Fundamentos núm 68

EDITORIAL En Defensa de la Defensa Está claro que en los últimos tiempos la Abogacía no ha sido muy bien tratada por los poderes públicos, recibiendo embates desde el Ejecutivo hasta las Cortes, y de muy diversas formas y manifestaciones. A todos se nos grabó en la retina cómo algún diputado, ejerciendo su indiscutible uso de la palabra, tachaba la profesión letrada comparándola casi con alguna especie aviaria autóctona de nuestra región.

A esto se sumaron las continuas maniobras magistrales que todos los compañeros han tenido que hacer para sobrevivir a las #Tasas judiciales, a los intentos de reformar la justicia gratuita, así como a la adaptación a ritmo del AVE (entiéndase su velocidad, no la construcción del trazado de éste) de la justicia digital y los retos que suponía Lexnet y para los compañeros menos familiarizados con las nuevas tecnologías.

Todo un sinfín de retos, que eran y serán una valla más en la ya más que

continua carrera de obstáculos que es la Abogacía, donde las dosis de realidad no llegan en bolsitas sino en bidones, en ocasiones agujereados con tendencia a verterse sobre nuestras propias cabezas al menor descuido.

Es aquí donde nos planteamos dentro de nuestro oficio que como norma en plata conserva la tria iuris praecepta, detallados por Ulpiano, como un signo ilustre del honor y orgullo que conlleva sacrificarse en el oficio, ¿quién defiende al que defiende?

Desde los inicios de la Abogacía de manos de aquel en algún momento habló defendiendo a quien nadie quería defender, nuestra profesión ha buscado el equilibrio de fuerzas, la defensa de los derechos y la búsqueda de una correcta y verdadera interpretación de las leyes, ayudando, como operadores de la Justicia, a sus señorías a intentar hacer las leyes cada vez más justas.

Es aquí, en este punto, donde la Abogacía en ocasiones es ese desangelado símbolo, milenario podríamos decir por su antigüedad, que ha sufrido los avatares del tiempo y, aunque haya sido erosionado y tachado de envejecido, siempre encuentra una forma de ser la vanguardia de la defensa de la sociedad, de moldearse a los tiempos y adaptarse a los cambios, su supervivencia le va en ello y su deber le exige a ello.

En defensa de esta defensa salió, y cada vez con más fuerza, el colectivo de compañeros de los numerosos Colegios e instituciones ante cada una de las injusticias que auspiciaban un negro futuro al grisáceo ya de por si porvenir del oficio. Sin duda esta unión ha conseguido gratos triunfos dejando claro que la Abogacía sigue unida y viva.

Es así, que además de atender a nuestros asuntos, de resistir a las continuas reformas, nunca debemos de dejar de luchar por la dignidad del oficio que llevamos como impronta en nuestro corazón y en el reflejo de cada uno de nuestros actos, desde los más relevantes, hasta los más humildes.

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Fundamentos

de Derecho

Edita: Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Cáceres Avda. Virgen de la Montaña, 6 Tel. 927 245 184 www.icac.es Dirección: Ruth Timón Morillo-Velarde Consejo de Redacción: Jaime Arriba Ruiz David Cascón Gómez Benjamín Cortés Margallo Juan Ramón Corvillo Repullo Francisco Elías Rodríguez-Plaza Juan José Flores Gómez Leonor A. Hernández Fernández Mariano Mariño Lorenzana Isaac Merino Jara Pilar Mastro Amigo Marcos Municio González-Quijano María Dolores Neria Castellano Mª Luz Robledo Lancho Creación y Diseño: Gráficas HACHE. Cáceres Portada: Juan Ramón Corvillo Imprime: Gráficas HACHE. Cáceres Depósito Legal: CC-031-1996 I.S.B.N.: 1136-9191

sumario Editorial En defensa de la defensa

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Entrevista Excmo. Sr. D. Rafael Catalá Polo.

Ministro de Justicia.

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Carta de despedida de la directora

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Homenaje despedida

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Reflexiones con la Toga

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El Zorrocloco

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La Máquina del Tiempo

Pag. 16

Pasatiempos

Pag. 20

Vida Colegial

Pag. 22

Noticias de Internet

Pag. 26

Agrupación jóvenes abogados (AJAC)

Pag. 29

Trabajos Doctrinales • “El abogado y la defensa de los consumidores” D. Marcos Municio. Abogado.

Pag. 32 • “Delitos leves” Juan A. Martínez Amaya. Letrado de la Admón. de Just. Pag. 35 Reseña de Sentencias Civil.

Social.

Administrativo.

Sección Tributaria • “Aproximación a la nueva casación...”

Por Isaac Merino Jara. Cat. Derecho Financiero.

• “...Prestaciones por maternidad” Por Manuel Lucas Durán. Prof. titular D. Financiero.

Fundamentos respeta las opiniones de todos sus colaboradores aunque no esté necesariamente de acuerdo con ellas.

Todas las fotografías que aparecen en este número, incluida la de portada, han sido tomadas y, en su caso, tratadas por miembros del Consejo de Redacción de “Fundamentos”, y pertenecen al archivo de esta Revista (se excluyen las fotografías publicitarias y aquéllas en las que aparezca el correspondiente pie de autoría).

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Pag. 46 Pag. 51

El Vígamo (VIajes, GAstronomía, MOtor, Libros, Cine...).

Viajes: La Rioja.

Pag. 60 Pink Flamingos Críticas de Cine y TV.

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Calendario Juzgados de Guardia 2017

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ENTREVISTA Excmo. Sr. D. RAFAEL CATALÁ POLO MINISTRO DE JUSTICIA

D. RAFAEL CATALÁ POLO, nació en Madrid en 1961, es desde el 4 de noviembre de 2016, Ministro de Justicia y, consecuentemente Notario mayor del Reino, cargo que ostentó desde el 29 de septiembre de 2014 hasta dicha fecha en las X y XI legislaturas.

Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid Pertenece al Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado desde 1985.

Ha ocupado distintos cargos en la Administración General del Estado, el último como secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda desde enero de 2012. Entre el resto de sus responsabilidades públicas destacan las siguientes: Subdirector General de Ordenación y Política de Personal del Ministerio de Sanidad (19881992), Director de Relaciones Laborales y de Administración y Servicios de AENA (1992- 1996), Director General de la Función Pública (1996-1999), Director General de Personal y Servicios del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes (1999-2000), Subsecre-

FUNDAMENTOS DE DERECHO.¿Qué balance hace del periodo que lleva en el cargo?

Rafael Catalá Polo.- La gestión pública es una tarea tan satisfactoria como exigente. Quienes nos dedicamos a la gestión en la Administración nos debemos a los ciudadanos, a ellos dirigimos las políticas que ponemos en marcha para mejorar su vida. Una

tario de Hacienda (2000-2002) y Secretario de Estado de Justicia (2002-2004), Director Gerente del Hospital Ramón y Cajal (20042005), Secretario General y del Consejo de Administración de CODERE, S.A. (2005-2012).

hasta la formación del Gobierno de España el 4 de noviembre de 2016.

Asumió también el despacho de los asuntos ordinarios del Ministerio de Fomento desde julio de 2016

Ha dirigido el Master de Administración Pública en el campus de Madrid de la Escuela de Negocios de ESADE entre los años 2005 a 2012 y fue Profesor Asociado de Ciencia Política y de la Administración en la Universidad Carlos III (2007-2011).

misión que exige grandes dosis de responsabilidad y de sentido de la eficiencia para ser capaces de dar respuestas a la altura de sus demandas. Desde el compromiso con estos principios, asumí la tarea que me era encomendada en la X Legislatura y para la que volví a tener la confianza del presidente del Gobierno en noviembre pasado.

La Administración de Justicia es com-

pleja en cuanto a su organización, por cuanto las competencias en la materia están repartidas entre diferentes administraciones con las que sin embargo, tenemos que trazar políticas comunes para asegurar un servicio público que avance a la misma velocidad en todos los territorios. Y todo ello sin olvidar que es nuestra obligación escuchar y dialogar para actuar desde

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que estoy convencido, dará la respuesta de Estado que nuestra Justicia necesita, como hemos hecho en el pasado. Estoy convencido de que si pudimos entonces, podremos ahora.

el máximo consenso con los organismos competentes, los profesionales y los agentes sociales. En los últimos años hemos dado pasos importantes en la reforma de la Justicia pero son muchos los frentes y mientras detectemos necesidades nunca estaremos plenamente satisfechos.

F.D.- Con la pluralidad actual que presenta el Congreso, ¿cómo avanzan las sucesivas reformas?

R.C.P.- Tenemos la oportunidad histórica de sacar adelante una reforma que es inaplazable. Queremos una Justicia más ágil, más dotada y mejor organizada, en la que la tecnología simplifique los procesos y acerque el servicio al ciudadano y a los profesionales. Una Justicia abierta, fuerte en su independencia e implacable en la corrupción. Sin duda es una tarea complicada pero posible, porque hemos visto que hay coincidencia entre los grupos políticos en el diagnóstico de los problemas y en muchas de las soluciones que deberían adoptarse.

Decir que la estrategia a seguir es el consenso podría parecer a estas alturas una obviedad, pero es necesario recordar a cada paso que damos dónde estamos hoy y dónde queremos estar mañana. Y ese salto pasa por ten-

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der la mano y dialogar. Lo exigen los nuevos tiempos pero sinceramente, no concibo otra manera de abordar las grandes reformas que nuestra Justicia reclama.

En los primeros meses de legislatura ya se han alcanzado acuerdos muy relevantes que ponen de manifiesto esa predisposición al entendimiento político que es imprescindible si de verdad queremos cambiar las cosas. Hay unanimidad en seguir combatiendo la corrupción y en avanzar en la transparencia y la regeneración política, con medidas como la reforma de la ley que regula el ejercicio de gracia para prohibir la concesión de indultos a condenados por corrupción, delitos de violencia de género y otros que generan un amplio rechazo social. También estamos de acuerdo en trabajar en un Pacto de Estado contra la violencia de género o en torno a cuestiones tan diversas como facilitar el matrimonio a personas con discapacidad, reforzar la lucha contra la piratería o mejorar el tratamiento de los animales de compañía en la regulación de nuestra actual legislación civil.

En el Congreso de los Diputados se han iniciado ya los trabajos de la Subcomisión para el estudio y definición de una Estrategia Nacional de Justicia

F.D.- La mayoría de la Abogacía e incluso del actual Congreso está contra la prisión permanente revisable, ¿es posible su revocación?

R.C.P.- No nos planteamos llevar a cabo actuación normativa alguna sobre esta reforma del Código Penal por la que se introduce una pena especialmente agravada para determinados delitos. No hay que olvidar que esta pena está dirigida a quien comete crímenes terroristas, delitos contra la vida y la libertad sexual y delitos cometidos sobre menores o personas especialmente desamparadas. En definitiva, conductas que merecen el máximo reproche social y penal.

Si hablamos de mayorías, debemos recordar que la mayoría de la población respalda la prisión permanente revisable, se encuentra avalada tanto por la Corte Penal Internacional como por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cumple con nuestro marco constitucional. Se trata de una prisión revisable, es decir, orientada a la reincorporación del sujeto a la sociedad y por tanto, a su posterior puesta en libertad. A modo de ejemplo, en un supuesto ordinario, a los 15 años de estancia en prisión el sujeto podrá comenzar su adecuación a la sociedad en régimen de semilibertad, sin perjuicio de que su salida definitiva del sistema se produzca más adelante.

F.D.- Existiendo una honda preocupación en cuanto a la lentitud de los procedimientos ejecutivos, ¿se plantea alguna mejora técnica o de personal para su agilización?

R.C.P.- La actuación del Ministerio de Justicia, así como de cualquier insti-

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tución con competencias en materia de Administración de Justicia, debe encaminarse hacia la eficiencia y la reducción de los tiempos de respuesta en los procesos judiciales. Esta agilización debe tener reflejo tanto en la fase de enjuiciamiento como en la posterior fase de ejecución, pues la satisfacción del ciudadano no se consigue simplemente con una resolución que reconozca su derecho, sino con el efectivo cumplimiento de la misma.

Para ello, estamos trabajando en torno a tres ejes. En el ámbito de la modernización tecnológica, seguimos impulsando las comunicaciones electrónicas, las subastas judiciales electrónicas, la digitalización de los embargos judiciales o el desarrollo de las sedes judiciales electrónicas para agilizar los trámites con los ciudadanos.

En el ámbito de las reformas legales y en concreto, de las leyes procesales, trabajamos en la supresión de trámites superfluos como la sustitución del edicto en papel por su versión digital en los portales de la propia Administración de Justicia, la reducción de papel en los traslados por profesionales y la facilitación de la satisfacción del acreedor mediante la entrega directa del producto de las ejecuciones.

En el ámbito de los medios humanos y materiales puestos a disposición de la Justicia, impulsaremos la implantación en las Oficinas Judiciales de Servicios Comunes de Ejecución y la homogeneización de la ejecución por los distintos órganos de la misma circunscripción territorial, independientemente de su mayor o menor carga de trabajo.

Además, en la medida en que lo permitan las disponibilidades presupuestarias del Ministerio de Justicia, vamos a abordar la creación de nuevos órganos judiciales allí donde sean más necesarios por su naturaleza o cargas de trabajo, así como el incremento de la Oferta de Empleo Público en el

ámbito de la Administración de la Justicia y la creación de nuevas plazas de jueces y fiscales.

Todo lo expuesto no es una mera declaración de intenciones, sino que responde a una línea de trabajo de la que ya hemos empezado a obtener resultados y que continuará dando sus frutos en el futuro. Al finalizar el ejercicio 2016, había en los juzgados españoles más de 2,4 millones de procesos de ejecución pendientes pero debo decir que esta cifra es inferior a la de ejercicios anteriores y que cada año estamos resolviendo bastantes más ejecuciones de las que ingresan, reduciendo así los tiempos de respuesta en este tipo de procedimientos. Así, por ejemplo, en 2016 ingresaron 965.753 de estos asuntos y se resolvieron muchos más, 1.321.325, lo que permitirá ir poniéndonos al día.

“Queremos reducir el número de aforamientos pero también delimitar los delitos a los que afecta.”

F.D.- Recientemente ha manifestado que entiende necesario reducir drásticamente los aforamientos, ¿se prevé alguna modificación legislativa al respecto?

R.C.P.- Necesitamos fortalecer la confianza de los ciudadanos en las instituciones. Entre las medidas que proponemos está efectivamente, la de limitar los aforamientos a los aproximadamente 2.000 cargos políticos que hoy tienen esa condición. Queremos reducir el número de aforados pero también delimitar los delitos a los que afecta. Trabajaremos en el Congreso de los Diputados sobre cómo llevar a cabo la reforma de esta figura que implica un trabajo legislativo complejo por cuanto que afecta a los Estatutos de Autonomía y a la propia Constitución Española. No obstante, no está de más aclarar que es equivocado equiparar aforamiento a privilegios e impunidad cuando simplemente significa la sujeción a un juez determinado, por eso nos preocupa la percepción que tiene el ciudadano.

F.D.- Respecto a los baremos del turno de oficio, ¿se llevará a cabo en esta legislatura una actualización digna de las cuantías?

R.C.P.- El principal compromiso del Ministerio de Justicia respecto al turno de oficio es garantizar que la asistencia y defensa letradas, así como la representación técnica sean de calidad, se preste un buen servicio al ciudadano y se haga de manera ágil y eficaz.

El Gobierno acaba de aprobar un real decreto por el que se destinarán durante 2017, 33,8 millones de euros al Consejo General de la Abogacía Española y otros 2,7 millones al Consejo General de los Procuradores de España para hacer frente a los gastos derivados del servicio de asistencia jurídica gratuita. Es una cuantía importante, máxime si pensamos que es sólo la que se destina a Justicia gratuita en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y sin computar, por tanto, el esfuerzo realizado desde las comunidades autónomas con competencias en la materia.

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Durante los años de crisis económica, esta asignación no sólo se ha mantenido sino que se ha incrementado.

Quiero también recordar aquí las modificaciones que durante la legislatura pasada hicimos para incluir en su ámbito de aplicación a colectivos considerados de especial vulnerabilidad, impulsando que algunos de ellos tuvieran acceso a este derecho sin tener en cuenta sus recursos económicos.

Este desarrollo del derecho ha supuesto un incremento de procedimientos para los profesionales que prestan servicio en el turno de oficio, como las actuaciones de asistencia, defensa letrada y representación técnica por el procedimiento especial de asistencia jurídica para las mujeres víctimas de violencia de género, cuya asistencia es inmediata y abarca todos los procesos que se deriven de su condición de víctimas. Otro ejemplo es la ampliación del ámbito de aplicación a las asociaciones de víctimas del terrorismo.

Ciertamente, el horizonte debe ser mejorar la dotación con la que contamos y satisfacer cantidades verdaderamente adecuadas a los profesionales que prestan el servicio. Hacia ahí avanzamos y para ello el Ministerio de Justicia debe tomar las decisiones oportunas que permitan un equilibro entre la sostenibilidad del sistema y la indemnización digna de los profesionales que prestan esos servicios. No puedo asegurarle que podamos incrementar los baremos en esta legislatura, sí que trabajaremos en esa dirección y para que el pago de la Justicia gratuita a los profesionales que la prestan se realice con mayor agilidad.

F.D.- ¿Considera necesaria una reforma constitucional? ¿En qué aspectos?

R.C.P.- El debate sobre la reforma de la Constitución está a menudo en los medios de comunicación pero le puedo asegurar que a mí nadie me para

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por la calle para preguntarme por este asunto. A los españoles les preocupan los problemas reales, aquellos que afectan a su economía y bienestar, y no tanto cierto tipo de cuestiones con las que algunos pretenden sembrar la confusión. La reforma de la Constitución Española no es una prioridad para el Gobierno en esta legislatura pero, como ha señalado el presidente Rajoy en más de una ocasión, es un debate al que no estamos cerrados siempre que no se pongan en cuestión principios inamovibles para todos los demócratas: la defensa de la ley, la libertad y la igualdad de todos los españoles.

Si lo que se plantea es romper un modelo de convivencia que nos ha funcionado en estos 38 años, ahí no nos encontrarán.

F.D.- Lo recaudado por las tasas judiciales desde su entrada en vigor, ¿en qué se ha empleado por el Ministerio de Justicia?

R.C.P.- Desde que en el año 2003 las tasas judiciales se reintrodujeron en nuestra legislación tributaria han servido para financiar junto al resto de tributos, el gasto público. Las tasas gravan un servicio que presta la Administración y que pagan los usuarios

o una parte de los mismos. En muchas ocasiones éstas no cubren el coste del servicio pero sí suponen una aportación a la financiación del mismo y este es el caso concreto de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Las tasas judiciales han servido para coadyuvar con su recaudación al sostenimiento de los gastos públicos: la sanidad, la educación, las prestaciones sociales y por supuesto, la asistencia jurídica gratuita, como ocurre con tantos otros ingresos del Estado.

F.D.- Respecto de las tasas judiciales, ¿cuándo se eliminarán para litigar las pequeñas y medianas empresas y ONGs? R.C.P.- Estamos trabajando en ello.

Queremos revisar el sistema de tasas judiciales para adaptarlo plenamente a la sentencia del Tribunal Constitucional y promover una Justicia cada vez más accesible, acorde a nuestra realidad social. Para ello estamos abordando el estudio de la exención a otros colectivos potencialmente beneficiarios, como las pymes y las entidades sin ánimo de lucro.

La sentencia del Tribunal Constitucional derogó parcialmente la Ley de Ta-

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sas, lo que ha dado lugar a que el texto actualmente vigente sea fraccionario y carezca de unidad sistemática.

Por este motivo, el Ministerio de Justicia está trabajando en un anteproyecto de ley que regule de manera conjunta y uniforme toda la materia. Todo ello en base al mayor consenso posible y con la colaboración y participación de los interlocutores o colectivos afectados por esta regulación. En este texto preliminar se valorará la posible ampliación de los supuestos de exenciones subjetivas a determinadas personas jurídicas como ONG u organizaciones sindicales cuando actúen en defensa de los trabajadores a los que representan.

F.D.- Desde varias asociaciones de abogados laboralistas y desde los colegios vienen haciéndose eco de la necesidad de que los abogados puedan disfrutar de unos días de vacaciones en el mes de agosto y en la medida de lo posible conciliar la vida familiar sin perjuicio de los procedimientos urgentes o hábiles en ese mes. ¿Tiene noticias de si se está estudiando en la Comisión de Seguimiento de LexNET el cierre del sistema por vacaciones en agosto? Si es así, ¿ya se han

implementado los cambios para agosto de 2017 en el sistema?

R.C.P.- Creo que en materia de conciliación hay mucho trabajo por delante y el Gobierno está plenamente concienciado. La reciente ampliación del permiso de paternidad a cuatro semanas es un buen ejemplo de las medidas que se están adoptando para mejorar la conciliación.

En nuestro ámbito, el Ministerio de Justicia ha venido manteniendo un contacto permanente con el Consejo General de la Abogacía Española y con mayor frecuencia si cabe, a raíz de la puesta en marcha del proyecto de comunicaciones electrónicas el 1 de enero 2016. En estas reuniones abordamos todas aquellas cuestiones que afectan a la buena marcha del proyecto y las necesidades que entre todos vamos percibiendo. Lamentablemente el cierre total del sistema durante el mes de agosto no puede contemplarse por distintas razones. Por un lado, porque uno de los rasgos característicos del sistema es su disponibilidad las 24 horas del día, los 7 días de la semana y los 365 días del año. Y por otro lado, está el límite legal de la habilidad del mes de agosto para determinados procedimientos. Este segundo aspecto exigiría ineludiblemen-

te una reforma de las leyes de procedimiento pero también de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

No debe olvidarse que la Administración de Justicia constituye un servicio público y que para su funcionamiento precisa la necesaria coordinación y colaboración de la Abogacía para garantizar el derecho de defensa. Igual que es impensable en cualquier servicio público el cierre total durante el mes de agosto, tampoco se puede contemplar con respecto a la Administración de Justicia en determinados tipos de procedimientos. Ahora bien, sí podemos avanzar en diferenciar los procedimientos para los que el mes de agosto es hábil pero añadiendo la nota de urgencia.

F.D.- Tras la controversia acaecida estos días sobre el IVA correspondiente al turno de oficio y su satisfactoria resolución, nos queda una incertidumbre. ¿Considera usted que puede ser esto la antesala de una supuesta privatización en el futuro de los servicios de asistencia jurídica gratuita?

