S T O V E R L A C R U Z D E N A N A N D R L S

Fuga de vocales: Frase célebre de Carlos I de España. “H_bl_

_n _t_l_ _n_

c_n l_s _ mb_j_dor_s; _n fr_nc_s, c_n l_s m_j_r_s; _n

_l_m_n c_n l_s s_ld_d_s; _n _ngl_s, c_n l_s c_b_ll_s y _n _sp_ñ_l c_n D_ _s”.

Solución fuga de vocales: “Hablo en italiano con los embajadores; en francés, con las mujeres; en alemán con los soldados; en ingles, con los caballos y en español con Dios”. Solución sopa de letras: García Pelayo (1980-1986); Tomás y Valiente (1986-1992); Rodríguez-Piñero Bravo- Ferrer (1992-1995); Rodríguez Bereijo (1995-1998); Cruz Villalón (1998-2001); Jiménez de Parga (2001-2004); Casas Baamonde ( 2004-2011); Sala Sánchez (2011-2013);Pérez de los Cobos Orihuel (2013-2017);González Rivas (2017-actual).

TOMA POSESIÓN NUEVA JUNTA

ICAC

Más de 400 personas se dieron cita el 14 de diciembre de 2018 en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de Cáceres para

asistir a la toma de posesión de los nuevos miembros de la Junta de Gobierno, tras las elecciones celebradas en el mes de Noviem-

bre y en las cuales se alcanzó la participación más alta en la historia de nuestro Colegio.

V I D A Tomó posesión en primer lugar como Decano Juan José Flores, haciéndolo a continuación el nuevo Vicedecano, Juan Ramón Corvillo. Posteriormente lo hicieron Consuelo Hornero

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(como Diputada 1.ª), María Isabel Sánchez (Diputada 2.ª), Marcos Municio (Diputado 3.º), Montaña Rojo (BibliotecariaContadora) y Samuel Holgado (Tesorero).

Tras la toma de posesión autoridades, amigos y compañeros felicitaron efusivamente a los nuevos representantes de nuestra Corporación.

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JORNADA INFORMATIVA SOBRE MEDIACIÓN

El 12 de febrero de 2019, se celebraron finalmente en el Salón de Actos del Colegio de Veterinarios, por la gran participación de los Colegiados, la Jornada informativa sobre mediación, organizada por el Consejo General del Poder Judicial y con la colaboración del Colegio de Abogados de Cáceres.

Dña. María Luz Charco Gómez, Magistrada Coordinadora Provincial de Mediación y la Sra. Dña. Mirya Timón Morillo-Velarde, Abogada y Mediadora. Al terminar se abrió una ronda de preguntas que gustosamente respondieron las importantes ponentes, que ilustraron estas jornadas informativas sobre mediación, en las que muchos aprendimos que la mediación es futuro y que en nada se entromete en la profesión del abogado, si no que la complementa y será muy beneficiosa para todos los operadores jurídicos.

Las Jornadas consistieron en unas ponencias realmente esclarecedoras de lo qué es y en que consiste la mediación y cómo se debe aplicar por los operadores jurídicos, comenzando la tarde con la exposición de Dña. Ana María Carrascosa Miguel, Letrada de la Unidad de Mediación del CGPJ, quien nos habló del papel de Jueces y Abogados en el nuevo sistema de justicia y de la Guía de Mediación del CGPJ y del CGAE. A continuación y tras su presentación, Dña. Anna Vall Rius, Abogada y Mediadora, analizó de una manera muy práctica las herramientas y técnicas de la mediación que nada tienen que ver con la labor de la abogacía cuando persigue mediar entre sus clientes, dejando claro al foro que la labor de mediador y abogado estaría en una posición de colaboración mutua y que ninguna de las profesiones solapa o es intrusa de la otra. Para terminar las Jornadas, se llevó a cabo una mesa redonda titulada Mediación y Jurisdicción, en la que participaron la Iltma. Sra. Dña. María Félix Tena Aragón, Presidenta de la Audiencia Provincial de Cáceres, la Iltma. Sra.

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ciclo de conferencias

CONMEMORACIÓN DE LOS 40 AÑOS DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA El Colegio de Abogados ha organizado un ciclo de conferencias con motivo de la conmemoración de los 40 años de la Constitución Española. La conferencia inaugural tuvo lugar el 6 de Febrero en el Auditorio del Complejo Cultural San Francisco, a donde acudieron más de 200 personas para escuchar a D. Antonio Narváez Rodríguez, Magistrado del Tribunal Constitucional e insigne jurista extremeño, quien, tras ser presentado por el Decano, diser tó sobre la protección de los derechos fundamentales por el Tribunal Supremo, bajo una perspectiva tanto histórica como actual.

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XIII JORNADAS CULTURALES Y DEPORTIVAS 2019 En nuestro Colegio de Abogados, la celebración de eventos culturales y deportivos, siempre ha sido y será la mejor forma de vincularnos y conocernos como colegiados en aspectos diferentes a la diaria labor profesional. Y además, participando en los mismos, la abogacía cacereña provincial conecta personal y colectivamente con otros colegios, funcionarios, profesionales, órganos, administraciones y colectivos como las fuerzas y cuerpos de seguridad.

anual y se distribuirán en jornadas a lo largo de 2019. Carreras populares, senderismo, pádel, golf, fútbol, baloncesto, tenis de mesa, juegos de mesa, ajedrez etc.. se entremezclarán con temas tan dispares como jornadas y charlas de nutrición y bienestar, protocolo y buenas formas dentro y fuera de los estrados, relajación y yoga, cine, fotografía, periodismo, comunicación y marketing así como presentaciones de libros y debate sobre temas no estrictamente jurídicos.

Pero este año, vamos a cambiar el formato de celebración: los eventos deportivos no se van a concentrar en el primer trimestre del año, coincidiendo estrictamente con el periodo previo al Día de la Patrona del Colegio, sino que el deporte y la cultura llenarán nuestra agenda

Inauguramos este periodo con la Jornada del Pádel del sábado día 16 de Marzo a partir de las 9 horas en las instalaciones deportivas del campus cacereño de la UEX. La semana siguiente, el día 23 de marzo, a las 11 horas, celebraremos la tradicional jornada atléti-

ca y solidaria, con la V Carrera Solidaria del ICAC en el Cuartillo, que este año cuenta con dos novedades: se llevará a cabo, además de la carrera, una pequeña ruta o paseo senderista por los alrededores y la solidaridad irá destinada en esta ocasión a la Fundación de los HERMANOS DE LA CRUZ BLANCA, que actualmente están especialmente necesitados en su ayuda a los discapacitados psíquicos. Además, pedimos a todos los participantes, que lleven ese día una pequeña BOLSA O CAJA SOLIDARIA con productos de aseo personal (gel, champú, esponjas, productos de limpieza dental etc…) para los chicos atendidos por los Hermanos de la Cruz Blanca. Nos los agradecerán de corazón. Ya están abiertas las inscripciones en pulsaciones.net y podéis consultar dudas en

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COMUNICADO DEL ILUSTRE COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE CÁCERES Dada la grave situación generada por el Ministerio de Justicia, quien viene impagando desde el pasado mes de noviembre de 2018 las retribuciones de los compañeros y compañeras que atienden el Turno de Oficio, desde el Colegio Provincial de Abogados de Cáceres EXIGIMOS: 1.- El INMEDIATO ABONO DE LOS ATRASOS por parte del Ministerio de Justicia, así como QUE SE CUMPLA EL PAGO PUNTUAL, con carácter mensual, de las certificaciones del Turno de Oficio. 2.- Así mismo reiteramos que EL ÚLTIMO INCREMENTO DE BAREMOS EFECTUADO POR EL MINISTERIO DE JUSTICIA NO SATISFACE las pretensiones de los Abogados y Abogadas del Turno de Oficio pertenecientes al Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Cáceres, y ello es así porque tan solo se ha incrementado el importe de los Baremos en un porcentaje que ni tan siquiera cubre la subida del IPC desde que tales baremos fueron instituidos, sin obviar que al momento de establecerse los mismos ya eran INDIGNOS. Es por ello por lo que EXIGIMOS las refor-

mas normativas necesarias para la consecución de la justa remuneración de todas las actuaciones que lleva a cabo la Abogacía de Oficio, y que se adecuen las todavía indignas compensaciones que reciben en la actualidad, con nuevos Baremos. 3.- RECONOCER EL TRABAJO ENCOMIABLE de los 20.000 abogados y abogadas del Turno de Oficio de la zona Ministerio que, pese a no cobrar, han seguido y siguen prestando con normalidad este servicio. La Abogacía no va a aceptar por más tiempo, por una cuestión de dignidad hacia los compañeros y compañeras que prestan este servicio público y hacia sus beneficiarios, los reiterados incumplimientos que se vienen produciendo en menosprecio a su labor. En Cáceres, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.

POR LA DIGNIDAD DEL TURNO DE OFICIO EXIGIMOS RESPETO

El Decano y la Junta de Gobierno del ICAC

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COMISIÓN DE IGUALDAD Y CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO

Día Internacional 8 de la Mujer

de marzo

Manifiesto aprobado por la Junta de Gobierno del ICAC a propuesta de la Comisión de Igualdad y contra la violecia de género, con motivo del 8 de marzo: “Las mujeres de todos los continentes, separadas por territorios, diferencias étnicas, lingüísticas, culturales, económicas y políticas, se unen para celebrar el Día internacional de la Mujer, hundiendo sus raíces en su lucha de siglos por participar en la sociedad en pie de igualdad con el hombre. Tan vieja como la historia, la lucha feminista en su recorrido nos deja un día simbólico que no es si no se acompaña de los 364 siguientes. Desde principios del siglo XIX, con el día Nacional de la mujer en EE.UU hasta la Primera Celebración Internacional del Día 8 de marzo de 1975 establecido por Asamblea General de las Naciones Unidas y dando continuidad hasta nuestros días, pasando por el 8 de marzo de 2018, como hito histórico ante una movilización sin precedentes y una primera huelga internacional, y a pesar de los obstáculos que hacen frenar y retroceder en derechos la lucha por la Igualdad, este día simboliza el reconocimiento universal de los derechos sin distinción entre hombres y mujeres y la lucha de la humanidad por la igualdad efectiva, así como la reivindicación de las

necesidades de actuación de gobiernos y estados para la consecución de la misma. El colegio de Abogados de Cáceres, y con él la Comisión de Igualdad y Contra la Violencia de género, se une a la celebración de este día en la convicción de que la firme defensa y acción real por la igualdad entre mujeres y hombres, los derechos humanos y la justicia social, constituyen los pilares imprescindibles hacia una adecuada humanidad y hacia una verdadera sociedad democrática.

Vivimos un momento crucial en la lucha por la igualdad. Es el momento imparable de la visibilización de las desigualdades, desigualdades históricas y estructurales que han venido oprimiendo, discriminando y sometiendo a la mujer. La globalización acerca y une a mujeres y la sororidad fortalece y se extiende entre las mujeres del mundo a través de cualquier medio. Los platós, los actos culturales, sociales, institucionales, las redes sociales, los hogares, los trabajos y la calle se han convertido al grito único del “A mí también” o “Del basta ya”. El movimiento

V I D A es imparable y esperanzador en busca de un cambio estructural hacia una sociedad que condene y combata cualquier discriminación por razón de género y con ella cualquier tipo de violencia hacía la mujer. La discriminación por motivo de sexo está prohibida en casi todos los tratados de derechos humanos, lo que abarca también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Aun así, más de mil millones de mujeres en todo el mundo carecen de protección jurídica frente a la violencia sexual. La violencia de género afecta por lo menos al 30% de las mujeres del mundo. A las mujeres se les sigue negando sus derechos a la salud sexual y reproductiva y millones de niñas son mutiladas genitalmente. Los conflictos bélicos y las situaciones de inestabilidad política y social durante y con posterioridad a los mismos agravan la discriminación contra las niñas y las mujeres, y aumentan la vulneración de sus derechos humanos. La mujer es utilizada como táctica de guerra y se incrementa su explotación con fines sexuales económicos y militares. La sociedad sigue siendo fuertemente heterosexista, basándose en un sistema represivo o no integrador de otras formas de sexualidad e identidad sexual. El lesbianismo sufre una doble discriminación con la invisibilización dentro del

