RISF 2018/2 by Groupe Larcier

Sommaire

NUMÉRO 2018/2 SOMMAIRE

B. Régulation comparée

Éditorial Les cumuls dans le secteur bancaire et financier en 2018. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Thierry Bonneau

Dossier : Pour l’adoption d’un dispositif de résolution dans le secteur de l’assurance ? Dossier coordonné par Vincent Jamet et Pauline Pailler

La finance islamique au Maroc, un levier pour la croissance et la prospérité des PME. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Asmâa Alaoui Taïb Le projet de loi américaine relatif aux agences de conseil en vote. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Anastasia Sotiropoulou

C. Régulation internationale « Paris juridiction internationale » : les chambres internationales du tribunal de commerce de Paris et de la cour d’appel de Paris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Katrin Deckert

Pour l’adoption d’un dispositif de résolution dans le secteur de l’assurance ?. . . . . . . . . . . . . 9 Vincent Jamet et Pauline Pailler

II. Régulation bancaire

Les travaux internationaux sur la résolution. . . 11 François Tempé

Mesures adoptées par la BCE dans le cadre de sa fonction prudentielle : 1er juillet 2016 – 31 décembre 2017. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Sébastien Adalid

Le régime de résolution introduit en droit français dans le secteur de l’assurance par l’ordonnance n° 2017‑1608. . . . . . . . . . . . . 19 Marion Goyenetche La résolution des difficultés des assureurs à risque d’insolvabilité au Canada : encadrement fédéral et québécois. . . . . . . . . . . 27 Thomas Perrino Le traitement des difficultés des sociétés d’assurance au Brésil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 José Gabriel Assis de Almeida et Mickael Viglino

A. Régulation européenne

B. Régulation comparée De quelques difficultés pratiques du changement d’assurance emprunteur . . . . 74 Côme Chombart De Lauwe La création d’un traitement différentiel des opérations suspectes dans le cadre de la lutte préventive contre le BC : une innovation gestionnaire pertinente ?. . . . 77 Mamadou Diallo

C. Régulation internationale

Chroniques

III. Régulation assurantielle

I. Régulation financière A. Régulation européenne

2018/2

A. Régulation européenne Les Opinions de l’EIOPA relatives au Brexit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 Pauline Pailler

Revue internationale des services financiers/International Journal for Financial Services

Sommaire

B. Régulation comparée Développements récents en droit brésilien des assurances. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 José Gabriel Assis de Almeida et Mickael Viglino Les assurances de pensions de retraite devant les politiques fiscales au Mexique . . . . 90 Dr. Eduardo Rocha Núñez Colombie – Des nouvelles règles en matière de commercialisation des produits d’assurance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Daniel Rojas Tamayo

C. Régulation internationale Accord bilatéral entre l’Union européenne et les États-Unis d’Amérique sur des mesures prudentielles concernant l’assurance et la réassurance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Adrien Tehrani

IV. Régulation intersectorielle A. Stabilité du marché B. Intégrité du marché

V. Fiscalité des services financiers A. Fiscalité directe B. Fiscalité indirecte Note sous C.E., 26 avril 2018, M. G.. . . . . . . . . 98 Georges Cavalier Note sous C.E., 5 mars 2018, n° 393647, SAS ACG Holding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 Sabrina Le Normand-Caillère

C. Fiscalité comparée

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2018/2

PRIX DE THÈSE 2018 DE L’AEDBF FRANCE Lors d’une cérémonie qui s’est déroulée le 5 juillet 2018 dans le Cabinet De Pardieu Broccas Maffei, le prix de thèse AEDBF-France 2018 a été remis aux lauréats par Monsieur Robert ORPHELE, Président de l’Autorité des Marchés Financiers. • Le premier prix de thèse a été attribué à Monsieur Johan PROROK, pour sa thèse de doctorat en droit intitulée La responsabilité civile sur les marchés financiers, soutenue le 31 mars 2016 à Paris II, sous la direction du professeur Hervé SYNVET. • Le deuxième prix de thèse a été attribué à Monsieur Mathias HOUSSIN, pour sa thèse de doctorat en droit intitulée La subordination de créance. Analyse de la subordination à l’épreuve de la procédure collective, soutenue le 28 septembre 2017 à Paris 1, sous la direction du professeur François-Xavier LUCAS.

ASSOCIATION EUROPÉENNE POUR LE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER - FRANCE ASSOCIATION RÉGIE PAR LA LOI DE 1901 – SIÈGE SOCIAL: C/O AMAFI – 13, RUE Auber 75009 PARIS

Éditorial

LES CUMULS DANS LE SECTEUR BANCAIRE ET FINANCIER EN 2018 Thierry Bonneau

Agrégé des facultés de droit Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2) Président du conseil scientifique de la R.I.S.F. Les cumuls, qui impliquent une réunion, une addition ou un empilement – cumuls de fonctions, de rémunérations, d’activités, de professions ou encore de peine (1) –, ont mauvaise presse. Leur légitimité est remise en cause. Les textes comme la jurisprudence le montrent. Encore que, dans certaines hypothèses, la situation résultant des textes est peu claire, ce qui est le cas, à notre sens, en matière d’abus de marchés (2). La jurisprudence prend alors le relais, encore que la casuistique qui en résulte est sujet à discussion et critique. Il n’en reste pas moins que textes et décisions judiciaires en matière de cumul participent au formatage de notre société. Formatage de la gouvernance des entreprises bancaires. L’arrêt du Tribunal de l’Union européenne (T.U.E.) en date du 24 avril 2018 (3) l’illustre. La question était de 1. Voy. G. Cornu, Vocabulaire juridique, coll. Association H. Capitant, Paris, PUF, 1987, v° « Cumul ». 2. Voy. Th. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 4e éd., Bruxelles, Bruylant, 2018, n° 326, p. 507. Rappelons que la directive du 16 avril 2014 (directive 2014/57 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché [directive relative aux abus de marché]) prétend, dans l’un de ses considérants, être conforme à la règle non bis in idem alors qu’aucune de ses dispositions n’affirme expressément qu’une personne ne peut pas être poursuivie deux fois pour les mêmes faits ou que la saisine du juge exclut ou emporte dessaisissement de l’autorité administrative. 3. T.U.E., 24 avril 2018, Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel Alpes Provence, Nord Midi-Pyrénées, CharenteMaritime et Brie Picardie c. Banque centrale européenne, 2018/2

savoir si une même personne pouvait être président du conseil d’administration et dirigeant effectif. Elle se pose car si la directive du 26 juin 2013 (4) fait référence, dans son article 13, à la direction effective des activités, elle ne définit pas la notion de dirigeant effectif (5) et ne pose pas d’interdiction du cumul ; elle interdit seulement au président de l’organe de direction d’exercer la fonction de directeur général (6). Le cumul des fonctions a toutefois été refusé par la Banque centrale européenne (BCE) car celle-ci a considéré qu’il existe, dans la législation européenne et française – laquelle était en cause dans l’espèce qui était soumise au tribunal –, une séparation des fonctions exécutives et non exécutives au sein des organes de direction (7) et que la notion de dirigeant effectif devait être assimilée à celle de dirigeant exécutif (8). Le Tribunal, dans son arrêt du 24 avril 2018, a rejeté les recours en considérant que la BCE a correctement interprété la notion de dirigeant effectif (9), soulignant notamment qu’« il ressort de l’examen des motifs de la directive 2013/36 que, alors que celle-ci est silencieuse s’agissant des finalités de la règle figurant à son article 13, paragraphe 1, elle comprend une explicitation claire de l’objectif poursuivi par le législateur s’agissant des règles relatives à la aff. jointes T-133/16 à T-136/16, Revue Banque, n° 822, juillet-août 2018, 70, obs. J. Lasserre Capdeville et J.-Ph. Kovar. 4. Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/ CE (modifiée par la directive 2014/59 du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement). 5. La directive se borne à définir les notions d’organe de direction et d’organe de direction dans sa fonction de surveillance : voy. art. 3, § 1, 7 et 8, directive préc. 6. Art. 88, § 1, e), directive préc. 7. T.U.E., 24 avril 2018, arrêt préc., spéc. point 10. 8. Ibid., points 12, 33 et 39. 9. Ibid., points 51 et s.

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Éditorial

bonne gouvernance des établissements de crédit. Cette finalité consiste en une supervision efficace de la direction générale par les membres non exécutifs de l’organe de direction, laquelle implique un équilibre des pouvoirs au sein de l’organe de direction » (10). La directive postule ainsi un mode d’organisation des entreprises bancaires qui peut impliquer la condamnation de dispositifs pourtant traditionnels, tels que celui des caisses de crédit agricole dont l’organisation reposait sur des cumuls de fonctions. Formatage de la supervision financière. La question est celle du cumul de sanctions – sanctions administratives et sanctions pénales – en cas d’abus de marché : opérations d’initiés et manipulations de cours. Les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme (C.E.D.H.) et de la Cour de justice de l’Union européenne (C.J.U.E.) s’entremêlent. Sont marquantes les dernières décisions de la C.J.U.E. en date du 20 mars 2018 (11) qui ne sont pas sans faire écho à celle que la C.E.D.H. a rendu le 15 novembre 2016 (12). L’arrêt Grande Stevens, de la C.E.D.H., du 4 mars 2014 (13), paraît dépassé. De l’interdiction du cumul on 10. Ibid., point 77. 11. C.J.U.E., 20 mars 2018, Enzo Di Puma c. Consob, aff. C-596/16 et C-597/16 ; C.J.U.E., 20 mars 2018, Ricucci et a. c. Consob, aff. C-537/16 ; C.J.U.E., 20 mars 2018, Menci, aff. C-524/15, Droit des sociétés, mai 2018, comm. n° 88, note R. Vabres ; Europe, mai 2018, comm. n° 169, note D. Simon ; R.D.B.F., mai-juin 2018, comm. n° 81, note P. Pailler. Adde, Th. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 4e éd., op. cit., pp. 510‑511 ; « Le système de l’aiguillage, une réforme inutile ? », Bull. Joly Bourse, mai-juin 2018, p. 129. 12. C.E.D.H., 15 novembre 2016, A et B c. Norvège, req. nos 24130/11 et 29758/11, R.D.B.F., novembre-décembre 2016, comm. n° 259, note P. Pailler ; J.C.P. G, 2017, 183, note O. Decima ; Gaz. Pal., 6 décembre 2016, n° 43, p. 18, note J.-L. Sauron. 13. C.E.D.H. (2e sect.), 4 mars 2014, Grande Stevens e.a. c. Italie, req. nos 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 et 18698/10, spéc. nos 97 et 98 ; Bull. Joly Bourse, avril 2014, p. 209, note J. Chacornac ; Dr. sociétés, mai 2014, comm. n° 87, note S. Torck ; R.I.S.F.,

est passé à une autorisation conditionnelle du cumul. Ce qui formate nécessairement la supervision financière car on peut s’interroger sur les pouvoirs à reconnaître aux autorités administratives : doivent-elles être dotées d’un pouvoir de sanction à l’image du pouvoir de sanction du juge ? Il est bien certain que les cumuls ne sont ni bons ni mauvais en eux-mêmes. Ils doivent être appréciés à l’aune des principes de notre société et des objectifs que celle-ci poursuit. Il convient toutefois de favoriser une organisation simple et de rester ferme sur les principes fondamentaux. Ferme en matière de cumul de sanctions. Il est vrai que l’on peut être tenté, au nom de l’efficacité, de donner à l’autorité administrative des pouvoirs dont le juge est investi. Un tel transfert méconnait toutefois la séparation des pouvoirs qui nous paraît être un principe s’imposant de façon absolue et qui n’est pas incompatible avec l’efficacité. Il suffit de donner au juge les moyens techniques et financiers nécessaires (14). Fermeté en matière de cumul de fonctions. Puisque l’interdiction vise à améliorer la gouvernance des entreprises bancaires, on doit lui assurer un contenu pertinent, ce qu’a fait le Tribunal dans son arrêt du 24 avril 2018. Il est vrai que l’interdiction ne résulte pas directement des textes européens. Mais on ne saurait se plaindre d’une décision qui conforte, conformément aux objectifs du législateur, la gouvernance des entreprises bancaires. 2014/2, p. 53, note P. Pailler ; Banque et droit, n° 135, mai-juin 2014, p. 43, obs. A.-C. Rouaud ; R.T.D.F., 2014/2, p. 149, obs. N. Rontchevsky ; Banque, n° 774, juillet-août 2014, p. 70, obs. P.-Y. Berard ; Rev. soc., novembre 2014, 675, note H. Matsopoulou ; D.B.F.B.F.R., 2014/5, p. 267, note A. Lecocq. Adde, F. Drummond, « Le fabuleux destin de la règle non bis in idem », Bull. Joly Bourse, décembre 2014, p. 605 ; A. Lecocq, « La jurisprudence européenne confirme la préséance du non bis in idem : le cas des abus de marché de Stevens à Pechiney II », D.B.F.-B.F.R., 2014/5, p. 272. 14. Voy. Th. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 4e éd., op. cit., n° 327.

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Dossier Pour l’adoption d’un dispositif de résolution dans le secteur de l’assurance ? Dossier coordonné par Vincent Jamet et Pauline Pailler

Pour l’adoption d’un dispositif de résolution dans le secteur de l’assurance ?

Dossier

POUR L’ADOPTION D’UN DISPOSITIF DE RÉSOLUTION DANS LE SECTEUR DE L’ASSURANCE ?

Vincent Jamet

Docteur en droit Adjoint au chef du service de droit privé et financier Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution(1)

La crise de 2007‑2008 a mis au défi l’ensemble des acteurs intervenant dans le domaine des services financiers, qu’ils relèvent du secteur de la banque, de la finance ou de l’assurance, même si ce dernier a été davantage épargné que les précédents. Ainsi, les assureurs euro‑ péens ont reçu, sous la forme d’aides d’État, 6,5 mil‑ liards d’euros (2), quand les banques européennes ont, de leur côté, reçu 590 milliards d’euros de fonds publics entre octobre 2008 et fin décembre 2012 (3). Néanmoins, cette crise a provoqué une prise de conscience des régu‑ lateurs et les a convaincus de la nécessité d’anticiper les difficultés des entreprises du secteur financier, y com‑ pris les entreprises d’assurance, afin d’éviter des faillites en chaîne ainsi qu’un appel massif au soutien des États. Si le secteur de l’assurance n’est pas le secteur bancaire, la réflexion y est néanmoins tout aussi forte, dès lors que les entreprises d’assurance et de réassurance, sous réserve d’incontestables spécificités, peuvent malgré tout se révéler être sources de risque systémique du fait de leur structure ou des activités risquées auxquelles elles s’exposent ou, tout au moins, l’amplifier par leur éventuelle insolvabilité, le comportement qu’elles adoptent en réaction à la crise ou encore les liens plus ou moins étroits qu’elles entretiennent avec les autres acteurs majeurs de la sphère financière. Certains rapports préconisent ainsi, notamment au niveau européen, de mettre en place, au-delà du contrôle prudentiel renforcé consacré par la directive Solvabilité II, l’adoption d’un dispositif de résolution, ainsi que la consécration d’une obligation de constituer un fonds de garantie (4). Les travaux en ce sens sont de 1.

Les opinions exprimées dans la présente publication n’engagent que l’auteur et ne reflètent pas nécessaire‑ ment la position du Secrétariat général de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution. 2. Commission européenne, Note for discussion by Expert Group on Banking, Payments and Insu‑ rance (EGBPI), réunion du 5 mars 2015, https:// www.eduskunta.fr/FI/vaski/Liiteasiakirja/Documents/ EDK-2015-AK-3427-PDF. 3. Commission européenne, http://europa.eu/rapid/ press-release_IP-13‑1301_en.htm. 4. ESRB, « Report on systemic risks in the EU insu‑ rance sector » (including Annexes), 15 décembre 2018/2

Pauline Pailler

Professeur de droit privé à l’Université de Reims

plus en plus nombreux. Les organisations internatio‑ nales – le Conseil de stabilité financière ou, en anglais, Financial Stability Board ou FSB, ou l’Association inter‑ nationale des contrôleurs d’assurance ou, en anglais, International Association of Insurance Supervisors ou IAIS –, d’abord, élaborent ainsi des standards inter‑ nationaux qui ont vocation, s’ils relèvent plutôt du soft law, à être transposés dans les droits nationaux (5). Au niveau européen ensuite, la réflexion est pour le moment menée par l’Autorité européenne des assu‑ rances et des pensions professionnelles (European Insurance and Occupational Pensions Authority ou EIOPA) (6), ainsi que par le Conseil européen du risque systémique (European Systemic Risk Board ou ESRB) (7), la Commission européenne n’ayant pas encore pris le relais, malgré une consultation réalisée fin 2012 (8). La réticence de la Commission européenne à consa‑ crer un tel dispositif de résolution dans le secteur de l’assurance n’a pour autant pas découragé certains États membres de l’Union européenne à mettre en place un tel dispositif dans leur droit interne. Après la Roumanie en

7. 8.

2015, spéc. p. 16, https://www.esrb.europa.eu/pub/pdf/ other/2015‑12‑16-esrb_report_systemic_risks_EU_insu‑ rance_sector.en.pdf ; « Recovery and resolution for the EU insurance sector: a macroprudential perspective », août 2017, https://www.esrb.europa.eu/pub/pdf/reports/ esrb.reports170817_recoveryandresolution.en.pdf. Voy., pour une présentation des standards adoptés en matière de résolution par le FSB et l’IAIS : F. Tempé, « Les travaux internationaux sur la résolution », pp. 11-18, spéc. p. 11. EIOPA, Opinion to institutions of the European Union on the harmonisation of recovery and resolution fra‑ meworks for (re)insurers across the member states, 5 juillet 2017, EIOPA BoS/17‑148, R.I.S.F., 2017/3, p. 66, note P. Pailler. ESRB, « Recovery and resolution for the EU insurance sector: a macroprudential perspective », op. cit. Cfr consultation publique sur un éventuel cadre de redressement et de résolution pour les établisse‑ ments non bancaires réalisée entre le 5 octobre et le 28 décembre 2012, http://ec.europa.eu/finance/consul‑ tations/2012/nonbanks/docs/consultation-document_ en.pdf. Adde, F. Tempé, « Les travaux internationaux sur la résolution », op. cit., p. 17.

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Dossier

Pour l’adoption d’un dispositif de résolution dans le secteur de l’assurance ?

2015 (9), la France s’est également dotée d’un régime de résolution dans le secteur de l’assurance en 2017 (10). De tels dispositifs ne devraient pas être remis en cause par l’adoption d’un texte européen, qui permettrait tout à la fois de les conforter, de les renforcer et de les articuler avec les dispositions de la directive Solvabilité II (11). Hors Europe, le traitement des difficultés des entre‑ prises d’assurance en amont d’une éventuelle pro‑ cédure judiciaire est également répandu. On peut ainsi citer l’exemple du Canada, qui met en place un contrôle des difficultés des entreprises par étapes, pou‑ vant donner lieu in fine à une prise de contrôle des actifs par le régulateur (12). Au Brésil, le législateur a 9.

Voy. loi n° 246/2015 du 2 novembre 2015 relative au rétablissement et à la résolution des assureurs. 10. Voy. ordonnance n° 2017‑1608 du 27 novembre 2017. Pour une analyse du dispositif français et de ses spéci‑ ficités, notamment par rapport au dispositif du secteur bancaire : M. Goyenetche, « Le régime de résolution introduit en droit français dans le secteur de l’assurance par l’ordonnance n° 2017‑1608 », p. 19. 11. Ibid. 12. T. Perrino, « La résolution des difficultés des assureurs à risque d’insolvabilité au Canada : encadrement fédéral et québécois », p. 27.

également mis en place, en amont de la liquidation, une procédure de sauvegarde encadrée par l’autorité de régulation nationale, la SUSEP : le constat concer‑ nant le dispositif actuel est assez critique (13), mais il pourrait être amélioré par des réformes à venir. Une discussion porte ainsi sur la création d’un patrimoine d’affectation, dont la teneur devrait être contrôlée par l’autorité de régulation, afin de protéger les preneurs et les bénéficiaires (14). Au total, il semble que la pertinence de l’adoption d’un dispositif de résolution apparaît de moins en moins discutée, en dépit des spécificités incontestables du secteur par rapport, notamment, au secteur bancaire. Il conviendra de voir à l’avenir quelles sont les options choisies par les législateurs nationaux pour anticiper les difficultés des entreprises d’assurance, voire des entreprises de réassurance, mais aussi dans quelle mesure les travaux significatifs d’ores et déjà réalisés au niveau international permettront de conférer à ces derniers tout à la fois cohérence et pleine efficience. 13. J. G. Assis de Almeida, M. Vigliano, « Le traitement des difficultés des sociétés d’assurance au Brésil », p. 34. 14. Ibid., p. 37.

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LES TRAVAUX INTERNATIONAUX SUR LA RÉSOLUTION François Tempé

ACPR, Chargé de mission – Service des Affaires Internationales Assurances Vice-chair du Resolution Working Group de l’IAIS (1) À la suite de la crise financière de 2008, des standard setters d’abord internationaux (FSB, IAIS) puis régio‑ naux (UE) ont commencé à élaborer et à mettre en place des cadres permettant la résolution ordonnée des institutions financières sans appel à l’épargne publique. Les travaux ont d’abord porté sur les institutions systé‑ miques et sur le secteur bancaire ; ils ont ensuite abordé les institutions non systémiques et le secteur de l’assu‑ rance. La présente note envisage les travaux en cours ou réalisés, aux niveaux (1) mondial et (2) européen.

1. Les travaux mondiaux 1.1. Les travaux du FSB : les attributs clés ou Key Attributes d’une résolution ordonnée

pourrait être systémique, y compris si le pays où se trouve l’assureur n’est pas membre du FSB (5). Les KAs, dans l’ensemble remarquablement rédigés, énoncent d’assez nombreux dispositifs (ex. : possibilité d’expropriation des actionnaires, possibilité de réduire les passifs, garde-fou du NCWO (6), obligation de coo‑ pération internationale) pour la résolution des institu‑ tions financières potentiellement systémiques, puis les déclinent ou énoncent des règles particulières pour des secteurs particulier, dont les assurances (ex. : transfert obligatoire de la réassurance d’un portefeuille trans‑ féré, possibilité de déroger à la règle pari passu…). Ces dispositifs sont présentés ci-après en même temps que l’ICP 12 de l’Association internationale des contrôleurs d’assurance ou, en anglais, International Association of Insurance Supervisors ou IAIS (7). De fait, ce qui est bon pour les assurés d’un assureur sys‑ témique résolu a de fortes chances de l’être aussi pour les assurés d’un assureur non systémique, y compris une petite mutuelle locale… Et c’est donc d’une façon assez prévisible que les KAs du FSB, a priori conçus pour les institutions systémiques, inspireront forte‑ ment l’ICP 12 de l’IAIS applicable à tous les assureurs. Après les KAs, le FSB a poursuivi d’autres travaux en lien avec la résolution d’assurance, qui incluent : – des questionnaires réguliers aux membres du G20, sur la mise en œuvre des résolutions du G20 et sur les régimes de résolution d’assurance ; – le développement d’une guidance sur les straté‑ gies de résolution d’assurance (en date du 6 juin 2016) ;

Le 15 octobre 2014, le Conseil de stabilité financière ou, en anglais, le Financial Stability Board ou FSB (2), a publié les attributs clés, ou Key Attributes (3) – KAs – d’une résolution ordonnée de toute institution finan‑ cière « qui pourrait être systémique ou critique si elle défaillait ». Ces attributs clés, outre 9 assureurs désignés comme « globalement systémiques » (4), concernent plus largement toute institution financière (locale ou régionale) – et donc tout assureur – dont la défaillance Les opinions exprimées dans la présente publication n’engagent que l’auteur et ne reflètent pas nécessaire‑ ment la position de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution ni de l’IAIS. 2. CSF ou FSB, Conseil de stabilité financière ou Financial Stability Board. Les pays suivants sont représentés au FSB : Afrique du Sud, Allemagne, Arabie saoudite, Argentine, Australie, Brésil, Canada, Chine, Corée, Espagne, États-Unis, France, Hong-Kong, Inde, Indo‑ nésie, Italie, Japon, Mexique, Pays-Bas, Royaume-Uni, Russie, Singapour, Suisse, Turquie. 3. Téléchargement : taper sur un moteur de recherche : « fsb key attributes ». 4. GSIIs, Global Systemically Important Insurers. Jusqu’en 2016, le FSB a publié une liste de 9 assureurs « systé‑ miquement importants », dont pour l’UE, Aegon N.V., Allianz, Aviva, AXA, Prudential plc. Lien direct : taper sur un moteur de recherche « liste des gsiis ».

– le développement d’une méthodologie d’évalua‑ tion de l’application des KAs dans le secteur de l’assurance, dont l’adoption d’une version défi‑ nitive est prévue fin 2018.

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En fait, on peut même penser que les « petits » mar‑ chés avec un petit nombre d’assureurs sont susceptibles d’avoir davantage d’assureurs « potentiellement » systé‑ miques, que les grands marchés avec un grand nombre d’assureurs où la « substituabilité » – c’est-à-dire l’exis‑ tence d’assureurs en nombre suffisant pour se « subs‑ tituer » à l’assureur défaillant et permettre le maintien d’une offre d’assurance raisonnable – est, peut-on espé‑ rer, raisonnablement assurée. 6. Ou NCWOL : No Creditor Worse Off (than in Liquidation) : les créanciers ne doivent pas être plus mal traités dans la résolution administrative de l’entité financière, qu’ils ne l’auraient été en liquidation judiciaire. 7. Voy. infra.

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Dossier

Les travaux internationaux sur la résolution

Dossier

Pour l’adoption d’un dispositif de résolution dans le secteur de l’assurance ?

1.2. Les travaux de l’IAIS – AICA L’IAIS (8) ou AICA – Association internationale des contrôleurs d’assurance – regroupe les autorités de contrôle et parfois de régulation (ministères par ex.) d’une très large majorité de pays (environ 140) de la planète (9). L’IAIS élabore des standards ou normes appelés ICP (10) ou PBA – principes de base d’assurance. Les travaux de l’IAIS sur la résolution ont véritable‑ ment démarré en 2014, sur 3 principaux chantiers : i) la résolution de tous les assureurs, traitée dans l’ICP 12 ; ii) la résolution des IAIG, Internationally Active Insurance Groups – grands groupes d’assurance internationalement actifs, définis comme ayant un total de bilan excédant 50 Mds $ ou des primes annuelles excédant 10 Mds $, et étant actifs dans (au moins) 3 pays (11). Ces règles de résolution des IAIG devraient être intégrées à l’ICP 12 avant la fin de l’année 2018 ; iii) une réflexion sur une éventuelle exigence addi‑ tionnelle de ressources, dite LAC – Loss Absorbing Capacity – qui s’appliquerait aux seuls GSII. Seuls les travaux i), c’est-à-dire les règles de résolution applicables à tous les assureurs, sont abordés ci-après.

1.2.1. Les normes de l’IAIS : les PBA ou ICP Les principales normes de l’IAIS sont couramment désignées sous leur acronyme anglais ICP et sont accessibles sur le site de l’IAIS (12). À la différence des directives et règlements de l’UE, ces normes ne sont pas stricto sensu d’application obligatoire dans les pays membres. Toutefois, les programmes d’évaluation du secteur financier ou FSAP (13) du FMI ou de la Banque mondiale, dont les résultats sont a priori publics (14), se basent sur ces normes, si bien qu’il existe, en pratique, une assez forte « pression » à les adopter. Les ICP respectent une architecture, une présentation et une syntaxe très précises. Ils sont hiérachisés en 8. 9.

10. 11. 12. 13. 14.

IAIS, International Association of Insurance Supervisors. À titre d’exemple, parmi les 28 pays de l’UE, seuls ne sont pas membres de l’IAIS, a priori pour des raisons budgétaires (et non pour des désaccords de fond), la Croatie et la Grèce. Sont en outre membres la Commis‑ sion européenne et l’autorité européenne de contrôle d’assurance EIOPA dont il est question plus loin. ICP : Insurance Core Principle. Sur la base de ces critères, il y aurait environ 50 IAIGs dans le monde, dont 8 en France. Téléchargement : taper sur un moteur de recherche « icp iais » ; ou « insurance core principles »… Financial Sector Assessment Program. Voy. par exemple le rapport du FMI de juin 2013 sur le secteur de l’assurance en France : taper sur un moteur de recherche « fsap france 2013 » et télécharger le rap‑ port, qui relève (par exemple) un défaut de conformité des obligations de communication financière des assu‑ reurs, à l’ICP 20 (pp. 20, 22, 56, 57).

3 niveaux : les principes, les standards, et les orienta‑ tions ou guidance. Les principes et les standards sont considérés comme obligatoires : les « orientations » sont « recommandatives » ou explicatives. Les principes, numérotés de 1 à 26, sont en texte gras encadré. Sous chaque principe, les standards numérotés avec 2 chiffres – par exemple, les standards de l’ICP 12 sur la résolution sont numérotés de 12.1 à 12.13 – sont en texte gras non encadré. Les orientations, numérotées avec 3 chiffres, sont en texte maigre et avec un retrait de deux centi‑ mètres. Les standards sont rédigés à l’« indicatif impéra‑ tif », par exemple le standard 2.7 « La législation fournit une liste appropriée de pouvoirs (…) ». Les orientations sont rédigées à l’« indicatif explicatif » ou au « condition‑ nel recommandatif », par exemple l’orientation 12.7.4, « Les pouvoirs [de résolution d’un assureur] devraient inclure les pouvoirs suivants : (…) » (15). Ces règles qui peuvent apparaitre excessivement minutieuses reflètent – pour le meilleur ou pour le pire ! – la variété du socié‑ tariat de l’IAIS, dont les textes doivent – ou devraient ! – être raisonnablement compréhensibles de la majorité non anglophone de la planète.

1.2.2. L’ICP 12 L’ICP 12 (16) a été adopté en assemblée générale de l’IAIS du 2 novembre 2017 et est en principe définitif même s’il ne deviendra formellement applicable qu’en même temps que l’adoption de la partie correspondant aux IAIG, fin 2018. Il prévoit notamment : i) que l’objectif de la résolution est de protéger les assurés, tout en respectant la hiérarchie des créan‑ ciers (ICP 12.2), et alors que le recours aux fonds publics devrait être minimisé (ICP 12.2.3) (17) ; ii) des obligations de coopération (ICP 12.4 et 12.5) ; iii) la nécessité d’une large palette de pouvoirs de réso‑ lution (ICP 12.7), qui devraient inclure la possibi‑ lité d’exproprier ou de réduire les droits des action‑ naires, toutes réductions ou restructurations des passifs y compris les passifs d’assurance, les trans‑ 15. Ces règles régissent en réalité la syntaxe anglaise du texte original. Les principles et les standards sont le plus souvent rédigés sans auxiliaires modaux – « Legislation provides an appropriate range of powers (…) », mais les modaux « shall » et « must » sont possibles ; en revanche, les modaux « may », « might », « should », etc., sont a priori exclus. A contrario, dans la guidance toute expres‑ sion impérative est bannie, en particulier les modaux « shall » et « must » ; les auxiliaires modaux « may » et « should » sont au contraire largement employés : « Powers [to resolve insurers] should include (…) ». 16. Téléchargement : taper sur un moteur de recherche, « draft revised ICP 12 ». 17. Les membres de l’IAIS n’ont pu se mettre tous d’accord sur une obligation de non-recours à l’argent public. Le compromis a été de conserver cette notion mais de la « déclasser » en guidance de portée simplement recommandative – emploi de l’auxiliaire « should » ou « devrait », cfr supra.

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ferts de portefeuille, et pour les réassureurs d’un assureur résolu : l’obligation de suivre ces trans‑ ferts de portefeuille, et l’interdiction de se retirer au (seul) motif de l’entrée en résolution (ICP 12.7.4) ; iv) une priorité élevée des assurés dans la hiérarchie des créanciers de l’assureur en liquidation (ICP 12.9) ; v) des garde-fous, contrepartie logique des pouvoirs d’atteinte aux droits privés donnés à une autorité administrative alors que ces pouvoirs relèvent normalement du juge judiciaire (ICP 12.10) ; vi) la possibilité de résoudre la holding lorsqu’elle est dans le même pays que l’assureur résolu (ICP 12.12). Le point (i) est une conséquence de la crise de 2008 : il s’agit d’éviter que les fonds publics viennent au secours d’institutions financières défaillantes. Le point (iv) est une reprise, au niveau mondial, de ce qui existe déjà dans la législation UE – voy. article 10 de l’an‑ cienne directive liquidation assurance 2001/17, repris à l’article 275 de la directive 2009/135 (Solvabilité 2). Les points les plus intéressants à développer pour cet article sont les points (iii) et (v) : les pouvoirs de réso‑ lution et les « garde-fous ».

1.2.3. L’ICP 12.7 : la liste des pouvoirs « recommandés » À noter que ces pouvoirs, recommandés pour la géné‑ ralité des assureurs, seront des « standards » obliga‑

toires d’ici la fin 2018 pour les IAIG. Ils sont reproduits dans l’encadré ci-dessous et ci-après commentés. Les pouvoirs 1) à 6) sont des pouvoirs assez « clas‑ siques » d’administration, permettant au résolveur de « prendre le pouvoir » au sein d’un assureur, et en par‑ ticulier de contrôler ses actifs. Les pouvoirs 8) et 10) sont autrement plus « intru‑ sifs » : bien plus qu’une prise de pouvoir au sein de l’assureur, ils sont une véritable « prise de propriété de l’assureur », permettant d’en exproprier les proprié‑ taires pour les besoins de la résolution. Les pouvoirs 14) et 16) correspondent au pouvoir clas‑ sique en liquidation judiciaire, de suspension des pour‑ suites individuelles. Il s’agit d’éviter que les assurés (14) et les créanciers (16) qui se présentent en premier soient intégralement réglés au détriment d’assurés et de créanciers plus tardifs. Au point (16), l’expression « créanciers non nantis » indique que la résolution administrative ne remet pas en cause les sûretés réelles (nantissements…) consenties avant la résolution. Le pouvoir 15) vise les clauses fréquentes des contrats de réassurance qui stipulent une faculté de résiliation si l’autre partie « perd une partie de son capital, entre en liquidation… ». À noter qu’une clause voisine existe en législation française depuis la loi du 1er août 2003 ayant institué le FGAO (18). Pouvoir qui, pour 18. FGAO : Fonds de garantie des assurances obligatoires. Cfr art. L. 421‑9-4, 2e al., du Code des assurances : « Nonobstant toute disposition légale ou toute clause

1. Interdire le paiement de dividendes aux actionnaires. 2. Interdire le paiement de rémunérations variables au conseil d’administration, à la direction générale, aux personnes clés, et recouvrer toute somme indûment versée, rémunérations variables comprises. 3. Interdire tout transfert d’actifs de l’assureur non préalablement autorisé. 4. Conserver, révoquer ou remplacer le conseil d’administration, la direction générale, les personnes clés. 5. Prendre le contrôle de l’assureur et l’administrer, ou désigner un administrateur pour le faire. 6. Interdire la souscription d’affaires nouvelles et mettre tout ou partie des activités d’assurance en extinction (run-off). 7. Initier la liquidation de tout ou partie de l’assureur. 8. Vendre ou transférer les actions de l’assureur à un tiers. 9. Restructurer, limiter ou réduire le passif (y compris le passif d’assurance), et imputer les pertes aux créanciers et assurés s’il y a lieu, d’une manière cohérente avec l’ordre des créanciers en cas de liquidation. 10. Annuler les droits des actionnaires de l’assureur en résolution, y compris les exigences d’approbation par les actionnaires de transactions particulières, pour permettre une fusion, une acquisition, la vente d’une partie de l’activité, une recapitalisation ou d’autres mesures permettant de restructurer ou de céder les activités de l’assureur ou ses actifs et passifs. 11. Mettre fin à certains types de contrats, y compris les contrats d’assurance ; poursuivre leur exécution, ou les transférer. 12. Transférer ou vendre tout ou partie des actifs et passifs de l’assureur en résolution, à un assureur ou à un tiers solvable. 13. Transférer toute réassurance de contrats d’assurance transférés comme dit en 11, sans nécessité d’un consentement du réassureur. 14. Limiter ou suspendre temporairement les droits des assurés de racheter leurs contrats. 15. Suspendre les droits des réassureurs du cédant en résolution de mettre fin ou de ne pas renouveler la couverture de réassurance après le début de la résolution. 16. Imposer un moratoire des paiements aux créanciers non nantis et suspendre les actions des créanciers visant à saisir ou bloquer les actifs de l’assureur. 2018/2

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être difficile à mettre en œuvre, n’en est pas moins important… Le pouvoir 9 est l’extension – considérable – des pou‑ voirs 8 et 10 : le résolveur n’a pas seulement la capacité de réduire ou annuler les droits des actionnaires : il peut aussi « entamer » les droits des créanciers. Cela inclut les créanciers subordonnés, les créanciers ordinaires, mais également, lorsqu’on ne peut pas faire autrement, les créanciers privilégiés que sont les assurés, dès lors que le résolveur respecte l’ordre des créanciers dans la liquidation (voy. exemples ci-après). À noter, là encore, qu’une telle disposition – heureu‑ sement encore jamais utilisée, et d’ailleurs largement inconnue – existe en législation française depuis la loi du 25 juin 1999 ayant institué le FGAP (19).

1.2.4. L’ICP 12.10 : transferts partiels, dérogations à la règle pari passu… : les gardes-fous No creditor worse off than in liquidation (NCWOL) Ce garde-fou (commun aux résolutions bancaire et d’assurance) signifie qu’aucun créancier ne peut être moins bien traité que dans le cadre d’une liquidation judiciaire. Il est particulièrement important au regard du pouvoir « administratif » de réduire (ou modifier, ou restructurer) les dettes de l’assureur. L’encadré suivant donne l’exemple d’une réduction des dettes d’assurance préalable au transfert de portefeuille à un cessionnaire solvable, dans l’esprit de la législation française précitée prise en 1999.

