LABORALISTA , PROCESALISTA , MAESTRO
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Sergio Pulido Jiménez 2 Gerson Eduardo Pachón Huertas 3
personal
Marcel Silva Romero , en fotografía de propiedad de Valeria Silva Fonseca
2020 | Archivo
1 Semblanza del maestro Marcel Silva Romero, quien falleció el 5 de enero del 2021.
2 Abogado especialista en Instituciones Jurídico-Procesales de la Universidad Nacional de Colombia, candidato a ma gíster de Derecho Procesal de la misma universidad, docente universitario, in vestigador del área de litigio estratégi co del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia).
3 Estudiante de Derecho de la Uni versidad Nacional de Colombia, can didato a especialista de Derecho Ad ministrativo de la misma Universidad, auxiliar administrativo de la Unidad de Apoyo Normativo del concejal Ju lián David Rodríguez Sastoque en el
Marcel Silva Romero fue abogado de causas sociales, profesor de derecho laboral y de la teoría general del proceso en la Universidad Nacional de Colombia y la Universidad Libre de Colombia. Sus en señanzas perdurarán en el tiempo entre sus estudiantes de pregrado y posgrado, a quienes convocó para transformar el derecho en pro de las personas más desfavorecidas en relaciones desiguales.
El profesor Marcel Silva fue y sigue siendo en sus alumnos un maestro de maestros, pese a que en broma decía en sus cursos que no se consideraba como uno, y que el único verdadero maestro era el profesor Arturo Valencia Zea. A modo de anécdota, en clase entre risas contaba cómo al ingresar a la universidad eran famosas las “primi paradas”, muchas de las cuales consistían en estudiantes de tercer o cuarto año que ingresaban a un salón de estudiantes de primero para hacerles cantar el himno nacional o incluso hacerles rezar un padre nuestro. El profe Marcel contaba cómo en su primera semana, como de costumbre, se encontraban limpiando y pintando las paredes de la facultad, para recibir a los nuevos estudiantes, y fue allí cuando ingre só un día al salón el profesor Valencia Zea. Sin embargo, él y sus compañeros al ver su estatura baja y su bigote característico pensaron que posiblemente era una de estas bromas contra los primíparos y que en verdad se trataba de un “maestro de obra” que habían convencido para que se pasara por docente. Claro, como estudiantes de primer año, y en la época en que no existía internet para chismosear en Goo gle el nombre de los docentes, era lógico pensar que no era fácil dis tinguir entre un verdadero profesor y alguien que hacía una “primipa rada”. Ese día al parecer no dejaron dar clase al profesor Valencia Zea, pero pronto sabrían que él era el verdadero y único, el gran maestro del derecho civil. Por esto, entre risas, el profe Marcel decía que él no
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era un verdadero “maestro”, que para él el único maestro era Valencia Zea, por parecer un maestro de obra. A ciencia cierta no sabemos si esta historia sea verdadera, sobre todo porque el maestro en derecho civil general del maestro Marcel fue el gran Miguel Betancourt Rey, de quien siempre habló como uno de sus mayores maestros cuando fue estudiante de la facultad. Siempre traen buenos recuerdos estas historias que contaba el profe Marcel en clase. Para nosotros el profesor Marcel Silva Romero fue un verdadero maestro. No solamente se preocupaba por dictar de la mejor forma sus contenidos en clase y promover el pensamiento crítico y reflexivo de sus estudiantes, sino que brindaba apoyo y abría sus brazos a todo aquel que viera con interés y vocación los temas que impartía. Nos apoyó a muchos. Fuimos sus monitores, promovió lecturas, nos acercó a ciertos espacios académicos y profesionales, como su Cor poración DERSOCIAL o el Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP). Como le contestó alguna vez Riccardo Guastini a Manuel Atien za cuando este le preguntó por su maestro:
Giovanni Tarello ha sido un maestro inolvidable, además de uno de los amigos más queridos. Podría decir, con un poco de énfasis, que de él he aprendido todo. […] orientó mis estudios, mis gustos intelectuales, mis actitudes, hasta mis amistades académicas” (2004, p. 457).
Así es la influencia del maestro Marcel en nosotros: un maestro de la vida, un maestro del derecho, un maestro sin igual en lo que al derecho social y al laboral colectivo en particular se refiere, y aunque siempre se ocupó de estos temas, en sus últimos años se convirtió también en un gran maestro en la disciplina del derecho procesal.
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Como miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal apoyó grandes reformas. Una de estas fue la Ley 1149 de 2007, la cual implementa la oralidad en el proceso laboral. A partir de allí, da aper tura a múltiples debates sobre la posibilidad de un Código General del Proceso aplicable a los procesos laborales, en donde concluye la necesidad de crear un Estatuto Procesal de lo Social Autónomo que considere como eje central la desigualdad de las partes que requiere de la intervención del juez para lograr su equilibrio en asuntos como el laboral, la seguridad social, las relaciones cooperativas, los asuntos agrarios, entre otros. Así lo presenta en el xxxviii Congreso Colombiano de Derecho Procesal, en Cartagena en el 2017, haciendo un análisis comparado sobre las codificaciones en España, Venezuela y Uruguay. En los Congresos Colombianos de Derecho Penal, tuvimos la oportunidad de acompañar al maestro entre el 2016 y el 2020; de estos, los primeros tres años trabajamos en la construcción y desa rrollo de ponencias para el curso de semilleros, donde sus enseñan zas sobre la desigualdad de las partes, la realización efectiva de los derechos y la evaluación crítica de las instituciones jurídico procesales al contexto latinoamericano marcaron el sentido de los discursos de los ponentes. En esos momentos aprovechamos para observar sus conferencias, las cuales eran aclamadas y aplaudidas por el pú blico, principalmente cuando de mesas redondas se trataba, pues el debate per se es maravilloso.
Ahora bien, Marcel no solo marcó el derecho procesal en los congresos o en las comisiones redactoras de proyectos de ley, tam bién imprimió en sus estudiantes de pregrado de Teoría General del Proceso lecciones valiosas en cuanto al acercamiento al estudio del proceso y de sus instituciones jurídico-procesales.
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Valiéndose de similares pensamientos a aquellos expuestos por Niceto Alcalá Zamora, el estudio de la Teoría General del Proceso “no [estaba reservado] a la teoría particular del proceso civil, penal, laboral etc.” (Alcalá, 1992, p. 511) en las clases del maestro. Por el contrario, se trataba de abordar “losconceptosfundamentalesylosgrandesli neamientos del proceso” (Alcalá, 1992, p. 512), como lo resulta ser la acción, la jurisdicción y el proceso. Por eso, el abordaje de esos con ceptos y lineamientos él lo hacía no solo desde una dimensión abs tracta sino contextualizada en una realidad, no solo colombiana sino latindoafroamericana —una acepción que él acuñaba como crítica a los procesos de colonización que olvidan la importancia de las negri tudes y de los pueblos indígenas en la consolidación de identidad—. De allí que los abordajes históricos para él no eran de poca monta, en cuanto “sonindispensablesparalamejorcomprensióndenormas vigentes derivadas de textos antiguos o importados del extranjero” (Alcalá, 1992, p. 511). Gracias a él tuvimos en clase miradas comparadas del derecho europeo, latindoafroamericano, árabe y chino. Comprendiendo la dimensión discursiva del derecho, el profesor Marcel invitaba a sus estudiantes desde su metodología a analizar los conceptos del derecho procesal cuyos significados varían confor me a las posiciones teóricas. En ese sentido, no era promotor de la lec tura de un solo texto o manual que reuniera todas las cuestiones de la teoría procesal. Por el contrario, aceptaba y cuestionaba la diversidad de percepciones en conceptos tan simples como la propia jurisdicción, acción o proceso. Desde ese punto de vista, conocíamos las postu ras desde los clásicos italianos —Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti, Cappelletti—, hasta los propios del continente latindoafroamericano —Néstor de Buen Lozano, Couture, Devis Echandía, Hernando Morales,
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Berizonce—. Con ello se evidenciaba la evolución conceptual del dere cho procesal. Además, con cierto tono burlesco lo decía el profe, sirve para convencer a aquellos magistrados de altura sobre la posibilidad de cambiar sus percepciones en sus sentencias, pues si lo decían estos autores, para ellos era una verdad comprobada.
Mediante la publicación de la revista en reconocimiento a este gran hombre, se recogen sus enseñanzas en trabajos escritos por sus estudiantes, una tarea que tiene aún una deuda por aquellas aspira ciones del maestro de divulgar los primeros avances de investigación de sus estudiantes, relativos a temas que para él representaban significativos estudios sobre la Jurisdicción Especial Indígena, la historia del proceso chino, el arte y la literatura en la comprensión del proceso, el derecho árabe y el proceso, entre muchos otros, pero que pronto iremos desarrollando ojalá en futuros números de esta revista.
Referencias
Alcalá-Zamora y Castillo, N. (1992). Estudios de teoría general ehistoriadelproceso(1945-1972) . 1a ed: Universidad Nacional Autónoma de México. http://ru.juridicas.unam.mx:80/xmlui/ handle/123456789/10011
Atienza, M. (2004). Entrevista a Riccardo Guastini. Doxa: Cua dernos de filosofía del derecho , 27 , 457-473.
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TRANSFORMACIONES E IMPLEMENTACIÓN
LOS MACS
Laura Sofía Prada Cardoso 1 Verónica Lancheros Bernal 2 Camilo Bustamante García 3
DE
(CONCILIACIÓN)
1 Egresada del pregrado en Derecho y de la Especialización en Derecho Adminis trativo de la Universidad Nacional de Co lombia. Correo: lspradac@unal.edu.co.
2 Egresada del pregrado en Derecho y estudiante de la Especialización en Derecho del Trabajo de la Universidad Nacional de Colombia. Correo: vlancherosb@unal.edu.co.
3 Egresado del pregrado en Derecho y estudiante de la Especialización en Instituciones Jurídico-Procesales de la Universidad Nacional de Colombia. Correo: cabustamantega@unal.edu.co.
Resumen
Teniendo en cuenta que la conciliación es uno de los métodos alternativos de solución de conflictos más aplicados en la actualidad, el presente trabajo pretende hacer un repaso sobre la evolución de este concepto, las diversas perspectivas en su aplicación y el contexto y avances en cuanto a implementación y ejecución en Colombia. Este proceso se ha realizado a través de la exposición de distintas doctrinas y sus posturas frente a la conciliación, el análisis de estadísticas y da tos relacionados con su aplicación y la presentación de varias disposi ciones normativas y jurisprudenciales respecto a este tema. Todo esto con el fin de demostrar cuál es la perspectiva predominante alrededor de este concepto y su importancia.
Palabras clave: Conciliación · Transformaciones · Métodos alternativos de solución de conflictos · MASC · Perspectivas de la conciliación
Introducción
Entendiendo que la sociedad atraviesa un periodo de cambios que tienen influencia dentro de la forma en la que se avanza en los procesos de solución de conflictos, en este documento se pretende establecer cierta relación entre la actual tendencia de transformacio nes y el surgimiento que se le viene dando a los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), concretamente en lo que se refie re a la conciliación. Lo anterior se hará a partir de la evaluación de diferentes perspectivas que surgen con la implementación de dicho método y como elemento adicional, un breve análisis del proceso de ejecución de este.
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En el conflicto —connatural al ser humano— se plantea como desafío constante la solución eficaz al problema suscitado por el choque de intereses. Esquemáticamente, Garzón (2014) ilustra el desarrollo de la concepción del proceso, de la cual se pueden res catar las características liberales que lo definieron en el siglo XIX; posteriormente, los cambios estructurales y teóricos se separan sustancialmente de la ideología liberal y cambian rotundamente el papel del Estado. En el siglo XX se eleva a rango constitucional y a finales de este siglo la crisis de la justicia incentivó el uso de MASC como una respuesta al ánimo de mayores índices de resolución de conflictos dentro de términos razonables (p. 5-7).
A partir de la proliferación del uso de los MASC, Garzón (2014) se plantea la contradicción de un Estado que rescata el carácter público del proceso y en consecuencia el de la administración de justicia, con la pro moción y el fortalecimiento de los MASC realizada por el mismo Estado. Gracias a esto, se evidencia la pugna entre un concepto aspiracional del proceso que viene desde principios del siglo XX, con una “crisis” del mis mo concepto, la cual implica la utilización masiva de los MASC. Todo esto se ilustra a partir del caso colombiano donde, como lo menciona Herrera (2003), la ascendente tasa de congestión judicial es consecuencia de la violencia y la judicialización de los conflictos; es decir, ante cualquier conflicto, los ciudadanos deciden optar por vías judiciales buscando un método heterocompositivo para su problema, de forma tal que, con el aumento en la demanda de la administración de justicia, se llega a una acumulación en los despachos. Lo que re sulta atribuible a “factores, tales como la duración de los procesos, la formación procesalista y litigiosa de los abogados y una total ausencia de arreglo directo de las controversias” (Herrera 2003).
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Al respecto, Taruffo (1999) sostiene que la crisis de la efectividad de la tutela jurisdiccional es esencialmente consecuencia del retraso en la solución de los conflictos y de la congestión judicial en un mundo que requiere soluciones rápidas. De este problema surge el fenómeno Alter nativeDisputeResolution(ADR), que consiste en la búsqueda por parte de la justicia ordinaria de formas alternas de solucionar las controversias como una medida de reducir la mencionada congestión. Este fenómeno es un síntoma del estado actual del sistema procesal y no la solución al problema, como lo muestra Herrera (2003) en el caso colombiano.
En este orden de ideas, los MASC imparten fórmulas para administrar justicia y deben tener unas características comunes que permitan categorizarlos como tales, por ejemplo: desde su crea ción hasta sus procedimientos se encuentran regulados por la ley; además, los jueces, árbitros o mediadores de estas fórmulas no se encuentran dentro del entramado de la justicia ordinaria; sus pro cesos tienden a la rapidez, eficacia y flexibilidad; asimismo, los actos realizados dentro de estos sujetos no se imponen por la fuerza coac tiva del Estado —aunque este punto presente su amplia discusión— (García, 2002). En suma, los MASC son fórmulas legitimadas por los Estados, al margen de sus propias estructuras judiciales, como una forma de administración de justicia.
Con todo esto, cabe analizar las visiones relacionadas con el uso de la conciliación como método alternativo, para así dilucidar cuál perspectiva es la predominante, en aras de establecer los aspectos más relevantes de esta y hacer una evaluación frente a ella. Esto con el objeto de determinar la relación que se plantea este documento entre los cambios que se han dado en cuanto a las formas de manejar los conflictos hoy, y el uso de métodos como la conciliación.
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Perspectivas en cuanto a la implementación de la conciliación como MASC
Crítica y cambio
La postura crítica de este problema relaciona los cambios que se han presentado dentro de la sociedad y cómo estos influyen en la concepción de la resolución de conflictos y la implementación de la conciliación como forma de MASC. En primer lugar, es importante considerar la complejidad que tienen las relaciones entre los sujetos, así como la manera en la cual estos se vinculan al interior de la socie dad, teniendo como base las particularidades de las situaciones que se presentan, y cómo dichas particularidades no se pueden pasar por alto con la implantación de diversos sistemas y mecanismos procesales. Partiendo de la idea de que “los sistemas sociales están forma dos por «comunicación», entendida como intercambio de códigos que permiten la puesta en operación de un contacto entre las concien cias individuales” (Álvarez, 2003, p. 290), cabe resaltar la existencia de particularidades que dan cuenta de la necesidad de mecanismos que no pretendan homogeneizar las relaciones sociales y procesales, sino que atiendan las especificidades que se presentan, con lo que se hace imperioso el reconocimiento de situaciones que no pueden ser simplemente atendidas ante MASC, de manera específica por medio de la conciliación, dada su restricción. Lo cual da cuenta de una etapa donde dicha herramienta no logra identificar las especificidades de cada situación y de cada individuo o grupo social.
Con base en lo anterior, es pertinente enfatizar que “la sociedad compleja se caracteriza por no estar en posibilidad de articular todos los sistemas de manera simultánea […] Como resultado de la compleji dad, la sociedad se integra de manera segmentada y mediante procesos
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altamente selectivos, y no como un todo social ordenado y coherente” (Millán, 2008, p. 70). Por ello, resulta útil analizar la pertinencia de la implementación de mecanismos como la conciliación, ya que, si bien existe una marcada tendencia de corte positivo en cuanto a la aplicación de esta, es conveniente resaltar que no siempre se le tiene como única opción dentro de las alternativas que se ofrecen actualmente para re solver aspectos que generan conflicto entre los sujetos.
Lo anterior, dado que el propósito de esta no se funda en “evitar a cualquier precio el litigio o de la misma manera imponer su termi nación” (Plá et al., 1989, p. 104); sino que se instituye como una figura adicional, que en situaciones particulares no se muestra como la op ción más beneficiosa, aunque ello sea la regla general.