R.C.P.- El Ministerio de Justicia en todo momento ha defendido con firmeza y seguirá apostando por el carácter de servicio público del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Como ustedes sabrán, el problema se produjo al entenderse que este servicio estaba comprendido dentro del ámbito de sujeción del IVA. Después de estudiar la consulta vinculante emitida por la Dirección General de Tributos el pasado 25 de enero, como consecuencia de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Gobierno comenzó a trabajar para dar un tratamiento legal adecuado a la contraprestación que reciben los profesionales, aclarando que se trata no de una retribución propiamente dicha sino de una indemnización sujeta a baremo, reforzando el carácter

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obligatorio y público del servicio. Esta iniciativa se ha plasmado en una proposición de ley que PP, PSOE y Ciudadanos han registrado conjuntamente en el Congreso y que permitirá resolver definitivamente la cuestión y mantener la no aplicación del IVA a los abogados y procuradores del turno de oficio.

Mientras tanto, y a la espera de la aprobación de dicha iniciativa, la Dirección General Tributaria ya ha ordenado la suspensión de los efectos de su decisión. En definitiva, al contrario de lo que parece desprenderse de su pregunta, con la proposición de Ley presentada se refuerza el carácter público del servicio.

F.D.- ¿Para cuándo finalmente una reforma sustancial de la LECrim?

R.C.P.- Hace apenas unos días he comparecido ante la Comisión de Justicia del Congreso para informar sobre las medidas de agilización de la Justicia que queremos poner en marcha en esta legislatura. Necesitamos dotarnos de más y mejores mecanismos legislativos, operativos y organizativos para dar una respuesta en menor tiempo al ciudadano. El problema de la lentitud no ha dejado de ser una preocupación constante de nuestro derecho y a ello se han dedicado los sucesivos gobiernos con menor o mayor acierto. Una lentitud que pensamos, podría corregirse con una revisión profunda de los procesos, empezando por el penal. De ahí que una de las medidas legislativas que creemos prioritarias es precisamente la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que otorgue al Ministerio Fiscal la dirección de la investigación y vele por el respeto a los derechos fundamentales con la figura de un juez de garantías.

Estamos hablando de un nuevo proceso penal que acabaría de una vez por todas con esos juicios interminables que se prolongan durante años y que

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tanto daño hacen a la imagen de la Justicia. Se dejaría atrás el tradicional sistema inquisitivo para implantar de manera definitiva el modelo acusatorio, otorgando todo el protagonismo procesal al juicio oral. Se mejorarán las garantías de defensa, se simplificarán procedimientos y recursos y se mejorará la coordinación policial. Contar con una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal es una vieja reivindicación de las asociaciones profesionales a la que se han sumado la mayoría de las fuerzas políticas y que como le digo, es una prioridad para este Gobierno.

F.D.- Según su opinión, ¿en qué momento del procedimiento penal debería dimitir o cesar un político acusado de corrupción?

R.C.P.- La Constitución Española establece que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Al texto de la Constitución me remito cuando hago absoluta defensa de un derecho fundamental que sin duda, constituye uno de los pilares de

nuestro ordenamiento jurídico. Como servidores públicos debemos hacer todos los días un ejercicio de prudencia y responsabilidad y evitar anticipar conclusiones y condenas hasta el momento en que la Justicia se pronuncie. Lo que el ciudadano tiene que saber es que la Justicia funciona y que es igual para todos y si finalmente hay que asumir responsabilidades políticas cuando estén acreditadas, entonces sí se deberán ejercer. Ese momento es la apertura de juicio oral y no cuando lo que se ha producido es la admisión a trámite de una querella.

F.D.- Se planteó en la anterior legislatura la modificación de nuestro anticuado código de comercio, ¿veremos en esta legislatura finalmente su modificación adaptada?

R.C.P.- La reforma del Código de Comercio lleva muchos años esperando el momento de iniciar su andadura.

En concreto, nuestro Código de Comercio data de 1885 y si bien se han venido realizando reformas parciales, la realidad económica actual y la dispersión de la materia mercantil han

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generado cierta inseguridad jurídica así como algunas dificultades u obstáculos al desarrollo económico. Es por ello que desde hace años, la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación está trabajando en una propuesta de Código de Comercio que supere las trabas existentes y dote de los mecanismos necesarios a un Código de Comercio propio del Siglo XXI. Es un reto de legislatura que queremos que sea una realidad, ya que es una norma vital para generar confianza económica y seguridad jurídica, elementos comunes a la generación de consumo y de la inversión que redundará igualmente en la creación de empleo y en el crecimiento.

F.D.- Minerva y LexNET están sufriendo fallos importantes que provocan graves retrasos en los procedimientos judiciales, ¿cree Vd. que los recortes están influyendo en el funcionamiento de dichos sistemas?

R.C.P.- No es un problema de recursos, de hecho para seguir avanzando en la transformación tecnológica de la Justicia, el proyecto de Presupuestos Generales del Estado contempla una dotación de 128,78 millones de euros para este ejercicio, lo que supone prácticamente duplicar el presupuesto del año anterior.

Según la información de la que dispongo, desde el 1 de enero de 2017 el servicio de LexNET ha estado disponible 2.071 horas, un 98% del total del tiempo. Es cierto que cualquier interrupción del servicio resulta llamativa y molesta porque dificulta el trabajo de los profesionales pero hay que decir que en su conjunto el sistema funciona y es fiable y el servicio se presta con normalidad pese a su complejidad y al gran volumen de usuarios que atiende, nada menos que unos 254.000.

Creo, sinceramente, que LexNET está

llamado a revolucionar el sistema de comunicaciones entre tribunales, instituciones, profesionales y ciudadanos, pero tenemos trabajo por delante para terminar de desarrollarlo y consolidarlo. Estamos tomando diferentes medidas para ello por ejemplo, desde el pasado 16 de marzo las comunicaciones que se realizan a través de LexNET pueden tener un volumen de hasta 15 MB. La medida supone un incremento de la capacidad de un 50% frente a los 10MB con que contaba hasta la fecha y de un 150% frente a los 6MB que permitía el sistema antes del 1 de enero de 2016.

F.D.- ¿Cree que en España existe una Justicia igual para todos los ciudadanos?

R.C.P.- Sí, por supuesto. Antes hacía referencia a la Constitución Española y a su contribución en estos 38 años al fortalecimiento en nuestro país de los derechos y libertades de todos. La Justicia y la igualdad son dos pilares de nuestra Constitución y le puedo asegurar que cada día nuestros 5.500 jueces y 2.400 fiscales hacen su trabajo con absoluta profesionalidad y autonomía. Profesionales a los que no les importan los apellidos, las creencias, las siglas o lo que ponga en una partida de nacimiento. En España, todos somos iguales ante la ley y todos respondemos por igual ante la Justicia.

No hay tratamientos privilegiados para nadie porque nuestras leyes protegen de cualquier tipo de trato desigual.

Somos un Estado de Derecho y una de las democracias más reconocidas del mundo y eso significa entre otras cosas, que hay garantía de que nuestras instituciones funcionan, la policía no descansa, la Fiscalía hace su trabajo y los jueces como es su deber, cumplen y hacen cumplir la ley cada día y para todos igual.

F.D.- Finalmente, ¿qué opinión le

merece la revista Fundamentos de Derecho?

R.C.P.- Las revistas corporativas de los colegios profesionales que colaboran con la Administración de Justicia hacen una labor extraordinaria de difusión y de información porque tratan en profundidad temas de especial relevancia para el sector que quizás no encuentran acomodo en otros soportes. En el caso de esta publicación me ha llamado la atención su calidad, tanto por su edición e impresión, como por sus contenidos. He leído con interés y curiosidad el último número de la revista Fundamentos del Derecho dedicado al testamento de Fernando el Católico y al trabajo que desde la llegada al trono de los Reyes, se hizo para tratar de ordenar y estructurar la Administración de Justicia. En ello seguimos.

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CARTA DE DESPEDIDA

CARTA DESPEDIDA DE LA DIRECTORA

Quien no arriesga no gana Yo arriesgué y gané, aunque muchos no lo crean. Llegué a la Revista Fundamentos de Derecho en el año 2012, de la mano de su entonces Director para formar parte del Consejo de Redacción. Esa idea me encantó, pues me enfrentaba a un nuevo reto y los retos siempre me entusiasman, y más a medida que pasa el tiempo, como aquí ocurrió, trabajando con ganas para seguir manteniendo, junto a todos los miembros del Consejo de Redacción, la calidad que caracteriza a nuestra Revista.

Las reuniones para el montaje de cada número eran para mí un escape al trabajo diario y una amalgama de conocimientos junto a los compañeros que formaban el Consejo, compañeros que se han convertido en amigos y en un equipo infranqueable y compacto, de hecho siempre hemos viajado en el mismo barco y remado en la misma dirección, con unas ideas claras de cómo queríamos y queremos seguir llevando y publicando esta Revista. …Y entonces en abril de 2015, el Consejo de Redacción a propues-

ta de su Director me nombró Directora de Fundamentos de Derecho, confirmando dicha propuesta la Junta de Gobierno del ICAC. He sido la primera mujer que ha dirigido la Revista desde su constitución en el año 1996, y para mí ello ha sido un honor y una gran responsabilidad entre mis manos.

Desde mi nombramiento como Directora hasta hoy he hecho lo que a mi juicio convenía para que esta Revista, que no Boletín, viera la luz cada trimestre. A la vista de que no he conseguido sacar 4 números al año, y por otros motivos que ni siquiera sé, he sido cesada de este honorable puesto, después del trabajo de año y medio y con el apoyo incondicional del actual Consejo de Redacción.

Así las cosas, me voy de la Dirección de Fundamentos por acuerdo expreso de la Junta de Gobierno (con la oposición expresa de cuatro de sus Diputados), con la cabeza bien alta y con el convencimiento del trabajo bien hecho, realizado hasta donde he podido y con el cuidado y cariño de dar a luz seis números de gran belleza, calidad

y contenido, y quizás esté mal que yo lo diga, pero me place. Claro está que no hubiéramos visto la carita a estos números sin la labor extraordinaria de todo el equipo que conforma nuestra querida Revista, a los que admiro y quiero, por esa confianza ciega que han depositado en mi persona y en mi capacidad y por muchas cosas más, que no vienen al caso.

Ahora comienza una nueva etapa de Fundamentos, nueva etapa que se inicia con el nombramiento del nuevo flamante Director, D. Jaime Arriba Ruiz, mi compañero y amigo, y que ha estado ejerciendo durante mi cargo de dirección como Subdirector; es joven abogado, inteligente, comprometido, vital y sobradamente preparado para este cargo, lo que en sucesivos números ya acreditará.

Pido disculpas a todos aquellos que se hayan sentido ofendidos con mi vehemencia, sin perjuicio de que la mayoría se lo mereciera. Según Séneca “Un hombre sin pasiones está tan cerca de la estupidez, que sólo le falta abrir la boca para caer en ella”. Y quizá habría sido a veces mejor controlar la pasión con sangre fría. La única excusa que tengo es que la sangre fría es cosa de reptiles, y yo, afortunadamente, he nacido mamífero y brutalmente humana.

Ruth Timón Morillo-Velarde Directora hasta este número de Fundamentos

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HOMENAJE

Homenaje-Despedida a

Ruth Timón

El pasado 15 de marzo se reunieron para comer en el Parador de Cáceres todos los exDirectores de la Revista y casi todos los miembros del Consejo de Redacción desde la fundación de la misma (con alguna ausencia debidamente disculpada), al objeto de homenajear y despedir a Ruth Timón Morillo-Velarde tras su etapa al frente de nuestra publicación. Fue un acto especialmente entrañable donde se encon-

traron el pasado, el presente y el futuro de Fundamentos, con la heterogeneidad y especial amistad que siempre han caracterizado al equipo responsable de la Revista desde sus inicios.

Al final del acto se obsequió a Ruth con una emotiva placa, sufragada -al igual que los gastos del encuentro gastronómico- por todos los participantes en el mismo.

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REFLEXIONES CON LA TOGA

LOS EFECTOS DE LA REFORMA DEL CODIGO PENAL PARA CON LOS ANIMALES El maltrato animal es una lacra que persiste en España, con cifras más que preocupantes. Se estima que cada año son maltratados en nuestro país unos 60.000 animales en fiestas populares y unos 200.000 perros y gatos son abandonados cada año por sus dueños, situándolo a la cabeza de la Unión Europea.

El maltrato hacia los animales puede llegar a ser extremadamente cruel y sádico (caso de los cachorros mutilados en Badajoz y el caso Schnauzi), por diversión (desde grabar vídeos saltando sobre lechones y causarles la muerte, hasta azuzar a una jauría de perros para después matar a cuchilladas a una vaca), o efectuarlo de forma cruenta (muerte a botellazos de tres cachorros en Puertollano, dejar morir a un perro por inanición, el entrenamiento de animales vivos o prenderles fuego). El maltrato también se produce durante el transporte, la caza o el entrenamiento para espectáculos.

El maltrato animal es un delito común, comisible por cualquiera, de resultado material, en el que se admite la comisión por omisión: como grave falta de atención y cuidado, desnutrición y absoluta falta de salud e higiene.

Respecto a la evolución legislativa, hay que hacer especial mención que hasta llegar al actual Art 337 del Código Penal, el Código Penal de 1995 recogía un precepto, el Art 632 como una mera falta, castigado con pena de multa.

La LO 15/2003 de 25 de Noviembre, introdujo por primera vez, como delito, el maltrato animal en el Código Penal español.

Dicha Reforma fue fruto de las pre-

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Por Beatriz Carrasco siones realizadas por determinadas asociaciones protectoras de animales que en febrero de 2002 y a través de la “Fundación Altarriba” de amigos de los animales, presentaron cerca de 600.000 firmas solicitando a las Cortes la tipificación del maltrato de animales como delito, como consecuencia de los terribles actos de violencia en la perrera de Tarragona en 2001 en donde 15 perros resultaron gravemente mutilados.

El Art. 337 fue nuevamente reformado por LO 5/2010, de 22 de Junio.

Finalmente, La LO 1/2015, de 30 de Marzo, (por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de Noviembre, del C.P), modifica una vez más el Art 337 CP. PRINCIPALES NOVEDADES DE LA REFORMA: - Se amplían sustancialmente los animales objeto de protección penal.

- Se introduce la “explotación sexual” del animal.

- El abandono de animales pasa a ser Delito.

- Se incorporan agravantes específicas, totalmente novedosas, especialmente cuando los hechos se hubiesen ejecutado en presencia de un menor de edad.

- Cuando del maltrato se produce la muerte del animal la pena de prisión puede alcanzar hasta los 18 meses e inhabilitación de hasta cuatro años.

- Elevación de la cuantía de la pena de prisión y de inhabilitación (en un día su límite inferior) y del contenido de la pena de inhabilitación.

- La inhabilitación especial para la tenencia de animales como pena principal en el delito de maltrato, y como pena menos grave en el delito de abandono (Vid. Arts. 33.3.f y 33.3.c, respectivamente).

- La suelta de animales peligrosos o dañinos queda finalmente reconducida a la infracción civil (Vid. Art. 37.16 de la LO 4/2015 de seguridad ciudadana).

Pasamos a examinar el contenido del nuevo Art 337 CP tras la Reforma: 1.“Será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión e inhabilitación especial de un año y un día a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a:

• REFLEXIONES CON LA TOGA • - un animal doméstico o amansado – un animal de los que habitualmente están domesticados – un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o – cualquier animal que no viva en estado salvaje”.

De la citada reforma se desprende que el Art 337.1 ha quedado redactado como el tipo básico del delito de maltrato animal.

Junto a la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio, se añade un nuevo supuesto de inhabilitación para la tenencia de animales.

2.“Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal. b) Hubiera mediado ensañamiento. c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal. d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.”

3.“Si se hubiera causado la muerte del animal se impondrá una pena de seis a dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales”.

4.“Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domés-

“Otro logro conseguido es que, a pesar de que el Código Penal tipifica como delito el maltrato o abandono de los animales y los distingue de las cosas, el Código Civil sigue sin hacer la distinción.”

ticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente, serán castigados con una pena de multa de uno a seis meses. Asimismo, el juez podrá imponer la pena de inhabilitación especial de tres meses a un año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales”.

Otro gran logro conseguido es que, a pesar de que el Código Penal tipifica como delito el maltrato o el abandono de los animales y los distingue de las cosas, el Código Civil sigue sin hacer esa distinción, y desde el Siglo XIX hasta la actualidad las mascotas han sido consideradas como cosas. Es por ello que el Congreso de los Diputados, el pasado 15 de Febrero de 2017, ha aprobado por unanimidad una proposición no de ley, por la que insta al Gobierno a promover las reformas legales necesarias para que el Código Civil defina a los animales como “seres vivos dotados de sensibilidad”. De igual forma, el texto pide llevar a cabo reformas legales

necesarias para que los animales de compañía no puedan ser objeto de embargo en ningún procedimiento judicial. La iniciativa votada en el Congreso de forma unánime busca “mejorar la vida y el trato de las mascotas” para que éstas dejen de ser tratadas como bienes muebles, hecho que es inadmisible. Esta reivindicación la sostienen millones de personas y se recordaron las más de 240.000 firmas recogidas por el Observatorio de Justicia y Defensa Animal, presentadas en el Congreso hace unas semanas.

Del mismo modo, hay que mencionar que se está empezando a originar el principio del fin de los circos con animales, ya que hace unos días, el Ayuntamiento de Madrid iniciaba el camino para unirse a la lista de más de 300 municipios españoles que actualmente prohíben la instalación de circos con animales en sus términos.

Todos los medios de comunicación se han hecho eco de la noticia a pesar de que la ciudad de Madrid no es pionera en la materia a la vista de la extensión de la referida lista, pero nadie discutirá que uniéndose la capital a la causa adquiere más fuerza que nunca.

El objetivo de la ordenanza municipal será prohibir la realización de espectáculos en todo el término municipal de Madrid en los que se exhiban animales salvajes, por considerarse que someter a los mismos a estas actividades implica necesariamente que no se satisfagan sus necesidades físicas y sociales más básicas.

Antes de acabar con este artículo, no se puede pasar alto, al menos mencionar, los últimos casos más recientes de maltrato animal y que todo el mundo debe tener conciencia de ello, como por ejemplo, la Sentencia de 4 de Enero de 2017, el Juzgado de lo Penal nº 14 de Málaga en donde se ha condenado a Carmen Marín Aguilar, presidenta de la “Asociación

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• REFLEXIONES CON LA TOGA •

para la protección y defensa de los animales- Parque Animal” de Torremolinos, y a Felipe Marco Gámez, empleado de dicha asociación, por un delito continuado de maltrato animal del artículo 337 del Código Penal (en su versión anterior a las reformas de 2010 y 2015, que exigía el requisito del “ensañamiento”) a 1 año de prisión, en concepto de autora y de cooperador necesario, respectivamente.

La citada presidenta de la asociación protectora es también condenada 12 meses de multa por el delito continuado de intrusismo profesional del artículo 403 CP, a razón de 30 Euros al día; y a 2 años y nueve meses de prisión y 10 meses de multa a razón de 30 Euros diarios por el delito continuado de falsedad documental del artículo 392 C.P. Estamos hablando de un caso en que fueron más de 5.000 los animales que murieron a manos de los condenados, de forma cruel, causándoles gran sufrimiento y dolor.

La propia sentencia lo calificó como de “biocidio” en el sentido del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos del Animal, aprobada por la UNESCO el 15 de Octubre de 1978.

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Por otro lado, según Matilde Cubillo, presidenta de Justicia Animal, a partir de estas fechas, las asociaciones reciben cientos de llamadas de particulares dando aviso de algún galgo o perro de caza abandonado. Entre febrero y Junio casi un 30% de los animales que acogen los refugios de la Comunidad de Madrid son galgos.

El drama de estos perros es la corta vida de caza: al año y medio ya no les valen porque cogen vicios, mientras que el resto de razas suelen durar entre diez y doce años. Los animales que rescatan los voluntarios suelen encontrarlos esqueléticos y viven en zulos sin condiciones higiénico-sanitarias adecuadas. Es por esto que muchos galgos arrastran secuelas físicas y psicológicas, lo que dificulta el rescate y su posterior adopción. Más de 100.000 galgos son sacrificados cada año, y los más afortunados acaban abandonados en la carretera.

Otro ejemplo es que en la última edición de la romería del Rocío 2016, han sido cinco los caballos muertos, cifra que se suma a los ya más de 100 caballos muertos en dicho evento en los últimos siete años. El motivo no

es otro que el abuso a los caballos por parte de los rocieros.

O la película “A dog´s purpose”, la cual estaba casi completa en producción y su estreno estaba previsto para este pasado mes de enero, y ha tenido que ser cancelada tras unas imágenes que han causado indignación, repulsión y descontento en internet.

El protagonista, un pastor alemán, fue maltratado durante el rodaje por su “cuidador”.

Asimismo, hablar del pequeño Chocolate, un cachorro que fue despellejado vivo por unos humanos sádicos con los que se había cruzado y que, desgraciadamente, ha tenido un final triste causando su muerte.

Estos son unos de los pocos ejemplos de maltrato y crueldad animal que están a la orden del día y que desgraciadamente se repiten con frecuencia.

Por último me gustaría acabar este artículo con una frase de Victor Marie Hugo, poeta, dramaturgo y novelista romántico francés, considerado como uno de los más importantes en lengua francesa, “Los animales son de Dios. La bestialidad es humana”.

EL ZORROCLOCO

Fetichismo

by Zorrocloquez

Los talismanes, como expresión de la necesidad de dominación, de veneración o de sumisión del ser humano, son innumerables; casi tantos como los cabestros que se congregaron en la Iglesia de la Encarnación de Marbella aquel agosto de 1983 en que se casó Lolita.

En un alarde de simpática dialéctica, Marx describió a mandatarios y ministros como productos de la mente humana dotados de vida propia. Con esta afirmación y sin saberlo, Karl estaba concediendo carta de naturaleza a los fetiches políticos: esos seres que parecen no deber más que a sus propios merecimientos la existencia que les ha sido dada por los agentes sociales y convirtiendo -de este modo- a los originales mandantes del Secretario General o del Presidente en los adoradores de su propia criatura. La idolatría política reside precisamente en el hecho de que el valor que conforma al líder comienza a aparecerse como una misteriosa cualidad objetiva y personal, un encanto íntimo. El ministerium se revela ahora como mysterium, lo que nos conduce nuevamente a Marx, cum grano salis, cuando sostiene que el valor no lleva escrito en la frente lo que es, encumbrando definitivamente al carisma como categoría de gobierno.

Este y no otro es el origen de la estructura de los partidos y de los sindicatos que padecemos en la actualidad.