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colectivo gay, en el marco de una cultura patriarcal. La desigualdad salarial por razón de género en el mundo es del 23 % y alcanza el 40 % en las zonas rurales, y el trabajo no remunerado que realizan muchas mujeres pasa desapercibido. Encuentran obstáculos para conseguir trabajos dignos y enfrentan discriminación laboral y brechas salariales de género. La discriminación económica y social se traduce en opciones vitales más reducidas y más pobres para ellas, lo que las hace especialmente vulnerables. A menudo, no pueden acceder a la educación básica y a la atención médica. La representación media de la mujer en los parlamentos nacionales sigue siendo inferior a

una cuarta parte y en los consejos de administración es aún menor. Las defensoras de los derechos humanos continúan siendo perseguidas o relegadas. Existen normas y políticas que prohíben o impiden a las mujeres el acceso a la tierra, la propiedad y la vivienda, en términos de igualdad. La discriminación en materia de derechos económicos y sociales es un factor decisivo para que las mujeres y niñas con opciones vitales más pobres y reducidas sean más vulnerables a ser objeto de tráfico, de trata de personas. Algunos colectivos de mujeres deben soportar modalidades múltiples de discriminación por distintos factores como la edad, la etnia, la discapacidad o la condición socioeconómica, vivir con

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C O L E G I A L la economía, la dinámica social y la vida familiar y comunitaria. Es preciso desactivar los nocivos estereotipos de género y propiciar una transformación estructural donde el empoderamiento de la mujer y su acceso igualitario a las instituciones y roles sean el garante de una sociedad construida por y para mujeres y hombres.

el VIH/SIDA, orientación sexual o la identidad sexual. En las cárceles entran a cumplir condenas pensadas y diseñadas para hombres; y en prisiones diseñadas para hombres, ocupan espacios segregados y disponen de menos recursos, prestaciones y oportunidades. Es habitual el incumplimiento del principio de separación interna, y la vida penitenciaria reproduce las desigualdades de género. Las utilizaciones de algunos estereotipos nocivos de género generan violaciones de los derechos y las libertades fundamentales. Así la violación marital, basada en el concepto social de que la mujer es la propiedad sexual del hombre. En las sociedades avanzadas, en nuestro país, en nuestro entorno, a menudo las desigualdades se camuflan detrás del avan-

ce en la lucha y bajo un falso espejismo niegan y limitan derechos. Los debates sobre desigualdad de género (corresponsabilidad y cuidados familiares, brecha salarial y de pensiones, discriminación laboral, techo de cristal, acoso, violencia sexual, violencia de género, estereotipos de géneros, políticas de discriminación positiva, pactos de estado, aplicación de normas con perspectivas de género, entre otros) ponen sobre la mesa las alertas que exigen acciones efectivas y un progreso que no se puede ver replegado por frenos partidistas. Los logros conseguidos no pueden servir de escudo a la desigualdad. Para garantizar de manera eficaz los derechos humanos de las mujeres es preciso, en primer lugar, una comprensión exhaustiva de las estructuras sociales y las relaciones de poder que condicionan no sólo las leyes y las políticas, sino también

Desde el Colegio de abogados apoyamos y participamos de la lucha de las mujeres, de ésta que es nuestra lucha, para superar las injusticias referidas que padecen las mujeres (rurales, urbanas, refugiadas, de distintas etnias, edades, mujeres que sufren múltiples tipos de discriminación: viudas, indígenas, con discapacidad y lesbianas, bisexuales, transexuales, cualquier mujer por el hecho de serlo) poniendo a disposición nuestra profesión como instrumento esencial de la misma. Y así, nos comprometemos a trabajar en el cumplimiento efectivo de las leyes que garantizan a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos sexo. Y por las que iniciaron, por las que perecieron, por las que vivieron una vida que no les correspondía, por la dignidad de la mujer y por la dignidad del hombre nos mantendremos en la lucha mientras una sola mujer en cualquier lugar del mundo sea discriminada por serlo. ¡Que la ley sea siempre instrumento de justicia!”

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JORNADA SOBRE CAPACIDAD VULNERABLE E INTEGRACIÓN JURÍDICA El 19 de marzo tuvo lugar en la Sala Europa del Complejo Cultural San Francisco una interesante Jornada sobre Capacidad Vulnerable e Integridad Jurídica. Comenzó la Magistrada Natalia Velilla Antolín analizando el “Alcance y efectos de las resoluciones judiciales en materia de incapacitación”. Con posterioridad, el Fiscal José Manuel Rubio de la Iglesia habló sobre “El internamiento involuntario y el consentimiento de las personas con discapacidad, a los tratamientos médicos”. Tras el anterior, el Abogado y ex Director General de la ONCE Miguel Durán Campos disertó acerca de «La defensa penal de las personas discapacitadas. Ate-

nuantes, eximentes y responsabilidad civil». Finalizó la Notaría María Nogales Sánchez con un “Análisis de la autotutela, los poderes preventivos y las instrucciones previas”.

Más de cien colegiados acudieron a esta Jornada, que a buen seguro marcará el camino de otras relacionadas con las personas con discapacidad.

En éste número no podemos perder la oportunidad de mostrar el despliegue multimedia que se ha realizado para conmemorar el 40 aniversario de la Constitución Española. Nos referimos al dominio www.constitucion40.com, que como es lógico que no tiene nada que ver con temas musicales, sino con un compendio de videos, documentos, etc. Conformando un gran archivo histórico donde en las diversas secciones podremos encontrar material muy curioso y en ocasiones desconocido, que nos dejan entrever el gran camino que recorrió nuestro constitucionalismo hasta la Constitución aprobada en 1978. Me gustaría mencionar alguna de las secciones que contiene la web.

Memorabilia

El Camino Constitucional

Sin duda una de las mejores secciones que podemos encontrar en toda la web si somos fans de la historia, puesto que la labor documental tanto en imágenes como en documentos históricos que se ha hecho, ha sido tremenda. Desde cuando las sesiones se hacían provisionalmente en el Teatro Real porque se estaba construyendo el Congreso de los Diputados, hasta anécdotas de las sesiones, entre los artículos más simpáticos que podemos encontrar.

Sección de hemeroteca donde día a día se nos ilustra y cuenta como avanzaban los días y se desarrollaban los acontecimientos desde las elecciones de 1977 hasta la Constitución.

Actualidad

En persona

Testimonios de los diversos protagonistas, que tuvo el proceso constituyente y el papel que cumplió cada uno en el mismo, o como pudieron percibir el clima que rodeaba a esa sociedad española ilusionada y hambrienta de cambio.

Sección de prensa, donde se nos comunica cada uno de los eventos que tienen lugar por el 40 aniversario, a fin de poder seguir toda la agenda prevista de actos e incluso de ser posible, participar de ellos.

N O T I C I A S

D E

I N T E R N E T

Mirando desde el presente y Nuestros 40 Retrospectiva, donde se analiza a la sociedad española con una lente actual y haciendo una comparativa de cuánto hemos cambiado en estos 40 años.

Ver y Oír

Conjunto de Podcast realizados para contarnos en audio, anécdotas y curiosidades. También se hace enlace a todos los vídeos subidos al Canal Parlamento de YouTube y acceso a infografías y documentos.

Como podéis ver, si accedéis a la web, encontraréis todo un nutrido conjunto de material documental muy útil y que resulta esclarecedor para conocer nuestro pasado y presente. Es por ello que apena que esfuerzos de documentación tan grandes como el que se ha realizado con la web www.constitucion40.com, pasen desapercibos. Os animamos a entrar y disfrutar de su contenido.

A C T I V I D A D E S Taller Jurídico sobre Ejecución Penal y Derecho Penitenciario

Celebrado el 22 de noviembre de 2018 a las 17.00 horas en la Biblioteca del ICAC. Ponente: Dª Sara Cuesta Escudero, Letrada del ICA Salamanca

Taller Jurídico sobre arrendamientos inmobiliarios

Celebrado el 7 de febrero y el 14 de marzo de 2019 a las 17.00 horas en la Biblioteca del ICAC Ponente Francisco Marroquín Parra, Abogado y Presidente del Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Cáceres

Café Jurídico sobre La Audiencia Previa, aspectos prácticos

Celebrado el 28 de febrero en Plasencia Ponente D. Carlos Hernandez Guio Abogado, Profesor colaborador de Derecho Procesal Civil y Mercantil y del Máster de la Abogacía en la Universidad Católica de Ávila

A J A C

A C T I V I D A D E S Desde febrero hasta noviembre de 2018, la agrupación ha venido reuniéndose con la Facultad de Derecho de Cáceres, para la coordinación futura y el trabajo que llevará a cabo la Agrupación, con una participación activa, en el Master de la Abogacía. La actividad conjunta ha tenido su comienzo en febrero de 2019, dicha actividad se denomina Programa Tutor Turno de Oficio y va dirigida a los alumnos del master, así como los agrupados de AJA Cáceres, pudiendo participar como Tutores, todos los abogados del ICAC, inscritos en alguno de los servicios de guardias del Turno de Oficio. En años anteriores se ha venido ejecutando sólo entre los agrupados de Aja Cáceres.

 AGRUPATE NOMBRE ................................................................. APELLIDOS ...................................................................................... DIRECCIÓN ........................................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................................................ DNI Nº ................................................................................. Tel. ........................................................................................ Mail ........................................................................................................ Fecha Colegiación ............................................. Firma

* Entrega tu inscripción dirigiéndole a Agrupación Jóvenes Abogados de Cáceres en la sede del Colegio o a través de jovenesabogadoscaceres@gmail.com. La pertenencia a la misma queda supeditada a tener menos de 35 años o en caso de que tengas más no lleves más de 7 años colegiado. Es completamente gratuito.

ARTÍCULO DOCTRINAL DE PROCESAL CIVIL Por Marcos Municio González-Quijano. abogado. Las diligencias finales, cuya regulación está prevista en los preceptos 435 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituyen actuaciones probatorias que se practican fuera del periodo natural en que habrían de realizarse, y que poseen como denominador común el hecho de no haberse practicado o no haberse podido llevar a cabo en el momento procesal correspondiente por motivos no imputables a la parte que las hubiera interesado, o por versar sobre hechos nuevos o de nueva noticia conocidos con posterioridad a los actos de alegación. Deben ser promovidas a instancia de parte, mas en el apartado 2º del artículo 435 de la ley procesal civil se otorga al juez la discrecional potestad de implementarlas, excepcionalmente,

Análisis crítico de las diligencias finales practicadas de oficio por el juez (artículo 435.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como quebrantadoras del principio de igualdad de armas en el proceso y generadoras de indefensión efectiva. La vulneración del principio de justicia rogada. siempre que la autoridad judicial considere que existen motivos fundados para creer que ese nuevo despliegue probatorio permitirá adquirir certeza sobre los hechos enjuiciados. En consecuencia, referido apartado normativo concede al juez un auténtico papel de parte en el proceso, sin cortapisas, a salvo de la obligación de motivar detalladamente, con apunte de circunstancias y motivos, el auto que acuerde la práctica de las diligen-

cias finales. Dicha potestad, cedida por la ley rituaria al ordenador del procedimiento, colisiona, según mi criterio, con el respeto a una efectiva y equilibrada contradicción entre los contendientes y su derecho de defensa, así como también violenta la obligación que pesa sobre los órganos judiciales de promover el debate procesal en condiciones de máxima igualdad entre las partes, con respeto solemne del principio dispositivo y del principio de justicia rogada.