Así las cosas, es relevante considerar que en el marco de estas transformaciones surge la utilización de soluciones para enfrentarlas, pero no basta con que estas se empiecen a poner en práctica, sino que, previo a ello, es útil establecer sus efectos, de manera que “la decisión de incorporar los MASC en un determinado país, debe estar precedida de un profundo estudio de la situación actual que genera los altos índices de conflictividad, comprensivo del análisis del sistema legal y el funcionamiento de la administración” (Martinoli, 2017, p. 12).
Esto en la medida en la que en una sociedad multicultural no siempre se pueden imponer y establecer modelos uniformes (refi riéndonos a la conciliación), dadas las diversas maneras de concebir los derechos y su consecuente negociación; ya que muchas veces se dan situaciones donde dichos métodos no se encuentran “en capa cidad de eliminar o al menos de reducir las consecuencias de la desigualdad que puede existir-y que con frecuencia existe- entre las partes de la controversia” (Taruffo, 2009, p. 117).
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En dichos términos, se vislumbra que son las partes débiles las que sufren los tropiezos de un sistema colapsado; mientras las partes fuertes, las que son habituales en la justicia como los bancos, asegura doras, etcétera, no encuentran estos problemas (p. 315). En consecuen cia, esta crisis “[…] se convierte en un impulso muy fuerte para la bús queda de formas «alternativas» de solución de controversias” (p. 316).
Los MASC como alternativa a la congestión de la administración de justicia
Los MASC reflejan un momento de cambio del sistema procesal. El carácter público del proceso se va desplazando lentamente hacia las esferas alternas de solución de conflictos, estimulada en gran parte por “la existencia de un sistema de justicia estatal que resulta desbordado, inoperante, como fenómeno global y universal, y que pervive en un entorno de creciente litigiosidad social” (Barona, 2011, p. 193). Esta situación hace incrementar los costes de transacción para las partes; es por eso que “la elección más racional para el titular de un derecho consiste en no hacer valer este derecho en juicio, porque el tiempo (y los costes) necesarios para obtener una sentencia definitiva serían excesivos” (Taruffo, 1999, p. 315).
De todo esto se puede entender un natural desencanto de las personas de acudir ante la justicia a defender sus derechos, pues el costo de oportunidad de entrar en procesos extensos y poco eficaces resulta ser más alto que el de buscar otro tipo de sistemas; y es en este punto donde se incentiva el uso de los MASC. En ese sentido, estos:
[…] denotan, en primer lugar el agotamiento del paradig ma tradicional del monopolio estatal judicial que radica en la idea de que la administración de justicia es un servicio
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público que puede brindar de manera exclusiva el Estado; y, en segundo lugar, inicia la gestación de una nueva forma de hacer justicia, a partir de la interrelación entre la justicia administrada por el Estado y la justicia privada a través de estos medios alternativos de solución de controversias (Díaz, Magaña y Camaño, 2012, p. 33)
La concepción de una administración de justicia eminente mente estatal está siendo desplazada por los MASC: “El aumento progresivo de litigios en los últimos años, ha agudizado el endé mico retraso jurisdiccional, con procesos lentos y costosos para el Estado y las partes litigantes” (San Cristóbal, 2013). Por esto, los obstáculos existentes para atender la demanda de justicia han incentivado la búsqueda de soluciones alternas, no solo como una decisión de las partes a partir de su autonomía privada de la vo luntad, sino también por parte del mismo Estado, que busca des congestionar la justicia.
Perspectiva norteamericana, el camino a formas abreviadas de justicia
De la misma etimología e historia de los MASC (ADR en inglés), el “alternativos” (alternative) hacía referencia en Estados Unidos a la contraposición del proceso, pues su uso se daba al margen de los ór ganos jurisdiccionales tradicionales (Macho, 2013, p. 402). Sin embar go, esta alternatividad pasa a ser complementaria en la medida en que la política legislativa, como se analizará en otro aparte en el caso colombiano, está enfocada en incentivar los MASC como formas de descongestionar la justicia, y lograr a la par cumplir los fines y princi pios constitucionales de la administración de justicia.
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A manera de ejemplo, dentro del ordenamiento jurídico se pue de sostener que el fundamento de la política legislativa a favor de los MASC se ubica en la:
[…] necesidad de descongestionar los tribunales, que en las últimas décadas se han visto colapsados; ampliar el acceso a la justicia a los ciudadanos, especialmente a los sectores más vulnerables que no tienen las herramientas para acceder al sistema de justicia formal; y la conveniencia de introducir métodos pacíficos y autocompositivos de solución de conflic tos […] (Mera, 2013, p. 10).
En relación con esta tendencia tanto estatal como individual, se ve que el coste de oportunidad de acceder a exigir un derecho se reduce, pues, al acudir ante los MASC, los costes de transacción que supondría un proceso extenso para los más débiles encuentran una forma de reducción y con ello una manera de facilitar la accesibilidad. Taruffo (1999) plantea como una forma de solución la mu tación de la tradicional cultura procesalista, que supere las acti tudes formalistas y obsoletas en una combinación recíproca y complementaria de tres direcciones: globalización, comparación e interdisciplinariedad (p. 319). Frente a la globalización propone una orientación que tenga en cuenta que el problema abordado no solo recae en las instituciones jurídicas y en la administración de justicia de un específico ordenamiento, sino que trasciende las fronteras a un plano internacional. Asimismo, se deben redefinir de manera sistemática los instrumentos de tutela procesal (p. 320), en los que se precise en qué momento se considera razonable dejar espacio a esta justicia alternativa.
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A pesar del carácter negativo que se le pueda endilgar a la apli cación de los MASC cuando se los hace ver como una forma de suplantar y privatizar la administración de justicia, resulta indudable el rumbo que está tomando la solución de conflictos hacia formas más simplificadas y abreviadas que reduzcan los costos de oportunidad y de transacción, para lograr la materialización y efectiva aplicación de los principios de acceso a la justicia.
Perspectiva positiva frente a la implementación
Teniendo como base el inicio de la implementación de los MASC y la configuración de estos como formas eficaces para la solución de controversias que tienen lugar en el desarrollo de las relaciones e interacciones entre diversos sujetos al interior de la sociedad, cabe analizar la perspectiva positiva de estos, y, de manera concreta, la im plementación de la conciliación.
Ante este panorama, la transformación a nivel legislativo que ha venido tomando fuerza dentro de diferentes países de Latinoamérica en lo que se refiere a la regulación de los MASC reconoce la importancia de la utilización de estos, y parte de la idea de que el derecho al acceso a la administración de justicia puede verse materializado de forma efectiva a través de múltiples vías, que no necesariamente se corresponden con las vías judiciales tradicionales. Por lo anterior es importante resaltar que:
Argentina, Bolivia, Brasil, Uruguay, Perú, Colombia, Ecuador, Panamá, Costa Rica y Guatemala evidencian dichos movi mientos a favor de la conciliación planteando reformas es pecíficas en su sistema judicial para facilitar la incorporación
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de los métodos alternativos de solución de conflictos como una práctica corriente de la vida social. Lo anterior se traduce en un sistema de cambio y fortalecimiento de métodos que, concebidos como alternativa jurídica, faciliten el acceso de las personas a la justicia comprometiendo su participación en las soluciones (Soto, 1997, pp. 12-13).
Cuando se habla de conciliación se dan elementos como “[…] la autonomía de que gozan las partes, el efecto preventivo de un conflic to mayor, y por sobre todo la solución pacífica, equitativa y constructi va de resolver los conflictos” (Villegas, 2002, pág. 8). De esta manera, la conciliación se establece como una opción óptima donde las partes, en el marco de una posición de igualdad en cuanto a la discusión de sus derechos en materia civil, despliegan diversas acciones para deliberar sobre los derechos que se encuentran en disputa, con el fin de obtener una solución pacífica, rápida y efectiva del conflicto.
En este sentido, conviene reconocer que la conciliación no pue de verse desde una perspectiva en la cual se presente desconfianza hacia la administración de justicia propiamente dicha, en tanto que, la manera en la cual se ha concretado la aplicación de la conciliación, y de manera general de los demás métodos alternativos, ha sido desde una óptica de “medida complementaria en los ámbitos de impartición de justicia previstos por la legislación” (Ramírez, 2008, p. 2).
Lo anterior muestra que este método debe asumirse como una figura que lleva a la materialización del derecho al acceso a la administración de justicia, aun cuando tenga características diferen tes a las que poseen los órganos tradicionales; ya que con esta se propende por una labor de colaboración para el tratamiento de los conflictos existentes. 29
Relacionado con lo planteado previamente, la Corte Consti tucional se ha pronunciado sobre la implementación de la conciliación, por lo cual esta no se configura como “un dispositivo que tenga como fin principal la descongestión judicial, pues si bien esta se convierte en una alternativa para evitarla, no se le puede tener ni tratar como si esta fuera su única razón de ser” (Corte Constitu cional [CC], 2013).
Ahora bien, es válido reconocer que lo más importante con res pecto al desarrollo de los procesos que buscan la resolución de con troversias es que, en el cuso de los mismos, dichas diferencias sean efectivamente dirimidas; que se obtenga una sentencia de fondo, y que se mantenga la convivencia pacífica dentro de la sociedad. Ante esto, en cuanto a una concepción amplia de la justicia, puede verse entendida desde un punto de vista de los llamados “sistemas de jus ticia”, de manera que esta no se vea restringida solamente al modelo tradicional (ya sea en el ámbito estatal, interestatal o internacional), sino que se vea proyectada en los medios alternativos de solución de conflictos (Martín, 2014, p. 123).
En concordancia con lo anterior, en la Sentencia C-1195/2001 se puso de presente que los mecanismos alternativos de resolución de conflictos no pueden ser vistos como la representación de la descon fianza hacia la justicia estatal, sino que estos deben ser reconocidos como figuras alternativas de justicia de carácter autocompositivo que, aunque requieren menos formalidades en comparación con los pro cesos ante la justicia tradicional, cumplen una destacable función de complemento ante las opciones disponibles para la resolución de controversias. En ese sentido, si bien estas figuras tienen incidencia directa sobre la descongestión judicial actual, ello no constituye su función
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principal, la cual radica, como se ha mencionado reiteradamente, en la garantía del acceso efectivo a la justicia.
Se ve entonces que las entidades jurisdiccionales ahora no son entes que solo promocionan los mecanismos judiciales para que los ciudadanos solucionen sus problemas, sino que propugnan por la efectiva resolución de los conflictos surgidos entre los ciudadanos también por medios alternativos, con lo cual “el objetivo central de su implementación y desarrollo debe ser el ofrecimiento de una gama mayor de alternativas a la sociedad para solucionar sus conflictos” (Manzur, 2003, p. 136).
En este orden de ideas, no se habla de una labor que desplace las formas tradicionales de llevar los procesos ante las entidades habi litadas para ello, sino que, por el contrario, aquí se evidencia una tarea de apoyo y complementariedad. En suma, lo anterior hace referencia a “un concepto amplio de acceso a la justicia, […] administración de justicia como oferta de servicios de tutela que además de incluir la jurisdicción estatal, incluya a los MASC” (Martín, 2014, p. 135).
Ahora bien, el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica corresponde a un documento preparado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en el año 1988. Dicho documento da cuen ta de las necesidades de evolución y transformación que se generan dentro de la sociedad y, de manera específica, dentro de la forma en que los procesos judiciales han de llevarse.
Ante ello, se parte de una idea general de adaptación y actuali zación del proceso, de manera que “la reforma del proceso debe pro curar su apertura a las posibilidades de la época” (IIDP, 1988, p. 16), dando paso entonces a nuevos mecanismos y retos que contribuyan a la solución de las controversias que surjan. Se estipulan unas bases 31
generales para los códigos latinoamericanos de procedimiento civil, de manera que se insta para que se haga uso de diversas herramientas que contribuyan a la solución rápida y efectiva de los conflictos, de manera que aporten para facilitar el acceso a la administración de justicia y otorguen alternativas para la población en general en cuanto a las distintas formas de darle solución a los conflictos que surgen actualmente. Ello tiene influencia en la efectividad de la solución de conflictos, y, por lo mismo, terminarían constituyéndose como una forma de evitar la saturación de la administración, en lo concerniente a los procesos judiciales que se adelantan ante esta.
Todo esto se da en virtud de los constantes cambios y evolu ción de la naturaleza y complejidad tanto de la sociedad como de los procesos considerados específicamente, resultando óptimo que los mismos tengan una solución pronta; resal tando entonces la concepción frente a los MASC en general, y como lo dice en su prólogo José María Chillón Medina se pone de presente “no ya meramente su valor sustitutivo o de remedio, sino su intrínseco valor como otra forma de justi cia, otra forma de solucionar los conflictos” (Gonzalo, Gorjón y Sánchez, 2011, p. 19).
En resumen, las propuestas de dicho documento van encaminadas a establecer una manera fácil y efectiva de resolver los procesos dentro de la justicia tradicional; así mismo, la posibilidad del establecimiento de sistemas diversos que garanticen el acceso a la justicia, dentro de los cua les reconoce el papel de la Conciliación como una de esas alternativas. Si bien lo que allí se propende es por el fortalecimiento de dicha actividad dentro del desarrollo del proceso, se admiten ciertas soluciones como la
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moderna justicia conciliatoria y la implementación de las correspondien tes alternativas aplicadas de manera previa a la instauración de los procesos ante las instancias judiciales propiamente dichas.
En cuanto a lo consagrado en el mencionado Código Modelo, se reconoce y se acepta la tarea conciliatoria reconocida de manera am plia; en la medida que la misma, bien puede estar en manos del juez —para el caso de la conciliación procesal— o en manos de un terce ro —para el caso de la denominada “moderna justicia conciliatoria”—, con base en todo ello, queda clara una marcada perspectiva positiva en cuanto a la implementación del mecanismo conciliatorio en los diferentes países, esto atendiendo a las necesidades y requerimientos presentes con ocasión de las transformaciones tanto en la sociedad como en los sistemas procesales nacionales.
Implementación - ejecución en Colombia
Ahora bien, la conciliación como MASC en Colombia responde al fin plasmado en la Constitución de preservación de la paz y la convi vencia y al logro de la justicia y el acceso efectivo a esta por parte de todos los habitantes (Villegas, 2002). Este mecanismo aparece como una respuesta al difícil acceso a la resolución de controversias que se presenta dentro del país, y, por ende, se traduce en “la posibilidad de que los particulares administren justicia” (Villegas, 2002).
Pero aun cuando este mecanismo nace con el fin de aportar a la descongestión de la justicia, la Corte Constitucional ha señalado que “no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan” (Corte Constitucional [CC], C-893/2001). 33
Teniendo en cuenta esto, la conciliación toma un papel muy importante dentro del tema de la administración de justicia y en la solución de conflictos, puesto que se muestra como un método más rápido y eficaz para lograr acuerdos entre las partes implicadas en un choque de intereses.
Con base en ello, se hizo necesaria la expedición por parte del Congreso de la República de una ley que tratara específicamente este tema y en la cual se regulara su aplicación en distintos ámbitos ju rídicos que la reconocen, a saber: la Ley 640 de 2001 con la cual “se fija la obligatoriedad de la celebración de la audiencia de conciliación extraprocesal como requisito previo al ejercicio del derecho de acción” (Restrepo, 2007).
Aun cuando la conciliación en Colombia ciertamente se pre senta en el ámbito civil como un método alternativo de solución de conflictos, cumple a su vez un papel diversificado en otros campos del derecho. Es así como, para el derecho laboral, se presenta como una etapa procesal propiamente dicha, denominada audiencia obligatoria de conciliación, de decisión de excepciones previas, de saneamiento y fijación del litigio. Respecto de esta audiencia es esencial aclarar que:
[…] el objeto de la conciliación en materia laboral se limita a derechos inciertos y discutibles y, por lo tanto, transigibles, renunciables y de orden privado, que no desconozcan el mí nimo de derechos y garantías que se le reconocen al trabaja dor; de lo contrario cualquier conciliación en el campo laboral (sea judicial o extrajudicial), que desconozca estos derechos, carece por completo de validez (Ministerio del Interior y de Justicia y Universidad Nacional de Colombia, 2007, p. 21).
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Adicionalmente, en materia penal, este método alternativo se plantea también como una etapa obligatoria según el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal, en el que se consagra que: “la conci liación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos quere llables”, esto se explica debido a que en: “la naturaleza de esta clase de delitos se entiende, que por el daño ocasionado, no obstante afectarse la convivencia social” (Ministerio del Interior y de Justicia y Universi dad Nacional de Colombia, 2007, p. 38)
Al analizar la conciliación en el ámbito civil es importante recalcar que en este campo se plantea como un mecanismo al cual las partes pueden acudir ya sea voluntariamente o como una etapa obli gatoria para acceder al proceso, es decir que […] en algunos asuntos de carácter civil que sean conciliables se le ha quitado el carácter de optativa si se quiere acudir a la jurisdicción civil; si así no se cumple, el juez debe rechazar la demanda; es lo que se conoce como requisito de proce dibilidad (Ministerio del Interior y de Justicia y Universidad Nacional de Colombia, 2007, p. 22).