La “fides implícita”, la “potentia agendi” y el “sigilum aunthenticum”, cimentan la creación del órgano permanente de representación del grupo y simultáneamente, cuando no antes, emerge el líder. El mandatario ya no

representa o habla en lugar de sus mandantes, sino que habla por ellos.

Esa conversión del grupo en individuos aislados, separados y dóciles, sólo es posible desde el fetichismo, pero... hemos comenzado a abandonar masivamente esta fe.

Los economistas también tienen lo suyo. La proliferación del rasurado y de los blanqueamientos estéticos casi ha acabado con los feligreses de los mechones, los rizos y el resto de accidentes capilares a cuyo culto se han venido entregando durante siglos. Con variaciones sobre el mismo tema, los estudiosos del mercado habían terminado por concluir que era posible averiguar, con escasísimo margen de error, la renta mensual media de cualquier núcleo de población. Bastaba con multiplicar por cien el importe de un corte de pelo sin florituras en las peluquerías de caballero del área analizada. Desgraciadamente este indicativo también ha gripado merced a la proliferación de los establecimientos low cost, donde un par de jovencitos te descuernan la cabellera por seis o siete euros.

Visto lo visto sólo nos resta acudir a lo seguro. Es conocida la anécdota de Paulette Goddard, hembra sideral y compañera de Chaplin en el año 40, que, a toda costa, deseaba trabajar con Cecil B De Mille. Aunque el director recelaba del cómico, no pudo sustraerse a mantener la reunión que el pibón había solicitado para tratar su inclusión en el reparto de “Policía Montada del Canadá”. Sentados en el despacho de De Mille, este comenzó a objetar a su participación en la película.

Paulette, que conocía de la secreta e irreprimible pasión por los pies que

profesaba el cineasta, se desprendió discretamente de uno de los taconazos que la remataban, acomodando su pie desnudo sobre el escritorio. En menos de veinte segundos el director le había ofrecido un papel relevante en la película mientras lo besaba arrumbado.

Finalmente y para acabar de describir esta cualidad salvajemente humana de la dominación, yo me inclino por las palabras del más denostado de los poetas extremeños, Frankie Elliott. Nacido en La Zarza de Montánchez y recriado en el condado de Suffolk donde, tras unos años sin oficio ni beneficio, errático e intimista, acabó colegiándose en 1723 y dedicándose a la piratería a bordo de su navío, “el Parralite”, Elliott se enfrenta a sus delirios y a sus fantasmas con estos versos: “A enarbolar tus pies como estandarte, el cielo de mi boca no se niega, la pasión a tus plantas se despliega y apura la razón, tomando parte.

Y ya la voluntad arrodillada, sin arrojo, ni voz, ni baluarte, sólo encuentro refugio en la hondonada donde mis pulsos se postran a adorarte.”

Y poco más puedo contaros sobre fetiches, al menos hoy.

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LA MÁQUINA DEL TIEMPO ARCHIVO JUDICIAL TERRITORIAL DE EXTREMADURA

Premio Calidad a la Justicia 2016 Los Premios de Calidad a la Justicia fueron creados por el Consejo General del Poder Judicial en el año 2009, y se concedieron por primera vez al año siguiente.

En esta la edición de 2016 los miembros del Jurado acordaron conceder el premio de calidad de la Justicia en la modalidad de una Justicia más accesible a la modernización del Archivo Judicial Territorial de Extremadura, y la ordenación y modernización de los distintos archivos judiciales en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que permite a los órganos judiciales y al resto de profesionales relacionados con el mundo de la Justicia y del derecho un mejor acceso a la documentación judicial.

Se trata de un galardón con el que, por séptimo año consecutivo, el Consejo General del Poder Judicial premia las iniciativas más sobresalientes de mejora de la calidad de la Justicia implementadas por distintos órganos judiciales y otros organismos de la Administración de Justicia.

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El Consejo General del Poder Judicial consideró la propuesta como un impulso para la disminución de los expedientes en los archivos de los Juzgados y Tribunales de nuestra Comunidad Autónoma, para luego poder proseguir en el resto de las comunidades del Estado.

Han resultado premiadas Doña Isabel María Collado Castaño, Secretario de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, así como Doña Ana Belén Barroso Campón, Técnico Superior de Archivo y responsable del Archivo Territorial de Extremadura.

El acto se celebró en la sede del CGPJ el día 22 de febrero de 2017, presidido por el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial Don Carlos Lesmes Serrano.

• LA MÁQUINA DEL TIEMPO •

Entrevista a

DOÑA ISABEL MARÍA COLLADO CASTAÑO (Secretario de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura) P: ¿De dónde surge la idea de la puesta en funcionamiento del Archivo Judicial de Extremadura?

R: La modernización de la Justicia y de nuestras oficinas judiciales llevaba consigo la necesidad de modernizar los archivos judiciales, no sé si con carácter previo o simultáneo, pero siempre hemos sido conscientes de esa necesidad.

Una oficina judicial saturada de expedientes dificulta enormemente su búsqueda, la dificultad para encontrarlos puede llegar a conculcar el derecho de la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española a todos los ciudadanos, a un proceso publico sin dilaciones indebidas.

Son muchas las imágenes diarias de los informativos que ponen de manifiesto esta realidad, estanterías atestadas de expedientes judiciales, cuando no expedientes en los suelos, encima de las sillas, puedo asegurarles que en mis visitas por el territorio a lo largo de estos trece años los hemos encontrado en los lugares más insospechados… sótanos llenos de papeles desordenados, con humedades, telarañas y algún que otro animalito… En definitiva una imagen de la justicia lenta e ineficaz.

Desde esta premisa y con nuestro objetivo claro consideramos necesario buscar un sistema de gestión y custodia de la documentación judicial por la que se descongestionaran los diferentes Juzgados y Tribunales de nuestra región.

P: ¿Cuándo comienza a gestarse la idea?

R: Hacia el año 2005 desde la Secreta-

ría de Gobierno del TSJ de Extremadura comenzamos a trabajar para la puesta en funcionamiento del Archivo Territorial de Extremadura.

El Archivo Territorial empieza a funcionar sin sede en 2005 cuando se crean dos plazas, una de técnico superior y otra de grado medio. Se comenzó ordenando los archivos de las tres salas del Tribunal Superior de Justicia. Fue en el 2008 cuando, ya con una sede, se comienzan a realizar las primeras transferencias.

P: ¿Cuál es la capacidad actual del Archivo?

R: En la actualidad consta de 119 estanterías compactas de 3 metros de altura, con un total de 8.900 metro lineales y un espacio para albergar 70.000 unidades de instalación.

Actualmente el archivo controla un fondo documental solo mediante una base de datos con más de 79.000 registros.

Allí se clasifican y se custodian todos aquellos expedientes que no están pendientes de tramitación, o incluso que por diversas circunstancias pro-

cesales pueden estar paralizados desde hace al menos cinco años. Expedientes que normalmente ocupaban mucho espacio en las estanterías de las oficinas judiciales y que impedían la agilidad de la búsqueda de otros.

P: ¿Con qué medios humanos se cuenta?

R: En el archivo Territorial se trabaja con unos profesionales en técnicas archivísticas en unas condiciones mucho más idóneas, no solo en la clasificación y custodia de la documentación judicial, sino también en mejores condiciones de conservación de los documentos judiciales, muchos de ellos con un gran valor cultural pues no podemos olvidar que esta documentación judicial que generamos en la Administración de Justicia constituye una parte integrante de nuestro Patrimonio Cultural y Histórico Extremeño.

Desde el punto de vista normativo, fue esencial la publicación del Real Decreto 937/2003 de 18 de julio de modernización de los archivos judiciales; hasta ese momento la regulación de

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• LA MÁQUINA DEL TIEMPO •

“La documentación conservada y custodiada en el Archivo Judicial Territorial estará, como no puede ser de otra forma, a disposición del Órgano Judicial al que pertenezca.”

los archivos judiciales era una regulación totalmente insuficiente, anticuada y obsoleta, y poco acorde con la realidad de la actividad que diariamente desempeñan nuestros órganos judiciales, si tenemos en cuenta que la única norma que la regia era un Real Decreto dictado en 1911 por el entonces Ministro de Gracia y Justicia, normas que por supuesto fueron útiles para la España rural de principios del siglo XX, pero que poco servían en la realidad diaria a nuestras oficinas judiciales.

P: ¿Cómo funciona el sistema de remisión de los procedimientos judiciales al Archivo Territorial?

R: Cada oficina judicial tiene un Archivo de Gestión donde se guardan y custodian los procedimientos judiciales que están vivos, esto es, los que se están tramitando y están pendientes de resolución o de finalizar su ejecución ya iniciada.

Transcurridos cinco años desde la incoación de los procedimientos, aquellos asuntos que se encuentren paralizados, en ningún caso por inactividad judicial, sino a petición de parte o por imposibilidad de continuar su tramitación, se remiten al Archivo Territorial; son ejemplos de esta situaciones las denuncias por delitos sin autor conocido en el orden penal o por que no se encuentran bienes al deudor en una ejecución civil.

Su remisión a dicho Archivo Territorial no supone que cada oficina judicial o servicio común no pueda recuperarlos para continuar con la tramitación o en su caso para que se reali-

18 • FUNDAMENTOS DE DERECHO

cen otras actuaciones como la solicitud de copias o testimonios.

Excepcionalmente el art 5.2 del RD prevé la posibilidad de reducir el plazo de cinco años cuando a juicio del responsable del archivo de gestión, el Letrado de la Administración de Justicia de dicho órgano judicial, así lo solicite por razones de espacio.

Todos los procedimientos con sentencia firme o cualquier otra resolución que ponga fin al procedimiento podrán ser remitidos para su conservación y custodia en el Archivo Territorial.

El articulo 473 de la LOPJ 6/85, de 1 de Julio, atribuye al Secretario Judicial, en cuanto responsable y director de la oficina judicial, la ordenación, custodia y conservación de los procedimientos, si bien contará con la asistencia y asesoramiento del personal técnico, además del personal de las respectivas oficinas judiciales a los que le corresponde importantes tareas así

como al personal de auxilio judicial en cuanto a las actuaciones materiales de organización de dichos archivos.

Como Secretario de Gobierno desde mi toma de posesión del cargo en 2004, asumí esa responsabilidad sobre todo teniendo en cuenta la función de dirección de los Letrados de la Administración de Justicia de Extremadura.

La documentación conservada y custodiada en el Archivo Judicial Territorial estará, como no puede ser de otra forma, a disposición del órgano judicial al que pertenezca.

Los Letrados de la Administración de Justicia solicitarán del archivo Judicial Territorial que le sea remitido el original, una copia, o certificación expedida por el responsable del archivo así como cualquier información que se considere necesaria. Una vez realizados los trámites que motivaron la petición del asunto deberán volver a ser remitidos al Archivo Judicial Territorial.

La solicitud deberá realizarse por el Letrado de la Administración de Justicia al que corresponde la documentación judicial archivada.

P: ¿Pueden las partes tener acceso al Archivo Territorial?

R: El articulo 235 de la LOPJ atribuye

• LA MÁQUINA DEL TIEMPO •

a los que hubieran sido parte de un procedimiento judicial o fueran titulares de un interés legitimo el derecho al acceso a los documentos judiciales que se encuentren en el archivo Territorial mediante solicitud al Secretario Judicial responsable del Archivo de que se trate quien facilitará a los interesados el acceso a los documentos judiciales que consten en sus archivos.

El acuerdo denegatorio del secretario judicial será objeto de recurso de revisión por el Juez o Presidente del órgano judicial.

Si la solicitud ya viniera autorizada por el responsable del órgano judicial al que corresponde la documentación archivada el encargado del archivo Territorial se limitara a facilitar la exhibición de que se trate o la entrega de copia o testimonio.

La remisión de documentos desde el archivo Judicial de Gestión al Archivo Judicial Territorial se realizará periódicamente, como mínimo con carácter anual, en función del volumen de cada archivo de gestión.

En la actualidad la falta de medios personales y materiales así como la falta de espacio del Archivo Judicial Territorial, ha determinado la necesidad de dictar una Instrucción por parte de la Secretaria de Gobierno del TSJ de Extremadura, para limitar las transferencias y establecer unos órdenes de prioridad, así como los calendarios de remisión que son aprobados a finales de Enero de cada año.

P: Como antes se ha dicho, Doña Ana Belén Barroso Campón y Vd. han sido las personas a quienes se les ha concedido este tan importante como merecido galardón ¿Querría mencionar a algunas personas más que hayan contribuido a la realización de este ambicioso proyecto?

R: He de manifestar que este proyecto

ha sido llevado a efecto por un equipo humano excelente. Debo nombrar de sus tiempos de inicio a quien fue uno de los pilares fundamentales en la puesta en funcionamiento del archivo Territorial, y de las primeras remisiones de documentación judicial, a saber, el Secretario Coordinador Provincial de Badajoz, Don Eduardo Soriano, ya jubilado; fue también esencial la implicación paulatina de los Letrados de la Administración de Justicia y del personal de las oficinas Judiciales, especialmente el personal de auxilio.

Pero quizás lo más importante fue el trabajo desarrollado por las Técnicos en archivo pues su cualificación y sus técnicas hicieron más fácil el trabajo de las oficinas judiciales.

Otro momento importante fue la implantación de Oficina Judicial y la creación de los Servicios Comunes Generales, las Directoras de los servicios comunes de Cáceres y Mérida con sus respectivos equipos especializados en archivos han logrado trabajar muy duro y remitir un gran volumen de documentación.

Y de todos ellos, la mayor implicación en este momento es sin duda, por eso debo destacar el trabajo realizado por Ana Belén, Técnico Superior de Archivos, que desde su toma de posesión,

nos ha llevado alcanzar unos niveles de eficacia y eficiencia en los archivos judiciales de Extremadura que nos han llevado a la concesión de este premio.

Las últimas reformas impulsadas por el Ministerio de Justicia en la Comunidad autónoma, del Expediente Judicial electrónico, a fin de conseguir una justicia sin papel, enlazaba con el proyecto de sanear y ordenar los archivos judiciales, pero a la vez nos obliga a asumir un nuevo reto, los archivos judiciales electrónicos que en muy poco tiempo deberán ser una realidad en el ámbito del TSJ de Extremadura, si tenemos en cuenta que ya tres ciudades están trabajando con expediente judicial electrónico desde hace casi un año.

Desde aquí, no quiero dejar de transmitir públicamente mi más sincera felicitación a todas y cada una de las personas que han participado en este hermoso proyecto, por su implicación, fruto sin duda de un gran esfuerzo y dedicación al mismo, animando a todos a seguir trabajando con la misma ilusión para conseguir un servicio público de la Justicia mucho más ágil y eficaz, más cercano al ciudadano y mucho más acorde con la realidad judicial del siglo XXI.

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PASATIEMPOS Sopa de letras: 12 profesionales relacionados con la administración de justicia (Se leen de derecha a izquierda, de izquierda a derecha, de arriba abajo y de abajo a arriba)

C L S A O R I A A L I

H A L E L O E N E C I

A L A E G R U U M E D I

S F C K S U N P E L I S M A G I

I

C O F O R E N S E H

A S S A L A V L E P R T E C P

S T R A D O N A E L S I

L E S E C R E O D I

A U C P L E S D

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A A S A I

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A L T M O E L

R D S O T R C L Y D E O V C U D J P L L O P D T A

E E E T I

T E U A L A N S R I

X A E A C A J L O A I

A C U O L N O R E L A R O S O I F I

L R G U J A A N I

E L U L J T I

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D E Q L A T O N E D T N I

D E N J Q R S E I

T R A D U C T O R J U D I G A B E E T T R A D E J A D O N L I

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G O G R R E V E D E H C O N V U U O D O G L U S I T R A M I

T A D O R A C U I

N A D Q E B L P I

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R L U J A P D L I

D E A R P G O N O I

E A A E C J N S A D O L D N R L G E R F I

Lola Neria

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T L A S D E U N A S D A B T E E

Fuga de letras: Pequeño homenaje A Gloria Fuerte, en el centenario de su nacimiento ( 28 de julio de 1917)

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20 • FUNDAMENTOS DE DERECHO

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• PASATIEMPOS •

DEFINICIONES: HORIZONTALES

VERTICALES

1: Bonete cuadrangular usado por los clérigos, que suele tener en la parte superior una borla del mismo color de la tela, en plural.

2: Antigua ciudad del sur de Mesopotamia. Vocal. Voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud, al revés.

3: Canción popular portuguesa, especialmente lisboeta, de carácter triste y fatalista. Giley.

4: Vocal. Perteneciente o relativo a los oscos, femenino. Consonante que pluraliza.

5: Movimiento convulsivo y sonoro del aparato respiratorio. Vocal. Abreviatura de Requiescat in pace.

6: Tercera persona del presente del verbo ser. Encaje o vuelillo de algunos puños.

7: Adj. Que goza de perfecta salud, al revés. Ruido que producen ciertos movimientos acompasados, como el latido del corazón.

8: Letrada. Octava letra del abecedario español.

9: Flojo y macilento. Oxígeno. Forma que, en nominativo, designa a la persona que habla o escribe.

1: Estudio o despacho de un abogado. Contracción.

2: Sentimiento de indignación que causa enojo. Primera persona del pretérito imperfecto del verbo osar.

3: Decimonovena letra del abecedario español. Uno más uno. Forma que, en dativo o acusativo, designa a un grupo de personas entre las que se encuentra quien habla o escribe.

4: Persona que por haber cometido una culpa merece castigo, plural.

Entrega de un dinero o especie que se debe.

5: Vocal. Litigio.

6: Traje de ceremonia con que se revisten magistrados, letrados y algunos docentes. Decimoquinta letra del abecedario español, que representa el fonema consonántico nasal palatal. Nota musical.

7: En el juego de la secansa, reunión de dos o tres cartas iguales en el número o en la figura. Tercera persona del verbo retar, presente.

8: Estrella luminosa, centro de nuestro sistema planetario. Suf. Tiene valor diminutivo o afectivo. Vigesimosexta letra del abecedario español.

9: Local destinado al estudio o a una gestión profesional.

Solución fuga de vocales: En las noches claras, resuelvo el problema de la soledad del ser.

Invito a la luna y con mi sombra somos tres.

Solución sopa de letras: Magistrado, Gestor, Secretario Judicial, Médico forense, Fiscal, Perito judicial, Traductor judicial, Juez, Abogado, Procurador, Tramitador, Auxiliar judicial.

Solución al crucigrama: HORIZONTALES: 1: BIRRETAS 2: UR.E.OLOD. 3: FADO. GILÉ. 4:E.OSCA.S 5:E.CAUSA 6:TOGA.Ñ.DO 7:ANAS.TAC 8:ABOGADA.H 9:LASO.O.YO VERTICALES: 1:BUFETE. AL. 2:IRA.OSABA 3:R.DOS.NOS 4:REOS.PAGO 5:E.CAUSA. 6:TOGA.Ñ.DO 7:ALI.RETA.8: SOL.ITA. Y.9: DESPACHO.

FUNDAMENTOS FUNDAMENTOSDEDEDERECHO DERECHO• •21 1

VIDA COLEGIAL Toma posesión El pasado 10 de febrero, 56 días después de las elecciones, fue el señalado para la toma de posesión de los nuevos miembros de la Junta de Gobierno.

El acto, al que sólo fueron invitados por el Decano los colegiados, se celebró en la biblioteca del Colegio y al mismo asistieron numerosos compañeros y muchos amigos de los candidatos proclamados electos, a quienes aquéllos felicitaron efusivamente tras la finalización del evento.

TALLER SOBRE EL

USO DE LEXNET JUSTICIA

Con fecha 24 de febrero de 2017, a las 12.30h en el complejo San Francisco en la Sala Europa, fue impartido un taller formativo o aclaratorio sobre la herramienta LEXNET JUSTICIA, el instructor

del taller fue nuestro compañero D. Juan Manuel Rozas Bravo, letrado pionero en España en la utilización de Lexnet Abogacía y posteriormente Lexnet Justicia.

El taller formativo se impartió debido al plan de transición de Lexnet Abogacía hacía la plataforma Lexnet Justicia, que como ya se informó, se cerraría de forma definitiva del próximo 31 de marzo de 2017. Por ello, la comisión de Nuevas Tecnologías organizó el mencionado taller anticipándose al cierre definitivo de la plataforma y así esclarecer las dudas que pudieran tener todos los colegiados, resultando un taller dinámico y ameno de la mano del Abogado más experimentado de toda España en este tema.

Carrera solidaria a favor deUnicef El pasado 4 de Marzo tuvo lugar a las 11:00 la que ya es 3ª edición de la Carrera Solidaria del Ilustre Colegio de Abogados de Cáceres, en favor de UNICEF. Como se viene haciendo desde su primera edición, la participación fue fluida, pese a que el tiempo no llegó a acompañar del todo la competición. No obstante la participación fue un éxito y la jornada transcurrió entre compañerismo, deportividad y solidaridad por una buena causa, demostrando una vez más el compromiso del Colegio de

22 • FUNDAMENTOS DE DERECHO

Abogados en las obras sociales que apoya y a las cual colabora con entusiasmo año tras año.

Desde Fundamentos de Derecho, dar la enhorabuena a los ganadores, organizadores (volunta-

rios, trabajadores del ICAC, patrocinadores…) y a todos los participantes por conseguir que ya sea la III Carrera Solidaria con éxito, y con vistas a una IV. Felicidades a todos.

• VIDA COLEGIAL •

Distancia de 4.000 Metros Femeninos (perteneciente al ICAC) -1º(Dorsal 065) Libia Salgado Ozaeta. Tiempo 22:01.

Distancia de 8.000 Metros Femeninos - 1ª (Dorsal 029) Virginia Pacheco Sánchez. Tiempo 45:07.

- 2ª (Dorsal 068) Gema Ortega Conejero. Tiempo 47:53.

- 3ª (Dorsal 067) Celia Mostazo Mendoza. Tiempo 49:22.

Distancia de 4.000 Metros Masculinos - 1º (Dorsal 056) Daniel Díaz Colo.

Tiempo 15:25.

- 2º (Dorsal 042) Patxi Cerrillo.

Tiempo 15:56.

- 3º (Dorsal 026) Ismael Báez.

Tiempo 16:05 - Primer Clasificado perteneciente al ICAC: (Dorsal 061) D. Mario Tejeda Naranjo Tiempo 17:00

Distancia de 8.000 Metros Masculinos - 1º (Dorsal 058) Alberto Hurtado González. Tiempo 30:24.

- 2º (Dorsal 038) Ángel Royo Collado. Tiempo 31:24.

- 3º (Dorsal 059) Pedro Escribano. Tiempo 33:29.