T R A B A J O S

D O C T R I N A L E S nal que sea factible que el juez pueda salir de oficio en busca de la prueba so pretexto de garantizar el principio de justicia material, esto es, no puede querer convertirse en el adalid de la prueba en una materia, la civil, donde reina el principio dispositivo y el dueño de la prueba y de su proposición debe ser la parte.

a) Violación del principio dispositivo y del principio de justicia rogada (preceptos 216 y 217 de la ley rituaria civil), con afectación de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española, vinculados a la igualdad de armas entre las partes y conducentes de indefensión. El proceso civil se rige por el principio dispositivo, el cual deja en poder de las partes la delimitación del objeto del proceso, con todas las consecuencias inherentes a ello, como son los actos relativos a la proposición y práctica de la prueba. A diferencia del proceso penal, el proceso civil no persigue la verdad material, sino la que pueda inferirse de lo actuado por las partes durante el proceso, la cual no tiene por qué coincidir con la verdad material. Ello constituye el denominado “principio de justicia rogada”. Según el principio procesal citado, no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que, pretendidamente, requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho. La proposición y práctica de la prue-

ba son actuaciones esencialmente de parte. Ello salvo el específico supuesto previsto en el artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no otorga al juez vía libre probatoria alguna, sino que únicamente le permite -en la fase de la audiencia previa incardinada en el procedimiento ordinario- en aquellos casos en los cuales considere que las pruebas propuestas por las partes pudiesen ser insuficientes para aclarar los hechos cuestionados, manifestar tal situación a los contendientes, indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria; e, incluso, el juez puede señalar a las partes, que no acordar, la prueba o pruebas cuya práctica considerase oportuna, quedando posteriormente al arbitrio de los litigantes su solicitud o no. En resumen, el juez sugiere material probatorio, en circunstancias excepcionales, pero no lo impone. Consecuentemente, la parte es dueña plenipotenciaria de la prueba: en su mano está proponer la que mejor beneficie a sus intereses particulares, al igual que puede renunciar a la propuesta cuando deje de serle procesalmente útil. Por ello, no resulta racio-

Quien suplica tutela judicial debe asumir la carga de determinar con máxima precisión los fundamentos fácticos y legales correspondientes a sus pretensiones. En esa filosofía fue confeccionado el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que refiere que los Tribunales decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes. En idéntica armonía con el precepto referido, hallamos el artículo 282 de idéntico texto normativo, que sentencia claramente que es la parte quien ostenta la iniciativa de la actividad probatoria. Pese a todo lo expuesto, encontramos en nuestro ordenamiento jurídico una figura procesal civil que resulta ambigua y contradictoria, las diligencias finales, cuya práctica está supeditada a criterios altamente restrictivos, máxime si la iniciativa en su adopción es tomada por el juez o tribunal sentenciador (apartado 2º del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Su finalidad se disfraza por la ley rituaria como compatible con el principio de aportación de parte, ya que se circunscribe su operatividad a supuestos de imposibilidad de la práctica de la prueba propuesta no atribuible a las partes, de preclusión del plazo de su proposición por sobrevinencia del hecho pretendido de demostrar o por su resultado infructuoso por causas independientes a la voluntad de la parte. De esta forma, con esa nueva regu-

T R A B A J O S lación legal que se incluyó en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, fue desterrado el mayor arbitrio contenido en la derogada y anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 a través de las diligencias para mejor proveer (art. 340 y siguientes de la añeja norma). Sobre tales diligencias para mejor proveer, la doctrina jurisprudencial ya avisó de la necesidad de un uso sumamente cauto y restrictivo, precisamente en aras de salvaguardar el principio dispositivo y de igualdad de partes, rechazando frontalmente su adopción cuando iban destinadas a suplir la pasividad o negligencia de la parte (STS 25.11.2002, STS 05.12.2002, STS 19.06.2003). Tal apreciación jurisprudencial de la norma procesal mantiene su coherencia siempre y cuando las diligencias finales sean rogadas a petición de parte, adecuadamente justificadas y dentro de los parámetros legales descritos, dada su imposibilidad de práctica en el momento procesal oportuno. En cambio, su adopción pierde totalmente fuelle justificativo cuando las diligencias finales son instadas por el juez o tribunal con la prerrogativa de su necesidad para un mayor esclarecimiento de los hechos. Esta figura procesal, bajo mi punto de vista, no puede encaminarse a solucionar la anemia procesal probatoria de una parte, y menos posibilitar a un juez, por ejemplo, a acordar de oficio como diligencia final, ex artículo 435.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el interrogatorio de una de las partes, que no fue precisamente solicitado por la parte legitimada para ello en el acto de la audiencia previa o de la vista; o bien, con sustento en el precepto 381 L.E.C., solicitar informe por escrito sobre determinados hechos del litigio a un testigo que ya depuso en la vista y que fue desaprovechado en su momento

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por la parte proponente, y con ello también resquebrajándose el principio de unidad de acto. Otorgar tal potestad omnímoda a un juez conculca el principio dispositivo y de justicia rogada, pues estaría tomando iniciativas procedimentales que corresponden a una de las partes y, de ningún modo, puede coadyuvar la potencia probatoria de los contendientes. Entender lo contrario supondría dejar sin efecto el juego procesal de los abogados en los procedimientos civiles -y, por ende, convertirlos en meros convidados de piedra-, por cuanto ya podrán los jueces iniciar,

según su convicción, las diligencias probatorias que estimen, caso de que no fueran instadas a petición de parte. Además, la práctica de la diligencia final queda acotada a aquellos supuestos referidos a “hechos relevantes, oportunamente alegados”, lo que implica que el juzgador debe realizar, antes de acordar su práctica, una labor intelectual de depuración y concreción de la pretensión que se dirime en el proceso. Una vez delimitada perfectamente la pretensión (esto es, la causa de pedir y la misma petición), el juzgador “podrá” acordar la diligen-

T R A B A J O S cia, pero, y este matiz no resulta baladí, siempre respetando el principio dispositivo o lo que las partes alegaron para basar sus pedimentos: en ningún caso estas diligencias pueden ser aprovechadas por el juez para introducir hechos nuevos o complementar los hechos aportados por las partes al proceso, si los mismos fueron insuficientes por perezosa actividad procesal. Esta materia ha sido objeto de estudio por el Tribunal Constitucional, resolviendo que las diligencias probatorias que pueden practicarse de oficio por el Tribunal “no constituyen un instrumento hábil para que las partes puedan introducir nuevas alegaciones en el proceso, sino un recurso excepcional de que dispone el juzgador para complementar el material probatorio aportado, siempre y cuando el material probatorio aportado recaiga sobre el thema probandi delimitado por las partes en su demanda y contestación” (STC 137/ 1992, de 13 de octubre). Es decir, “la prueba debe ser relevante y no sólo pertinente [...] y debe tratarse, en cumplimiento del principio de aportación de parte, de pruebas sobre hechos alegados por las partes”, pues ni antes ni ahora el juez puede aportar hechos al proceso. Ciertamente, la práctica de la diligencia final debe estar inspirada en razones de utilidad, lo que la doctrina es-

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pecializada ha anudado a los razonamientos que debe incluir el auto que acuerda la adopción de la misma, al tenor del artículo 435, in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por tanto, una vez requerido que la diligencia trate de esclarecer “hechos relevantes, oportunamente alegados”, es exigido que “los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos”. Con este requisito legal trata de evitarse la práctica abusiva, por la vía de estas diligencias, de pruebas no propuestas en momento procesal oportuno y que, a la luz del desarrollo ulterior del proceso, podrían haber sido útiles para el esclarecimiento de los hechos. Las pruebas que constituirán el contenido de la diligencia final debieron haber sido propuestas, pero también debieron resultar insatisfactorias (en el sentido de la utilidad, es decir, que no sirvieron para aclarar el objeto del proceso) y esta inutilidad debió derivarse, no de la falta de diligencia de quien la propuso, sino de circunstancias ajenas a su voluntad, esto es, de elementos extraños que escaparon de su control en el momento en que acaecieron (por ejemplo, el testigo que no pudo declarar por estar sometido al secreto profesional y que fue liberado

con posterioridad de dicho deber por la persona a quien el mismo protegía). En conclusión, la función del Juez en el proceso civil debe estar guiada por el principio dispositivo, lo que implica que en este campo las potestades jurisdiccionales tienen una de sus expresiones paradigmáticas en el control del desarrollo regular del proceso y de la actuación que en su seno han llevado a cabo las partes, pero no en el inicio de actividad probatoria alguna no orquestada adecuadamente por los contendientes y, mucho menos, no solicitada por los mismos. De lo contrario, estaría violentándose el principio dispositivo e introduciendo el juzgador en el procedimiento hechos no aportados por las partes convenientemente. Sobre las partes pesa la obligación de aportar al litigio todos aquellos elementos fácticos y probatorios que sustentan su pretensión; y si esta labor de los contendientes no resulta suficiente para ganar la convicción judicial, la consecuencia automática debe ser la no acogida de los argumentos planteados; nunca la extralimitación judicial de desplegar acervo probatorio en pro de la tesis de uno de los litigantes, sea motivada o no la resolución judicial que lo acuerde, pues con tal acto procesal caería al vacío inexorablemente la igualdad de armas que debe presidir un proceso civil.

b) La excepcionalidad máxima en el empleo de diligencias finales impulsadas por el juez o tribunal. Desde el punto de vista sistemático, la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge las diligencias finales en el Capítulo IV del Título II, que lleva por rúbrica “De la sentencia”. Esta ubicación permite intuir que su práctica será realmente

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D O C T R I N A L E S camente de la actividad probatoria desplegada por las partes. Entender lo contrario conculcaría el principio dispositivo y de justicia rogada, sea cual sea la motivación expuesta a la hora de adoptar la resolución judicial que acordase las diligencias finales. C) Consecuencias de la práctica indebida de las diligencias finales por el juez o tribunal.

excepcional o, incluso, anómala, pues la decisión del juzgador que ordene la práctica de una diligencia final (ya sea ésta ordinaria o extraordinaria), se hará una vez que el pleito se halle concluso para sentencia, lo que implica obviamente que el período probatorio ha finalizado. Dispone el precepto 435.2 de la ley procesal lo siguiente: “Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos”. Las críticas de la doctrina hacia el tenor del precepto han tenido su eco en la aplicación judicial del mismo, pudiendo citarse como supuesto ejemplificativo el resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia nº 598/2001, de 05.12.2001 (Sección 5ª). En referida resolución judi-

cial se revoca la sentencia de instancia reprochándose el uso judicial indebido del precepto 435.2 de la ley procesal civil en los siguientes términos: “Así las cosas a esta Sala podría resultar sumamente ilustrativo una ampliación del informe pericial e incluso un reconocimiento in situ de la finca [...] mas ello no resulta posible habida cuenta del afán restrictivo de nuestro legislador a la hora de regular las diligencias finales en el artículo 435 de la antigua Ley de Ritos; pues así como estas podían acordarse con suma amplitud, las ahora contempladas en la vigente Ley Procesal lo son con carácter sumamente excepcional”. La alusión a la excepcionalidad en la adopción de las diligencias finales es rotunda y categórica, y ello a pesar de que la propia Sala consideraba útil la ampliación de un informe pericial en asunto donde eran ventiladas servidumbres de paso. Las diligencias finales no pueden elevar al juez, probatoriamente hablando, a un estatus superior al de un espectador del juicio, debiendo aquietarse a la verdad procesal resultante úni-

La parte perjudicada por la adopción de la diligencia final está legitimada para su denuncia y debe recurrir el auto que acordó su práctica (artículo 287.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y si dicha prueba fuese tenida en cuenta para resolver, con incidencia determinante y sustancial, la sentencia, concurren los presupuestos para su denuncia en la segunda instancia (artículo 459 del mismo texto normativo), y ello no con las consecuencias de retrotraer lo actuado, sino de revocar la sentencia cuestionada para, en su lugar, dictar nueva resolución judicial que únicamente tome en consideración la prueba debidamente practicada, abstrayendo totalmente el contenido de la práctica de la diligencia final practicada. Por consiguiente, procedería por aplicación de lo dispuesto en los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 225.3 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución Española, que consagró el principio de tutela judicial efectiva, determinada para el estricto cumplimiento de los principios rectores del proceso, explícitos o implícitos en el ordenamiento procesal (Sentencias, entre otras, del T.C. de 15.10.1987 y 16.04.1990, y del T.S. de 25.03.1991), decretar la nulidad del auto que adoptó la diligencia final, procediendo el Juez a quo a dictar sentencia sin apreciación del mismo.

Nota de la Redacción Todas las sentencias presentadas en formato de reseña están disponibles a texto completo sólo con solicitarlas a “Fundamentos” y por cualquier medio (fax, e-mail, correo, etc.) os las haremos llegar a vuestros despachos.

Social

Procedimiento subsidio para desempleados mayores de 55 años. Sentencia nº 61/2018 de 7 de junio de 2018. El Tribunal Constitucional ha dictado Sentencia, publicada en el BOE de 09.07.2018, en relación con determinados preceptos contenidos en R.D.Ley 5/2013 de 15 de marzo, que aprobó el Gobierno del PP, en la que se impusieron restricciones al percibo de prestaciones sociales, entre otras, el subsidio para trabajadores desempleados mayores de 55 años. El Tribunal Constitucional declara nula por inconstitucional la Disposición Legal que contenía el art. 275.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por R.D.Legislativo 8/2015, de 30 de oc-

tubre, por la que se exigía para los trabajadores mayores de 55 años, que se encontraban parados y que tenían derecho a percibir el subsidio por desempleo siempre que carecieran éstos de rentas familiares superiores al 75% del salario mínimo

interprofesional excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, cuando antes de la Reforma, para determinar si un trabajador o no tenía derecho a ese subsidio se computaban solo sus ingresos individuales. La Reforma del 2013 modificó drásticamente el derecho al acceso al mismo y el endurecimiento de las condiciones para acceder a dicho subsidio, toda vez que, para ser perceptor del mismo se contabilizaban las rentas de la unidad familiar.