Sin embargo, Cappelletti (1974) afirma que al otorgar a este mecanismo un carácter obligatorio, se podría generar que, al faltar la intención de las partes de conciliar, se torne como un vano requisito dilatorio que no daría sus frutos. Por esto, también es válido afirmar que en Colombia se ha optado en ciertas circunstancias por incluir a la conciliación como algo distinto a un simple MASC.
Después del desarrollo doctrinal de la conciliación como MASC en Colombia, es importante resaltar su parte empírica, así como que el nú
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mero de casos que se someten a conciliación ha aumentado exponencial mente a lo largo de los años. Más específicamente, se afirma que desde el 2003 hasta el 2013 se presentó una tasa de incremento equivalente al 3,6 % anual (DNP, 2015). En materia de resolución de casos se vislum bra que según cifras oficiales “en el periodo 2002-2014 se han atendido a través del mecanismo de la conciliación un poco más de 940 000 casos, con un promedio anual de 72 400 casos atendidos” de los cuales “la con centración de los casos atendidos está en las especialidades civil, con un promedio del 73,2 %” (DNP, 2015), para este mismo periodo. Analizando el caso de Bogotá, específicamente se tiene que para el 2014, la cantidad de casos que fueron resueltos bajo esta figura fueron 38 932.
Frente a la relación entre las cifras de descongestión judicial y la cantidad de casos que son sometidos a conciliación, los números indican que la demanda judicial ha aumentado exponencialmente a nivel nacional, donde el incremento desde 1993 al 2011 correspondió a un 205 % (Congreso de la República, 2011). Por ende, es indiscutible que la aceleración en cuanto a este aspecto se ha elevado en un grado mucho mayor al de la implementación de la conciliación.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta lógico pensar que este no es el único mecanismo que resuelve la descongestión y que no todos los casos son susceptibles de ser discutidos en sede de conciliación, pero aun así es claro que “la descongestión de los despachos judiciales debe ser una consecuencia lógica de la desjudicialización de ciertos conflictos que no ameritan la intervención de la rama judicial y no una finalidad en sí misma” (DNP, 2015), y esto es lo que se logra por este medio. Por todo lo anterior es notorio el hecho de que la aplicación de este método no ha disminuido en un grado considerable este problema, aunque se mantenga el positivismo en cuanto a la implementación.
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Todo esto lleva a un panorama en el que a pesar de que se es pera un gran aporte por parte de la ejecución de este mecanismo y su otorgamiento en algunos casos como requisito de procedibilidad, las cifras indican que el cumplimiento efectivo de sus funciones se encuentra aún en desarrollo; tanto así que el mismo Departamento de Planeación afirmó que: “la conciliación no ha ayudado a resolver la congestión en el sentido que se le haya quitado carga a los jueces […], pero lo que sí es evidente es que ha ayudado para que no sea de dimensiones superiores” (DNP, 2015).
Es más, la aseveración que realiza la citada institución respecto a que la conciliación ha logrado que la descongestión no sea de ma yor magnitud debe entenderse en la medida en que el crecimiento en la implementación de la conciliación no ha podido frenar la deman da judicial y la imposibilidad de la rama para afrontarla, por lo que se resalta entonces que, al menos como un primer paso, esta se viene distinguiendo como una herramienta que otorga cierta estabilidad en cuanto al aumento de esta.
Después de analizar la efectividad de la conciliación para la mitigación de la descongestión judicial, es importante revisar el porcentaje de acuerdo conciliatorio, que puede evitar trámites de mayor duración y de mayor costo. Teniendo en cuenta lo anterior, en Bogotá se pre sentaron 38 932 casos de conciliación judicial y extrajudicial, de estos casos se logró la conciliación total en 14 452. Esto de conformidad con lo dispuesto en las conclusiones del Programa Nacional de Concilia ción en el 2015, lo cual indica que la efectividad para la resolución de los conflictos corresponde a aproximadamente al 37,2 %.
Si bien lo anterior da cuenta de un espectro no tan amplio, su explicación radica en que la concurrencia de las personas respecto a 37
este mecanismo es baja e insuficiente. Ello da un indicio sobre el des conocimiento de la población sobre dicho mecanismo, lo que impide la consecución de los objetivos que se plantean con su aplicación, no por que sea ineficaz o inaplicable; sino por la falta de utilización, que reduce la oportunidad para que se demuestre la vocación de colaboración y complementariedad de tal método alternativo de solución de conflictos.
Todo ello se debe principalmente a que la cultura de las partes sigue siendo la de no acudir siquiera a métodos alternativos, sino a abstenerse de comparecer ante la justicia, al respecto se afirma que: […] el aumento de los centros de conciliación es la consecuen cia de una obligatoriedad establecida por el legislador como requisito para acceder al mecanismo clásico del proceso judicial y no como resultado de una cultura de la negociación de los conflictos jurídicos subjetivos a partir de los propios sujetos involucrados en el conflicto (Arredondo, 2011).
Aun cuando es claro que existe una gran variedad de avances normativos en materia de conciliación, sigue presentándose una gran cantidad de sujetos que no consideran la opción de acudir a estos me canismos, que representan una opción en cuanto al acceso a la admi nistración de justicia, como un derecho constitucionalmente garanti zado; como una herramienta que consecuencialmente contribuye a la disminución de la descongestión judicial y al manejo eficaz de la administración de justicia.
Conclusión
Es válido afirmar que para el caso de la conciliación su ejecu ción en el país ha tenido que atravesar ciertos obstáculos, los cuales
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permiten vislumbrar algunos vacíos en cuanto a su puesta en práctica. Tales dificultades se evidencian en que, a pesar del aumento paulatino de la demanda para el uso de esta alternativa, se continúan encon trando limitaciones en cuanto a la obtención de conciliaciones totales, dada la poca información de los particulares en cuanto al acceso, no se logra concretar efectivamente lo que se propone con tanto optimismo en la implementación de los MASC.
Todo esto desde un punto de vista general en materia interna cional, donde no se considera la sustitución de la actividad jurisdiccio nal por parte del Estado, sino que, por el contrario, la implementación de esta práctica deviene en una ayuda y en un apoyo para fortalecer la efectiva resolución de conflictos y para contribuir de una u otra forma al establecimiento de mecanismos que funcionen de manera simul tánea con la administración de justicia.
La perspectiva predominante hoy es de carácter positivo en la medida que esta reconoce la importancia de la implementación de mecanismos adicionales y alternos a la administración de justicia, para atender así a las necesidades existentes entre los diferentes individuos. De esta manera se propende por expandir y ampliar dichos métodos no solo pensando en la descongestión del sistema judicial, sino con el objetivo principal de brindar diversas opciones que mate rialicen, como lo plantea Taruffo (2009), “la combinación entre méto dos alternativos y procedimiento judicial; como una combinación que resulta interesante y que viene cobrando fuerza en diversos ordena mientos jurídicos” (p. 123-124).
Sin embargo, la situación colombiana sobre este respecto muestra cierto grado de desconfianza que se traduce en desconocimiento y en dilaciones, dada esa falta de información en cuanto a 39
sus usos y sus beneficios, por lo que se propone que “el Estado rea lice una debida promulgación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos para que las personas amplíen su conocimiento sobre los mismos y de manera correlativa su utilización” (Peña, Polo & Solano , 2003, pp. 137), con lo que se podrían evitar ciertas de moras en cuanto a las etapas preprocesales y se propenda por una efectiva resolución de los conflictos de los ciudadanos a través de los diversos métodos disponibles para ello.
Con todo ello, se debe matizar la posición positiva con la eje cución de los MASC, ya que, teniendo en cuenta su novedad, es necesario mejorar la práctica y la difusión sobre su existencia como un mecanismo eficiente y eficaz que contribuye a la discusión y con cretización de los derechos en conflicto, y que, si bien pueden ser llevados ante las instancias, se tiene una alternativa útil ante la cual pueden ser resueltos los conflictos de los sujetos. Con ello, se busca “generar un cambio en la concepción cultural que se tiene de la jus ticia, dejando de lado el enfoque bipolar y dando cabida a un espacio dialéctico del cual pueden surgir soluciones […] óptimas” (Peña, Polo & Solano, 2003, p. 139), para así lograr que dichos extremos se combinen y que en todo caso contribuyan al bienestar de la población que acude a la administración de justicia.
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DESARROLLO DE LOS JUICIOS DE NÜRNBERG Y SU INFLUENCIA EN
EL DERECHO PROCESAL
David Felipe Fonseca Alonso 1 Lauren Juliana Guerrero González Carlos David Ricaurte Sarmiento
1 Estudiante de Derecho de la Universi dad Nacional de Colombia.
Correo: dfonsecaa@unal.edu.co.
2 Estudiante de Derecho de la Univer sidad Nacional de Colombia.
Correo: ljguerrerogo@unal.edu.co.
3 Estudiante de Derecho de la Univer sidad Nacional de Colombia.
Correo: cdricaurtesa@unal.edu.co.
El presente escrito busca brindar, a partir de un recuento de los sucesos ocurridos en el marco de los juicios de Nürnberg, un análisis sobre el impacto y la relevancia que estos tuvieron en el desarrollo in tegral de la teoría general del proceso. Lo que puede entenderse como una “justicia de los vencedores” que pretendió castigar los crímenes de guerra presenciados durante la Segunda Guerra Mundial generó varios cuestionamientos y nuevas perspectivas sobre cómo se debía llevar a cabo el proceso e influyó en su posterior entendimiento y desarrollo para nutrir la discusión que gira en torno a la teoría general del proceso. Adicionalmente, partiendo de dicho análisis, el texto ofrece una postura a manera de opinión sobre la verdadera relevancia y contribución que tuvieron los juicios de Nürnberg en el desarrollo del proceso.
Palabras clave: Teoría general del proceso · Juicios de Nürnberg · Derecho · Proceso · Tribunales · Juicio · Principios
· Legitimidad política · Legitimidad · Jurídica · Antijuridicidad
· Justicia · Reformas · Derechos humanos · DIH
Dentro de la discusión planteada se pretende responder a la pregunta investigativa de ¿cuál es el impacto que ha tenido los juicios de Nürnberg en el posterior desarrollo del derecho procesal? El apren dizaje integral de la teoría general del proceso requiere un análisis jui cioso de los elementos e hitos históricos que la edificaron, desde su etapa antigua hasta la contemporánea. El presente trabajo se ocupará de una sucesión de eventos que marcó la evolución del derecho procesal: los juicios de Nürnberg. Estos fueron el producto de una llamada justicia de los vencedores, que se inclinaron por condenar los atroces crímenes de guerra acontecidos durante la Segunda Guerra Mundial.
Resumen
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Durante los juicios se presentaron diversos elementos de vital impor tancia que, aposteriori , tuvieron incidencia en la concepción del proceso. A continuación, los elementos serán abordados a partir de tres momentos: los procedimientos durante los juicios, sus consecuencias y su incidencia en el Derecho Internacional. Finalmente, se formulará una reflexión a manera de conclusión que dará lugar a comprender la importancia que tuvieron estos juicios en el ámbito procesal.
Primera parte: los juicios de Nürnberg
Primeros acuerdos y declaraciones
Antes de finalizar la Segunda Guerra Mundial, los dirigentes de los países del bando de los aliados celebraron una serie de reuniones cuyo fin era la toma de acciones y decisiones respecto al futuro cer cano de la finalización de la guerra. Para comprender mejor el alcance de estos encuentros, resulta pertinente recordar que no hace mucho se había establecido la Declaración de las Naciones Unidas (1 de enero de 1942), la cual marcó una ruta general de límites y alcances de futu ros acuerdos entre países. Se destacarán los cuatro encuentros más significativos.
El primero fue la conferencia de Moscú en octubre de 1943, que contó con representantes de los gobiernos de Estados Unidos, Inglaterra, Reino Unido, la Unión Soviética y China. Allí se compro metieron a hacer lo posible por lograr los fines de la paz y la segu ridad , aduciendo que se tomarían acciones contra la Italia fascista y a favor de la liberación de Austria. Otro de los puntos más rele vantes de esta reunión fue la “declaración sobre las atrocidades”, la cual condenó de manera contundente el genocidio perpetrado por la Alemania Nazi y los graves crímenes de lesa humanidad que se
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adelantaron, abriendo paso a la posibilidad de condenar internacio nalmente crímenes de guerra acaecidos en otros países y al diálogo entre naciones, seguramente las vencedoras, pero finalmente enca minadas a la búsqueda de consensos.
Unos pocos meses después se llevó a cabo la Conferencia de Te herán, que se desarrolló del 28 de noviembre al 1 de diciembre de 1943 y contó con la presencia de Winston Churchill, Iósif Stalin y Franklin D. Roosevelt. Esta conferencia es relevante porque históricamente se le conoce como el inicio del fin de la Segunda Guerra Mundial, seguida, dos años después, por la conferencia de Yalta, donde se aprobó un protocolo sobre cómo proceder con Alemania. En este se estableció que debían pagar en especie por los daños cometidos contra los paí ses aliados y a las víctimas del conflicto bélico.
La conferencia más relevante tuvo lugar en Potsdam en 1945. Esta contó con la presencia de Harry Truman —que sucedía a Franklin D. Roosevelt—, Churchill y Stalin. Allí se determinó la suerte de Alema nia. El convenio estableció que las potencias aliadas ejercerían control sobre Alemania —incluyendo a Francia—, y que cada uno tendría su zona de ocupación. Adicionalmente, se declaró que serían sometidos a juicio tanto los jefes nazis como todos aquellos que hubieran partici pado o se hubieran proyectado a llevar a cabo empresas nazistas invo lucradas en la comisión o perpetración de los crímenes de guerra. En este sentido, sería útil destacar el enfoque del derecho penal de autor que se brindó en la declaración, al condenar las proyecciones como crímenes nazis, recalcando el reproche rotundo que tuvo la comuni dad internacional hacia estos sujetos, concepto que con la trayectoria del derecho penal internacional se iría modificando hacia una visión de derecho penal de acto en un sentido de garantismo más alto.
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En un apartado llamado SobrelosCriminalesdeGuerra , las cua tro potencias declararon que estaban llevando a cabo las discusiones sobre cómo se juzgaría a estos sujetos. Allí se hizo mención especial a aquellos crímenes que no recaían sobre una zona geográfica en par ticular, de acuerdo con la conferencia de Moscú de 1943 y se abrió la puerta a una nueva reunión en Londres.
Es así como el documento principal y más importante de todos los mencionados resultó ser el acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, paraelestablecimientodeuntribunalinternacional , nombrado como “el acta de nacimiento del derecho penal internacional” (Werle, 2005). Este acuerdo cuenta con siete artículos de los cuales se des prende una serie de puntos esenciales para destacar. Junto al Consejo de Control Aliado, las potencias decretaron la creación de un tribu nal para los criminales de guerra cuyos delitos carecieran de un lugar geográfico en específico, sin perjuicio de lo consagrado en la Declara ción de Moscú, donde se dijo que los criminales serían entregados a los países donde cometieron los delitos, ni de los tribunales nacionales e internacionales. Además, los países signatarios se comprometieron a hacer lo posible para detener a estos criminales de guerra.
Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nürnberg
Posteriormente, se levantó el EstatutodelTribunalMilitarInterna cionaldeNürnbergen 1945 como resultado de los Acuerdos de Londres: este pretendía juzgar los principales delitos cometidos por el Eje, resaltan do el hecho de que no tuvieran una zona geográfica determinada.
En este documento se establecieron puntos importantes como la presencia de cuatro miembros por cada potencia, sin la posibilidad
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de ser recusados y con la facultad de juzgar y condenar a aquellas personas que, actuando en defensa de los intereses del Eje europeo hubieren cometido crímenes contralapaz,crímenesdeguerraycrí menes contra la humanidad y sin eximentes como la “legalidad” del crimen en el país de comisión.
Sobre este punto es pertinente destacar el fuerte impacto que tuvo la ruptura de la concepción netamente formalista del derecho hacia la concreción de los Derechos Humanos, pues una de las prin cipales dificultades del conflicto alemán fue la “legalidad” de los crí menes cometidos, así como la imposición de la dictadura teniendo en cuenta que el poder legal recaía sobre los perpetradores del crimen. Sobre esta mera concepción formalista primó la evidente violación a los Derechos Humanos y la racionalidad internacional sobre los princi pios de paz y humanidad.
Adicionalmente, el Estatuto permitió que los jueces considera ran ciertas organizaciones como criminales con el fin de no juzgar in dividualmente a sus miembros, ya que eran demasiados, alrededor de 200 000 acusados. Asimismo, los tribunales nacionales —de ocupación o militares— podían juzgar a quienes hubiesen sido condenados en el Tribunal de Nürnberg por delitos diferentes al de pertenecer a estas or ganizaciones, caso en el cual las penas se sumarían y las investigaciones quedarían a cargo de los fiscales designados por los países signatarios.