- Primer Clasificado perteneciente al ICAC: (Dorsal 073) D. Fernando Viniegra Fernández. Tiempo 35:28.

Los ganadores del certamen deportivo fueron con siguen:

Exposición 11 vidas 11 maletas El 6 de marzo se celebró en Cáceres en el Palacio de Carvajal el acto de inauguración de la Exposición “11 vidas en 11 maletas” organizada por la Fundación del Consejo General de la Abogacía Española, acto al que asistieron, invitadas por nuestro Decano, numerosas autoridades, tanto civiles como militares.

Se trata de una exposición itinerante que está recorriendo la geografía española y que ha sido puesta en marcha por la Fundación Abogacía en su función de defensa permanente de los derechos humanos.

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• VIDA COLEGIAL •

Festividad de la Patrona del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Cáceres, Nuestra Señora de la Anunciación.

Con fecha 24 de marzo de 2017, tuvieron lugar los actos por la festividad de nuestra Patrona Señora de la Anunciación, que comenzaron con una misa en la Iglesia de Santo Domingo, a las 11:30h, a las 13h, en el «Complejo ARALIA», tuvo lugar la entrega de Diplomas de Honor, por el ejercicio ininterrumpido de la profesión de Abogado durante 25 años, como Colegiados de nuestra Corporación, concedidos a: D. CARLOS GABRIEL GALEANO HERGUETA D. ANTONIO CORBACHO CASTAÑO D. GERARDO BEZOS MARIÑO D. JOSÉ GALÁN BRAVO D. M. ARTURO ESTRELLA RUFO D. ANTONIO VALHONDO MIGUEL D. ANTONIO JOSE PULIDO MURO D. JOSÉ MANUEL LUÍS MAYORAL Dª. MARÍA JOSÉ PUENTE CAMINERO D. ANGEL LUÍS FERNÁNDEZ SANZ D. LUÍS FERNANDO CAMPOS GONZÁLEZ D. JOSÉ MANUEL PÉREZ VEGA D. ANTONIO MARÍA LÓPEZ VIVAS D. JOSÉ ANTONIO VILLA CORTÉS

Después de la imposición de medallas, se celebró el Almuerzo de la Hermandad en el mismo Complejo, y a su término, se hizo entrega de los trofeos de las actividades de ocio y deporte 2017.

Una vez otorgados los premios, disfrutamos de un baile, con nuestra orquesta favorita, hasta que a cada uno le aguantó el cuerpo. Pasando un día como siempre, divertido y ameno. Este año, se introdujo por cortesía del complejo un «Photocall», para que todos los que quisiéramos, nos realizáramos fotos del todo divertidas con diversos complementos como, sombreros, gafas gigantes, pelucas, bigotes, en recuerdo de este día, confieso que tuvo un gran éxito y aceptación entre todos los compañeros.

Premio a MARÍA ANTONIA MUÑOZ ROBLEDO El Ayuntamiento de Cáceres conmemoró el Día Internacional de la Mujer con el reconocimiento a la trayectoria en la lucha por la igualdad real de ocho cacereñas, de entre las cuales se encontraba nuestra Ilustre compañera MARÍA ANTONIA MUÑOZ ROBLEDO, Abogada del Ilustre Colegio y miembro de su Junta de Gobierno, a quien se le entregó este merecidísimo premio dentro del epígrafe Mujer y Derechos.

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• VIDA COLEGIAL •

TALLER JURÍDICO DE

MARKETING BÁSICO PARA ABOGADOS

cionado todo ello con el posicionamiento de la misma mediante estrategias concretas de SEO y generación de contenidos de calidad.

Por último, el ponente realizó una descripción completa de las distintas redes sociales en las que se debe integrar un abogado y las formas de actuar en cada una de ellas para llegar al público objetivo de una manera concreta, todo ello unido de una forma armoniosa a la página web del despacho, exponiendo el marketing jurídico como una pieza básica y fundamental del abogado de la actualidad.

El pasado día 30 de marzo de 2017 tuvo lugar en la Biblioteca del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Cáceres el Taller Jurídico sobre Marketing básico para abogados, organizado por la Comisión de Nuevas Tecnologías del ICAC, en colaboración con la Agrupación de Jóvenes Abogados de Cáceres, de la mano de Jaime Arriba Prieto, letrado del ICAC, vocal de la Agrupación de Jóvenes Abogados de Cáceres y experto en Derecho de Nuevas Tecnologías.

En el taller se nos ofreció una visión general sobre los nuevos retos del abogado en los medios tecnológicos como estrategia a seguir de cara a la consecución de un canal directo de visibilidad y accesibilidad con el cliente potencial y con los que ya lo son.

Se trataron temas relacionados con la elaboración de una página web propia del despacho en la que se ofrezca una información adecuada de los profesionales, así como las especialidades desarrolladas, rela-

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NOTICIAS DE INTERNET

BRIGADA TUITERA Y TWITS DE MI COLEGIO TUITS RELEVANTES DEL ICAC

• Un Abogado del Turno de Oficio (profesional MUY CUALIFICADO) cobra, de media, ¡¡2•/hora!! ¿Es digno? # DignidadTO • La mejor manera d combatir la # ViolenciaDeGénero es la EDUCACIÓN Pon fin a la # CifraDeLaVergüenza Es cosa de tod@s

• El maltrato animal es DELITO castigado con penas de prisión.

• El Supremo avala que las empresas entreguen la nómina por Internet y no en papel.

• Convenio ICAC: Una red de 24 oficinas asesorará a las familias extremeñas en riesgo de desahucio.

• # CódigoDeontológico: El Abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que esté defendiendo.

• Solo el 0,4% de las denuncias por violencia machista son falsas.#NoAlaViolenciaDeGénero

• TJUE ve ilegal prohibir que un juez declare abusiva una cláusula hipotecaria que no ha sido aplicada

• El TS confirma la condena a un joven por elogiar a ETA y justificar atentados contra policías en Facebook.

• STJUE: desautoriza expresamente la jurisprudencia española sobre integración d la cláusula de vencimiento anticipado

• El Tribunal de Justicia de la UE declara la retroactividad total de las cláusulas suelo.

• SAP Badajoz: Anula la cláusula suelo de un préstamo hipotecario con contrato de novación.

• El Código de las Siete Partidas contiene las primeras normas de la historia de Castilla que regulan la Abogacía.

• Nuestro homenaje y reconocimiento a los compañer@s # AbogadosdeAtocha, que fueron asesinados por defender la Democracia y la igualdad social

• Art 1.2 Constitución: «La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado» #DíaDeLaConstitución

• STS: 50 km de distancia entre los domicilios de los padres impiden la custodia compartida • #DDHH: Toda persona q trabaja tiene d° a una remuneración equitativa y satisfactoria, q asegure una existencia conforme a la dignidad humana • Los abogados del #TurnoOficio prestan un servicio público imprescindible. Deben tener una retribución digna y puntual • El TS establece que las diligencias de investigación de la Fiscalía no pueden prescindir de asistencia letrada.

• STS: Si no se paga en 60 días, los pactos entre contrata y subcontrata son nulos.

• Premio a los Abogad@s del #TurnodeOficio de asistencia a víctimas de #ViolenciaDeGenero por la labor desempeñada en su erradicación • TSJ Madrid declara que la prestación de maternidad no debe pagar IRPF y ordena a Hacienda devolver lo recaudado.

• STS: anula la regulación del ‘canon digital’ por ser contraria al derecho de la Unión Europea.

• Quebranto d la prohibición d comunicación por dar a «me gusta» en el muro d Facebook de la víctima?

• ACNUR confirma que hay REFUGIADOS MURIENDO de frío en Europa. Carecen de la básica dignidad humana: #DDHH

• El Tribunal Supremo rechaza los celos como atenuante en la violencia machista. #NoalaViolenciadeGenero

• #DerechosFundamentales: Art.17.3 CE: La persona detenida NO puede ser obligada a declarar.

• El Tribunal Europeo equipara la indemnización entre trabajadores fijos y temporales

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• NOTICIAS DE INTERNET •

¿HE VISTO UN LINDO GATITO?

Activismo y Redes Sociales A pesar del título de este artículo, no soy Piolín, ese conocido canario de animación perseguido incansablemente por el gato Silvestre, lo que si soy es activista, en el más amplio sentido de la palabra y también en el que se refiere al activismo en redes sociales, lo que algunos denominan activismo de sofá, y es en esta denominación y su estudio por el sociólogo y filósofo Ethan Zuckerman, donde, si el lector tiene paciencia, encontrara parte de la explicación de la relación entre gatos adorables y activismo en redes, pero no la única.

Pero comencemos por el principio, el activismo, no es otra cosa que los movimientos de la sociedad civil dirigidos a transformar aquello que cree injusto.

Esos movimientos han supuesto a lo largo de la historia cambios sociales de gran calado y conquista de derechos ( los derechos de los trabajadores, el derecho de las mujeres a ejercer su derecho al voto, etc.)

En cuanto al activismo en redes sociales, no difiere en esencia de lo plan-

teado, el uso de las TIC ha supuesto una mayor facilidad para la difusión y conocimiento de grupos de activistas de todo tipo.

En un mundo ultra conectado (Telefonos, ordenadores…) se expande nuestra posibilidad de conocer una ingente cantidad de información. Si a eso añadimos el crecimiento de las llamadas redes sociales (Facebook, Twitter, Youtuve…) la información no sólo nos llegará a través de medios oficia-

les o profesionales de la información, si no de la comunidad entera , convirtiendo a cada individuo, no solo en receptor, si no en emisor, con la capacidad de trasladar sus opiniones y precepciones a todo el mundo.

Con estas premisas como base, la conclusión lógica sería que las redes sociales suponen un gran instrumento para el activismo, y si bien es cierto que muchos pensamos así, no debemos olvidar que toda cara tiene su cruz; la redes sociales actúan como una gran caja de resonancia, lo que permite llevar nuestras indignadas protestas «hasta el infinito y mas allá» (como diría el protagonista de otra conocida serie de animación), ¿pero las redes solo nos permiten hacer más ruido? ¿es eso suficiente?.

Estas preguntas son las que surgen a Ethan Zuckerman y de ahí su denominación de activismo de sofá, así lo que plantea es que la mayor parte usuarios buscan en las redes sociales entretenimiento, junto a esta mayoría se mezclan activista que a través de la redes pretenden hacer llegar su men-

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• NOTICIAS DE INTERNET •

saje; de forma gradual, el mensaje se extiende y puede sumarse una gran cantidad de seguidores de la causa que abanderan, y es aquí donde el sociólogo pone en duda la efectividad del activismo en redes, pues surge la incertidumbre de cuál es el verdadero grado de implicación de la masa que está generando la protesta, llegando a la conclusión de que en ocasiones la mayoría (esa que busca el carácter lúdico de las redes) son únicamente activistas de sofá que se limitan a un me gusta, un retuit…lo que puede llevar a que se forje una sensación equivocada de la importancia que le da la sociedad civil a un tema, que puede tener gran cantidad de seguidores en redes pero no plasmarse en una efectiva acción.

No podemos olvidar los gatitos adorables, parte del estudio de Ethan Zuckerman, su teoría en este punto, es que no pueden existir redes concretas para activistas, pues sería demasiado fácil la censura de los contenidos y por tanto del mensaje indignado que es la esencia del activismo, por lo que es en las redes más usadas, esas que ya hemos señalado se usan en su mayoría con carácter lú-

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dico, donde encuentran su mejor Ágora los activistas, resultando mucho más difícil por parte de las autoridades de ejercer la censura.

Así explica Zuckerman , según el ejemplo que plantea, si se cerrara una red social para ejercer la censura sobre mensajes reivindicativos, y la mayoría de usuarios de esa red la usan para ver imágenes de gatitos adorables, supondría que la masa se volvería en contra del censor y provocaría el efecto contrario al deseado por éste, pues se iniciaría una protesta masiva en contra del cierre de la red.

Llegados a este punto, creyendo firmemente que dentro de cada jurista existe un alma crítica dejo al criterio del lector las conclusiones del presente artículo. Dado que como también cuento con que para cualquier jurista, no sólo el análisis lógico es suficiente, los otros gatitos, sirvan de prueba para la defensa del activismo en redes.

No es difícil recordar que hace unos meses, hubo un atentado en Bélgica, por las redes sociales se extendieron como la pólvora, imágenes, comenta-

rios, informaciones veraces y también bulos, siendo consciente de la alarma social que el asunto estaba generando y a la vez de que la información difundida en tiempo real podía perjudicar la actuación de los cuerpos de seguridad, la misma policía Belga pidió mediante la conocida red social Twitter que no se dieran pistas, y así fue como en minutos Twitter se lleno de imágenes de gatitos.

Los Belgas, a los que se unieron casi al completo los usuarios de la red comenzaron, como modo de protesta contra el terrorismo y para facilitar las labores policiales, a colgar imágenes de lindos gatitos, evitando así que los terroristas consiguieran su fin, sembrar el terror y que se extendiera por todas partes difundiendo su mensaje de miedo.

Por lo expuesto, suplico a los lectores que tengan en cuenta este escrito y en su virtud, no olviden la conocida frase de Eduardo Galeano «Mucha gente pequeña, en lugares pequeños, haciendo cosas pequeñas, pueden cambiar el mundo», sí también con un click. @Icleron.

Agrupación Jóvenes Abogados (AJAC) TALLER SOBRE EL ACOSO ESCOLAR Y EL CIBERBULLYING El día 23 de Febrero pudimos contar con Doña Mara Monreal Rodríguez, Presidenta de la Confederación Española de Abogados Jóvenes (CEAJ), para ilustrarnos sobre un tema tan de actualidad como la violencia ejercida en las aulas y centros escolares así como la normativa vigente y protocolos de actuación ante la misma.

Se trató de una jornada amena en la que nuevamente los asistentes pudieron interactuar con la ponente, habiendo incluso testimonios de personas

II CAFÉ JURIDICO SOBRE TRIBUTACION BASICA DEL ABOGADO A cargo del compañero Antonio Jiménez Bustamante, y dado el éxito de la jornada celebrada en el año 2016 bajo el mismo título, tuvo lugar nuevamente una ponencia sobre los aspectos básicos de la correcta fiscalidad de los letrados, marcándose sus obligaciones y trámites esenciales.

Dada la especial naturaleza del en-

TORNEO DE PADEL AJA CACERES El día 23 de Abril, coincidiendo con la festividad de San Jorge se organizó un Torneo de Pádel en las modalidades de masculino, femenino y mixto en las pistas de «Pádel Indoor» de la

que han sido sujetos pasivos en este tipo de violencia.

Dejando claro que cualquier niñ@ puede ser víctima de este prototipo de episodios y que esta violencia debe ser considerada como lacra social incluso, y dada su experiencia a través

de charlas en centros educativos en la región de Andalucía, dio algunas recomendaciones para su tratamiento, empezando por los padres y acabando por los educadores, siendo también importante nuestro trabajo como operadores jurídicos en procedimientos de este tipo.

cuentro, en los salones del Gran Café cacereño, el mismo resultó de lo más distendido, con numerosas interrupciones al ponente al objeto de que este pudiera departir con los asistentes y dar ciertas pautas en cuanto a nuestras obligaciones.

De igual manera, aunque por encima, se trató del hipotético cambio de criterio de la DGT en cuanto a los servicios prestados por Abogados y Procuradores a los beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita y la posibilidad de que éstos estén ciudad. Como no podía ser de otra manera resultó un encuentro entretenido y de convivencia no sólo de cuantos participaron en la actividad en la que no sólo hubo trofeos para los ganadores sino también sorteos de tratamientos de fisioterapia, botellas de vino, una cena para dos y una revisión en taller mecánico gracias a nuestros patrocinadores.

Se disfrutó de una comida de hermanamiento y de un estupendo día donde primó el compañerismo a la pura competición.

Animamos a todos los colegiados a

sujetos y no exentos del IVA, debiendo repercutir en factura el IVA al tipo impositivo general del 21% a su beneficiario adelantando el ponente, como así resultó ser, la imposibilidad de que se aplicara dicho cambio de criterio.

que participen no sólo en nuestras actividades formativas sino también de ocio, que sigan animándose a pasar días de complicidad y reunión fuera de nuestras obligaciones y responsabilidades diarias.

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• A J AC •

COMISIONES DE LA CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ABOGADOS JOVENES (CEAJ) Tras las elecciones a la ejecutiva de CEAJ y de acuerdo a nuestro firme propósito de ser parte activa de la misma así como trabajar en pro de la abogacía joven han resultado elegidos como miembros de nuestra ejecutiva en sus comisiones de trabajo los siguientes:

- COMISION DE INFORMES, ESTUDIOS Y PROYECTOS: Ana Iglesias Avila.

- COMISION DE FORMACION: Antonio Jiménez Bustamante - COMISION DE COMUNICACIÓN Y TICS: Jaime Arriba Ruiz y Mario Tejeda Naranjo - COMISION DE DEONTOLOGÍA: Mariano Mariño Lorenzana

Carta enviada a la Excma. Sra Margarita Robles Fernández en fecha 4 de Febrero de 2017

Estimada Sra. Me dirijo a Vd. en mi calidad de Presidente de la Agrupación de Jóvenes Abogados de Cáceres, y por ende en representación de la abogacía joven de mi provincia, con motivo de la estupefacción que nos ha causado su lamentable intervención en el Congreso de los Diputados en defensa del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

En primer lugar nos gustaría que reflexionara, que se escuchara, sirviéndose de cualquiera de los vídeos que circulan por las redes sociales, seguramente la conclusión que saque, aunque no lo reconozca, sea parecida a la nuestra. Si sus quehaceres “políticos”, o quizá su conciencia, no le permiten escucharse no se preocupe, se lo reproducimos del tenor literal: “Este Decreto Ley, que algunos de ustedes dicen que está tan mal visto por los consumidores, resulta que a lo mejor por quien está peor visto son por aquellos que se frotaban las manos pensando que a lo mejor podían hacer un negocio con las

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reclamaciones judiciales, y yo, desde la responsabilidad, y el grupo parlamentario socialista, desde la responsabilidad, tenemos que decir a los ciudadanos que tienen cláusula suelo, que si van a los Tribunales a lo mejor, les dan respuesta, pero le darán respuesta dentro de un año y medio, de dos años, y que resulta que los intereses a lo mejor se los quedan los que están asumiendo su defensa”.

Nos preguntamos si realmente es Vd. consciente de lo que ha dicho desde su atril, si realmente es consciente de que ha faltado al respeto a un colectivo que precisamente siempre ha estado al lado de los ciudadanos, procurando la defensa de los más desfavorecidos en beneficio de sus derechos; y es que dicen que la abogacía es una profesión tan antigua como el mundo mismo y que surgió precisamente para ayudar a los desamparados en poner justicia ante los abusos que sufrían de sus patrones. Pero claro, imagino que a Vd. eso le da exactamente igual.

Si Vd fuera realmente consciente de lo que ha dicho hubiera pedido disculpas públicamen-

te, algo que no ha hecho ni siquiera en la contestación que remite a nuestra Presidenta del Consejo General. Y hubiera pedido disculpas porque como Vd bien sabe ha acusado al colectivo del que orgullosamente formamos parte de mercaderes, buitres, e incluso de delincuentes, en concreto da a atender que somos criminalmente responsables de apropiación indebida, preceptuada en el artículo 252 del Código Penal al sostener que “a lo mejor” nos quedamos los intereses que corresponden a nuestros clientes. Es decir, nos insulta, ningunea y calumnia de la manera más premeditada posible.

Pero claro, imagino que eso tampoco le quita el sueño.

Pero lo cierto es que Vd nun-

• A J AC •

ca jamás ha interpuesto una demanda de juicio ordinario declarativa de nulidad, por abusiva, de una cláusula suelo en ningún juzgado de España, lo cierto es que Vd no ha acudido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se declarara la retroactividad total de la meritada cláusula, lo cierto es que Vd, no se engañe, no ha estado al lado de los consumidores ni ha hecho nada por ellos, en ninguna instancia, en ningún juzgado, en absolutamente ningún momento. Son precisamente abogados valientes los que han abierto el camino con su pericia y muchas horas de trabajo, son cientos de compañeros que han ayudado a que los con-

sumidores pudieran recuperar lo que legítimamente era suyo, son miles de abogados y ningún político, los que han estado al lado de la ciudadanía. Pero eso, aunque Vd. lo sabe, no piensa reconocerlo.

Se podía haber limitado a defender lo que cree que es correcto, un Decreto que según su punto de vista puede agilizar los trámites, pero no, prefirió cambiar la fundamentación jurídica de su alegato por colocar en la palestra a un colectivo, por insultar a aquellos que lo hicieron posible.

Desde la Agrupación de Jóvenes Abogados de Cáceres, con

el mayor de los respetos, la instamos a que proceda a pedir disculpas públicas al colectivo del que, reiteramos, orgullosamente somos parte, así como que proceda a su inmediata dimisión al no poder ser parte de una Comisión de Justicia que necesariamente ha de englobar a todos los operadores jurídicos entre los que , quiera o no, se encuentra la abogacía española.

En Cáceres, Ciudad Patrimonio de la Humanidad, a 2 de Febrero de 2017Mariano Mariño Lorenzana AJA CACERES

 AGRUPATE NOMBRE ................................................................. APELLIDOS ......................................................................................

DIRECCIÓN ........................................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................................................

DNI Nº ................................................................................. Tel. ........................................................................................

Mail ........................................................................................................ Fecha Colegiación .............................................

Firma

* Entrega tu inscripción dirigiéndole a Agrupación Jóvenes Abogados de Cáceres en la sede del Colegio o a través de jovenesabogadoscaceres@gmail.com. La pertenencia a la misma queda supeditada a tener menos de 35 años o en caso de que tengas más no lleves más de 7 años colegiado. Es completamente gratuito.

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TRABAJOS DOCTRINALES Maltrecho consumidor, nunca caminarás solo.

La vorágine jurisprudencial y legislativa a la que venimos asistiendo, en defensa de los consumidores bancarios, desde el 14 de marzo de 2013 hasta el día de hoy, constituye un hito histórico sin parangón similar en la historia judicial española.

No es una cuestión baladí establecer como pistoletazo de salida la fecha antedicha, pues tal día se asestó el primer golpe europeo a la legislación española regulatoria de los procedimientos de ejecución hipotecaria. Ya no valía todo. Las alegres luces del convite hipotecario eran apagadas de un chispazo, finalizando la barra libre ejecutiva instada por la banca contra aquellos más débiles que sufrían la desdicha y la resaca de la crisis económica.