“...la reforma operada por el ejecutivo de entonces, introdujo varios recortes, elevó la edad de acceso de 52 a los 55 años y a la hora de computar los ingresos, no solo se tenían en cuenta los del solicitante, sino los de toda la unidad familiar...”

R E S E Ñ A El Grupo Parlamentario Socialista presentó en su día recurso de inconstitucionalidad frente al R.D.Ley 5/2013 de 15 de marzo, por entender que no se ajustó a la exigencia constitucional, puesto que no concurría una situación de extraordinaria y urgente necesidad. La Resolución judicial no ha entrado a discutir el fondo de cada una de las reformas contenidas en la citada norma, sino que solo se limitó a estudiar y a valorar si existía o no la extraordinaria y urgente necesidad en cada una de las medidas contenidas en citada norma, pues de lo contrario, habría que haber acudido a la reforma de la prestación y subsidio por desempleo a través de los procedimientos legislativos ordinarios. La Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, no corrige los cambios operados en la jubilación parcial y en

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“...la Sentencia no tiene efecto retroactivo sobre los expedientes tramitados de manera firme con anterioridad a la publicación de la misma, ya sea por Sentencia firme o por Resolución administrativa firme...”

la jubilación anticipada, considerando que en materia de pensiones, sí que existía una situación de urgente necesidad y en la que concurrían causas extraordinarias ante la situación económica del país. El fallo de la Sentencia declara la inconstitucionalidad y consecuentemente la nulidad del requisito de acreditar el límite de rentas de la unidad familiar, es decir, el 75% del S.M.I. excluidas las pagas extraordinarias. De esta forma actualmente y desde la pu-

“...en este caso el Tribunal Constitucional ha declarado que con respecto a la jubilación parcial y a la jubilación anticipada, sí se habían justificado por el Gobierno las causas de extraordinaria y urgente necesidad...”

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blicación de citada Resolución, es decir, desde el 7 de julio, ya no es exigible para los desempleados, actualmente mayores de 52 años, que se computen para su acceso los ingresos del cónyuge o los hijos menores de 26 años o mayores discapacitados o menores acogidos, dado que la nulidad de los preceptos que lo regulan es automática a partir de citada Resolución judicial. De manera que no tienen efectos retroactivos sobre los expedientes que se hubiesen tramitado con anterioridad a la publicación de la misma, bien por sentencia firme o por resolución administrativa firme, entendemos que los afectados pueden solicitar a partir de la fecha de la publicación de dicha Sentencia y si se dan las condiciones operadas, pero no podrán recuperar el subsidio de años anteriores desde el 2013.

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Procedimiento de supuesta vulneración del derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo en permisos de nacimiento y adopción Sentencia nº 138/2018 de 17 de diciembre de 2018. Recurso de Amparo 275/2018. El recurso de amparo fue promovido por una Asociación denominada Plataforma por Permisos Iguales e Intransferible de Nacimiento y Adopción y por un particular. Este particular fue padre el 24 de octubre de 2015, disfrutó de un permiso de paternidad de trece días, en virtud de la legislación vigente, contenida en el art. 48 de Estatuto de los Trabajadores. Se le reconoció por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el permiso de trece días y la prestación del 100% de su base reguladora diaria. El trabajador solicitó la ampliación y equiparación del permiso de paternidad con la prestación de maternidad, es decir, de dieciséis semanas, con carácter personal e intransferible.

manda ante un Juzgado de lo Social de Madrid, quien dictó Sentencia desestimatoria que fue recurrida en la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, quien dictó Sentencia el 13.12.2017 confirmando la de instancia.

Ante estos hechos el trabajador interpuso recurso de amparo, entendiendo que se había vulnerado el derecho de igualdad ante la Ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 de la C.E.). Igualmente entendía que se había vulnerado el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral contenido en el art. 39

“...debe descartarse que la diferencia de trato entre hombres y mujeres, en cuanto a la duración de los permisos y prestaciones por maternidad y paternidad, incurren en vulneración del principio de igualdad ante la Ley (art. 14 de la C.E.), pues se trata de situaciones diferentes, en las que no concurren siquiera un terminó de comparación adecuado...”

La desestimación dio lugar a una de-

R E S E Ñ A de la C.E., por tanto, que el haberle denegado el derecho a disfrutar de dicha prestación resultaría un trato desigual carente de justificación razonable y no proporcionada. El Tribunal Constitucional desestima el recurso de amparo, entiendo, entre otras razones, que el establecimiento de un permiso por paternidad no viene impuesto hasta la fecha por ninguna norma de derecho internacional que obligue a nuestro país, a una finalidad tuitiva diferente a la que está legislada, pues reconocer a los hombres el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de un hijo, con correlativo a percibir la prestación por paternidad de la Seguridad Social, tiene una finalidad diferente al supuesto tradicional de suspensión del contrato de trabajo de la mujer trabajadora después de un parto. No se trata de proteger la salud del trabajador, sino de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos, y, buena prueba de ello es que el permiso de maternidad, en caso de parto, se configura legalmente como un derecho originario de la madre trabajadora; y ésta puede optar por ceder al padre,

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“...en el supuesto de parto la finalidad primordial perseguida por legislador le ha llevado a establecer el derecho de la mujer trabajadora a suspender su contrato con reserva de puesto durante 16 semanas ininterrumpidas... tiene la prestación por maternidad de la Seguridad Social tiene como finalidad primordial preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular, considerando que una reincorporación inmediata tras el parto puede ser perjudicial para su completa recuperación... ” cuando ambos trabajen, el disfrute de parte determinada del periodo de descanso que precede al parto, exceptuando, como señala el art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores las seis semanas de descanso obligatorio para la madre. Siendo diferentes las situaciones que se traen a comparación, no se lesiona el derecho a la igualdad ante la Ley (art. 14) de diferente duración de los permisos por maternidad o paternidad y las correspondientes prestaciones

de la Seguridad Social. La situación del permiso de maternidad, la duración de éste y la correlativa prestación a la mujer trabajadora con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón, pues maternidad, embarazo y parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, derivada directamente del art. 39.2 de la C.E., y por tanto las ventajas que se determinen para la mujer, no pueden considerarse discriminatorias para el hombre.

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Administrativo TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Pleno. Sentencia 46/2013, de 28 de febrero de 2013. Recurso de inconstitucionalidad 1174-2003. Interpuesto por el Presidente de Gobierno en relación con el artículo 17.1 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 11/2002, de 12 de diciembre, de colegios y consejos de colegios profesionales de Extremadura. Competencias sobre colegios profesionales: nulidad del precepto legal que establece los supuestos de colegiación obligatoria de los funcionarios públicos autonómicos (STC 3/2013). Ponente: Excmo. Sr. D. Ponente el Presidente don Pascual Sala Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES Con fecha 28 de febrero de 2003 tuvo entrada en este Tribunal el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno, a través del Abogado del Estado, contra el inciso “o para la realización de actividades propias de su profesión por cuenta de aquéllas”, del art. 17.1 de la Ley 11/ 2002, de 12 de diciembre, de colegios y de consejos de colegios profesionales de Extremadura, publicada en el “Diario Oficial de Extremadura” el 28 del mismo mes y año. El recurso se fundamenta en las alegaciones que se exponen resumidamente a continuación.

cio por los empleados públicos de sus funciones y, otra, para la realización de las actividades propias de su profesión siendo esta segunda inconstitucional. Mientras que las primeras son las típicas del ejercicio de las potestades administrativas, esto es, las funciones propias del puesto de trabajo que le corresponde en la organización administrativa, las segundas

se refieren al ejercicio de una actividad profesional por cuenta de la Administración, sin que se especifique quiénes son los destinatarios de la actividad, lo que permite que un funcionario en el ámbito sanitario pueda ejercer su profesión sin estar colegiado. Considera que la incorporación al colegio o su exención es un elemento esencial de la ordenación del colegio profesional y que existen determinadas competencias que asis-

Tras señalar la relación existente entre el presente recurso y los planteados por el Estado contra la Ley de medidas del Parlamento de Andalucía 15/2001, y la Ley del Parlamento de Canarias 2/2002, de establecimiento de normas tributarias y medidas administrativas y de personal que establecen una exención de la obligación de colegiarse a los funcionarios públicos en términos similares al precepto aquí impugnado, afirma que el art. 17 de la Ley impugnada contiene dos excepciones a la regla general sobre el régimen de colegiación del art. 16.3, una primera para el ejerci-

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ten al Estado a la hora de regular la materia de colegios profesionales, tanto por ser corporaciones de derecho público (art. 149.1.18 CE), como por tratarse la colegiación obligatoria de un requisito para el ejercicio de la profesión. La Comunidad de Extremadura tiene, por su parte, ex art. 8.6 del Estatuto de Autonomía aprobado por Ley Orgánica 1/1983, de 25 de febrero, competencia en materia de colegios profesionales y ejercicio de las profesiones tituladas en el marco de la legislación básica del Estado y en los términos que la misma establezca. Entiende que la competencia normativa básica que asiste al Estado alcanza la regulación de la colegiación obligatoria invocando, en apoyo de esta tesis, la STC 330/ 1994, cuyo fundamento jurídico 9 reproduce literalmente. Pero considera, además, que se trata de una

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condición básica que garantiza la igualdad de los derechos constitucionales pues la obligatoriedad incide directamente en el ejercicio del derecho a elegir profesión y afecta a los derechos de los destinatarios de los servicios profesionales. Una vez delimitada la competencia estatal, el Abogado del Estado considera que el inciso autonómico impugnado es contrario a la legislación estatal básica que, tras establecer la colegiación como requisito necesario para el ejercicio de las profesiones colegiadas, regula una excepción en el art. 1.3 de la Ley 2/1974 que afirma que “son fines esenciales de estas corporaciones la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación exclusiva de las mismas y la defensa de los intereses profesionales de los colegiados todo ello sin perjuicio de la com-

petencia de la Administración pública por razón de la relación funcionarial”. Esta excepción estaría limitada a los funcionarios que actúan dentro del ámbito de su función pública, bajo el régimen de organización, control y disciplina administrativa, pero no así cuando prestan servicios profesionales a los ciudadanos o terceros, pues su actividad se sale del ámbito de la Administración, y la función que desempeña el colegio profesional no puede ser sustituida por las funciones administrativas propias de su organización y funcionamiento. Así pues, en cuanto que el inciso impugnado exime de la colegiación a quienes ejercen su profesión por cuenta de la Administración siendo los terceros o usuarios los destinatarios de la misma, es inconstitucional y así deber ser declarado por este Tribunal.

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2. El 16 de mayo de 2003 tuvo entrada en este Tribunal escrito de la Presidenta del Congreso de los Diputados en el que se comunica que el Congreso no se personará en el proceso ni formulará alegaciones. El 23 del mismo mes y año tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Constitucional escrito del Presidente del Senado comunicando el acuerdo de la Mesa, del día 9 anterior, consistente en “dar por personada a esta Cámara en dicho procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 de la LOTC”. 3. Por escrito con registro de entrada en el Tribunal Constitucional el 26 de mayo de 2003, la Asamblea de Extremadura formuló sus alegaciones que son, en esencia, las siguientes. La Ley y el inciso impugnado se han dictado al amparo de las competencias autonómicas de desarrollo legislativo en materia de colegios profesionales y ejercicio delas profesiones tituladas. Su contenido se ajusta la legislación básica, pues el art. 16.3 de la Ley extremeña solo establece la obligación de colegiarse para el ejercicio privado de las profesiones pero no para cuando se ejercen por cuenta de la administración, lo que es coheren-

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te con la excepción contemplada en la ley estatal que excluye, en su opinión, a los empleados públicos cuando actúan exclusivamente por cuenta de la administración con independencia de quiénes sean los destinatarios de la actividad. Cita en apoyo de esta interpretación las SSTC 69/ 1985 y 131/1989. Por lo expuesto, el Letrado de la Asamblea de Extremadura solicita la desestimación del recurso de inconstitucionalidad. 4. El día 28 de mayo de 2003, el Letrado de la Junta de Extremadura, en la representación que por el ministerio de la ley ostenta, presentó en el registro del Tribunal Constitucional el escrito de alegaciones que se exponen a continuación. Tras resumir la doctrina constitucional sobre competencias estatales y autonómicas en materia de colegios profesionales y profesiones tituladas, sienta una serie de conclusiones. En primer lugar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones negando que la colegiación obligatoria vulnere el derecho a la libertad de asociación o de sindicación. En segundo lugar, que la doctrina constitucional ha reconocido que el perso-

nal de las Administraciones públicas puede estar exceptuado del requisito de la colegiación obligatoria sin que por ello se vulnere el art. 14 CE. En tercer lugar, que corresponde al legislador y a la Administración pública competente en razón de la relación funcionarial determinar en qué condiciones eximir, por tratarse de un ejercicio profesional al servicio de la propia administración, del requisito mencionado. Por ello debe corresponder a la Comunidad Autónoma decidir si sus funcionarios deben quedar sometidos a la organización colegial o, si por el contrario, las facultades que ejercen por delegación los colegios profesionales son avocadas y ejercitadas directamente por la Administración. Niega, finalmente, la interpretación que del art. 1.3 de la Ley estatal 2/ 1974 realiza la Abogacía del Estado, pues considera que la excepción afecta en todo caso a quienes realizan sus funciones profesionales en el seno de la propia Administración delegante, invocando a favor de esta interpretación la STC 131/1989 que, según alega, permitiría que el requisito de colegiación pudiera ser eximido sin tener en cuenta a quiénes va destinada su actividad.