El Estatuto también establece un procedimiento para garantizar un juicio “justo”: se debe adjuntar un documento donde se detallen todos los hechos y los cargos contra el acusado. Este podrá dar las ex plicaciones que considere procedentes sobre los cargos que se le imputan, podrá defenderse por sí mismo o por medio de un “letrado”, y, finalmente, podrá presentar pruebas, y llamar o interrogar a testigos.
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De aquí en adelante es donde se puede cuestionar al tribunal y la idea de garantizar un juicio “justo”, pues el artículo 18 del Estatuto consagró que el Tribunal limitaría el juicio a una vista rápida de las cuestiones planteadas en los cargos, y el artículo 19 consagró que El Tribunal no estaría vinculado por las normas técnicas relacionadas con las pruebas, por lo que debía adoptar y aplicar el procedimiento más rápido y menos técnico posible.
En cuanto a la sentencia, el Estatuto determinó que el Tribunal podía imponer pena de muerte o la pena que considerara apropiada, bajo el Consejo de Control de Alemania, quien podía reducirlas o disminuirlas, pero nunca agravarla.
Sobre el Estatuto, Rainer Huhle (2005), cofundador del Centro de Derechos Humanos de Nürnberg, destaca que en la noción de crímenes contra la humanidad hubo una “inseguridad conceptual” que por mo mentos se llegó a confundir con crímenes de guerra , tanto así que el Tribunal hizo lo posible por enmarcar todo —o casi todo— en este último concepto, ya que el de crímenescontralahumanidadparecía superfluo y fue diluyéndose en el proceso. Aun así, esta categoría fue necesaria en su momento, ya que para ese momento no se hablaba de Derechos Humanos y era necesario llenar este vacío, por ejemplo, para juzgar la manera en la que los nazis trataban a sus ciudadanos.
Los juicios
Werle expresa que lo más relevante de los juicios de Nürnberg tenía que ver con que “por primera vez se perseguía efectivamente a personas como consecuencia de su responsabilidad en crímenes de derecho internacional; de forma efectiva estarían sujetos a responsa bilidad penal” (2005, p. 49), por lo cual es necesario revisar de manera
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suficiente lo ocurrido. Ante esto se presentó un avance en cuanto a la relación de los sujetos y del Estado, y se dio una ruptura respecto a la responsabilidad, ya que a partir de este momento se estableció la pre misa “son los hombres y no entidades abstractas, los que cometen los crímenes cuya represión se impone como sanción de derecho interna cional” (Muñoz de Cote Otero, 2012, p. 7), por lo que la idea del Estado como responsable empieza a desvanecerse, pues este es una ficción y no puede ser motivo de inmunidad, tal y como lo alegaban los acusados.
Los juicios de Nürnberg se desarrollaron entre el 20 de no viembre de 1945 y el 1 de octubre de 1946. Fueron 24 los acusados —líderes nazis—, dos no comparecieron. A partir del veredicto Hey decker y Leeb (1970), nos presentan algunos hechos de lo que ocu rrió durante los juicios:
• Se realizaron 403 sesiones públicas.
• Se presentaron 240 testigos que dieron su testimonio de manera oral.
• Se comprobaron 300 000 declaraciones juradas por escrito.
• Se presentaron más de 150 000 pruebas contra jefes polí ticos, grupos organizados para la perpetuación del crimen y contra el Estado Mayor y el Alto Mando de la Wehrmacht.
• Los juicios duraron 218 días. El desarrollo de los juicios contó con intérpretes de alemán, ruso y francés. Igualmente, toda la documentación fue presentada y traducida en estos idio mas. Cuentan Heydecker y Leeb (1970) en su texto que los sumarios de Nürnberg ocuparon 16 000 páginas, sin contar las traducciones.
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Para la primera audiencia, donde se leyó el escrito de acusación, la gran mayoría se declaró “no culpable”. De allí en adelante se realizaron los interrogatorios; esta fue la base del proceso y, aunque puede hablarse de una mixtura, es notable la predominancia de la oralidad en el proceso. Varios líderes del partido nazi alegaron que parte de las declaraciones de los testigos eran falsas o que las pruebas no eran concluyentes para los cargos que les fueron imputados. Nuevamente, Huhle (2005) ofrece una perspectiva sobre los juicios de Nürnberg y el proceso, principalmente en la finalidad del proceso, y establece que estos juicios fueron la “apertura del derecho internacional humanitario”. Recogiéndonos en esta postura y asumiendo que tras las críticas legítimas que se realizaron sobre este juicio, se lograron puntos claves como: la concepción del humanismo, el reproche internacional a los crímenes de guerra y de lesa humani dad, la concepción del “hombre de atrás” desarrollada por Roxin que alimentó los posteriores desarrollos penales sobre la autoría.
Veredicto y los cuestionamientos al tribunal de Nürnberg
El veredicto se dictó entre el 30 de septiembre y el 1 de octubre de 1946. De los 24 acusados, doce fueron condenados a muerte, tres sentenciados a cadena perpetua, cuatro condenados a penas entre diez y veinte años, y tres absueltos. Se hizo referencia a cada uno de los acusados al momento de leer la sentencia. Las ejecuciones de los condenados a muerte se realizaron entre el 15 y 16 de octubre de 1946.
Las ejecuciones fueron contempladas en la oscuridad y con un limitado número de personas. Apenas dejaron entrar a siete periodistas internacionales, despojados de cualquier tipo de cámara o equipo
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electrónico, simplemente podían relatar lo que sus ojos percibían. “Los cuerpos de los jefes nazis fueron quemados y sus cenizas arrojadas a un río, cuyo nombre se ocultó para no generar cualquier tipo de con memoración en dicho lugar” (Nepjenkowitz, 1967, p. 47). Los reclusos de Nürnberg fueron llevados posteriormente a la cárcel de Spandau, ubicada en Berlín y comandada por los países aliados, donde murie ron algunos ya de viejos y otros por el trabajo y el arduo esfuerzo que hicieron en la cárcel. El único caso de indulto que se conoce es el de Constantin Von Neurath, quien pagó solo ocho años de los quince sen tenciados por graves problemas de salud.
R. Jackson califica los hechos ocurridos como “oscuras realida des que futuras generaciones recordarán como la característica del siglo”, afirmación que sirve como ápice para resaltar la importancia que recae sobre las generaciones para propender y proponer alterna tivas que velen por el garantismo procesal y la búsqueda de una re paración integral, así como la resocialización y el enfoque humano de las condenas penales, con el fin de buscar la garantía de los Derechos Humanos para todos los implicados.
El derecho soviético y los juicios de Nürnberg
Vale la pena destacar las particularidades que presenta el rol de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas durante los acuer dos previos y durante el desarrollo de los juicios de Nürnberg, ya que la URSS presentaba un modelo diferente al de los demás países vencedores —Gran Bretaña, Francia, Estados Unidos—. El derecho soviético interno es el derecho revolucionario que se dio como consecuencia de la Revolución de Octubre de 1917, una revolución en
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contra de la burguesía y el derecho, en este caso instaurando un modelo de gobierno socialista.
El órgano judicial se manifestaba a través de los Tribunales de Camaradas y Patrullas Populares. Sin embargo, no fue posible des hacerse de todo el derecho zarista, ya que, ante la ausencia de re gulación, se mantuvieron algunas instituciones. Tal es el caso de la herencia, que, en un primer momento, fue abolida, pero ante la impo sibilidad gubernamental de buscar la manera de que el Estado fuese quien heredara los bienes, se creó un alto impuesto a la herencia que pudo ser evadido por donaciones al Estados antes de la muerte.
En cuanto a su relación con los juicios de Nürnberg, el derecho penal soviético de la época se caracterizaba por tener una actividad utilitaria y de carácter centralizado y jerárquico. Durante el curso de la Segunda Guerra Mundial, la Unión de Repúblicas Socialistas Sovié ticas establece el primer precedente real a los juicios de Nürnberg. Posterior a la declaración de Moscú de 1943, se realizaron los juicios de Járkov, donde fueron juzgados cuatro soldados nazis, los cuales fueron ejecutados por la muerte de 30 000 ciudadanos de aquella ciudad durante el periodo de ocupación por parte del ejército nazi. El material probatorio fueron los testimonios de los acusados, frente a lo cual Alemania alegó que este proceso fue contrario a la Convención de la Haya, y amenazó con tratar a los aviadores británicos y estadouni denses como prisioneros de guerra (Heydecker y Leeb, 1970).
Al momento de realizarse los juicios de Nürnberg, la URSS ca recía de una codificación en materia procesal, aun así, esta se regía por los decretos, y esencialmente todas las personas involucradas en el proceso tenían como fin defender la legalidad soviética entendida como el interés general, incluyendo el abogado del que sería el acusa
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do, en concordancia con el artículo 69 de la Constitución de 1936: “El ciudadano de la URSS tiene la obligación de observar la constitución de la URSS y las leyes soviéticas. De respetar las reglas de la vida en sociedad socialista y de llevar dignamente el alto título de ciudadano de la URSS” (David & Jauffret-Spinosi, 2010, p. 12), junto a la idea de la búsqueda de la verdad en los juicios.
Si se observan los estatutos del Tribunal de Nürnberg, es posible evidenciar que existe una relación con el derecho soviético en tanto que es un derecho creado bajo los intereses de las naciones vence doras y carece de rigor técnico, aun así, logra posicionar a la oralidad como un elemento principal en la práctica y testimonio de pruebas, contrariando el engorroso proceso americano o inglés de acumula ción excesiva de documentos. En este sentido, resulta vital analizar las dos tendencias para comprender que la conciliación entre ellas puede llevar a una concepción procesal más amplia y dotada de diversos me canismos para la búsqueda de la verdad real.
Segunda parte: Las consecuencias de los juicios de Nürnberg
Los principios de Nürnberg
Como ya se ha mencionado, para la época de los juicios no se había planteado en lo más mínimo una acusación por crímenes de guerra o la creación de un tribunal penal internacional, tarea que tuvo que rea lizarse de manera rápida e improvisada a manos de los países vencedo res, pero a pesar de las falencias o improvisaciones que pudieron tener lugar durante los juicios, resulta innegable que estos marcaron un hito para el derecho penal internacional y el procesal. Prueba de esto son las diferentes figuras jurídicas utilizadas y los principios pactados y ejecu
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tados durante los juicios, que posteriormente en 1950 tendrían acogida y aprobación en la Asamblea General de la ONU.
Los principios que se enuncian en un extenso listado pueden verse como la reafirmación normativa de la justicia de los vencedores; sin embargo, más allá del criterio político tenido en consideración y sin restarle la importancia debida, los juicios de Nürnberg marcaron la piedra angular de los sistemas procesales generales, las prácticas de pruebas y los principios rectores de la comunidad internacional, pues consagró la responsabilidad de todo sujeto que atentara contra el de recho internacional, la exclusión del derecho interno como eximente, la autoría mediata como una concepción en la teoría del delito, entre otras disposiciones generales encaminadas a la sana convivencia en tre naciones y el enfoque garantista en un tribunal internacional. Además de la consagración de estos principios, diversas figu ras resaltaron durante los juicios —entre ellas la réplica del salva mentodevotoproveniente del derecho anglosajón, que fue expues ta por el juez soviético Nikitschenko frente a las penas otorgadas principalmente a Schacht, Fritzche y Hess— que era evidente su relación directa con el régimen nazi, su frialdad y la comisión de diversos crímenes de guerra como para imponer penas tan bajas. Otra de las figuras que surgió de los juicios de manera algo improvisada, fue la de la conspiración , que respondió a vacíos legales presentes en la época, ya que no existía la forma de inculpar cuando los actos no habían sido de manera directa, sino mediante órdenes o preme ditaciones, situación para la cual fue ideada y ejecutada esta figura que tendría repercusión en el derecho contemporáneo. Además, los juicios de Nürnberg se constituyeron como un eslabón para la conformación del derecho penal internacional, cuyo fruto
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fue la creación de la Corte Penal Internacional de Roma en 1997, que también serviría como un tipo de “seguro” frente a los países y sus gobiernos déspotas, pues los crímenes de guerra no pasarían una vez más desapercibidos. La incapacidad para comparecer ante la ley por motivos de enfermedad mental fue también una figura que salió a la luz en esta época con el caso de Robert Ley, jefe del servicio alemán que sería capturado y llamado a juicio por los crímenes del régimen nazi. Una vez capturado y encarcelado en Nürnberg, comenzó a tener comportamientos anómalos testimoniados por sus compañeros de celda. Allí escribió un documento al entonces presidente de los Estados Unidos, Harry Truman, para que acogiera la orden de unir Alema nia con Estados Unidos en una nación nacional-socialista, además, se ofrecía para ejecutar dicho plan. Tiempo después le escribió al mag nate de los automóviles Henry Ford para que una vez se acabara el proceso, lo llevará a su fábrica como empleado, pues siempre tuvo una frustración con la mecánica (Nepjenkowitz, 1976).
Dichos comportamientos llevaron a que dentro del proceso se exigiera una especie de dictamen pericial, para el cual se conformó una comisión internacional de médicos conformada por tres rusos, un inglés, un francés y un norteamericano. Esta comisión, luego de reali zar diversos estudios, dictaminó que el soldado Ley estaba enfermo, y esto lo imposibilitaba para comparecer ante la ley, motivo por el cual se determinó que el juicio lo recibiría su hijo Alfredo como “partícipe en la responsabilidad del padre”.
Muchas veces, en aquellas horas difíciles en el campo, me aferré a la convicción que llegará el día en el cual los responsables de los crímenes de este régimen serán juzgados. Eso me dio la fuerza para seguir y existir. Ese día ha llegado hoy (Vashem, 2021, p. 4)
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Tercera parte: El derecho internacional a raíz de los juicios de Nürnberg
Valoración y críticas a los juicios de Nürnberg
Según se plantea en el Tratado de Derecho Penal Internacional (Werle, 2005), tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, el modelo de Nürnberg dejó tanto avances como varios cuestionamientos. Las principales objeciones frente a estos se centraban en su legitimidad política y jurídica. El cuestionamiento a una supuesta de la “justicia de los vencedores” obtuvieron gran fuerza, apoyados en que jamás se llevaron a cabo juicios penales por los crímenes de guerra come tidos por los aliados. Se presentaba la duda de si los principales res ponsables de las potencias del Eje comparecieron ante los tribunales por haber iniciado y desarrollado una guerra de agresión —delito en el cual los miembros de la Alianza también entraban— o si era solo por el hecho de haberla perdido. Adicionalmente, nunca se juzgaron las actuaciones de los países miembros de los Aliados durante el curso y posterior a la Segunda Guerra Mundial y después de ella. Tal es el caso de la masacre de Ka tyn, perpetrada por la URSS, en la que fueron asesinados centenares de militares y civiles polacos; la creación de los Gulags; los bombardeos aéreos por parte de los aliados que dejaron un saldo de aproximadamente 590 000 muertos; y lo ocurrido en Nagasaki e Hiroshima (Martínez y Garzón, 2009).
Otra de las principales críticas giró alrededor de la punibilidad en virtud del derecho internacional consuetudinario, de aquellos crí
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menes juzgados por el Tribunal Militar Internacional. Es incuestiona ble que para el momento de la ocurrencia de los crímenes de guerra perpetrados y los de lesa humanidad había una base jurídica segura en la que eran punibles en prácticamente todos los ordenamientos jurídicos de la época, lo criticable era la persecución de los crímenes de lesa humanidad y la criminalización de las conductas a partir del derecho internacional y no la punibilidad de los hechos en sí.
En cuanto a otro punto destacado, una de las principales obje ciones que se presentó fue la del salto que tuvo la guerra de agresión de la antijuridicidad a la punibilidad bajo el lente del derecho internacional. A pesar de que el Tribunal fundamentó bajo la antijuridicidad la guerra de agresión, faltó mayor fuerza para argumentar su concep ción en la punibilidad.
Para finalizar, sin mérito de excluir muchos otros cuestiona mientos, los principios desarrollados y aplicados por el Tribunal Mi litar Internacional fueron repetidamente confirmados como derecho internacional vigente. Por lo que se ponía en duda si en Nürnberg tan solo se constató un derecho ya existente o si realmente se creó uno nuevo. Pero viendo la historia del derecho, basándonos exclusivamente en el punto de vista del derecho internacional, vemos que efectiva mente tuvo un importante avance que sería la base para el derecho internacional posterior (Werle, 2005).