Cas des transferts partiels Presque toujours, les résolutions seront des scénarios catastrophe : le résolveur, avec les moyens du bord et sans argent public (cfr supra, 1.2.2.i), vient secourir les assurés d’un assureur en complète perdition (autre‑ ment on ne le résoudrait pas). L’hypothèse de l’enca‑ dré précédent d’un « chevalier blanc » reprenant l’inté‑ gralité du portefeuille sera rarement vérifiée : le plus souvent, il s’agira de vente – ou de délaissements ! – à contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou réso‑ lution des traités de réassurance ne peut résulter du seul retrait d’agrément de l’entreprise cédante (…) ». 19. FGAP : Fonds de garantie des assurances de personnes. Cfr ancien art. L. 423‑2, § III, du Code des assurances : « [L’ACPR] retient la ou les offres qui lui paraissent préserver le mieux les intérêts des assurés […], eu égard notamment au taux de réduction des engagements qu’elles proposent ». Disposition désormais codifiée à l’article L .612‑33‑2 du Code monétaire et financier (loi Sapin 2 du 9 décembre 2016). Noter aussi le plu‑ riel : « aux taux de réduction ». Dès 1999, le législateur français, décidément précurseur, envisageait des déro‑ gations à la règle pari passu… 14

la découpe : je reprends la maladie mais pas l’auto ; je reprends la Pennsylvanie mais pas l’Ohio… Il faut donc envisager les transferts partiels ; et sachant que, a priori, tout le monde sera lésé, il faut s’assurer que per‑ sonne ne le sera plus que de droit lors de ces « découpes sauvages ». La directive 2014/59 sur la résolution ban‑ caire prévoit explicitement ce cas de figure (20). Ainsi, dans le cas d’un transfert partiel, le résolveur doit s’assurer que non seulement les assurés trans‑ férés, mais aussi les assurés non transférés, ne sont pas moins bien traités que dans le cas où l’assureur aurait été liquidé. L’encadré suivant part de la même hypothèse d’insolvabilité que le 1 er encadré : les actifs sont de 40 alors que le passif d’assurance est de 100 ; mais l’on suppose que ce passif est divisé en 2 portefeuilles A et B (la Pennsylvanie, et l’Ohio…). La suite est un contre-exemple à ne jamais mettre en œuvre ! Toutefois, l’ICP 12 permettrait un tel transfert par‑ tiel, mais à condition que le résolveur s’assure que les assurés non transférés ne seraient pas lésés par rap‑ port à une liquidation judiciaire : c’est ce que décrit l’orientation 12.10.5 : « (…) l’autorité peut prendre des mesures qui pourraient péjorer la situation de certains créanciers, dès lors que lesdits créanciers reçoivent une indemnisation appropriée ». Dans l’exemple de l’encadré 2, les assurés A ont intérêt au transfert de leurs contrats – ils recevront 60 % de leur créance alors qu’en liquidation ils n’en auraient reçu que 40 % –, mais les assurés B sont péjorés et doivent donc recevoir une « indemnisation appropriée ».

Cas des règlements sur une partie du passif On peut imaginer d’autres cas vraisemblables où des assurés pourraient être lésés par rapport à une liqui‑ dation judiciaire. L’objectif d’une résolution est (entre autres) d’améliorer la situation des assurés par rapport à une liquidation judiciaire (autrement on ne résoudrait pas). Cette amélioration s’apprécie non seulement en quantums des règlements mais aussi en termes de calendrier. Dans une liquidation « classique », de façon assez compréhensible, le liquidateur attendra précautionneu‑ sement que la quasi-totalité de l’actif et du passif soit stabilisée et certaine, avant de « liquider » l’actif : cela peut prendre 10 ans ou plus. En résolution administra‑ tive, le résolveur fera des hypothèses mais rapides – et donc avec une marge d’erreur plus importante que le liquidateur judiciaire précautionneux – sur le taux de couverture du passif par les actifs, et initiera rapidement les règlements : mais en cas d’erreur d’estimation sur les 20. Art. 73.a) : « lorsque les autorités de résolution ne transfèrent qu’en partie les droits, actifs et engage‑ ment de [la banque résolue], les créanciers dont les créances n’ont pas été transférées reçoivent en règle‑ ment de leurs créances un montant au moins égal à celui qu’ils auraient reçu si [la banque résolue] avait été liquidée dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité ».

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Exemple où la réduction des dettes d’assurance peut être utilisée pour faciliter un transfert de portefeuille

Actifs transférés = 40

Actifs = 40 Dettes d’assurance = 100

Bilan assureur avant transfert

Dettes d’assurance transférées, réduites à 70

Bilan transféré à un cessionnaire solvable

Dans cet exemple (après règlement des créanciers mieux privilégiés), les actifs disponibles d’un assureur en résolution sont de 40, et les dettes d’assurance sont de 100. Un assureur solvable accepte de reprendre les actifs et les contrats, mais à condition que le résolveur lui réduise de moitié le déficit de couverture (égal à 60 dans l’exemple). De fait, une réduction des dettes d’assurance de 100 à 70 puis leur cession à un assureur solvable, protège mieux les intérêts des assurés que si l’assureur insolvable avait été liquidé. En effet, en liquidation, les assurés n’auraient reçu que 40.

Ce qu’aucun résolveur ne devrait jamais faire : un transfert partiel qui lèse les assurés non transférés !

Actifs = 40

Dettes d’assurance A = 50

Actifs transférés = 30

Dettes d’assurance A transférées = 50

10 Dettes d’assurance B = 50

Dettes d’assurance B = 50

Actifs et passifs transférés à un cessionnaire

Bilan assureur après transfert : les assurés non transférés recevront seulement 20 % de leur créance !

Bilan assureur avant transfert : chaque assuré devrait recevoir 40 % de sa créance Dans l’exemple, le passif d’assurance comprend 2 portefeuilles A et B ayant chacun un passif de 50. Transférer les provisions A et des actifs s’élevant à 30 à un cessionnaire enfreint a priori la règle du NCWOL parce que, si la partie non transférée de l’assureur est ensuite liquidée, les assurés du portefeuille B recevront seulement 10 ; alors que, en l’absence de transfert et si l’assureur était entré en liquidation, ils auraient reçu 20.

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actifs ou passifs non liquides à l’ouverture de la résolu‑ tion, ces règlements rapides pourront péjorer les assurés réglés plus tardivement. Ce cas relève aussi de l’orien‑ tation précitée 12.10.5 : ces assurés « tardifs » devraient recevoir un dédommagement approprié. À noter que la loi néerlandaise de résolution prévoit précisément ce cas de figure : elle institue un fonds de résolution qui n’est pas destiné a priori à renflouer un assureur insolvable ; mais dans l’hypothèse où certains règlements seraient faits en excès des capacités réelles de l’assureur insol‑ vable, ce fonds dédommagerait les assurés « floués ». L’encadré suivant illustre une telle situation.

le respect du NCWOL : aucun écart ne saurait péjorer les assurés, par rapport à la situation qui aurait été la leur en cas de liquidation. Ces éléments sont précisés par les orientations du standard 12.10 : 12.10.1. Tout en respectant la hiérarchie des créan‑ ciers, la résolution peut traiter différemment des créan‑ ciers de même rang. 12.10.2. Par exemple, des créanciers traités différem‑ ment pourraient être : – deux catégories de créanciers de même rang, dont l’une est couverte par un fond de garantie alors que l’autre ne l’est pas ; – deux catégories de créanciers de même rang, mais les créanciers sont de nature différente : ex. assurés directs vs cédants.

Cas d’une dérogation à la règle pari passu La règle pari passu prévoit que des créanciers de même rang doivent être traités également – c’est-àdire doivent tous recevoir le même prorata de leur créance. La résolution administrative, censée être plus souple, plus rapide et plus efficace qu’une liquidation judiciaire, permet de s’écarter de cette règle, mais dans

12.10.3. Par exemple, traiter différemment un créan‑ cier pourrait : – régler à un rythme différent des contrats de même rang ;

De l’utilité d’un fonds de résolution pour prendre le risque d’un règlement rapide des assurés Actifs liq. = 5 Actifs liquides = 50

Dettes A liquides = 75

Créances = 10

Dettes B non liquides = 25

Créances = 10 Dettes B non liquides = 25

1. Bilan assureur 1 mois après ouverture de la résolution : chaque assuré semble pouvoir recevoir 60 % de sa créance

2. Bilan après qu’on a réglé les dettes liquides à un prorata de 60 %

3. Nouveau bilan après pertes sur actifs et sur passifs : les derniers assurés ne peuvent être réglés qu’à 33 %

Actifs liq. = 5 Créances = 10

Dettes B devenues liquides = 30

Dans l’exemple, le passif d’assurance égal à 100 comprend un passif stabilisé et liquide égal à 75, et un passif non certain égal à 25. L’actif total est estimé à 60, permettant en apparence de régler chaque assuré à 60 %. Le résolveur règle immédiatement au prorata de 60 % le passif liquide, mais après ce règlement le passif résiduel gonfle et l’actif non réalisé diminue. In fine, les assurés B ne peuvent plus être réglés qu’à 33 % (= 10 / 30). Ils doivent donc être dédommagés, par exemple par un fonds de résolution ! 16

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– réduire avec un taux différent des contrats de même rang.

préfigurer ou d’informer les futurs textes du législateur européen.

12.10.4. Ces options peuvent être utilisées dès lors qu’elles n’enfreignent pas la règle NCWOL (suite : encadré).

C’est dans ce cadre qu’EIOPA a émis en 2017 une pre‑ mière Opinion sur la résolution, et poursuit ses travaux en 2018.

L’encadré suivant donne 2 exemples de dérogations à la règle pari passu, l’une respectant la règle NCWOL, l’autre non.

2. Les travaux dans l’Union européenne L’autorité européenne des assurances et des fonds de pensions professionnels, regroupant les 28 autorités de contrôle des pays de l’UE, est habituellement dési‑ gnée par son acronyme anglais EIOPA, pour European Insurance and Occupational Pensions Authority. Cette autorité ne dispose pas d’un pouvoir réglementaire au sens strict comme celui de la Commission euro‑ péenne ; nonobstant, elle élabore de nombreuses « orientations » interprétatives des règlements UE qui ont la valeur de quasi-règlements. Elle émet aussi des avis techniques ou Opinions qui sont susceptibles de

2.1. Le 5 juillet 2017 : EIOPA publie une Opinion L’absence d’initiative de la Commission en matière de résolution d’assurance, alors que des initiatives étaient prises tant aux niveaux mondiaux (cfr supra) que nationaux (régimes ou projets de régimes de résolution en Roumanie, France, Pays-Bas…), a conduit EIOPA à engager en 2016 des travaux sur la résolution. Ces travaux ont abouti le 5 juillet 2017 à la publica‑ tion d’une Opinion (21) sur l’harmonisation des régimes 21. EIOPA, Opinion to institutions of the European Union on the harmonisation of recovery and resolution fra‑ meworks for (re)insurers across the member states, 5 juillet 2017, EIOPA BoS/17‑148.

Les dérogations au pari passu doivent respecter le NCWOL

Actifs = 120

Dettes A = 100

Dettes B = 100

Bilan assureur avant transfert : chaque assuré devrait recevoir 60 % de sa créance

Dettes A = 80

Dettes B = 70

Dérogation pari passu avant transfert des dettes qui respecte le NCWOL : les assurés A seront réglés à 80 % et les assurés B à 70 %

Dettes A = 80

Dettes B = 40

Dérogation pari passu qui enfreindrait le NCWOL : les assurés B ne seraient réglés qu’à 40 %

La situation est analogue à celle des encadrés 1 ou 2 : il n’y a pas assez d’actifs pour régler tous les passifs d’assurance ; l’on suppose que ceux-ci se composent de 2 portefeuilles A et B. Des cessionnaires solvables veulent bien reprendre ces passifs, mais à condition que le résolveur les réduise. Les réductions peuvent être différentes pour les 2 portefeuilles – dès lors que le NCWOL est respecté. Comme le décrit la suite de l’orientation 12.10.4. Par exemple, […] les provisions techniques d’un assureur consistent en 2 portefeuilles (A et B), avec les PT de chaque portefeuille égales à 100, les actifs s’élevant à 120. En supposant donc que chaque assuré recevrait 60 % de sa créance dans une liquidation, l’autorité de résolution pourrait réduire les PT de A à 80 et les PT de B à 70, mais ne peut pas réduire les PT de B à 40 car les assurés du portefeuille B seraient alors péjorés.

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Recovery and Resolution (R&R) dans l’UE. Dans cette Opinion, EIOPA recommande : i) l’adoption d’un régime UE harmonisé de R&R, en vue d’éviter l’introduction dans chaque État de régimes disparates et (éventuellement) insuf‑ fisamment collaboratifs. L’harmonisation serait seulement minimale (§§ 33‑37) dans la mesure où (i) une harmonisation maximale est irréa‑ liste et (ii) une harmonisation minimale suffit à atteindre les objectifs de la résolution ; ii) des pouvoirs de résolution étendus, analogues à ceux recommandés par l’IAIS, incluant les atteintes aux droits privés (expropriation des actionnaires et réduction des passifs y compris d’assurance, § 111, pp. 29‑30), avec inclusion dans les objectifs de la résolution, la protection des assurés et la stabilité financière ; iii) des obligations d’établir des plans de redres‑ sement et de résolution, avec des possibilités d’exemption pour chacun des plans ; iv) des obligations de coopération entre autorités.

2.2. En 2018 : poursuite des travaux d’EIOPA en vue d’encourager une initiative de la C.E. La Commission n’a pas réagi à l’Opinion d’EIOPA, et ne devrait pas réagir, au mieux, avant l’installation des nouveaux commissaires – c’est-à-dire pas avant 2019. Dans l’intervalle, EIOPA poursuit ses travaux qui, en 2018, devraient porter sur : i) les fonds de garantie ; ii) les fonds de résolution ; iii) un approfondissement de certains chapitres (22) de l’Opinion, en particulier : – application ou non du régime aux réassureurs ; – critères d’exemptions des plans de redressement et de résolutions ; – obligations simplifiées de tels plans. 22. Ces chapitres dans l’Opinion sont appelés « building blocks ».

Ces points devraient faire l’objet d’un document de consultation publique diffusé en début de 2e semestre 2018. Le point relatif aux fonds de garantie (FG) pour‑ rait faire l’objet, de la part des acteurs français, d’une vigilance particulière en raison de propositions qui généraliseraient au niveau européen le système dit « hôte » mis en place en France pour le FGAO par l’ordonnance n° 1609 du 27 novembre 2017 : le fonds d’un pays couvre non seulement les contrats des assu‑ reurs établis dans le pays, mais aussi les contrats dif‑ fusés dans le pays par les assureurs d’autres pays par succursale ou par libre prestation de services. Dans le cas d’une préconisation d’un tel système host, la vigi‑ lance devrait porter sur la prévision d’un rembourse‑ ment du FG hôte auprès du FG du pays de l’assureur, à l’instar de ce que prévoit la proposition de directive sur les FG automobile (23).

2.3. L’absence de réaction de la Commission européenne La difficulté commune à tous les régimes « com‑ plets » de résolution, qu’on retrouve en France avec l’ordonnance n° 1608 du 27 novembre 2017 et ses textes d’application, est qu’ils prévoient de confier à une autorité administrative, des pouvoirs d’atteinte aux droits patrimoniaux privés qui relèvent normale‑ ment de l’ordre judiciaire – en pratique du liquidateur judiciaire. Certes, ces atteintes sont encadrées par la règle NCWOL qui empêche que ces droits de pro‑ priété soient préjudiciés par rapport à une liquidation judiciaire ; mais le fait qu’elles soient du ressort d’une autorité administrative complique néanmoins l’adop‑ tion d’un régime « complet » de résolution. Dans le secteur bancaire, la Commission européenne a estimé le besoin suffisamment justifié pour adopter un tel régime (directive BRRD 2014/59) (24). En assurance, elle semble considérer que ce besoin reste (encore) à pleinement justifier. 23. Proposition du 24 mai 2018. Téléchargement : taper sur un moteur de recherche, « 24.5.2018 proposition directive véhicules ». 24. 1er considérant : « La crise financière a révélé un manque criant, au niveau de l’Union (…) ».

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Le régime de résolution introduit en droit français dans le secteur de l’assurance par l’ordonnance n° 2017‑1608

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LE RÉGIME DE RÉSOLUTION INTRODUIT EN DROIT FRANÇAIS DANS LE SECTEUR DE L’ASSURANCE PAR L’ORDONNANCE N° 2017‑1608

Marion Goyenetche Legal Counsel

La crise financière de 2008 a révélé un manque d’ins‑ truments aux mains des autorités publiques pour faire face efficacement aux difficultés rencontrées par les institutions financières. Dans ce contexte, le Conseil de stabilité financière (ci-après « FSB ») a lancé une initiative destinée à mieux prévenir et gérer les crises financières. L’objectif consiste, d’une part, à ce que les institutions financières définissent les mesures de rétablissement à mettre en œuvre en cas de difficultés et, d’autre part, à doter les autorités publiques de pouvoirs de résolution exorbi‑ tants du droit commun en cas de crises afin de pouvoir intervenir suffisamment tôt et rapidement pour assurer la continuité des fonctions critiques (1), tout en limitant l’impact sur l’économie et le système financier (2). Poursuivant cet objectif, l’article 47 V de la loi n° 2016‑169 du 9 décembre 2016 (dite loi « Sapin 2 ») a habilité le gouvernement à adopter, par voie d’or‑ donnance, les mesures législatives nécessaires à la mise en place d’un régime de résolution pour le secteur de l’assurance. Sur le fondement de cette habilitation, l’ordonnance n° 2017‑1608 relative à la création d’un régime de réso‑ lution pour le secteur de l’assurance a été adoptée en Conseil des ministres le 27 novembre 2017 et publiée

« L’expression : “fonctions critiques” désigne les activi‑ tés, services ou opérations d’une personne mentionnée à l’article L. 311‑1 présentant les caractéristiques sui‑ vantes : elles sont fournies par cette personne à des tiers qui ne lui sont pas liés ; l’incapacité de cette personne à les poursuivre serait susceptible d’avoir un impact important sur la stabilité financière ou l’économie réelle ; cette personne ne peut pas être remplacée pour leur fourniture à un coût et dans un délai raisonnables » (article L. 311‑2 du Code des assurances). Préambule des Principes du FSB : « The objective of an effective resolution regime is to make feasible the resolution of financial institutions without severe systemic disruption and without exposing taxpayers to loss, while protecting vital economic functions through mechanisms which make it possible for shareholders and unsecured and uninsured creditors to absorb losses in a manner that respects the hierarchy of claims in liquidation ».

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au Journal officiel le lendemain (3). Le régime de réso‑ lution est désormais complété par le décret en Conseil d’État n° 2018‑179 du 13 mars 2018 ainsi que l’arrêté NOR : ECOT1735195A du 10 avril 2018. Conformément aux standards internationaux (4), la compétence de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ci-après « ACPR ») est étendue à la réso‑ lution dans le secteur de l’assurance (5) et le collège de résolution – dont la composition est adaptée – devient également compétent pour ce secteur. L’ordonnance (6) instaure un dispositif de planification des mesures préventives en amont des crises (II) et un dispositif de mise en place d’un régime de résolution des crises dans le cadre d’une procédure dédiée (III). Il convient, à titre liminaire, de s’intéresser au contexte, aux enjeux et aux spécificités du régime de résolution ainsi mis en place (I).

I. Contexte, enjeux et spécificités du régime français de résolution dans le secteur de l’assurance En prévoyant un cadre français de résolution assurance, le législateur a entendu se conformer aux standards internationaux en la matière mais également peser sur les futures négociations européennes pour favoriser la mise en place d’un dispositif harmonisé au sein de l’Union européenne (A). Si ce régime national s’inspire substantiellement du régime de résolution bancaire, il en diffère sur certains éléments importants (B). 3. Le projet de loi de ratification de l’ordonnance n° 2017‑1608 du 27 novembre 2017, n° 668, a été pré‑ senté en Conseil des ministres, déposé et enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 14 février 2018. 4. Extraits des « Key Attributes » du FSB : « 2.1 Each jurisdiction should have a designated administrative authority or authorities responsible for exercising the resolution powers over firms within the scope of the resolution regime (“resolution authority”). Where there are multiple resolution authorities within a jurisdiction their respective mandates, roles and responsibilities should be clearly defined and coordinated ». 5. Article L. 612‑1, II, 14°, du CMF. 6. L’ordonnance est composée de trois chapitres : le pre‑ mier contient les dispositions permettant de désigner l’ACPR comme autorité de résolution ; le deuxième introduit le dispositif de résolution dans le Code des assurances ; le troisième permet d’assurer la coordina‑ tion avec le Code monétaire et financier, le Code de la mutualité et le Code de la sécurité sociale.

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Pour l’adoption d’un dispositif de résolution dans le secteur de l’assurance ?

A. Les travaux menés au niveau international et européen Le régime de résolution assurance s’inscrit dans le cadre des travaux internationaux, en particulier les « Principes fondamentaux d’un régime de résolution efficace, applicable aux entités du secteur financier » (7) définis par le FSB qui préconisent notamment la mise en place d’un dispositif de redressement et de résolution efficace au niveau national et internatio‑ nal pour toutes les institutions financières présentant un risque de défaut systémique important en cas de défaillance. Ces principes, adoptés en octobre 2011 pour les groupes bancaires et approuvés par le G20 lors du Sommet de Cannes de novembre 2011, ont été déclinés en octobre 2014 pour être adaptés au secteur de l’assurance en lien avec l’Association internationale des superviseurs en assurance (ci-après « IAIS »). À ce stade, les « Key Attributes » concernent principalement les acteurs assurantiels qualifiés de systémiques (8) et ne se sont pas encore traduits par une réglementation. Des travaux sont également menés au niveau de l’IAIS. Le législateur français a par ailleurs entendu respecter l’engagement pris lors du sommet du G20 de février 2015 (9) de mettre en œuvre les derniers éléments de la réforme du secteur financier – parmi lesquels figure la mise en place d’un régime de résolution applicable à toutes les entités des secteurs financier et assurantiel susceptibles de présenter un risque systémique en cas de défaillance. Des travaux sur la résolution assurance sont parallè‑ lement menés au niveau européen, en particulier par l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (ci-après « EIOPA ») (10) et le Conseil européen du risque systémique (11), mais aucune pro‑

« Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institution ». 8. Liste des assureurs qualifiés de systémiques (« Global Systematically Important Insurers » – GSIIs) publiée par le FSB, en consultation avec l’IAIS et les autorités nationales. 9. Extrait du communiqué des ministres des Finances et des gouverneurs des Banques centrales du G20 à l’issue de leur réunion des 9 et 10 février 2015 à Istanbul : « We have made significant progress in completing financial reform agenda and are committed to finalizing the remaining core elements this year.[…] We recognize the importance of timely, full and consistent implementation of agreed reforms. In particular, we are committed to implementing the Key Attributes of Effective Resolution Regimes for all parts of the financial sector that could be systemic in the event of failure ». 10. EIOPA a publié le 5 juillet 2017 une opinion sur l’har‑ monisation des régimes de rétablissement et de résolu‑ tion dans le secteur de l’assurance/réassurance entre les différents États membres. 11. Rapport d’août 2017, « Recovery and resolution for the EU insurance sector: a macroprudential perspective ». 20

position de directive n’a, à ce jour, été présentée par la Commission (12). La démarche française n’est pas isolée puisque le Parlement roumain a adopté, dès le 2 novembre 2015, la loi n° 246/2015 relative au rétablissement et à la réso‑ lution des assureurs qui reprend substantiellement les dispositions de la directive « BRRD », en ce compris les dispositions sur le renflouement interne. Par ailleurs, un projet de loi sur le rétablissement et la résolution des assureurs a été déposé aux Pays-Bas en 2016.

B. Les spécificités du secteur de l’assurance et du régime national de résolution assurance par rapport au secteur bancaire Les premiers régimes de résolution ont été mis en place dans le secteur bancaire (13) en raison de son rôle pré‑ dominant dans la crise financière de 2008‑2009, tandis que le secteur des assurances s’est montré plus résilient.

1. Spécificités du secteur de l’assurance justifiant la mise en place d’un régime de résolution Le constat a été progressivement fait que même dans le secteur de l’assurance, la défaillance de grands groupes, en raison de leur taille et de leur activité sur les marchés financiers, pourrait avoir un impact sur la stabilité financière et la continuité de la cou‑ verture d’assurance (14). Les difficultés rencontrées 12. La Commission européenne s’est saisie du sujet par le passé et a effectué d’octobre à décembre 2012 une consultation – restée sans suite – pour la définition d’un cadre possible de redressement et de résolution pour les institutions financières. 13. Loi n° 2013‑672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, dite « SRAB » puis directive 2014/59/UE du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établis‑ sements de crédit et des entreprises d’investissement, dite « BRRD ». 14. Voy. notamment l’avis de l’Assemblée nationale n° 3778 déposé le 25 mai 2016 par le député M. Romain Colas au nom de la Commission des finances, pp. 90‑96, http:// www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/rapports/r3778. pdf : « […] le constat a été progressivement fait que toutes les institutions financières dont la défaillance pourrait avoir des conséquences importantes voire cri‑ tiques pour la stabilité financière devaient pouvoir faire l’objet d’un dispositif de résolution. Le secteur des assu‑ rances n’échappe pas à un tel constat et l’impact systé‑ mique de la défaillance d’un organisme en assurance ne peut être entièrement écarté. En 2013, l’Association internationale des superviseurs en assurance (IAIS) a mené une analyse sur les causes potentielles à l’origine d’un risque systémique dans le secteur des assurances : la taille de certains organismes dont la défaillance est susceptible de générer un effet de contagion, le ren‑

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par l’assureur américain AIG en donnent une bonne illustration. Cela a ainsi conduit le législateur français à mettre en place un dispositif de résolution dans ce secteur. Dans ce contexte, l’ordonnance vise à mieux prévenir les défaillances d’organismes ou de groupes d’assu‑ rance et à en minimiser les éventuelles conséquences négatives pour les assurés, tout en sauvegardant la sta‑ bilité financière, les fonctions critiques à l’économie et les finances publiques. Ce nouveau régime permet ainsi de « compléter l’arsenal disponible pour faire face à des situations de défaillance significative que la réglementation prudentielle renforcée par la directive “Solvabilité II” permet de minimiser sans pour autant réduire à néant » (15). Le régime de résolution assurance constitue un régime national d’assainissement au sens du titre IV de la directive « Solvabilité II » (16).

2. Spécificités du régime de résolution assurance par rapport au régime de résolution bancaire Bien que s’inspirant du dispositif de résolution ban‑ caire, le régime de résolution assurance en diffère sur certains éléments importants, par souci de proportion‑ nalité et afin de prendre en compte les spécificités de l’activité d’assurance. En particulier, peu d’activités du secteur de l’assurance sont sujettes à des crises aiguës de type bancaire, per‑ mettant la mise en œuvre de mesures correctives ou palliatives de façon proportionnée et réduisant ainsi le besoin des mesures les plus dérogatoires du droit commun. Cela se traduit notamment par un champ d’appli‑ cation plus restreint qu’en résolution bancaire. En effet, entrent dans le champ du régime de résolu‑ tion assurance, les organismes soumis au régime de la directive 2009/138/CE dite « Solvabilité II » (17), les organismes de réassurance, les sociétés de groupe d’assurance, les mutuelles et les institutions de pré‑ voyance ainsi que les fonds, mutuelles et institutions de retraite professionnelle supplémentaires (18). Parmi ces organismes, seuls ceux dépassant un certain seuil

15. 16. 17. 18.

forcement des interconnexions entre assureurs et réassureurs, le développement au sein des organismes d’assurance d’activités non traditionnelles et non assu‑ rantielles (NTNI) sont autant de facteurs susceptibles de créer et renforcer un risque de défaillance systémique. De plus, la période prolongée de taux bas depuis plu‑ sieurs années peut inciter les organismes d’assurance à une recherche de meilleurs rendements au détriment de la qualité des actifs, conduisant à un renforcement des risques de défaillance systémique […] ». Avis de l’Assemblée nationale n° 3778 précité, pp. 90‑96. Articles 269 à 272 de la directive. Les organismes soumis à « Solvabilité I » sont exclus du régime dans une approche de minimis. Article L. 311‑1 du Code des assurances.

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sont soumis à l’obligation d’établir des plans préventifs de rétablissement (19). De plus, en l’absence de régime européen de résolution assurance, l’intervention du législateur a nécessaire‑ ment été limitée à l’adoption de mesures ne dérogeant pas aux dispositions des directives européennes. Ainsi, à la différence de la résolution bancaire, l’ordon‑ nance ne prévoit pas d’instrument économique de ren‑ flouement, tel que le renflouement interne (« bail-in ») ou la création d’un fonds de résolution assurance. De même, aucune intervention spécifique des fonds de garantie des assurances préexistants n’est prévue dans le cadre de la résolution. Dans ce contexte, il n’était pas utile de prévoir l’équivalent d’une exigence de mini‑ mum de fonds propres et d’éléments éligibles (20). En outre, en l’absence de mesures de renflouement interne, il n’a pas été jugé nécessaire de reprendre en résolution assurance le principe du « No creditor worse off than in liquidation » issu de la directive « BRRD ». En effet, si les actionnaires et les créanciers ne peuvent perdre leurs droits, il suffit de veiller à la juste et préalable indemnisation des parties prenantes en cas de transfert de portefeuille pour garantir le respect du droit de propriété et du principe d’égalité. À l’image du régime de résolution bancaire et conformé‑ ment à l’habilitation, l’ordonnance n° 2017‑1608 prévoit en premier lieu des mesures de prévention des crises susceptibles de survenir dans le secteur de l’assurance.

II. Les mesures de prévention des crises dans le secteur de l’assurance introduites par l’ordonnance n° 2017‑1608 Le volet préventif comporte l’obligation pour certains groupes et organismes d’établir des plans préventifs de rétablissement ainsi que de faire l’objet de plans préventifs de résolution (A). Une analyse de la résol‑ vabilité de ces entités ainsi que d’autres mesures de prévention sont également prévues (B).

19. Article L. 311‑5 du Code des assurances. 20. Article 45 de la directive 2014/59/UE du 15 mai 2014, « BRRD » pour la résolution bancaire.

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Le régime de résolution introduit en droit français dans le secteur de l’assurance par l’ordonnance n° 2017‑1608

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A. L’obligation d’établir des plans préventifs de rétablissement et de résolution pour certains organismes et groupes d’assurance 1. Les plans préventifs de rétablissement (à la charge des organismes ou groupes) À l’aune de la réglementation bancaire, il a été décidé d’introduire dans le régime de résolution assurance l’obligation d’établir et de tenir à jour des plans pré‑ ventifs de rétablissement individuel ou de groupe. Cependant, ne sont soumis à cette obligation que les organismes et groupes d’assurance les plus importants ou sensibles, c’est-à-dire les personnes mentionnées à l’article L. 311‑1 du Code des assurances dont le total des actifs dépasse au moins une fois, au cours des trois derniers exercices, le seuil de 50 milliards d’euros déterminé par l’article A. 311‑1 du Code des assurances (21). Conformément à l’article 6 du décret n° 2018‑179, les personnes visées à l’article L. 311‑5 I du Code des assurances devront remettre ce plan au plus tard le 1er juillet 2019. En outre, le collège de supervision de l’ACPR dispose d’un pouvoir de soumission ad hoc, à l’issue d’une procédure contradictoire, pour les personnes qui se trouvent en-deçà du seuil précédemment mentionné mais « dont l’activité viendrait à présenter un risque spécifique en cas de défaillance ou exerçant une fonc‑ tion critique » (22). Dans cette hypothèse, la personne dispose d’un délai de dix-huit mois pour élaborer son plan, conformément à l’article R. 311‑6 du Code des assurances. Afin de permettre une coordination internatio‑ nale, l’ACPR dispose du pouvoir d’exempter, à leur demande, des entreprises filiales d’un groupe dont l’entreprise mère est située à l’étranger (23), dans les conditions précisées à l’article R. 311‑4 du Code des assurances.

Les plans préventifs de rétablissement sont examinés, aux termes d’une procédure contradictoire, par le col‑ lège de supervision (26), qui dispose, le cas échéant, d’un pouvoir d’injonction en cas d’insuffisance. Cependant, ces plans font l’objet d’échanges réguliers entre le superviseur et les entités concernées en amont de leur examen, qui constituent un levier important pour favo‑ riser la cohérence et la proportionnalité de cet exercice de préparation de crise. Les plans sont mis à jour selon une fréquence déter‑ minée par le collège de supervision qui ne peut être inférieure à deux ans, sauf en cas d’évolution impor‑ tante de l’activité ou du profil de risque (27). Une telle situation pourrait se produire, par exemple, à l’occa‑ sion d’une fusion ou encore de l’acquisition ou de la cession d’un portefeuille significatif. Cette fréquence demeure annuelle pour les personnes qui actualisent déjà annuellement les éléments constitutifs de leurs plans en vertu d’autres exigences qui leur sont appli‑ cables, telles que les standards internationaux du FSB pour les groupes d’assurance systémiques.

2. Les plans préventifs de résolution (à la charge du collège de résolution) Parallèlement, le collège de résolution de l’ACPR établit, après avis du collège de supervision, un plan préventif de résolution pour tous les organismes ou groupes d’assurance tenus d’établir un plan préventif de rétablissement (28). Ce plan doit permettre à l’autorité de résolution de préparer la mise en œuvre de pouvoirs de résolution adaptés à l’entité si une procédure de résolution était déclenchée. Le plan consiste principalement dans « la description détaillée des différentes stratégies de résolution sus‑ ceptibles d’être appliquées en fonction des différents scénarii possibles et des délais nécessaires » que com‑ plètent notamment des dispositions opérationnelles sur l’organisation de la continuité de l’activité en résolution et sur la communication de crise (29). Une synthèse de ce plan doit être transmise à la personne concernée.

Le plan doit contenir une description de l’entité ainsi que de ses caractéristiques importantes à connaître en cas de crise et prévoir des mesures permettant de faire face à plusieurs scénarios de crise (24). Ces éléments constitutifs du plan et les informations devant obliga‑ toirement y figurer sont précisés par l’article A. 311‑3 du Code des assurances. Le collège de supervision peut cependant autoriser certains organismes à réaliser leur plan selon des modalités simplifiées (25).

Les plans de résolution font l’objet d’un réexamen régulier par le collège de résolution. Ils sont mis à jour à l’issue de chaque mise à jour du plan préventif de rétablissement (30) et sont communiqués au collège de supervision (31).

21. Article L. 311‑5 du Code des assurances ; article R. 311‑5 du Code des assurances. 22. Article L. 311‑5, II, du Code des assurances. 23. Article L. 311‑5, I, dernier alinéa, du Code des assurances. 24. Article L. 311‑5, IV, du Code des assurances. 25. Article L. 311‑5, III, du Code des assurances.

26. Article L. 311‑6 ; article R. 311‑1 et R. 311‑2 du Code des assurances. 27. Article A. 311‑2 du Code des assurances. 28. Article L. 311‑8 du Code des assurances. 29. Article A. 311‑4 du Code des assurances. 30. Article A 311‑2, II, du Code des assurances. 31. Article L. 311‑9 du Code des assurances.

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B. L’analyse de la résolvabilité et les autres mesures de prévention 1. L’analyse de la résolvabilité (par le collège de résolution) Lors de l’élaboration des plans préventifs de résolution et à l’aide du plan préventif de rétablissement, le col‑ lège de résolution doit, dans les conditions prévues à l’article L. 311‑11 du Code des assurances, procéder à l’analyse de la résolvabilité de la personne concernée (32). Cette analyse a vocation à permettre à l’autorité de résolution de s’assurer que le plan et la stratégie de résolution décidés pour l’organisme ou le groupe d’assurance concerné peuvent être mis en œuvre sans risque majeur pour la stabilité financière et sans recou‑ rir au financement public, tout en permettant d’assurer la continuité des fonctions critiques de l’assureur. Dans les conditions prévues à l’article L. 311‑12 du Code des assurances, si cette évaluation se révèle néga‑ tive, le collège de résolution peut demander puis, le cas échéant, enjoindre à la personne concernée de prendre des mesures correctrices, pouvant aller jusqu’à la modification de son activité ou son organisation, afin de lever les obstacles identifiés (33). Ce pouvoir, intervenant après plusieurs étapes contradictoires, est l’élément potentiellement le plus intrusif du régime préventif. Bien qu’intervenant en amont de toute crise, il relève du collège de résolution car il vise à mettre fin aux situations qui feraient obstacle à la résolution d’une éventuelle crise. Sa mise en œuvre ne peut donc être envisagée que dans des cas très spécifiques.

2. Les autres mesures préventives Contrairement au régime de résolution bancaire qui a conduit à la création de nouveaux pouvoirs du super‑ viseur pour lui permettre d’intervenir précocement en cas d’amorce de crise (34), l’ordonnance n’introduit qu’un seul pouvoir de prévention supplémentaire à l’article L. 311‑14 du Code des assurances. Ce pouvoir vient prolonger l’éventail déjà important de mesures de police administrative dont dispose l’ACPR aux termes des articles L. 612‑33 et L. 612‑34 du CMF et qui demeurent applicables (35). 32. Les critères d’évaluation sont précisés par l’ar‑ ticle A. 311‑6 du Code des assurances. 33. Le collège de résolution peut notamment « enjoindre de se séparer de certains actifs », « enjoindre de limi‑ ter ou interrompre certaines activités en cours ou pré‑ vues […] » ou encore « enjoindre à cette personne ou à une entité qu’elle contrôle directement ou indirecte‑ ment, de modifier ses structures juridiques ou opéra‑ tionnelles […] » (article L. 311‑12, III, 5°, 6° et 8°, du Code des assurances). 34. Article L. 511‑41‑5 du CMF pour la résolution bancaire. 35. L’ACPR peut notamment « 1° Placer la personne sous surveillance spéciale », « 3° Limiter ou interdire tem‑ porairement la libre disposition de tout ou partie des 2018/2

Désormais, l’ACPR peut également enjoindre à la per‑ sonne concernée de prévoir d’appliquer une ou plu‑ sieurs des mesures figurant dans le plan de rétablis‑ sement, le plan de convergence ou le programme de rétablissement (36). Le législateur français a ainsi veillé à articuler le dispositif de résolution avec les dispositions européennes issues de la directive « Solvabilité II ». Par ailleurs, afin de « permettre de réduire l’aléa moral du personnel dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque des organismes ou des groupes d’assurance » (37), l’ar‑ ticle L. 311‑16 du Code des assurances introduit une obligation de prévoir dans les contrats de travail des possibilités de réduire ou annuler des éléments de la rémunération variable non versés en cas d’ouverture d’une procédure de résolution (38). À côté de ces mesures de prévention des crises, l’or‑ donnance dote en second lieu l’ACPR de pouvoirs de gestion des crises susceptibles d’intervenir dans le sec‑ teur de l’assurance. À la différence du volet préventif, toutes les personnes visées à l’article L. 311‑1 du Code des assurances peuvent faire l’objet d’une mesure de résolution afin de pouvoir traiter également des « petits sinistres » avec des instruments juridiques adaptés s’il existe un intérêt public à une telle intervention.