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FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. El presente recurso de inconstitucionalidad se interpone por el Presidente del Gobierno contra el inciso del art. 17.1 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 11/2002, de 12 de diciembre, cuyo tenor es el siguiente: “o para la realización de actividades propias de su profesión por cuenta de aquéllas”. El Abogado del Estado considera que este inciso, en cuanto que exime de la colegiación forzosa a los empleados públicos que realizan actividades propias de una profesión colegiada por cuenta de la Administración cuando sus destinatarios son ciudadanos o terceros, vulnera la competencia estatal para determinar los supuestos de colegiación obligatoria y sus excepciones, y la regulación estatal dictada en esta materia. Tanto la representación de la Asamblea de Extremadura como del Consejo de Gobierno de la citada Comunidad Autónoma niegan que el inciso del precepto mencionado incurra en la infracción constitucional que se le imputa, pues afirman la competencia de la Comunidad Autónoma para exi-

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mir a su funcionarios de la colegiación forzosa cuando realizan sus actividades profesionales por cuenta de la Administración y, en todo caso, entienden que la exención, por la legislación estatal, de la exigencia de colegiación a los funcionarios, no discrimina, a estos efectos, entre quiénes son los destinatarios últimos de los servicios profesionales que realizan los empleados públicos, pues lo definitivo es que actúan dentro del ámbito de la función pública y bajo el régimen de organización, control y disciplina administrativa. 2. Antes de abordar el examen de fondo de la impugnación planteada, resulta necesario reseñar las modificaciones normativas que se han producido desde la interposición del recurso de inconstitucionalidad, pues el control de las normas que incurren en un posible exceso competencial debe hacerse de acuerdo con las normas del bloque de la constitucionalidad vigente en el momento de dictar sentencia (por todas STC 5/2012, de 17 de enero). El Estatuto de Autonomía extremeño

ha sido modificado por la Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Ahora, el art. 9.11 incluye, entre las competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma, la relativa a colegios profesionales y ejercicio de las profesiones tituladas, aunque debe tenerse en cuenta, a los efectos de interpretar qué debe entenderse por competencia exclusiva, lo establecido en el art. 8.1 de esta misma ley orgánica cuando señala que “dichas competencias comprenderán las funciones que en cada caso procedan, sin perjuicio de las que pudieran corresponder al Estado en virtud de títulos competenciales propios previstos en la Constitución” y lo afirmado al respecto en el fundamento jurídico 64 de la STC 31/2010, de 28 de junio. Por otra parte, la Ley estatal 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios profesionales y, en concreto su art. 1.3, que invoca el Abogado del Estado como norma básica de contraste, ha sido modificado por el art. 5 de la Ley 25/ 2009, de 22 de diciembre, de modifi-

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cación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. 3. El presente recurso guarda una íntima conexión con el recurso de inconstitucionalidad núm. 1893-2002. En él se impugnó por el Abogado del Estado el inciso “o para la realización de actividades propias de su profesión por cuenta de aquellas” incluido en el art. 30.2 de la Ley 15/2001, de 26 de diciembre, del Parlamento de Andalucía, el cual contenía una excepción a la colegiación forzosa de los empleados públicos idéntica a la impugnada en este recurso de inconstitucionalidad. En consecuencia, debemos remitirnos para resolver la cuestión planteada a la STC 3/2013, de 17 de enero, cuyas apreciaciones y conclusiones resumimos a continuación: a) El inciso impugnado contiene una excepción a la regla de la colegiación forzosa que sirve como elemento definitorio de la institución colegial a la que se pertenece en razón de la actividad profesional que se realiza. Por ello, debe quedar encuadrado en el título competencial de colegios profesionales, siendo el de función pública meramente incidental al no tratarse de colegios profesionales integrados exclusivamente por funcionarios públicos. La competencia del Estado para regular los colegios profesionales le viene dada por el art. 149.1.18 CE, que le permite fijar los principios y reglas básicas de este tipo de entidades corporativas. b) El art. 1.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de colegios profesionales, no contiene una excepción a la regla de la colegiación forzosa

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para los profesionales que ejercen su actividad al servicio de la Administración pública, cuando ésta resulte exigible, pues ello no se desprende del tenor literal del precepto, ni obedece al concepto de colegio profesional que acogió la Ley 2/ 1974, y hoy se mantiene para los de colegiación obligatoria, un modelo basado en la encomienda a los profesionales, por su experiencia y pericia, de las funciones públicas sobre la profesión, sin distinguir entre el ejercicio libre de la profesión y el ejercicio por cuenta ajena. En consecuencia, el inciso impugnado vulnera lo establecido en el art. 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, que exige la colegiación forzosa para el ejercicio de las profesiones que determine una ley del Estado. c) Forma parte de la competencia estatal del art. 149.1.18 CE la definición, a partir del tipo de colegiación, de los modelos posibles de colegios profesionales pero, también, la determinación de las condiciones en que las Comunidades Autónomas pueden crear entidades corporativas de uno u otro tipo pues el régimen forzoso o voluntario es una condición esencial de la conformación de cada colegio profesional. d) La exigencia de la colegiación obligatoria para el ejercicio de una determinada profesión, y en consecuencia sus excepciones, constituye, además, una condición básica que garantiza la igualdad en el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales ex art. 149.1.1 CE. Guarda una relación directa, inmediata y estrecha con el derecho reconocido en el art. 35.1 CE en el que incide de forma directa y profunda y constituye una excepción, amparada en el art. 36 CE, a la liber-

tad de asociación para aquellos profesionales que, para poder hacer efectivo el derecho a la libertad de elección y ejercicio profesional, se ven obligados a colegiarse y, por tanto, a formar parte de una entidad corporativa asumiendo los derechos y deberes que se imponen a su miembros y a no abandonarla en tanto en cuanto sigan ejerciendo la profesión. 4. En conclusión, el inciso impugnado, al eximir de la colegiación obligatoria a los empleados públicos, cuando ejercen la profesión por cuenta de la Administración, establece una excepción no contemplada en la Ley estatal de colegios profesionales. Siendo competente el Estado para establecer la colegiación obligatoria, lo es también para establecer las excepciones que afectan a los empleados públicos a la vista de los concretos intereses generales que puedan verse afectados, motivo por el cual debemos declarar que el inciso impugnado ha vulnerado las competencias estatales, y, por tanto, es inconstitucional y nulo. FALLO En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA, Ha decidido: Estimar el recurso de inconstitucionalidad núm. 1174-2003 interpuesto por el Presidente del Gobierno contra el inciso “o para la realización de actividades propias de su profesión por cuenta de aquéllas” del art. 17.1 de la Ley del Parlamento de Extremadura 11/2002, de 12 de diciembre, de colegios y consejos de colegios profesionales de Extremadura, y, en consecuencia, declarar su inconstitucionalidad y nulidad.

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Penal CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 25/2018, de 5 de marzo.

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, en el recurso de amparo núm. 5685-2016, estima el amparo solicitado por don César. El recurrente fue condenado por Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 16 de febrero de 2015 como autor de un delito de blanqueo de capitales doloso (art. 301 del Código penal: CP según redacción al tiempo de los hechos, previa a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010), sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de tres

años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120.000 €, así como al pago de las costas que le correspondiesen. El resto de acusados fue condenado a las penas solicitadas en el escrito de modificación de conclusiones presentado al comienzo de la vista del juicio, con las que los mismos habían manifestado su conformidad. Uno de ellos lo fue como autor de un delito imprudente de blanqueo y el resto, como autores de un delito de blanqueo doloso.

[ p e n a l ] FUNDAMENTOS JURIDICOS: 1. Se impugna en el recurso de amparo el Auto de Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 6012015), que desestimó la pretensión de declaración de prescripción del delito de blanqueo imprudente por el que el recurrente fue condenado por Sentencia de la misma Sala de 13 de noviembre de 2015, tras estimarse el recurso de casación planteado contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 16 de febrero de 2015, dictada en el procedimiento abreviado núm. 192-2011. El demandante considera vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con el derecho a la libertad (art. 17 CE) y con el derecho a legalidad penal (art. 25.1 CE), en tanto se denegó que el delito

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por el que fue condenado hubiera prescrito con argumentos carentes de respaldo en los hechos probados y en los preceptos legales que regulan la materia. El Ministerio Fiscal interesa que se otorgue el amparo solicitado por vulneración de los derechos invocados, ya que el criterio interpretativo sostenido por el Tribunal Supremo —que supuso aplicar el régimen de la prescripción de las infracciones conexas a quien había sido condenado por delito imprudente junto a otras personas que participaron en forma dolosa en la ejecución del mismo delito— no puede entenderse amparado en la literalidad de la norma aplicable. 2. La presente demanda de amparo se contrae a determinar si, como sostiene el demandante, con apoyo del Ministerio Fiscal, el Tribunal Supremo vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con los derechos a la libertad (art. 17 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE) al denegar su pretensión de prescripción

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del delito por el que fue condenado. Desde el entendimiento de la figura de la prescripción acogido en la STC 157/1990, de 18 de octubre, la STC 63/2001, de 17 de marzo, fijó el canon de enjuiciamiento constitucional aplicable en el examen de las decisiones aplicativas de la prescripción del delito, y junto a las posteriores SSTC 63/2005, de 14 de marzo, y 29/2008, de 20 de febrero, diseñan el marco de la actual doctrina constitucional sobre la institución. Al respecto se ha pronunciado después este Tribunal en numerosas ocasiones (entre otras muchas, y por citar algunas recientes SSTC 32/2013, de 11 de febrero; 51/2016, de 14 de marzo, o 138/ 2016, de 18 de julio). Existe también un importante número de resoluciones que trasladan con las debidas peculiaridades la concepción constitucional sobre la prescripción del delito a la prescripción de la pena (por todas, SSTC 97/2010, de 15 de noviembre, y 81/2014, de 28 de mayo), de la que se ha ocupado

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más intensamente este Tribunal en los últimos tiempos (entre otras, SSTC 63/2015, de 13 de abril; 12/ 2016, de 1 de febrero, o 14/2016, de 1 de febrero). A pesar de su dilatada vigencia, conviene recordar la doctrina constitucional sentada por este Tribunal acerca del alcance del control externo que puede ejercer sobre las resoluciones judiciales dictadas en materia de prescripción del delito, y hacerlo de la mano de la STC 37/2010, traída por el recurrente y que sintetiza la doctrina relativa a la prescripción de delitos. a) La apreciación en cada caso concreto de la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad criminal es, en principio, una cuestión de legalidad que corresponde decidir a los tribunales ordinarios y que carece, por su propio contenido, de relevancia constitucional. No obstante, la aplicación de dicho instituto en el caso concreto puede ser objeto de examen constitucional en sede de amparo,

R E S E Ñ A porque la prescripción penal supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal, con una justificación constitucional propia en el principio de seguridad jurídica (STC 37/2010, FJ 2; con cita de las SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2; 29/2008, de 20 de febrero, FJ 7, y 79/2008, de 14 de julio, FJ 2). b) El canon aplicable para proceder, en su caso, a la revisión de una decisión judicial sobre prescripción es el propio del artículo 24 CE, si bien, dada la trascendencia de los valores constitucionales en juego en la aplicación