El compañero D. Dionisio Moreno Trigo fue el precursor de semejante vaivén judicial que puso patas arriba el sistema hipotecario español. Fue este humilde abogado de Martorell, con despacho abierto en su propio hogar, lejos de la purpurina de los rankings de Chambers & Partners, quien asesoró y dirigió el archiconocido ´Caso Aziz´, consistente en el desahucio de un ciudadano marroquí con referido apellido, derivado de un injusto procedimiento de ejecución hipotecaria, auspiciado por la legislación española existente en el momento, que le ataba de pies y manos al ejecutado y lo servía en bandeja de plata a Catalunya Caixa.

32 • FUNDAMENTOS DE DERECHO

3 de Barcelona acerca del acomodo al derecho de la Unión Europea de diversas disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley Hipotecaria.

Por Marcos Municio González-Quijano, abogado.

D. Dionisio Moreno, constante la ejecución hipotecaria, interpuso en nombre del Sr. Aziz demanda declarativa ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, solicitando que se anulara la cláusula 15 del contrato de préstamo hipotecario suscrito por su cliente, regulatoria del pacto de liquidez, por estimarla abusiva y, por consiguiente, igualmente instaba que se declarase la nulidad del procedimiento de ejecución.

Con motivo de referida solicitud, fue planteada ante el TJUE cuestión prejudicial que elevó el Juzgado de lo Mercantil nº

El derecho de la Unión Europea, que recordamos tiene prevalencia sobre el derecho interno STJCE 15 de julio 1964 Costa vs.

ENEL-, reguló con ocasión de la Directiva 93/13/CEE el derecho de consumidores y usuarios, entre los que se definía el concepto de cláusula abusiva, así como su sanción civil: la de la nulidad. La trasposición a dicha normativa se encuentra a día de hoy recogida en el RDL 1/2007, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.

• TRABAJOS DOCTRINALES •

El Sr. Aziz, ejecutado y desahuciado, en su día firmó un contrato de préstamo garantizado con hipoteca que contenía, entre otras, cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses por mora automática del 18%.

plaba, en el marco de los procedimientos de ejecución hipotecaria, esos motivos como causas de oposición al mismo, al igual que tampoco se facultaba al juez para suspender el proceso con el objeto de valorar dicha posibilidad (art. 695 LEC).

Mentadas cláusulas, según interpretó el Juez español en sede de ejecución forzosa por incumplimiento de los pagos o cuotas mensuales hipotecarias, eran susceptibles de ser nulas por abusivas.

Pues bien, la STJUE de 14 de marzo de 2013 respondió de forma contundente a las dos cuestiones prejudiciales planteadas, fallando a favor de la apreciación de oficio por parte del Juez nacional de las cláusulas abusivas, y el retorno al equilibrio en los derechos y

Sin embargo, la LEC no contem-

“Nosotros los abogados, pese a la injusta fama con la que nos pretenden vestir de forma ventajista en no pocas ocasiones, nos hemos batido el cobre para defender los derechos de los consumidores frente a un modelo de banca sin escrúpulos.”

obligaciones de las partes contractuales.

Consecuentemente, esta resolución fue el punto de inflexión y de partida de la batalla judicial que en los venideros años ha sido librada entre consumidores y banca. Y debemos destacar en tales escaramuzas la figura, sin lugar a dudas y sin falsa modestia, del abogado compañero que dirigió tal asunto.

Muchos han sido, hemos sido, los letrados que, con esfuerzo y dedicación, han plantado cara a la banca en los desmanes que cometieron en tiempos pasados en perjuicio de numerosos pequeños ahorradores que sufrieron y padecieron productos tóxicos, ininteligibles en la mayoría de ocasiones.

Nosotros los abogados, pese a la injusta fama con la que nos

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• TRABAJOS DOCTRINALES •

pretenden vestir de forma ventajista en no pocas ocasiones, nos hemos batido el cobre para defender los derechos de los consumidores frente a un modelo de banca sin escrúpulos. Y debemos decirlo alto y claro, puesto que ni siquiera el poder político ha reconocido nuestra labor en este campo de actuación. Todo lo contrario.

Con mucho bombo y platillo fue publicado el Real DecretoLey 1/2017, sobre cláusulas suelo, el pasado 21 de enero, pretendiendo la clase política erigirse en salvapatrias de la causa, cuando la realidad es que

han actuado de forma claramente oportunista, saliendo de la cueva y sacando pecho cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dio la puntilla a las entidades bancarias el pasado 21 de diciembre de 2016, corrigiendo a nuestro equivocado Tribunal Supremo y haciendo valer la devolución total de los intereses pagados de más en materia de cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios, sin medias tintas amparadas en indeterminadas razones macroeconómicas de estabilidad nacional.

Insisto, la clase política no ha defendido a los ciudadanos en

materia bancaria, ni por asomo; los políticos han aparecido tarde y mal, sin estar invitados, y regulando de forma penosa materias de consumo fomentando el desamparo legal del ciudadano.

Por eso, debemos empoderarnos como profesionales del Derecho por la labor que venimos prestando en favor de los maltratados consumidores de este país, no flaqueando bajo ningún concepto, ni siquiera cuando recientemente el Tribunal Supremo se desdice de su conducta anterior y dicta Sentencias como la del 7 de marzo de 2017.

No podemos rendirnos, aunque el sistema bancario español siga sin dar su brazo a torcer ni evolucionen en su conducta hacia una banca más humana y honesta. No lo esperemos de verdad.

De hecho, el pasado 27 de abril de 2017 precisamente saltó a la palestra de los periódicos nacionales que la Comisión Europea había decidido llevar a Croacia, Chipre, Portugal y España ante el Tribunal de Justicia de la UE por no incorporar la Directiva 2014/17/UE sobre créditos hipotecarios en su ordenamiento jurídico nacional, teniendo que haberse efectuado ello como fecha límite el 21 de marzo de 2016. Siguen en sus trece.

Queda mucho camino por recorrer. Y si los ciudadanos caminan de nuestra mano, lo hará indudablemente más seguros. Y es obligación de los abogados trasladar esta cuestión a los clientes.

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DELITOS LEVES

LOS ACTUALES Y EL PROCEDIMIENTO PARA ENJUICIARLOS, TRAS LA L.O. 1/2015, DE 30 DE MARZO, de REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Y DE LA L.E.CRIM. Juan Antonio Martínez Amaya. Letrado de la Administración de Justicia en la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla, sustituto. Ex Abogado con más de 13 años de ejercicio profesional.

Introducción La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo derogó íntegramente “el Libro III de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”, dedicado a las faltas y sus penas. Asimismo, modificó el art. 13.3 del mismo Código, introduciendo la figura del “delito leve” al disponer que desde el 1 de julio de 2015 serán “delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve”.

Así, la nueva regulación rige respecto de los hechos cometidos a partir del 1 de julio de 2015, en tanto que a los hechos cometidos con anterioridad se les continuará aplicando la regulación prevista para las faltas, con una salvedad, derivada de la aplicación del principio “in dubio pro reo”.

Este principio, puesto en conexión con el de “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales” proclamado por el artículo 9.3º de la Constitución, conlleva que las penas impuestas en sentencia dictada en juicio de faltas, vigente ya la reforma, podrán ser objeto de revisión a instancia de parte:

cuando contengan penas distintas de la de multa, siempre que aún no hayan sido objeto de ejecución o de suspensión.

1.- Tipificación de los nuevos delitos leves A diferencia de lo que ocurría con las faltas, desde la entrada en vigor de la LO 1/2015, los delitos leves no se recogen bajo una misma rúbrica, sino que se reparten por todo el Libro II del C.P., generalmente como tipos atenuados o privilegiados de otras conductas delictivas.

Su tipificación responde linealmente a la gravedad de la pena, por lo que si la pena prevista es grave, menos grave o leve, la infracción será considerada del mismo modo. Sin embargo, el apartado 4º del artículo 13, redactado por la L.O. 1/2015, establece una solución distinta cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse a la vez grave o menos grave, o bien menos grave o leve. En el primer caso, el delito se considerará en todo caso

como grave, en tanto que en el segundo se opta por la solución más favorable al reo, de modo que el delito se considerará en todo caso como leve.

La reorganización de las infracciones penales derivada de la desaparición de la categoría de las faltas se tradujo para algunos tipos en la destipificación penal de la conducta que, en aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, se han convertido en infracciones administrativas. Son las siguientes: – La falta de deslucimiento de bienes muebles o inmuebles, públicos o privados, sin autorización de la Administración o de sus propietarios (art. 626 CP), ahora recogida como infracción administrativa por el art.

37.13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.

– La falta de abandono de jeringuillas o instrumentos peligrosos (art. 630 CP), prevista en el art. 36.16 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.

1. Antes de su firmeza, con ocasión del recurso de apelación, en el que podrá solicitarse particularmente la aplicación de los preceptos del Código Penal redactados por la L.O. 1/ 2015, si se considera Ley más favorable.

2. Antes o después de su firmeza, solicitando mediante un simple escrito la revisión de las sentencias firmes,

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• TRABAJOS DOCTRINALES •

– La falta consistente en soltar animales feroces o dañinos en condiciones de causar mal (art. 631.1 CP), sancionado en el art. 37.16 de la referida LO 4/2015, de 30 de marzo.

– La falta de desobediencia leve a la Autoridad o sus agentes (art. 635 CP), sancionado en el art. 36.6 de la mencionada LO 4/2015, de 30 de marzo.

– La falta de ejercicio de actividades sin el seguro obligatorio (art. 636 CP).

Por su parte, el legislador ha estimado conveniente incrementar la carga punitiva de otras faltas, elevando sus penas de leves a menos graves, lo que conforme al artículo 13.2º del C.P. las convierte en delitos menos graves. Son las siguientes:

generado daños o perjuicios evaluables, para lo que deberá acudirse a los juzgados del orden jurisdiccional civil. En este caso se encuentran: – La falta de homicidio por imprudencia leve (antiguo art. 621.2 CP).

– La falta de lesiones por imprudencia menos grave o leve (antiguo art.

621.3 CP), salvo las de especial gravedad (art. 152.2 CP).

– La falta de denegación de auxilio a menores abandonados (antiguo art.

618.1 CP) y la falta de denegación de asistencia a ancianos y discapacitados (antiguo art. 619 CP).

– Las faltas de hurto de uso de vehículo de motor inferior a 400euros (antiguo art. 623.3 CP, actualmente en el art. 244.1 CP).

– La falta de desobediencia en el cumplimiento de obligaciones de convenio judicial familiar no constitutivo de delito (antiguo art. 618.2 CP) y falta de infracción en el régimen de custodia de hijos menores (antiguo art. 622 CP). Ello sin perjuicio de que se mantenga la tipicidad de los delitos de incumplimiento de obligaciones económicas (art. 227 CP) o de desobediencia (art. 556 CP).

– Las faltas contra la propiedad intelectual inferior a 400euros (antiguo art. 623.5 CP, actualmente en el art.

270.2, pfo 2º CP).

– La falta de injuria leve o vejación injusta (antiguo art. 620 CP), salvo que se proyecte sobre las personas del art. 173.4 CP.

– Las faltas contra la propiedad industrial inferior a 400euros (antiguo art.

623.5 CP, actualmente en el art.

274.3, pfo 2º CP).

– La falta de alteración leve del orden en juzgado, actos públicos, espectáculos deportivos o culturales o reuniones numerosas (antiguo art.

633 CP).

– Las faltas de lesiones por imprudencia grave con tratamiento médico de menor entidad (antiguo art. 621.1 CP, actualmente en el art. 152.1 CP).

– Las faltas de atribución pública de cualidad profesional sin poseer el título académico que lo ampare (antiguo art. 637 CP, actualmente se contempla como circunstancia agravante del intrusismo en el art.

403.2.a CP).

Otras conductas, antes constitutivas de faltas, han sido expulsadas del Código Penal sin ser acogidas por el Derecho Administrativo, por lo que únicamente podrá reclamarse la responsabilidad civil que se haya podido derivar del hecho, si eventualmente este ha

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2.- Régimen penológico Los delitos leves, a diferencia de los demás delitos, no están sujetos a las disposiciones del art. 66 del Código Penal, que contiene las reglas penológicas de aplicación cuando concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (atenuantes, agravantes o eximentes).

En tanto que las faltas no causaban antecedentes penales, los delitos

leves sí se anotan en el Registro Central de Penados y Rebeldes, generando antecedentes penales hasta seis meses después de la extinción de la pena (artículo 136.1.a C.P.).

No obstante, estos antecedentes penales no serán computables a efectos de reincidencia ni podrán tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre la suspensión de las penas (artículo 80.2.1ª CP), aunque sí servirán para apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de “habitualidad” en los delitos de hurto (art.

235.1.7º CP) y estafa, administración desleal y apropiación indebida (art.

250.1.8º CP).

El plazo de prescripción de seis meses, previsto para las antiguas faltas, desaparece, resultando de aplicación el plazo de un año, que es el previsto para los delitos leves en el artículo 131.1 del C.P. 3.- Procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos leves Será competente para el enjuiciamiento de los delitos leves el Juzgado de Instrucción o el Juez de Violencia sobre la mujer, este último cuando se trate de amenazas, coacciones o injurias leves o vejaciones injustas a personas del artículo 173.2 del Código Penal.

La D.F. 2ª de la L.O. 1/2015 da nueva redacción al Libro VI de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que pasa a rubricarse “procedimiento para el juicio sobre delitos leves”. Se prevén dos tipos de procedimiento, en función del tipo de delito: a) Procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos leves de lesiones o maltrato de obra, de hurto flagrante, de amenazas, de coacciones o injurias. En estos casos la Policía Judicial citará ante el Juzgado de Instrucción de guardia al denunciante, al denunciado, a los ofendidos y perjudicados y a los testigos.

• TRABAJOS DOCTRINALES •

Recibido el atestado por el Juzgado de Guardia, decidirá: 1. El sobreseimiento del procedimiento, siempre que lo solicite el Ministerio Fiscal si concurre alguna de las circunstancias que se indicarán en el epígrafe 4.

2. La inmediata celebración de juicio, si considera que no procede el sobreseimiento y han comparecido denunciante, denunciado, los ofendidos y/o perjudicados y los testigos que puedan dar razón de los hechos.

3. Si el juicio no puede celebrarse en el servicio de guardia: 1. Si el juzgado se considera competente, el Letrado de Justicia procederá en todo caso a señalar el juicio y a las citaciones procedentes para el día hábil más próximo posible, y en todo caso dentro de los siete días siguientes.

2. Si el juzgado no se considera competente, se inhibirá en favor del competente. b) Enjuiciamiento del resto de delitos leves: remitido el atestado por la policía judicial (sin citación a persona alguna) o la denuncia o el proceso por inhibición de otro juzgado, el juez acordará lo que proceda respecto del sobreseimiento, inhibición o enjuiciamiento.

4.- Racionalización de la Administración de Justicia y principio de intervención mínima Desde el punto de vista procedimental, la L.O. 1/2015 introduce una doble criba para estos delitos, que supone la novedad procesal de mayor calado de la reforma.

Se trata de dos condiciones de procedibilidad, imprescindibles para la iniciación y/o continuación del procedimiento. La primera de ellas es la exigencia de denuncia previa para la perseguibilidad de determinados delitos leves. La segunda, que no se de ninguno de los supuestos que facultan al Ministerio Fiscal para solicitar el sobreseimiento de la causa, dado que se produce una ampliación notable de los mismos exclusivamente para los delitos leves.

En cuanto al primer filtro o requisito de procedibilidad, resulta aplicable a determinados delitos leves y consiste en la necesidad de que medie denuncia previa del perjudicado u ofendido como requisito sine qua non para poder dar inicio al procedimiento. Los delitos leves afectados son los siguientes: – Homicidio por imprudencia menos grave (art. 142.2 CP).

– Lesiones sin tratamiento médico (art. 147.2 CP) contemplada en la derogada falta del art. 617.1 CP. – Lesiones de especial entidad (arts.

149 y 150 CP) causadas por impru-

dencia menos grave (art. 152.2 CP).

– Golpeo o maltrato sin lesión (art.

147.3 CP), contemplada en la derogada falta del art. 617.2 CP. – Amenaza leve (art. 171.7 CP), contemplada en la derogada falta del art.

620 CP. – Coacción leve (art. 172.3 CP), contemplada en la derogada falta del art.

620 CP. – Injuria o vejación injusta de carácter leve a persona del 173.2 CP (art.

173.4 CP).

En cuanto a la segunda criba, resulta destacable que la L.O. 1/2015 potencia la facultad del Ministerio Fiscal de instar el sobreseimiento en supuestos distintos de los tradicionales (arts. 634 y ss Lecrim), asignándole ex lege el deber de velar por la oportunidad de actuar el aparato punitivo del Estado.

Así, según la redacción conferida por la reforma al artículo 963.1.1ª de la L.e.crim., cuando el proceso se siga por delito leve, el Ministerio Fiscal solicitará el sobreseimiento: a) Cuando el delito sea de muy escasa gravedad dada la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor. b) Cuando no exista un interés público relevante en su persecución.

Si el delito es de carácter patrimonial, no existirá este interés público cuando se hubiere reparado el daño y no exista denuncia del perjudicado.

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Reseña de SENTENCIAS Nota de la Redacción Todas las sentencias presentadas en formato de reseña están disponibles a texto completo sólo con solicitarlas a “Fundamentos” y por cualquier medio (fax, e-mail, correo, etc.) os las haremos llegar a vuestros despachos.

Civil

Sentencia del Tribunal Supremo Nº 31/2017, de 19 de enero, por la que se fija el criterio de la Sala Primera de lo Civil sobre el uso de la vivienda en divorcios con un hijo mayor de edad con discapacidad TRIBUNAL SUPREMO, SALA PRIMERA DE LO CIVIL SENTENCIA de 19 de enero de 2017, Nº 31/2017 Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana La Sala Primera del Tribunal Supremo, en una Sentencia de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, desestima el recurso de casación interpuesto por la recurrente, que tiene una hija mayor de edad pero con una discapacidad reconocida y que necesita del cuidado constante de su madre, por el que alegaba infracción del artículo 96.1 del Código Civil por parte de la Audiencia Provincial de Valencia, así como la oposición de la sentencia dictada por referida Audiencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en sentencia de 30 de mayo de 2012, en la que se declaraba que los hijos discapacitados deben ser equiparados a los menores.

La recurrente solicitaba que se le atribuyera el uso y disfrute de la vivienda propiedad de su marido de manera indefinida, en contra de los tres años de límite temporal fijados por la Sentencia de la Audiencia Provincial recurrida.

Se trata de una cuestión que no está contemplada por el artículo 96 de nuestro Código Civil, puesto que el mismo se refiere a las medidas a adoptar para la protección de los menores, constituyendo la atribución del uso de la vivienda familiar una de las principales medidas a determinar.

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En contra de la cuestión planteada por la recurrente, se pregunta el Tribunal Supremo si el artículo 12 de la Convención de Nueva York de 2006 sobre derechos de las personas con discapacidad incluye un apoyo a mantener el uso de la vivienda familiar a favor del discapacitado al margen de la normativa propia de la separación y divorcio, “teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura sentimental de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad de uno de los cónyuges”. Concluye la Sentencia que prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada sería contrario a lo preceptuado por el artículo 96 de nuestro Código Civil, puesto que impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad.

mo que esa equiparación la hizo el propio tribunal en las sentencias señaladas en el recurso de casación, de 30 de mayo de 2012 y de 7 de julio de 2014, pero “en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentista en su casa”.

Argumenta el Tribunal Supremo finalmente para reforzar este pronunciamiento que el hecho de que se trate de proteger al más débil o vulnerable no implica que haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección que no resultan discriminatorias.

Por último, señala nuestro Alto Tribunal el artículo 142 de nuestro Código Civil, sobre los alimentos entre parientes, el cual comenzaría a operar una vez que finalizara ese límite temporal de 3 años de atribución del uso de la vivienda a la madre junto con su hija mayor discapacitada, viéndose obligados a partir de esa fecha ambos progenitores a sufragar los alimentos de la hija mayor discapacitada, entre los que se incluyen el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

En cuanto a la equiparación entre me“See hijos trata de una cuestión que no está contemplada nores mayores con discapacidad en el art.

96 Cc, puesto que el mismo se refiere a las sostiene y puntualiza el Tribunal Supre-

medidas a adoptar para la protección de los menores, constituyendo la atribución del uso de la vivienda familiar una de las principales a determinar.”

• SENTENCIAS (social) •

Social Estimación de reclamación de horas extraordinarias sin que éstas estén especificadas día a día y hora a hora.

Sentencia nº 630/2016 de 28 de diciembre de 2016.

Recurso de suplicación 597/2016.

Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Ilmo. Magistrado-Ponente Sr. Don Pedro Bravo Gutiérrez.

Somos conscientes de la unanimidad de la doctrina sobre la carga de la prueba en las demandas de reclamación de horas extraordinarias y de prestación de servicios en días festivos, que siempre corresponde al que la alega, en este caso a los demandantes.

Estas horas hay que acreditarlas “hora por hora y día por día”, de una forma muy estricta y detallada. Doctrina que

también ha sido seguida por las diferentes Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Sin embargo, la Sentencia a la que nos referimos, la Sala ratifica la de instancia, pero no por el hecho de que se haya acreditado día a día y hora a hora las extraordinarias que venía realizando el demandante, pero que sí acreditó que la jornada de trabajo es habitualmente superior a la establecida en el convenio

Cálculo del complemento de Gran Invalidez en contingencias profesionales.

Sentencia nº 43/2017 de 31 de enero de 2017.

Recurso de suplicación 701/2016.

Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Ilmo. Magistrado-Ponente Sr. Don Pedro Bravo Gutiérrez.

La Sentencia es curiosa e interesante porque aborda el cálculo del complemento de Gran Invalidez cuando la contingencia ha sido declarada por accidentes de trabajo. En este sentido la de instancia declaró que el complemento por Gran Invalidez debía ser recalculado, de manera que su importe anual tenga en cuenta las dos pagas extraordinarias, antes de aplicar el porcentaje del 45% y del 30%, respectivamente a la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y a la última base de cotización que tuviere el trabajador correspondiente a la contingencia de la que se derive la incapacidad permanente, deben de multiplicarse por 14 y dividirse entre 12, prorrateándose en el complemento las dos pagas extraordinarias.