III. Les mesures de gestion des crises dans le secteur de l’assurance introduites par l’ordonnance n° 2017‑1608 Si les conditions d’entrée en résolution prévues à l’article L. 311‑18 du Code des assurances sont rem‑ plies (A), le collège de résolution peut adopter une ou plusieurs mesures de résolution (B).

actifs de la personne contrôlée », « 4° Exiger de cette personne la cession d’activités » (article L. 612‑33, I, du Code monétaire et financier). 36. Respectivement prévus aux articles L. 352‑7 et L. 385‑8 du Code des assurances et L. 612‑32 du Code monétaire et financier. 37. Étude d’impact du projet de loi de ratification du 12 février 2018, http://www.assemblee-nationale.fr/15/ projets/pl0668-ei.asp. 38. L’article 2 du projet de loi de ratification prévoit d’étendre cette possibilité aux catégories de personnel autres que les dirigeants effectifs dont les activités pro‑ fessionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque des organismes ou des groupes d’assurance, y compris les preneurs de risques, les personnes exerçant une fonction de contrôle ainsi que tout salarié qui, au vu de ses revenus globaux, se trouve dans la même tranche de rémunération.

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Le régime de résolution introduit en droit français dans le secteur de l’assurance par l’ordonnance n° 2017‑1608

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Pour l’adoption d’un dispositif de résolution dans le secteur de l’assurance ?

A. La décision du collège de résolution d’ouvrir une procédure de résolution Pour décider de placer un organisme en résolution, le collège de résolution – saisi par le collège de supervi‑ sion ou par un membre autorisé du collège de réso‑ lution après avis du collège de supervision – doit constater que les conditions cumulatives d’entrée en résolution visées à l’article L. 311‑18 I du Code des assurances sont réunies.

1. La condition tenant à la défaillance avérée ou prévisible Pour pouvoir faire l’objet d’une mesure de résolu‑ tion, la personne concernée doit être défaillante ou sa défaillance doit être prévisible. Les conditions – alter‑ natives – de la défaillance « avérée ou prévisible », pré‑ cisées à l’article L. 311‑18 II du Code des assurances, renvoient aux obligations prudentielles et à des situa‑ tions opérationnelles correspondant à la perspective d’une cessation de paiement : – la personne est susceptible de ne plus respecter les conditions de son agrément, ce qui est le cas notamment lorsque le minimum de capital de solvabilité requis (MCR) n’est plus couvert sur base sociale ; – le MCR sur une base consolidée du groupe n’est plus couvert ; – le capital de solvabilité requis (SCR) n’est plus couvert et le plan de rétablissement « Solvabilité II » (39) (ou le plan de convergence (40) pour les organismes de retraite professionnelle supplémentaire) n’a pas permis d’enregistrer de progrès significatifs ; – la personne n’est plus en mesure de s’acquitter de ses dettes ; – un soutien exceptionnel des pouvoirs publics est susceptible d’être requis.

2. Les autres conditions d’entrée en résolution Lors de l’entrée en résolution puis pour la mise en œuvre d’une mesure de résolution, le collège de réso‑ lution doit veiller au respect des objectifs de la réso‑ lution mentionnés à l’article L. 311‑22 I du Code des assurances. Ainsi, il doit assurer la continuité des fonctions critiques (41), éviter ou réduire les effets néga‑ tifs importants sur la stabilité financière, protéger les ressources de l’État en réduisant le recours aux aides financières publiques exceptionnelles et protéger les droits des assurés, souscripteurs, adhérents, membres participants et bénéficiaires de garanties. 39. Article L. 352‑7 du Code des assurances. 40. Article L. 385‑8 du Code des assurances. 41. Définies à l’article L. 311‑2 du Code des assurances. 24

La résolution demeurant une procédure exorbitante du droit commun, elle ne peut être ouverte que s’il n’existe pas de solution alternative pour permettre le redressement de la personne concernée et si les objectifs de la résolution ne pourraient être atteints par les procédures normales d’insolvabilité. Le collège de résolution procède donc à un test d’intérêt public au regard de ces objectifs avant de décider de placer l’organisme en résolution s’il constate que ces condi‑ tions sont réunies. Enfin, afin que la résolution ne puisse venir enfreindre les droits des actionnaires, créanciers et assurés, l’actif net de l’organisme ou du groupe d’assurance doit être positif (42). Le collège décide l’entrée en résolution à l’issue d’une procédure qui demeure contradictoire. L’urgence peut éventuellement justifier une réduction du contradictoire à 48 heures ou l’adoption de mesures conservatoires.

B. Les différentes mesures de résolution Outre les pouvoirs de police administrative de l’ar‑ ticle L. 612‑33 du CMF adaptés à la résolution (1), les principales mesures de résolution instituées par l’or‑ donnance sont la mise en place d’un établissementrelais (2) ou d’une structure de gestion de passifs (3) destinés à reprendre tout ou partie des engagements d’un organisme en résolution. Ces mesures peuvent être mises en œuvre de manière combinée ou séparée, dans le respect des règles de procédure et des droits des assurés et créanciers (43).

1. L’adaptation des pouvoirs de police administrative à la résolution Conformément à l’article L. 311‑29 du Code des assurances, le collège de résolution peut désigner un administrateur de résolution auprès de la personne en résolution, « auquel sont transférés tous les pouvoirs d’administration, de direction et de représentation de

42. En l’absence d’outil pour absorber les pertes au-delà de l’actif net de l’organisme l’emploi d’instruments de résolution pour un organisme dont l’actif net serait négatif ne permettrait pas d’obtenir une situation plus favorable qu’une liquidation. De tels outils, renfloue‑ ment interne ou fonds de résolution, sont indispen‑ sables à la gestion d’une crise bancaire mais sont moins nécessaires et moins adaptés au secteur des assurances, notamment en raison de la structure du bilan des assu‑ reurs et de la temporalité des crises en assurance. Leur mise en œuvre empiète nécessairement sur le droit de propriété et le droit des actionnaires garantis d’une part par la Constitution et d’autre part par les traités européens. 43. Précisés aux articles L. 311‑50 à L. 311‑54 et R. 311‑17 à R. 311‑20 du Code des assurances.

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cette personne » (44). Son mandat est défini par le collège dans les conditions prévues à l’article L. 311‑9 du Code des assurances. Il précise notamment l’étendue de la mission, la durée et les modalités de rémunération de l’administrateur.

délai de deux ans à compter du dernier transfert de portefeuille à son profit. Ce délai peut être prorogé d’une période d’un an reconductible si les circons‑ tances le justifient.

Par ailleurs, la plupart des mesures de police adminis‑ trative prévues à l’article L. 612‑33 du Code monétaire et financier sont reprises à l’article L. 311‑30 du Code des assurances. Le collège de résolution peut notam‑ ment décider de suspendre ou révoquer des dirigeants effectifs ou encore limiter ou interdire temporairement l’exercice de certaines opérations ou activités. De surcroît, la procédure de transfert de portefeuille de contrats d’assurance d’office en deux temps, rétablie en supervision par la loi « Sapin 2 » à l’article L. 612‑33, 13° et 14°, et précisée à l’article L. 612‑33‑2 du Code monétaire et financier (45), est reprise et accélérée dans le cadre du régime de résolution (46). Le délai laissé à l’organisme pour trouver un repreneur au portefeuille est ainsi réduit à un mois. Le transfert d’office doit, comme en supervision, permettre une juste et préa‑ lable indemnisation. La procédure de transfert de por‑ tefeuille, en particulier le contenu de l’appel d’offre, est précisé aux articles R. 311‑11 à R. 311‑13 du Code des assurances.

3. La mise en place d’une structure de gestion de passifs sous la forme d’un patrimoine fiduciaire

2. La mise en place d’un établissement-relais Le collège de résolution peut, après avoir constaté l’échec de la procédure de transfert de portefeuille amiable précédemment mentionnée, décider de mettre en place un établissement-relais (47) sous la forme d’une société anonyme disposant des agréments nécessaires. Il s’agit d’une personne morale distincte de l’entité en résolution qui permet la reprise temporaire d’engage‑ ments sains d’assurance de la personne en résolution par le biais de transferts de portefeuille autorisés par le collège de résolution. Le patrimoine ainsi transmis est composé de tout ou partie des engagements et des actifs de la personne en résolution déterminés par le collège de résolution (48). Un même établissement-relais peut recevoir le patrimoine de plusieurs personnes en résolution (49). L’établissement-relais est une structure temporaire qui n’a vocation à porter des passifs d’assurance que pendant une période limitée, avant de céder ses porte‑ feuilles à un ou plusieurs repreneurs ou d’être absorbé par un organisme d’assurance. Ainsi, son agrément doit être retiré, aux termes de l’article L. 311‑39 du Code des assurances, au plus tard à l’expiration d’un 44. Ce pouvoir est une adaptation du pouvoir de désigna‑ tion d’un administrateur provisoire en supervision. 45. Suite à la censure du dispositif préexistant par la déci‑ sion du Conseil constitutionnel du 6 février 2015. 46. Article L. 311‑30, 3° et 4°, et L. 311‑31 du Code des assurances. 47. Article L. 311‑35, I, alinéa 2, du Code des assurances. 48. Article L. 311‑35, I, du Code des assurances. 49. Article R. 311‑16 du Code des assurances. 2018/2

La mise en place d’une structure de gestion de pas‑ sifs est une innovation introduite par le régime fran‑ çais de résolution assurance puisque cet outil n’existe ni en résolution bancaire ni dans les standards internationaux. Cet instrument permet au collège de résolution de décider de traiter les difficultés rencontrées par un organisme d’assurance par défaisance en transférant « tout ou partie des portefeuilles de contrats d’assu‑ rance et d’opérations problématiques ainsi qu’une par‑ tie de ses actifs » (50) à une ou plusieurs structures de gestion de passifs. Cette structure prend la forme d’un patrimoine fiduciaire régi par un contrat de fiducie au sens du Code civil (51) mais auquel des dispositions par‑ ticulières s’appliquent (52). Aux termes de l’article L. 311‑41 II du Code des assu‑ rances, le constituant de la fiducie est la personne sou‑ mise à la procédure de résolution. Le fiduciaire, qui est également nécessairement bénéficiaire, est une ou plusieurs entreprises d’assurance mentionnées à l’ar‑ ticle L. 310‑1 du Code des assurances, distinctes de la personne soumise à la procédure de résolution. La fiducie permet la gestion extinctive d’un porte‑ feuille d’assurance par un tiers assureur. Le fiduciairebénéficiaire est en charge de gérer et de porter la responsabilité financière de ce portefeuille dans un patrimoine distinct, et donc sans consolidation pru‑ dentielle directe des engagements transférés. Le patri‑ moine fiduciaire bénéficie d’un traitement prudentiel adapté (53). Afin de respecter le droit de propriété constitution‑ nellement garanti, l’ordonnance a introduit la même procédure en deux temps que celle qui est prévue dans le cadre du transfert de portefeuille d’office (54). Ainsi, ce n’est qu’en cas d’échec d’un transfert amiable de portefeuille ou de l’injonction adressée à la personne 50. Article L. 311‑41, I, du Code des assurances. 51. Article 2011 du Code civil : « La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ». 52. Articles 2011 et suivants du Code civil, à l’exception des articles 2017, 2024 et 2027 (article L. 311‑41 du Code des assurances). 53. Traitement prudentiel défini à l’article R. 323‑12 du Code des assurances. 54. Article L. 311‑24 du Code des assurances.

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Le régime de résolution introduit en droit français dans le secteur de l’assurance par l’ordonnance n° 2017‑1608

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Pour l’adoption d’un dispositif de résolution dans le secteur de l’assurance ?

en résolution de lui soumettre un contrat amiable de fiducie, que l’ACPR peut enjoindre à la personne en résolution de conclure un contrat de fiducie avec un ou plusieurs bénéficiaires désignés à l’issue d’un appel d’offres lancé par le collège de résolution dans les conditions précisées aux articles L. 311‑42 II et R. 311‑13 du Code des assurances. Le contrat de fiducie, dont le contenu est précisé à l’article L. 311‑42 IV du Code des assurances, doit être approuvé par le collège de résolution. La conclu‑ sion de ce contrat doit également intervenir dans des conditions permettant de garantir une juste et préa‑ lable indemnisation de la personne en résolution. Seul le collège de résolution peut par ailleurs décider de mettre fin à la structure de gestion de passifs, dans les conditions prévues à l’article L. 311‑47 du Code des assurances.

* * * Ainsi, le législateur français s’est montré précurseur en dotant l’ACPR de nouveaux pouvoirs et outils permet‑ tant de mieux prévenir les éventuelles défaillances sus‑ ceptibles de survenir dans le secteur de l’assurance et d’en minimiser les conséquences négatives éventuelles en cas de survenance. Une directive européenne en matière de résolution assurance, si elle reprenait les principes des « Key Attributes », ne remettrait pas en cause le dispositif français de résolution assurance, mais permettrait sans doute d’aller plus loin et d’introduire des pou‑ voirs plus étendus en les articulant avec la directive « Solvabilité II » et les autres textes européens.

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La résolution des difficultés des assureurs à risque d’insolvabilité au Canada : encadrement fédéral et québécois

Thomas Perrino*

LL.M., LL.L., stagiaire chez Clyde & Cie Canada

Introduction et régime général Au Canada, le Parlement fédéral a une compétence exclusive sur l’édiction de la législation encadrant la faillite et l’insolvabilité (1). Les deux principales lois énonçant les régimes généraux sont la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI) (2) et la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) (3). Cette dernière a pour objectif de parvenir à un arrangement entre une compagnie débitrice d’une dette de plus de cinq millions de dollars et ses créanciers, afin d’éviter la faillite (4). À ces lois, s’ajoute un corpus législatif pré‑ voyant des régimes particuliers pour la faillite et l’insol‑ vabilité de certaines entités (5). Malgré la compétence exclusive conférée au Parlement fédéral en matière de faillite et d’insolvabilité, plusieurs provinces et terri‑ toires canadiens, en vertu de leurs juridictions sur la propriété et les droits civils (6), ont adopté des disposi‑ tions législatives pouvant empiéter sur cette matière. À titre d’exemple, le Code civil du Québec (CCQ) (7) prévoit notamment un régime encadrant les créances prioritaires (8), les hypothèques et leurs effets dans la province du Québec (9). Les provinces ont ainsi compétence pour régir les ordres de collocation dans le partage d’actifs entre créanciers. Par contre, dès la survenance d’une faillite, ces dispositions provinciales deviennent inopérantes si elles entrent en conflit avec le régime fédéral, ce der‑ *

L’auteur remercie Maitre Vincent Caron, professeur à la faculté de droit de l’Université d’Ottawa, pour ses conseils dans la révision de ce texte. 1. Loi constitutionnelle de 1867 (LC), 30 & 31 Victoria, c. 3, art. 91(21). 2. LRC 1985, c. B-3. 3. LRC 1985, c. C-36. 4. LACC, art. 3. 5. Par ex. Loi sur la médiation en matière d’endettement agricole, LC 1997, c. 21 ; Loi sur les liquidations et les restructurations (LLR), LRC 1985, c. W-11. 6. LC, art. 92(3). 7. RLRQ c. CCQ-1991. 8. CCQ, art. 2650‑2659. 9. Voy. généralement CCQ, art. 2660‑2802. 2018/2

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LA RÉSOLUTION DES DIFFICULTÉS DES ASSUREURS À RISQUE D’INSOLVABILITÉ AU CANADA : ENCADREMENT FÉDÉRAL ET QUÉBÉCOIS nier ayant préséance (10). Les dispositions provinciales conflictuelles sont donc ultra vires dans un contexte de faillite et d’insolvabilité (11). Ces dispositions sont intra vires dans leur juridiction respective mais inopérantes pour l’objet du conflit (12). Par contre, toute disposition d’une loi provinciale compatible (13) et complémentaire au régime fédéral de la faillite et de l’insolvabilité reste applicable (14). Les sociétés d’assurances canadiennes et les socié‑ tés étrangères exerçant des activités d’assurance au Canada (collectivement « Assureurs ») sont ainsi encadrées dans un environnement où se côtoient les lois du Parlement fédéral et celles des législatures pro‑ vinciales, leur application dépendant de la nature des enjeux auxquels ces Assureurs font face. D’ailleurs, les régimes généraux de la faillite et de l’insolvabilité ne s’appliquent pas à ces entités (15). Des régimes particu‑ liers encadrent plutôt les difficultés les affectant. Des associations d’indemnisation à adhésion obligatoire ont été mises sur pied pour assurer le paiement aux titulaires de polices des réclamations présentées aux Assureurs insolvables et en instance de liquidation (1). Des cadres de surveillance et d’intervention ont été mis en place par les organismes de règlementation fédéral et provinciaux afin de prévenir, de redresser et de miti‑ ger les difficultés des Assureurs (2). Finalement, des régimes spécifiques sont mis en place pour liquider les Assureurs dont l’actif est insuffisant pour se conformer aux obligations statutaires ou dont l’insolvabilité est constatée ou réputée (3). Sauf exceptions, les régimes d’encadrement fédéral et québécois de résolution des difficultés des Assureurs sont étudiés par la présente.

1. Les associations d’indemnisation Au Canada, tant les lois provinciales que fédérale enca‑ drant les activités d’Assureurs prévoient l’obligation d’adhérer à une association d’indemnisation recon‑ nue (16). Les associations d’indemnisation reconnues en 10. Voy. par ex. LFI, art. 136(1). 11. Husky Oil Operations Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1995] 3 RCS 453. 12. Ibid. 13. Voy. D.I.M.S. Construction inc. (Syndic de) c. Québec (Procureur général), [2005] 2 RCS 564. 14. LFI, art. 72(1). 15. Ibid., art. 2 « personne morale » ; LACC, art. 2 « compagnie ». 16. Voy. par ex Loi sur les sociétés d’assurances (Fédé‑ ral, LSA), LC 1991, c. 47, art 449(1) et 591(1); Loi sur les assurances (Ontario, LAON), LRO 1990, c. I.8,

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assurance de personnes et en assurance de dommages sont respectivement Assuris et la Société d’indemnisa‑ tion en matière d’assurances IARD (SIMA) (17), cette der‑ nière portant en anglais le nom de Property and Casualty Insurance Compensation Corporation (PACICC). Les associations d’indemnisation ont pour mission de pro‑ téger les titulaires canadiens de polices dans l’éventua‑ lité où leur Assureur est mis en liquidation (18). Pour que naisse le droit à la protection offerte par les associa‑ tions d’indemnisation, non seulement l’Assureur doit être en instance de liquidation, mais il doit aussi être insolvable ou incapable d’acquitter ses obligations (19). L’adhésion à ces associations, le paiement des coti‑ sations et le respect des obligations prévues à leurs contrats d’adhésion sont obligatoires et constituent des conditions sine qua non à l’obtention et au main‑ tien des permis d’exercice des Assureurs (20). Par contre, ceux faisant notamment affaire uniquement dans le domaine de la réassurance (21) ou dont les produits offerts ne sont pas désignés parmi ceux garantis par ces associations (22) n’ont pas à y adhérer. Tout titulaire d’une police d’assurance de dommages garantissant les risques suivants fait l’objet de la pro‑ tection fournie par SIMA : – assurance contre les accidents et la maladie ; – assurance automobile ; – assurance contre les bris des machines ; – assurance protection de crédit ; – assurance des frais juridiques ; – assurance de la responsabilité civile ; – assurance de biens (habitation) (23). Les produits d’assurances spécialisées, notamment l’assurance contre les détournements, l’assurance mari‑ time et l’assurance aviation, ne sont pas admissibles à la protection de SIMA (24). L’assuré bénéficiant de la protection de SIMA a droit au versement des indem‑ nités d’assurance jusqu’à concurrence d’un montant

17. 18.

19.

20. 21. 22. 23. 24. 28

art. 44(1) ; Règlement d’application de la Loi sur les assurances (Québec, RLA), RLRQ c. A-32, r 1, art. 31‑32. Ces associations sont désignées par règlement ou arrêté, voy. notamment RLA, art. 31‑32 ; Compensation Associations (Ontario), O Reg 67/07. SIMA, « Couverture », en ligne : http://www.pacicc. ca/fr/information-sur-lindustrie/couverture/ ; Assuris « Assuris – Protection de votre assurance vie », en ligne : http://www.assuris.ca/Client/Assuris/Assuris_LP4W_ LND_WebStation.nsf/welcome_fr.html?ReadForm. Kansa General International Insurance Co. Ltd. (Faillite de), [2002] RJQ 1581 (C.A.) au para. 25 (opinion de la juge Rousseau-Houle, dissidente, information n’ayant pas d’influence sur la résolution du litige). Par ex. RLA, art. 31‑32 ; LAON, 44(2)(b). LSA, 449(2)(a) et 591(2)(a) ; LAON, 44(3)(a). LSA, 449(2)(d). SIMA, « Quels types d’assurance la PACICC couvret‑elle ? », en ligne : http://www.pacicc.ca/fr/informationsur-lindustrie/couverture/. Ibid.

par police de 250 000 $ (25) en matière d’assurance auto‑ mobile et d’assurance des entreprises, et à 300 000 $ en matière d’assurance habitation. Les franchises pré‑ vues aux contrats sont déduites du montant total des pertes assurées (26). SIMA rembourse également 70 % de la prime d’assurance non acquise (non échue) payée d’avance, jusqu’à concurrence d’un montant de 700$ (27) . Pour sa part, Assuris protège les assurés détenteurs des produits d’assurance de personnes suivants : – assurance vie ; – assurance maladies graves ; – remboursement de frais médicaux ; – assurance invalidité ; – soins de longue durée ; – rentes (28). En matière d’assurance-vie, Assuris garantit le verse‑ ment du capital au moment du décès jusqu’à 200 000 $ ou 85 % des prestations promises si le montant est supérieur. La valeur de rachat de la police et le verse‑ ment d’indemnités pour frais médicaux sont garantis jusqu’à 60 000 $ ou 85 % des prestations promises si le montant est supérieur. Finalement, une prestation de revenu mensuel de 2000 $ est garantie ou 85 % des sommes promises si le montant est supérieur (29). Les associations d’indemnisation sont financées par les Assureurs membres. Assuris maintient un fond de 100 000 000 $ pour faire face à ses engagements et se réserve le droit de cotiser ses membres pour tout mon‑ tant supplémentaire (30). Pour leur part, les membres de SIMA versent une cotisation de base afin de lui permettre de couvrir ses frais de fonctionnement. Lorsqu’un assureur IARD membre devient insolvable, SIMA est habilitée à lever une cotisation auprès de ses membres pour couvrir ses engagements. La cotisation des membres est calculée au prorata des primes sous‑ crites couvertes par le régime de protection de cette association (31). Les associations d’indemnisation ont la 25. Les montants sont exprimés en dollars canadiens. 26. SIMA, « Indemnités maximales versées par la PACICC », en ligne : http://www.pacicc.ca/fr/ information-sur-lindustrie/couverture/. 27. SIMA, « Remboursement des primes payées d’avance », en ligne : ibid. 28. Assuris, « Prestations protégées », en ligne : http:// www.assuris.ca/Client/Assuris/Assuris_LP4W_LND_ WebStation.nsf/resources/assuris+brochure/$file/ Assuris+brochure+2014.pdf. 29. Assuris, « Protection offerte par Assuris », en ligne : ibid. 30. Assuris, « Financement d’Assuris », en ligne : http:// www.assuris.ca/Client/Assuris/Assuris_LP4W_LND_ WebStation.nsf/page/Financement+dAssuris!OpenDo cument&audience=member. 31. SIMA, « Foire aux questions – Quels assureurs sont membres de la PACICC et qui la finance ? », en ligne : http://www.pacicc.ca/fr/a-propos-de-la-pacicc/ foire-aux-questions/.

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responsabilité de payer les réclamations admissibles, mais il incombe aux liquidateurs des Assureurs insol‑ vables de déterminer le montant des indemnités à verser (32).

2. déterminer et évaluer les risques inhérents de l’Assureur de dommages ;

Ainsi, la plupart des titulaires canadiens de polices d’assurance sont protégés par l’entremise des asso‑ ciations d’indemnisation contre l’insolvabilité de leur Assureur exerçant des activités au Canada. L’objectif de la mise en place d’un tel mécanisme est notamment de maintenir la confiance du public envers l’industrie de l’assurance. Les politiques de cotisation des Assureurs membres permettent de prévenir l’impact de l’insolva‑ bilité d’un membre sur le capital des autres.

4. évaluer le risque net d’une activité d’envergure et le risque net global de l’Assureur de dommages ;

2. Surveillance de la solvabilité des assureurs et cadres d’intervention Des cadres de surveillance et d’intervention auprès des Assureurs sont mis en place, tant par l’organisme de règlementation et de surveillance fédéral, le Bureau du surintendant aux services financiers (BSIF) (33), que par certains organismes provinciaux (collectivement « Régulateurs »), notamment l’Autorité des marchés financiers (AMF) (34) pour les Assureurs à charte qué‑ bécoise. Les Régulateurs responsables de la surveil‑ lance des Assureurs prévoient des procédures dans lesquelles les degrés d’intervention s’accroissent par « stade », à mesure que les difficultés de l’Assureur visé s’accentuent. Ces procédures sont mises en place pour prévenir l’insolvabilité des Assureurs, notamment par l’anticipation des risques auxquels ils sont expo‑ sés, afin de permettre aux Régulateurs d’intervenir en temps opportuns. Les Assureurs font l’objet d’une surveillance constante de la part des Régulateurs. À titre d’illustration, l’AMF a mis en place un cadre de surveillance en 7 étapes permettant l’établissement du profil de risque des assu‑ reurs de dommages assujettis. Les étapes se détaillent ainsi : 1. déterminer les activités d’envergure de l’Assu‑ reur de dommages ; 32. SIMA, « Foire aux questions – Est-ce que c’est la PACICC qui détermine le montant de ma demande d’indemnité ? », en ligne : ibid. 33. Bureau du surintendant aux institutions financières, « Guide de surveillance s’appliquant aux sociétés d’assu‑ rances fédérales », 2013, en ligne : http://www.osfi-bsif. gc.ca/Fra/fi-if/rai-eri/sp-ps/Pages/gip.aspx. 34. Voy. par ex. en matière d’assurance IARD Autorité des marchés financiers, « Modalités d’intervention auprès d’un assureur de dommages à charte du Québec et membre de la Société d’indemnisation en matière d’as‑ surances IARD », avril 2016, en ligne : https://lauto‑ rite.qc.ca/fileadmin/lautorite/professionnels/assureurs/ Modalites_Intervention_Dommages.pdf. 2018/2

3. évaluer la qualité de la gestion des risques de l’Assureur de dommages ;

5. analyser la situation financière de l’Assureur de dommages ; 6. évaluer les pratiques commerciales de l’Assureur de dommages ; 7. établir le profil de risque de l’Assureur de dommages (35). Ainsi, les Régulateurs effectuent des activités de surveil‑ lance sur une base permanente pour tous les Assureurs assujettis à leur juridiction. De plus, les Régulateurs effectuent notamment des recherches et produisent des analyses sur les tendances et enjeux de l’industrie. En matière d’assurance de dommages, un comité de liaison règlementaire en préinsolvabilité a été mis en place par SIMA, par l’entremise duquel ses membres peuvent échanger et recevoir des Régulateurs des infor‑ mations confidentielles concernant la situation finan‑ cière des Assureurs assujettis. Ce comité est composé des administrateurs de SIMA issus du public (36). La loi permet d’ailleurs expressément la communication aux associations d’indemnisation de renseignements confidentiels concernant les activités commerciales et les affaires internes des Assureurs assujettis, lorsque nécessaire à l’accomplissement de leurs fonctions (37). Le comité peut fournir aux Régulateurs l’avis de l’as‑ sociation ayant analysé les difficultés ou décelé des lacunes chez des Assureurs membres. En matière d’assurance de personnes, les Régulateurs, notamment l’AMF, peuvent aussi échanger au besoin des informa‑ tions confidentielles sur la situation des assureurs avec Assuris (38), bien que cette association d’indemnisation n’ait pas mis en place de comité de liaison dédié à cette tâche comme SIMA. Après avoir effectué des travaux de surveillance chez un Assureur, le Régulateur peut conclure que la situa‑ tion de l’Assureur ne pose pas de « problème signifi‑ catif ». Une telle conclusion se base notamment sur la constatation d’un risque faible rattaché à ses activités d’envergures, sur l’absence de lacune significative lors 35. Autorité des marchés financiers, « Cadre de surveil‑ lance des institutions financières », décembre 2017, en ligne : https://lautorite.qc.ca/fileadmin/lauto‑ rite/reglementation/assurances-inst-depot/2017/ cadre-surveillance-2017_fr.pdf. 36. SIMA, « Rapport annuel 2016 », en ligne : http:// www.pacicc.ca/wp-content/uploads/2018/01/PACICCAnnual-Report-2016-fr.pdf. 37. Voy. notamment LSA, art. 672(2)(a.1), 695(2)(c). 38. Autorité des marchés financiers, « Modalités d’interven‑ tion auprès d’un assureur de personnes à charte du Qué‑ bec et membre d’Assuris », avril 2013, en ligne : https:// lautorite.qc.ca/fileadmin/lautorite/professionnels/ assureurs/modalites_intervention_amf_assuris_fr.pdf.

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de l’évaluation de ses fonctions de supervision, sur ses pratiques de saine gestion et sa bonne situation finan‑ cière, sur le respect des exigences en matière de fonds propres et de ratio cible et finalement, sur l’absence de faiblesse affectant sa solvabilité à court terme. Le profil de risque de l’Assureur peut être révisé à tout moment. Au besoin, les analyses produites par les associations d’indemnisation à partir des informations leur ayant été fournies peuvent aussi faire l’objet de discussions entre elles et les Régulateurs.

i. L’état de pré-alerte Lorsque l’analyse des activités d’un Assureur révèle des lacunes, le premier stade d’intervention désigné est celui de « pré-alerte » (39). Il est déclenché par l’émer‑ gence de préoccupations dans les travaux d’analyse et de surveillance des Régulateurs. À ce stade, il est tou‑ jours possible d’effectuer des corrections avant que la situation ne se détériore. Les lacunes identifiées pré‑ sentent à ce stade des risques « modérés ». À ce stade, le Régulateur informe l’assureur de ses pré‑ occupations et l’enjoint de prendre les mesures cor‑ rectrices adéquates afin d’y remédier. Un suivi de ces mesures de redressement est effectué, pouvant mener à des demandes de communication d’informations sup‑ plémentaires ou à des inspections de suivi. Il peut être demandé au vérificateur externe de la société d’élargir la portée des inspections des états financiers et d’en produire un rapport. Finalement, un examen externe des méthodes et hypothèses actuarielles peut être exigé. Les frais de toute demande d’un Régulateur à un expert externe peuvent être imputés à l’Assureur.

39. Les quatre stades d’intervention prévus par le BSIF et l’AMF n’ont pas les mêmes désignations, mais se recoupent généralement sur le fond. Le BSIF n’attri‑ bue pas de « stade » à la situation où les activités de l’assureur ne présentent pas de lacune significative. Son cadre d’intervention compte donc quatre stades. Pour sa part, l’AMF place à son cadre d’intervention cette même situation au stade 1. Son plan d’intervention compte donc cinq stades. La prise de contrôle de la société est prévue dans le cadre de l’AMF au quatrième stade (sur cinq). Elle est aussi prévue au quatrième stade (dernier stade) du plan du BSIF. Par contre, le troisième stade du cadre du BSIF prévoit des mesures se trouvant entre les deux et troisième stades du cadre de l’AMF. Fina‑ lement, le cinquième stade du cadre de l’AMF traite de la liquidation de la société. Sont étudiés par la pré‑ sente le Cadre d’intervention du BSIF s’appliquant aux Assureurs offrant tout type de produits d’assurance et le Cadre d’intervention de l’AMF encadrant les assureurs de dommages. Pour alléger la lecture, les niveaux de stades présentés sont ceux du Cadre d’intervention du BSIF et les références aux Cadres d’interventions sont omises. 30

ii. L’état d’alerte Le second stade est celui où la viabilité financière ou la solvabilité de l’Assureur est menacée, mais pas suf‑ fisamment pour la compromettre immédiatement. Le Régulateur se place en « état d’alerte ». Des actions doivent être prises sans tarder afin d’éviter d’aggraver les difficultés. Les préoccupations présentent un niveau de risque « élevé », pouvant notamment porter sur les éléments suivants : – la capacité de l’assureur à satisfaire les exigences touchant le capital, les excédents ou les actifs au Canada ; – une mauvaise rentabilité de la société ; – la possible insuffisance des provisions techniques ; – la prise de risques excessifs dans les opérations hors bilan ; – une mauvaise gestion ou un niveau peu élevé de liquidités ; – une gestion de qualité en deçà des niveaux de satisfaction ; – d’autres préoccupations, notamment une crois‑ sance rapide ou une grande concentration des risques, une exposition à des sinistres de grande ampleur, une décote des agences de notation ou une réserve dans le rapport du vérificateur externe ou de l’actuaire désigné. Ces difficultés, notamment dans l’hypothèse d’une conjoncture économique défavorable, ont le potentiel de causer d’importants problèmes à l’Assureur visé. Plusieurs actions peuvent être entreprises pour pal‑ lier ces lacunes. Tout d’abord, à ce stade, les cadres supérieurs des Régulateurs organisent rapidement une rencontre avec les dirigeants, les membres du conseil d’administration et le vérificateur externe de l’Assureur afin d’exposer leurs préoccupations et d’établir un plan de redressement. L’Assureur doit alors produire un plan devant prévoir à la satisfaction du Régulateur les mesures de redressement à entreprendre pour corriger les lacunes, dans les délais prescrits par le Régulateur. Le suivi de la société et des mesures de redressement est renforcé par l’entremise d’inspections de suivi et l’exigence de la remise de rapports périodiques plus fréquents. Le vérificateur externe peut être appelé à procéder à des inspections particulières afin d’exami‑ ner la pertinence des mesures correctrices de l’Assu‑ reur. L’actuaire externe peut être appelé à évaluer la suffisance des provisions mathématiques, le Régulateur pouvant ensuite ordonner à l’Assureur de modifier ses hypothèses et ses méthodes actuarielles. Si le Régulateur considère les mesures de redressement appropriées et adéquatement appliquées, menant à la résolution des lacunes, l’Assureur peut être considéré ne plus se trou‑ ver en situation de difficulté. À ce stade, si le Régulateur considère plutôt les difficul‑ tés non résolues, il peut notamment, en vertu de larges

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pouvoirs conférés par la loi, donner des instructions par écrit à l’assureur concernant la suffisance du capital et des éléments le composant (40), rendre une ordon‑ nance enjoignant l’Assureur à cesser une conduite ou à prendre des mesures correctrices concernant des pra‑ tiques jugées malsaines et imprudentes (41), imposer des restrictions au permis d’exercice (42) ou encore deman‑ der au tribunal une injonction relative à l’application de la loi et des règlements (43) auxquels l’Assureur est assujetti. Lorsque l’Assureur atteint ce stade d’intervention, le comité de liaison informe l’association d’indemnisa‑ tion concernée. Des discussions sont entamées entre cette dernière et les Régulateurs. Le risque des mon‑ tants d’indemnisation à verser en raison d’un défaut de l’Assureur en difficulté est évalué et le financement des obligations potentielles de l’association est plani‑ fié. Finalement, l’Assureur est inscrit sur une « liste de surveillance ». Sa direction et son conseil d’administra‑ tion en sont officiellement informés. Les Régulateurs entament eux aussi la préparation de plans d’urgence et peuvent accroitre les restrictions imposées au stade précédent ou en imposer de nouvelles.

iii. Difficultés sérieuses, insolvabilité et non-viabilité de l’assureur Les stades 3 et 4 sont respectivement ceux où la via‑ bilité financière future de l’Assureur est sérieusement compromise et où l’insolvabilité et la non-viabilité deviennent réelles et imminentes. Le troisième stade se déclenche lorsque les problèmes énoncés au second stade sont tels que la viabilité et la solvabilité de l’Assu‑ reur sont compromises, sauf si des mesures de redres‑ sement sont prises rapidement. Pour sa part, le qua‑ trième stade est atteint au moment où est notamment constatée l’impossibilité pour l’Assureur de rencontrer les exigences concernant les fonds propres, l’excédent et l’actif déposés au Canada. L’Assureur se trouve ainsi dans l’incapacité de redresser la situation à court terme. Au troisième stade, le plan d’entreprise préalable‑ ment mis en place doit faire état dans un court délai d’échéanciers permettant de régler les lacunes, sans quoi les mesures du quatrième stade portant sur la non-viabilité et l’insolvabilité pourront être exécutées. Le suivi est une fois de plus renforcé, tant sur le plan de la fréquence des rapports entre l’Assureur et les Régulateurs que sur l’ampleur et le détail des infor‑ mations à fournir. De même, des inspections élargies portant sur des préoccupations particulières peuvent être effectuées, ayant notamment trait à l’évaluation de 40. Loi sur les assurances (LA), RLRQ c. A-32, art. 275.0.0.1 ; LSA, art. 513(3). 41. Ibid., art. 325.1 ; LSA, art. 676(1). 42. Ibid., art. 219.1(1)(b). 43. Ibid., art. 325.5 ; LSA, art. 678(1). 2018/2

l’actif, des garanties de prêt ou du calcul des provisions techniques. Des inspecteurs peuvent être placés en détachement permanent chez l’assureur. De même, à la demande du Régulateur, une vérification spéciale effectuée par une personne autre que le vérificateur externe peut être effectuée. Une évaluation spéciale de la suffisance notamment des provisions techniques de l’assureur peut être demandée à un actuaire externe ou indépen‑ dant. Le Régulateur peut de plus ordonner à l’Assureur étranger d’augmenter ses actifs au Canada. Les restric‑ tions énoncées au second stade peuvent être renfor‑ cées et d’autres peuvent s’ajouter. Le Régulateur peut aussi exercer des pressions sur la direction et le conseil d’administration de l’Assureur pour restructurer la société ou trouver un acheteur valable. Finalement, le Régulateur établit un plan d’urgence lui permettant de prendre rapidement le contrôle de l’actif de la société si la situation le justifie. Finalement, le dernier stade se caractérise principale‑ ment par la prise de contrôle des actifs de l’Assureur par le Régulateur ou par un tiers pour son compte, la loi prévoyant expressément cette éventualité (44). La prise de contrôle par le BSIF se fait par l’entremise d’une ordonnance du surintendant des institutions financières (Surintendant), tandis que l’AMF doit demander à la cour supérieure d’ordonner la nomi‑ nation d’un administrateur provisoire. La prise de contrôle des actifs de la société est justifiée notamment lorsque l’impossibilité pour l’assureur d’acquitter ses obligations devient évidente. À ce stade, le Régulateur fédéral peut prendre le contrôle de tout Assureur fai‑ sant affaire au Canada, sans égard à sa nature ni au lieu de sa constitution (45). L’objectif de la prise de contrôle des actifs d’un Assureur est de protéger les intérêts des titulaires de polices et des créanciers (46). Au niveau fédéral, les pouvoirs de gestion des administrateurs et dirigeants de l’Assureur sont suspendus au moment où le Surintendant en prend le contrôle (47), ce dernier gérant les activités commerciales et les affaires internes de la société (48) ou pouvant nommer toute personne pour l’aider à ce faire (49). Si les difficultés de l’Assureur sont en grandes par‑ ties corrigées par cette administration provisoire, le Surintendant expédie un avis aux administrateurs et dirigeants en poste avant la prise de contrôle, leur indi‑ quant le rétablissement du contrôle de l’entreprise (50). Si la prise de contrôle est un échec, le Surintendant peut demander au Procureur général du Canada de présenter une demande d’ordonnance de liquidation 44. Loi sur l’autorité des marchés financiers (LAMF), RLRQ c. A-33.2, art. 19.1 ; LSA, art. 679. 45. LSA, art. 679(1). 46. Ibid., art. 679(2). 47. Ibid., art. 683(1). 48. Ibid., art. 683(2). 49. Ibid., art. 683(3). 50. Ibid., art. 684.