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del Derecho penal, el estándar de las exigencias derivadas del deber de motivación es más riguroso en estos casos al afectar a los derechos fundamentales a la libertad y a la legalidad penal de quien invoca la causa extintiva de la responsabilidad penal (por todas, STC 63/2001, FJ 7). La decisión que desestima una pretensión de prescripción de una infracción penal debe contener un razonamiento expresivo de los elementos tomados en cuenta por el órgano judicial al interpretar las normas relativas a la institución —que, por otra parte, distan mucho de ser diáfanas—, en el entendimiento de que esa interpretación debe estar presidida por la ratio legis o fin de protección de dichas normas, de manera que no resultará suficiente un razonamiento exclusivamente atento a no sobrepasar los límites marcados por el tenor literal de los preceptos aplicables, sino que es

[ p e n a l ] exigible una argumentación axiológica que sea respetuosa con los fines perseguidos por el instituto de la prescripción penal (STC 37/2010, FJ 2, con cita de las SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 29/2008, de 20 de febrero, FJ 7; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 8; 79/2008, de 14 de julio, FJ 2, y 129/2008, de 27 de octubre, FJ 8). c) En relación con los fines de la institución, este Tribunal tiene declarado que “el establecimiento de un plazo temporal para que el Estado pueda proceder a perseguir las infracciones penales persigue a su vez que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto. Dicho con otras palabras, el pla-

R E S E Ñ A zo de prescripción toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal, de manera que lo que la existencia de la prescripción penal supone es que la infracción penal tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la esencia de la propia amenaza penal, que requiere ser actuada de forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen.” (STC 37/2010, FJ 2, con cita de las SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 4, y 79/2008, de 14 de julio, FJ 2). d) Como ya se señaló, el control constitucional se ciñe a verificar si la interpretación seguida por el órgano judicial se compadece con la esencia y fundamento de la prescripción y satisface la exigencia constitucional de que toda decisión judicial adoptada en esta materia manifieste un nexo de

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coherencia con la norma que le sirve de fundamento y con los fines que justifican la existencia de esa causa extintiva de la responsabilidad penal. Al respecto, el Tribunal ha tenido ocasión de precisar, de un lado, que, al estar en juego el derecho a la libertad sometido al principio de legalidad, la interpretación no puede exceder el tenor literal de los preceptos aplicables ni es admisible una interpretación restrictiva contra reo carente del necesario rigor en relación con el tenor literal de la norma que le sirve de fundamento y con los fines de la prescripción (STC 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 10 y 12, y 37/2010, FJ 5). De otro lado, en cuanto a la incidencia de los fines que justifican la existencia de la prescripción, ha especificado que “si constituye ‘una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi’, que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de esta misma, … la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación … sino a la infracción de la

[ p e n a l ] que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable” (STC 37/2010, FJ 5). 3. Antes de aplicar los referidos parámetros de examen constitucional de la cuestión debatida, se impone un recordatorio de los hechos relevantes para tal decisión y algunas precisiones sobre la normativa concernida. Como se expuso con mayor detalle en los antecedentes, los hechos probados refieren la existencia de un entramado organizado para blanquear los ingresos procedentes del narcotráfico al que se dedicaban algunos miembros del clan familiar, con la descripción de numerosas operaciones y actividades que alcanzan hasta el año 2011, en que

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se concluye la investigación policial, incoándose diligencias previas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlúcar la Mayor el 28 de junio de 2011. En ese relato, los hechos que conciernen al recurrente, cuyo papel en la estructura de lavado se juzga de testaferro, se ciñen a una concreta operación simulada de adquisición y posterior venta de una finca a una de las acusadas artífice de la estructura que se realizó entre el 2003 y el 2004, que se calificó en la instancia como autoría de un delito de blanqueo doloso y finalmente en casación como autoría de un delito de blanqueo imprudente del artículo 301.3 CP. La actuación del resto de acusados, todos los cuales mostraron conformidad en la instancia y reconocieron los hechos, fue calificada, salvo en un caso, como autoría de un delito de blanqueo de capitales doloso del artículo 301.1 CP, incluidas las diversas acciones atribuidas a la coacusada con la que realizó la transacción el ahora demandante de amparo.

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Respecto a la normativa sobre prescripción concernida, debe tenerse presente que la redacción del artículo 131 CP vigente en el momento de los hechos que concretamente se atribuyen al recurrente, años 2003 y 2004, establecía, dentro del régimen general que fija el termino prescriptivo en función de la gravedad del delito determinada por la gravedad de la pena, un plazo de prescripción para el delito de blanqueo imprudente de tres años, mientras que el delito de blanqueo doloso tenía un plazo prescriptivo de diez años (art. 131.1 en relación con los arts. 301.1 y 301.3 CP, respectivamente). Por su parte, el artículo 132.1 CP disponía, como ahora, que “[l]os términos previstos en el artículo precedente [plazos] se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se rea-

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lizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta”. No se contemplaba entonces una regla como la del actual artículo 131.4 CP (redacción fruto de la Ley Orgánica 1/2015, en vigor a partir del 1 de julio de 2015), introducida por primera vez como número 5 del artículo 131 CP por la Ley Orgánica 5/2010 (en vigor a partir del 23/12/2010), donde se fija como plazo de prescripción en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas el que corresponda al delito más grave. Esa innovación normativa carece de reflejo en el debate procesal acaecido, cuyo objeto es determinar si puede afirmarse la extinción de la responsabilidad criminal del demandante por el delito de blanqueo imprudente conforme a las reglas sobre prescripción previstas al tiempo de suceder los hechos, esto es, en la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/ 2010, que fue la que asimismo se aplicó para calificar los hechos en la

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instancia. En buena lógica, el precepto tampoco tiene reflejo en la motivación de la decisión judicial final denegatoria impugnada, que es la que corresponde revisar externamente en este proceso constitucional, lo que, por lo demás, está en consonancia con la tradicional posición del Tribunal Supremo de rechazar la aplicación retroactiva de las normas reguladoras de la prescripción salvo que su contenido sea favorable (por todas, STS 101/2012, de 27 de febrero). 4. A la luz de la doctrina antes expuesta, de los hechos descritos y de la normativa concernida, deben examinarse los argumentos ofrecidos por el Tribunal Supremo para rechazar la prescripción del delito de blanqueo imprudente por el que se condenó al recurrente. El razonamiento ofrecido por el Tribunal Supremo para descartar la extinción de la responsabilidad criminal del recurrente por prescripción parte

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del presupuesto jurídico, derivado de una reiterada posición jurisprudencial de dicho órgano —hecha expresa en la resolución impugnada con cita de las STS 984/2013, de 17 de diciembre de 2013, 1 de febrero de 1999 y 26 de marzo de 2013 y del acuerdo Plenario de 26 de octubre de 2010— de que en los delitos conexos se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado. A partir de esa premisa y ya desde una perspectiva fáctica, apela a la complejidad de la investigación, con implicación de numerosas personas y acciones, que impide considerar de forma separada a efectos de prescripción del episodio de la compraventa. La actuación del demandante tendría en realidad una extensión temporal mayor que el puntual negocio de compra y venta de la finca (años 2003 y 2004), pues se enmarca entre los años 2002 a 2010, como pone de manifiesto la mención en los hechos probados a

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que “también actúa como testaferro del grupo” y a que “en los hechos que van de 2002 a 2010, los únicos ingresos que le constan...”, afirmaciones que carecerían de sentido en relación con la operación aislada de 2004. De ahí concluye que el planteamiento del recurrente adolece del error de entender su conducta prescindiendo del hecho probado que incardina su actuación en la realizada por los otros acusados, singularmente en la conducta y el delito de la coacusada que intervino en dicha transacción, lo que determina la conexidad de delitos que obsta para la apreciación de la prescripción que se interesa tanto desde la perspectiva de que no puede considerarse aisladamente su conducta como desde el plano de la conexidad procesal con la que ha sido juzgado todo ese complejo delictivo. El recurrente no controvierte en su demanda de amparo la posición jurisprudencial del Tribunal Supremo de que en los delitos conexos se tome

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en consideración para determinar el comienzo del cómputo del plazo de prescripción el conjunto punitivo enjuiciado. Alega que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al haberse hecho aplicación de dicha jurisprudencia cuando el delito de blanqueo de capitales imprudente por el que ha sido condenado está desconectado del complejo de conductas desarrolladas por el resto de acusados y el entramado societario, quedando su intervención limitada a una operación puntual de compraventa, aislada en el tiempo en los años 2003 y 2004, sin que en los hechos probados se refiera cualquier otra actuación por su parte, como sí se recoge respecto a otros condenados. Desde la perspectiva externa de control que corresponde proyectar a este Tribunal en este tipo de procedimientos de amparo, bajo la invocación del deber reforzado de motivación de instituciones vinculadas a la libertad personal y a la legalidad penal, hay que concluir que el proceso argumental a partir del cual la resolución judicial impugnada concluye que el plazo de prescripción del delito cometido por

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el recurrente no habría prescrito, tal como alega el demandante y es defendido por el Ministerio Fiscal, incurre en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con los derechos a la libertad personal (art. 17.1 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE). En los hechos probados no existe referencia alguna a una actividad de blanqueo o a cualquier otra intervención por parte del demandante que trascienda la operación de compraventa finalizada en octubre de 2004, a diferencia de las múltiples actuaciones que se describen respecto a otros acusados. No puede ayudar a superar ese obstáculo el dato de que se mencione en el factum que se revisaron sus ingresos entre los años 2002 y 2010, pues es obvio que la apertura de una investigación patrimonial respecto a ese período y, como fue el caso, el resultado relativo a los escasos ingresos en el citado intervalo no es constitutivo de un ilícito penal de blanqueo ni de ningún otro. Y tampoco sostiene esa extensión de su participación en la trama su categorización como testaferro de la organiza-

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ción, a la que también recurre la Sala. El calificativo resulta quizá aplicable al demandante por su actuación de compra y venta de la finca, pero no supone un elemento definitorio del sujeto como autor del delito más allá de esa conducta en ausencia de ulteriores datos que acrediten una aportación posterior efectiva en la estructura de blanqueo, en calidad de testaferro o en otra. Incluso el razonamiento del órgano judicial en el que se sostiene la calificación de su conducta como delito imprudente se opone a la idea de que fuera testaferro de la organización y blanqueara ingresos del clan durante ocho años. Allí el debate sobre el carácter doloso o imprudente de su actuación se identifica con la acreditación del conocimiento, las dudas fundadas o solo la ignorancia superable por parte del recurrente acerca del origen ilícito del dinero con que se financió la adquisición y venta de la finca, como asimismo se debatió en la primera instancia, sin atender a intervención posterior alguna del demandante en los múltiples hechos y operaciones mercantiles dirigidas a blanquear las ganancias ilícitas. En suma, el argumen-

R E S E Ñ A to que apela a la existencia de una actuación delictiva temporalmente extendida por parte del recurrente es irrazonable, ya que lo es la interpretación de los hechos probados en que se asienta, y, en tal medida, resulta constitucionalmente censurable. En íntima relación con esa imposibilidad de construir la conexión que funda el rechazo de la prescripción a partir de los hechos probados opera el dato de que la conducta del recurrente está delimitada de forma objetiva y subjetiva y constituya de forma autónoma un delito de blanqueo imprudente ya perfeccionado, al margen de la calificación de la conducta de la otra acusada para quien compró la finca y del hecho de que se trate de dos conductas que convergen en el resultado material de blanqueo. La consideración como un solo delito a efectos de prescripción de tipos delictivos tan claramente diferenciados como los concurrentes en el caso excede el más directo significado gramatical

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de los preceptos legales aplicados (arts. 131.1 y 132.1 CP), que disponen la extinción del delito en tanto transcurra el término prescriptivo señalado en función de su gravedad y no por la gravedad de otro delito coetáneo cometido por otra persona que está subjetivamente desconectado. Por ello, como también aprecia el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, hay que afirmar que en este caso se ha hecho una aplicación del instituto de la prescripción irrazonable, que al estar incursa en un defecto de motivación con relevancia constitucional, debe llevar a apreciar la vulneración del artículo 24.1 CE en relación con los derechos a la libertad (art. 17.1 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE). La estimación del recurso y el otorgamiento del amparo por la mencionada vulneración conducen a anular la resolución recurrida y a retrotraer las actuaciones, a fin de que sean los órganos de la jurisdicción ordinaria

[ p e n a l ] quienes se pronuncien, de forma respetuosa con el derecho fundamental, respecto a la misma. FALLO: En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, ha decidido Estimar el amparo solicitado por don César. 1º Declarar vulnerado el derecho del recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en relación con el derecho a la libertad (art. 17.1 CE) y con el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE). 2º Restablecerle en sus derechos y, a tal fin, anular el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016, dictado en el recurso de casación núm. 601-2015, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su pronunciamiento a fin de