Hay que mencionar que el complemen-

to de Gran Invalidez quedó regulado en el art- 139.9 del RDL 1/1994 en la redacción dada por la Ley 40/2007, que sería de aplicación al caso de autos, La Sala estimando el recurso de la Mutua entiende que, aún cuando existen pronunciamientos del Tribunal Supremo que propugnan una interpretación literal del precepto, excluyendo que las bases de cotización a las que hay que aplicar los dos porcentajes hayan de multiplicarse por 12 y dividirse entre 14, pero ello resultaría una menor cuantía para el beneficiario a la hora de percibir el complemento y tampoco existen fundamentos para entender lo contrario, es decir, que las bases hayan de multiplicarse por 14 y dividirlas entre 12, siendo en ese caso muy beneficioso para el pensionista. La Sen-

colectivo, o marco normativo -en este caso, el Convenio Colectivo de ámbito Estatal, actualmente de Contac Center, y que desde el 31 de marzo de 2015 hasta el 23 de octubre de 2015 había realizado una jornada superior en 704 horas a la fijada en normativa de aplicación, es decir se había prolongado la jornada ordinaria en ese exceso, y no computando las horas extraordinarias de forma individualizada, hora por hora y día por día, y ello ha bastado a la Sala para desestimar el recurso de la empresa por entender que han quedado acreditado las horas extraordinarias, aunque no se especificaran hora por hora y día por día siendo suficiente para ello, probar la habitualidad de su jornada laboral para estimar que ese exceso debe ser abonado como horas extraordinarias por los importes que les corresponda.

tencia acude -como es muy frecuente en materia de Prestaciones de Seguridad Social- al Reglamento General de Cotización y Liquidación, R.D. 2064/ 1995, y viene a concluir que las pagas extraordinarias están prorrateadas a lo largo de doce meses del año, y aunque es cierto que en contingencias comunes las prestación de incapacidad permanente se percibe por 14 pagas anuales, en el caso de autos al ser la contingencia de esa Gran Invalidez derivada de accidente laboral, la prestación de la incapacidad permanente se percibe 12 pagas anuales, porque el cálculo para hallar la base reguladora en contingencias profesionales es la suma de todas las retribuciones efectivamente percibidas por el trabajador a lo largo del año anterior a la fecha del hecho causante y dividido entre 12, y es ese cálculo es el que hay que tener en cuenta para hallar el complemento de Gran Invalidez y no mediante el cálculo que realizó el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en cuyo complemento se percibía prorrateando dos pagas que no se deben percibir.

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• SENTENCIAS (administrativo) •

Administrativo SENTENCIA DEL T.S.J. EXTREMADURA SALA CON/AD CACERES SENTENCIA: 00158/2016, de 11 de octubre de 2016.

Ponente: Excmo. Sr. D. Mercenario Villalba Lara.

El Letrado de la Junta de Extremadura, en representación del SES, interpone recurso de Apelación contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 2 de Mérida, de fecha 25 de abril de 2016, dictada en el procedimiento abreviado nº 3/16, sobre Personal, por la que estima parcialmente el recurso interpuesto por la trabajadora enfermera, por lo que acuerda que se proceda a baremar como experiencia profesional, el tiempo que la recurrente ha estado en excedencia por cuidado de hijo y reducción de jornada con ese mismo fin, desestimando el resto de pedimentos articulados en la demanda

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los hechos bases del proceso se refieren a la no valoración en fase concurso para ingreso como personal fijo en el personal estatutario del SES de los méritos referidos al tiempo de reducción de jornada por cuidado de hijos y de excedencia para el cuidado de hijos en el periodo concreto de reducción y como personal temporal, ya que se computaba el tiempo efectivamente trabajado de acuerdo con el Anexo V de las bases, apartado II, referida a la acreditación de los servicios prestados, que como personal temporal, como decimos, decía que los servicios prestados que no sean a jornada completa se valorarán en proporción a la jornada realmente trabajada.

La Junta apela la Sentencia alegando

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que han devenido firmes y consentidas las bases que se publicaron en el DOE de 20 de junio, que recoge la Resolución de 13 de junio de 2011 que las publicaba para regular el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Diplomados sanitarios en la categoría de enfermeros del Servicio Extremeño de salud. A colación, el apartado II del Anexo V de la convocatoria, en la parte de acreditación de los servicios prestados, que señala que os que no hayan sido a jornada completa, se valorarán en proporción a la jornada realmente trabajada, correspondiendo al órgano administrativo de selección la competencia para la determinación del contenido de las pruebas y su valoración, tanto en la fase de oposición como en la de concurso, señalando el art. 60.1 del RD Legislativo 5/2015 del Estatuto Básico del empleado público que simplemente reconoce a tales situaciones de excedencia para el cuidado de familiares y de hijos determinados efectos económicos, pero no como servicios prestados efectivamente, es decir, sólo a efectos de carrera, horizontal y verti-

cal conforme al art.16 de la citada Ley, en ascensos y traslados, no así para el ingreso en la carrera, ni para formación de las bolsas de trabajo, pronunciándose en igual sentido el art. 57 de la LO 3/2007 para la provisión de puestos de trabajo, tratándose además de normas de aplicación en la Administración General del Estado, de ahí que el SES tenga presente en los concursos de traslados, las situaciones señaladas, pero no así en las bolsas de trabajo y los procesos selectivos, señalando a favor de esta tesis la sentencia 3244/2011 de la sección 3ª del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 28 de noviembre, tesis que aquí se defiende de no valorar el período de excedencia para el cuidado de hijos en el caso de auxiliares de enfermería; considerando que la actuación administrativa ahora enjuiciada es conforme a derecho, considerando que también, lo es el no valorar como experiencia y periodo efectivamente trabajado el tiempo de reducción de jornada para el cuidado de hijos, como ha señalado la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Badajoz de 31 de marzo de 2016.

La apelada se centra en el contenido de los arts. 56 y 57 de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad de hombres y mujeres, considerando que sus mandatos han de cumplirse igualmente con independencia de la Administración que la aplique y de la que dependa el trabajador, ya que se trata de provisión de

“Los hechos bases del proceso se refieren a la no valoración en fase concurso para ingreso como personal fijo en el personal estatutario del SES de los méritos referidos al tiempo de reducción de jornada por cuidado de hijos y de excedencia para el cuidado de hijos en el periodo concreto de reducción y como personal temporal…”

• SENTENCIAS (administrativo) •

puestos o de ingreso en la función pública, en tanto que todos son supuestos de provisión, considerando que el art. 89.4 EBEP ya lo reconoce a efectos de carrera, trienios y derechos de la Seguridad Social, de manera que si la Administración actúa de otra forma discriminaría al trabajador con contrato temporal frente al fijo, señalando a su favor ha STC 233/2015, y que la Directiva 2010/18 y el Acuerdo Marco de 183-1999 Anexo a la Directiva 1999/70/ CE de 28 de junio que desplazan al Derecho interno, no pudiéndose tratar a los trabajadores de duración determinada de una manera menos favorables que a los trabajadores fijos por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada (Cláusula 4ª Del Acuerdo de 18-3-1999), destacando la STS de Extremadura 640/2015 de 17 de Diciembre, en resolución de una cuestión de legalidad respecto de la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, prohibiéndose las diferencias que no estén justificadas por razones objetivas, que según la STJUE C-268/06 no deben basarse en la mera existencia de una norma o convenio colectivo, realizándose iguales trabajos por quienes se encuentran trabajando en un contrato temporal o definitivo como enfermera, de ahí

que tal diferenciación no sea justificada, de manera que la citada Directiva que ha dado base a la STJUE de 8 de Septiembre de 2011 en el asunto C-177/ 10 determina que no se puede distinguir a efectos de trienios o sexenios a los temporales o interinos respecto de los definitivos, de ahí que entienda que, en cualquier caso, se deba plantear una cuestión prejudicial Comunitaria.

Sigue alegando la recurrente y apelada que la sentencia de instancia para la estimación del recurso, en el aspecto relativo a la excedencia y reducción de jornada para el cuidado de hijos se basa en los arts. 57 y 56 de la Ley Orgánica 3/2007 que se refieren a tal supuesto de hecho, considerando que tal norma es igualmente aplicable al ámbito Autonómico y que puede ser apreciada aunque no se hubiese planteado a través de una impugnación indirecta de las bases.

SEGUNDO.- La Administración Autonómica frente a tales bases de razonamiento de la sentencia expone: 1) Que se trata de la aplicación de bases firmes y consentidas, 2) Que se trata de

una cuestión, la recogida en la Ley Orgánica 3/2007 de aplicación exclusiva a la Administración General del Estado, aplicando la Autonómica la mención literal de la Ley 5/2015, que para determinados supuestos sí que respeta tal circunstancia.

A juicio de la Sala ha de tenerse presente que la materia que nos ocupa guarda relación con la tutela de los derechos humanos, más en concreto ver el ámbito de la no discriminación (art.

14 del CEDH) para el que existe un Tribunal de protección como lo es el TEDH, y España pertenece a la Unión Europea, que ha desarrollado como principios generales del Derecho Comunitario, como corpus jurisprudencial, el respeto de tales derechos humanos, promulgándose en el año 2000 la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que aunque no vinculante en principio, la Comisión Europea manifestó que sus propuestas legislativas se ajustarían a ella, adquiriendo carácter vinculante, como el CEDH desde el Tratado de Lisboa de 2009, al aplicar el Derecho de la Unión, estableciendo el art. 21 de la Carta la prohibición de discriminación por diversos motivos, permitiéndose el planteamiento, en su

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• SENTENCIAS (administrativo) •

“Como veremos más adelante, lo que realmente produce lesión al trabajador no es la redacción literal de la base sino la aplicación que lleva a cabo el órgano de selección de la misma en determinados supuestos, en concreto, en los que nos ocupan el cómputo del periodo de excedencia y reducción de jornada para el cuidado de hijos.” caso, de la cuestión prejudicial Comunitaria del art. 267 del TFUE. En 1983 España también ratificó la Convención de 1979 sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Como sabemos, una discriminación puede ser directa o indirecta, es decir, a través de una disposición, criterio o práctica que aparentemente neutros sitúan a determinadas personas o grupos de personas en desventaja respecto de otras, de manera que la diferencia de trato puede consistir en unos efectos desproporcionadamente perjudiciales de una política o medida general, que pese a estar formulada de una forma neutra, discrimina a un determinado colectivo (párrafo 184, STEDH de 13-11-2007, Asunto DH y otros contra la República Checa ó de la STEDH de 20-6-2006 en el caso Zarb Adani contra Malta entre otras). Es decir, que nos encontramos en el ámbito de los derechos humanos, y tal como se ha señalado, entre otras, en la STS de 19-72016 (rec. 1992/2015) con cita de las de 252-2004 ó 2-3-2009 ó 22-5 2009, entre otras, se permite la impugnación del resultado del concurso, aunque no se hayan impugnado las bases, siempre que las mismas adolezcan de causas de nulidad absoluta o vulneración de derechos fundamentales, aspecto éste en el que nos basamos por las radicales consecuencias que comporta y la trascendencia de su lesión, y que obligan a todos los poderes públicos (art. 9 de la C.E.) y constituyen el fundamento del orden público y la paz social, y la trascendencia de los tratados

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internaciones, que además de vinculantes constituyen un criterio de interpretación de las normas nacionales para los poderes públicos (arts. 9 y 14 de C.E.). En este mismo sentido la STJUE, Sala segunda, de 8 de Septiembre de 2011 también declara en su apartado 3º del fallo que el Derecho primario de la Unión, la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada deben interpretarse en el sentido de que se oponen, en principio, a una norma nacional que prevé que el recurso interpuesto por un funcionario de carrera contra una resolución por la que se le excluye de un proceso selectivo y basado en que dicho proceso era contrario a la Cláusula 4ª deba interponerse en un plazo preclusivo de dos meses desde la fecha de la publicación de la convocatoria. Sin embargo, tal plazo no podría oponerse a un funcionario de carrera candidato a dicho proceso selectivo, que fue admitido al mismo y cuyo nombre figuraba en el listado definitivo de aprobados de dicho proceso, si podría hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Acuerdo Marco. En tales circunstancias el plazo de dos meses sólo podría empezar a correr desde la notificación de la resolución por la que se anulaba su admisión a dicho proceso como funcionario de carrera de grado superior, de manera que podemos considerar conforme con el Derecho Comunitario, no solo por la lesión de derechos fundamentales sino también para la tutela de los derechos que confiere la Directiva que se otorgue re-

acción frente a la actuación contraria a su literalidad al momento en que se desconoce su contenido que inicia el periodo de plazo de dos meses para su impugnación, y no tanto por la base de la convocatoria que viene a recogerlo sino cuando se materializa de facto tal denegación de los derechos de la Directiva como decimos.

Como veremos más adelante, lo que realmente produce lesión al trabajador no es la redacción literal de la base sino la aplicación que lleva a cabo el órgano de selección de la misma en determinados supuestos, en concreto, en los que nos ocupan el cómputo del periodo de excedencia y reducción de jornada para el cuidado de hijos. Lo expuesto determina que encontrándonos en el ámbito de los derechos humanos y de la no discriminación pueda entrarse a conocer de la cuestión planteada a pesar de no haberse impugnado las bases de la convocatoria, derechos fundamentales que son de directa aplicación por los poderes públicos.

TERCERO.- En asunto Sihonheit (Hilde Schunheiz contra Stadt Franckfurt am Main y Silvia Becker contra Land Hessen, Asuntos acumulados C-4/02 y C-5/02 de 2003, rec. 1-12575 de 23 de Octubre de 2003) las pensiones de los empleados a tiempo parcial se calculaban utilizando una tarifa diferente a la de los empleados a tiempo completo, que no estaba basada en la diferencia del tiempo trabajado, de manera que los que trabajaban a tiempo parcial percibían una pensión menor que los que trabajaban a tiempo completo, incluso teniendo en cuenta las diferencias en el tiempo trabajado, lo que en la práctica significaba una menor remuneración, disposición en principio neutral desde el punto de vista de la discriminación por razón de sexo pero que en la prác-

• SENTENCIAS (administrativo) • La prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en el acceso al empleo o una vez empleados, se recoge actualmente de modo expreso en los arts. 4.2 c) y 17.1 de la Ley del estatuto de los trabajadores (LET), redactados conforme a lo dispuesto por el art. 37 de la citada Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Este concepto de discriminación indirecta por razón de sexo ya aparecía recogido en el art. 2 de la Directiva 97/80/ CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo.

tica se consideró discriminatoria dado que el 88% de las personas que trabajaban a tiempo parcial eran mujeres y se las perjudicaba desproporcionadamente, concurriendo, por ejemplo, otro caso de discriminación indirecta en el asunto OH y otros contra la República Checa de 13-11-2007, ya que sobre la base de una prueba objetiva diseñada sobre la base de la población general checa determinó que el 90% de los niños de raza gitana no pudieran tener una educación en el sistema general sino en escuelas especiales diseñadas para personas con discapacidades intelectuales.

La Administración Autonómica señala que las circunstancias de la excedencia para el cuidado del hijo y de reducción de jornada para cuidado de hijos ya tienen legalmente sus consecuencias en la provisión de puesto de trabajo (art. 57 Ley Orgánica 3/2007) y 60.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015 a efectos de trienios, carrera y Seguridad Social, no así para ingreso y formación de bolsas para interinidad, destacando

la Sala dos aspectos: 1) que la base de la convocatoria señala que “los servicios prestados que no sean a jornada completa se valorarán en proporción a la jornada realmente trabajada” y 2) que se trata de un ingreso para personal definitivo sobre la base de lo actuado o antecedentes como personal temporal.

Considera la Sala que aunque ciertamente que el art. 57 citado se refiere a la provisión de puestos de trabajo, pero del espíritu de la norma, como se señala en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/2007 se deduce la existencia del principio de igualdad como derecho fundamental y la mentalidad de la eliminación de todo tipo de discriminación dentro de una especie de actuación progresiva sobre la base de lo que se vaya a ir disponiendo, obligaciones que se dirigen a los poderes públicos encargados de la gestión administrativa, que no enerva el mandato directo que como derecho fundamental tiene en la esfera de los Tribunales de Justicia (arts. 53 y 24 de la Constitución Española).

Define la discriminación indirecta en los siguientes términos: “cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relaciones con el sexo”, Así el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha entendido que no existía discriminación indirecta por razón de sexo, por estar justificadas las diferencias de trato por motivos de política social, en medidas tales como la no inclusión de los trabajadores a tiempo parcial en alguno de los regímenes de la Seguridad Social (STJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto Mengner y Schffel) o la falta de cobertura de determinadas prestaciones de Seguridad Social (STJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto Nolte).

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la discriminación indirecta por razón de sexo ha sido acogida por la doctrina del Tribunal Constitucional. L STC 240/1999, DE 20 DE DICIEMBRE 8fj 6), recuerda y resume este doctrina, seña-

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• SENTENCIAS (administrativo) •

“…la Sala debe entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada y ello tanto por razones de Derecho interno como Comunitario, toda vez que nuestra jurisprudencia interna señala que a pesar de no haberse impugnado las bases de la convocatoria de un proceso selectivo es admisible la impugnación de sus resultados cuando se produzca una vulneración de derechos fundamentales o se trate de una nulidad de pleno derecho…”

lando que “este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar en varias resoluciones que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 CE, que contiene un derecho y un mandato antidiscriminatorio (STC 41/1999), comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo (STC 198/1996, FJ 2; en sentido idéntico, SSTC 145/1991, 286/1994 y 147/1995)”.

CUARTO.- A juicio de la Sala no se presenta en el presente caso una incompatibilidad entre una norma nacional y una Directiva Comunitaria o normas de

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ámbito de protección de los derechos humanos, sino que las existentes, al no regular el supuesto concreto es necesario acudir al Derecho Comunitario, dicho ello al margen de la base de la convocatoria del concurso de referencia que no constituye ninguna norma jurídica, ni tampoco con esta sentencia se agotan las instancias judiciales al existir en la actualidad un nuevo recurso de casación al que puede someterse esta sentencia. La STC 232/2015 ha señalado que no es preciso plantear una cuestión prejudicial Comunitaria cuando es materialmente idéntica a otra ya planteada en caso análogo (STJCE de 17-3-1963 y Francovich y Bonifaci (6 y 9/90), o cuando la correcta aplicación del Derecho Comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deja lugar a ninguna duda razonable sobre la solución de la cuestión planteada (6-101982 asunto Cilfit 283/1981), de manera que no se vulneraría el derecho a un proceso debido cuando el pronunciamiento sobre esta materia pudiese dar lugar a un ulterior recurso, como sucede en la actualidad con el recurso de casación, y además se puede deducir de pronunciamientos del TJUE los derechos o consecuencias que de tales derivan según las normas del propio Derecho Comunitario (art. 234 Tratado Constitutivo de la Unión Europea y 267 del TFUE), de manera que no se debe aplicar el Derecho Nacional si es incompatible con el Comunitario y el haberse pronunciado ya el TJUE debe esta materia de equiparación entre los derechos de los trabajadores fijos y temporales, lo que ha tenido materialización en la citada STJUE de 8-septiembre-2011 (ya antes lo había hecho en la STJUE en cuestión análoga la Sala Segunda el 2212-2010 y nuevamente con la de 9-72015 (asuntos C-177/14)). En la ya citada sentencia de 8-septiembre -2011 (asunto 177/70/2014) se señalaba que era contrario a la Directiva 1999/70/CE citada que el período mínimo de dos

años como empleado público en el sector profesional inmediatamente anterior no se valorase si se había prestado como trabajador temporal, de ahí que entendamos que dada la identidad, analogía y claridad puede entenderse que no es preciso plantear cuestión prejudicial alguna, toda vez que además esta Sala ya se ha pronunciado sobre cuestiones análogas en dos sentencias.

QUINTO.- De lo hasta ahora expuesto puede concluirse que la Sala debe entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada y ello tanto por razones de Derecho interno como Comunitario, toda vez que nuestra jurisprudencia interna señala que a pesar de no haberse impugnado las bases de la convocatoria de un proceso selectivo es admisible la impugnación de sus resultados cuando se produzca una vulneración de derechos fundamentales o se trate de una nulidad de pleno derecho, circunstancias ambas que concurren en el caso que nos ocupa. Considera la Sala que se produce una vulneración de los derechos fundamentales de las madres trabajadoras y por ello una discriminación por razón de sexo sobre la base de la discriminación indirecta material que se produce sobre la base de la jurisprudencia del TJUE por los motivos que indicábamos en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta Sentencia. Es notorio para la SES y notorio para la Sala que el tiempo de excedencia por cuidado de hijos y de reducción de jornada por cuidado de hijos es disfrutado en su inmensa mayoría por las madres y mujeres, de manera que esa reducción de derechos para el ingreso les perjudicaría singularmente, de manera que se produciría tal lesión indirecta del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo recogido como derecho fundamental tanto en nuestra Cons-

• SENTENCIAS (administrativo) • titución como en el acervo Comunitario. Tal aseveración entiende la Sala que no se enerva por el razonamiento que tampoco a los hombres se les computan los períodos prestados en contratos de tiempo determinados, ya que, como decimos, constituye una discriminación indirecta que por sí sola afectaría en perjuicio de las mujeres.

La Sala entiende que, en cualquier caso, se produciría una nulidad de pleno derecho en caso de que la normativa nacional mencionada por la Administración recurrida fuese contraria a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de Junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNIPE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada sobre la base de la eficacia directa y primaria del Derecho Comunitario.

SEXTO.- La cláusula de principio de no discriminación contenida en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, establece en los puntos 1 y 4 lo siguiente: “1. Por lo que respecta a las

condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas”.

una discriminación indirecta) sí que una vez determinado merced a la debida aplicación del Derecho Comunitario y más en concreto la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28-6-1999 el tiempo que tales mujeres consumieron en la excedencia y reducción de jornada por cuidado de hijos en contratos temporales prestados en Instituciones Sanitarias Públicas del Sistema Nacional de Salud debe computarse totalmente, ya que de otra forma sí que resulta claro que se vulnerarían tales derechos fundamentales, de ahí que se computen en el caso del personal fijo.

De lo hasta ahora expuesto hemos de concluir que debe entrarse a conocer del fondo de la cuestión planteada, sin que constituya un óbice que no se hubiesen impugnado las bases, y todo ello sin plantear cuestión prejudicial alguna, considerando que aunque la interpretación y aplicación de las bases que lleva a cabo el órgano de selección no se considere que, per se, es vulneradora del principio de igualdad de sexos (ya que sí podría constituir

FALLO.- Que en atención a lo expuesto debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Extremadura contra la Sentencia 63/16 de 25 de abril del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Mérida a que se refieren los presentes autos y en su virtud la debemos de confirmar y confirmamos, y todo ello con expresa condena en cuanto a las causadas en esta segunda instancias para la apelante.

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SECCIÓN TRIBUTARIA Aproximación a la nueva casación contencioso-administrativa (especial referencia a la materia tributaria).

Isaac Merino Jara.