Reformas de Nürnberg
A pesar de que Nürnberg fue una base muy fuerte en cuanto al derecho internacional, varios de sus tipos delictivos y principios for mulados tuvieron que ser reforzados para el tiempo posterior a la Se gunda Guerra Mundial. Y fue precisamente lo que se realizó por orden
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de la Corte Internacional de Justicia, mediante numerosas resolucio nes de la Asamblea General de las Naciones Unidas y varios informes y proyectos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de las cuales podemos destacar (Werle, 2005):
• Resolución 95 (I) del 11 de diciembre de 1946: La Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios de derecho penal internacional codificado en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nürnberg y aplicado por las sentencias de dicho tribunal.
• Resolución 177 (II) del 21 de diciembre de 1947: Se encargó a la Comisión de Derecho Internacional la preparación de una codificación de crímenes de derecho internacional y princi pios contenidos en el Estatuto y en la sentencia de Nürnberg.
• En 1954 se presenta el primer proyecto para un “Código de Delito contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad” por parte de la Comisión de Derecho Internacional.
Posterior derecho internacional: tribunales ad hoc de las Naciones Unidas Posterior a la Guerra Fría, las Naciones Unidas comenzaron su es fuerzo para la preservación y mantenimiento de la paz, para ello gene raron una reactivación del derecho penal internacional y retomaron las prácticas del derecho de Nürnberg motivadas por la grave violación del derecho internacional humanitario en la antigua Yugoslavia y Ruanda. Se perfeccionó indirectamente a los antiguos tribunales ad hoc (Tribunales Militares Internacionales) con la creación de dos tribunales penales internacionales (uno por cada caso) como órganos subsidiarios
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con una base jurídica diferente a los que existían previamente, que se convirtió posteriormente en una resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas según el Capítulo VII de la Carta de la ONU.
Caso Yugoslavia
Ya con varias tensiones bastante marcadas y escaladas entre los distintos pueblos y minorías (desde 1980) que habitaban en la an tigua República Federal de Yugoslavia, la situación internacional en dicha región agudizó el conflicto interno con la caída de los Estados socialistas vecinos. A partir de las distintas declaraciones de indepen dencia, desde Croacia y Eslovenia en 1991, se comenzaron a cometer masivamente crímenes de derecho internacional en el territorio. En este escenario fueron los corecrimeso crímenes fundamentales —los crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa humanidad— los que más se dieron.
Por este motivo, el Consejo de Seguridad optó por una intervención militar llevada a cabo por la OTAN con el argumento de que la paz internacional se podría ver amenazada por el conflicto yugoslavo. Pos terior a esto y como respuesta, el Consejo decidió establecer un tribunal internacional con el fin exclusivo de enjuiciar a los presuntos responsa bles de las violaciones del Derecho Internacional Humanitario.
Caso Ruanda
El Tribunal Penal Internacional Penal para Ruanda surgió basa do en el Tribunal Modelo de Yugoslavia, de hecho, compartieron nu merosos aspectos institucionales. La creación de este tribunal se dio en respuesta al genocidio realizado en 1994 en tan solo unos meses, masacre realizada al minoritario pueblo tutsi.
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La competencia de este tribunal se extendió al enjuiciamiento de los responsables por genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra que hubiesen tenido lugar entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994 (Werle, 2005).
Posterior derecho internacional: Estatuto de Roma
Los intentos por crear un tribunal penal internacional perma nente venían desde antes de la Segunda Guerra Mundial, con la So ciedad de las Naciones, la cual fracasó. Fue hasta los juicios que nos ocupan, cuando se impulsó la creación de un tribunal con estas características. En la Conferencia Internacional en Roma, convocada por las Naciones Unidas en 1998, se buscó la elaboración del estatuto para la CPI. Entre 160 Estados, 17 organizaciones intergubernamentales y 250 organizaciones no gubernamentales se dieron las deliberaciones encaminadas a la eficiencia de los tribunales internacionales.
Se buscó la definición, función y legitimación de varios con ceptos entre los cuales encontramos, como se aclaró, por ejemplo, el concepto de derecho penal internacional; cuáles eran los bienes jurídicos más importantes de la comunidad internacional y cómo se de bían proteger; el “elemento internacional” de los crímenes de derecho internacional; los fines de la pena; el nullum crimen , nullapoenasine lege en derecho, entre otros.
Por esto, la aplicación del Estatuto de Roma y la institución de una Corte Penal Internacional permanente constituyeron el más grande avance logrado en cuanto al desarrollo del derecho penal internacional. Actualmente, el Estatuto de la CPI es el documento central del derecho penal internacional. Es en este texto donde se
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JUICIOS DE NÜRNBERG
formulan los principios jurídicos de la Corte y en el que desarrolla su moderno derecho procesal.
Conclusiones
En retrospectiva, devolviéndonos hasta la época de la Sociedad de las Naciones, lo conocido en materia de derecho internacional re flejaba una imagen más simbólica que coercitiva, sin mayor poder de intervención ante eventuales abusos. Esto fue así hasta lo que fue el éxito de los juicios de Nürnberg, donde el derecho internacional, prin cipalmente en el aspecto procesal, tuvo un avance notorio y destaca ble. Parte de este avance, recordando a Werle, tiene que ver con que por primera vez en la historia se juzgaba a los individuos y no a los países. Tal fue el impacto de esto que marcó no solo un precedente, sino la base de todo el derecho internacional que se desarrollaría de allí en adelante, otorgando incluso una serie de marcos donde se pue den ubicar ciertos delitos. Las bases de los juicios internacionales más relevantes en la historia —como lo fue el caso de la antigua Yugoslavia y Ruanda— se encuentran en Nürnberg.
Aun así, es posible hablar de un papel simbólico de los juicios en la actualidad. La posibilidad de juzgar a individuos por crímenes que atenten contra la humanidad, la paz y la seguridad presentó un avance en materia jurídica. Si bien los juicios de Nürnberg no dejan de estar llenos de críticas y cuestionamientos sobre su legitimidad construye ron el derecho penal internacional. Paradójicamente es un derecho que se ha construido sobre principios propios del derecho internacional público sin una rigurosidad procesal clara. Los mismos estatutos del tribunal dejaron en claro que serían lo menos técnicos posibles, y encontramos la oralidad como el eje central de los posteriores tribu
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nales internacionales y de la Corte Penal Internacional, además de la posibilidad de juzgar a organizaciones completas con el fin de lograr una economía procesal.
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EL PROCESO EN LOS PUEBLOS INDÍGENAS TICUNA , NASA Y WAYUU : Harrysson Jahir Valderrama 2 Gean Carlo Herrera Guiza 3 Juan Camilo Zamora Giral 4 UNA REVISIÓN EN EL MARCO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 1
1 Con el fin de resaltar el respeto por las culturas indígenas de Colombia, los autores decidieron dejar en mayúscula inicial el nombre de las comunidades.
2 Estudiante de Derecho de la Univer sidad Nacional de Colombia.
Correo: hjvalderramae@unal.edu.co.
3 Estudiante de Derecho de la Univer sidad Nacional de Colombia.
Correo: gherrerag@unal.edu.co.
4 Estudiante de Derecho de la Univer sidad Nacional de Colombia.
Correo: jczamorag@unal.edu.co.
La Jurisdicción Especial Indígena, contemplada en el artículo 246 de la Constitución Política de Colombia, brinda a las comunidades indígenas una base fundamental de autonomía en cuanto a deter minación social, económica y jurisdiccional según sus costumbres y creencias. En el presente artículo de investigación, se realiza una des cripción y comparación de la estructuración y desarrollo de los proce sos —en el marco de la Jurisdicción Especial Indígena— de los pueblos indígenas Ticuna, Nasa y Wayuu, así como de su interacción y comple mentación con la Jurisdicción Ordinaria del Estado colombiano.
Palabras clave: Jurisdicción especial indígena · Jurisdicción ordinaria · Pueblos indígenas · Ticuna · Nasa · Wayuu.
Introducción
El ejercicio constituyente que vivió Colombia a inicios de la dé cada de los noventa del siglo XX, que tuvo como conclusión nuestra actual Constitución Política, se vio marcado, entre otros, por la par ticipación en los procesos de discusión de comunidades étnicas que tradicionalmente se habían excluido de las instancias de ejercicio de poder institucional, como las comunidades indígenas y las comunida des afrocolombianas. La participación en estos procesos constituyen tes contribuyó en gran medida a la instauración en el ordenamiento jurídico de nuevas figuras normativas que permitieran la protección de estas comunidades. Entre estas figuras se destaca la creación de la Jurisdicción Especial Indígena —en adelante JEI—.
La configuración de la JEI como medio de amparo a grupos ét nicos protegidos constitucionalmente generó un gran desarrollo en
Resumen
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cuanto a la formación de nuevos elementos del proceso en los territo rios o comunidades en donde se aplica y además acarreó la formación de procedimientos y dinámicas de interacción con la Jurisdicción Or dinaria —en adelante JO—. Este desarrollo de nuevos elementos del proceso, procedimientos y dinámicas, aun siendo pilares esenciales en el diario vivir de muchos colombianos, han tenido poca investigación descripción y sistematización.
Por lo anterior, el presente trabajo tiene como principal ob jetivo generar una descripción y una comparación frente a algunos elementos del proceso —en el marco de la JEI— de los pueblos indígenas Ticuna, Nasa y Wayuu, así como su relación, articulación y complementación con la JO.
Para dar cumplimiento al objetivo planteado anteriormente, se tratan los siguientes temas: en primer lugar, se expone el sustento normativo, dogmático y jurisprudencial de la JEI; en segundo lugar, se hace una descripción de los elementos del proceso llevado por cada uno de los pueblos indígenas antes mencionados; en tercer lugar, se hace un análisis comparativo entre los elementos del proceso de los pueblos indígenas, acompañado también de una comparación con los elementos del proceso de la JO; en cuarto y último lugar, se plantean unas conclusiones generales.
Desarrollo dogmático, normativo y jurisprudencial de la Jurisdicción Especial Indígena
Para hablar de la JEI, se tiene que entender primero la razón por la cual diferentes Estados comienzan a reconocer y a garantizar dentro de sus constituciones el respeto por las cosmovisiones, usos y costumbres propias de los pueblos indígenas. La idea de autonomía
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jurisdiccional indígena está enlazada con la idea de diversidad étnica y cultural que trae consigo el nuevo paradigma del Estado Social de Derecho. Donna Lee Van Cott (2000), en su obra TheFriendlyLiquidation ofthePast:ThePoliticsofDiversityinLatinAmerica , habla del surgi miento de un modelo multicultural regional, caracterizado, entre otras cosas, por el reconocimiento retórico de la naturaleza multicultural de las sociedades indígenas y el reconocimiento de la ley consuetudinaria de los pueblos indígenas como ley pública oficial. Podría pensarse que el modelo multicultural regional surgió como consecuencia de diferentes convenios y tratados internacionales, tales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Sin embargo, desde el punto de vista expuesto en este trabajo, este solo fue un factor que facilitó su consolidación. En ese sentido, se considera importante resaltar otro factor que tiene que ver con la “reconfiguración del Estado” explicado por Assies, Van Der Haar y Hoekema (2002) en el estudio titulado Lospueblosindígenas ylareformadelEstadoenAméricaLatina . Lo que plantean estos au tores es que el neoliberalismo trae consigo un proyecto cultural y una visión particular de lo que deben ser las relaciones entre el Estado, el mercado y la sociedad civil. De esta forma, la idea de libre mercado se acompaña con una concepción minimalista y procesal de la democra cia. Esta visión genera tensiones entre los sectores que la comparten y los que exigen la formulación de un nuevo modelo de desarrollo y la renovación de la democracia.
Ambos factores desencadenan procesos medianamente parti cipativos de reforma constitucional que logran por lo menos dos cosas. Por una parte, se logra el reconocimiento de las cosmovisiones, los usos y las costumbres de los pueblos indígenas dentro de las cons
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tituciones, y, por otra, la consagración de su autonomía para adminis trar justicia dentro de sus territorios.
Sobre el tema de la JEI, en Colombia existen diferentes discu siones que giran en torno a la autonomía que reclaman las comuni dades indígenas. Diferentes autores coinciden en afirmar que antes de la Constitución de 1991 dicha autonomía se encontraba comple tamente sustraída del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, Herrán y García (2010) recuerdan cómo en la época colonial la iglesia católica fue la encargada de castigar las conductas realizadas por indígenas, conductas consideradas contrarias a la Corona de acuerdo con parámetros morales dictados por la religión. De esta forma, se coartó la autonomía de los pueblos indígenas bajo acusaciones infundadas de inferioridad moral y salvajismo.
Ahora bien, a partir de la promulgación de la Constitución Polí tica de 1991, en su artículo 246, se reconoció la autonomía de las au toridades indígenas para “ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y pro cedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Sin embargo, dicha consagración se limitó a enunciar la existencia de esa jurisdicción, pero no hizo un desarrollo frente a su contenido sustancial. En ese sentido, gran parte de los fundamentos, elementos y contenido de la JEI se encuentra desarrollado en la juris prudencia, en especial, la de la Corte Constitucional.
En un principio, la Corte Constitucional —en adelante “la Cor te”—, en Sentencia T-397 del 2016, afirma que la JEI comprende la facultad de establecer autoridades, normas y procedimientos propios. Asimismo, afirma la competencia del legislador para realizar una efectiva coordinación entre la JO y la indígena. En este sentido, se otorga
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a la JEI plena autonomía para disponer de aquellas personas que se acojan a esta, en virtud de pertenencia a una comunidad indígena. La Corte, a través de esta providencia, indica que la JEI comprende dos dimensiones: una colectiva —que indica la protección de la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano, junto con la identidad y au tonomía de las comunidades indígenas— y una individual —expresada en el fuero especial indígena—. La jurisprudencia colombiana inserta en la jurisdicción indígena características que no solo permiten el de sarrollo de esta, sino que además da alcance a su protección. La Corte, en Sentencia T-208 del 2019, advierte que, para que se pueda acceder al fuero indígena mencionado anteriormente, se de ben cumplir los siguientes requisitos esenciales, a saber: (1) elemento subjetivo, mediante el cual un miembro de la comunidad con el hecho de ser tal tiene derecho a ser juzgado conforme a sus costumbres; (2) elemento territorial, las autoridades indígenas pueden juzgar con ductas en su territorio conforme a sus normas; (3) elemento institu cional, debe existir una institucionalidad conforme a las costumbres y procedimientos tradicionales; (4) elemento objetivo, es decir, el bien jurídico afectado por la conducta indígena. En últimas, se afirma que la autonomía que se le brinda a la JEI ostenta ciertos límites, los cuales deben cumplirse estrictamente para acceder a esta. Continuando con el análisis, mediante Sentencia C-463 del 2014, se hace hincapié en los derechos fundamentales brindados por la Constitución, derechos que giran en torno a principios como la autodeterminación de los pueblos, propiedad colectiva, autode terminación en sus formas de vida y participación en asuntos públicos. En conclusión, mediante sus providencias, la Corte ha procurado defender y desarrollar la JEI, recalcando los derechos con los que
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cuentan como comunidad y sus particularidades que son inviolables conforme a la Constitución.
Lo visto en este apartado permite concluir, en primer lugar, que la consagración constitucional de la JEI como forma de recono cer y garantizar el respeto por las cosmovisiones, usos y costumbres propias de los pueblos indígenas surge producto de un proyecto cul tural y una visión particular de lo que deben ser las relaciones entre el Estado, el mercado y la sociedad civil propia del neoliberalismo, que, en últimas, permite la promoción de la idea de autonomía ju risdiccional cuyas consecuencias inmediatas son el reconocimiento retórico de la naturaleza multicultural de las sociedades indígenas y el reconocimiento de la ley consuetudinaria de los pueblos indígenas como ley pública oficial.
En segundo lugar, esta concepción procesal de la democracia neoliberal, enlazada con la idea de diversidad étnica y cultural, es in sertada en el proceso constituyente colombiano de principios de la década de 1990, cuyo resultado fue la consagración de una figura ju rídica —la JEI— que garantizará el reconocimiento de las cosmovisiones, los usos y las costumbres de los pueblos indígenas.
En tercer lugar, el desarrollo jurisprudencial de dicha figura jurí dica trae consigo los siguientes elementos: (1) se faculta la autonomía para administrar justicia dentro de los territorios indígenas; (2) esta autonomía implica una disposición jurisdiccional de aquellas personas que se acojan a esta, en virtud de su pertenencia a una comunidad indígena; (3) dicha autonomía debe garantizar la protección de la di versidad étnica y cultural, a través del reforzamiento de su identidad; (4) la sujeción a la JEI estará configurada a través de los elementos subjetivo, territorial, institucional y objetivo; (5) la autonomía que se le
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brinda a la JEI ostenta ciertos límites, los cuales deben ser cumplidos estrictamente para acceder a esta, y (6) la autonomía se ve configurada a través de la autodeterminación de los pueblos, es decir, las ga rantías del derecho a la propiedad colectiva, acompañada de una libre formación en sus formas de vida y participación en asuntos públicos.