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[ p e n a l ] 2010; y (ii) en los hechos probados de la Sentencia de instancia se pone de manifiesto su carácter de testaferro del grupo … y se menciona la circunstancia de la inexistencia de ingresos en los años objeto de investigación 2002 a 2010, lo que serían afirmaciones que carecerían de sentido en relación con la operación aislada de 2004.

que se dicte otra resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado. VOTOS PARTICULARES 1. Voto particular que formula el Magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos a la Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 5685-2016. Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros de Sala en la que se sustenta la sentencia, manifiesto mi discrepancia con la fundamentación jurídica y el fallo de esta, que considero hubiera debido ser desestimatorio. La opinión mayoritaria en la que se sustenta la Sentencia, sin controvertir la posición jurisprudencial del Tribunal Supremo de que en los delitos conexos se tome en consideración para determinar el comienzo del cómputo del plazo de prescripción el conjunto punitivo enjuiciado, ha concluido que la resolución impugnada ha vulnerado el derecho del artículo 24.1 CE, en relación con los derechos a la libertad (art. 17.1 CE) y a la legalidad

penal (art. 25.1 CE), por la concreta aplicación que de dicha doctrina se ha hecho respecto de la conducta del recurrente. El argumento esencial ha sido que los hechos probados no refieren ninguna intervención por parte del demandante que trascienda la operación de compraventa finalizada en octubre de 2004, por lo que resulta irrazonable la afirmación de que existe una actuación delictiva temporalmente extendida por parte del recurrente, al carecer de base fáctica,. No puedo compartir ese argumento de la ausencia de base fáctica del razonamiento judicial. La resolución impugnada, como también se reconoce por parte de la opinión mayoritaria en la que se sustenta la Sentencia, expuso que si bien la conducta por la que fue condenado el recurrente se refiere a una determinada operación de compra y sucesiva venta de una finca que se desarrolló en 2004, (i) su conducta se enmarca en una compleja investigación en la que han resultado condenadas siete personas y disueltas ocho sociedades mercantiles y que aparece referida a hechos que se desarrollan entre los años 2002 a

Desde la perspectiva externa de control que corresponde proyecta a este Tribunal en este tipo de procedimientos de amparo bajo la invocación del deber reforzado de motivación de instituciones vinculadas a la libertad personal, no cabe considerar incurso en ningún defecto constitucional de motivación el citado razonamiento, ya que toma como presupuesto elementos y valoraciones fácticas contenidas en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, que han quedado invariados en la de casación, sobre las que este Tribunal Constitucional no puede entrar a conocer por prohibirlo el artículo 44.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. De ese modo, más allá de las legítimas discrepancias que puedan expresarse en relación con la valoración efectuada por el órgano judicial sobre el carácter extendido de la participación del recurrente en todo el complejo de hechos enjuiciados, que quedan al margen del control de constitucionalidad, no puede apreciarse que la argumentación judicial responda a parámetros que resulten groseramente ilógicos por carecer de base fáctica Esta es la razón por la que considero que debía haberse desestimado el presente recurso de amparo. Madrid, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.-Juan Antonio Xiol Ríos.Firmado y rubricado.”

El artículo 6 de la LFCA a la luz de la jurisprudencia constitucional Isaac Merino Jara. Catedrático de Derecho Financiero y Tributario

En su redacción inicial el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, establecía: “Uno. Las Comunidades Autónomas podrán establecer y exigir sus propios tributos de acuerdo con la Constitución y las Leyes . Dos. Los tributos que establezcan las Comuni-

dades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por el Estado. Tres. Las Comunidades Autónomas podrán establecer y gestionar tributos sobre las materias que la legislación de Régimen Local reserve a las Corporaciones Locales, en los supuestos en que dicha legislación lo prevea y en los términos que la misma contemple. En todo caso, deberán establecerse las medidas de compensación o coordinación adecuadas en favor de aquellas Corporaciones, de modo, que los ingresos de tales Corporaciones Locales no se vean mermados ni reducidos tampoco en sus posibilidades de crecimiento futuro. Cuatro. Cuando el Estado, en el ejercicio de su potestad tributaria originaria establezca tributos sobre hechos imponibles gravados por las Comunidades Autónomas, que supongan a éstas una disminución de ingresos instrumentará las medidas de compensación o coordinación adecuadas en favor de las mismas”. Son conocidos los abundantes conflictos surgidos a raíz de la aprobación por las Comunidades Autónomas de diferentes impuestos propios. En distintas ocasiones las controversias giraron sobre la coincidencia de hechos imponibles entre los impuestos propios de las Comunidades Autónomas y dos impuestos locales, concretamente el impuesto sobre bienes in-

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muebles (IBI) y el impuesto sobre actividades económicas (IAE). Por ello, se consideró oportuno la modificación del artículo 6 de la LOFCA, cosa que tuvo lugar a través de la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre, en cuyo Preámbulo se explica que con esta Ley se pretende clarificar los límites para la creación de tributos propios por las Comunidades Autónomas, de modo y manera que “con el fin de reducir la conflictividad, se modifica el artículo sexto de la LOFCA para que las reglas de incompatibilidad se refieran al “hecho imponible” y no a la “materia imponible”, con lo que habría un espacio fiscal autonómico más claro en relación con los tributos locales, con una delimitación similar a la que existe en relación con los tributos estatales”. El artículo 6 de la LFCA en su redacción vigente, es decir, en la introducida por la Ley Orgánica 3/ 2009, de 18 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, establece: “Uno. Las Comunidades Autónomas podrán establecer y exigir sus propios tributos de acuerdo con la Constitución y las Leyes. Dos. Los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por el Estado. Cuando el Estado, en el ejercicio de su potestad tributaria originaria establezca tributos sobre he-

chos imponibles gravados por las Comunidades Autónomas, que supongan a éstas una disminución de ingresos, instrumentará las medidas de compensación o coordinación adecuadas en favor de las mismas. Tres. Los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por los tributos locales. Las Comunidades Autónomas podrán establecer y gestionar tributos sobre las materias que la legislación de Régimen Local reserve a las Corporaciones locales. En todo caso, deberán establecerse las medidas de compensación o coordinación adecuadas a favor de aquellas Corporaciones, de modo que los ingresos de tales Corporaciones Locales no se vean mermados ni reducidos tampoco en sus posibilidades de crecimiento futuro”. Como recuerda la STC 122/2012, de 5 de junio, F.J.3º, “este precepto fue aprobado sin debate ni enmiendas, dado que el proyecto de la Ley Orgánica respetó los términos en los que se había pronunciado el Consejo de Política Fiscal y Financiera, en cuyo seno se adoptó el punto 4.4.9. del acuerdo 6/2009, de 15 de julio, para la reforma del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y ciudades con estatuto de autonomía, cuyo contenido fue el siguiente: “Aunque los tributos propios no forman parte del Sistema de Financiación, para mayor seguridad jurídica sobre las reglas de incompatibilidad con los tributos del Estado y de las entidades locales, se pro-

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pone revisar los límites actualmente existentes en la LOFCA para la creación de los tributos propios por las Comunidades Autónomas lo que también podría ampliar el espacio fiscal de las Comunidades Autónomas”. El artículo 6 de la LOFCA clarifica los límites para la creación de tributos propios por las Comunidades Autónomas, estableciendo reglas de incompatibilidad entre hechos imponibles (ya sean gravados por el Estado -apartado dos del artículo 6- ya sean gravados por los tributos locales –apartado tres del artículo 6-). Como sigue señalando la STC 122/2012, de 5 de junio, el actual apartado tres del artículo 6 LOFCA contiene un límite similar al previsto por el precedente apartado dos de este artículo 6 LOFCA, que lo tenía desde su redacción original, por lo que la doctrina constitucional acerca de dicho apartado debía extenderse a las controversias que hubieran de dirimirse en relación con los tributos locales. Efectivamente, precisa a continuación, de ese modo ha operado el TC al enjuiciar determinados tributos autonómicos a la luz del “nuevo” artí-

culo 6.3 LOFCA. Así: i) en la STC 210/2012, de 14 de noviembre, referida al impuesto sobre depósitos en entidades de crédito de Extremadura; ii) en las SSTC 122/2012, de 5 de junio, 96/2013, de 23 de abril, 200/2013, de 5 de diciembre, y 53/ 2014, de 10 de abril, todas referidas al impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de distintas Comunidades Autónomas; y iii) en los AATC 183/2016 y 185/2016, de 15 de noviembre, en relación con el canon eólico de Castilla-La Mancha. En todos estos supuestos, -concluye el TC- las precitadas resoluciones de este Tribunal han declarado la constitucionalidad de los tributos autonómicos impugnados, porque en ningún caso apreciaron la duplicidad de hechos imponibles de aquellos con el IBI o con el IAE, según los casos. También señala la STC 122/2012, de 5 de junio, para apreciar la coincidencia entre hechos imponibles, que lo vedado por el artículo 6 LOFCA, en sus apartados segundo y tercero, “se hace preciso atender a los elementos esenciales de los tributos que se confrontan, al objeto de determinar la “manera” en que la correspondiente fuente de capacidad económica sea sometida a gravamen en la es-

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tructura del tributo. Para lo cual se habrá de analizar, además del hecho imponible en sentido estricto, otros aspectos como los supuestos de no sujeción y exención, el sujeto pasivo y los elementos de cuantificación (STC 74/2016, de 14 de abril, FJ 4, y ATC 183/2016, de 15 de noviembre, FJ 4). Entre los elementos a comparar se encuentra, también, la posible concurrencia de fines extrafiscales en el conjunto del tributo o en alguno de sus elementos (STC 210/2012, FJ 4)”. En este aspecto resulta oportuno traer a colación en Informe de la Comisión de Expertos para la revisión del modelo de financiación autonómica de julio de 2017, en los párrafos dedicados a los Tributos propios de las Comunidades Autónomas y fiscalidad ambiental, dada la finalidad extrafiscal que está presente en ellos. En ese sentido, tras hacer referencia a la elevada litigiosidad, “con frecuentes recursos ante el Tribunal Constitucional y competencia entre administraciones para ver quién establecía antes un determinado tributo con el fin de impedir que lo hiciese el otro o de reclamar una compensación por su supresión”, apunta lo siguiente: “42. Con el fin de reducir la conflictividad, sería deseable una mayor coordinación entre el Gobierno central y los autonómicos. Una posibilidad a estudiar sería establecer un mecanis-

mo de comunicación previa entre ambas administraciones en relación con posibles proyectos de creación de nuevos impuestos autonómicos, posiblemente a través de la comisión normativa dependiente del CPFF que ha sido propuesta en el párrafo 6.a) de este capítulo como mecanismo para el seguimiento y actualización de la normativa estatal sobre tributos cedidos. 43. Muchos de los impuestos propios creados hasta la fecha por las CCAA son de naturaleza ambiental o “verde” y gravan determinadas instalaciones o actividades que inciden negativamente sobre el medio ambiente a través de emisiones y vertidos. La razón es que la Administración central española ha demostrado hasta el momento poco interés por la fiscalidad ambiental, lo que ha permitido a las Comunidades Autónomas encontrar hechos imponibles no gravados por el Estado con relativa facilidad. Sin embargo, esta situación podría cambiar en el futuro inmediato, en parte por la presión de la Unión Europea para establecer ciertos tributos ambientales y, en parte, por la creciente conciencia sobre la importancia de los problemas de esta índole y por la necesidad de financiar los compromisos adquiridos por nuestro país en relación con la lucha contra el cambio climático. En consecuencia, parecería pru-