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario Ya ha entrado en vigor la nueva regulación del recurso de casación contencioso-administrativo, introducida en la Ley 29/98 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

La Disposición Final Décima de esta última norma establece que la modificación entraría en vigor al año de su publicación en el BOE (22 de Julio de 2015), esto es, el 22 de julio de 2016. No se establece en dicha ley ninguna previsión respecto del régimen transitorio. Por ese motivo, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo adoptó un acuerdo el 22 de julio de 2016 que fijó algunos criterios para aportar claridad y seguridad jurídica a este periodo transitorio, en el que se afirma: “2º) La nueva regulación casacional se aplicará a las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación que tengan fecha de 22 de julio de 2016 en adelante.

3º) Las sentencias y autos pronunciados con anterioridad al 22 de julio de 2016 se

regirán, a efectos del recurso de casación, por la legislación anterior, cualquiera que sea la fecha en que se notifiquen.

4º) Cuando al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio), se solicite la aclaración o integración de una sentencia o de un auto, la fecha a tomar en consideración para determinar el sometimiento de la resolución al régimen casacional será la de la resolución aclarada o integrada, sin perjuicio de que el plazo para preparar el recurso de casación se compute desde la fecha de notificación del auto de aclaración o integración”.

Por otro lado, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión de 19 de mayo de 2016, acordó hacer público el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, en su reunión de 20 de abril de 2016, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales

“La nueva regulación del recurso de casación supone un cambio muy importante en su configuración, habiéndose introducido un concepto clave para decidir la admisión del recurso cual es el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Han desaparecido tanto el recurso de casación para unificación de doctrina como el recurso en interés de ley.”

46 • FUNDAMENTOS DE DERECHO

referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del dicho Tribunal.

La nueva regulación del recurso de casación supone un cambio muy importante en su configuración, habiéndose introducido un concepto clave para decidir la admisión del recurso cual es el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Han desaparecido tanto el recurso de casación para unificación de doctrina como el recurso en interés de ley. Se han suprimido los límites de cuantía y materia hasta ahora existentes para acceder a la casación en relación a sentencias y autos de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia.

Se ha producido la ampliación del recurso a determinadas sentencias de los Juzgados de lo Contencioso administrativo.

Efectivamente, “únicamente serán susceptibles de recurso las sentencias que contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos”. Como se

• SECCIÓN TRIBUTARIA •

sabe, respecto de la materia tributaria cabe la extensión de efectos de sentencias estimatorias que reconozcan situaciones jurídicas individualizadas (artículo 110.1 LJCA). De hecho, a la fecha en la que escribimos estas líneas, conocemos dos autos en los que se han admitido a trámite sendos recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Badajoz contra dos sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz, relativas a liquidaciones del Impuesto sobre bienes inmuebles, (ATS 1451/ 2017 - ECLI:ES:TS:2017:1451A, rec. 128/2016, de 1 de marzo de 2017 y .ATS 2069/2017 ECLI:ES:TS:2017:2069A, rec. 11/ 2017, de fecha 15 de marzo de 2017). La admisión de ambos recursos se ha producido por entender el Tribunal Supremo que presenta interés casacional objetivo “determinar si, con ocasión de la impugnación de liquidacio-

nes del IBI y para obtener su anulación, el sujeto pasivo puede discutir la calificación (y la consiguiente valoración) catastral de su inmueble, cuando no lo hizo (o haciéndolo dejó que alcanzara firmeza) al tiempo en que le fue notificado individualmente el valor catastral del bien inmueble sujeto a tributación por dicho impuesto”.

Conforme al artículo 87 bis LJCA, apartado 1, el recurso de casación ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo “se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho”.

El recurso de casación se preparará ante el tribunal de instancia.

El artículo 89.2 LJCA establece que el escrito de preparación deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan:

“a) Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna. b) Identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas. c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello. d) Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la reso-

FUNDAMENTOS DE DERECHO • 47

• SECCIÓN TRIBUTARIA •

“Pues bien, como señala el ATS, rec. 40/2017, de 28 de febrero de 2017, es improcedente que el órgano a quo se pronuncie sobre si concurre o no el interés objetivo casacional puesto de manifiesto en el escrito de preparación del recurso.”

lución que se pretende recurrir. e) Justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea. f) Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo”.

Pues bien, como señala el ATS, rec. 40/2017, de 28 de febrero de 2017, es improcedente que el órgano a quo se pronuncie sobre si concurre o no el interés objetivo casacional puesto de manifiesto en el escrito de preparación del recurso. Le atañe “la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el art. 89.2 LJCA. Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis del cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de

48 • FUNDAMENTOS DE DERECHO

la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo encaminado a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art.

88 LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo. No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso, pues esa es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala (artículos 88 y 90.2 LJCA)”.

El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

En ese sentido, dispone el artícu-

lo 88.2 LJCA que el Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna: “a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido. b) Siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales. c) Afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso. d) Resuelva un debate que haya versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida. e) Interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional. f) Interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial. g) Resuelva un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general. h) Resuelva un proceso en

• SECCIÓN TRIBUTARIA • que lo impugnado fue un convenio celebrado entre Administraciones públicas. i) Haya sido dictada en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales”.

Por otro lado, el artículo 88. 3 LJCA establece que se presumirá que existe interés casacional objetivo: “a) Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia. b)Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea. c) Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente. d) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. e) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.

No obstante, en los supuestos referidos en las letras a), d) y e) el recurso podrá inadmitirse por auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casa-

cional objetivo para la formación de jurisprudencia”.

Como hemos visto, el artículo 88.2 LJCA establece que el Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo en determinadas circunstancias. El ATS 2313/2017 –ECLI: ES: TS: 2017: 2313A de 29 de marzo de 2017, señala que el carácter abierto de la enumeración de tales circunstancias que se desprende de la expresión “entre otras” que se contiene en dicho precepto, “conduce a entender que el Tribunal Supremo puede reputar existente el interés objetivo del recurso preparado con sustento en otras circunstancias distintas, no contempladas en ese artículo 88.2 LJCA, ni tampoco incluidas en el artículo 88.3 LJCA, y, por ende, que el recurrente también podrá invocarlas para justificar el interés casacional objetivo del recurso de casación preparado”. Ahora bien, aclara acto seguido, “la excepcionalidad de la invocación de estas otras circunstancias de interés casacional en la configuración legal del recurso de casación (...) puesta en relación con el deber especial que dicho precepto impone al recurrente de fundamen-

tar con singular referencia al caso que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, le exige que en el escrito de preparación justifique cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo del recurso que revela la circunstancia invocada”.

Aunque el recurrente haya expuesto varias razones de las que, a su juicio se desprende la existencia de interés casacional, en distintos autos se indica que la concurrencia de interés casacional objetivo por una de las razones expuestas hace innecesario determinar si concurren las otras que alegue el recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión. Si interpretamos bien la nueva regulación del recurso de casación, ello no significa que el recurso quede circunscrito a esa única razón. Eso es lo que, desde nuestro punto de vista, se desprende del artículo 90.4 LJCA a cuyo tenor ”los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán ob-

FUNDAMENTOS DE DERECHO • 49

• SECCIÓN TRIBUTARIA • jeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso”.

La Sección de admisión de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ante la parquedad de la reforma, ya se ha tenido que pronunciar sobre cuestiones que no están expresamente previstas en la nueva regulación de la casación.

En ese sentido, la letra c) del artículo 89.2 LJCA establece que el escrito de preparación del recurso de casación deberá acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello.

Pues bien, en un supuesto en el que la exclusiva razón esgrimida por el recurrente para impugnar la sentencia de instancia, denunciando la infracción de los preceptos constitucionales y legales que exigen a las resoluciones judiciales ser coherentes y congruentes y que repudian, en particular, la conocida como incongruencia ex silentio, por defecto u omisiva, ha manifestado mediante el ATS 2126/2017 –ECLI: ES:TS: 2017:2126A, 49/2017, de 22 de marzo de 2017, entre otros, “que exigir, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, que frente a situaciones de incongruencia omisiva los recurrentes en casación antes de promover el recurso intenten la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC, refuerza los derechos procesales de los liti-

50 • FUNDAMENTOS DE DERECHO

gantes y redunda en una mayor agilidad y eficacia del trámite procesal de admisión de los recursos de casación preparados”.

Ahora bien, ¿Qué sucede cuando el recurrente no ha instado la subsanación de la incongruencia que denuncia mediante el incidente que habilitan los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC? Es evidente que se ha incumplido con la carga que incorpora el artículo 89.2.c) LJCA, por lo que no cabría tener por bien preparado el recurso de casación, disponiendo, como disponía el recurrente de momento procesal idóneo para intentar la subsanación de la tacha que atribuye a la sentencia que intenta recurrir, y, por tanto, de tal incumplimiento, en principio, se derivaría sin más la inadmisión del recurso. Pues bien, el ATS 2126/2017 –ECLI: ES:TS: 2017:2126A, 49/2017, de 22 de marzo de 2017, entre otros, considera que sería desproporcionado hacer recaer sobre el recurrente, con un desenlace de inadmisión, las consecuencias anudadas a la no utilización del cauce de subsanación referido (artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC), y, por ello, si bien inadmite el recurso de casación, tal y como ha sido preparado por el recurrente, realiza una declaración de la máxima importancia, cual es que ordenar “la retroacción de las actuaciones al momento en que se notificó a la parte aquí recurrente la sentencia de instancia, para que, conforme a lo previsto en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC, pueda presentar, si así lo estima oportuno, escrito interesando su complemento, dando la oportunidad a la Sala de instancia de, si procede, ofrecer una

respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas, que se dicen no contestadas, de manera que así quede satisfecha la exigencia prevista en el artículo 89.2.c) LJCA”.

Finalizaremos haciendo referencia a algunos de los Autos del Tribunal Supremo relativos a materia tributaria, que son ilustrativos de la tarea hasta ahora desarrollada por la Sala de Admisión, consideran en todos ellos tiene existe casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia: — Determinar si, para emitir la factura rectificativa de la base imponible del impuesto sobre el valor añadido, cuando la modificación comporte la minoración de dicha base imponible y, por ende, de la cuota inicialmente repercutida, se cuenta con el plazo de un año previsto en el apartado Cinco, letra b), o con el de cuatro años contemplado en el apartado Uno, del artículo 89 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. (ATS 2657/ 2 0 1 7 ECLI:ES:TS:2017:2657A , núm. rec. 646/2017, de 29 de marzo de 2017).

— Determinar, en interpretación del artículo 150.2 LGT , en su redacción vigente hasta la Ley 34/2015, si, una vez excedido el plazo máximo previsto legalmente para el desarrollo de las actuaciones inspectoras y, por ello, desprovisto el acto de inicio de las mismas de carácter interruptor de la prescripción, para que su continuación tras la finalización de

• SECCIÓN TRIBUTARIA • aquel plazo máximo produzca ese efecto interruptor, se requiere un acto formal de reanudación o basta cualquier actuación enderezada a la regularización tributaria del contribuyente, debidamente notificada”. ( ATS 2654/2017 ECLI:ES:TS:2017:2654A , núm. rec. 176/2017, de 29 de marzo de 2017).

— Determinar “si: a) Anulada en la vía económico-administrativa una comprobación de valores por falta de motivación y, por ende, la liquidación derivada de la misma, la nueva comprobación de valores y la liquidación correspondiente se deben entender producidas en un procedimiento de gestión tributaria del artículo 134 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, o en uno de ejecución de resoluciones administrati-

vas regido por el artículo 66 del Reglamento general de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo . b) Para determinar el plazo aplicable al procedimiento pertinente, se debe acudir al artículo 104 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , al actual artículo 150.7 de dicha ley por analogía [anterior artículo 150.5] o al apartado 2 del artículo 66 del Reglamento general de revisión en vía administrativa, anudando en este último caso a su incumplimiento las mismas consecuencias jurídicas que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anudó al incumplimiento del plazo equivalente del derogado artículo 110.2 del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas , aprobado por Real De-

creto 391/1996, de 1 de marzo”. ((ATS 2655/2017 ECLI:ES:TS:2017:2655A , núm. rec. 572/2017, de 29 de marzo de 2017).

— Determinar “si, solicitada en la vía económico-administrativa la suspensión de la ejecución del acto reclamado, sin presentación de garantías por imposibilidad de aportarlas, con fundamento en que la ejecución puede irrogar al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación, y el órgano llamado a decidir considera que con la documentación aportada no se acredita la posible causación de perjuicios de la expresa índole, dicho órgano puede rechazar directamente la pretensión cautelar o, antes de hacerlo, debe requerir al solicitante para que subsane esa deficiente justificación”. (ATS 2 6 5 6 / 2 0 1 7 ECLI:ES:TS:2017:2656A , núm. rec.. 496/2017, de 29 de marzo de 2017).

— Determinar “si, anulada en la vía económico-administrativa una comprobación de valores por falta de motivación y, por ende, la liquidación derivada de la misma, la nueva comprobación de valores y la liquidación correspondiente se deben entender producidas en un nuevo procedimiento de gestión del artículo 134 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , al que resulta de aplicación el artículo 104 de dicha ley, o en un procedimiento de ejecución de resoluciones administrativas regi-

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• SECCIÓN TRIBUTARIA • do por el artículo 66 del reglamento general de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/ 2005, de 13 de mayo , y en este segundo supuesto, si el incumplimiento del plazo de ejecución previsto en el apartado 2 de dicho precepto reglamentario tiene o no las mismas consecuencias jurídicas que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anudó al incumplimiento del plazo equivalente del derogado artículo 110.2 del reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas, aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo”. (ATS 2644/2017 ECLI:ES:TS:2017:2644A , núm. rec. 315/2017, de 22 de marzo de 2017).

— Determinar “1º) Si los principios de igualdad ante la ley, de buena fe y de objetividad de la actuación administrativa obligan a la Administración tributaria a trasladar a la liquidación tributaria de quien se aquietó, y no la recurrió, los efectos de la anulación acordada respecto de la liquidación de quien, encontrándose en la misma situación material, la impugnó. 2º) Si, en la vía contencioso-administrativa, al revisar una resolución que denegó la declaración de nulidad de pleno Derecho de actos firmes en materia tributaria, el órgano jurisdiccional puede declarar esa nulidad por razones distintas a las invocadas por quien la instó y, por lo tanto, a las consideradas en el acto recurrido y en el dictamen del

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correspondiente órgano consultivo, si medió”. (ATS 2192/ 2 0 1 7 ECLI:ES:TS:2017:2192A , núm. rec. 122/2016, de 22 de marzo de 2017).

— Determinar, “si el artículo 78.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , en conexión con los artículos 73 y 78 de la Directiva 2006/112/ CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DOUE de 11 de diciembre de 2006, Serie L, número 347, página 1), y la interpretación que de estos preceptos hace la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013, Tulicã y Plavoºin, asuntos acumulados C-249/12 y C-250/12, en los casos en que la Inspección de los Tributos descubra operaciones ocultas no facturadas, permite entender incluido en el precio pactado entre las partes el impuesto sobre el valor añadido, a la hora de

determinar la base imponible que corresponda a esas operaciones en este impuesto”. ( ATS 2064/2017 ECLI:ES:TS:2017:2064A, rec. núm. 167/2016, 29 de 15 de marzo de 2017).

— Determinar “si, la posibilidad que brinda el artículo 174.5, primer párrafo, de la Ley 58/ 2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, de impugnar, en el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad, el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que dicho presupuesto alcanza, queda excepcionada o puede ser de algún modo restringida si el responsable era administrador de la sociedad cuando se aprobaron las liquidaciones y demás actos administrativos cuya responsabilidad se le deriva”. (ATS 2 0 4 9 / 2 0 1 7 ECLI:ES:TS:2017:2049A , núm. rec. 53/2017 de 15 de marzo de 2017).

— Determinar “si el artículo

“Si, en la vía contencioso-administrativa, al revisar una resolución que denegó la declaración de nulidad de pleno Derecho de actos firmes en materia tributaria, el órgano jurisdiccional puede declarar esa nulidad por razones distintas a las invocadas por quien la instó y, por lo tanto, a las consideradas en el acto recurrido y en el dictamen del correspondiente órgano consultivo, si medió.”

• SECCIÓN TRIBUTARIA • 95.Tres, reglas 2 ª y 4ª, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , se opone a lo dispuesto en el artículo 17 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de los negocios - Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, a la vista de la doctrina que emana de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. (ATS 2 0 5 1 / 2 0 1 7 ECLI:ES:TS:2017:2051A , núm. rec. 102/2016 , de 15 de marzo de 2017).

— La “interpretación del artículo 174.5 LGT/2003, en relación con el artículo 105 GT/ 2003, en cuanto a delimitar si, de la posibilidad que ofrece el referido precepto en torno a la formulación de alegaciones acerca de las liquidaciones y sanciones emiti-

das al deudor principal, puede inferirse asimismo tanto la obligación de la Administración tributaria de poner a su disposición los expedientes relativos a esos actos, como la posibilidad de revisar los antecedentes de hecho que motivaron los pronunciamientos judiciales dictados frente al deudor principal, determinando al respecto el alcance revisionario de la citada disposición y si el procedimiento que debe seguirse ante el deudor principal es análogo al que debe aplicarse al responsable subsidiario”. (AT S 2 0 5 0 / 2 0 1 7 ECLI:ES:TS:2017:2050A , núm. rec. 427/2017, de 15 de marzo de 2017).

-Determinar “cuáles sean los efectos que cabe anudar al incumplimiento del plazo máximo de duración del procedimiento de tasación pericial contradictoria, más en particular, si tales efectos deben ser estimatorios de la pretensión del obligado tributario cuando, iniciado el

procedimiento a su instancia, presentada la tasación realizada por su perito y haciéndose necesaria la intervención de un tercer perito, éste no entrega su valoración y no se notifica resolución alguna dentro del plazo máximo de duración. 3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 134.3 y 135, en relación con el artículo 104, apartados 1 y 3, de la Ley 58/ 2003, de 17 de diciembre, General Tributaria”. (ATS 2 0 5 3 / 2 0 1 7 ECLI:ES:TS:2017:2053A , núm. rec. 212/2017, de 15 de marzo de 2017).

Nos hemos centrado en Autos relativo a materia tributaria, pero sobre otras materias, como es natural, también existen pronunciamientos de la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. De las líneas precedentes se desprende la importancia que tiene aquilatar bien por parte del recurrente el interés casacional objetivo.

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• SECCIÓN TRIBUTARIA •

¿Se encuentran exentas en el IRPF las prestaciones por maternidad?

Manuel Lucas Durán. Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario

Los apartados h) y z) del art.

7 de la Ley 35/2006 del IRPF (LIRPF) declaran exentas de dicho tributo determinadas prestaciones familiares como las reconocidas por hijo o menor a cargo, por nacimiento o adopción, por parto o adopción múltiples, por orfandad y a favor de nietos y hermanos (menores de veintidós años o incapacitados para todo trabajo) pagadas por los regímenes de la Seguridad Social y clases pasivas, así como por mutualidades de previsión social que actúen como alternativas al régimen especial de la Seguridad Social. La justificación de tales beneficios fiscales es variada: bien la ausencia o reducción de capacidad económica que conlleva el reconocimiento de referidas prestaciones, bien un mero incentivo a la natalidad, adopción y asimilados. Por otro lado, el citado art.

7.h) LIRPF declara igualmente

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exentas “las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales”.

Pues bien, la dicción del último precepto referido ha dado lugar a una serie de resoluciones judiciales de sentido opuesto, creándose gran inquietud al respecto en la comunidad jurídica.

Así, por un lado, el TSJ de Madrid ha entendido (en sentencias de 3 de febrero de 2010, recurso núm. 1085/2007, y de 6 de julio de 2016, recurso núm. 967/2014) que la prestación de maternidad pagada por el INSS resulta exenta en el IRPF, en contra de la doctrina mantenida por la Administración tributaria (contestación de la Dirección General de Tributos V3163-13, de 24 de octubre de 2013). Además, debe señalarse que las indicadas sentencias son firmes, al no haberse recurrido en casación ante el Tri-

bunal Supremo por la Abogacía del Estado.

Tales circunstancias han abierto, como no podía ser de otro modo, una vía de actuación para las contribuyentes (mayoritariamente mujeres, aunque también podrían ser hombres a tenor de lo dispuesto en el art.

48.4 del Estatuto de los Trabajadores) para solicitar, en consonancia con dicha línea jurisprudencial, devoluciones de ingresos indebidos habida cuenta de que se habría tributado ya en el pasado por tales rentas que ahora pueden ser consideradas exentas. Debe tomarse en consideración, además, que entre 2012 y 2015 (que serían los periodos impositivos no prescritos y, por tanto, susceptibles de reclamación) han nacido en España en torno a 2 millones de niños y niñas, siendo así que las devoluciones solicitadas a la

• SECCIÓN TRIBUTARIA •

Agencia Tributaria podrían suponer varios miles de millones de euros para el Fisco español, lo cual en absoluto es un aspecto menor si se considera el delicado estado de nuestras finanzas públicas en los tiempos que corren.

Resulta sin embargo que el TSJ de Andalucía (Sevilla), en sentencia de 27 de octubre de 2016 (recurso. núm. 337/2015), ha declarado por el contrario que tales pagos públicos deben gravarse en la imposición personal sobre la renta, apoyando este último órgano la doctrina administrativa mantenida por la Dirección General de Tributos y los Tribunales Económico-Administrativos. Todo ello anuncia que la cuestión habrá de ser dirimida por el Tribunal Supremo en casación. De hecho, y como se indicará seguidamente, la cuestión podría incluso llevar al planteamiento de alguna cuestión de constitucionalidad –o, eventualmente incluso, recurso de amparo– ante el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, mientras tanto, ¿qué deben hacer los contribuyentes?, ¿solicitar la rectificación de sus autoliquidaciones y la devolución de ingresos indebidos o esperar a una futura resolución del conflicto por parte de las más altas instancias judiciales de nuestro país?, ¿no podría ocurrir en el ínterin que prescribiera tal derecho a la devolución de ingresos indebidos? Por otro lado, si deciden actuar los contribuyentes contra la Administración tributaria, ¿qué procedimientos y recursos habrán de plantearse y en qué plazos? Y lo

que no es menos relevante: ¿cuál puede ser el desenlace del asunto?

Debe indicarse, con carácter previo, que la referida prestación de maternidad constituye un subsidio equivalente al sueldo de la trabajadora (o, eventualmente, de su pareja) durante el tiempo de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, etc., reconocido por la legislación laboral, como se indica en los arts.