Una vez entendido el contexto en que se desarrolla la JEI y fijado el contenido y los elementos de esta que establece la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ahora se pasará a estudiar los elementos del proceso en los pueblos Ticuna, Nasa y Wayuu.
Descripción del proceso en los pueblos indígenas Pueblo Nasa
La cosmovisión del pueblo nasa está fuertemente permeada por los conceptos de territorio y de sabiduría ancestral. El territorio para los nasa no solo tiene importancia por la competencia jurisdiccional que otorga, sino por el valor simbólico que tiene, pues es un espacio de luchas por el reconocimiento de sus derechos. En estos espacios es en donde han resistido la violencia tanto institucional como parainstitu cional y se han empoderado “para proteger[los] y mantener la armo nía comunitaria a través de la aplicación, de manera regulativa de sus prácticas, usos y costumbres” (Dorado, 2019, p. 248). Estas ideas son la base de la organización político-administrativa de los nasa y conse cuentemente los cimientos para la administración de justicia.
Aunque la noción de proceso no existe en el sentido desarro llado por la JO, sí existe una noción que se podría denominar “meca nismo ante la autoridad indígena para la resolución de conflictos”. Sin embargo, por razones de practicidad, en este trabajo se hace referen
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cia a ese mecanismo para resolver conflictos como “proceso”. Así las cosas, el proceso nasa persigue dos fines: por una parte, el mantenimiento de la armonía entre los miembros de la comunidad y, por otra, la conservación del equilibrio de las cosas. A continuación, se esboza el proceso dentro de la comunidad nasa, pero antes se hace una breve mención a los mecanismos para resolver conflictos que suelen utili zarse antes de llegar al proceso frente a la autoridad, sobre todo si se trata de conflictos de menor trascendencia.
Antes de acudir a la autoridad, existen dos maneras para la re solución de conflictos, ambas de naturaleza autocompositiva. La primera sería lo que se denomina “arreglo directo entre las partes”, que consiste en que el agraviado se reúne con quien le infligió un mal y solucionan directamente su conflicto. La segunda es muy similar, pero las familias ejercen un papel de persuasión para que los involucrados directos en el conflicto encuentren una solución entre ellos. Ambos métodos tienen un componente retributivo que busca restablecer el equilibrio de las cosas y suelen utilizarse solo para los conflictos más leves como las ofensas, las agresiones físicas y los pequeños hurtos, entre otros. Dicho esto, ahora se aborda el siguiente elemento que es el proceso ante la autoridad indígena al que se llega en los casos en los que, por su complejidad y gravedad o por un desacuerdo entre las partes, no pueda solucionarse de forma autocompositiva el conflicto. Agotados los mecanismos de arreglo directo, lo que sigue es la presentación de la demanda, concepto que sí reconocen los nasa, pero cuyos requisitos y trámite son sustancialmente diferentes a los de la demanda de la JO. En primer lugar, respecto a las calidades que deben tener las personas, no hay mayores exigencias, ni de edad, ni de género, ni de ninguna otra naturaleza. El único requisito es que la
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persona sea miembro de la comunidad y que tenga la capacidad de escribir o de hablar. No existe formalidad para la presentación de la demanda, ya que puede hacerse de manera oral si se quiere. Res pecto a la persona que debe presentarla, no necesariamente debe ser el afectado, sino que un familiar o amigo cercano puede hacerlo por él si así se lo pide. En relación con las cosas que debe contener la demanda, no existen mayores requisitos más allá de una identifica ción clara de las personas en conflicto y una narración fiel de lo ocu rrido. Lo que se conoce como la pretensión del demandante en la JO no tiene mucha relevancia frente a la autoridad indígena, porque al final es la misma comunidad reunida en asamblea la que, por medio de la aplicación de la sabiduría ancestral y la medicina tradicional, decide lo que se debe hacer en cada caso.
En lo referente a las autoridades encargadas de la administra ción de justicia, la estructura político-organizativa que rige los res guardos indígenas se conoce como Cabildo, una institución de vieja data que tiene sus orígenes en la colonización española y que, desde esa época, ha pervivido hasta la actualidad. Las personas que conforman esta institución normalmente son quienes sobresalen por su compromiso con las luchas del pueblo nasa y por su coherencia y co nocimiento respecto a los usos y costumbres de la comunidad. Los cabildos se encuentran conformados por un gobernador o ne’jwesx —que es la autoridad máxima de la comunidad y la representa legal mente—, un secretario —que es el encargado de “[…] hacer los me moriales, transcribir las adjudicaciones de tierras, elaborar las actas, firmar los documentos que suscriba el cabildo y custodiar el archivo” (Dorado, 2019, p. 259)— y un capitán o sâthne’jwesx —asesor administrativo y espiritual elegido por la comunidad—. Además de esto,
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existe una junta directiva encabezada por el gobernador, un consejo de gobierno que reúne a los exgobernadores y 21 cabildantes delegados de las comunidades, que ejercen funciones de gobierno dentro del resguardo (Dorado, 2019).
Las funciones asignadas al Cabildo son las de “representar le galmente a la comunidad, ejercer autoridad, aplicar justicia y realizar las actividades que le atribuyen sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad” (Dorado, 2019, p. 257). Así las cosas, co rresponde al Cabildo la recepción de las demandas. Recibida la de manda, lo que sigue es una notificación a la persona demandada, que debe comparecer al recinto donde se encuentra ubicado el Cabildo. En ese lugar, es informado de la demanda y del proceso que se va a llevar a cabo para la resolución del conflicto.
Tras esto, las versiones de las partes son escuchadas, y, en caso de que no estén claros los hechos o de que haya desacuerdo por parte del demandado, se realizan las respectivas averiguaciones y se da una delibe ración por parte de los miembros del Cabildo. Si se encuentran elementos suficientes para endilgar responsabilidad al demandado, se convoca a una asamblea comunal. En dicho escenario, el demandado puede asumir dos actitudes: por una parte, confesar y colaborar con la justicia indígena y, por otra parte, negarse a la acusación que se le está haciendo. En el primer escenario, la comunidad es la que decide el castigo, tomando en cuenta el concepto del médico tradicional —Thê wala en lengua nasa—, quien es el encargado de preparar la hierba medicinal que se va a utilizar, en el caso de castigos como el fuete. En el segundo escenario, cuando para la asamblea ha quedado demostrada la conducta que originó el desequilibrio y rompió la armonía y aun así el demandado se muestra renuente, se le aplica el castigo del cepo hasta que confiese.
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Hay que hacer la salvedad de que el proceso explicado ante riormente se reserva para las faltas de mediana importancia como los robos. Hasta hace poco tiempo, cuando se trataba de faltas más graves como el homicidio o la violación, se convocaba de la misma manera a la asamblea comunal para decidir si el caso era remitido a la JO. Poco a poco, esto se ha ido acabando por motivos culturales, pero también económicos —el Cabildo debía pagar si remitía a una persona a la justicia ordinaria—. Lo que se ha venido implementan do son lugares de reclusión dentro de la misma comunidad, en los que el condenado es obligado por ejemplo a trabajar para la persona afectada o la familia del afectado hasta restablecer las condiciones de equilibrio dentro de la comunidad.
Tras la decisión tomada, si las personas no se encuentran con formes, lo cual no es muy común por el grado de legitimidad que tie nen las autoridades, lo que se ha venido presentando es acudir a la justicia ordinaria mediante acciones constitucionales, alegando la vul neración de sus derechos fundamentales. Si bien es cierto que en mu chas ocasiones jueces de la República han amparado los derechos de estas personas, en muchos otros han remitido nuevamente los casos a los cabildos alegando falta de competencia. De cualquier manera, de acuerdo con algunos testimonios de miembros de la comunidad, este tipo de situaciones generan disgusto entre los miembros de la comunidad, y en ocasiones hasta rechazo hacia las personas que han acudido a la justicia ordinaria.
Un último elemento importante tiene que ver con los conflic tos que se presentan entre comunidades indígenas del Cauca o entre miembros de diferentes comunidades. En estos casos, el procedimiento es básicamente el mismo, pero lo que varía es la autoridad
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que conoce la controversia. El conflicto es llevado al Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC), asociación que reúne a la mayoría de los pueblos indígenas del Cauca y que dentro de sus funciones también tiene la administración de justicia y la resolución de conflictos.
Pueblo Wayuu
El pueblo wayuu es una comunidad milenaria de ascendencia Arawak que históricamente ha sido afectada tanto por la violencia entre clanes, como por la violencia de diferentes actores armados. Desde la lucha con otras comunidades por el territorio en el que actualmente se encuentran, pasando por la resistencia contra los conquistadores en el siglo XVI y llegando hasta la reciente barbarie de grupos para militares, inevitablemente la violencia ha marcado la historia de este pueblo indígena. Además, la Guajira, territorio en el cual se encuen tran ubicados, ha sido abandonado por el Estado y parece importar solo cuando de proyectos extractivistas se trata (Villalba, 2008). Como consecuencia, la forma que han desarrollado para solucionar los con flictos se caracteriza por la búsqueda constante de la paz y la armonía entre los miembros de la comunidad y por una independencia casi total frente a la justicia ordinaria, en su sistema de resolución de con flictos el honor y el valor de la palabra juegan un papel fundamental. A continuación, se esboza brevemente lo que se denomina administra ción de justicia en el pueblo wayuu.
Como en la mayoría de las comunidades indígenas, por dos razones, el territorio juega un papel fundamental al momento de hablar de administración de justicia. En primer lugar, guarda una estrecha relación con las prácticas, usos y costumbres de la comunidad, así como con las luchas históricas que se han librado por su ocupación.
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En segundo lugar, es el espacio en donde ejercen jurisdicción. Dicho espacio comprende en Colombia los municipios de Barrancas, Distracción, Fonseca, Maicao, Uribia, Manaure y Riohacha, y, en Vene zuela, el Estado de Zulia.
En lo correspondiente a los elementos del proceso, hay que de cir que el proceso no inicia a petición de parte. Dentro de la cultura wayuu, para que una controversia sea conocida por la autoridad in vestida para la resolución de conflictos, la persona agraviada debe ir a donde su tío materno a contarle la situación. Este familiar es el úni co que tiene la facultad de acudir ante dicha autoridad jurisdiccional, llamada palabrero o putchipuü . El putchipuü , que al español traduce “hacedor de paz”, es una persona que toda su vida se ha formado para solucionar conflictos, por lo cual goza de un gran respeto y legitimi dad entre la gente. Lo anterior permite que entre los miembros de la comunidad se reconozca que, sin la figura del palabrero, todos los días nacerían nuevas guerras entre clanes. Tras la reunión entre el tío materno y el palabrero, sigue la presentación de la palabra, concepto que se explica a continuación. Después de que el palabrero conoce el caso, lo que sigue es la presentación de la palabra, que es para los wayuu lo que para la JO sería la demanda. Esta demanda es oral y se compone por los hechos y lo que quiere la familia de la persona afectada. El palabrero le comunica a la contraparte sobre la demanda y le anuncia el día en que irá a verlo. En este tiempo realiza las averiguaciones necesarias y conoce el caso en profundidad. Además, la familia de la contraparte busca otro palabrero para que se reúna con el de la familia demandante el día en que fueron citados y lleguen a un arreglo pacífico. El día de la reunión, aunque pueden asistir los miembros de cada familia, no pueden opinar absolu
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tamente nada. En ese momento los palabreros asumen completamente la posición de cada una de las partes y son los únicos habilitados para negociar y llegar a una solución, que en todos los casos persigue un fin compensatorio. En el proceso wayuu, no existen sanciones relacionadas con restricciones a la libertad o castigos físicos: las amonestaciones son de índole material y siempre consisten en el pago de dinero, joyas o ca bezas de ganado. Finalmente, se acuerda la manera en que se realizará el pago y cada familia establece un pago para el palabrero que los repre sentó, de acuerdo con el trato que se haya alcanzado. Tras el acuerdo, si nada queda escrito y además no existen mecanismos para ejecutar la decisión, la pregunta que surge es ¿cómo se hace para que los acuerdos sean honrados? Como se mencionó anteriormente, la palabra juega un papel fundamental dentro de la cultura wayuu. La palabra es incluso anterior al surgimiento del hom bre y fundamenta las relaciones entre los miembros de la comunidad; además, la figura del palabrero cuenta con una legitimidad y autoridad incuestionables. De estos planteamientos, se desprenden dos conse cuencias. La primera tiene que ver con que en la cultura wayuu no se concibe la posibilidad de incumplir un acuerdo, dado que lo que se encuentra en juego es el honor de las personas. La segunda apunta a que, dado el nivel de legitimidad del palabrero, las decisiones no son cuestionadas por las partes, es decir, es casi imposible que se presen ten inconformidades frente al acuerdo. No obstante, si se presentan inconformidades, la persona tiene la posibilidad de acudir a otro de sus mayores, pero, al final, lo que hará este es buscar a otro palabrero. Finalmente, respecto a la JO, el pueblo wayuu guarda un gran desdén. En términos comparativos, la justicia indígena es mucho más expedita y los procesos duran máximo tres meses. Además, cuando
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los miembros de la comunidad han acudido a mecanismos como la demanda, han sido despreciados ya sea porque los funcionarios no comprenden su manera de expresarse y entender el mundo o por que se declaran incompetentes para resolver estos conflictos. Como si fuera poco, la cosa no parece mejorar en términos de defensa de los derechos fundamentales. En efecto, aunque la tutela fue ideada para que las personas del común puedan acudir al aparato jurisdiccional con el fin de hacer valer sus derechos fundamentales, en repetidas ocasiones los miembros de la comunidad han visto cómo la justicia constitucional les cierra la puerta en la cara.
Pueblo Ticuna
El pueblo Ticuna ubicado en la región amazónica se distribuye en varias comunidades que en su gran mayoría están compuestas por integrantes de varios pueblos indígenas. En este sentido, el desarro llo de su proceso se encuentra influido por la interacción comunitaria entre miembros de diferentes pueblos indígenas, lo cual ha permitido la configuración de estructuras de regulación devenidas de formas de asociación indígena, las cuales a su vez son influenciadas por brigadas de acompañamiento y capacitación del Ministerio del Interior.
Más del 90 % de los integrantes del pueblo Ticuna se encuen tra ubicado en el Resguardo Ticuna Cocama Yagua de los municipios de Puerto Nariño y Leticia (Aticoya, 2008). Este resguardo está con formado por 22 comunidades, las cuales se rigen por un reglamento interno que es ejecutado por la autoridad máxima de cada comunidad —que es el curaca— y su cabildo o comité ejecutivo. Este último está conformado por el curaca, el vicecuraca, el secretario, el tesorero, el fiscal y la guardia indígena.
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El reglamento interno nace producto de conversaciones —inte gradas por los miembros con gran sabiduría dentro de las diferentes comunidades, con acompañamiento de miembros del Ministerio del Interior— y contó con la aprobación de las y los líderes de las 22 comu nidades. Este reglamento interno, según entrevista (H. Monje, comu nicación personal, 11 de septiembre de 2019), no es del todo aceptado por gran parte de la comunidad.
Los principales conflictos que se producen dentro de las comu nidades son la violencia intrafamiliar y las riñas comunitarias, origi nadas en gran parte por el consumo y el ejercicio de contrabando de alcohol peruano. Para resolver los conflictos, el curaca, al siguiente día en que ocurren, hace un primer llamado de atención a las personas acusadas. Si reinciden los hechos por los mismos acusados, el cura ca hace un segundo llamado de atención. Si reinciden de nuevo, este hace un tercer llamado en donde se aplican los correctivos.
Los correctivos se dan según la acción de la o las personas que rea lizaron el hecho. Hay tres tipos de faltas: la leve, la grave y la gravísima. Cuando las faltas son leves, se castigan con trabajo público; si son graves, por lo general, se aplican 30 latigazos, y si son gravísimas, se aplica por cinco minutos la sanción máxima, que se llama Tangarana—que consiste en poner sobre el cuerpo de la persona una hormiga que viene de un ár bol y que produce picaduras similares a la de una avispa y cuyo dolor dura entre 36 a 40 horas—. Luego de esto, hay un ritual de purificación que realizan los abuelos, los sabedores, a través de oraciones que corrigen la conducta. Si después de esto la persona reincide, se le duplica la sanción que ya se le había aplicado. Lo más importante del proceso ticuna es el ritual de purificación, puesto que su cosmovisión no tiene como fin último el castigo, sino la recuperación espiritual de la persona.
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Siguiendo con el proceso, si la persona sancionada está incon forme con la decisión del curaca y su cabildo, esta puede pedir que se revise la decisión ante el Congreso Guame Extraordinario y el Congre so Ordinario, que pertenecen al Consejo de Justicia Territorial Indíge na. Este consejo está conformado por doce personas —cuatro ticunas, cuatro cocamas y cuatro yaguas— y es el que dicta la decisión final.