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dente anticiparse al previsible conflicto entre tributos propios autonómicos y nuevos tributos estatales y reordenar este ámbito fiscal. Una posible forma de hacerlo sería a través de una ley marco de fiscalidad ambiental que atribuyera las distintas figuras impositivas o los hechos imponibles relevantes a los diferentes niveles de gobierno teniendo en cuenta el alcance espacial de los hechos gravables. En el caso de las figuras que se atribuyeran a las CCAA, la ley marco fijaría los elementos de cada impuesto hasta la determinación de la base liquidable, su carácter potestativo u obligatorio y un rango para el establecimiento autónomo de las tarifas y en su caso deducciones. El contenido de la ley se acordaría con las CCAA para integrar los impuestos propios ya existentes. Una solución de este tipo podría ser también extensible a otros ámbitos en los que se plantean problemas similares”. Igualmente manifiesta la STC 122/2012, de 5 de junio, que la finalidad de los límites del artículo 6 LOFCA no es evitar cualquier supuesto de doble imposición, sino “garantizar que el ejercicio del

poder tributario por los distintos niveles territoriales sea compatible con la existencia de “un sistema” en los términos exigidos por el artículo 31.1 CE [SSTC 19/1987, de 17 de febrero, FJ 4; y 19/ 2012, de 15 de febrero, FJ 3 b)]; objetivo que debe cohonestarse con el reconocimiento constitucional a las Comunidades Autónomas de la potestad de establecer tributos [arts. 133.2 y 157.1 b) CE], y que la Comunidad Autónoma de Extremadura tiene asumida en los artículos 80 y 81 del Estatuto de Autonomía de Extremadura (EAE), de forma que “ninguno de los límites constitucionales que condicionan dicho poder tributario puede ser interpretado de tal manera que haga inviable el ejercicio de aquella potestad tributaria” [entre otras, SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 3; 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 3, y 210/2012, de 14 de noviembre, FJ 4]”. En esa línea el artículo 6 LOFCA establece medidas complementarias de la delimitación que lleva a cabo: Una, cuando el Estado, en el ejercicio de su potestad tributaria originaria establezca tributos sobre

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hechos imponibles gravados por las Comunidades Autónomas, que supongan a éstas una disminución de ingresos, instrumentará las medidas de compensación o coordinación adecuadas en favor de las mismas (apartado segundo del artículo 6). Esta previsión ya se puso en práctica con ocasión de la aprobación por el Estado del impuesto sobre los depósitos en las entidades de crédito, otrora impuesto autonómico (Cfr. STC 26/2015, de 19 de febrero de 2015). Y otra, cuando las Comunidades Autónomas establezcan y gestionen tributos sobre las materias que la legislación de Régimen Local reserve a las Corporaciones locales, deberán establecerse las medidas de compensación o coordinación adecuadas a favor de aquellas Corporaciones (apartado tercero del artículo 6). También esta medida se ha puesto en práctica (Cfr. STC 14/1998, de 22 de enero, relativa a la Ley 8/1990, de 21 de diciembre, de Caza de Extremadura). En el propio Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Loca-

les, se contiene una Disposición adicional primera, que lleva por título Potestad tributaria de las comunidades autónomas sobre materia imponible gravada por el Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica y por el Impuesto Municipal sobre Gastos Suntuarios, en su modalidad de aprovechamiento de cotos de caza y pesca, del siguiente tenor: 1. Conforme al artículo 6.3 de la Ley Orgánica 8/ 1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las comunidades autónomas, éstas podrán establecer y exigir un impuesto sobre la materia imponible gravada por el Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica. 2. La comunidad autónoma que ejerza dicha potestad establecerá las compensaciones oportunas a favor de los municipios comprendidos en su ámbito territorial que revestirán una o varias de las siguientes fórmulas: a) Subvenciones incondicionadas. b) Participación en los tributos de la comuni-

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dad autónoma de que se trate, distinta de las previstas en el artículo 142 de la Constitución. 3. Las compensaciones a que se refiere el apartado anterior no podrán suponer minoración de los ingresos que vengan obteniendo los ayuntamientos por el Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica, ni merma en sus posibilidades de crecimiento futuro por dicho impuesto. 4. El ejercicio de la potestad a que se refiere el apartado 1 de esta disposición adicional supone la creación de un tributo nuevo, propio de la comunidad autónoma correspondiente, y la supresión del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica regulado en esta ley respecto de los municipios comprendidos en el ámbito territorial de aquélla. 5. En aquellos casos en que las comunidades autónomas supriman el impuesto propio que hubieren establecido al amparo de lo dispuesto en la presente disposición adicional, los ayuntamientos integrados en los territorios respectivos de aquéllas vendrán obligados a exigir automáticamente el Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica. 6. Asimismo, y conforme el artículo 6.3 a que se refiere el apartado 1 anterior, las comunidades autónomas podrán establecer y exigir un impuesto propio sobre la materia imponible gravada por el Impuesto Municipal sobre Gastos Suntuarios, en su modalidad de aprovechamiento de cotos de caza y pesca.

El impuesto que establezcan las comunidades autónomas al amparo de esta facultad será compatible con el impuesto municipal, si bien la cuota de este último se deducirá de la de aquél”. Se contienen en esta Disposición Adicional dos previsiones para evitar que los municipios resulten perjudicados cuando las Comunidades Autónomas decidan establecer y gestionar tributos sobre las materias que la legislación de Régimen Local reserve a las Corporaciones locales. No se ha puesto en práctica la primera de las dos previsiones (la relativa al Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica), sí se ha puesto en marcha, en cambio, la previsión relativa al Impuesto sobre Gastos Suntuarios (Cfr.STC 14/1998, de 22 de enero, relativa a la Ley 8/1990, de 21 de diciembre de Caza de Extremadura), de tal manera que en Extremadura existe un im-

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puesto autonómico sobre un aprovechamiento cinegético y un impuesto municipal potestativo que aplican algunos municipios. El impuesto municipal es deducible del impuesto autonómico. No se ha previsto en la LOFCA ninguna solución para cuando se regulen por el Estado impuestos municipales sobre hechos imponibles ya gravados por las Comunidades Autónomas, es decir, para cuando expresamente se reserven para los municipios nuevos impuestos que ya son tributos autonómicos propios. No es seguro que a corto plazo esa situación se vaya a producir, pero bien pudiera suceder en el futuro si prosperara, por ejemplo, la propuesta de la Comisión de Expertos para la revisión del modelo de financiación local de 26 de julio de 2017 consistente en la creación de un impuesto municipal de carácter potestativo sobre las estancias turísticas. Según dicha Comisión, “este nuevo tributo local se justifica en que las estancias en hoteles o establecimientos análogos es un inequívoco signo de capacidad económica y, en la razonabilidad de que los turistas contribuyan, en la medida de su uso, a la financiación de unos servicios públicos. El nuevo

impuesto potestativo local que se propone debería presentar un hecho imponible suficientemente amplio como para englobar todas las modalidades de estancias turísticas. El contribuyente habría de ser la persona que realiza la estancia, si bien, a efectos de facilitar la gestión del impuesto, podría determinarse que el titular del establecimiento turístico fuera el sustituto del contribuyente. La base imponible habría de tener en cuenta el número de estancias y en la fijación de la cuota se podría distinguir, otorgando cierto margen a la autonomía local, entre establecimientos de distintas categorías”. Si la propuesta llegará a cuajar algún día, se ha de reseñar -como señala el Informe de la Comisión de Expertos- que en el supuesto de que el impuesto que se propone presentara un hecho imponible muy similar (o idéntico) al que existe en los impuestos balear y catalán referidos se producía un supuesto de doble imposición y sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 6.2 LOFCA. Las medidas de compensación o coordinación a las que se refiere este artículo ¿en qué consistirían? ¿Qué ocurriría con el impuesto sobre estancias tu-

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rísticas de Baleares y con el impuesto sobre estancias en establecimientos turísticos en Cataluña que ya están vigentes? ¿Desaparecían dichos impuestos y deberían ser compensadas mencionadas Comunidades Autónomas por el Estado? ¿podrían otras Comunidades Autónomas establecer impuestos sobre establecimientos turísticos similares a esos después de que se estableciera un impuesto local cuyo hecho imponible fuera igual o similar a ellos? ¿Tanto el nuevo impuesto municipal como dicho impuesto autonómico serían compatibles? Siendo compatibles ambos y para evitar la doble imposición ¿la cuota tributaria debida por uno sería deducible de la cuota tributaria del otro? ¿sobre la cuota tributaria devengada en favor de uno los titulares del poder tributario se podría establecer un recargo en favor de otro de los titulares?. Por último, en la LOFCA solo existen regla de coordinación entre los tributos propios de las Comunidades Autónomas y los estatales y locales y no de estos últimos entre sí. Como ha tenido ocasión de manifestar el Auto 69/ 2018, de 20 de junio de 2018, mediante el que se inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 503-2018, planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con diversos artículos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibi-

lidad energética, que regulan el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (FJ 4): “Fuera de los tributos propios autonómicos, para los que está expresamente prohibida, la situación en que un mismo sujeto pasivo debe tributar por similares manifestaciones de su capacidad de pago tiene lugar en distintos supuestos, especialmente (aunque no solo) entre el sistema tributario estatal y local. Así sucede, a título de ejemplo: i) entre el IAE y los impuestos personales sobre la renta (impuesto sobre la renta de las personas físicas: IRPF; impuesto sobre sociedades, impuesto sobre la renta de no residentes); ii) entre tales impuestos personales sobre la renta y el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana; y iii) entre el impuesto sobre el patrimonio, que gravita sobre el conjunto de bienes y derechos de las personas físicas, y los tributos locales que recaen sobre determinadas titularidades ya gravadas por aquel, como el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) y el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica. Los supuestos anteriores no se diferencian sustancialmente de la concurrencia entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE que motiva las dudas de constitu-

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cionalidad de la Sala, constituyendo todos ellos casos de doble imposición permitida, lo que puede justificarse por el margen de configuración del legislador (STC 183/2014, FJ 3), movido tanto por la existencia de distintos poderes tributarios en un Estado descentralizado, como por la dificultad de obtener toda la recaudación fiscal a través de una sola figura tributaria. El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre varias de las situaciones reseñadas. Así, la superposición entre el IBI y el impuesto sobre el patrimonio fue estudiada en la STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 23, negando el Tribunal que el IBI, al “incurrir en duplicidad con el impuesto estatal sobre el patrimonio —de manera que ‘un mismo bien estaría doblemente sometido a un impuesto’—, result[e] contrario a los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad recogidos en el art. 31.1 CE”. Sobre otro de los casos de solapamiento entre tributos estatales y locales que hemos identificado anteriormente, la concurrencia del IRPF con el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, el ATC 261/2003, de 15 de julio, inadmitió por notoriamente infundada una cuestión de inconstitucionalidad referida al doble gravamen sobre las plusvalías inmobiliarias (estatal, por el IRPF, y municipal, por el citado impuesto). El Auto mencionado (FJ 5) reiteró que dicho efecto de doble tributación “no afecta tampoco a la constitucionalidad del Impuesto, pues la prohibición de doble imposición viene establecida en nuestro ordenamiento exclusivamente en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autónomas, que ‘sólo prohíbe la duplicidad de tributación por los mismos hechos imponibles entre tributos estatales y tributos autonómicos, pero no entre aquéllos y los tributos propios de las Haciendas locales’ [STC 186/1993, de 7 de junio, FJ 4 c)]”. Por último, en el ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5, respecto de la superposición entre dos figuras estatales, la tasa fiscal sobre el juego (aunque cedida a las Comunidades Autónomas) y el impuesto sobre sociedades, reprodujimos la misma doctrina, en los siguientes términos:

“Ahora bien, que la tasa del juego sea un tributo que, al igual que el impuesto sobre sociedades, grava el rendimiento obtenido con el ejercicio, aquí, de la actividad del juego, no permite por sí mismo alcanzar la conclusión de que la norma cuestionada es inconstitucional. Ya hemos tenido ocasión de señalar que, aun cuando llegáramos a la conclusión de que existe un supuesto de ‘doble imposición tributaria’, ello no ‘determinaría per se la inconstitucionalidad’ de la norma, ‘pues la única prohibición de doble imposición en materia tributaria que se encuentra expresamente recogida en el bloque de la constitucionalidad viene establecida en el art. 6 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas’ (STC 242/2004, de 16 de diciembre, FJ 6).” Ello conduce al TC a manifestar: “la doble imposición entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE no vulnera per se ningún precepto constitucional. Para alcanzar esta conclusión no es preciso abordar en qué grado aquel presenta una finalidad extrafiscal y si esta predomina o no sobre su función recaudatoria, lo que solo cobraría sentido desde la premisa de una prohibición de doble imposición que, según se ha indicado, solo existe como regla de coordinación entre los tributos propios de las Comunidades Autónomas y los estatales y locales y no de estos últimos entre sí, como sucede en el presente caso” (…) como señaló la varias veces citada STC 242/2004, FJ 6, fuera del caso de los tributos autonómicos, “la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE”. Pese a los esfuerzos legislativos, como ha podido comprobarse, no dejan de producirse conflictos. Las reglas de juego del artículo 6 de la LOFCA son insuficientes para solucionar de manera de manera significativa las controversias. Concluiremos señalando que, en este punto, como en tantos otros, hay que tener muy presente el principio de lealtad institucional, que se deriva del principio superior de lealtad constitucional.

V Í G A M O