177 y siguientes del Texto Re-

fundido de la Ley de la Seguridad Social. Y ha de recordarse, adicionalmente, que el IRPF grava no sólo los sueldos, sino también otras prestaciones públicas equivalentes (pensiones de jubilación o desempleo) a no ser que conlleven una situación especial de desvalimiento personal que provoque, al mismo tiempo, reducciones de capacidad económica e impida de forma permanente la obtención de otras rentas derivadas del trabajo personal, como sería el caso de las

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• SECCIÓN TRIBUTARIA •

“…Lo cierto es que la LIRPF reconoce la exención de las prestaciones por maternidad cuando las mismas sean pagadas por Comunidades Autónomas y Entes Locales.”

pensiones por incapacidad permanente absoluta y gran invalidez o equivalentes, en cuyo caso se declara expresamente la exención de tales rentas en el IRPF. Es más, en otros supuestos de suspensión del contrato de trabajo (riesgo durante el embarazo, incapacidad temporal, etc.), los pagos por parte del correspondiente ente público del subsidio equivalente al sueldo están igualmente sujetos y no exentos del IRPF. ¿Si ello es así, por qué habrían de estar exentas las prestaciones por maternidad?

No debe olvidarse que una cuestión relevante en relación con los beneficios fiscales reconocidos por la legislación es la justificación de los mismos, pues no en vano constituyen una excepción al deber de contribuir que, de no encontrar una motivación objetiva y proporcionada con el fin pretendido, podrían ser tachadas de inconstitucionales por contravenir el principio de igualdad tributaria (en sentido objetivo) contenido en el art. 31.1

56 • FUNDAMENTOS DE DERECHO

de nuestra Constitución. En efecto, si un pago es equivalente a otro y conlleva la misma capacidad económica, ¿por qué ha de resultar uno gravado y otro no?

Como se indicó más atrás, las prestaciones de orfandad, hijo o menos a cargo, nacimiento, adopción, etc., pueden justificarse por motivos de reducción o inexistencia de capacidad económica o bien por pretenderse el incentivo de determinadas políticas públicas de natalidad. En cambio, el pago de un subsidio equivalente al sueldo durante las primeras semanas de incorporación del menor al núcleo familiar no resultaría en esencia diferente a otros pagos similares.

Y tampoco tiene un sesgo de género que pudieran justificar tal medida en cuanto que lo auténticamente igualitario sería la existencia de permisos parentales iguales e intransferibles para ambos progenitores y no exclusivamente para la madre. Siendo esto así, resulta difícil encontrar una motivación suficiente, que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, para la diferencia de trato entre tales prestaciones por maternidad y el resto de rentas equivalentes al sueldo y sustitutivas de este.

No obstante, lo cierto es que la LIRPF reconoce la exención de las prestaciones por maternidad cuando las mismas sean pagadas por Comunidades Autónomas y Entes Locales, aunque nada indica de los pagos realizados por el INSS y otras entidades integradas en los regímenes de la Seguridad Social. Tal circunstancia ha llevado al TSJ de Madrid a entender que lo que el texto normativo pretende en rea-

lidad es la exención de todas las prestaciones de maternidad con independencia del ente público pagador. Sin embargo, tal interpretación no tiene fundamento alguno en el texto de la norma, y conllevaría aplicar la analogía para extender más allá de sus términos el sentido de una exención, lo cual resulta de hecho prohibido por el artículo 14 de la Ley General Tributaria. Además, si se atiende al proceso de elaboración de la norma que introdujo tal beneficio fiscal en nuestro ordenamiento (Ley 62/ 2003, de 30 de diciembre, de medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social), se percibe que mientras el proyecto de ley incluía a las prestaciones de maternidad entre los supuestos exentos, en la versión final se eliminó tal referencia, lo cual determina una voluntad explícita del legislador de no declarar exentos dichos pagos públicos.

Precisamente, en línea con la postura aquí mantenida, el TSJ de Andalucía indica en la resolución antes comentada que el tenor literal del art. 7.h) LIRPF no puede amparar una exención de las prestaciones por maternidad pagadas por el INSS. Ciertamente, el TSJ de Madrid intuye una asimetría inquietante (la diferencia de trato fiscal de los pagos de pensiones de maternidad en función del órgano pagador), que pretende resolver igualando a la baja la tributación de ambas rentas, esto es, declarando la exención de todas ellas (tanto las abonadas por Comunidades Autónomas y Entes Locales como por el Estado). Sin embargo, se trata de una atribución que no puede acometer por

• SECCIÓN TRIBUTARIA •

sí mismo el órgano judicial referido. A lo sumo podría haber planteado una cuestión al Tribunal Constitucional para que este dirimiera el asunto. Sin embargo, es probable que la resolución de este último órgano no hubiera sido extender la exención a supuestos no expresamente previstos, lo cual es atribución del legislador, sino más bien la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma discordante y discriminatoria, cual sería precisamente como se ha indicado la exención prevista para los pagos en concepto de prestación de maternidad por parte de las Comunidades Autónomas y los Entidades Locales.

Es más, existirían otros problemas en relación con la exención actualmente prevista en art.

7.h) LIRPF para la prestación de maternidad recibida de entes territoriales distintos del Estado:

nada se indica respecto de la exención de la prestación de paternidad igualmente reconocida por el ordenamiento jurídico como subsidio substitutivo del sueldo durante la suspensión del contrato de trabajo del padre (arts. 183 a 185 del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social). Ello constituiría una medida discriminatoria en sentido subjetivo (esto es, contraria al principio a la igualdad contenido en el art. 14 de nuestra Carta Magna) y, por ende, permitiría el planteamiento de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

En definitiva, y de acuerdo con todo lo anterior, entiendo con el TSJ de Andalucía (y en contra de lo dictaminado por el TSJ de Madrid) que las prestaciones de maternidad pagadas por el INSS no deben reputarse exentas del IRPF. Es más, entiendo que la

exención prevista para las prestaciones de maternidad pagadas por Comunidades Autónomas y Entes Locales tiene serios tintes de inconstitucionalidad por vulneración de principios de igualdad tributaria tanto desde una perspectiva objetiva como subjetiva.

Sin embargo, habida cuenta de la existencia de posiciones diversas por parte de órganos judiciales diferentes y de la incertidumbre que encierra una futura resolución al respecto del Tribunal Supremo, lo cierto es que –a efectos interruptivos de la prescripción y en tanto se resuelve la cuestión por las máximas instancias judiciales– puede interesar a los contribuyentes reclamar a la Agencia Tributaria la cuota correspondiente a la prestación de maternidad que se habría ingresado de más de entenderse que la misma ha de resultar exenta.

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• SECCIÓN TRIBUTARIA •

Ahora bien, las vías de actuación para quienes pretendan solicitar a la Agencia Tributaria devoluciones tributarias con fundamento en la sentencia analizada son diversas: dependiendo de si los contribuyentes tienen residencia fiscal en Madrid (en cuyo territorio se ha pronunciado sobre la cuestión debatida el respectivo TSJ), en Andalucía (donde también existe doctrina de su TSJ) o en otras Comunidades Autónomas o territorios forales (donde no existen, por el momento, pronunciamientos judiciales similares) como sería el caso de Extremadura.

Así, si los contribuyentes no tienen residencia fiscal en la Comunidad de Madrid, deberán solicitar a la Administración Tributaria la rectificación de la autoliquidación presentada (o del borrador confirmado) en los ejercicios impositivos aún no prescritos. Esto es, por lo general, en relación con los años 2012, 2013, 2014 y 2015. Ello se realizará a tenor de lo dispuesto en los arts.

126 a 129 del Real Decreto 1065/ 2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. Particularmente deberá solicitarse antes de que transcurra el plazo de prescripción de la devolución de ingresos indebidos (4 años a tenor del art. 66 LGT) una rectificación de la autoliquidación presentada (o borrador confirmado), en la que se reduzca la base imponible en la prestación de maternidad recibida por el INSS (o entidad equiva-

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“Las vías de actuación para quienes pretendan solicitar a la Agencia Tributaria devoluciones tributarias con fundamento en la sentencia analizada son diversas: dependiendo de si los contribuyentes tienen residencia fiscal en Madrid (en cuyo territorio se ha pronunciado sobre la cuestión debatida el respectivo TSJ), en Andalucía (donde también existe doctrina de su TSJ) o en otras Comunidades Autónomas o territorios forales (donde no existen, por el momento, pronunciamientos judiciales similares) como sería el caso de Extremadura.” lente) así como, paralelamente, se minoren los gastos de Seguridad Social asociados a dicha renta que se reputa exenta. En el escrito de solicitud de rectificación de la autoliquidación debería pedirse, asimismo, la devolución de los ingresos indebidos realizados en relación con el citado periodo impositivo; esto es, por lo general, la diferencia entre la cuota diferencial de la declaración presentada y la de la autoliquidación rectificativa adjunta a la solicitud. De hecho, a efectos interruptivos de la prescripción bastaría con solicitar a la Agencia Tributaria, genéricamente, una rectificación de la autoliquidación presentada en su día (con identificación suficiente de la misma en el escrito de solicitud) excluyendo de la base imponible la prestación de maternidad gravada en su día, siendo así que sería la propia AEAT quien debería calcular la cuantía de la pertinente devolución. Una vez planteada la solicitud, la Administración habrá de tramitarla comunicando a la persona solicitante la propuesta de resolución y otorgando un plazo de alegaciones de 15 días y notificando con posterioridad su resolución,

previsiblemente denegatoria de tal derecho.

Pues bien, la denegación expresa de la solicitud (o su desestimación presunta al transcurrir seis meses desde su registro) abre la vía a presentar, en el mes siguiente desde la resolución expresa o falta de resolución, una reclamación económico-administrativo ante el respectivo TEAR regional. Tal reclamación, por razón de la cuantía (normalmente menor de 6.000 euros) se tramitaría por el procedimiento abreviado, lo que implica –entre otras cosas– que se deban realizar las alegaciones en el escrito de presentación y que el plazo de resolución de la reclamación sea de seis meses en lugar de un año, lo cual es relevante a la hora de tomar en consideración el silencio administrativo negativo, a efectos de continuar con la vía de recursos, si en tal plazo no se obtiene una resolución expresa.

En el supuesto de que la resolución del correspondiente TEAR fuera desestimatoria (bien expresamente o por silencio administrativo), se podría plantear recurso contencioso-administra-

• SECCIÓN TRIBUTARIA •

tivo ante el oportuno Tribunal Superior de Justicia en el plazo de dos meses desde la notificación de la citada resolución del TEAR. Habida cuenta de que uno de los mayores temores respecto del procedimiento contencioso-administrativo suele ser la condena en costas en caso de desestimarse finalmente la pretensión, lo cierto es que al existir “serias dudas de hecho o de derecho” (art. 139 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en adelante LJCA), sobre todo a partir de la jurisprudencia del TSJ de Madrid antes referida, tal condena en costas por una actitud temeraria del contribuyente sería altamente improbable.

Lo indicado anteriormente sería extensible a los contribuyentes que tengan residencia en Andalucía, dado que su TSJ se ha pronunciado en sentido des-

estimatorio respecto de las pretensiones de los contribuyentes.

Todo ello, claro está, siempre y cuando no haya existido resolución del Tribunal Supremo en la que interprete la exención del art. 7.h) LIRPF de forma distinta a como lo hizo el TSJ de Madrid. Si tal ocurriera, lo más adecuado sería desistir inmediatamente del recurso contenciosoadministrativo a fin de evitar una condena en costas, pues hasta tal momento no puede alegarse mala fe procesal.

En cambio, si los contribuyentes que pretenden solicitar devoluciones de ingresos indebidos residen en la Comunidad de Madrid, adicionalmente a las vías procesales antes referidas cabría otra: solicitar al TSJ de Madrid la extensión de efectos de la sentencia comentada. Ello es así porque, como es sabido, el art. 110 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adminis-

trativa permite bajo determinados requisitos la extensión de efectos de las sentencias firmes del orden contencioso-administrativo en materia tributaria.

Habida cuenta de que no se recurrió la STSJ de Madrid de 6 de julio de 2016 por la Abogacía del Estado, la misma ha devenido firme y podría aplicarse la institución comentada. Tal extensión de efectos cabría hacerla, al menos, durante el año siguiente a la notificación de dicha sentencia. Puesto que la misma tiene fecha de 6 de julio de 2016, en cualquier caso hasta julio de 2017 podría solicitarse tal extensión de efectos, la cual habría de reconocerse a través de un auto del citado Tribunal Superior. Ciertamente, al menos el primer auto de extensión de efectos emanado del TSJ de Madrid podría ser recurrido por la Abogacía del Estado ante el Tribunal Supremo, siendo dudoso que se puedan recurrir los subsiguientes.

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EL VÍGAMO (VIajes, GAstronomía, MOtor.)

• EL VÍGAMO •

Lo primero que me dijeron en Baños de Rioja, que tomamos como campamento base, fue aquello tan repetido de “desde que amanece, un Rioja apetece”. Y los desayunos típicos riojanos no incluyen una copa de vino pero son igualmente ricos y con un pan de hogaza artesanal riquísimo. Empezamos subiéndonos a la torre de Baños para vislumbrar todo el valle. Qué vista. Y nos encaminamos hacia Castañares de Rioja donde dicen que hay pequeños restaurantes que preparan las alcachofas como en ningún sitio. Pero es pronto para comer y en nuestra ruta, nos acercamos a la localidad de San Vicente de la Sonsierra, que aparece elevada en una pequeña colina que destaca por la robusta iglesia de Santa María La Mayor, por las ruinas del castillo y el puente medieval sobre el río Ebro lo que la convierte en un lugar muy apreciado para los fotógrafos. En la parte alta hay un mirador ideal para contemplar el bello paisaje de los viñedos y de la cercana localidad de Briones, elevada también en una colina y rodeada de infinitos colores sobre todo en primavera y otoño.

Muchos miradores naturales para ir, sin prisas: los alrededores de la carretera local LR-318 son

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un verdadero paraíso para los amantes del paisajismo y de la fotografía. Colinas, pueblos elevados, castillos, viñedos, campos de cereales. Es realmente relajante. A cada momento quieres bajar del coche, de la moto o de la bici y disfrutar tranquilamente del paisaje riojano. Entre San Vicente y Briones recorremos unos seis kilómetros con parada en diferentes miradores elevados. Pero vamos adelante. Nos esperan Briones y Haro. Briones es un precioso Conjunto Histórico Artístico situado a 800 metros de altura sobre el río Ebro. Descubrimos una localidad cargada de monumentos, de una inesperada arquitectura y del interesante Museo de la Cultura del Vino de las bodegas Vivanco. Empieza a atardecer, hay que espabilar porque Haro nos espera, pero antes nos dejamos enamorar por los paisajes de la Ermita de San Felices nombrada como mejor rincón de España 2014, donde un bonito arcoiris nos hizo aún más espectacular la visita.La ermita y su mirador se alzan sobre los Riscos de Bilibio. La efigie en piedra del santo corona el cerro junto a su inseparable discípulo San Millán. Abajo, el Ebro, sigue su camino entre los viñedos y esquivando la estrecha carretera. Haro es capital del vino en La Rioja. Pasear por sus ca-

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lles es ir en continuo descubrimiento de míticas bodegas como CVNE, Muga, etc. En Haro huele a vino, pero también huele a tapeo, un lugar ideal para una visita tranquila y recorrer su casco antiguo de bellas fachadas marrones y balcones blancos. Pero es hora de reponer fuerzas con unas jugosas chuletillas con patatas en el Restaurante Mertxe..

Al día siguiente, vamos hacia los monaterios!.

El primero que nos acoge es el Monasterio o Abadía Cisterciense de Cañas. Conocido como el templo de luz debido a la espectral luminosidad que entra a través de sus amplios ventanales de alabastro. Cañas contiene una de las tumbas góticos más bellas del país, la dedicada a Urraca Díaz de Haro.

Está declarado como Monumento Nacional y fue el primero de los conventos femeninos del Císter en España. Unos kilómetros más adelante se encuentra una de las joyas de nuestro patrimonio, los Monasterios de Yuso y Suso, en la localidad de

San Millán de la Cogolla. Las vistas desde la carretera no se pueden perder, paramos el coche para poder disfrutar de un lugar que parece estar rodeado de magia y plenitud. San Millán es una localidad serena, apacible. Sin embargo todo ese silencio se rompe con la llegado de varias autobuses de visitantes a partir de las 11,30. Por eso es conveniente ir tempranito. El Monasterio de Yuso es el lugar donde se encuentran los restos de San Millán. Cuenta la leyenda que el Rey García IV de Navarra quiso trasladar los restos al Monasterio de Nájera, pero los bueyes que los transportaban se quedaron parados y se negaron a continuar: para el Rey fue una señal de que el santo debía permanecer en el sitio y por ello comenzaron las obras del nuevo monasterio. El Monasterio de Suso fue fundado por San Millán en el siglo V y en su escuela monástica recibió educación Gonzalo de Berceo. Situado en la parte alta de la localidad, se llega a través de una agradable senda bien marcada que atraviesa una preciosa zona de bosque. El

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conjunto de los monasterios está declarado Patrimonio Mundial ya que en este lugar se forjaron los inicios de dos de las lenguas españolas más diferentes: el castellano y el euskera.

Toca un momento muy esperado del día. A comer!!. Nos damos prisa por llegar a Santo Domingo de la Calzada: patatas la riojana, viandas, pan de espelta tostado y buen vino tinto de Rioja. Qué más se puede pedir en el Restaurante Los Caballeros. Depués de comer, en Santo Domingo nos dimos un relajado paseo con café incluido en el Parador. Hay que fijarse bien en sus casonas antiguas, en su rua principal por la que atraviesa el Camino, en su alegre Plaza Mayor. Su espectacular catedral merece una parada y detenimiento, famosa por la leyenda de la gallina y el santo.

Al día siguiente, terminamos nuestra ruta por la Rioja Alta en la localidad de Ezcaray, la primera villa turística de La Rioja y última parada de nuestro recorrido. Encajada en las faldas de la Sierra de la Demanda, la localidad riojana tiene todos los atractivos para el turismo rural, patrimonio, naturaleza, relax, deportes de aventura y buena gastronomía. Allí pudimos degustar lo mejor de la tradición riojana y vasca, en el Restaurante El Rincón del Vino, donde es recomendable pedir un chuletón para dos, pero que alimenta de sobra a tres.

Y, si te queda hueco, hacen los caparrones (alubias de la zona) con un guiso riquísimo.

Por la tarde, Ezcaray es un lugar único para caminar entre sus calles y descubrir la belleza de sus casas. Ezcaray recuerda por nombre y arquitectura a algunas localidades del País Vasco y si quereis visitar una zona curiosa, está el conjunto de la real Fábrica de Tejidos.

Un buen broche para nuestra primera visita a esta interesante zona de España, lugar de nacimiento, paso y comercio de Castilla, Asturias, Cantabria y Euskadi. Intencionadamente, nos hemos dejado atrás la Rioja Baja, con Calahorra y sus verduras.

Para la próxima, que será esta misma primaveraverano.

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PINK FLAMINGOS: Crítica de Cine y TV

Black Mirror Para quien no conozca Black Mirror, es una idea de Charlie Brooker, una serie de frecuencia de estreno y número de capítulos irregular, a capricho de su creador, cuya temática asiduamente trata, en un ambiente futurista, sobre Redes Sociales y/o tecnología y de cómo estas cambian la vida de las personas en ese futuro.

En esta tirada de 2016, de 6 capítulos, llama la atención el primero, llamado Nosedive, traducido como «caída en picado», dirigido por Joe Wright (orgullo y prejuicio) y de él os vengo a hablar.

Tiene la comodidad de saber que dura una horita y poco más, que es uno de los factores que suele interesar de la afición que está tan de moda de «ver series», que ha conseguido que la gente deje de avergonzarse de tener que decir que ve la tele.

Os vais a encontrar a una Bryce Dallas Howard (la valiente Ivy de «el bosque»), que está que se sale, siendo capaz de una cosa que debe ser muy complicada, actuar de forma que se note que estas actuando, puesto que durante el 90% del capítulo tiene que sostener una odiosa y falsa sonrisa por las razones que ahora os relato.

la nota es fundamental en todo, y fija el estatus social. Si eres un 4.7 eres algo así como La Preysler, y si eres menos de un 3 no se te arrima ni el Mocito Feliz.

Pues la prota se emperra en vivir en un sitio que se llama Cala Pelícano, que debe ser algo así como el barrio de Eduardo Manostijeras, de esos que las vecinas te llevan una tarta así sin venir a cuento, un niño te tira el periódico al porche todas las mañanas, y según entras a vivir te regalan un caniche. Todo esto en un tono pastel como si de un filtro de Instagram se tratase.

Divino todo.

Nuestra chica, Lacie se llama, es de poca nota, un 4 raspao, y claro, tiene que llegar al 4.5 o sino la casa de Cala Pelícano le va a salir por un riñón. Se va a ver a un asesor de reputación, que debe ser la profesión del futuro, y le dice lo que tiene que hacer para subir al 4.5. La zagala se pone a ello y es más cursi aún, le da buenas notas a todo el mundo y sube fotos cada dos por tres. Esto no es tan futurista, ¿verdad?.

Como en muchos de los capítulos de esta excelente serie inglesa, es irremediable meditar acerca de si este futuro lo vamos a llegar a ver o es una simple e improbable exageración. En este caso es fácil pensar que la actual sociedad se encamina a esto. Y es que ya es la realidad en los negocios, que tienen sus puntaciones y los escogemos, muchas veces, en función de la misma. Un cliente descontento puede jugarte una mala pasada y hacerle perder clientes a, por ejemplo, tu restaurante, bar o porque no, a tu despacho. Esto da lugar a que la más íntima mosca en la sopa es pública de forma casi instantánea. Y sabemos que la gente va a contar lo de la mosca, y menos veces las experiencias buenas. ¿Llegará algo parecido a marcar las relaciones entre personas? Creo y deseo que no, puesto que hace 30 años pensábamos que en el año 2000 iríamos en coches voladores, pero todavía anda por ahí algún que otro supermirafiori.

De cualquier modo, el querer que los demás hablen bien de uno mismo es intrínseco al ser humano, y deberíamos hacer un pequeño esfuerzo por que, de vez en cuando, nos resbalase lo que el otro piensa de nosotros.

Os recomiendo que disfrutéis de este capítulo y de la temporada completa, incluso de toda la serie. Nos vemos en Cala Pelícano, ya tengo la tarta enfriándose en el alfeizar.

Al lio. En este futuro que no se sabe muy bien que año del Señor será, viven los pobres ciudadanos presos no sólo del dinero, sino de algo peor… las valoraciones (de uno a cinco) de todo aquel con el que interactúan en persona o en redes sociales. Hasta tal punto que

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Calendario de Juzgados de Guardía 2017

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