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de la société (51). Si aucune de ces actions n’est entre‑ prise par le Surintendant, le conseil d’administration ou l’agent principal dans le cas d’un Assureur étranger peut demander la reprise de contrôle de la société, au plus tôt trente jours après la prise de contrôle par le Surintendant. Douze jours après la réception de cette requête, le Surintendant doit soit remettre le contrôle de la société, soit en demander la liquidation (52). Au Québec, l’administrateur provisoire peut se voir confé‑ rer par ordonnance le pouvoir de procéder lui-même à la liquidation de l’Assureur (53).

3. La liquidation des Assureurs en situation d’insolvabilité La liquidation d’Assureurs exerçant des activités au Canada est rare. En effet, seulement 32 cas se sont produits en matière d’assurance de dommages IARD depuis 1979, la dernière liquidation ayant eu lieu en 2003 (54). Un régime spécifique encadre la liquidation de ces sociétés en situation d’insolvabilité ou répondant aux critères justifiant une telle mise en liquidation. Ce régime a pour effet notamment de mettre l’accent sur la protection des titulaires de polices et de leur droit de voir leurs réclamations indemnisées.

i. Possibilité de liquider l’assureur selon le régime provincial ou fédéral Si l’insolvabilité ou la non-viabilité de l’assureur devient imminente et certaine, une ordonnance de liquidation peut être demandée en vertu de la LLR pour les activités canadiennes de tout Assureur, sans égard au lieu de sa constitution (55). Le BSIF pouvant avoir préalablement pris le contrôle des actifs de l’Assureur en difficulté (56), le Surintendant peut demander au Procureur général du Canada d’intenter devant la Cour supérieure une demande d’ordonnance de mise en liquidation (57) qui sera octroyée s’il est équitable d’agir ainsi (58). Plusieurs autres personnes intéressées peuvent demander à la Cour supérieure de rendre une ordonnance de liqui‑ dation lorsque l’Assureur (canadien ou étranger) est réputé insolvable (59) ou incapable d’acquitter ses 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 32

Ibid., art. 684.1. Ibid., art. 685. LAMF, art. 19.2, para. 9. SIMA, « Mises en liquidation », en ligne : http:// www.pacicc.ca/fr/information-sur-lindustrie/ meses-en-liquidation/. LLR, art. 6(1). LSA, art. 679. Ibid., art. 684.1. LLR, art. 10.1. Ibid., art. 3.

dettes (60), dont notamment l’Assureur lui-même, un actionnaire ou un créancier (61). Un Assureur étranger en instance de liquidation ou en situation d’insolva‑ bilité dans une autre juridiction justifie aussi l’octroi d’une ordonnance de mise en liquidation de ses acti‑ vités canadiennes (62). Au Québec, la liquidation sous le régime de la Loi sur la liquidation des compagnies (LLC) (63) peut être obtenue de manière volontaire (64) ou ordonnée suite à une demande d’un actionnaire (65) ou pendant le cours de l’administration provisoire (66). Cette demande est subordonnée à une ordonnance rendue en vertu de la LLR, de par la primauté des lois fédérales en matière de faillite et d’insolvabilité. La liquidation judiciaire peut ainsi être régie par le régime québécois lorsque l’actif de l’Assureur reste insuffisant au regard de ses obliga‑ tions statutaires, même après une tentative de redres‑ sement effectuée lors d’une administration provisoire. Une telle liquidation est gouvernée par les disposi‑ tions de la LA (67) et LLC (68). Le liquidateur agit sous le contrôle et la direction de l’AMF (69). Lorsque l’assureur est insolvable ou réputé insolvable, la liquidation est plutôt ordonnée et effectuée en vertu du régime fédéral de la LLR (70). La liquidation d’une société d’assurance provinciale peut aussi être effectuée sous ce régime lorsque le Surintendant en contrôle déjà l’actif (71). La principale différence entre la compétence des lois pro‑ vinciales et fédérales pour la liquidation de l’Assureur réside dans le fait que les premières trouvent appli‑ cation uniquement lorsque l’Assureur ne peut main‑ tenir un actif suffisant au regard de la loi, le régime fédéral s’appliquant aussi pour ce chef, en sus d’avoir compétence exclusive sur la liquidation de l’Assureur insolvable.

ii. L’ordonnance de liquidation sous le régime fédéral La LLR prévoit un régime particulier pour la liquida‑ tion des Assureurs (72). Ce régime a pour effet notam‑ ment de protéger les titulaires de polices en tenant compte de ces parties dans le cadre de l’allocation

60. Ibid., art. 4. 61. Ibid., art. 11(b)(c). 62. LSA, art. 679(1.1)(g), (1.2)(f) ; voy. par exemple Canada (Attorney General) v. Reliance Insurance Company, [2007] 87 OR (3d) 42 (ON SC). 63. RLRQ c. L-4. 64. LLC, art. 1‑4. 65. Ibid., art. 24‑34. 66. LAMF, art. 19.2, para. 9. 67. LA, art. 390.1‑405. 68. En vertu de ibid., art. 391, 392(1). 69. Ibid., art. 398. 70. Voy. notamment LLR, art. 10(c). 71. LSA, art. 684.1. 72. LLR, art. 159‑172.

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des actifs de l’Assureur en instance de liquidation (73). Comme dans toute instance ayant trait à la faillite et à l’insolvabilité, la Cour supérieure détient de grands pouvoirs décisionnels lui permettant de rendre, par exemple, les ordonnances conservatoires nécessaires à la protection de l’actif de l’Assureur (74). Dès le moment où l’ordonnance de liquidation est rendue, l’Assureur doit cesser ses opérations (75). L’ordonnance a notamment pour effet d’interdire le transfert d’actions de l’Assureur (76) et empêche d’inten‑ ter ou de continuer toute action ou procédure contre ce dernier, sauf avec la permission du tribunal (77). De plus, l’ordonnance proscrit toute saisie subséquente sur les biens de la compagnie (78). La collocation des réclamations sur l’actif s’effectue dans l’ordre suivant : 1. les frais de liquidation (79) ; 2. les arriérés sur les salaires impayés des employés avant l’époque de l’ordonnance, jusqu’à concur‑ rence de trois mois (80) ; 3. les réclamations des titulaires de polices (81) ; 4. les frais engagés par le BSIF pendant la période où il a assumé le contrôle de l’actif de l’Assureur (82). Les réclamations des créanciers de la société en instance de liquidation peuvent être satisfaites uniquement s’il appert que l’actif soit « plus que suffisant » pour cou‑ vrir les réclamations des titulaires prioritaires ci-haut susmentionnés (83). Une fois la liquidation des actifs canadiens d’un Assureur étranger terminée, le liqui‑ dateur peut, avec l’approbation du tribunal, remettre à la société étrangère le reliquat sur l’actif subsistant après le paiement des réclamations (84). Lorsqu’il est possible et équitable de le faire, le liquida‑ teur, avec l’approbation du tribunal, peut aussi trans‑ férer ou réassurer tout ou partie des polices liées aux opérations canadiennes d’assurance de la société (85). Une telle opération vaut acquittement des réclamations des titulaires de polices concernés (86).

73. Voy. généralement ibid., art. 161. 74. Ibid., art. 160. 75. Ibid., art. 19. 76. Ibid., art. 20. 77. Ibid., art. 21. 78. Ibid., art. 22. 79. Ibid., art. 161(1)(a). 80. Ibid., art. 72, 161(1)(b). 81. Ibid., art. 161(1)(c). 82. Ibid., art. 161(1)(d) ; LSA, 686(1). 83. Voy. notamment LLR, art. 161 (2.1)(4). 84. Ibid., art. 161(10). 85. Ibid., art. 162(1)(2). 86. Ibid., art. 162(3).

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Lorsque les réclamations des titulaires de polices ne sont pas entièrement payées, ces derniers conservent tout recours qu’ils pourraient avoir contre l’Assureur ou contre tout actionnaire, administrateur ou dirigeant de cette dernière, jusqu’à concurrence de la différence entre le montant reçu dans la distribution de l’actif et le montant réclamé (87). Finalement, le régime particulier de la LLR n’a pas pour effet de porter préjudice ou atteinte à la priorité des hypothèques, des privilèges ou des charges grevant les biens de l’Assureur (88). Tout au long du processus de liquidation, les Régulateurs travaillent de concert avec l’association d’indemnisation concernée, ces parties participant au processus de liquidation et pouvant notamment agir à titre d’inspecteurs à la liquidation. L’association d’in‑ demnisation doit rapidement prendre connaissance du coût des indemnités pouvant potentiellement être versées aux titulaires de polices couverts par sa garan‑ tie. L’association obtient l’approbation de son conseil d’administration pour fournir une protection en cas de liquidation. Lorsque l’insolvabilité de l’Assureur est constatée, l’association d’indemnisation obtient de son conseil d’administration l’autorisation de verser le montant des garanties auxquelles elle est obligée ou de fournir au liquidateur les engagements financiers requis. L’association d’indemnisation travaille au règle‑ ment des réclamations avec le liquidateur.

Conclusion Les cadres canadiens portant sur la viabilité et la solvabilité des sociétés d’assurances donnent aux Régulateurs une grande flexibilité sur les moyens à privilégier pour résoudre les difficultés des Assureurs soumis à leurs juridictions. L’acquittement des récla‑ mations des titulaires de polices occupe une place cen‑ trale au sein de ces régimes, dérogeant quelque peu aux ordres de collocation des créanciers normalement pré‑ vus dans les régimes généraux. Les approches de sur‑ veillance et d’intervention par étapes, préconisées par les Régulateurs, permettent de détecter et de corriger des lacunes à un moment où elles sont encore bénignes. Un tel accompagnement des Assureurs en proie à des difficultés ou susceptibles de l’être permet ainsi de maintenir une grande confiance du public à l’égard de la stabilité et de la solidité de l’industrie canadienne de l’assurance. Finalement, même dans l’improbable éventualité où une société doive être liquidée, cette confiance se maintient par la mise au premier plan de la protection des intérêts des titulaires de polices par les Régulateurs et les associations d’indemnisation. 87. Ibid., art. 167. 88. Ibid., art. 172.

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LE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DES SOCIÉTÉS D’ASSURANCE AU BRÉSIL José Gabriel Assis de Almeida

Mickael Viglino

Avocat

Professeur à l’Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Le décret-loi n° 73/66 sur le système national d’as‑ surances privées et les opérations d’assurance et de réassurance réserve un court chapitre aux mesures de sauvegarde des sociétés d’assurance et permet à l’au‑ torité de régulation du marché, la SUSEP, en cas de crise économique ou financière, de placer une société d’assurance sous surveillance spéciale ou de nommer un contrôleur. Ces mesures préventives sont suivies, en cas d’échec, de la liquidation de la société d’assu‑ rance, elle-même exorbitante du droit commun, qui fait l’objet d’un autre chapitre du décret-loi n° 73/66, davantage détaillé. Cette procédure de liquidation extrajudiciaire est également décidée et conduite par la SUSEP. Ces régimes spéciaux ont une finalité essentiellement macroéconomique et systémique. Ils prétendent garan‑ tir la solidité, la stabilité et le fonctionnement régulier du marché et du système financier national, eu égard au risque que fait peser sur l’économie et la société la situation d’insolvabilité d’une société d’assurance, d’autant plus si la liquidation de la société en difficulté peut être demandée à tout moment par tout créancier. Ils visent aussi la protection des assurés et des clients des sociétés qui font face à une situation de crise. Cet article présente succinctement les procédures de sauvegarde et de liquidation propres aux sociétés d’assurance, ainsi que les perspectives d’évolution législatives en la matière. Ces règles sont également applicables aux organismes de retraite complémentaire ouverts et aux sociétés de capitalisation, sous réserve de quelques particularités. Les fonds de pension suivent des règles spécifiques et sont exclus des développe‑ ments qui suivent (1).

I. La prévention et le traitement des difficultés

une procédure de surveillance (2), et Intervenção, qui constitue une intervention plus radicale. Ces régimes sont décidés par la SUSEP, soit en cas d’insuffisance de capital, de fonds propres ou de réserves techniques de la société au vu des seuils réglementaires, soit plus généralement en cas de précarité de sa situation éco‑ nomique et financière. Surveillance et intervention ne sont pas les deux seuls instruments à disposition de la SUSEP, qui peut prendre, selon la rédaction large de la loi, toute mesure adéquate (3). La principale différence entre les deux régimes est le sort réservé aux organes d’administration de la société objet de la mesure : le prononcé de l’intervention décharge automatiquement les organes d’administra‑ tion de la société, alors que cette mesure est prévue à titre de sanction dans le régime de surveillance. La SUSEP a publié deux manuels à l’adresse des adminis‑ trateurs spéciaux et des contrôleurs, qui mettent en évi‑ dence la grande proximité entre les deux procédures, malgré leur logique distincte (4). Plutôt qu’une des‑ cription linéaire de chaque procédure, les développe‑ ments qui suivent mettront en évidence ces contrastes et ressemblances.

A. L’administration de la société en procédure de sauvegarde La SUSEP désigne seule le contrôleur, dans la procé‑ dure de surveillance, et l’administrateur spécial, dans l’intervention. Elle choisit le premier parmi ses effectifs ou personnel retraité remplissant certaines conditions, 2.

Deux régimes coexistent, selon la situation à laquelle il convient de remédier : Direção Fiscal, qui consiste en 1.

L’autorité de tutelle des organismes de retraite com‑ plémentaire fermés est la Superintendance nationale de retraite complémentaire (Superintendência Nacional de Previdência Complementar – Previc), liée comme la SUSEP au ministère des Finances.

3. 4.

Résolution CNSP (Conseil national des assurances pri‑ vées) n° 35/2015 sur les régimes spéciaux de surveillance et de liquidation extrajudiciaire applicables aux assu‑ reurs, sociétés de capitalisation, organismes ouverts de retraite complémentaire et réassureurs locaux. Le terme portugais « fiscal » renvoie à la notion de surveillance ou de contrôle (fiscalização). Pour éviter toute confu‑ sion avec le français « fiscal », les auteurs ont donc opté pour traduire l’expression « direção fiscal » par procé‑ dure de surveillance et « diretor fiscal » par contrôleur. Décret-loi n° 73/66, art. 89. Manual do Interventor, Circulaire SUSEP n° 555/2017, et Manual do Diretor Fiscal, Circulaire SUSEP n° 556/2017, tous deux datés du 20 juillet 2017.

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et le second parmi ses effectifs ou d’autres entités de l’administration publique fédérale directe ou indirecte. Les conflits d’intérêts suivent un traitement distinct ; ils sont plus strictement encadrés dans l’intervention, où tout intérêt ou lien, direct ou indirect, entre l’admi‑ nistrateur spécial et la société d’assurance sont pros‑ crits, que dans la surveillance où ils ne font l’objet que d’une obligation d’information. La publication de la décision de la SUSEP décrétant l’intervention opère la substitution des dirigeants alors en poste (5) par l’administrateur spécial. La fin anticipée du mandat des dirigeants s’accompagne de l’indisponibilité de leurs biens et actifs jusqu’au terme d’une procédure visant à déterminer leur éventuelle responsabilité. Cette mesure conservatoire s’étend, en cas d’indices de fraude, à toute personne qui a acquis des biens des dirigeants au cours de l’année précé‑ dente. Il est également interdit aux anciens dirigeants de s’absenter du ressort de la procédure d’intervention sans l’autorisation préalable de la SUSEP. Ces mesures font l’objet de publication officielle et de communica‑ tion écrite à certaines autorités, entre autres la Banque centrale, la Commission des valeurs mobilières, la Police fédérale, l’Agence nationale de l’aviation civile et le Département national de registre du commerce. Ensuite, la SUSEP installe une commission d’enquête chargée de déterminer les causes de la situation ayant justifié la mise en œuvre d’une mesure de sauvegarde, ainsi que les éventuelles responsabilités individuelles. L’administrateur spécial assume les commandes de la société, sous la supervision de la SUSEP. Il n’est donc pas complètement autonome et certains actes sont sou‑ mis à l’autorisation expresse et préalable de la SUSEP, parmi lesquels les actes de disposition et la constitution de sûretés sur le patrimoine de la société étrangers à son activité propre, ou les embauches et licenciements. L’ouverture d’une procédure de surveillance, inverse‑ ment, ne remet pas en cause le mandat des dirigeants, qui conservent la gestion de la société. Leur éviction est une sanction, en cas de non-respect d’un ordre du contrôleur ou en cas d’obstruction, entendue comme toute attitude alourdissant de manière injustifiée la mission du contrôleur. Celui-ci doit faire une demande circonstanciée à la SUSEP qui sera suivie d’une procé‑ dure administrative spécifique garantissant le respect des droits de la défense. En cas d’éviction de tous les dirigeants et d’impossibilité de substitution statutaire, le contrôleur devra présenter dans les meilleurs délais un rapport à la SUSEP recommandant la conversion de la mesure de surveillance en intervention ou en liqui‑ dation extrajudiciaire. Le contrôleur se superpose aux organes de direction et d’administration de la société. Il dispose d’un droit – ou devoir – de regard sur leurs actes et décisions, et d’un droit de veto sur ceux d’entre eux qui sont incom‑ 5.

Le terme « administrador » utilisé par la réglementation renvoie aux membres du conseil d’administration et de la direction.

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patibles avec l’objectif de redressement de la société ou qui contreviennent aux déterminations de la SUSEP. Les compétences et obligations du contrôleur sont vastes mais énumérées de façon limitative, en particu‑ lier : s’assurer auprès des administrateurs que toutes les mesures nécessaires au rétablissement économique et financier (dont le recouvrement de tout crédit de la société, y compris la libération du capital social) et favorables au développement des affaires sont mises en œuvre ; engager la responsabilité pénale de toute personne pour dommages causés aux assurés, béné‑ ficiaires, souscripteurs, actionnaires, ou réassureurs ; convoquer et présider les assemblées générales d’ac‑ tionnaires et les réunions du conseil d’administration ; contrôler les opérations d’assurance et les mouvements financiers de la société et autoriser tout ordre de paie‑ ment ; approuver les embauches et licenciements et diriger les services ; et, le cas échéant, révoquer le man‑ dat de tout fondé de pouvoir (6).

B. Le déroulement de la procédure La procédure de sauvegarde s’ouvre par la publication au journal officiel de la décision motivée de la SUSEP. Intervention et surveillance suivent alors, en théorie, un déroulement sensiblement identique, alors même que la première est prévue comme une mesure ponc‑ tuelle et réduite dans le temps (six mois renouvelables une fois pour la même période), alors que la seconde s’ouvre pour une durée indéterminée (7). Ces délais restent cependant largement théoriques ; ainsi, les deux seules mesures d’intervention actuellement en cours ont été décrétées en 2015. Dans le cadre de leur mission, contrôleur et adminis‑ trateur spécial doivent analyser de façon approfondie la situation financière, économique et opérationnelle de la société, sa conformité au regard du droit des sociétés et de ses obligations fiscales, et accompagner les flux financiers. À leur entrée en fonctions, ils demandent formellement à toutes les banques dans lesquelles la société détient des intérêts créditeurs ou débiteurs un état actualisé. Dans cette communication, l’adminis‑ trateur spécial mentionne être à présent le seul res‑ ponsable pour représenter la société tandis que le contrôleur désigne les personnes autorisées à réaliser des opérations pour le compte de la société. Administrateur spécial et contrôleur doivent tenir la SUSEP informée périodiquement du déroulement de la procédure et de tout événement notable, suivre 6. 7.

Résolution CNSP n° 35/2015, art. 9. En matière de société d’assurance, de capitalisation et de réassurance. Les entités de retraite complémentaire ouvertes suivent un régime différent : l’intervention est décrétée pour la durée nécessaire à l’examen de la situation de la société et/ou l’élaboration du plan de récupération, alors que la supervision est ouverte pour un délai déterminé, renouvelable à la discrétion de la SUSEP.

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Le traitement des difficultés des sociétés d’assurance au Brésil

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ses orientations et mettre en œuvre ses décisions. Ils produisent un certain nombre de rapports pério‑ diques destinés à la SUSEP, aux contenus très simi‑ laires et largement détaillés dans leur manuel respectif. Administrateur spécial et contrôleur sont également soumis à la même obligation de confidentialité, qui comprend en particulier l’interdiction de communi‑ quer lesdits rapports à la société concernée, ses diri‑ geants ou ex-dirigeants, ou ses actionnaires. Cette prohibition s’explique par la finalité des mesures de sauvegarde – qui visent la protection du marché et non l’assistance des dirigeants ou actionnaires de la société – et la possible identification de fautes ou infractions. Enfin, administrateur spécial et contrôleur répondent de leurs actes devant la SUSEP et sont responsables, administrativement, civilement et pénalement de leurs manquements ou infractions. Toutefois, en cas d’ouverture postérieure de procédure de liquidation extrajudiciaire, ils ne sont pas visés par la mesure d’in‑ disponibilité automatique de leurs biens. Dans ce cas, la crise économique et financière de la société d’assu‑ rance est présumée être la conséquence de la gestion antérieure (8). Ces mesures de sauvegarde ne sont cependant pas suf‑ fisamment efficaces pour empêcher la liquidation des sociétés d’assurance, procédure qui obéit, elle aussi, à un régime spécial.

II. Un régime peu efficace sur le chemin de la réforme Actuellement, 48 procédures de liquidation sont en cours, dont 17 selon le régime spécial réservé aux sociétés d’assurance. Ce nombre contraste avec celui des procédures de sauvegarde, puisque l’on décompte à peine deux mesures d’intervention et aucune de sur‑ veillance (9). Cette différence de volume s’explique en partie par la durée respective des procédures : alors que surveillance et intervention sont conçues pour être limitées dans le temps, la liquidation extrajudiciaire peut s’étendre sur plusieurs décennies. Ainsi, certaines procédures actuellement en cours ont été ouvertes dans les années 1960, 1980 et 1990 (10), indice de leur inef‑ ficacité. Face à cette situation, des projets de réforme sont en discussion.

8. Résolution CNSP n° 35/2015, art. 7. 9. Selon les informations disponibles sur le site de la SUSEP (dernière consultation : 10/05/2018). Voy. note n° 8 ci-avant. 10. Respectivement, Companhia Urano de Capitaliza‑ ção (décret n° 57.648 du 18 janvier 1966), Montepio MFM (ordonnance du ministère des Finances n° 49 du 14 février 1986) et Interunion Capitalização S.A. (ordonnance Susep n° 560 du 23 décembre 1998). 36

A. La liquidation comme réponse à la crise Les sociétés d’assurance, de retraite complémentaire ou de capitalisation ne peuvent demander le béné‑ fice du redressement judiciaire ni, en principe, faire l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire selon les règles de droit commun. Ce principe d’exclusion ressort tant du droit des assurances (11) que du droit des procédures collectives (12). Jusqu’à l’orée des années 2000, les sociétés d’assurance étaient totalement exclues de la liquidation judiciaire, ne pouvant suivre que la voie extrajudiciaire. Cette situation s’est révélée intenable en pratique, lorsque l’actif de la société est insuffisant pour faire face au passif. Le cadre a changé en 1999, ouvrant la voie judi‑ ciaire aux hypothèses où l’actif de la société d’assurance en liquidation extrajudiciaire n’est pas suffisant pour le paiement de la moitié au moins de ses créanciers chirographaires, ou en présence d’indices d’infractions au droit des procédures collectives – parmi lesquels, en particulier, de fraude aux droits des créanciers (13). Malgré tout, par dérogation au droit commun, l’ini‑ tiative de la procédure judiciaire ne peut venir que de la SUSEP, après constatation de l’échec de la liquida‑ tion extrajudiciaire. Les créanciers ne peuvent donc précipiter directement une société d’assurance dans la liquidation judiciaire (14). De la sorte, trois formes de liquidations coexistent : (i) la liquidation volontaire, décidée par les action‑ naires en assemblée générale, sur proposition du conseil d’administration ; (ii) la liquidation imposée par l’autorité administrative de tutelle, la SUSEP, en cas de difficultés financières insurmontables ou de vio‑ lations graves du droit des assurances, notamment ; et (iii) la liquidation judiciaire de droit commun, dans les situations particulières présentées plus haut. Les procédures de liquidation volontaire et imposée sont toutes deux extrajudiciaires et conduites par la SUSEP. Les actionnaires n’ont pas le choix du liquida‑ teur, qui est désigné par la SUSEP. La publication de la décision de cassation de l’autorisation de fonctionne‑ ment de la société d’assurance marque l’ouverture de la procédure de liquidation et le dessaisissement des organes d’administration de la société, au profit du 11. Décret-loi n° 73/66 sur les assurances, art. 94 et s., et décret d’application n° 60.459/67, art. 68 et s., qui pré‑ voient les règles particulières applicables aux sociétés d’assurance. 12. Loi n° 11.101/2005, art. 2, II, pour l’exclusion des socié‑ tés d’assurance du champ d’application de la loi sur le redressement et liquidation judiciaires. 13. Décret-loi n° 73/66, art. 26, et loi n° 11.101/2005, art. 198. 14. En ce sens, voy. F. Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, vol. 3, 12e éd., 2011, Éd. Savaiva ; et Tribunal de justice de l’État de São Paulo (TJSP), Apelação Cível (appel civil) n° 95.284.4/0, arrêt du 20 avril 1999.

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liquidateur, qui représente seul la société, en justice et vis-à-vis des tiers, notamment des créanciers inscrits. La réglementation prévoit, de façon peu réaliste, que la réalisation de l’actif et le paiement des créanciers sont réalisés dans un délai de six mois, ce qui est loin des délais observés en pratique. Les textes prévoient également au bénéfice de la SUSEP une commission de 5 % sur l’actif réalisé dans le cadre de la procédure de liquidation. Il est enfin intéressant de noter la possibi‑ lité de cassation partielle de l’autorisation de la société, limitée à une partie seulement des activités (un secteur assurantiel). Le principe d’indépendance de la procédure de liqui‑ dation extrajudiciaire vis-à-vis du droit commun n’est pas absolu et le droit des procédures collectives s’ap‑ plique en cas d’omission de la réglementation spéciale du droit des assurances, dès lors que ces règles sont compatibles entre elles (15).

B. Les projets de réforme Étonnamment, le projet de loi des assurances approuvé en décembre dernier par la chambre basse du congrès fédéral et actuellement en discussion devant la chambre haute n’aborde pas la question de la sauvegarde des sociétés d’assurance. Il dispose seulement que les cré‑ dits des assurés, bénéficiaires et sinistrés ont préfé‑ rence absolue dans la répartition entre créanciers des montants versés par le réassureur dans l’hypothèse où l’assureur se trouve sous le coup d’une procédure de surveillance, d’intervention ou de liquidation (16). Le parti pris du législateur est donc de laisser la question à une loi spéciale ou au pouvoir réglementaire. Un autre projet de loi, présenté en 2016 par la Commission de défense du consommateur de la chambre basse du congrès fédéral, suit une logique 15. Décret-loi n° 73/66, art. 107. 16. PLC 29/2017, art. 69. Voy. sur ce projet la Chronique des auteurs dans le numéro précédent.

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différente. En partant de l’impératif de protection effective des intérêts des assurés et autres bénéficiaires, il propose la création d’un patrimoine d’affectation obligatoire par les sociétés d’assurance, organisme de retraite complémentaire, et de capitalisation (17). Ce projet confirme la place centrale de la SUSEP, char‑ gée notamment de déterminer la méthode de calcul et le seuil minimum du patrimoine d’affectation, de contrôler son respect permanent par les sociétés d’as‑ surance et d’établir les règles destinées à garantir qu’il soit effectivement séparé du patrimoine « disponible » de la société d’assurance. La SUSEP a un pouvoir de contrôle de ce patrimoine d’affectation ; elle peut décider de suspendre toute opération et, en cas de mesure d’intervention ou de surveillance, doit donner son autorisation avant toute aliénation ou promesse d’aliénation. L’objectif est de réduire l’impact financier sur les consommateurs des crises de la société, y compris en cas de mesure de sauvegarde ou de liquidation. La protection des assurés deviendrait donc le principe central de la phase de sauvegarde des sociétés d’assu‑ rance, sans pour autant remettre en cause l’existence des mesures spéciales d’intervention, de surveillance et de liquidation extrajudiciaire, avec lesquelles le projet de loi cherche à assurer une articulation. Ainsi, le pro‑ jet écarte la possibilité de réduction judiciaire du patri‑ moine d’affectation à un montant inférieur au seuil fixé par la SUSEP, même dans le cadre d’une procédure de sauvegarde. Le projet de loi prévoit en outre un nou‑ veau cas d’ouverture de mesure de surveillance, lorsque le capital d’affectation franchit le seuil réglementaire et que la situation n’est pas remédiée après avertissement de la SUSEP. Ce nouveau texte ne remettrait donc pas en cause la logique actuelle, mais donnerait de nouveaux outils à la SUSEP, complémentaires, de façon à garantir les droits des assurés en amont de la crise et de la prise de mesures spécifiques de sauvegarde. 17. Projet de loi complémentaire n° 220/2016.

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Dossier

Le traitement des difficultés des sociétés d’assurance au Brésil

Chroniques

I. Régulation financière Chronique sous la direction de Katrin Deckert

Maître de conférences à l’Université de Paris Nanterre

Anastasia Sotiropoulou

Professeur de droit privé à l’Université de Saint-Etienne

Avec la collaboration de

Asmâa Alaoui Taïb

Professeur universitaire à l’École Nationale de Commerce et de Gestion, Université Sidi Mohamed Ben Abdellah de Fès

La présente chronique de régulation financière va nous conduire à présenter des innovations récemment introduites dans trois pays dans des domaines totalement différents, mais qui ont pour ambition commune de renforcer l’attractivité de leur droit : les chambres internationales du tribunal de commerce de Paris et de la cour d’appel de Paris ; la finance islamique au Maroc, un levier pour la croissance et la prospérité des PME ; les agences de conseil en vote (« proxy advisors ») aux États-Unis. Depuis plusieurs années, le tribunal de commerce de Paris dispose d’une chambre internationale. La création récente d’une chambre internationale de la cour d’appel de Paris la complète au deuxième degré de juridiction, pour les appels. La procédure devant ces deux chambres est aménagée pour y autoriser notamment l’usage de l’anglais, et pour introduire quelques autres innovations très utiles. Une telle modernisation permet de renforcer l’attractivité et la compétitivité internationales des juridictions françaises, et en particulier de la place financière de Paris, dans le contexte actuel du Brexit. Malgré les mesures et les programmes de financement mis en place au Maroc en faveur des PME marocaines, la problématique de leur financement se pose toujours : les banques continuent d’afficher leur frilosité envers cette population d’entreprises réputée risquée, et les marchés de capitaux demeurent difficiles d’accès de par les conditions imposées pour y lever des fonds. La finance islamique qui fait son entrée dans le paysage bancaire marocain constitue une nouvelle alternative au financement des PME. L’objet de cet article est d’expliquer comment la finance islamique peut répondre aux besoins de financement de ces petites structures délaissées par le système conventionnel qui leur serait de moins en moins adapté, et comment la PME représente en soi un segment naturel pour cette nouvelle industrie financière. Le 20 décembre 2017, la Chambre des Représentants des États-Unis a adopté le projet de loi sur la réforme de la gouvernance d’entreprise et la transparence (Corporate Governance Reform and Transparency Act of 2017). Si ce projet est également adopté par le Sénat, les règles proposées créeront pour la première fois un cadre réglementaire pour les agences de conseil en vote, autrement appelés « proxy advisors ». Celles-ci seront tenues de divulguer leurs conflits d’intérêts, leurs méthodes de recherche et de nouer un dialogue avec les émetteurs soumis à leur analyse. Si les règles relatives à l’information sont les bienvenues, celles imposant un dialogue entre les proxy advisors et les émetteurs suscitent toutefois des réserves.

This chronicle of financial regulation will lead us to present innovations recently introduced in three countries in completely different fields, which however have the common ambition to enhance the attractiveness of their law: the international chambers of the Commercial Court of Paris and of the Paris Court of Appeal; Islamic finance in Morocco, a lever for growth and prosperity of SMEs; proxy advisors in the United States.

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Chroniques

I. Régulation financière

For many years, the Commercial Court of Paris has had an international chamber. The recent creation of an international chamber of the Paris Court of Appeal completes the second level of jurisdiction, for appeals. The procedure before these two chambers is arranged to allow the use of English, and to introduce some other very useful innovations. Such a modernization enables to reinforce the international attractiveness and competitiveness of the French courts, in particular of the financial centre of Paris, in the current context of Brexit. Despite the measures and financing programs implemented in Morocco for Moroccan SMEs, their financing remains a problem: the banks continue to show reluctance towards those companies reputed for being risky, and the capital markets are still difficult to access because of the conditions imposed for raising funds. Islamic finance entering the Moroccan banking landscape is a new alternative to financing SMEs. The purpose of this article is to explain how Islamic finance can meet the financing needs of those small structures – abandoned by a conventional system less and less adapted to them – and how this new financial industry is naturally tailored for the SME. On December 20, 2017, the United States House of Representatives passed the Corporate Governance Reform and Transparency Act. If the Act is also adopted by the Senate, the proposed rules would create a strong regulatory framework for proxy advisors. The latter will be required to disclose their conflicts of interests, their research methodologies, and to start interacting with the issuers subjected to their analysis. However, while the disclosure rules are welcome, those that impose a dialogue between proxy advisors and issuers raise important concerns.

I.B. Régulation comparée LA FINANCE ISLAMIQUE AU MAROC, UN LEVIER POUR LA CROISSANCE ET LA PROSPÉRITÉ DES PME Asmâa Alaoui Taïb

Professeur universitaire à l’École Nationale de Commerce et de Gestion, Université Sidi Mohamed Ben Abdellah de Fès (1)

Introduction Au Maroc, comme ailleurs, les banques ont tendance à privilégier les grandes entreprises aux petites et moyennes en termes de financement (Berger, Klapper et Udell, 2001 ; Baas et Schrooten, 2006) (2). La raison principale serait leur degré de risque élevé. En particulier, le niveau très faible de l’apport en fonds propres comparé au montant des crédits sollicités à la banque tend à surestimer le niveau de risque aux yeux du banquier qui néglige par conséquent le retour sur inves1.

L’auteur est Docteur en Sciences de gestion de l’IAE Toulouse, Université Toulouse Capitole, Co-directeur de l’AMSRI (Annuaire Marocain de la Stratégie et des Relations Internationales), 2012, 2013, et a écrit plusieurs articles et ouvrages dont La relation entre rentabilité et risque des titres financiers, aux éditions Presses académiques francophones, 2014. Selon la Banque centrale du Maroc, la quote-part des PME dans le total des crédits accordés par les banques aux entreprises non financières ne dépasse pas 30 %.

tissement. Un bon nombre de projets viables tombe à l’eau faute de ressources financières suffisantes, et ce principalement à cause du manque de garanties nécessaires présentées à la banque ou encore par manque de confiance de celle-ci vis-à-vis de l’activité de l’entreprise ou envers l’entrepreneur lui-même (Beck et Demirguc-Kunt, 2006 ; Beck, et al., 2008). Aux difficultés d’accès au crédit bancaire s’ajoutent celles de l’accès encore très limité des PME aux financements spécialisés (crédit-bail, factoring) et au capital-risque qui reste peu développé au Maroc, voire élitiste (Mourji, et al., 2011). De même, les conditions d’accès au marché de capitaux demeurent difficiles et sont davantage en faveur des grandes structures ayant une situation financière et informationnelle plus confortables (3). Dans ce contexte, la finance islamique (FI) constitue une nouvelle alternative au financement des PME marocaines. Elle représente un nouveau segment pour le secteur financier du pays. Par l’adoption de la loi sur les banques islamiques dites « participatives », l’État marocain envoie un signal fort en direction de ses 3.

Selon Vigneron (2009), « Le caractère opaque des PME limite leur accès au financement externe. L’asymétrie d’information dans laquelle se trouvent leurs apporteurs de fonds potentiels conduit ceux-ci à limiter leurs interventions. Elles doivent alors pour surmonter cette difficulté mettre en place des structures contractuelles particulières à l’image du financement relationnel bancaire ». Nous pensons que la finance islamique est le modèle type de ce financement relationnel qui permet selon l’auteur de diminuer le rationnement de crédit.