Hay que decir que las reclamaciones que se hacen al curaca se presentan de forma oral o escrita, de preferencia de la prime ra manera, en tanto que todo el proceso realizado por el curaca y el cabildo se hace de forma oral y el curaca llama a las partes de forma personal y oral. El procedimiento ante el Consejo de Justicia Territorial es similar. No obstante, por cuestiones de recursos, el lla mamiento a las partes se hace por intermedio de las autoridades de cada comunidad —el cabildo y el curaca—.
En caso de que dentro de los hechos que se consideren con flictivos participe un no-integrante de la comunidad, se actúa de dos formas. En primer lugar, si el foráneo establece una relación afectiva y familiar con uno de los integrantes de la comunidad, desde su llegada al territorio, por mandato del curaca, se le hace una especie de inducción sobre el reglamento interno y sobre las costumbres de la familia a la que llega y, por lo tanto, en los casos de conflicto, se somete al mismo procedimiento que cualquier integrante de la comunidad. No obstante, a diferencia de los integrantes de la comunidad, en caso de reincidencia y de que el hecho sea gravísimo, el Consejo de Justicia Territorial Indígena puede resolver su expulsión de la comunidad y del resguardo. En segundo lugar, si es una persona que tiene una estadía transitoria dentro del resguardo en la calidad de turista o investigador, por ejemplo, se le hace un llamado al cabildo, en donde la persona
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debe aclarar el tiempo y los lugares donde se va a encontrar. En caso de que incurra en conflictos, se le imponen las mismas sanciones que a los integrantes de la comunidad.
En cuanto al tratamiento de delitos gravísimos, el Ministerio de Interior ha venido realizando tres acciones. La primera se refiere a la capacitación de autoridades indígenas, en las cuales mencionan los delitos que deben ser de conocimiento de la JO —como lo es el ho micidio, el acceso carnal violento a menores de edad, el narcotráfico y todo lo relacionado con los grupos armados al margen de la ley—. La segunda es la presencia de un fiscal en el territorio, el cual acompaña la labor judicial en las comunidades. La tercera es la construcción de estructuras de reclusión dentro del resguardo, que ha permitido el ejercicio de medidas privativas de la libertad dentro de la comunidad. En este sentido, se menciona que, ante la construcción de la primera estructura, el INPEC ha devuelto a sus comunidades a personas que estaban cumpliendo medidas privativas de la libertad para que las terminen dentro de sus comunidades. El tratamiento a las personas que tienen medidas restrictivas de la libertad está enmarcado por el respeto a unos derechos que le exige el o la fiscal, a saber, salud, buen dormir y comida, acompañados de trabajo público en el día.
Análisis comparativo
En primer lugar, la autoridad es aquel estamento investido de jerarquía, respeto y honor, que puede tomar decisiones que resuelven el tratamiento del conflicto. En ese sentido, la máxima autoridad para los nasa es el gobernador, su sabio líder anciano. En cuanto a la comunidad wayuu, aunque tienen un líder político, quien representa la autoridad en materia de resolución de conflictos es el palabrero —el
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putchipuü—, que recibe una educación particular y cuyo honor debe resplandecer en todos los clanes. Por parte del pueblo Ticuna, la autoridad está dividida entre el representante que es el curaca y el órgano colegiado que es el cabildo, y, aunque el curaca puede tomar varias decisiones, estas se desprenden y son autorizadas por el cabildo, que a su vez integra el curaca.
En segundo lugar, encontramos el punto más importante de di ferenciación entre el proceso en los pueblos indígenas y la JO, y este es la aplicación del fin último del sistema sancionatorio que es la reso cialización del individuo. En este sentido, las comunidades tienen un gran avance frente a la resocialización. Por ejemplo, el pueblo Nasa lo enfoca en la recuperación de la sabiduría ancestral del individuo a través de la medicina tradicional. Lo anterior es muy similar a la co munidad wayuu, donde el proceso intenta restablecer el honor de la persona y de su clan y el valor de la palabra. Por otra parte, los ticuna ponen como principal objetivo la recuperación espiritual de la persona.
En tercer lugar, en lo correspondiente a las sanciones, la JO prevé sanciones de carácter administrativo, sanciones económicas y sanciones privativas de la libertad. Esto se diferencia de los pueblos indígenas que cuentan con un gran abanico de sanciones, como es el fuete y el cepo en los nasa —dejando las medidas privativas de la libertad como última instancia—; el pago de dinero, joyas o cabezas de ganado en el pueblo Wayuu —con ausencia por completo de medidas privativas de la libertad—, y los latigazos y la Tangarana en los ticuna —con fuerte énfasis en las medidas privativas de la libertad, puesto que en su territorio se están construyendo estructuras de reclusión—. En cuarto lugar, muy similar a nuestro ordenamiento jurídico, las comunidades usan autoridades máximas, en las cuales pueden
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buscar apelación a las decisiones de las autoridades que en primer momento dieron solución al conflicto. Es así como los nasa tienen como órgano máximo al Consejo Regional Indígena del Cauca. Los wayuu, si tienen inconformidad con la decisión del palabrero, buscan un palabrero más viejo. Los ticuna tienen un gran órgano colegia do con representación de los demás pueblos indígenas, como es el Consejo de Justicia Territorial Indígena.
Conclusiones
La Jurisdicción Especial Indígena contemplada en nuestra Constitución Política de 1991 es producto de un proyecto cultural propio del neoliberalismo, que pregona el reconocimiento retóri co de la naturaleza multicultural de las sociedades indígenas y el reconocimiento de la ley consuetudinaria de los pueblos indígenas como ley pública oficial, a través del establecimiento de una auto nomía jurisdiccional. Dicha autonomía se configura en el establecimiento de una jurisdicción propia, que rige dentro de los territorios indígenas. Para su aplicación, se deben cumplir criterios subjetivos, territoriales, institucionales y objetivos. Asimismo, esta jurisdicción debe garantizar la protección de la diversidad étnica y cultural y la autodeterminación de los pueblos, es decir, las garantías del derecho a la propiedad colectiva, acompañada de una libre formación en sus formas de vida y participación en asuntos públicos.
En el marco de esta jurisdicción autónoma, gran parte de los pueblos indígenas colombianos ha desarrollado formas y elementos particulares dentro de sus procesos que corresponden de forma di recta con sus costumbres, creencias y condiciones espacio tempo rales. En este sentido, la resolución de conflictos se aborda desde di
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versas posturas dependiendo de la comunidad en que se presenten. En esta variedad se destacan también rasgos generalizados como la prevalencia de la legitimidad en sus decisiones y autoridades, su fuerte incorporación de componentes subjetivos en el proceso san cionatorio y el valor primordial de la comunidad a la hora de adelan tar el proceso y tomar decisiones.
Referencias
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EL DERECHO PROCESAL QATARÍ : María Clara Carmona Monsalve 2 Paula Andrea Urrea Cárdenas 3 Damián Esteban Velandia Garzón 4 UNA MIRADA A SUS TRANSFORMACIONES DESDE UN ENFOQUE HISTÓRICO Y JURÍDICO 1
1 Artículo resultado de la investiga ción-trabajo final de la asignatura Teo ría General del Proceso.
2 Estudiante de novena matrícula en el pregrado de Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Socia les, con segundo plan de estudios en el pregrado de Economía, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia. Practicante de Consultorio Jurídico 2 en la Consultoría para los Derechos Humanos y el Despla zamiento (CODHES). Correo electrónico: mccarmonamo@unal.edu.co.
3 Estudiante de novena matrícula en el pregrado de Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Socia les. Practicante de Consultorio Jurídi co 2 en el Departamento Nacional de Planeación (DNP). Correo electrónico: purreac@unal.edu.co.
4 Estudiante de novena matrícula en el pregrado de Derecho de la Facultad de De recho, Ciencias Políticas y Sociales. Correo electrónico: dvelandiag@unal.edu.co.
Resumen
Como resultado de sus particularidades históricas, sociales y re ligiosas, Qatar tiene un derecho procesal solo analizable a partir de los hechos que lo han constituido y los valores que lo fundamentan. Com prender la forma en la cual el proceso y los procedimientos operan en este sistema jurídico, requiere examinar el Corán, la ley Shari’a y demás fuentes del derecho tradicional, que permean el derecho pro cesal, sin dejar de lado un análisis de los desarrollos históricos y trans formaciones institucionales fruto de la dinamización e interacción con el derecho occidental.
Palabras clave: Derecho · Proceso · Qatar · Islam.
Introducción
Con una mayor frecuencia de la que debería suceder, se suele tomar como irrefutable la idea de que el mundo occidental y sus desarrollos son el centro del mundo. Esta situación hace adoptar perspectivas sesgadas a la hora de ver los desarrollos, aportes y rea lidades de sistemas jurídicos pertenecientes a otras cosmovisiones. Por esto, a la hora de ver lugares del mundo que responden a funda mentos y principios ajenos a lo que la sociedad occidental ha consi derado como lo “ajustado”, “normal” y “desarrollado” a lo largo de los tiempos, se tiende a juzgar como algo bueno o malo sus creencias sin tener en cuenta las particularidades y valiosas diferencias, pro pias de cada desarrollo histórico.
Esta realidad se evidencia con los sesgos y prevenciones que se forman respecto al mundo árabe, en donde sus valores son revisados desde una perspectiva etnocentrista, y se juzga aquello que no se aco
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pla a nuestros estándares como arcaico o incluso bárbaro; lo que difi culta la generación de una conversación amplia y, a su vez, normaliza estructuras discriminatorias.
En un contexto que cada vez tiende a crear un mundo más globalizado es importante dejar estos prejuicios de lado. En la ac tualidad se pueden ver hechos que nos sugieren que una interac ción más cercana a la que hemos estado expuestos es un futuro posible y próximo, ejemplo de esto es la realización de uno de los mayores eventos deportivos del mundo, como lo es el mundial de fútbol masculino organizado por la FIFA, en un país árabe. Lo anterior queda constatado también por la acelerada transformación que están adoptando Estados como Qatar, que buscan abrirse al establecimiento de relaciones internacionales más libres con todos los países. Esto se encuentra representado en la llamada primavera árabe y otros movimientos sociales, políticos y jurídicos que se han dado en las últimas décadas.
Por el momento, es preciso para iniciar un análisis en el cual el pensamiento occidental no sea un elemento central que se profundice lo suficiente en sus propios desarrollos y en el valor de sus diferencias.
Uno de los principales sesgos que se puede identificar frente a estos países, en términos de derecho, es la de un derecho procesal retardatario y arcaico. Esto debido, en parte, a la impresión occidental que se tiene de la necesidad de tener un derecho separado totalmente de los sistemas religiosos. Este tipo de premisas nos lleva a cuestio nar ¿cómo ha sido en realidad la respuesta del derecho procesal y los procedimientos jurídicos en Qatar frente a los cambios sociales, culturales, políticos a los cuales se han tenido que enfrentar de manera acelerada en las últimas décadas?
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A lo largo de este texto se buscará desvirtuar las ideas precon cebidas y poco sustentadas acerca del derecho procesal qatarí, demostrando que, al contrario de lo que se piensa usualmente, el de recho procesal de Qatar aún adscrito a una fe como lo es el islam, encuentra su dinamismo en los cambios políticos, sociales y econó micos. Por tanto, a la hora de realizar este estudio no se puede par tir solo de una mirada legislativa, o, por el contrario, una perspectiva meramente historicista, sino que se buscará llegar a un equilibrio que permita entender de la forma más acertada posible.
En la búsqueda de dicho equilibrio se deben tomar aspectos de las esferas que permean esta realidad, como la histórica, la legal, la social, la religiosa y la moral. Por lo tanto, el método que se usará en esta investigación será analizar el impacto de todas estas esferas y los cambios y transformaciones que han suscitado en el derecho procesal qatarí, respecto de las últimas décadas, específicamente desde la inde pendencia de Qatar y en el marco de los procesos conflictuales penales.
Para cumplir con el objetivo de esta investigación se realizará un marco histórico jurídico que permita entender los hechos que han llevado al derecho procesal en Qatar a ser lo que es hoy. Posteriormente, se presentará un análisis de los fundamentos y valores típicos de la prácti ca de fe del islam que permean los ámbitos sociales y jurídicos en Qatar. Finalmente, se planteará un análisis jurídico de la forma tan particular en la cual el islam se compatibiliza e integra con este sistema jurídico.
Surgimiento de los países árabes contemporáneos
Para el estudio del derecho procesal qatarí y el desarrollo de sus instituciones es imperativo conocer la manera en la que
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se dio el nacimiento de los Estados árabes de la forma en que se conocen en la actualidad.
Un hecho histórico y central es el período de finales de la Pri mera Guerra Mundial, en el que el acuerdo Sykes-Picot entra a deter minar el futuro de toda una región. El anterior fue un acuerdo entre Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda —actualmente Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte— y la Tercera República Francesa para tomar control de distintos países en el Oriente, si se daba la vic toria de la triple entente en la Primera Guerra Mundial, frente al Impe rio Otomano. A pesar de que este fue el momento histórico de mayor importancia en la creación de los Estados árabes contemporáneos, no podemos ser cándidos ni intencionalmente dejar de lado importantes hechos anteriores, al establecerlo como el inicio de esta división de la comunidad árabe; sino dejar de presente que el proceso de conquista y reforma de los países árabes por potencias occidentales se ha cris talizado desde décadas anteriores, por ejemplo, en el norte de África. Sin embargo, el enfoque en el acuerdo Sykes-Picot , se debe al consi derable impacto de este en los procesos políticos y jurídicos actuales, específicamente de Qatar.
La división y repartición de las zonas árabes de Oriente, como si de botín de guerra se hablara, puso de presente cómo la fuerza y el poderío imponen identidades y obligan a enfrentamientos dialécticos abruptos entre culturas y pensamientos distintos.
En otras palabras, el mapa que sirvió para repartir estos terri torios árabes entre Francia y Gran Bretaña concluyó creando nuevas realidades territoriales, nuevos Estados, nuevas fron teras y unas nuevas identidades forzadas que nunca antes habían formado parte de la cultura o la conciencia políticas
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en el Mundo Árabe. La realidad que materializa la política de Mandatos crea un elemento identitario forzoso. Loshabitantes deestosterritoriosyanoformanpartedeunimperiomusul mán, tampoco de la Umma musulmana, ni tampoco son ára besquepertenecealanaciónárabe,ahorasencillamenteson jordanos, sirios, libaneses, iraquíes, separados de su realidad histórica como nación árabe [negrillas fuera del texto original] (Hijazi, 2008, p. 63).
A partir de esta división, Qatar se configuró como un protec torado de Gran Bretaña, hasta el año de 1971 donde obtuvo su inde pendencia, aunque algunos afirman que fue una mera formalidad y el dominio se mantuvo. Es difícil establecer un hecho histórico como una verdad absoluta o solo una interpretación de las circunstancias, y no es la intención de esta investigación, sin embargo, sí lo es, revisar el impacto que este hecho histórico y los posteriores contactos con los países occidentales han tenido y tienen en el derecho procesal de Qatar y respecto de sus instituciones tradicionales.
El proceso en Qatar: fundamentos históricos
En este título se realizará un recuento de los fundamentos procesales dados en el actual territorio de Qatar a lo largo de los años. Para cumplir dicho objetivo, se entrará a observar el papel de los videntes en la época preislámica, posteriormente se anali zará el Corán y demás fundamentos islámicos haciendo una breve descripción de las escuelas jurídicas ortodoxas, teniendo especial énfasis con la cuarta tendencia — Hanbalí—, al ser esta la aplicable en el Estado qatarí.
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Los desarrollos de los procesos durante la época preislámica son pocos conocidos, pero varios autores destacan que antes del año 630 existió una conexión directa entre las creencias de las tribus y la resolución de conflictos (Khoury, 1981. Hitti, 1973). Sus creencias se basaban en la adoración de tres divinidades, Manā —diosa del des tino—, al-’Uzzā —diosa del poder— y al-Lāt —diosa por antonoma sia—; del mismo modo reconocían en la cúspide a Allah (como se cita en Khoury, 1981, p. 26). Sin embargo, frente a este politeísmo, existía una figura especial, esta es la del vidente o kahin , si bien se ubica como un “develador de los secretos de la Naturaleza” (Yassine, 2013, p. 20), en esta persona existían papeles importantes frente a la vida de las tribus, pues ante cualquier situación grave intervenían incluso en asuntos personales, actuando como juez de paz para generar un arbitraje en los conflictos.
Es menester decir que las resoluciones, otorgadas por el kahin , recibían un carácter divino frente a su comunidad, lo que demostraba el carácter imperante de sus consideraciones. Para que el kahin to mase una decisión en un conflicto entre miembros de la tribu, se hace necesario que este no decida sin antes escuchar a las dos partes, tal como lo enuncia Sadiq (2016), mediante el proverbio que dice: “Si te viene uno de los dos adversarios diciendo que le han dejado tuerto, no hagas aun sentencia hasta que venga su adversario, ya que tal vez este otro se haya quedado ciego” (p. 95).