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partenaires moyen-orientaux et espère attirer près de 300 milliards de DH dans son économie. Ces capitaux doivent permettre de résoudre le problème de liquidité dont souffre le secteur financier marocain, et accroître le taux de bancarisation de la population. En particulier, ils devront contribuer significativement au développement de l’économie à travers le financement des petites structures ayant du mal à trouver les moyens financiers nécessaires à leur essor (PME/TPE). Le choix de cette cible précisément comme un segment important voire naturel pour la FI se justifie d’abord par le fait que la PME marocaine est rationnée en crédit et se tournera d’elle-même vers de nouveaux moyens de financement qui s’offriront à elle. Par ailleurs, la nature même des produits financiers islamiques semble convenir d’emblée au marché des PME de par la dimension humaine et éthique que revêt la FI et la relation de partenariat qui lie l’entreprise et la banque. De plus, la PME étant une structure fragile et vulnérable, aux ressources humaines limitées en termes de compétences, trouvera naturellement un appui conséquent, financier et managérial auprès de la banque islamique (BI). Cet article est un essai d’analyse dont l’ambition est double. Il se veut à la fois descriptif et prospectif. D’abord, pour comprendre les fondements de la FI, nous allons la placer selon les canons de la simple technique juridique. Nous aborderons par la suite les difficultés des PME marocaines à disposer des capitaux bancaires nécessaires à leur financement. Enfin, nous analyserons comment la FI, une véritable consécration du Droit musulman, peut apporter des solutions efficaces au problème de rationnement de crédit des PME et répondre à leurs besoins spécifiques de financement.

1. La FI au prisme du droit au Maroc. À la racine de l’herbe Providentiellement, la Constitution marocaine de 2011 a gardé la formule ingénieuse qui figure dans toutes les constitutions précédentes, formule qui lie dans la même phrase le caractère musulman du Maroc et la liberté religieuse, au point de donner l’impression qu’il s’agit, selon une formule classique, des deux faces d’une même pièce : « L’Islam est la religion de l’État, qui garantit à tous le libre exercice des cultes » (art. 3). Il est fait, ailleurs, des références complémentaires à la religion, ce qui ne saurait étonner pour un royaume dont le monarque est en même temps chef religieux. Le principe de la liberté de culte n’est jamais oublié. On demeure sur la ligne d’une association maintes fois répétée entre Islam et tolérance. Ainsi la formule sur l’« État musulman souverain » est immédiatement complétée par l’introduction d’une phrase nouvelle : « La prééminence accordée à la religion musulmane dans le référentiel national va de pair avec l’attache2018/2

ment du peuple marocain aux valeurs d’ouverture, de modération, de tolérance et de dialogue pour la compréhension mutuelle entre toutes les cultures et les civilisations du monde ». Dans le corps même du dispositif, l’article 1er voit apparaître une référence à une « religion musulmane modérée ». Une autre innovation dans la nouvelle Constitution marocaine (4) mais allant toujours dans le même sens, celui de la promotion d’un Islam tolérant, conduit à voir apparaître un Conseil supérieur des Oulémas (art. 41). Sa reconnaissance constitutionnelle se situe dans le cadre d’un mouvement général constaté dans plusieurs nations musulmanes de l’Afrique francophone et surtout au Maghreb. Les préoccupations qui ont présidé à la mise en place d’une telle structure sont de trois ordres : fournir aux pouvoirs publics une structure consultative sur les questions sensibles liées notamment à l’interprétation de la Chari’a, éviter l’apparition d’instances non officielles qui s’arrogeraient ce droit d’interprétation et seraient tentées d’émettre des fatwas susceptibles de troubler l’opinion, enfin garder le contrôle d’un tel Conseil par des modalités de recrutement adaptées, en le cantonnant dans un rôle purement consultatif et en lui refusant l’autosaisine. On jugera cela à travers le texte de loi autorisant la création des BI préparé par la Banque centrale du Maroc, puis validé par le Conseil du gouvernement ainsi que par le parlement. Il a été stipulé que le Conseil supérieur des Oulémas sera chargé de veiller à la conformité Chari’a des produits financiers proposés, ce qui a suscité l’unanimité autour de cette décision eu égard à la place de cet organe dans la société et à la réputation de ses membres. En particulier, le travail du Conseil supérieur des Oulémas consiste à vérifier la conformité des nouveaux produits financiers au Droit musulman, un droit qui se présente comme une construction à trois niveaux dont le centre est le jugement ; la base, l’application des qualifications et des conséquences qui y sont attachées ; et le sommet, le Coran et la Sunna du Prophète (5). Le texte de la Constitution marocaine sur ce sujet se situe dans une telle logique : le Roi « préside le Conseil supérieur des Oulémas, chargé de l’étude des questions qu’il lui soumet. // Le Conseil est la seule instance habilitée à prononcer les consultations religieuses (Fatwas) devant être officiellement agréées, sur les questions dont il est saisi et ce, sur la base des principes, préceptes et desseins tolérants de l’Islam. // Les attributions, la composition et les modalités de fonctionnement du Conseil sont fixées par dahir. // Le Roi exerce par dahir les prérogatives religieuses inhérentes à l’institution d’Imarat Al Mouminine qui Lui sont conférées de manière exclusive par le présent article » (art. 41). 4. 5.

Depuis l’indépendance, le Maroc a connu quatre constitutions promulguées en 1962, 1970, 1972 et 2011. Voy. à cet égard S. Laghmani, « Les écoles juridiques du sunnisme », in Islam et démocratie, Pouvoirs, Paris, Seuil, 2003, p. 26.

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Chroniques

I.B. Régulation comparée

Chroniques

I. Régulation financière

Toutes les précautions sont donc prises pour éviter une exploitation de la Chari’a de façon menaçante pour l’ordre public et pour l’entente entre les communautés. En même temps, à plusieurs reprises, le texte constitutionnel témoigne du souci de s’appuyer sur ce Conseil pour des décisions sensibles ; c’est ce dont témoigne ici sa place dans l’élaboration et le suivi du mécanisme institutionnel sur les nouvelles banques au Maroc. En effet, la nouvelle loi définit le statut des BI et précise les produits qui pourront être commercialisés. Elle dote ce nouvel écosystème d’organes de contrôle et de régulation, et un fonds de garantie distinct de celui des banques conventionnelles est créé. Ce fonds de garantie permettra d’indemniser les déposants en cas de défaut de la banque et d’accorder des concours exceptionnels à une banque rencontrant des difficultés. L’un des desseins de la loi est de respecter le Droit musulman et de favoriser l’essor de la FI au Maroc, afin d’attirer les capitaux étrangers en provenance notamment des pays des monarchies du Golfe et de répondre à une forte demande marocaine tout en permettant d’accroître le taux de bancarisation de la population. Au niveau du droit bancaire cette fois-ci, les filiales qui ont été créées auront un statut de banques à part entière : elles pourront collecter les dépôts, financer les entreprises et les particuliers. Les fonds propres de ces établissements ne pourront cependant pas être issus d’activités illicites au regard de l’islam, leurs maisons mères ne pourront pas y injecter des capitaux issus de leurs activités financières conventionnelles. Les BI appelées par le texte de loi « banques participatives » semblent promises à un avenir prometteur au Maroc. Avec un taux de bancarisation de 56 %, le secteur dispose d’une réserve de croissance considérable. Thomson Reuters, l’IRTI (Islamic Research and Training Institute), la BID (Banque islamique de développement) et le CIBAFI (Conseil général des banques et institutions financières islamiques) estiment, dans un rapport consacré à l’état des lieux et aux perspectives de développement de la FI au Maroc, que cette industrie devrait atteindre en 2018 entre 3 et 5 % du total des actifs bancaires du Maroc, soit près de 6,2 milliards d’euros.

2. La problématique du financement des PME marocaines Les PME ont toujours souffert d’un accès insuffisant aux capitaux. La base de données de l’IFC (International Finance Corporation) sur le déficit de financements des entreprises montre que 55 à 68 % des PME dans les pays en développement sont mal, voire pas desservies du tout par les établissements financiers. De tels chiffres laissent entrevoir une réalité implacable : ce sont autant d’occasions manquées pour le développement d’entreprises viables. Au Maroc, les PME/TPE privilégient les voies de financement bancaires car il est très difficile pour elles de recourir aux marchés de capitaux (AMMC, 2011) (6). Leur création et leur démarrage sont d’abord assurés par l’apport personnel et familial, puis par crédit bancaire. Le financement du cycle d’exploitation et de croissance, pour sa part, nécessite le recours au marché de crédit. Selon l’AMMC (2011), le crédit bancaire représente la principale source de financement formel des PME. Toutefois, celui-ci reste très limité, ce qui constitue un véritable obstacle pour le développement de ces entreprises. Celles-ci se plaignent de la réticence des banques vis-à-vis de leur financement et du peu d’intérêt qu’elles manifestent à leur égard. Les banques quant à elles arguent que la mauvaise qualité des dossiers d’investissement et des demandes de crédit ainsi que le manque de transparence et de fiabilité des comptes présentés limitent le nombre de projets bancables (7). Ajoutées à cela, la nature et l’ampleur du risque ; les PME sont généralement plus fragiles et vulnérables que les grandes entreprises, et donc plus exposées aux aléas liés aux changements de la conjoncture et à la qualité du management du chef d’entreprise (AMMC, 2011) (voy. figure 1).

6. Étude de l’Autorité marocaine des marchés de capitaux sur le financement des PME au Maroc, http:// www.ammc.ma/sites/default/files/Etude_PMEMaroc_2011_05_12.pdf. 7. Selon le magazine économique de BMCE Bank, BMCE Monthly, 2007, n° 6, p. 1, « Le manque de transparence et de professionnalisme dans la présentation des dossiers de crédit limite la capacité d’emprunt des PME. Cette sous-efficience impose aux banques le maintien d’un niveau de garanties élevé » (Dossier sur la « Problématique du financement au Maroc »). 44

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Chroniques

I.B. Régulation comparée

Figure 1 : Raisons à l’origine de la problématique du financement bancaire des PME marocaines Principales raisons selon les PME

Principales raisons selon les banques

Le coût élevé du financement

Le risque élevé des PME/TPE

Les garanties importantes et multiples exigées par la banque

La mauvaise qualité des dossiers d’investissement et des demandes de crédit présentés

L’éventuelle mainmise de la banque sur l’entreprise et la perte d’autonomie qui en découle

Le manque de compétences dans la gestion de l’entreprise

Le manque d’adaptation des produits financiers proposés aux caractéristiques et besoins spécifiques des PME/TPE

Le manque de transparence et de fiabilité des comptes Le faible apport en fonds propres par rapport aux crédits demandés

Source : réalisé par nous-même (8)

D’après une enquête sur le climat de l’investissement au Maroc (9), 80 % des entreprises sondées s’estiment être sévèrement affectées dans leur développement par le coût du financement, considéré comme la première contrainte sévère à laquelle font face les entreprises marocaines. Vient ensuite la contrainte de l’accès au financement citée par 78 % des entreprises enquêtées (10). Ceci place le Maroc en première position des pays où les entreprises se plaignent de cette contrainte. Ce constat est corroboré par Boutaleb et al. (1997) qui avancent que 56 % des entreprises marocaines estiment que les conditions exigées pour l’octroi d’un prêt bancaire sont exorbitantes. Par ailleurs, les entreprises déplorent le niveau excessif de garanties exigées par les banques. En effet, et selon l’enquête précitée, la quasi-totalité des prêts bancaires au Maroc est adossée à une garantie. C’est le taux le plus élevé des pays étudiés après celui de la Moldavie (99 % et 100 % respectivement) (11). De plus, la valeur moyenne d’une garantie avoisine les 230 % de la valeur moyenne du prêt obtenu. C’est là encore un des taux les plus hauts après celui de la Géorgie. Cela s’explique 8.

Selon une enquête que nous avons menée en 2016 sur le financement des PME marocaines ayant concerné 37 PME du grand Casablanca et de la région FèsBoulemane, ainsi que des professionnels du secteur bancaire. 9. Enquête sur l’Évaluation du climat de l’investissement réalisée conjointement par le ministère de l’Industrie, du Commerce et la Mise à niveau de l’économie (Département du Commerce et de l’Industrie), la Banque mondiale (Secteur privé, Secteur financier et infrastructures, Région Moyen-Orient Afrique du Nord) et la Société financière internationale (IFC). 10. L’enquête a concerné une trentaine de pays (voy. note suivante). 11. Les pays observés, par ordre de croissance du pourcentage d’entreprises ayant fourni une garantie pour obtenir un prêt : Slovénie, Chine, Cambodge, Turquie, Pakistan, Brésil, Philippines, Bangladesh, Oman, Équateur, Yougoslavie, Croatie, Bosnie, Russie, Estonie, Algérie, Ukraine, République tchèque, Slovaquie, Salvador, Indonésie, Bélarusse, Égypte, Honduras, Uruguay, Géorgie, Pologne, Bulgarie, Romanie, Maroc et Moldavie. 2018/2

essentiellement par la difficulté pour une banque de réaliser une garantie immobilière en raison de la longueur du processus (5 à 7 ans) notamment, et de la complexité du système judiciaire. Ainsi, et comme la valeur actuelle de la garantie est beaucoup plus faible que sa valeur nominale, les banques en tiennent compte en lui appliquant de facto un important escompte. En plus des garanties immobilières, les banques demandent d’autres garanties. Selon la même enquête, deux tiers des entreprises fournissent une garantie de nantissement sur fonds de commerce aux banques, notamment pour les facilités de caisse, ce qui permet à celles-ci d’acquérir une priorité sur les actifs de l’entreprise, par rapport aux autres créditeurs. Les banques demandent également le nantissement du matériel et de l’équipement pour un peu moins de la moitié des prêts bancaires et vont jusqu’à exiger une garantie personnelle du propriétaire de l’entreprise et ce pour un tiers des prêts et 40 % des découverts. Cette dernière forme de garantie donne aux banques le droit de recouvrer leurs créances sur les biens personnels de l’entrepreneur, ce qui compromet le statut de responsabilité limitée de l’entreprise (Belletante et Levratto, 1995). De par le poids de ces garanties, les PME marocaines se voient alors rationnées en crédit et donc exclues de facto du marché de crédit. Et dans les rares cas où elles peuvent les présenter, elles en sont réticentes du fait de la mainmise que peut avoir la banque sur l’entreprise et la perte d’autonomie qui en découle. Ainsi, le poids important des garanties exigées révèle l’inefficacité d’un marché de crédit où les PME peinent à convaincre et par conséquent à trouver le financement nécessaire à leur développement. En effet, si les banques sont aussi exigeantes en matière de garanties c’est parce qu’elles sont peu confiantes vis-à-vis de ces entreprises compte tenu de leur situation financière précaire et du manque d’informations fiables sur la qualité des emprunteurs (AMMC, 2011). Ainsi, une forte asymétrie d’information existe entre les PME et les banques, chose qui constitue un autre obstacle à leur financement. Par ailleurs, les banques semblent être sceptiques aux business plans présentés par les PME, les projections financières en termes de cash-flows et les estimations

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Chroniques

I. Régulation financière

de marché étant souvent peu crédibles pour elles, ce qui constitue un risque important à prendre et difficile à rémunérer à juste titre. Aussi, les banques marocaines préfèrent-elles se limiter à un marché très réduit de PME modernes ayant réussi à faire leur chemin, pouvant offrir de solides garanties et avec lesquelles elles ont entretenu une relation durable. Outre les garanties, les banques peuvent inclure des clauses strictes voire contraignantes dans les contrats de prêts aux PME pour limiter la marge de manœuvre des emprunteurs après livraison du montant prêté, chose qu’elles ne font pas avec les entreprises de plus grande taille. Enfin, la problématique du financement bancaire des PME au Maroc peut être expliquée également par le manque d’adaptation des produits financiers proposés aux besoins de cette population d’entreprises. Ceci est d’autant plus vrai que la grande majorité des PME marocaines est représentée par les TPE lesquelles ont des besoins très spécifiques. Selon l’enquête précitée, la plupart des entreprises sondées bénéficient de facilités de caisse. Celles-ci peuvent être alors utilisées sciemment pour le financement de leurs investissements, ce qui est à l’opposé de l’orthodoxie financière.

3. La FI : une solution viable pour le financement des PME marocaines Bien que constituant le tissu économique du Maroc, les PME ont de grandes difficultés à accéder au crédit. À cet égard, la FI qui fait son entrée au Maroc peut être considérée comme une aubaine pour ces petites structures. Elles pourraient prendre le relais des banques conventionnelles en matière de financement. Et il y a là un axe de développement majeur pour la FI et un atout considérable pour les PME.

3.1. Aperçu sur la FI : principes et produits Le développement de l’industrie financière islamique s’est fait sur la base des cinq principes fondamentaux de la pratique financière en Islam que sont : l’interdiction de l’usure, le partage des profits et des pertes, l’interdiction de l’incertitude et de la spéculation, l’adossement à un actif tangible, l’interdiction des secteurs illicites. L’interdiction de l’usure ou des intérêts sur prêt/emprunt (riba) : l’interdiction du riba (usure ou intérêt) constitue la pierre angulaire du système financier islamique. Il s’agit de tout profit perçu sans aucune contrepartie acceptable et légitime du point de vue du droit musulman (12). 12. Le mot riba vient du verbe raba et arba qui signifie augmenter et faire accroître une chose à partir d’elle46

Le partage des profits et des pertes (3P) : comme les BI ne perçoivent pas d’intérêts et ne sont pas non plus des organisations caritatives, il fallait alors qu’elles trouvent un système de rémunération alternatif : c’est le partage des pertes et profits. Les parties prenantes sont dans l’obligation de partager les risques et par conséquent les profits ou les pertes. En référence à ce principe, la FI est appelée également finance participative. L’interdiction du gharar et du maysir : le gharar recouvre différents types d’incertitudes ou d’imprévus liés à un contrat. Il est prohibé car il affecte le caractère légal des transactions causant une forme d’injustice à l’une ou aux deux parties contractantes. Concernant le maysir (spéculation), il s’agit de tout pari sur l’avenir ou toute forme de transaction où le droit des contractants dépend d’un événement aléatoire. Il est prohibé car il détourne les individus des activités productives et favorise l’accumulation de richesses sans effort. L’adossement de toute transaction financière à un actif tangible (asset backing) : l’existence d’un actif sousjacent réel garantit le principe 3P ainsi que la traçabilité de l’opération. Il permet d’établir le lien entre les sphères financière et réelle ce qui favorise la stabilité et la résilience du système économique. Ceci écarte par conséquent tout profit tiré d’une transaction purement financière. L’interdiction de produits et activités illicites : l’Islam interdit d’investir dans des secteurs où les produits présentent des risques sur la santé de l’être humain, qui n’ont pas une vraie utilité ou qui sont contraires aux bonnes mœurs. Par ailleurs, la FI s’est dotée de produits financiers qui sont en réalité des contrats de droit musulman que l’on peut distinguer en produits basés sur un financement participatif (principe 3P), produits non basés sur un partage des pertes et profits (opérations commerciales) et opérations sans contrepartie. On peut citer également les sukuk (obligations islamiques) qui sont à la fois des instruments de placement et de financement. Les modes de financement participatif : Moudharaba et Moucharaka. – Le contrat Moudharaba (partenariat passif) : il est conclu entre un investisseur qui apporte des fonds (rab-el-mal), en l’occurrence la banque, et un entrepreneur qui apporte son expertise et assure le travail nécessaire pour faire fructifier ces fonds (moudharib), dans une opération conforme à la Chari’a. En cas de profit, celui-ci est rémunéré pour son travail et son expertise, le rab-el-mal pour son apport en capital. La rémunération dépend de la proportion définie dans le contrat, après retenue des frais de même. On distingue deux types de riba : riba al-nassia (à terme) qui désigne une somme payée pour l’usage de capitaux empruntés ou en contrepartie d’un rééchelonnement dans le paiement d’une dette ou le règlement d’un achat, et riba al-fadl qui indique le surplus admis lors d’opérations d’achat, de vente ou d’échange de biens.

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gestion par le moudharib et remboursement du capital au rab-el-mal. En cas de perte, l’un perd le fruit de son travail et ses frais de gestion, l’autre ses fonds, sauf s’il s’agit d’une négligence de gestion. – Le contrat Moucharaka (partenariat actif) : dans ce contrat, la banque est un partenaire d’un opérateur économique ; tous les deux participent à la fois au capital et au travail. Le contrat peut prendre deux formes : définitive ou dégressive. Dans la première (Moucharaka tabita), la banque et le client sont partenaires jusqu’à la fin du contrat, mais chacun d’eux peut vendre ses parts à une tierce personne. Pour la seconde (Moucharaka motanakissa), l’un des partenaires, généralement la banque, accepte de vendre progressivement ses parts à l’autre partenaire, ce qui permet au client de devenir progressivement propriétaire unique du projet. Les opérations commerciales : Mourabaha, Salam, Ijara et Istisnaa. – Le contrat Mourabaha (financement cost-plus) : c’est un contrat par lequel la banque, sur ordre de son client qui désire se procurer un bien, le lui achète puis le lui revend au coût de revient majoré d’une marge. Le paiement peut être immédiat ou différé (13). – Le contrat Salam : c’est un contrat de vente avec livraison différée et paiement comptant ; la banque verse, d’avance, les montants correspondants à la livraison future d’une quantité définie de marchandises. Cette formule peut faire l’objet de deux contrats. Le premier engage la banque à acheter les marchandises auprès du fournisseur en contrepartie d’une avance tout en fixant la date de livraison selon les exigences de son client (contrat Salam). Le second contrat a lieu une fois le premier conclu. Il permet à la banque de revendre la marchandise par le biais d’un contrat Salam parallèle (Mouwazi). – Le contrat Ijara : c’est une opération de crédit-bail à moyen et long termes. La banque achète un actif qu’elle loue à l’entreprise cliente pour une période déterminée. Le prix de la location est échelonné sur la période du contrat. Celui-ci peut prévoir l’achat du bien par le locataire, en cours ou en fin de contrat (Ijara wa iktinaa). – Le contrat Istisnaa : contrat de financement à moyen et long termes qui s’apparente à l’opération par laquelle le donneur d’ordre (Moustasni’i) demande au fournisseur (Sani’i) de lui fabriquer un produit ou de lui construire un ouvrage dont les caractéristiques sont définies dans le contrat, moyennant une rémunération payable d’avance, de façon fractionnée ou à terme. Trois parties interviennent : le client de la banque (acheteur du bien à financer), la banque et le vendeur (maître d’ouvrage). C’est donc 13. On distingue Mourabaha pure qui désigne le cas où le client souhaite acheter des actifs ou financer un stock, et Mourabaha inversée qui correspond à un achat suivi d’une vente lorsque le client a besoin de liquidités. 2018/2

un double contrat portant sur le même bien dont les prix sont différents, l’écart étant la marge de la banque. Les opérations sans contrepartie : il s’agit de prêts sans intérêts octroyés par la banque, connus sous le nom de Qard hassan. C’est un prêt sans contrepartie, accordé occasionnellement à des particuliers dans le besoin ou à des clients en difficultés. Les modalités de remboursement sont prévues par les parties lors de l’octroi du prêt. Les sukuk (14) : ce sont des produits assimilables aux asset-backed securities (valeurs mobilières adossées à un actif) de la finance conventionnelle, l’opération étant toujours sous-tendue par un actif suivant les principes de la Chari’a.

3.2. Du financement bancaire conventionnel… au financement Chari’a compatible pour les PME marocaines La FI s’appuie sur un modèle d’intermédiation bancaire à taux zéro. C’est donc une finance dite libre d’intérêt, fondée sur le principe 3P. Elle regroupe toutes les techniques qui permettent de mettre des fonds à la disposition d’un agent économique pour répondre à ses besoins à court, moyen ou long terme, sans violer l’interdiction absolue de recevoir une rémunération sous forme d’intérêts, ni les autres principes fondamentaux édictés par le droit musulman (15). Elle ouvre des perspectives à tous les opérateurs, notamment les entreprises qui cherchent de nouvelles voies de financement.

3.2.1. Le crédit bancaire vs le financement bancaire halal L’un des obstacles majeurs du financement des PME marocaines est, comme évoqué précédemment, le manque de confiance des banques vis-à-vis de ces structures considérées comme étant plus risquées que leurs paires de grande taille. Elles sont donc délaissées, ou, au mieux, obligées d’apporter des garanties importantes ce qui finit par les vulnérabiliser davantage. Ainsi, nous pensons que les formules de crédit avec intérêt ne conviennent pas aux PME marocaines pour plusieurs raisons (voy. figure 2).

14. Pluriel de sak qui signifie « titre donnant droit à » ; il confère un droit de propriété ou de co-propriété sur les actifs d’un émetteur : actif tangible ou usufruit d’un actif tangible (biens, services, activité d’investissement). Sa rémunération est incertaine et dépend uniquement de l’actif sous-jacent. 15. L’Islam encourage l’esprit entrepreneurial et le commerce, autorise la prise de risque et cautionne le profit.

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Figure 2 : Raisons de l’inadéquation des formules classiques de crédit aux PME marocaines 1 – Le coût élevé du crédit pour les PME, en moyenne supérieur au retour sur investissement, ce qui contribue à la perte/faillite du projet(15) 2 – L’ensemble des risques du projet sont à supporter par l’entrepreneur 3 – La nature, la taille et les caractéristiques des PME font que : – elles ne peuvent pas répondre aux critères/conditions imposés par les banques – elles présentent un haut degré de risque (Psillaki, 1995 ; Stiglitz et Weiss, 1981) – elles ont des techniques de gestion modestes et un système d’information ne facilitant pas le relationnel avec la banque (Stiglitz et Weiss, 1981) 3 – L’offre de crédits souvent à court terme ne répond pas aux besoins de croissance des PME (Belletante et al., 2001) 4 – Le manque d’expertise financière et l’incapacité des PME à présenter des dossiers de crédit élaborés et des business plans fiables (Riding et Swift, 1993) 5 – Poids et pluralité des garanties exigées par les banques (Belletante et al., 2001) 6 – Relation prêteur-emprunteur purement pécuniaire sujette aux conflits d’intérêts (Stiglitz et Weiss, 1981) 7 – Forte asymétrie d’information (Stiglitz et Weiss, 1981) Source : réalisé par nous-même

Nous détaillons ci-après les raisons énumérées dans la figure précédente. – Le coût élevé du crédit supporté par la PME marocaine est en moyenne supérieur au retour attendu sur investissement, ce qui conduirait à terme à la perte du projet ou complètement à sa faillite. En particulier, la charge de la dette est souvent lourde à supporter par la PME, notamment lors de sa phase première de démarrage (17). Ceci la pousse dans bien des cas à demander le rééchelonnement de la dette, ou bien lorsqu’elle peut, à s’endetter à nouveau pour payer sa première dette. Par conséquent, l’entreprise rentre dans un cercle vicieux qui peut finir par l’anéantir. De plus, le système bancaire classique agit de manière à ce que l’entrepreneur supporte l’ensemble des risques. Ainsi, il crée la richesse, il prend un risque et s’il fait faillite par son activité, la banque met en vente, non seulement les biens hypothéqués mais parfois même ses biens personnels pour rembourser son crédit. – La nature des PME marocaines et leurs caractéristiques les rendent inaptes à répondre aux conditions 16. Selon un rapport de l’OCDE (2014) intitulé « Nouvelles approches du financement des PME et de l’entreprenariat : élargir la gamme des instruments », la souscapitalisation et l’endettement excessif imposent des coûts aux PME, sous la forme de taux d’intérêts plus élevés, et augmentent le risque de difficultés financières et de faillite, Rapport de synthèse final, p. 3, https:// www.oecd.org/fr/cfe/pme/Nvelles-approches-PMEsynth%C3%A8se.pdf. 17. Hyytinen et Pajarinen (2007) montrent une conséquente réduction des tarifs de la dette avec l’augmentation de l’âge des entreprises emprunteuses. 48

et aux critères que posent les banques pour l’octroi d’un crédit-entreprise. Celles-ci fixent des indicateurs comptables clés ; des taux de marge ou de profit ainsi que des seuils de rentabilité auxquels les PME doivent se conformer. Or, la réalité montre qu’il est difficile pour ces petites structures de satisfaire à de tels indicateurs de performance notamment lors de leur démarrage, ce qui leur ferme d’emblée la porte du financement bancaire. – Les techniques de management des PME au Maroc sont souvent très modestes voire archaïques. Il est rare que le manager marocain ait une formation de haut niveau et dispose, pour son entreprise, d’une stratégie générale et d’une visibilité à long terme. De plus, il doit dans la plupart des cas couvrir plusieurs domaines de compétence, ce qui peut l’amener à prendre de mauvaises décisions. Ceci sans oublier son manque de flexibilité et d’expérience sur le terrain souligné souvent par les banques, chose qui expose l’entreprise à des risques divers (opérationnel, commercial, etc.) difficiles à couvrir. Par ailleurs, les banquiers affirment qu’en général ils ont des difficultés dans leur relationnel avec les propriétaires dirigeants, car ceux-ci ne leur transmettent pas toutes les informations et affichent des incompétences en gestion (Bissiriou, 1989). – L’inexistence d’études de faisabilité fiables et fondées dans la plupart des projets de PME marocaines fait que les banques rejettent automatiquement leurs demandes de financement, ces études étant l’une des pièces maîtresses du dossier de crédit. Les PME marocaines, en majorité, sont en effet incapables de fournir de telles études compte tenu de leur tech-

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nicité et leur coût excessif. Ces études sont parfois confiées à des bureaux spécialisés qui, pour un bon retour de la banque, doivent jouir de préférence d’une bonne réputation, et par conséquent de la confiance du marché. Il en est de même pour le business plan qui doit accompagner impérativement la demande de financement et lequel exige une expertise pouvant dépasser les capacités de l’entreprise en question (Riding et Swift, 1993). – Les garanties exigées par les banques au Maroc lors d’une demande de financement sont trop importantes aux yeux des PME, alors qu’elles constituent l’élément sine qua non pour que cette demande puisse aboutir (Storey, 1994). Il apparait, en effet, que dans la plupart des cas, les PME sont incapables de présenter l’ensemble des garanties réclamées, ce qui les rend inéligibles au financement bancaire. Par ailleurs, les entrepreneurs sont souvent de jeunes investisseurs aux ressources limitées, et par conséquent incapables d’apporter toutes les garanties demandées. – Le haut degré de risque inhérent aux PME est un autre frein à leur financement par les banques au Maroc. Celles-ci préfèrent financer les projets ayant un faible niveau de risque. Or, l’expérience montre que les PME présentent un degré de risque moyen à élevé compte tenu de leurs propres caractéristiques, leur existence et leur continuité dépendant dans bien des cas d’une seule et unique personne/famille. – Les formules de financement proposées par les banques aux PME marocaines sont inadaptées puisque la majorité de ces entreprises cherchent des financements à moyen et long termes pour répondre à leurs besoins d’investissement et de croissance. Or, l’offre des banques est axée davantage sur les crédits à court terme qui s’adaptent mieux avec les ressources dont elles disposent, notamment à l’adresse d’entreprises de ce genre (Messaoudi et Binkkour, 2016). – La relation prêteur-emprunteur n’agit pas réellement en faveur de la PME étant donné que le souci premier de la banque est de se faire rembourser sa dette quelle que soit la situation de l’entreprise ou les réalisations du projet financé. Le constat est que cette relation n’est pas toujours bien établie en raison des intérêts et des perceptions de chacun. Il s’avère que l’image de la banque est peu attrayante dans le milieu des PME au Maroc puisque les entrepreneurs pensent que les banques comprennent mal les problèmes spécifiques des PME et, par conséquent, ne jouent pas un rôle aussi actif qu’elles le pourraient dans leur développement. – La relation banque-PME, que ce soit au Maroc ou ailleurs, est soumise à plusieurs sources de discordance et de conflits posant le problème de l’asymétrie informationnelle. Du fait de la petitesse de sa taille, la PME a une structure d’information pas toujours lisible, contrairement à la grande entreprise (Ang, 1991). Ceci conduit les banques à développer des comportements de rationnement de crédit à leur égard (Psyllaki, 1995). 2018/2

Ainsi, pour contourner leurs difficultés d’accès aux capitaux, les PME marocaines pourraient se tourner vers une nouvelle approche plus éthique, plus engagée et plus responsable : la FI. Celle-ci propose des formules de financement susceptibles d’apporter des solutions à leur problème de financement et contribuer à leur essor. Ce sont des modes de financement à rémunération fixe lorsqu’ils ne sont pas participatifs, sinon basés sur le principe 3P lorsqu’ils le sont. L’ensemble de ces produits s’adaptent au financement des PME, leurs programmes d’investissement comme leurs besoins en fonds de roulement pouvant être financés par des instruments islamiques adéquats qui respectent les principes de l’équilibre financier.

3.2.2. Les formules de financement Chari’a compatibles : un financement sur mesure pour les PME marocaines L’une des principales divergences de la FI avec la finance conventionnelle vient du positionnement vis-à-vis de l’usage de l’intérêt. Cette méthode de rémunération du risque pris par le prêteur n’est pas envisageable, mais la rémunération en elle-même n’est évidemment pas exclue. Elle repose soit sur une marge fixe pour la banque dans le cas des opérations commerciales, soit sur le partage des profits et des pertes dans le cas de financements participatifs. Ce système de retour sur investissement permet de mieux distribuer les risques et de ne pas imputer à l’entrepreneur l’intégralité des risques pris lors de l’investissement (voy. figure 3). Selon Saidane (2010), l’intermédiation financière islamique est « une finance anti-risque systématique ». Elle ne se limite pas à de simples relations prêteurs-emprunteurs, mais elle développe une double relation d’agence entre la banque et le déposant d’une part, et la banque et l’entrepreneur d’autre part. Ainsi, la BI joue un rôle essentiel de débouchés d’épargne et de concepteur d’investissement tout en étant un partenaire (Ba, 1996). Selon Ordody (2013), le principe 3P est « un moyen de financement original et alternatif dont la rémunération est fondée sur le partage, selon un pourcentage convenu à l’avance et contractualisé, des profits espérés, mais aussi des pertes éventuelles constatées. Profits et pertes sont imputés sur chaque échéance de remboursement en fonction du résultat de la période correspondante » (18). Pour lui, ce principe, en tant que mécanisme de rémunération parfaitement réversible, remplit automatiquement les rôles indispensables d’absorbeur de chocs et de vecteur efficient d’informations. Il s’associe, par ailleurs, à une finance sans intérêt qui est moins cyclique et donc moins risquée. Il remédie ainsi aux effets pervers d’une rémunération du créancier d’autant plus élevée que le risque augmente, lorsque le débiteur est en difficulté, et élimine le coût de liquidité qui rationne le crédit. 18. S. Ordody, Groupe de recherche responsabilité sociétale de la finance. Présentation au pôle Finance Innovation, 15 mai 2013.

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Figure 3 : Le financement bancaire conventionnel vs le financement Chari’a compatible pour les PME marocaines (élaboré par nous-même) Financement conventionnel Forme de financement

Crédit

Financement Chari’a compatible . Pas de crédit possible . Partenariat . Opérations commerciales (achat/vente/location d’actifs tangibles)

Rémunération

. Intérêts (le temps c’est de l’argent) = charge lourde à supporter

. Les intérêts sont proscrits . 3P selon le % fixé . Marge/loyer prévu dans le contrat

Relation BanqueEntreprise

Relation prêteur-emprunteur

Défaut de paiement

. Intérêts supplémentaires

. Pas d’intérêts ni de pénalités

. Pénalités de retard

. Même pourcentage de bénéfice/marge/loyer

. Relation de partenariat . Relation de concepteurs d’investissement . Relations commerciales (achat/vente/location d’actifs tangibles)

. Cercle vicieux de la dette (rééchelonnement, surendettement, etc.) Information

. Forte asymétrie d’information

Le 3P incite : – les agents à révéler leurs informations et à émettre des signaux sur leur position financière en toute transparence et responsabilité – la banque à produire l’information vu les impératifs d’une bonne évaluation et sélection des projets ainsi que leur suivi

Surveillance (Monitoring)

. Absente

. Partie intégrante du financement 3P

. Coût élevé

. Continue et à moindre coût . Mécanismes d’incitation possibles

Par ailleurs, le financement participatif est une solution aux problèmes d’asymétrie informationnelle aux différents stades de la relation entre les parties prenantes, un niveau élevé de confiance et de transparence étant nécessaire dans tout contrat 3P. En particulier, la banque est amenée à produire l’information de par les impératifs d’une bonne évaluation et sélection des projets dont dépend le rendement de ses opérations de financement. En effet, le choix des projets affectera non seulement sa rentabilité mais aussi celle de ses clients-investisseurs. Or en cas de faibles rendements de leurs dépôts d’investissement, ceux-ci risquent de quitter la banque pour une autre banque concurrente. En outre, les financements 3P, contrairement aux crédits bancaires classiques dont les techniques d’évaluation reposent sur la méthode standard du credit scoring, exigent des évaluations complexes et spécifiques à chaque cas qui s’inscrivent dans la durée et renforcent l’avantage informationnel des BI. Non seulement, les agents seront fortement incités à révéler leurs informations mais, aussi, l’expérience des banques partici50

patives et leur forte implication dans le monde réel (principe de l’Asset backing) leur confèrent un savoir spécifique du monde des affaires. Le financement participatif permet des contrats non seulement à caractère informationnel intensif mais aussi à forte exigence de surveillance, tout en envisageant des mécanismes d’incitation plus ou moins forts (récompense/sanction) envers l’entrepreneur. Selon Ben Jedidia Daoud (2012), la surveillance (monitoring) constitue une partie intégrante de l’intermédiation participative. Elle permet de surmonter les problèmes d’asymétries d’information postérieures au contrat. La BI exploite des rendements d’échelle croissants dans la mesure où le coût de surveillance des emprunteurs croît moins vite avec les sommes prêtées. Par exemple, pour la Moucharaka, le monitoring peut intervenir dans toutes les étapes du contrat afin d’assurer la conformité aux termes du contrat et transmettre des signaux concernant le comportement de l’entrepreneur. Dans ce cas, le monitoring est continu

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et moins coûteux que celui que peut entreprendre un investisseur-partenaire individuel, à l’image des fonds de capital-risque. Lorsque la banque siège au conseil d’administration de l’entreprise, elle peut influencer sa gouvernance et contrôler sa performance à moindre coût. À notre sens, les différents produits financiers offerts par les BI conviennent aux besoins de financement des PME au Maroc, et ce pour les raisons suivantes : – les BI ne prêtent pas de l’argent mais participent au capital de l’entrepreneur. Elles « achètent » du capital, par conséquent elles sont automatiquement assujetties à la responsabilité de l’investissement. Ce système de partenariat oblige les deux parties à courir ensemble les risques en partageant pertes et profits, ce qui suppose un niveau élevé de confiance et de transparence. Si l’entrepreneur fait faillite, la banque aura perdu le montant de son investissement. S’il réalise des bénéfices, la banque gagne le pourcentage de bénéfices correspondant à sa participation au capital. Si elle détient 30 % du capital, elle recevra 30 % des bénéfices. Par ce simple mécanisme, le processus d’endettement est impossible car il n’y a pas de prêt mais des achats et des ventes, ce qui est profitable à la PME marocaine ; – les PME au Maroc sont confrontées à un manque cruel de fonds propres, ce qui rend encore plus difficile l’accès au crédit (AMMC, 2011). Or, un appui capitalistique est nécessaire pour se développer. C’est dans ce sens que le financement islamique peut répondre au problème de l’apport en fonds propres puisque la banque dans ce cas, d’abord, n’exige pas d’apport en fonds propres et encore moins des garanties, ensuite elle intervient en tant que partenaire et non en tant que bailleur de fonds (Benzha, 2008) ; – l’endettement excessif alourdit la charge d’intérêts, ce qui augmente les charges financières de la PME et, par conséquent, met en péril son équilibre financier à la base fragile. Or, le financement islamique proscrit l’intérêt et repose plutôt sur un principe bien plus profitable pour les petites et moyennes structures qui est le partage des pertes et des profits (3P) ; – la relation BI-client, en l’occurrence les PME, est une relation de partenariat et de proximité qu’on peut qualifier de relation gagnant-gagnant, dans laquelle la banque joue un rôle actif en matière de gestion des projets financés (Benzha, 2008). Par opposition à ses pairs conventionnels, la BI étant impliquée est concernée directement par le projet entrepris et réagira pour sa bonne marche et sa réussite. Ceci constitue un appui inconditionnel à l’entrepreneur qui se sentira ainsi accompagné et mieux valorisé ; – la BI, dans sa relation avec la PME, est supposée disposer d’outils de gestion spécifiques tant au niveau des études préalables des dossiers de financement présentés que du suivi des opérations. Il apparait que le financement relationnel bancaire, entendu ici comme l’engagement de la banque vis-à-vis de 2018/2

la PME notamment dans le cas du financement participatif, permet une meilleure transmission d’informations (Bhattachaya et Chiesa, 1995) et un contrôle plus efficace du débiteur. Ainsi, dans le cas du contrat Moucharaka, la banque est censée avoir des structures solides de suivi et de contrôle ayant pour objectif de vérifier et de superviser, d’une part l’avancement des travaux relatifs au projet, et d’autre part l’exploitation proprement dite de l’entreprise. En cas d’écarts par rapport aux prévisions, elle peut alors intervenir, contrairement aux banques classiques, pour corriger le tir, voire imposer des sanctions en cas de mauvais agissements de la part de l’entrepreneur. Ce modèle de relation permet ainsi de mettre en place des mécanismes d’incitation envers ce dernier. Dans la figure 4, nous présentons les produits de financement Chari’a compatibles que nous jugeons adaptés aux PME/TPE au Maroc. Il s’agit de contrats de droit musulman ayant pour objet soit un partenariat, soit une opération d’achat, de vente ou de location. – La formule Moudharaba : cette formule a de très nombreux points communs avec la commandite qu’elle soit simple ou par action. Elle convient aux PME marocaines puisque la plupart des entrepreneurs qui se lancent dans des projets sont des personnes jeunes ayant des idées et du talent mais manquant cruellement de moyens financiers. Elles ont donc besoin de requérir l’intervention d’un détenteur de capitaux, en l’occurrence la BI. Celle-ci apportera l’intégralité des capitaux du projet, au moment où l’entrepreneur n’apporte que son talent, son expertise, ses capacités managériales, son portefeuille de connaissances relationnelles, etc. Par conséquent, la Moudharaba peut être considérée comme une bonne technique de financement d’amorçage pour les petites entreprises et les start-up, une forme de capital-risque halal. Rappelons que le contrat peut être conclu pour plusieurs années. Il est articulé sur les deux points clés suivants. À l’investisseur toutes les pertes en capital en cas d’insuccès de l’opération. En cas de succès, la BI reçoit une participation sous la forme d’un pourcentage préfixe des bénéfices au titre de sa participation à la création de valeur et non pas à raison de la période de temps écoulé, pendant laquelle les capitaux auront été mobilisés. À l’entrepreneur, qui n’aura risqué que son travail et son industrie dans le projet, sa part dans les bénéfices qui est fixée dans le contrat. La banque ne peut donc en aucun cas lui opposer une créance au titre du capital apporté. Cela dit, l’entrepreneur est incité à la bonne gestion étant donné que le contrat prévoit des sanctions à l’encontre de toutes malversations ou comportements non conformes aux obligations, ainsi que des systèmes de contrôle, de reporting et de surveillance permettant à la banque de connaître l’évolution du projet financé. – La formule Moucharaka : c’est l’une des formules de financement les plus importantes. Elle est conforme

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I. Régulation financière

à la théorie économique et sociale islamique dans le sens où elle repose sur le principe ‫الغنم بالغرم‬ : « le profit est à la hauteur de la perte éventuelle, et la perte est à la hauteur du profit éventuel ». Il s’agit d’un financement participatif qui associe capital et travail et permet la croissance des entreprises ainsi que le développement économique et social du pays. C’est un mode de financement adapté aux PME marocaines qui ont besoin à la fois d’un appui capitalistique et managérial, notamment aux moments de leur création et de leur expansion. L’intérêt de ce financement s’explique par les points suivants : • il permet aux petites entités ne disposant pas de garanties de financer leur croissance ; • le coût supporté est fonction du résultat dégagé ; l’entreprise n’a pas à faire face à des charges financières, et cela avant même que le projet ne dégage du profit ; • pour la banque, les profits sont à hauteur de la croissance de l’activité de la société / projet ; • c’est une formule de financement flexible dans le sens où tous les projets d’investissement faisables sont éligibles au financement quelles que soient leur nature ou leur taille. En particulier, la Moucharaka dégressive est intéressante pour la PME étant donné la possibilité pour l’entrepreneur de s’approprier progressivement la part de la banque ; • la PME peut utiliser le nom de la banque partenaire pour commercialiser ses produits, ce qui lui procure la confiance du marché et renforce la réputation de ses produits ; • la participation de l’entrepreneur dans le capital de la société créée avec la banque l’incite à mieux faire pour assurer sa rentabilité. – La formule Mourabaha : ce mode de financement convient aux PME marocaines puisqu’il leur permet d’acquérir des actifs (matériel, mobilier, etc.) ou de financer un stock (marchandises, matières premières, etc.), à travers la BI qui les achète et les revend au client (l’entreprise) au prix de revient majoré d’une marge, souvent réglé en différé. Ce financement se rapproche du prêt à intérêt servant à financer l’exploitation de l’entreprise, mais en diffère largement par sa contrepartie. Il conviendrait aux petites structures pour les raisons suivantes : • l’entreprise peut voir avec le fournisseur directement avant de donner l’ordre d’achat à sa banque. Elle définit les caractéristiques du bien à acheter et en négocie le prix. Celui-ci étant fixé, elle sait donc quelle marge aura la banque sur le bien en question ; • la marge qui constitue la rémunération de la banque est négociée et demeure fixe ; elle ne varie pas avec le délai de paiement. Ainsi, lors 52

d’un retard de paiement, la banque ne peut faire payer des intérêts de retard à l’entreprise ; • la banque reste propriétaire du bien entre le moment où elle le reçoit et celui où elle la revend à son client. Elle est donc responsable de tous les dommages pouvant survenir. – La formule Salam : cette formule de financement est une alternative aux concours bancaires courants dans la mesure où l’entreprise reçoit des liquidités à l’avance en contrepartie de produits à fabriquer qu’elle s’engage à livrer à terme. Ainsi, la BI peut financer les PME en leur achetant leurs produits via le contrat Salam initial (Salam asli : paiement comptant et livraison différée), ce qui leur fournit les liquidités nécessaires à leur exploitation. Parallèlement, elle peut conclure des contrats avec des sociétés ayant besoin de ces produits pour les leur vendre à travers cette fois-ci un contrat Salam parallèle (Salam mouwazi). Ceci assure aux PME l’écoulement instantané de leur production et par conséquent une exploitation continue. Ce mode de financement convient notamment aux petites exploitations agricoles et coopératives de paysans, leur permettant de vendre à l’avance leurs récoltes ce qui leur fournit de quoi s’approvisionner sur le marché pour pouvoir honorer leurs engagements à terme. Il convient aussi aux artisans ayant besoin de liquidités pour l’acquisition de matières premières nécessaires à la fabrication de produits finis ou semi-finis. Le contrat Salam peut être assimilé à l’ensemble des modes de financement classique du besoin en fonds de roulement de l’entreprise, tels que le découvert et les facilités de caisse. L’entreprise dispose de la trésorerie nécessaire à son fonctionnement sans pour autant rentrer dans le cercle vicieux des intérêts s’accumulant tout au long de son cycle d’exploitation. D’autant plus qu’elle est certaine de l’écoulement plus tard de ses produits. Ajoutons aussi que, si à la date de la livraison, la PME ne peut honorer son engagement, la solution admise par la plupart des jurisconsultes consiste à ce que la banque se fasse rembourser le prix avancé, sans majoration, ou bien attende la livraison sans indemnités compensatoires. – La formule de location (Ijara) : il s’agit de tirer un usufruit à travers l’exploitation d’un bien loué sur une durée déterminée, en contrepartie de redevances périodiques. Cette formule est adaptée aux PME marocaines pour les raisons suivantes : • la banque peut acheter le bien en question et le mettre à la disposition de l’entreprise en le lui louant, tout en en gardant la propriété. Ainsi, en cas de retard de paiement des redevances, la banque a la possibilité de le récupérer. Par conséquent, la propriété du bien constitue une forme de garantie pour la banque, ce qui permet de surmonter l’un des obstacles majeurs de financement des PME ne disposant pas de garanties ;

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• contrairement au contrat classique où le locataire supporte tous les risques du bien loué, la BI ici supporte tous les risques du propriétaire ; • la redevance due par la PME constitue une charge périodique supportable ; • la possibilité de racheter le bien loué à sa valeur résiduelle, ce qui convient notamment aux TPE ayant besoin de lignes de production (imprimeries, ateliers de confection, etc.). – La formule Istisnaa : ce financement s’adapterait aux PME marocaines en phase d’expansion. Il leur permet de financer des projets d’envergure ayant pour objectif d’accroître l’activité ou de l’élargir et d’acquérir donc de nouvelles parts de marché. C’est un contrat particulièrement flexible en termes de modalités de paiement. De plus, c’est la BI qui assume, outre les risques habituels, les risques de non-exécution, ou de mauvaise exécution des travaux. En sus des formules usuelles précédentes, on peut citer la formule Mouzarâa (métayage). Il s’agit d’un bail rural dans lequel un propriétaire confie à un métayer le soin de cultiver une terre en échange d’une partie de la récolte. Ce mode de financement peut être intéressant à développer au Maroc au regard de la part de l’agriculture dans le PIB (15 à 20 %) et la contribution de ce secteur à générer de l’emploi (40 %). Il aura pour objectif de financer les entreprises agricoles qui sont généralement de petite taille et fragiles vu leur activité saisonnière dépendante des conditions climatiques. La banque achète ainsi des terres agricoles qu’elle remet aux agriculteurs pour leur exploitation en contrepartie d’une part de la récolte. Elle pourra également leur fournir les matières nécessaires qu’ils paieront après la récolte laquelle pourra être achetée à travers le produit

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Salam. De même, la banque pourra mettre du matériel agricole à leur disposition soit à travers l’Ijara ou la Moucharaka. Ce mode de financement Mouzarâa a fait ses preuves dans plusieurs pays musulmans comme le Soudan et le Pakistan. Mis en place au Maroc ayant une bonne surface agricole utile par comparaison à beaucoup de pays arabo-musulmans, il pourrait résoudre le problème de financement des PME agricoles et, par conséquent contribuer au développement de ce secteur phare de l’économie marocaine. Enfin, on peut considérer le financement par sukuk qui constitue une autre alternative au financement bancaire pour les PME marocaines. Les sukuk permettent un parfait alignement d’intérêts entre investisseurs et entrepreneurs, ainsi qu’une grande flexibilité et une large diversité tant en ce qui concerne les actifs servant de sous-jacents que dans les montages financiers. Malgré la restriction relative à l’actif sousjacent qui doit être tangible et licite selon la Chari’a, les panoplies d’actifs pouvant être titrisés restent très larges et les possibilités de montages nombreuses. C’est pourquoi ces titres sont devenus un produit attractif pour différents émetteurs à la recherche de sources de financement alternatives. Largement utilisés pour financer les entreprises, les sukuk peuvent profiter aux PME marocaines. Leur attractivité pour cette catégorie d’entreprises réside notamment dans leur double profil ; il s’agit d’un financement totalement désintermédié ou relationnel, car accessible par le biais de plateformes mettant en relation directe les investisseurs et les émetteurs, et par conséquent plus intéressant que le financement bancaire. C’est aussi un financement participatif, car permettant une indexation du rendement sur les profits de l’activité financée (principe 3P).

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Chroniques

I.B. Régulation comparée

Partenariat passif

. Limitée . Non limitée

Au départ

3P selon le % au contrat

– Bonne technique de financement d’amorçage pour TPE et start-up – La banque apporte l’intégralité des capitaux du projet d’investissement – Si perte, la banque supporte toutes les pertes en capital (sauf faute avérée du moudarib). Si profit, la banque a un % préfixe des bénéfices indépendant du temps – Si perte, l’entrepreneur n’aura risqué que son travail. Si profit, un % préfixe des bénéfices est reçu par la banque – Pas de dette au titre du capital reçu par la PME – L’entrepreneur est incité à bien faire vu les systèmes de reporting et de contrôle de la banque

Nature de l’opération

Formes possibles

Mise à disposition des fonds par la banque

Rémunération de la banque

Pourquoi adapté aux PME marocaines ?

Moudharaba

– Financement adapté pour la création ou l’expansion des PME – Rémunération de la banque est fonction des profits réalisés. Si perte, supportée par les partenaires selon leurs parts dans le capital – Le coût est fonction du résultat dégagé : pas de charge financière à supporter et ce avant même le retour sur investissement – Tous les projets faisables sont éligibles au financement – Forme dégressive intéressante : la PME peut s’approprier la part de la banque progressivement – Possibilité pour la PME d’utiliser le nom de la banque dans le cadre de son activité – Implication de la banque dans la gestion du projet dont elle assure la supervision

3P selon le % au contrat

Au départ ou versement différé

. Définitive (Tabita) . Dégressive (Motanakissa)

Partenariat actif

Moucharaka

Financement participatif

– L’entreprise peut voir le fournisseur directement avant de donner l’ordre d’achat à sa banque : négocier le prix d’achat puis la marge bancaire – La marge bancaire est fixe et ne varie pas avec le délai de paiement. Si retard, pas d’intérêts supplémentaires – La banque est responsable du bien jusqu’à sa livraison au client

Marge lors de la revente

Au départ ou versement différé

– Possibilité de financer son exploitation en vendant à l’avance sa production – Disposer de la trésorerie nécessaire à son exploitation sans rentrer dans le cercle vicieux des découverts et intérêts cumulés – Si non-livraison, la banque se fait rembourser le prix avancé sans pénalités, ou attend la livraison différée sans indemnités compensatoires

Marge fixée au contrat

Paiement comptant

Paiement comptant avec livraison différée

Salam

– Si retard de paiement, la banque peut récupérer le bien loué qui constitue une forme de garantie – La banque supporte tous les risques du propriétaire – Le loyer est une charge périodique supportable par la PME

Loyers fixés au contrat

Aucun

. Ijara . Ijara wa iktina

Crédit-bail

Ijara

– Financement de projets d’envergure – Flexibilité en termes de modalités de paiement – La banque assume les risques de non – ou de mauvaise exécution des travaux

Marge nette des charges

Acomptes puis paiements progressifs

Financement de biens à fabriquer

Istisnâa

Financement par opérations commerciales (non participatif) Opération de vente : prix de revient + marge

Mourabaha

Figure 4 : Les formules de financement Chari’a compatibles pour les PME marocaines

Chroniques

I. Régulation financière

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Conclusion Si les politiques de financement au Maroc ont permis d’atténuer l’insuffisance des capitaux à destination des PME, il n’en demeure pas moins que la problématique de financement des PME reste encore posée. Face à cette situation, une alternative est envisageable avec l’arrivée de la FI au Maroc. C’est le cas des instruments Chari’a Compliant dont la finalité est, audelà du simple bannissement de l’intérêt, de participer au développement de l’économie et à la création de l’emploi. La nature de la FI fait que la banque est à la fois partenaire et bailleur de fonds des entrepreneurs ; elle intervient dans le financement des entreprises en participant aux pertes et profits générés par les investissements financés, sinon en fixant sa rémunération à l’avance à travers une marge ou un loyer prévu dans le contrat. Sa participation aux activités de l’entreprise financée lui donne l’occasion d’être associée dans la gestion, d’avoir un accès plus étendu à l’information et d’influer sur la gouvernance de la société. La PME, pour sa part, peut recourir aux financements structurés Chari’a compatibles pour répondre à divers besoins de financement : financement à court terme (Mourabaha, Salam), financement immobilier en leasing (Ijara) et financement de projets d’investissement (Moudharaba, Moucharaka, etc.). Il s’agit d’instruments financiers qui ne sont pas basés sur le commerce de dette mais sur les actifs réels et qui reposent sur deux principes simples : adossement à un actif tangible et partage des pertes et des profits. On passe ainsi de la notion actif-passif à celle de risque et partage. Dès lors la nature participative des instruments de la BI ainsi que les modèles d’incitation qui en découlent permettent aux PME d’accéder à des montages financiers tout à fait adaptés à leur situation et en phase avec leurs besoins bien spécifiques.

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Chroniques

I.B. Régulation comparée

Chroniques

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LE PROJET DE LOI AMÉRICAINE RELATIF AUX AGENCES DE CONSEIL EN VOTE

Anastasia Sotiropoulou

Professeur de droit privé à l’Université de Saint-Etienne

Le 20 décembre 2017, la Chambre des Représentants des États-Unis a adopté le projet de loi sur la réforme de la gouvernance d’entreprise et la transparence (Corporate Governance Reform and Transparency Act of 2017). Si ce projet est également adopté par le Sénat, les règles proposées créeront pour la première fois un cadre réglementaire pour les agences de conseil en vote, autrement appelés « proxy advisors » (1). Les agences de conseil en vote ont récemment connu une croissance significative. Les deux principaux acteurs, Institutional Shareholder Services (ISS) et Glass Lewis, se partagent 97 % des parts de marché aux États-Unis. Toutefois, ces deux agences dominent également le marché outre-Atlantique, même si, en Europe, ont émergé ces dernières années des acteurs locaux, comme Ethos en Suisse, IVOX et DSW en Allemagne, ou encore Proxinvest en France. Le principal rôle de ces agences est de fournir aux investisseurs institutionnels des recommandations de vote relatives aux projets de résolutions significatives pour la vie sociale, notamment les fusions et acquisitions, la désignation des administrateurs et la rémunération des dirigeants. Elles offrent ainsi un service important aux investisseurs institutionnels, gestionnaires de fonds et conseillers financiers, qui 1. Pour une étude approfondie des proxy advisors en langue française, voy. A.-Ph. Trouche, « Les agences de conseil en vote », thèse sous la direction de Charley Hannoun, Université de Cergy Pontoise, 2018. 56

détiennent des actions en leur nom propre ou gèrent des portefeuilles de titres cotés sur des marchés internationaux. Ces derniers ont recours aux agences de conseil en vote, car ils ne peuvent pas, ou ne souhaitent pas, analyser eux-mêmes, dans les courts délais qui leur sont imposés, les informations requises pour l’exercice de leurs droits de vote au sein des assemblées générales des sociétés cotées. En comblant les lacunes de leurs clients en matière d’information et en les déchargeant du travail coûteux et fastidieux exigé par une décision de vote éclairée, les agences de conseil en vote favorisent le vote des actionnaires. Ceux-ci ne sont en effet pas tous enclins à supporter ces coûts, principalement en raison de leur faible intérêt économique dans les sociétés dans lesquelles ils investissent, des stratégies d’investissement utilisées et des rendements incertains attendus de l’exercice de leur droit de vote. Les proxy advisors peuvent en somme jouer un rôle positif sur l’activisme actionnarial, en limitant l’apathie des investisseurs et en renforçant de la sorte les bonnes pratiques de gouvernance d’entreprise. Malgré leur rôle positif, ils sont sujets à de sérieuses critiques (I), qui ont suscité l’intervention réglementaire proposée (II).

I. Les critiques Les critiques adressées aux conseillers en vote sont multiples : elles visent la dépendance excessive des investisseurs institutionnels à l’égard de leurs conseils, les conflits d’intérêts auxquels ils sont souvent confrontés et la mauvaise qualité des recommandations qu’ils émettent. D’abord, les investisseurs institutionnels font montre d’une confiance excessive dans les recommandations de vote émises par le proxy advisors. Ils sont en effet peu enclins à vérifier la qualité de ces recommanda-

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tions, car un contrôle rigoureux et continu du travail des proxy advisors impliquerait des coûts importants et ruinerait l’intérêt même de recourir à leurs services. Ils tendent donc à suivre aveuglément les conseils des proxy advisors, ce qui suscite en retour des préoccupations analogues au phénomène du « empty voting », les proxy advisors ne supportant pas le risque économique des décisions sociales.

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Les critiques adressées

aux conseillers en vote sont multiples : elles visent la dépendance excessive des investisseurs institutionnels à l’égard de leurs conseils, les conflits d’intérêts auxquels ils sont souvent confrontés et la mauvaise qualité des recommandations qu’ils

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émettent.

Ensuite, les agences de conseil en vote s’exposent à des conflits d’intérêts lorsqu’elles émettent des recommandations de vote. De tels conflits peuvent en effet survenir lorsque les actionnaires de contrôle ou les dirigeants d’une agence investissent ou entretiennent des relations d’affaires avec les sociétés suivies par cette même agence. Ils peuvent également surgir lorsqu’une agence, tout en formulant des recommandations de vote à l’intention des investisseurs, offre également des services de conseil et de notation en gouvernance (corporate rating) aux émetteurs soumis à leur analyse de vote. Ces types de conflits d’intérêts peuvent non seulement affecter les investisseurs mais aussi influencer le comportement des émetteurs. S’agissant des investisseurs, les conflits d’intérêts auxquels sont en proie les agences risquent de compromettre l’ob2018/2

jectivité des recommandations de vote qui leur sont proposées (2). Quant aux émetteurs, ils sont fortement incités à acheter les services d’évaluation de gouvernance offerts par ces agences, afin de profiter de la double position de ces dernières et d’obtenir à la fois de bonnes notations de gouvernance et des recommandations de vote conformes à leurs souhaits. Or les expériences passées avec les auditeurs et les agences de notation tendent à montrer que la mise en place de « Murailles de Chine » et d’autres mesures, visant à séparer les services de recommandation de vote offerts aux investisseurs des services d’évaluation de gouvernance offerts aux émetteurs, parait insuffisante pour éradiquer les risques sus-évoqués. Enfin, les proxy advisors peuvent émettre des recommandations de vote de mauvaise qualité, notamment lorsqu’ils utilisent une technique d’analyse standardisée qui ne tient pas compte des spécificités de l’émetteur concerné et des particularités de son environnement politique, juridique et économique. Qui plus est, les dirigeants des sociétés analysées ont parfois tendance à aligner ex ante leurs projets de résolution sur les politiques de vote des proxy advisors afin d’éviter des recommandations de vote négatives souvent prévisibles (3). Tout cela conduit à la standardisation des pratiques de gouvernance des sociétés cotées et érige de facto les agences de conseil en vote au rang de créateurs de standards internationaux de gouvernement d’entreprise. La standardisation des recommandations de vote peut également trouver une explication dans les déficiences organisationnelles des agences de conseil en vote. Le personnel que ces dernières emploient peut à cet égard s’avérer insuffisamment qualifié, notamment lorsqu’il s’agit d’analystes temporaires chargés de traiter très rapidement des questions d’autant plus complexes que les assemblées générales des sociétés cotées se succèdent sur une courte période de temps. Des incohérences et des erreurs peuvent par conséquent être constatées dans les recommandations de vote (4), qui ne peuvent guère être détectées et (éventuel2. J.-M. Hitz et N. Lehmann, « Does proxy voting advisory matter in a European Context? Empirical evidence from German annual general meetings », décembre 2014, disponible sur http:// www.efmaefm.org/0EFMAMEETINGS/EFMA%20 ANNUAL%20MEETINGS/2015-Amsterdam/papers/ EFMA2015_0125_fullpaper.pdf, qui constatent (sur le marché allemand) que les recommandations d’ISS sont significativement corrélées avec les notations de gouvernance d’entreprise d’ISS. 3. D. F. Larcker, A. L. Mc Call et G. Ormazabal, « Outsourcing Shareholder Voting to Proxy Advisory Firms », 13 June 2014, Rock Center for Corporate Governance at Stanford University Working Paper No. 119 ; Stanford University Graduate School of Business Research Paper No. 14‑27, disponible sur http:// ssrn.com/abstract=2101453. 4. A. F. Verdam, « An Exploration of the Role of Proxy Advisors in Proxy Voting », December 2006, 6, http:// ssrn.com/abstract=978835.

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Chroniques

I.B. Régulation comparée

Chroniques

I. Régulation financière

lement) corrigées en temps opportun. Les proxy advisors, même s’ils dialoguent avec les émetteurs soumis à leur analyse, ne leur fournissent que rarement la possibilité de répondre et de formuler des observations, lesquelles pourraient pourtant mener à un réexamen des recommandations de vote avant qu’elles ne soient transmises aux clients (5). Ces différents risques, auxquels sont surtout confrontés les investisseurs institutionnels de petite taille, moins bien armés sur le plan organisationnel et économique pour mener leurs propres recherches et analyses, ont été jugés suffisants outre-Atlantique pour justifier une intervention législative (6). Celle-ci vise à encadrer le rôle des agences de conseil en vote.

II. La proposition de loi La proposition de loi adoptée par la Chambre des Représentants américaine (H.R. 4015) exige des agences de conseil en vote qu’elles divulguent leurs conflits d’intérêts, leurs méthodes de recherche et qu’elles nouent un dialogue avec les émetteurs soumis à leur analyse. Si les règles proposées sont également adoptées par le Sénat américain, elles créeront un cadre juridique solide pour les proxy advisors, encore plus contraignant que celui récemment créé au sein de l’UE (7). Pourtant, jusqu’à une époque récente, la Securities and Exchange Commission (SEC) aux États-Unis et l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) dans l’UE considéraient qu’une réglementation des agences de conseil en vote n’était guère justifiée. L’ESMA (8), en particulier, avait recommandé la simple mise en place 5.

Toutefois, certains proxy advisors, comme Glass Lewis, ont fait le choix de refuser tout dialogue avec les émetteurs afin de se soustraire à toute forme de lobbying ou de pression, et de ne pas prendre le risque de recevoir des informations d’initiés. Comme l’explique le président du Comité des services financiers (Financial Services Committee), Jeb Hensarling, « le Comité est au courant de nombreux cas où les deux plus grandes agences de conseil en vote ont émis des recommandations de vote aux actionnaires qui contenaient des erreurs, inexactitudes et étaient fondées sur des analyses incomplètes. Certaines recommandations de vote sont faites sans aucune interaction avec la société cotée concernée, et les agences de conseil en vote encouragent les émetteurs à solliciter leurs services afin d’avoir la possibilité d’influencer les recommandations qu’elles émettent ». La directive 2017/828 du 17 mai 2017 visant à « promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires » et amendant la directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007 sur les droits des actionnaires a été l’occasion pour le législateur européen de soumettre les agences de conseil en droit de vote à des obligations de transparence. Voy. P.-H. Conac, « La réglementation des conseillers en vote », Revue des sociétés, 2017, p. 689. ESMA, Final Report, Feedback Statement on the consultation regarding the role of the proxy advisory industry, 19 February 2013, ESMA/2013/84.

d’un code de bonne conduite. Suivant cette recommandation, un groupe d’agences de conseil en vote avait rédigé et signé les Principes de meilleurs pratiques pour les fournisseurs de services de recherche et d’analyse de vote des actionnaires (Best Practice Principles for Providers of Shareholder Voting Research and Analysis (BPP)), un code de bonne conduite établi sur la base du principe comply or explain (9). Mais le législateur européen ne s’est pas rallié à la position de l’ESMA, qui prônait l’auto-régulation des proxy advisors, et a finalement décidé d’intervenir en 2017 pour mettre à leur charge des obligations de transparence. De la même manière, l’exigence clé de la proposition de loi H.R. 4015 est la transparence. Les agences de conseil en vote doivent à cet égard déposer auprès de la SEC « une demande d’enregistrement », qui doit contenir : – une attestation que l’agence peut toujours fournir des conseils fondés sur des informations exactes ; – les « procédures et méthodologies » que l’agence utilise pour formuler ses recommandations et toute information démontrant la manière dont l’agence prend en considération la taille de la société analysée pour la formulation de ses recommandations ; – la structure de l’organisation de chaque société analysée ; – le code de conduite que l’agence applique, et à défaut les raisons pour lesquelles elle n’applique pas de code ; – la divulgation de tout conflit d’intérêts réel ou potentiel entre l’agence et la société analysée et des services rémunérés que l’agence offre à la même société ; – les pratiques et politiques mises en place pour gérer les conflits. Outre leurs obligations d’information auprès de la SEC, les agences de conseil en vote seraient sujettes à d’autres obligations consistant notamment en l’établissement d’un dialogue avec les émetteurs. Dans cette optique, il est prévu que les émetteurs doivent pouvoir accéder aux projets de recommandation de vote, au moins trois jours avant qu’elles ne soient communiquées aux investisseurs, afin de pouvoir présenter leurs observations. La réglementation projetée sera-t‑elle efficace ? Il ne fait guère de doute que les agences de conseil en vote doivent voir leurs activités réglementées par la loi afin de les contraindre à une plus grande transparence vis-à-vis de leurs clients investisseurs. Ce besoin de transparence est particulièrement impérieux s’agissant des méthodologies adoptées par les agences et des conflits d’intérêts, avérés ou potentiels, qui peuvent porter préjudice à leurs clients. Réduire l’opacité qui règne en ce domaine permettra aux investisseurs de mieux jauger la pertinence des recommandations de vote et d’effectuer un choix éclairé lorsqu’il s’agit de solliciter les services 9. https://bppgrp.info.

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d’une agence ou de poursuivre la relation engagée avec elle. Une saine concurrence pourra alors s’instaurer sur le marché des services de conseil en vote.

Cependant, si les règles relatives à l’information sont les bienvenues, celles imposant un dialogue entre les proxy advisors et les émetteurs suscitent des réserves.

Il reste que l’incidence d’une transparence accrue en ce domaine dépendra étroitement de la qualité des informations qui devront être communiquées. À cet égard, l’information devra être précise et concerner spécifiquement les conflits d’intérêts qui pourraient surgir entre les protagonistes.

En premier lieu, l’exigence d’une discussion préalable entre le proxy advisor et l’émetteur risque de reporter la transmission de la recommandation de vote aux investisseurs à une date très proche de l’assemblée générale, ce qui limitera le temps dont les investisseurs disposent afin de les analyser.

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Si les règles relatives

à l’information sont les bienvenues, celles imposant un dialogue entre les proxy advisors et les émetteurs suscitent

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des réserves.

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En second lieu, il existe un risque réel que les discussions sur les recommandations des proxy advisors donnent lieu à des pressions émanant des émetteurs, qui chercheraient à en dicter le contenu. L’impartialité de l’analyse des proxy advisors serait alors mise en cause. En troisième et dernier lieu, il faut garder à l’esprit que les services de recommandations de vote sont achetés par les investisseurs-clients en vertu d’un contrat conclu avec les proxy advisors. La réglementation ne devrait donc pas chercher à protéger les intérêts des émetteurs, mais ceux des investisseurs qui cherchent à obtenir une analyse impartiale de projets de résolutions proposées par les émetteurs. Bien plus, les recommandations de vote sont souvent rendues publiques. Les émetteurs peuvent donc les critiquer après leur publication. Pourquoi donc rendre un dialogue préalable entre émetteurs et proxy advisors obligatoire ? Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si la directive européenne n’impose pas un tel dialogue.

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Chroniques

I.B. Régulation comparée

Chroniques

I. Régulation financière

I.C. Régulation internationale « PARIS JURIDICTION INTERNATIONALE » : LES CHAMBRES INTERNATIONALES DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS ET DE LA COUR D’APPEL DE PARIS

Katrin Deckert

Maître de conférences à l’Université de Paris Nanterre

1. Depuis 1995, le tribunal de commerce de Paris dispose d’une chambre de droit international, et depuis 1997, d’une chambre de droit de l’Union européenne ; ces deux chambres ont fusionné en 2015 pour devenir la chambre internationale. La création récente d’une chambre internationale de la cour d’appel de Paris, préconisée déjà par le Haut comité juridique de la place financière de Paris, présidé par l’ancien premier président de la Cour de cassation Guy Canivet, la complète judicieusement au deuxième degré de juridiction, pour les appels. 2. Les protocoles instaurant la nouvelle chambre de la cour d’appel de Paris et définissant la procédure devant les chambres internationales du tribunal de commerce de Paris et de la cour d’appel de Paris ont été signés le 7 février 2018, en présence des présidents du tribunal de commerce et de la cour d’appel de Paris, de la procureur générale près de la cour d’appel de Paris ainsi que du bâtonnier du barreau de Paris. Ils sont entrés en vigueur le 1er mars 2018, et ces juridictions devraient être opérationnelles, deux à trois mois après cette date. 3. Cette modernisation a permis de concilier en particulier l’usage de l’anglais (ou d’une autre langue étrangère choisie par les parties) et les exigences de l’ordonnance du 25 août 1539 sur le fait de la justice (dite ordonnance de Villers-Cotterêts), qui impose le français comme langue de justice. Plus précisément, entre le 10 et le 15 août 1539, le roi François 1er a signé dans son château de Villers-Cotterêts une ordonnance comportant 192 articles. Cette ordonnance, parfois connue aussi sous le nom de Guilelmine, a été rédigée par le chancelier Guillaume Poyet. Elle prévoit notamment (article 111) que tous les actes légaux et notariés doivent être rédigés en français, et non en latin. 4. À l’époque, cette exigence était justifiée par deux raisons au moins. D’abord, tous les sujets du roi devaient comprendre les documents administratifs 60

et judiciaires, à condition toutefois qu’ils maîtrisent le français, langue qui était parlée à l’époque surtout dans la région parisienne et la Loire ; la langue française était en effet totalement étrangère pour une partie des citoyens vivant en France. Ensuite, la France avait enfin, et comme la plupart des pays européens, une langue administrative et judiciaire commune, ce qui fut un progrès considérable dans la mesure où elle s’était construite initialement sans unité linguistique. 5. L’ordonnance de Villers-Cotterêts (plus précisément ses articles 110 et 111) est encore en vigueur aujourd’hui. Et la Cour de cassation veille toujours à son application : elle est ainsi visée dans certains arrêts récents de la Cour de cassation (notamment Cass. com., 27 novembre 2012, n° 11‑17185 et Cass. 1re civ., 22 septembre 2016, n° 15‑21176 jugeant que l’ordonnance de Villers-Cotterêts ne concerne que les actes de procédure, et non les pièces, et qu’il appartient au juge du fond, dans l’exercice de son pouvoir souverain, d’apprécier la force probante des éléments qui lui sont soumis).

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L’instauration de ‘Paris

juridiction internationale’ est judicieuse et ne méconnaît pas les dispositions de l’ordonnance de

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Villers-Cotterêts.

6. L’instauration de « Paris juridiction internationale », avec désormais aussi une chambre internationale au sein de la cour d’appel de Paris, est judicieuse et ne méconnaît pas les dispositions de l’ordonnance de Villers-Cotterêts. La langue anglaise étant très

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largement pratiquée aujourd’hui dans le milieu des affaires internationales, et surtout dans la finance, la procédure devant ces deux chambres internationales est aménagée pour y autoriser notamment l’usage de l’anglais comme langue de procédure, et pour introduire quelques autres innovations très utiles (I). Une telle modernisation permet de renforcer l’attractivité et la compétitivité internationales des juridictions françaises, dans le contexte actuel du Brexit (II).

I. Le régime particulier des chambres internationales 7. La chambre internationale, en première instance et en appel, peut juger les litiges économiques et commerciaux internationaux (A). Plusieurs innovations tendant à faciliter l’accès aux juridictions françaises et à les rendre plus attractives pour les parties étrangères, parfois réticentes, doivent être relevées (B).

A. La compétence de principe des chambres internationales pour connaître des litiges mettant en jeu le commerce international 8. Les protocoles signés le 7 février 2018 précisent que sont soumis à la chambre internationale de la cour d’appel de Paris et à celle du tribunal de commerce de Paris les litiges qui mettent en jeu le commerce international, et plus généralement « les litiges de nature économique et commerciale de dimension internationale » (art. 1.1), et notamment ceux dans lesquels s’appliquent ou peuvent s’appliquer le droit de l’Union européenne ou un droit étranger. 9. Les deux chambres internationales ont vocation à connaître des litiges économiques et commerciaux, « notamment » (art. 1.1 des protocoles) en matière de contrats commerciaux et rupture des relations commerciales, de transports, de concurrence déloyale, de pratiques anticoncurrentielles, ou encore les litiges en matière d’opérations sur instruments financiers, de conventions-cadres de place, de contrats, d’instruments et de produits financiers. 10. Ces chambres internationales ne sont toutefois compétentes que pour le contentieux à dimension internationale, entre sociétés françaises et étrangères, ou entre sociétés étrangères, lorsque celles-ci font élection des juridictions situées dans le ressort de la cour d’appel de Paris. Plus précisément, dès lors qu’au moins l’une des parties est une entité étrangère ou qu’un droit étranger est applicable au litige, la seule référence aux juridictions situées dans le ressort de la cour d’appel de Paris dans la clause d’attribution de juridiction est suffisante pour que ces chambres soient compétentes. 2018/2

Les protocoles énoncent en effet que « la compétence de la chambre peut résulter d’une stipulation contractuelle attribuant compétence aux juridictions situées dans le ressort de la cour d’appel de Paris » (art. 1.2 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale de la cour d’appel de Paris, et art. 1.3 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale du tribunal de commerce de Paris). En l’absence d’une telle clause, la chambre de placement du tribunal de commerce de Paris oriente vers sa chambre internationale l’ensemble des litiges économiques et commerciaux à caractère international (art. 1.1 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale du tribunal de commerce de Paris). 11. Ces litiges sont jugés en premier ressort par la chambre internationale du tribunal de commerce de Paris. La chambre internationale de la cour d’appel de Paris, quant à elle, connaît notamment, en tant que juge d’appel, des recours formés contre l’ensemble des décisions rendues en première instance par la chambre internationale du tribunal de commerce de Paris. Elle est également compétente pour juger les recours exercés contre les décisions rendues en matière d’arbitrage international. Des règles de procédure spécifiques sont applicables devant ces chambres internationales.