Tras la revelación presentada a Mahoma durante un sueño, en el cual el ángel Gabriel le hace entrega de un libro envuelto en paños de seda y le pide que profese el contenido de este (Khoury, 1981), se da la creación del islam como religión monoteísta. Creyentes del Corán lo consideran, según lo explicado por Muhammad Husain Tabatabai, como
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la palabra suprema revelada al profeta para que este les mostrara a las personas el camino a la felicidad y el bienestar y les brindara una fuente de conocimientos y verdades del islam (2012). Con fundamento en el texto islámico se permite la continuidad y la unión entre religión y Estado, pues como lo menciona Hutti (1973), en el islam no existe di visión entre la legislación religiosa, secular y la teología, pues estas se encuentran ligadas inextricablemente. En el contenido del Corán, solo se hace referencia a aspectos sustanciales, ofrecidos para el desarrollo adecuado de los seres humanos de acuerdo con la cultura islámica. De manera posterior, varios estudiosos, en especial juristas, permitieron la creación de cuatro teorías jurídicas islámicas ortodoxas, escuelas que regularon de manera diferente la aplicación del Corán.
La primera de ellas, la escuela Maliki, fue fundada por Malik ib Anas (718-796), en esta se presentan como fuentes principales: la sunna o tradición de Medina, el Corán, apoyado en el uso del qiyas — analogía— y el ra’y —opinión personal— (Martos, 2008).
La segunda escuela es la Hanafi . Esta es creada por Abú Hanifa (699-767) y aquí existió una preponderancia de qiyas—analogía— incluso sobre la sunna, es la más liberal de todas las escuelas jurídicas, pues está sellada bajo el desahogo y la libertad (Martos, 2008). Dentro de su doctrina procesal, es importante destacar el papel del istihsan o recurso de preferencia. Esto consiste en la no consideración exclusiva de la ley y se da porque va acompañada con la consideración de los efectos más justos que se puedan presentar. Esta última afirmación cobra sentido en el concepto de equidad, en tanto que esta no muestra igualdad ante la ley, sino que busca que esta sea aplicada con igualdad de ánimo (García, s.f.).
La tercera escuela jurídica se denomina Shafi’i , fue creada por Abu ‘Abd Allah Muhammad Idris al Shafi’i. En esta corriente es menes
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ter recalcar el uso del hadizy la sunna como las bases del derecho. Se halla oposición en las metodologías basadas en la opinión personal ra’y—, la analogía —qiyas—, la deducción y el consenso local. Con respecto al derecho procesal se da inicio al concepto occidental de principio de inocencia, solo que en el mundo Islámico este recibe el nombre de istishab al-had , y se explicó como una presunción jurídica según la cual, si consta la existencia de un estado de hecho en un mo mento determinado, se presumirá que tal estado perdurará hasta que se demuestre lo contrario (Martos, 2008).
La cuarta escuela, al ser la que se inscribe en el Estado de Qatar, tendrá un análisis más detallado. Por ser creada por Ahmad Ibn Mu hammad Hanbal, recibió el nombre de Hanbali . En específico, dicha tendencia se convirtió en la enemiga de cualquier innovación (bida’) limitando el uso de la opinión personal —ra’y— y la analogía —qi yas— (Martos, 2008). A continuación, haremos un análisis sobre los conceptos que utiliza esta escuela en específico y, adicionalmente, se mostrará el papel de la ley Shari’a, en el ordenamiento jurídico qatarí y quienes tienen competencia para determinar su contenido.
Es importante en esta altura del texto explicitar que, para esta escuela en específico, el islam no es concebido como una religión, sino como una práctica de fe. Esto debido a que la concepción greco-ro mana de religión no puede abarcar con precisión todo lo que implica el islam, así lo explica W. Ruiz cuando dice “el islam en realidad propone un modo de vida que abarca todos los aspectos del ser humano, tanto en la vida terrenal como en el mundo del al ghaib o de lo no visito.” (2014, p. 562). De igual forma, el autor explica que están contenidos dos aspectos diferentes, en un primer lugar, la creencia en los fundamentos del islam y en segundo lugar vivir de acuerdo con la Shari’a . Es
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una concepción muy común, pero usan conceptos y teorías, eminen temente occidentales, para explicar realidades que pertenecen a un desarrollo histórico y social muy diferente.
De la Shari’acon una gran regularidad se habla solamente como la ley islámica, cuando realmente es un concepto mucho más am plio, pues es un camino o una guía para lograr el cumplimiento de una voluntad divina, esto, como explica Kahaled Abou El Fadl (1977), se da también a lo largo del mundo musulmán. Dentro de la Shari’a podemos encontrar, por lo tanto, normas que versan sobre el aspec to individual, aspecto familiar, aspectos civiles, aspectos del derecho público, derecho tributario, derecho penal. La gran amplitud de este permite apreciar como casi cualquier aspecto, personal o social de la vida de los musulmanes se encuentra normativizada. Desde otra perspectiva, la shari’a es definida como “el con junto de prescripciones divinas que regulan las acciones humanas” (Maíllo, F. 1995, p. 26). Esta perspectiva es un poco más normativista, explica la amplia generalidad de las acciones humanas y presenta el origen divino de estas. La shari’a tendrá como fuentes, el Corán, la tradición profética — sunna—, razonamiento analítico —qiyās— y el interés común — istislāh—. Algo interesante frente a la shari’a , que no se ve de forma necesaria representado en el derecho de desa rrollo occidental es la unión entre el delito y el pecado. Por ser una ley basada en lo divino, aquel infractor no solo cometería un delito sino también un pecado.
La ley shari’a al contemplar una muy amplia gama de acciones humanas, permite apreciar cómo les da un tratamiento diferenciado. Plantea así una clasificación de estas en: 1) obligatorias, 2) recomendadas, 3) permitidas, 4) reprobadas y 5) prohibidas. De esta forma se
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ve como la ley islámica puede asignar diferentes valores a las accio nes, y no reduce todo a una cuestión de prohibición u obligación.
A la hora de explicar este derecho, es de gran importancia el concepto de jurisprudencia islámica. De acuerdo con Ruíz, W., auto res como el Dr. Bernard Weiss explican que esta noción se clasifica en dos tipos. Una que se denominará fiqh , figura encargada de mostrar la forma de articular el derecho con la realidad: jurisprudencia prácti ca. La otra denominada usul será una mucho más teórica que explica principios metodológicos y teoría del derecho (2014).
De acuerdo con lo anterior, es difícil creer que todos los musulmanes tuviesen la capacidad de explicar el contenido de los textos islámicos, pues como lo menciona la literatura, en el derecho islámico, es de gran importancia para el desarrollo de la configuración judicial y procesal la institución del cadí . Esta figura era el magistrado ordinario, y era el encargado de administrar la justicia del Corán. Quien ocupaba este cargo era designado por el soberano y tenía la posibilidad de ele gir libremente el lugar del juicio, mientras que los jueces inferiores, los hakim o hukam , sí tenían lugares predeterminados para llevar a cabo las audiencias (Hierrezuelo, 2000). Otra de las funciones del cadí era la de imponer medidas disciplinarias a los litigantes que actuasen de forma no debida (Hierrezuelo, 2000).
En algunos casos, para dar aplicación a una norma determina da es necesario acudir ante un jurisconsulto también llamado muftí , el cual, a través de una sentencia llamada fatwà , expresa su opinión sobre el caso en concreto, declarando y haciendo aplicables los pre ceptos contenidos en los libros de fiqh (Martos, 2004).
La fatwà permite que contenidos teóricos inmutables se adapten a la realidad concreta. En específico, en el contenido de esta opi 103
nión se encuentra la formulación de una pregunta y una respuesta fundamentadora, caracterizada, de acuerdo con Martos (2004), por: 1) intentar reconstruir una verdad basada en principios, 2) en la posibi lidad de darse de manera oral o escrita, teniendo predominio práctico de la forma escrita, 3) en generar una abstracción de las personas in volucradas, pues en la resolución se excluyen los nombres de quie nes acuden al jurisconsulto, 4) por su gratuidad, pues la justicia debe administrarse sin exigir nada, 5) por un carácter consultivo, pues esta puede servir al cadío a un soberano que lo solicite, 6) el muftíno tiene límites territoriales para dar su opinión con respecto a algún conflicto, pero este pierde su competencia ante conflictos de otras escuelas ju rídicas a las cuales no esté inscrito. Para autores como Hierrezuelo, los muftí no presentaban funciones jurisdiccionales (2000, p. 1). Ahora bien, no todas las personas se encontraban habilitadas para acceder a la administración de justicia, era necesario que se cumpliera con los siguientes requisitos: ser musulmán, de sexo masculino, libre, púber, sano de cuerpo y de mente y gozar de una vida intachable. Una vez cumplido este requisito, las partes podrían acudir personalmente o mediante el nombramiento de un procurador de pleitos. Durante el proceso existía una concentración, legalidad, libertad de las formas pro cesales y una igualdad de las partes (Hierrezuelo, 2000). Comenzada la fase de pruebas, se observa que la carga de la prueba estaba a cargo de quien realizaba la acusación. Hierrezuelo menciona que:
Se admitía la revisión de las sentencias por error de derecho, si bien no por el de hecho. Entre los cauces revisorios cabía plantear una nueva demanda respecto a cuestiones ya deci didas ante el mismo cadí que la dictó, su sucesor o cualquier otro magistrado competente. En fase de ejecución el cadí te
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nía apoyo de los alguaciles, pudiendo adoptarse en caso de impago medidas como la prisión por deudas o la imposición de una pena discrecional (la flagelación como más frecuente) (2000, párr. 6).
Influencias en el derecho procesal penal qatarí
Algunos de los elementos históricos brindados permiten ob servar la continuación o la modificación de algunas concepciones teóricas en la actualidad. A continuación, se realizará una descrip ción del estado de los estamentos presentes en Qatar con respecto a la tradición, teniendo en cuenta los efectos de eventos acaecidos durante este tránsito.
Como se puede apreciar en la Constitución qatarí, en su ar tículo primero:
Qatar es un Estado Árabe, soberano e independiente. Su religión es el islam y la ley Shari’a deberá ser su principal fuente de legis lación. Su sistema político es la democracia. Su lengua oficial será el árabe. La gente de Qatar es parte de la nación árabe (2004).
El islam, la ley shari’a y su identificación con el mundo árabe son centrales para su pensamiento como Estado. En el momento en el que se establece al islam como la religión oficial, y a la shari’a como su fuente principal de legislación, se observa la importancia de estas como fundamento ineludible del ordenamiento jurídico. El siguiente contenido, se enfocará en el proceso penal qatarí, expre sado en la Ley 23 del 2004, su caracterización, sus impactos y sus implicancias con respecto a la tradición.
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Son variadas las características del proceso penal qatarí que permiten la identificación de elementos tradicionales del Corán, y que en ocasiones son referidas como propias de las revoluciones occiden tales de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX. Sin embargo, se vienen impulsando en el proceso árabe con mucha más anteriori dad, fruto de las escrituras sagradas.
Una característica que se resalta de los procesos judiciales en Qatar es la supremacía de la ley, defendida tanto en la Constitución, como en el Código de Procedimiento Penal, con la intención de garan tizar la justicia y llegar a la “verdad” en el proceso.
Varios autores suponen la influencia de las escuelas occidenta les en la configuración de la prevalencia de la ley en el ordenamiento árabe y en específico en Qatar; sin embargo, ya se observaba en los escritos del Corán, que las decisiones que se debían tomar se funda mentaran en las escrituras reveladas por Allah:
47. Que la gente del Evangelio decida según lo que Alá ha revelado en él. Quienes no decidan según lo que Alá ha revelado ésos son los perversos.
48. Te hemos revelado la Escritura con la Verdad, en confir mación y como custodia de lo que ya había de la Escritura. Decide, pues, entre ellos según lo que Alá ha revelado y no sigas sus pasiones, que te apartan de la Verdad que has reci bido [...] [negrillas fuera del original]. (Corán 5: 47, 48)
Del mismo modo, sucede con los principios de imparcialidad-in dependencia y objetividad del que debe decidir, que están presentes en el derecho procesal. Tan importantes son que es preferible referirse a estos como “pilares centrales de los procesos judiciales”. La creación
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del Consejo Supremo buscó en este sentido, revisar la correcta admi nistración de justicia: El Consejo Supremo del poder judicial se creó en 1999 para garantizar la independencia del poder judicial (Kehdr, 2009, The Judiciary Supreme Council, párr. 2).
Los jueces, entonces, deben apartarse de la interferencia de otros órganos y de consideraciones distintas a derecho, así como se encuentra expresado en el Corán:
49. Debes decidir entre ellos según lo que Alá ha revelado. No sigas sus pasiones. ¡Guárdate de ellos, no sea que te seduzcan, desviándote de parte de lo que Alá te ha revelado! Y, si se apartan, sabe que Alá desea afligirles por algunos de sus pecados. Muchos hombres son, ciertamente, perversos.
50. ¿Es una decisión a la pagana lo que desean? Y ¿quién puede decidir mejor que Alá para gente que está convencida? [Negrillas fuera del texto]. Sura 5:49, 50)
Por tanto, ya anterior a las teorías revolucionarias francesas, in glesas y estadounidenses de los últimos siglos, en los países árabes se establecían estos principios importantes para el procedimiento judicial en sus leyes tradicionales, y que aún en la actualidad son determinantes. En el análisis acaecido hasta aquí, se ha visibilizado la indudable presencia de las prácticas de fe y los textos sagrados en la estructura actual del procedimiento qatarí. En lo que sigue se expondrá que aún con estas bases tradicionales el derecho no es estático y ha variado, resultado de importantes hechos históricos, político, entre otros, que ya se han analizado en apartados anteriores del escrito. Importante elemento que hace parte del procedimiento qatarí son las Cortes de Assize , que en el derecho procesal actual hacen referen107
cia a los departamentos que se establecen en cada tribunal de primera instancia para considerar las acciones penales. Sin embargo, estas no devienen de sus instituciones procesales tradicionales, en cambio fue ron determinadas por países de Occidente en su influencia sobre estos territorios, especialmente de tradición inglesa, aunque no únicamente.
Estos tribunales “son de origen antiguo en Inglaterra […] fueron regulados por la Carta Magna” (Cook, 1989, p. 19). Piaggio y Kiefer-Mar chand, explican que los Tribunales de Assize, eran
[…] ramas de la Alta Corte de Justicia, que se constituyen y actúan en capitales de condado y otras grandes urbes. Los jueces de Assize realizan visitas en circuito, tres veces por año, juzgando causas criminales de excepcional gravedad y casos especialmente arduos (1966, pp. 102-103).
A pesar de que es evidente la transformación de este órga no jurídico en su significación para los procesos penales qatarí en la actualidad, sobre todo, en el carácter móvil que tuvo anteriormente. Lo cierto es que el término es acogido de las instituciones inglesas y mantienen gran parte de sus elementos esenciales en la actualidad.
Del mismo modo, se pueden ver otros elementos como el pro ceso de implementación público sin discriminación por razones de género, edad, nacionalidad, entre otros, se han ido introduciendo y aportando a las realidades procesales de Qatar.
Conclusiones
A partir del análisis anterior, se puede destacar el aporte im portante del islam en el derecho procesal penal qatarí, al abarcar diversas esferas de la vida de los musulmanes. Sin embargo, no son
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suficientes los escritos sagrados del islam para abarcar la profundidad de elementos que comprende este derecho procesal y se pudo observar como elementos históricos, como la presencia de autoridades británicas en su esfera política en ciertos momentos cruciales de su desarrollo también lo ha influenciado.
De esta manera, el derecho procesal penal, civil e incluso comer cial de Qatar, no puede ser visto como un producto exclusivo de la in fluencia de Occidente o como la mera consecuencia lógica de los fun damentos y tradiciones impartidas por su religión. La actualidad de su derecho procesal debe ser vista como un resultado complejo de la interacción entre cosmovisiones diferentes, a veces contrarias, que interac túan y evolucionan de forma conjunta. Como se vio a lo largo del texto, un gran ejemplo de la conjunción de tradiciones jurídicas es el uso de las Cortes de Assize, que operan bajo principios y fundamentos del islam.
Por tanto, es importante ver que, aun cuando el islam no cambia ni deja de existir la relación del derecho procesal penal con este, el derecho sí evoluciona y se adapta a las realidades sociales.
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PRAXIS DECLARATIVA N°1 · 2021 110
La 1ª edición de la revista Praxis Declarativa se terminó de diagramar en el mes de octubre de 2021 en Bogotá, Colombia.
152 años después del nacimiento de Mahatma Gandhi y 53 años desde la matanza de Tlatelolco. Mismo mes en el que conmemoramos el «Día Internacional de la No Violencia»
Se utilizaron las familias tipográficas Dosis GeoSlab703