B. Des règles spécifiques devant les chambres internationales, en particulier s’agissant de la langue de procédure 12. Les deux chambres internationales peuvent conduire les débats dans une langue choisie par les parties, devant des juges qui appliquent des règles procédurales originales et adaptées à ce type de contentieux. 13. D’abord, et c’est là la principale nouveauté, les parties peuvent choisir la langue de procédure devant la chambre internationale (art. 2 des protocoles). Une langue étrangère choisie par les parties, en pratique le plus souvent l’anglais, peut donc être utilisée pour la procédure, selon une « formule mixte » : sous réserve de l’accord des parties, les audiences peuvent se tenir dans la langue choisie, mais les actes de procédure doivent être rédigés en français, afin de respecter les exigences de l’ordonnance de Villers-Cotterêts. 14. Plus précisément, les pièces peuvent être communiquées dans la langue choisie par les parties et celles-ci, ainsi que les témoins et les experts étrangers peuvent s’exprimer, s’ils le souhaitent, dans cette langue devant les juges. 15. Une large place est laissée à la langue anglaise – le préambule des protocoles le souligne clairement – qui est très souvent utilisée dans le monde international des affaires. S’agissant des langues étrangères autres que l’anglais, l’ensemble des pièces doit être traduit

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I.C. Régulation internationale

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I. Régulation financière

en français, et les échanges oraux doivent faire l’objet d’une traduction simultanée pour garantir la publicité des débats ; les coûts, parfois très élevés, de ces traductions doivent être supportés par les parties (1). « Les plaidoiries se tiennent en français » (art. 2.3 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale de la cour d’appel de Paris, et 2.4 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale du tribunal de commerce de Paris), mais la plaidoirie peut se faire en anglais. 16. En outre, l’ordonnance de Villers-Cotterêts imposant l’usage de la langue française pour tous les actes de justice, les actes de procédure doivent toujours être rédigés en français mais peuvent être accompagnés d’une traduction dans la langue choisie par les parties. De manière similaire, les décisions (jugements et arrêts) sont rédigées en français et accompagnées « d’une traduction jurée en anglais » (art. 7 des protocoles). Le juge, en tant que représentant de l’État, ne s’exprime qu’en français, avec toutefois la possibilité d’une traduction simultanée à la demande des parties. 17. Ensuite, la procédure devant ces chambres, s’inspirant sur certains points de la Common Law et/ou de l’arbitrage international, est spécifique et adaptée à ce type de contentieux à caractère commercial et international. L’accent est mis sur la preuve ainsi que sur la souplesse et la célérité de la procédure, de manière à permettre également aux parties de s’impliquer dans son organisation et sa conduite (2). 18. Plus précisément, la procédure devant ces deux chambres internationales est plus rapide, avec un calendrier impératif de procédure (mentionnant les dates d’échange des conclusions des parties, de comparution personnelle des parties, d’auditions des témoins et experts, de plaidoiries des avocats, de prononcé de la décision) et des possibilités limitées de modification de celui-ci, « notamment en cas d’incident ou de 1.

Les protocoles invitent toutefois les parties à appliquer l’article 435 du Code de procédure civile qui autorise la tenue des débats en chambre du conseil (art. 6.1 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale de la cour d’appel de Paris, et art. 5 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale du tribunal de commerce de Paris). La traduction peut ainsi être évitée (les coûts de traduction étant ainsi économisés), lorsque les parties n’en ont pas le besoin et lorsque les magistrats maitrisent la langue choisie par les parties. À titre d’illustration, devant la chambre internationale de la cour d’appel de Paris, les parties et les juges se rencontrent à plusieurs reprises (après la saisine de la juridiction, après le dépôt des premières conclusions des parties, avant l’ouverture de la phase orale) et ils déterminent ensemble le calendrier de la procédure et les mesures d’administration judiciaire de la preuve. Lors de la première audience, les parties donnent leur accord pour que le litige soit examiné et jugé selon les modalités prévues dans le protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale de la cour d’appel de Paris (art. 4.1.1 du protocole).

demandes additionnelles retardant l’examen au fond du dossier » (art. 4.3.2 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale de la cour d’appel de Paris, et art. 3.2 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale du tribunal de commerce de Paris).

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La procédure devant ces

chambres, s’inspirant sur certains points de la Common Law et/ou de l’arbitrage international, est spécifique et adaptée à ce type de contentieux à caractère commercial et

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international.

19. En revanche, les chambres internationales ménagent un temps de plaidoirie suffisant pour permettre aux parties d’exposer les éléments qu’elles jugeront pertinents au soutien de leur demande. 20. Par ailleurs, les chambres internationales bénéficient de quelques règles spécifiques en matière d’administration judiciaire de la preuve (art. 5 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale de la cour d’appel de Paris, et art. 4 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale du tribunal de commerce de Paris), qui sont parfois proches de celles applicables à l’arbitrage international, apportant ainsi une certaine souplesse dans la procédure (par exemple la demande de production forcée de documents détenus par la partie adverse ou un tiers, le recours aux auditions et contre-auditions d’experts, etc.). À titre d’illustration, les déclarations de personnes tierces à la procédure (attestations) peuvent être dactylographiées si les parties renoncent à se prévaloir de tout vice de forme de ce chef, par dérogation à l’article 202 du Code de procédure civile (art. 5.3 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale de la cour d’appel de Paris ; art. 4.3 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale du tribunal de commerce de Paris). 21. Une large place est aussi laissée à la preuve testimoniale, comme le prévoit expressément le préambule

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des protocoles : les parties ont la possibilité d’interroger elles-mêmes la partie adverse ou encore les témoins et experts sur le modèle de la cross examination, une pratique ancienne de la procédure de Common Law, selon les modalités qui sont précisées dans les protocoles. L’ensemble de ces règles particulières, inspirées en grande partie du droit processuel des pays anglosaxons, participe d’une modernisation bienvenue.

II. Une modernisation nécessaire et bénéfique à la France et la place de Paris 22. L’installation d’une chambre internationale devant la cour d’appel de Paris, pour disposer ainsi désormais d’une telle chambre en appel comme en première instance, s’inspire clairement du rapport rendu le 3 mai 2017 par Monsieur Guy Canivet, ancien premier président de la Cour de cassation. En réalité, le gouvernement et des juristes français ont travaillé à cette modernisation depuis le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, afin de renforcer le rayonnement juridique de la capitale française et de répondre aux opportunités apparues après la décision du RoyaumeUni de quitter l’Union européenne (A). Mais cette initiative française doit aussi être appréciée dans le contexte international et européen, des juridictions similaires étant déjà créées ou étant en cours de création dans d’autres pays (B).

A. Le renforcement du rayonnement juridique de la France et de sa capitale 23. Le Brexit offre incontestablement une occasion de développer l’attractivité économique de la France et de renforcer le rayonnement juridique de celle-ci et de sa capitale dans le monde. 24. Paris occupe certes déjà une place importante dans le monde du contentieux et de l’arbitrage international, notamment avec des grandes institutions d’arbitrage (par exemple la CCI et sa cour d’arbitrage) et un droit et des juridictions favorables aux modes alternatifs de résolution des litiges. Mais la création de la chambre internationale au deuxième degré de juridiction pour les appels, complétant judicieusement la chambre internationale du tribunal de commerce de Paris, permet de rendre les juridictions judiciaires françaises plus attractives pour des parties étrangères et, plus généralement, de renforcer la place de Paris comme place de résolution des litiges internationaux (3). Paris 3.

Voy. aussi Rapport sur les implications du Brexit dans le domaine de la coopération judiciaire en matière civile

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pourrait ainsi remplacer Londres et devenir le nouveau « hub » pour les litiges commerciaux internationaux. 25. Ces dernières années, Londres s’était imposée comme centre juridictionnel de premier plan pour le contentieux commercial international. L’attrait des parties étrangères pour la juridiction commerciale londonienne peut même être chiffré : au moins 80 % des affaires soumises à la Commercial Court de Londres impliquent au moins une partie étrangère ; et dans environ la moitié de ces cas, les deux parties sont étrangères. Souvent, la compétence des juridictions de Londres est fondée dans l’ordre communautaire sur des clauses attributives de juridiction (art. 25 du règlement Bruxelles Ibis). 26. Le Brexit va bouleverser cette situation : sous réserve bien sûr des résultats des négociations sur ce point, il va très probablement faire perdre au RoyaumeUni son accès à l’espace judiciaire commun et compromettre ainsi l’attractivité des juridictions londoniennes dont les décisions ne bénéficieront plus de la même reconnaissance automatique dans les autres pays de l’Union européenne et surtout de la même force exécutoire (art. 36 et 39 du règlement Bruxelles Ibis). Ainsi, toutes les décisions de justices rendues à Londres (ou dans les autres parties du Royaume-Uni) vont devoir se soumettre aux procédures d’exéquatur applicables dans un État membre de l’Union européenne, afin de pouvoir y être reconnues et exécutées. 27. La chambre internationale pourrait aussi, plus particulièrement depuis qu’elle existe en première instance et en appel, attirer les grandes banques et investisseurs étrangers et renforcer de la sorte la position et l’attractivité de la place financière de Paris face à ses concurrents. En effet, la plupart des grands contrats financiers internationaux sont rédigés en anglais et souvent soumis au droit anglais, et ces contrats seront certainement aussi touchés par le Brexit. Cet attrait sera encore renforcé par l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA), déjà en place à Paris, et par l’installation prochaine de l’Autorité bancaire européenne dans la capitale française, qui deviendra ainsi la place forte de la régulation bancaire et financière européenne. 28. En outre, l’existence de chambres internationales à Paris pourrait également susciter l’intérêt d’autres opérateurs économiques non européens, venant de régions de tradition civiliste (Afrique, Amérique latine, Asie, Moyen-Orient) et non nécessairement francophones, qui souhaitent eux aussi pouvoir bénéficier d’un système juridictionnel attractif avec des procédures compétitives, souples et de qualité. 29. Les chambres internationales du tribunal de commerce de Paris et de la cour d’appel de Paris permettront même, peut-être, de faire mieux connaître et de promouvoir le droit français comme droit applicable et commerciale du Haut comité juridique de la place financière de Paris du 30 janvier 2017.

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I.C. Régulation internationale

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I. Régulation financière

aux contrats commerciaux, le faisant de nouveau rayonner parmi les autres droits civilistes, face à la Common Law… D’autres pays ont cependant bien compris eux aussi les intérêts qui s’attachent à la création de juridictions spécialisées dans le traitement du contentieux international.

B. Des juridictions commerciales internationales dans le contexte international et européen 30. L’initiative de la France de mettre en place des chambres internationales devant le tribunal de commerce de Paris et la cour d’appel de Paris doit être appréciée dans le contexte international et européen, où des juridictions similaires existent déjà ou sont en cours de réalisation.

Initiative Frankfurt am Main ») (4). Le 30 mars 2017, la ministre de la Justice de l’État fédéral de Hesse, Mme Kühne-Hörmann, a organisé une conférence au cours de laquelle cette initiative a été présentée. La proposition, qui a été élaborée par trois professeurs de droit et par le président de la cour d’appel de Francfort, a, en principe, été approuvée par le ministre de la Justice ; ses propositions sont en cours de discussion. Elle propose que l’attractivité des juridictions civiles et commerciales de Francfort soit renforcée par des mesures ciblées (principalement organisationnelles). Une campagne d’information simultanée viserait à augmenter la visibilité de Francfort en tant que lieu attractif pour la résolution des litiges commerciaux internationaux. Cette initiative est liée et continue de faire avancer des initiatives antérieures (« Law Made in Germany ») qui visent à renforcer l’Allemagne en tant que lieu incontournable de règlement des différends.

31. De telles initiatives ont été également prises récemment dans plusieurs États membres de l’Union européenne, par exemple aux Pays-Bas, en Belgique et en Irlande, souvent, comme en France, en réaction au Brexit.

33. Dans ce contexte, le succès espéré de la « Paris juridiction internationale » suppose que les pouvoirs publics et les juridictions concernées procèdent aussi à sa promotion active auprès des acteurs potentiellement intéressés par celle-ci, et notamment des émetteurs d’instruments financiers et des investisseurs. En outre, pour être vraiment attractives, ces formations internationales devraient être composées de juges spécialement qualifiés en matière commerciale, financière et économique, maîtrisant au moins parfaitement l’anglais, connaissant les principaux droits étrangers, et en particulier la Common Law, et reconnus pour leur capacité à juger des litiges internationaux souvent très techniques et complexes en droit des affaires. On peut espérer que la justice française sera en mesure de relever ce défi majeur.

32. En Allemagne, une initiative a été lancée en 2017 pour renforcer Francfort-sur-le-Main en tant que « hot spot » pour les litiges commerciaux internationaux dans l’espace judiciaire européen (« The Justice

4. Disponible sur http://conflictoflaws.net/2017/thejustice-initiative-frankfurt-am-main-2017-law-madein-frankfurt/.

Dans plusieurs pays dans le monde, des juridictions consacrées au contentieux commercial international (et accordant parfois encore plus de souplesse en termes de procédure et de langue que les deux chambres internationales en France) ont été instaurées. Tel est notamment le cas à Dubaï, avec le « Dubaï International Financial Center » (DIFC), à Doha avec le « Qatar International Court and Dispute Resolution Center » (QICDRC), ou encore à Singapour avec la « Singapour International Commercial Court » (SICC).

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II. Régulation bancaire Chronique sous la direction de Anne-Claire Rouaud & Agrégée des facultés de droit Professeur à l’Université de Reims Champagne-Ardenne Directrice du CEJESCO

Sébastien Adalid

Professeur à l’Université Le Havre Normandie (Normandie Univ, UNIHAVRE, LexFEIM, 76600 Le Havre, France)

Avec la collaboration de

Côme Chombart De Lauwe

Juriste en droit bancaire et financier

Mamadou Diallo

Docteur en droit privé Consultant en Sécurité financière

Cette chronique est placée sous le signe de la complexité. La complexité d’un droit bancaire où s’enchevêtrent les autorités et les normes qu’elles produisent, d’une nature et d’une valeur juridique de plus en plus variables. La première contribution revient sur les textes adoptés par la BCE dans le cadre de ses fonctions prudentielles. La complexité est inhérente à un système de supervision où coexistent de multiples autorités et une variété de droit applicable. La BCE s’efforce de réduire cette complexité. La seconde contribution rappelle les difficultés induites par le changement d’assurance emprunteur. Procédure complexe dès l’origine, elle n’a cessé de se renforcer au fil de l’accumulation des textes. Enfin, la troisième contribution rappelle les difficultés engendrées par la lutte contre le blanchiment de capitaux et la fraude fiscale dans un contexte d’élargissement de la vigilance, mais aussi de multiplication des autorités et de leurs interprétations. Plus que jamais, cette chronique démontre les difficultés de coordination et de cohérence dans un contexte ouvert.

This chronicles deals with complexity. Complexity of banking law itself, the coexistence of multiples authority and norms, with changing nature and legal value. The first contribution reviews texts adopted by the ECB banking supervision. Again, complexity is intrinsic to the supervision system, made up of multiple authorities and a wide panel of applicable law. The ECB tries to reduce this complexity.The second contribution underlines the remaining difficulties in the process of changing credit insurance. From the beginning, the process was a complex one, and it became even more complex with the piling up of texts. The last contribution highlights the difficulties of fighting against money laundering and tax evasion in a context of heightened awareness and increased number of authorities with different interpretations. More than ever, this chronicle shows the difficulties of coordination and coherence in an open envrionment.

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II. Régulation bancaire

II.A. Régulation européenne MESURES ADOPTÉES PAR LA BCE DANS LE CADRE DE SA FONCTION PRUDENTIELLE : 1ER JUILLET 2016 – 31 DÉCEMBRE 2017

Sébastien Adalid

Professeur à l’Université le Havre Normandie, Normandie Univ, UNIHAVRE, LexFEIM, 76600 Le Havre, France Dans la période sous commentaire, le mécanisme de supervision unique (1) a atteint son rythme de croisière. Le temps n’est plus à l’organisation d’un mode nouveau, à une échelle nouvelle, de supervision bancaire. Aujourd’hui bien ancré, ce nouveau système exerce quotidiennement ses fonctions. Pour ce faire, et seulement depuis 2016, le MSU se fixe annuellement des « priorités prudentielles ». Pour la première année, elles étaient au nombre de cinq : « le risque lié au modèle de l’activité et à la rentabilité », « le risque de crédit », « l’adéquation des fonds propres », « la gouvernance des risques et la qualité des données » et « la liquidité » (2). Pour l’année 2017, les deux premières priorités ont été reconduites, et une dernière est venue s’ajouter : « la gestion des risques ». Concernant le « risque de crédit », les priorités pour 2017 précisent se concentrer sur « les créances douteuses et les concentrations faisant l’objet d’une attention particulière » (3). Ces priorités constituent « un outil essentiel de coordination entre les banques des actions de surveillance prudentielle, d’une façon harmonisée, proportionnée et efficace, contribuant ainsi à l’égalité de traitement et à un renforcement de l’incidence de la supervision » (4). Si le MSU s’est donné comme priorité, deux ans de suite, le modèle de l’activité et la rentabilité ainsi que le risque de crédit, c’est car, dans un contexte post-crise, ces deux thèmes constituent un enjeu majeur. Le modèle d’activité des établissements de crédit est en pleine mutation et la politique monétaire y est pour beaucoup. En effet, dans un environnement de taux bas, voire négatifs, la rentabilité des banques décroit (5) et celles-ci doivent chercher de nouvelles sources de 1. 2.

Ci-après MSU. « Supervision bancaire de la BCE : priorités 2016 du MSU », https://www.bankingsupervision.europa.eu/ ecb/pub/pdf/publication_supervisory_priorities_2016. fr.pdf?ad33d2bce0111295a533ba69bee6a18d. 3. Ibid. 4. Ibid. 5. Voy. BCE, Rapport annuel 2017, pp. 62‑63. 66

profit. Danièle Nouy (6) propose quelques pistes pour ce faire, et notamment « essayer d’augmenter les revenus qu’elles tirent des commissions » (7). Il est alors logique que ce thème appartienne aux priorités du MSU. Ce dernier devrait d’ailleurs chercher à éviter des solutions trop préjudiciables pour le plus grand nombre ou au moins avoir une approche équilibrée. Par exemple, D. Nouy s’interroge : « Prenez l’exemple des grands réseaux d’agences : sont-ils toujours nécessaires à l’époque de la banque numérique ? » (8). La question est pertinente, cependant, y répondre dépasse largement les compétences du superviseur, tant les enjeux sont importants en termes de proximité des services bancaires ou même d’emploi. La question du « risque du crédit », quant à elle, reste l’une des derniers stigmates de la crise. Les banques de la zone euro possèdent encore beaucoup de « prêts non performants », qui grèvent la rentabilité des banques et dont la gestion est délicate. Le MSU tente alors de favoriser l’apurement et la gestion de ces prêts. 2017 marque, cependant, une année charnière : celle du premier bilan du MSU. Deux institutions se sont, tour à tour, penchées sur les performances du MSU : la Cour des comptes en novembre 2016 (9) et la Commission en octobre 2017 (10). La première, dans un très long et très détaillé rapport, souligne trois grands problèmes : la complexité et donc la lenteur des procédures décisionnelles au sein du MSU, les risques pour la séparation des fonctions liés à l’existence de services partagés entre les fonctions monétaires et la « supervision pru6. 7.

Présidente du Conseil de surveillance prudentielle. « Entretien introductif », in BCE supervision bancaire, Rapport annuel de la BCE sur ses activités prudentielles 2017, pp. 4‑9, ici p. 6. 8. Ibid. 9. Cour des comptes européenne, Mécanisme de surveillance unique : les débuts sont réussis mais des améliorations sont nécessaires, Rapport spécial n° 29, 2016. Ce rapport a été adopté sur le fondement de l’article 20, § 7, du règlement MSU (règlement (UE) n° 1024/2013 du Conseil du 15 octobre 2013 confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit, J.O.U.E., n° L287/63. 10. Commission européenne, COM(2017) 591 final, Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur le mécanisme de surveillance unique établi par le règlement (UE) n° 1024/2013, 11 octobre 2017, adopté sur le fondement de l’article 32 du règlement MSU.

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dentielle de la Banque centrale européenne (11) » (12), et le manque de maîtrise de la BCE sur la supervision – tant des établissements importants que moins importants – en raison de sa trop grande dépendance par rapport au personnel des autorités nationales de contrôle (13). La Commission est moins critique et ne propose aucune modification du règlement MSU. Ces deux rapports ont conduit à des modifications substantielles du fonctionnement du MSU et notamment de l’organisation de la BCE. Cette organisation sera abordée dans une première partie (I) avant de se pencher sur son action (II).

I. L’organisation interne du MSU Il y a deux versants dans l’organisation du MSU, les rapports systémiques entre ses composantes, la BCE et les ACN (A), et l’organisation de la direction du système à la BCE (B).

A. Les rapports entre la BCE et les ACN L’équilibre au sein du MSU est précaire. La centralisation de la supervision prudentielle n’est qu’apparente. Au-delà du partage de responsabilité entre les ACN et les BCE concernant les établissements plus ou moins importants (14), le rôle de l’échelon national reste central. Le droit applicable, quel que soit le type d’établissement, reste en grande partie national, transposant certaines directives (15), ou alors car les règlements prévoient un certain nombre d’options. Au surplus, la BCE dépend en grande partie des autorités nationales pour l’exercice quotidien de la supervision. Elle cherche alors à renforcer la centralisation en accroissant son influence aussi bien sur le droit applicable (1) et en coordonnant ses activités avec les ACN (2).

taines de ses dispositions et de celles de la directive CRD IV incluent des options et facultés, à destination des autorités de supervision. Une approche commune est privilégiée, tant pour les établissements importants que pour les moins importants. Concernant les établissements importants, début 2016, la BCE a adopté un règlement précisant les options qu’elle a choisi concernant la supervision des établissements importants (17). Ce règlement a été complété par un « Guide » (18). Le règlement exerce des options générales, applicables à l’ensemble des établissements. Le guide sert de « point de repère », des équipes de surveillances prudentielles conjointes (19), « pour évaluer les demandes individuelles et/ou les décisions qui impliqueraient l’exercice d’une option ou d’un pouvoir discrétionnaire » (20). La valeur juridique du « Guide » est floue. Il est précisé qu’il « n’établit pas de nouvelles exigences règlementaires et les spécifications et principes qu’il contient ne doivent pas être interprétés comme étant des règles juridiques contraignantes » (21). Cependant, comme le rappelle la BCE, la Cour de justice considère que ce type de document est contraignant pour son auteur, qui ne peut s’en écarter que dans le respect de certains principes. Ces derniers sont explicitement mentionnés par le Guide : « l’égalité de traitement, la proportionnalité et les anticipations légitimes des entités soumises à supervision prudentielle » (22). La BCE ne peut alors s’écarter des choix opérés dans le Guide que « dans des cas dûment justifiés » (23). Concernant les établissements moins importants, la BCE a publié, le même jour, une « orientation » et une recommandation relatives, toutes les deux, « à l’exercice des options et facultés prévues par le droit de l’Union par les autorités compétentes nationales à l’égard des établissements moins importants » (24). Pour

17.

1. Vers un rapprochement du droit applicable Malgré sa forme juridique, le règlement n° 575/2013 (16) ne prévoit pas une harmonisation totale. En effet, cer11. Ci-après BCE. 12. Nom utilisé pour désigner les services de la BCE compétents en matière prudentielle. 13. Ci-après ACN. 14. Art. 6, § 4, du règlement-cadre MSU. 15. Notamment la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, J.O.U.E., n° L176/338, dite « directive CRD IV ». 16. Règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et 2018/2

18. 19. 20. 21. 22. 23. 24.

aux entreprises d’investissement, J.O.U.E., n° L176/3, dit « règlement CRR ». Règlement (UE) n° 2016/445 de la Banque centrale européenne du 14 mars 2016 relatif à l’exercice des options et pouvoirs discrétionnaires prévus par le droit de l’Union (BCE/2016/4), J.O.U.E., n° L78/6. Sur ce texte, voy. nos développements : S. Adalid, « Les normes adoptées par la BCE dans le cadre de sa fonction prudentielle : 1er avril 2015‑30 juin 2016 », R.I.S.F., 2016/3, pp. 50‑56. BCE Supervision bancaire, Guide de la BCE relatif aux options et facultés prévues par le droit de l’Union (version consolidée), novembre 2016. Dites JST pour « Joint Supervisory Teams ». BCE Supervision bancaire, Guide de la BCE relatif aux options et facultés prévues par le droit de l’Union (version consolidée), op. cit., p. 2. Ibid., p. 4. Ibid. Ibid. Orientation 2017/697/UE de la BCE du 4 avril 2017 relative à l’exercice des options et facultés prévues par le droit de l’Union par les autorités compétentes nationales à l’égard des établissements moins importants

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II.A. Régulation européenne

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II. Régulation bancaire

rappel, les « orientations » sont des actes contraignants pour les ACN (25), tandis que les recommandations « ne lient pas » (26). L’orientation a pour objectif de « promouvoir l’exercice cohérent des options et facultés », pour tous les types d’établissements (27). Dans le souci du respect du principe de proportionnalité, l’orientation ne porte que sur les options et facultés qui « devraient être exercées de la même manière » (28). Il s’agit de celles relatives : aux fonds propres (29) et aux exigences de fonds propres (30), aux « exemptions, pour certaines dispositions, de l’application des limites aux grands risques » (31), et à la liquidité (32). La recommandation ne fait que proposer aux ACN « d’adopter une approche spécifique pour les établissements moins importants » dans certains cas relatifs à l’application des exigences prudentielles, de celles de fonds propres, des systèmes de protection institutionnelles, de la liquidité et de la surveillance prudentielle (33). Enfin, il faut rappeler que, au-delà de l’adoption d’actes juridiques formalisés – contraignants ou non – la BCE s’efforce de garantir une large uniformité de l’application du droit par le biais de l’élaboration de méthodologies communes (34). Par exemple, en 2017, la BCE et les ACN ont établi une « méthodologie commune aux fins du SREP concernant les établissements moins importants » (35). Celle-ci « repose sur celle qui est appliquée aux établissements importants et fait appel aux mêmes éléments structurels de façon proportionnée » (36).

(BCE/2017/9), J.O.U.E., n° L101/156 & recommandation de la BCE du 4 avril 2017 relative aux spécifications communes afférentes à l’exercice de certaines options et facultés prévues par le droit de l’Union par les autorités compétentes nationales à l’égard des établissements moins importants (BCE/2017/10), J.O.U.E., n° C 120/2. 25. Voy. S. Adalid, « Les normes adoptées par la BCE dans le cadre de sa fonction prudentielle : 1er avril 2015‑30 juin 2016 », op. cit., p. 50. 26. Art. 288, al. 5, TFUE. 27. Orientation 2017/697/UE de la BCE du 4 avril 2017 relative à l’exercice des options et facultés prévues par le droit de l’Union par les autorités compétentes nationales à l’égard des établissements moins importants (BCE/2017/9), précité, considérant 4. 28. Ibid., considérant 5. 29. Ibid., art. 3. 30. Ibid., art. 4 et 5. 31. Ibid., considérant 6 et art. 6. 32. Ibid., art. 7. 33. Recommandation de la BCE du 4 avril 2017 relative aux spécifications communes afférentes à l’exercice de certaines options et facultés prévues par le droit de l’Union par les autorités compétentes nationales à l’égard des établissements moins importants, op. cit., partie II. 34. Voy. BCE supervision bancaire, Rapport annuel de la BCE sur ses activités prudentielles 2017, pp. 46‑49. 35. Ibid., p. 49. Par SREP, il faut entendre « processus de surveillance et d’évaluation prudentielle » (Supervisory Review and Evaluation Process, SREP). 36. Ibid. 68

Cette réduction du pouvoir discrétionnaire des ACN dans le droit applicable ou l’application du droit est complétée par une réduction de leur marge d’appréciation procédurale.

2. La coordination entre la BCE et les ACN Afin de garantir l’interaction efficace entre l’échelon européen et les échelons nationaux du MSU, la BCE a adopté des actes coordonnant leurs activités. Ainsi, la BCE continue d’encadrer l’évaluation des sous-coordinateurs des JST (37). Elle encadre aussi l’évaluation des « systèmes de protection institutionnels » (38)(a), ainsi que les déclarations des plans de financement (b).

a) L’évaluation des SPI Le 4 novembre 2016, la BCE a adopté deux orientations relatives aux SPI. Ces systèmes sont des « arrangement[s] de responsabilité contractuel[s] ou prévu[s] par la loi », instaurés par l’article 113, paragraphe 7, du règlement CRR. Sur leur fondement, les autorités de supervision peuvent les exempter de certaines exigences prudentielles. La première orientation vise à coordonner l’action administrative de l’ensemble des composantes du MSU pour l’évaluation des SPI dits « hybrides » (39). Il s’agit d’un SPI « composé d’établissements de crédit importants et d’établissements de crédit moins importants » (40). Dans ce cas, les demandes d’autorisation ou d’exemption fondées sur le SPI doivent être examinées aussi bien par la BCE, au titre des établissements importants, que par une ou plusieurs ACN au titre des moins importants. Chaque autorité devra, in fine, adopter un acte distinct (41). Cependant, le processus d’examen sera commun. Il se fonde sur la création d’une « équipe en charge de l’examen » (42), coordonnée par un membre de la BCE et un membre de l’ACN concernée (43). Au terme de l’examen, l’équipe peut trouver un accord, 37. Décision 2017/274/UE de la BCE du 10 février 2017 fixant les principes de l’évaluation de la performance des sous-coordinateurs des autorités compétentes nationales et abrogeant la décision (UE) 2016/3 (BCE/2017/6), J.O.U.E., n° L40/72. Cette décision reprend majoritairement le contenu de celle qu’elle abroge. Sur cette dernière, voy. S. Adalid, « Les normes adoptées par la BCE dans le cadre de sa fonction prudentielle : 1er avril 2015‑30 juin 2016 », op. cit., p. 52. 38. Ci-après SPI. 39. Orientation 2016/1993/UE de la BCE du 4 novembre 2016 définissant les principes applicables à la coordination de l’évaluation prévue par le règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil et au suivi des systèmes de protection institutionnels comprenant des établissements importants et des établissements moins importants (BCE/2016/37), J.O.U.E., n° L306/32. 40. Ibid., art. 2, d). 41. Ibid., art. 9. 42. Ibid., art. 5. 43. Ibid., art. 6.

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qui sera « pris en compte » par les autorités « lors de l’adoption de leurs décisions respectives » (44). En l’absence de position commune, « la question peut être soumise au conseil de surveillance prudentielle pour discussion ». Cependant, le processus n’est pas contraignant, cette discussion étant « sans préjudice des responsabilités » des autorités concernées « de décider s’il convient ou non d’accorder une autorisation ou une exemption » (45). Une fois l’autorisation ou l’exemption accordée, l’orientation prévoit aussi une coordination du suivi. Celle-ci est beaucoup plus souple. Le texte prévoit seulement que la BCE et l’ACN sont « tenues de coordonner leurs activités » (46), sans créer de structure ad hoc pour ce faire. En cas de désaccord entre elles, il est encore prévu de saisir le conseil de surveillance, toujours pour « discussion » (47). La seconde orientation porte sur les conditions substantielles de l’examen (48). Le règlement CRR prévoyant certaines options et facultés, l’orientation « établit les spécifications afférentes à l’évaluation de la conformité des SPI et de leurs membres » (49). L’orientation s’adresse aux ACN qui doivent l’appliquer aux établissements moins importants. Les mêmes dispositions s’appliquent pour les établissements importants, au travers du guide précité.

b) Les déclarations des plans de financement D’après une orientation de l’Autorité bancaire européenne (50), les établissements de crédits sont tenus de déclarer à l’autorité de supervision compétente leur plan de financement (51). Une décision du 27 juin 2017 organise la décentralisation de la transmission de ces plans, puis la centralisation des informations au niveau de la BCE (52). La décision s’applique aux établissements

44. 45. 46. 47. 48.

49. 50. 51.

52.

Ibid., art. 8, § 4. Ibid., art. 8, § 5. Ibid., art. 10, § 2. Ibid., art. 12. Orientation 2916/1994 de la BCE du 4 novembre 2016 concernant l’approche retenue pour la reconnaissance des systèmes de protection institutionnels à des fins prudentielles par les autorités compétentes nationales conformément au règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil (BCE/2016/38), J.O.U.E., n° L306/37. Ibid., art. 1. Ci-après ABE. Orientations de l’ABE du 19 juin 2014 sur des modèles et définitions harmonisés pour les plans de financement des établissements de crédit conformément à la recommandation A4 du CERS/2012/2, EBA/ GL/2014/04. Décision 2017/1198/UE de la BCE du 27 juin 2017 relative à la déclaration des plans de financement des établissements de crédit par les autorités compétentes nationales à la Banque centrale européenne (BCE/2017/21), J.O.U.E., n° L172/32.

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importants, ainsi qu’à certains établissements moins importants (53). Les ACN doivent transmettre à la BCE ces plans (54), dans des délais déterminés (55), après avoir contrôlé la qualité des données qui y figurent, conformément à l’article 5. La décision reste confuse sur les autorités chargées de récolter ces plans de financement. Pour les établissements moins importants, ce sont évidemment les ACN. Pour les établissements importants, comme le rappelle la BCE, elle est une « autorité compétente » au sens du droit de l’Union, elle est donc « destinataire » des orientations de l’ABE (56). Cependant, l’ensemble de la décision est implicitement construit sur l’idée que ces plans sont déclarés aux ACN, et non à la BCE. En tant que cœur du MSU, la BCE se doit aussi de pouvoir agir rapidement, comme le démontre la rationalisation de son organisation interne.

B. La rationalisation de l’organisation interne de la BCE Suite au rapport de la Cour des comptes précité, la supervision prudentielle de la BCE a revu une grande partie de son organisation interne, afin de gagner en efficacité. Comme le souligne son rapport annuel, la supervision prudentielle de la BCE a « amélioré ses procédures d’exécution et de sanction », notamment par le biais de « nouveaux outils informatiques » (57). Ainsi, conformément à l’article 23 du règlement MSU, le site de la BCE dispose dorénavant d’un « mécanisme de signalement d’infractions comprenant une plateforme électronique pré-structurée » (58). Il est alors possible de signaler en ligne des infractions commises aussi bien par les établissements de crédit que par une ACN (59) ! Cependant, la principale innovation est l’accélération du processus décisionnel au sein de la BCE, avec la création d’une procédure de délégation, en son sein, par le biais de cinq décisions du 16 novembre 2016. La première élabore le « cadre général », que les suivantes viennent mettre en œuvre.

53. Ceux pour lesquels les ACN doivent déjà transmettre les plans à l’ABE, d’après la décision ABE/DC/2015/130 du 23 septembre 2015 de l’Autorité bancaire européenne concernant la déclaration des autorités compétentes à l’ABE. 54. Art. 3 de la décision 2017/1198/UE de la BCE du 27 juin 2017 relative à la déclaration des plans de financement des établissements de crédit par les autorités compétentes nationales à la Banque centrale européenne (BCE/2017/21). 55. Ibid., art. 4. 56. Ibid., considérant 3. 57. Voy. BCE supervision bancaire, Rapport annuel de la BCE sur ses activités prudentielles 2017, p. 87. 58. Ibid., p. 89. 59. https://www.bankingsupervision.europa.eu/banking/ breach/html/index.en.html.

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II.A. Régulation européenne

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II. Régulation bancaire

La délégation de pouvoir au sein de la BCE n’est pas nouvelle. Les Statuts du SEBC (60) prévoient que certains pouvoirs peuvent être délégués au directoire. Or, en raison du principe de séparation des fonctions (61), la décision-cadre en matière de délégation estime que le directoire n’est « pas compétent pour prendre des décisions en matière de surveillance prudentielle » (62). Les pouvoirs sont alors délégués à des « responsables de services de la BCE ». Le mécanisme mis en place est simple. Une première décision, dite « décision de délégation » (63), organise la délégation en précisant « l’objet de la délégation ainsi que les conditions dans lesquelles de tels pouvoirs peuvent être exercés » (64). Celle-ci est adoptée par le conseil des gouverneurs. Une seconde décision, appelée « décision de nomination » (65) adoptée par le directoire, identifie « un ou plusieurs responsables de service de la BCE » qui seront les délégataires. Il est clairement précisé que ces responsables sont choisis parmi ceux « chargés de l’accomplissement des missions de surveillance prudentielle » (66), exerçant alors dans des services séparés des fonctions monétaires. La délégation ne peut porter que sur des « instruments juridiques de surveillance prudentielle » (67) et notamment les « décisions de surveillance prudentielle » (68) et les « instructions relatives à des missions de surveillance prudentielle » (69). Le jour de l’adoption de cette décision-cadre, deux délégations ont été mises en place. Elles concernent certaines tâches parmi les plus lourdes qui ont été confiées à la BCE : le classement des entités comme importantes et l’évaluation de la qualité des personnels dirigeants des établissements de crédit (70). Pour la première, la décision de délégation encadre les cas dans lesquels une décision déléguée peut être 60. Art. 12, § 1, al. 2, complété par règlement intérieur de la BCE (décision de la BCE du 19 février 2004 portant adoption du règlement intérieur de la BCE (BCE/2004/2), J.O.U.E., n° L80/33, art. 14). 61. Art. 25 du règlement MSU. 62. Décision 2017/933/UE de la BCE du 16 novembre 2016 relative à un cadre général de délégation des pouvoirs de décision pour des instruments juridiques concernant les missions de surveillance prudentielle (BCE/2016/40), J.O.U.E., n° L141/14, considérant 5. 63. Ibid., art. 3, § 2. 64. Ibid., art. 4. 65. Ibid., art. 3, § 3. 66. Ibid., art. 5, § 2. 67. Ibid., art. 3, § 1. 68. Définies par l’article 2, § 26, du règlement (UE) n° 468/2014 de la BCE du 16 avril 2014 établissant le cadre de la coopération au sein du mécanisme de surveillance unique entre la BCE, les autorités compétentes nationales et les autorités désignées nationales (le « règlement-cadre MSU ») (BCE/2014/17), J.O.U.E., n° L141/1. 69. Définies par l’article 17bis-3 du règlement intérieur de la BCE. 70. Voy. art. 91 de la directive CRD IV. 70

adoptée (71). Ainsi, une décision déléguée ne pourra pas être adoptée lorsque le classement comme important s’est fait sur la base de l’activité transfrontière de l’entité (72) ou lorsque la BCE a reçu une « observation écrite contestant le classement » (73). Pour la seconde, les cas sur lesquels porte la délégation sont plus restreints. Elle ne s’applique pas à certaines entités en raison de leur taille (74), aux décisions de rejet qui imposent des conditions (75), si la BCE dispose d’informations selon lesquelles les membres fait l’objet de procédures pénales, de condamnations pénales ou d’enquêtes administratives (76), ou en raison de l’absence de proposition de l’ACN, d’une insuffisance d’information ou de la complexité de l’évaluation (77). Dans les deux cas, le délégataire est le directeur général de la direction générale (78) « Surveillance microprudentielle I » ou celui de DG « Surveillance microprudentielle II », selon que l’entité est suivie par l’une ou l’autre des DG (79). L’ensemble de cette organisation administrative a pour objet de garantir une application effective et le plus uniforme du droit de l’Union. Pour ce faire, le MSU adopte alors des actes – contraignants ou non contraignants – à destination des entités supervisées.

71. Décision 2017/934/UE de la BCE du 16 novembre 2016 relative à la délégation de décisions concernant l’importance d’entités soumises à la surveillance prudentielle (BCE/2016/41), J.O.U.E., n° L141/18, art. 3. 72. Ibid., art. 3, § 5 (voy. aussi l’art. 59 du règlement-cadre MSU). 73. Ibid., art. 3, § 6. 74. Par exemple l’entité au niveau de consolidation le plus élevé participant d’un groupe important, voy. art. 3, § 1, de la décision 2017/935/UE de la BCE du 16 novembre 2016 relative à la délégation du pouvoir d’adopter des décisions sur l’honorabilité, les connaissances, les compétences et l’expérience et à l’évaluation des exigences d’honorabilité, de connaissances, de compétences et d’expérience (BCE/2016/42), J.O.U.E., n° L141/21. 75. Ibid., art. 3, § 2. 76. Ibid., art. 3, § 3. 77. Ibid., art. 3, § 4. 78. Ci-après DG. 79. Décision 2017/937/UE de la BCE du 16 novembre 2016 désignant les responsables de service habilités à adopter des décisions déléguées concernant l’importance des entités soumises à la surveillance prudentielle (BCE/2017/17), J.O.U.E., n° L141/28 et décision (UE) 2017/936 de la Banque centrale européenne du 23 mai 2017 désignant les responsables de service habilités à adopter des décisions déléguées sur l’honorabilité, les connaissances, les compétences et l’expérience (BCE/2017/16), J.O.U.E., n° L141/26 telle que modifiée par la décision 2018/228/UE de la BCE du 13 février 2018 modifiant la décision (UE) 2017/936 désignant les responsables de service habilités à adopter des décisions déléguées sur l’honorabilité, les connaissances, les compétences et l’expérience (BCE/2018/6), J.O.U.E., n° L43/18.

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II. L’action du MSU

lecte de données pertinentes supplémentaires auprès des banques présentant des niveaux de NPL élevés » (84).

L’action du MSU est guidée par les « priorités prudentielles » précitées. Ainsi, ces dernières années, il s’est notamment concentré sur le traitement des prêts non performants (A). Concernant la gestion des risques, l’examen ciblé des modèles internes a été mené pour l’ensemble des établissements importants (B). Concernant ces derniers, la BCE a aussi publié un « guide relatif à l’évaluation de l’honorabilité et de la compétence » (C). Mais elle a aussi dû faire face à sa première crise : trois défaillances bancaires (D).

Les orientations évoquées par la BCE comprennent notamment des lignes directrices. Celles-ci imposent la formulation, par les établissements importants, d’une stratégie visant à réduire les PNL selon « des modalités à la fois réalistes et suffisamment ambitieuses en termes de calendrier » (85). Cela exige, tout d’abord, d’identifier les PNL (86). Pour ce faire, la BCE reprend la définition donnée par l’ABE. Il s’agit soit des « expositions significatives en souffrance depuis plus de 90 jours », soit de celles dont il est « estimé improbable que le débiteur s’acquitte intégralement » (87).

A. Le traitement des prêts non performants Le traitement des prêts non performants a fait l’objet d’une action de la BCE dès la fin de l’année 2016. En 2017, sous l’impulsion du Conseil, le travail fourni par la BCE a été étendu. Le MSU a élaboré une stratégie globale, au cœur de laquelle figurent des « lignes directrices », qui seront rapidement présentées. La BCE a commencé par faire un « inventaire » des pratiques nationales, publié pour huit pays de la zone euro en septembre 2016 (80), mis à jour pour l’ensemble des pays en juin 2017 (81). Dès mars 2017, sur cette base, la BCE a adopté des « Lignes directrices pour les banques en ce qui concerne les prêts non performants » (82), applicables seulement aux établissements importants. Sur la base dudit inventaire, la BCE a diagnostiqué le besoin d’une « stratégie européenne globale » qui recouvre trois domaines : « actions de surveillance prudentielle », « réformes juridiques et judiciaires » et « nécessité d’élaborer des marchés secondaires pour les actifs dépréciés » (83). Évidemment, la stratégie de la BCE se concentre sur le premier domaine. À ce titre, elle a élaboré un « cadre de surveillance des NPL » qui comprend quatre volets : « la publication d’orientations pour tous les établissements importants », le « développement d’attentes prudentielles quantitatives favorables (…) à la constitution de provisions en temps utile », la « conduite régulière de contrôles sur place ciblant particulièrement les NPL » et enfin la « col-

80. Allemagne, Chypre, Espagne, Grèce, Irlande, Italie, Portugal et Slovénie. 81. ECB banking supervision, « Stocktake of national supervisory practices and legal frameworks related to NPLs », June 2017. 82. BCE supervision prudentielle, « Lignes directrices pour les banques en ce qui concerne les prêts non performants », mars 2017. 83. BCE supervision bancaire, Rapport annuel de la BCE sur ses activités prudentielles 2017, pp. 20‑21. 2018/2

Dans la formulation de sa stratégie, l’établissement doit déterminer, pour chaque type de portefeuille, l’approche et les objectifs, déclinés en un plan opérationnel qui devra alors être mis en œuvre (88). Pour en garantir la réussite, l’établissement doit disposer d’une « structure de gouvernance et [d’]un dispositif opérationnel approprié » (89). Les lignes directrices évoquent alors le rôle des organes de direction, qui devront non seulement approuver la stratégie mais aussi en piloter la mise en œuvre. Au niveau opérationnel, l’établissement doit se doter d’« unités distinctes et spécifiques » (90), dont les attributions et la structuration sont précisées par les lignes directrices. Enfin, des mécanismes de contrôle interne appropriés doivent être mis en place (91). Les lignes directrices détaillent aussi les mesures de restructuration viable que les établissements peuvent mettre en œuvre. Schématiquement (92), une mesure sera viable si l’établissement peut démontrer que « l’emprunteur peut, de manière réaliste, assurer le service de sa dette ». Au surplus, s’il s’agit d’une mesure de long terme, la mesure doit prévoir « la résorption entière des arriérés de paiement et une réduction significative de l’endettement de l’emprunteur (…) à moyen ou à long terme » (93). Dans le cas des mesures de court terme, elles doivent être « véritablement appliquées de façon temporaire » et l’emprunteur doit être en mesure de « rembourser l’intégration du montant d’origine ou modifié après accord » (94). Conformément à la stratégie de la BCE, de nombreux contrôles sur place avec pour « thème central » la gestion des PNL ont été accomplis en 2017 (95). 84. Ibid., p. 21. 85. BCE supervision prudentielle, « Lignes directrices pour les banques en ce qui concerne les prêts non performants », op. cit., p. 8. 86. Ibid., pp. 58 et s. 87. Ibid. 88. Ibid., pp. 8 et s. 89. Ibid., pp. 21 et s. 90. Ibid., p. 22. 91. Ibid., pp. 32 et s. 92. Pour plus de détails, voy. ibid., p. 50. 93. Ibid. 94. Ibid. 95. BCE supervision bancaire, Rapport annuel de la BCE sur ses activités prudentielles 2017, pp. 27‑29.

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II.A. Régulation européenne

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II. Régulation bancaire

Le traitement des NPL est depuis devenu une priorité de l’Union dans sa globalité. Le 11 juillet 2017, le Conseil Affaires économiques et financières a adopté un « plan d’action pour les prêts non performants en Europe » (96). Il propose alors directement de baser l’action de l’UE sur les travaux de la BCE. Ainsi, il invite l’ABE « à publier, d’ici l’été 2018, des orientations générales sur la gestion des prêts non performants, conformes aux lignes directrices susmentionnées » (97), à savoir celles de la BCE. Il y a là une forme d’inversion des rôles entre l’ABE et la BCE, cette dernière étant censée appliquer les orientations fournies par l’ABE, et non l’inverse. Concernant le MSU, le Conseil l’invite à « mettre en œuvre, d’ici la fin de 2018, à l’intention des établissements de moindre envergure » (98). Ainsi, les lignes directrices commencent à être appliquées, volontairement, par certaines ACN aux établissements moins importants (99).

B. L’examen ciblé des modèles internes L’examen ciblé des modèles internes (100) est un exercice pluriannuel pour la BCE. L’année 2016 a été une année préparatoire axée sur des « travaux conceptuels » (101). Les années 2017 à 2018 sont une « phase d’exécution » (102), notamment par le biais de contrôles sur place. Pour rappel, la règlementation bancaire autorise les établissements de crédit à utiliser leurs propres modèles, dits alors « internes », pour mesurer certains risques, et donc calculer notamment leurs fonds propres. La qualité de ces modèles joue alors un rôle central dans la solidité des établissements de crédit, justifiant l’attention particulière de la BCE à leur égard, et notamment à ceux « approuvés au titre du pilier I » (103). Comme à l’accoutumée, la BCE a publié, après consultation, des lignes directrices sur les TRIM (104). Celles-ci rappellent le double objectif du TRIM : vérifier le respect du droit applicable par les établissements de crédit dans l’élaboration de ces modèles et éviter les variations injustifiées des actifs pondérés en fonction des risques (105). Les lignes directrices se concentrent sur 96. Conclusions du Conseil relatives au plan d’action pour la lutte contre les prêts non performants en Europe (communiqué de presse 459/17, 11 juillet 2017). 97. Conclusions du Conseil relatives au plan d’action pour la lutte contre les prêts non performants en Europe, op. cit. 98. Ibid. 99. BCE supervision bancaire, Rapport annuel de la BCE sur ses activités prudentielles 2017, p. 23. 100. Dit TRIM (pour Targeted Review of Internal Models). 101. BCE supervision bancaire, Rapport annuel de la BCE sur ses activités prudentielles 2017, p. 44. 102. Ibid. 103. Ibid. 104. ECB banking supervision, « Guide for the Targeted Review of Internal Models (TRIM) », February 2017. 105. « reduction of unwarranted variability in risk-weighted assets » (ibid., p. 1). 72

trois types de risques : le risque de crédit, le risque de marché et le risque de contrepartie (106). Il commence cependant par certaines considérations générales, applicables à l’ensemble des risques. Il y est rappelé la nécessité d’une gouvernance claire des modèles internes et notamment l’importance de l’organe de direction responsable des modèles internes (107), mais aussi la séparation nécessaire entre les services chargés du contrôle du risque et ceux chargés de la validation interne des modèles (108). Les lignes directrices insistent aussi sur l’utilisation des notations internes (109). La BCE a alors conduit, en 2017, de nombreuses enquêtes sur place, à l’issue desquelles, en cas de « non-respect du dispositif règlementaire existant », des « décisions prudentielles » ont été adoptées (110).

C. L’évaluation de l’honorabilité et de la compétence L’article 91 de la directive CRD IV exige des membres de l’organe de direction de disposer « à tout moment de l’honorabilité et des connaissances, des compétences et de l’expérience nécessaires à l’exercice de leurs attributions ». Pour les établissements importants, ce contrôle incombe à la BCE, qui en a rapidement précisé les modalités dans le règlement-cadre MSU (111), puis plus longuement dans un guide (112). Celui-ci précise notamment les principes guidant l’évaluation, les critères ainsi que le processus. Le guide pose six principes (113). Les trois premiers concernent les rôles respectifs de la BCE et des entités supervisées. D’après le premier, ce sont les établissements qui ont la « responsabilité première » de nommer des personnes réunissant les critères d’honorabilité et de compétence. La BCE n’est alors, deuxième principe, qu’un « gardien de l’accès », pour éviter la nomination de personnes pouvant « poser un risque au bon fonctionnement de l’organe de direction » (114). Le contrôle étant centralisé, il se fait alors selon un principe d’harmonisation. Les trois derniers principes sont relatifs au contrôle en tant que tel. Ce dernier sera conforme aux principes de « proportionnalité et [d’]évaluation au cas par cas » ainsi qu’aux « principes de respect des règles de procédure et d’équité » (115). Enfin, même en dehors de cas de 106. Ibid., respectivement pp. 46‑85, 86‑127, 128‑155. 107. Ibid., pp. 5‑6 et p. 12. 108. Ibid., pp. 6‑7. 109. Ibid., pp. 9‑11. 110. BCE supervision bancaire, Rapport annuel de la BCE sur ses activités prudentielles 2017, p. 44. 111. Art. 93 et 94. 112. BCE supervision prudentielle, « Guide relatif à l’évaluation de l’honorabilité et de la compétence », mai 2017. 113. Ibid., pp. 8‑10. 114. Ibid., p. 8. 115. Ibid., p. 9.

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contrôle, la BCE applique le principe de « l’interaction avec la surveillance prudentielle continue » (116). La BCE a défini cinq critères d’évaluation : l’expérience (qu’elle soit théorique ou pratique, avec notamment certaines présomptions selon les fonctions exercées antérieurement), la réputation (avec une attention particulière pour les procédures judiciaires en cours ou à terme), les conflits d’intérêt et l’indépendance d’esprit (avec une certaine souplesse et la possibilité d’imposer des conditions à une demande individuelle, comme l’interdiction de ne pas participer à certaines réunions), la disponibilité (avec une approche qualitative et quantitative, notamment concernant le décompte des fonctions multiples) et enfin l’aptitude collective (117). Classiquement, la procédure passe autant par les ACN que par la BCE. Les ACN sont le « point d’entrée » auquel les demande sont déclarées (118). La BCE est le « décideur » (119). L’évaluation est le fruit d’un processus de collaboration entre les deux échelons. Évidemment, la BCE peut adopter des décisions positives ou négatives. Les premières peuvent être assorties de conditions ou d’obligations. Les conditions permettent d’éviter une décision négative. Parmi ces conditions figurent « l’engagement à suivre une formation particulière » ou encore « l’abandon d’un poste de direction » (120). Elle doit impérativement être « clairement définie », pouvoir être « remplie dans un délai précis et relativement court » (121) et être justifiée par les critères d’évaluation. Les obligations sont utiles en matière d’évaluation continue. Elles garantissent un supplément d’information au cours du temps, dans des situations où il n’y a pas de fondements pour une décision négative.

D. Le MUS face aux premières défaillances bancaires Pour la première fois en 2017, la supervision bancaire de la BCE a été confrontée à des résolutions bancaires (122). Sans revenir en détail sur les rapports (123) entre le MSU et le Mécanisme de résolution unique (124), il faut 116. Ibid., p. 10. 117. Voy. respectivement ibid., pp. 11‑14, pp. 14‑16, pp. 16‑18, pp. 18‑23 et pp. 23‑24. 118. Ibid., p. 27. 119. Ibid. 120. Ibid., p. 32. 121. Ibid. 122. Pour plus de détails sur le traitement de ces situations, voy. ibid., pp. 53‑63. 123. Voy. S. Adalid, « Les normes adoptées par la BCE dans le cadre de sa fonction prudentielle : 1er avril 2015‑30 juin 2016 », op. cit., pp. 54‑55. 124. Ci-après MRU, voy. règlement (UE) n° 806/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 juillet 2014 établissant des règles et une procédure uniformes pour la résolution des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement dans le cadre d’un mécanisme de résolution unique et d’un Fonds de résolu2018/2

rappeler le rôle central joué par le premier. Trois cas ont été traités : celui de la Banca Popular Español, de la Banca Popolare di Vicenza et de Veneto Banca. À chaque fois, la procédure a été initiée par la BCE qui a estimé, après évaluation, qu’elles étaient en situation de « défaillance avérée ou prévisible » (125). Le règlement CRU précise les motifs pour lesquels la qualification de « défaillance avérée ou prévisible » s’applique. La Banco Popular Español se trouvait dans le troisième cas : l’incapacité « de s’acquitter de ses dettes ou autres engagements à l’échéance » (126), tandis que les deux autres banques remplissaient le premier critère, celui de l’infraction aux « exigences qui conditionnent le maintien de l’agrément » (127). La déclaration de « défaillance avérée et prévisible » déclenche le mécanisme formel de résolution et donc la saisine du CRU. Il s’agit alors d’une décision centrale mais qui, dans la pratique, pose plusieurs questions. Bien que formellement le début de la procédure, elle s’est révélée n’être que l’aboutissement d’un processus de dégradation de la situation de ces établissements, suivi de près par la BCE et le CRU. Ainsi, concernant Banca Popular Español, bien que la décision ait été prise le 6 juin 2017, la BCE a informé le CRU de la situation en avril et des échanges d’informations ont alors eu lieu (128). La BCE en conclut alors que « la coopération étroite et les échanges d’informations exhaustifs (…) ont grandement contribué au bon déroulement du processus ». La question se pose alors de la publicité de ces évaluations et décisions. En termes de communication, l’ensemble des parties prenantes s’est concerté afin d’annoncer, en cascade, leurs décisions le même jour. Une telle coordination permet, évidemment, de rendre public le problème et sa solution au même moment, et ainsi d’éviter la panique (129). En termes juridiques, la publicité de ces décisions de la BCE dans ce cas pose question. Les décisions de surveillance prudentielle ne sont pas publiées, pour des raisons de secret professionnel. Dans un esprit de transparence, la BCE a publié sur son site internet une « version non confidentielle » de ces évaluations (130). Elle annonce qu’il « conviendra de préciser le cadre juridique relatif à la publication » de ces évaluations (131). Globalement, ces trois premiers cas, aux issues différentes, ont démontré la robustesse du système européen de résolution et donc implicitement celle du système de supervision, qui ne cesse de se renforcer.

tion bancaire unique, et modifiant le règlement (UE) n° 1093/2010, J.O.U.E., n° L225/1, dit règlement CRU. . 125. Ibid., art. 18, § 1, a). 126. Ibid., art. 18, § 4, c). 127. Ibid., art. 18, § 4, a). 128. BCE supervision bancaire, Rapport annuel de la BCE sur ses activités prudentielles 2017, p. 54. 129. Ibid., p. 61. 130. Ibid., pp. 62‑63. 131. Ibid., p. 63.

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II.A. Régulation européenne

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II. Régulation bancaire

II.B. Régulation comparée DE QUELQUES DIFFICULTÉS PRATIQUES DU CHANGEMENT D’ASSURANCE EMPRUNTEUR

Côme Chombart De Lauwe

Juriste en droit bancaire et financier

L’assurance emprunteur est « une assurance temporaire souscrite à l’occasion de la mise en place d’un crédit, qui garantit la prise en charge de tout ou partie du crédit en cas de survenance de certains événements, par exemple en cas de décès de l’emprunteur, de perte totale et irréversible d’autonomie, d’invalidité permanente, d’incapacité temporaire de travail et éventuellement de perte d’emploi » (1). Le marché de l’assurance pour les crédits est loin d’être insignifiant puisqu’il représente en France, en 2016, près de 9 milliards d’euros dont 6,5 pour les seuls crédits immobiliers (2). Afin de libéraliser ce marché essentiellement dominé par les filiales assureurs des banques ou par les assureurs partenaires des banques, le législateur a adopté une méthode des « petits pas ». Le principe de la déliaison entre le crédit immobilier et l’assurance emprunteur a été introduit pour la première fois par la loi n° 2010‑737 du 1er juillet 2010. Depuis le 1er septembre 2010, date d’entrée en vigueur de cette loi, un prêteur ne peut pas refuser un autre contrat d’assurance dès lors que ce contrat présente un niveau de garantie équivalent au contrat d’assurance de groupe proposé par la banque. Le principe de la déliaison a été renforcé par la loi de séparation et de régulation des activités bancaires (loi n° 2013‑672 du 26 juillet 2013) et par la loi relative à la consommation (loi n° 2014‑344 du 17 mars 2014) (dite « loi Hamon »). Cette dernière a accordé à l’assuré le droit de changer d’assureur dans les douze mois suivant la signature de l’offre de crédit immobilier. Elle a donc consacré la possibilité de changer d’assurance au-delà de l’octroi du financement, toujours sous réserve que le nouveau contrat 1. Secrétariat général du CCSF, Glossaire « Assurance emprunteur », novembre 2015, p. 14. 2. Données fournies par la Fédération française des assureurs, https://www.ffa-assurance.fr/content/ les-contrats-assurance-emprunteur-en-2016. 74

d’assurance présente des garanties équivalentes à l’ancien. Depuis la loi n° 2017‑203 du 21 février 2017, la substitution annuelle est possible durant toute la vie du contrat. En effet, cette dernière étend la période de résiliation et permet à l’emprunteur de demander la résiliation chaque année, à la date de l’échéance de son contrat d’assurance et de le substituer par un contrat alternatif présentant un niveau de garantie équivalent à celui résilié. Cette possibilité est ouverte aux offres de prêts émises à compter du 22 février 2017 et, à compter du 1er janvier 2018, à tous les contrats d’assurance en cours d’exécution à cette date (c’est-à-dire au « stock » des contrats) (3). Marquant l’aboutissement de cette longue saga législative le 12 janvier 2018, le Conseil constitutionnel a rejeté une question prioritaire de constitutionnalité contestant le mécanisme de résiliation annuelle, mais surtout la soumission des anciens contrats d’assurance emprunteur à ce dernier. En parallèle, un certain nombre d’avis ou de recommandations plus ou moins contraignants complètent les textes de droit « dur ». Le 18 décembre 2012, un avis du Comité consultatif du secteur financier (CCSF) reprend les principes et recommandations concernant l’examen de l’équivalence de garantie. Cet avis sera renforcé le 13 janvier 2015, par un deuxième avis CCSF avec la création d’une liste de Place, et une méthode commune et transparente permettant d’apprécier l’équivalence des contrats avec une plus grande automaticité. La méthode d’étude d’équivalence des garanties de cet avis a été transposée dans une norme professionnelle de la Fédération bancaire française donnant ainsi au contenu de ce dernier un caractère contraignant (4). Finalement, le CCSF est venu préciser, dans un avis du 18 avril

3. Loi n° 2017‑203, 21 février 2017, art. 10, V., J.O., 22 février 2017. 4. Norme professionnelle FBF « Assurance emprunteur des Prêts immobiliers aux particuliers – Équivalence du niveau de garantie », juillet 2015. Chaque norme professionnelle de la FBF est transmise aux autorités de surveillance compétentes (AMF, ACPR) qui contrôlent le respect de son application dans le cadre de leur pouvoir de supervision. Les banques ont l’obligation d’appliquer la norme professionnelle (http://www.fbf.fr/fr/la-federation-bancairefrancaise/normes-et-preconisations-professionnelles/ normes-et-preconisations-professionnelles).

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2017, quelques recommandations complémentaires afin de faciliter les démarches des clients en matière de substitution et de résiliation de leur assurance emprunteur. On notera également que l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a émis, en date du 26 juin 2017, une recommandation sur le libre choix de l’assurance emprunteur souscrite en couverture d’un crédit immobilier, imposant, par exemple, des délais très stricts pour avertir le client de l’incomplétude de sa demande de substitution (5). Le régime qui résulte de cet empilement de normes est complexe et ce tout particulièrement pour les substitutions réalisées une fois le contrat de crédit signé (I). La loi pourrait être simplifiée, sans que cela ne nuise à la protection de l’emprunteur (II).

I. Aperçu du régime de la substitution et de la résiliation de l’assurance postérieure à la signature du contrat de crédit Le changement d’assurance emprunteur est une opération complexe (A), qui ne peut se réaliser qu’à la condition que la nouvelle assurance présente des garanties équivalentes à l’assurance initiale (B).

A. Une opération complexe en quatre étapes En pratique, le changement d’assurance emprunteur est réalisé soit directement par le client soit par l’intermédiaire d’un mandataire (le plus souvent un courtier en assurance). L’opération est compliquée en ce qu’elle englobe trois sous-opérations distinctes : la souscription d’une nouvelle assurance qui relève du nouvel assureur, la substitution de l’assurance initiale par cette nouvelle assurance qui est réalisée par le prêteur et la résiliation de l’assurance initiale qui est 5. Recommandation sur le libre choix de l’assurance emprunteur souscrite en couverture d’un crédit immobilier, 2017-R-01 du 26 juin 2017. On remarquera que la recommandation ne semble pas s’appliquer à la résiliation annuelle, la substitution étant définie comme ne pouvant s’opérer que lors des douze premiers mois. Néanmoins, il est préférable que ce soit du point de vue opérationnel et dans l’intérêt du client d’appliquer la recommandation quelle que soit la cause de la demande de substitution (résiliation annuelle ou infra-annuelle). Ceci étant, il pourrait être argué de manière convaincante selon nous que l’ACPR ne peut enjoindre à un établissement d’appliquer la recommandation en ce qui concerne la résiliation annuelle. 2018/2

l’apanage de l’assureur initial. Suite à une clarification bienvenue de la loi du 21 février 2017, les dispositions concernant la substitution se retrouvent assez logiquement dans le Code de la consommation (art. L.313‑30 et L.313‑31) et celles concernant la résiliation dans le Code des assurances (art. L. 113‑12‑2 qui renvoie également aux dispositions générales de l’article L. 113‑12 du même Code). Schématiquement, que la résiliation soit infra-annuelle (loi Hamon) ou annuelle, l’opération se réalise en 4 étapes : 1. l’assuré fait une demande de résiliation auprès de son assureur initial par lettre recommandée. Dans le cadre de la loi Hamon, cette demande doit être faite avant les 15 jours précédant les 12 mois suivant la signature de l’offre de crédit. Dans le cadre de la résiliation annuelle, cette demande doit être faite au moins deux mois avant l’échéance annuelle de l’assurance initiale. L’assurance initiale n’est pas encore résiliée ; 2. il souscrit une nouvelle assurance ; 3. il propose la nouvelle assurance au prêteur qui est obligé de l’accepter si les garanties du nouveau contrat sont équivalentes au contrat d’assurance initial. Le prêteur transmet une lettre d’acceptation ou de refus et doit émettre, le cas échéant, un avenant au crédit immobilier qu’il transmet à l’assuré ; 4. l’assuré devra notifier à l’assureur par lettre recommandée la décision du prêteur ainsi que la date de prise d’effet du contrat d’assurance accepté en substitution par cette dernière. La demande de résiliation prendra effet à la plus postérieure des dates suivantes : 10 jours ouvrés de la réception de la décision du prêteur, la date de prise d’effet de l’assurance, l’échéance annuelle de l’ancienne assurance (sauf pour la loi Hamon où l’assurance peut être résiliée avant l’échéance annuelle). Il ressort de ce mécanisme que la résiliation de l’assurance initiale ne peut être effective sans que la nouvelle assurance ait pris effet. Cela vise à éviter tout « trou de garantie » pour l’assuré. En revanche, l’assurance initiale peut perdurer au-delà de la prise d’effet du nouveau contrat d’assurance. Le schéma réglementaire peut donc parfois entraîner le paiement pour l’assuré d’une double cotisation qui durera jusqu’à la date de résiliation de l’assurance initiale.

B. La nécessité d’une nouvelle assurance répondant au critère de l’équivalence des garanties La substitution suppose la présentation d’une assurance emprunteur répondant au critère de l’équivalence des garanties (art. L. 313‑30 C. cons.). En application de la norme professionnelle de la FBF, dans laquelle est transposé l’avis CCSF du 13 janvier 2015, les prêteurs doivent sélectionner, parmi une liste

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II.B. Régulation comparée

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II. Régulation bancaire

de critères de place, ceux qu’ils estiment nécessaires à l’octroi d’un prêt immobilier (à titre d’exemple, le prêteur peut sélectionner comme critère le fait que la garantie décès court pour toute la durée du prêt). Ces critères, qui constituent leurs exigences minimales en matière d’assurance, doivent être communiqués, sur le site internet des prêteurs et sur les fiches standardisées d’information remises au candidat à l’emprunt (6), en fonction du type d’opération, du type de prêt et du statut professionnel de l’emprunteur. La norme professionnelle impose également au prêteur de remettre au candidat, le plus tôt possible, une fiche personnalisée qui précise la liste détaillée des critères exigés, en tenant compte de sa situation personnelle. Si le contrat externe proposé remplit les critères figurant sur cette fiche personnalisée, il est jugé d’un niveau de garantie équivalent et doit être accepté par le prêteur. Les contrats proposés par le prêteur doivent également respecter les critères figurant sur cette fiche.

II. Les insuffisances de la loi Malgré plus de 7 ans de gestation, le régime de la résiliation et de la substitution d’assurance mérite encore d’être amélioré et simplifié. Il comporte également des incertitudes, sources d’insécurité juridique qui devraient être corrigées. En premier lieu, l’article L. 313‑31 du Code de la consommation dispose que le prêteur modifie par voie d’avenant le contrat de crédit conformément à l’article L. 313‑39 du même Code. Or il pourrait être envisagé de remplacer l’avenant au crédit immobilier par une lettre-avenant (voire même un simple document d’information) au formalisme beaucoup plus souple. L’utilité pratique, voire même théorique, de cet avenant est en effet discutable. Aux termes de l’article L. 113‑12‑2 du Code des assurances, la prise d’effet de la demande de résiliation de l’assurance initiale a pour condition suffisante la transmission par l’emprunteur de la décision d’acceptation du prêteur. L’assureur initial peut donc résilier l’assurance sans avoir connaissance de l’avenant signé. De même, le retour de l’avenant signé est indifférent au maintien ou non du nouveau contrat d’assurance. En outre, l’avenant au crédit immobilier impose un délai de réflexion de 10 jours à l’emprunteur (art. L. 313‑39 C. cons. précité). Autrement dit, l’emprunteur, qui a déjà obtenu la décision du prêteur, qui a peut-être déjà informé son assureur initial de la décision d’acceptation du prêteur et qui de toute façon ne peut souvent plus résilier son nouveau contrat d’assurance se voit imposer un délai de réflexion supplémentaire. Ceci pour donner un consentement que, de facto, il a déjà donné en demandant la substitution de son ancienne 6. La fiche standardisée d’information doit être remise à l’emprunteur selon les conditions fixées à l’article L. 313‑8 C. cons. 76

assurance auprès du prêteur. On notera finalement que l’ACPR, dans sa Recommandation, impose que cet avenant soit émis concomitamment à la décision du prêteur, c’est-à-dire dans les 10 jours ouvrés de la réception d’un dossier complet de demande de substitution (7). Or cet avenant est beaucoup plus complexe à émettre qu’une simple lettre de décision d’acceptation de substitution. Le seul intérêt de cet avenant est de permettre à l’emprunteur de connaître le nouveau taux annuel effectif global de son crédit (qui de manière simplifiée correspond à la totalité des sommes que l’emprunteur doit payer pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées) (8). Pour transmettre cette information, néanmoins, un simple document d’information pourrait suffire. Cette évolution simplifierait et accélèrerait la substitution pour le prêteur et pour l’emprunteur sans n’atténuer en rien la protection de ce dernier. En deuxième lieu se pose la question de l’identification de l’échéance annuelle. Comme indiqué, l’assuré a le droit de résilier le contrat à l’expiration d’un délai d’un an, en envoyant une lettre recommandée à l’assureur au moins deux mois avant la date d’échéance. Pourtant, par une jurisprudence constante, la Cour de cassation juge que l’assurance emprunteur ne comporte pas d’échéance annuelle, « l’assurance étant souscrite pour la durée de l’emprunt » (9). Une doctrine autorisée indique qu’il faudrait entendre ici par « échéance » le jour anniversaire de la date d’effet de l’adhésion (10). Cependant, force est de constater que la Cour de cassation, qui aurait pu suivre ce raisonnement, ne l’a pas fait. Il faut donc bien admettre que le législateur a permis la résiliation annuelle, certes, mais à une date qui n’est pas déterminable. Pour les nouveaux contrats, le problème ne se pose pas, une « date d’échéance » devrait pouvoir être déterminée par le contrat. Pour les anciens contrats, le choix devrait être laissé à l’assureur initial (date de l’émission du certificat d’adhésion qui marque l’accord de l’assureur, date de signature du bulletin d’adhésion, date de signature du questionnaire de santé, etc.), sous réserve que ce dernier et le prêteur qui les a distribués informent clairement les clients (notamment sur leurs sites internet) (11).

7. 8. 9.

Recommandation de l’ACPR (précitée), 4.3.4.1. Art. L. 314‑1 C. cons. Cass. 1re civ., 31 janvier 2018, n° 16‑20562 ; Cass. 1re civ., 14 février 2018, n° 16‑24251. 10. G. Courtieu, « Assurance emprunteur : résiliation du contrat », Resp. civ. et assur., 2017, comm. 201. 11. Voy. dans un sens similaire, le bon usage professionnel de la FBF paru le 19 juin 2018 postérieurement à la finalisation de cet article, http://www.fbf.fr/fr/la-federation-bancairefrancaise/normes-et-preconisations-professionnelles/ bons-usages-fbf/relations-banques-clients/bon-usage--methodologie-de-traitement-de-l’equivalence-du-niveau-de-garantie-dans-le-cadre-du-droit-de-resiliationannuel-des-contrats-d’assurance-emprunteurs.

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En troisième lieu, l’étude de l’équivalence des garanties est particulièrement compliquée pour les contrats d’assurance anciens. L’article L. 313‑30 du Code de la consommation dispose que « jusqu’à la signature par l’emprunteur de l’offre (…), le prêteur ne peut pas refuser en garantie un autre contrat d’assurance dès lors que ce contrat présente un niveau de garantie équivalent au contrat d’assurance de groupe qu’il propose. Il en est de même lorsque l’emprunteur fait usage du droit de résiliation [infra-annuel ou annuel] ». Une lecture littérale du texte imposerait d’étudier l’équivalence des garanties de la nouvelle assurance proposée par l’emprunteur au regard des critères actuellement en vigueur pour le contrat d’assurance groupe proposé par le prêteur. Cependant, cela aboutirait à un résultat absurde puisque ces critères pouvant varier avec le temps, un emprunteur pourrait se voir refuser la substitution de son assurance en raison de l’absence de ce critère dans son nouveau contrat d’assurance alors que son contrat en cours d’exécution ne remplit pas non plus ce critère. Il faut donc bien évidemment étudier l’équivalence des garanties au regard des critères utilisés à l’époque de l’adhésion ou de la souscription du contrat d’assurance emprunteur. Néanmoins, les critères d’équivalence des garanties ne sont entrés en vigueur qu’au 1er octobre 2015, se pose donc la question de l’évaluation de l’équivalence des garanties pour les contrats de crédits immobilier antérieurs à cette date. Une évaluation au cas par cas est évidemment impossible étant donné les volumes et le nombre de génération de contrats pouvant faire l’objet d’une substitution. Il est donc, pour des rai-

sons pratiques, indispensable de s’appuyer sur les critères développés par le CCSF et repris par la norme professionnelle de la FBF. Pour ce faire, le prêteur pourra s’appuyer sur les critères qu’il exige actuellement. Cependant, ces critères devront être adaptés pour refléter les critères réellement exigés à l’époque. Ainsi, parmi les critères actuellement exigés, seuls ceux effectivement souscrits à l’époque par le client devraient être retenus. Autrement dit, la substitution ne pourra pas être refusée pour un critère qui n’a pas été souscrit à l’époque de la souscription(12). Il faut noter cependant que, dans le silence de la loi, les prêteurs devraient pouvoir adopter une autre méthode, sous la réserve de ne pas freiner abusivement la substitution d’assurance. Finalement se pose la question du maintien du mécanisme de résiliation et de substitution introduit par la loi Hamon. Alors que l’emprunteur a la possibilité de prendre un assureur externe avant la conclusion du contrat de crédit et celle de changer d’assurance annuellement, le maintien de la possibilité de changer d’assurance à tout moment pendant les 12 premiers mois ne semble plus justifié. Ceci d’autant plus que les délais sont calculés en utilisant des dates distinctes pour la résiliation annuelle (« date d’échéance ») et la résiliation infra-annuelle (signature du contrat de crédit), ce qui complexifie encore un régime qui aurait dû répondre à l’exigence d’être compréhensible par un consommateur « normalement attentif ». 12. Voy. ibid.

LA CRÉATION D’UN TRAITEMENT DIFFÉRENTIEL DES OPÉRATIONS

SUSPECTES DANS LE CADRE DE LA LUTTE PRÉVENTIVE CONTRE LE BC : UNE INNOVATION GESTIONNAIRE PERTINENTE ?

Mamadou Diallo

Docteur en droit privé Consultant en Sécurité financière

dans son arsenal juridique les infractions à caractère économique (1). Cette extension s’est faite par le biais de l’ordonnance du 30 janvier 2009. Elle a eu pour conséquence l’intégration au sein du périmètre de l’anti-blanchiment de certaines matières qui jusque-là en étaient exclues.

Introduction

En figure de proue de cette mutation se trouve le blanchiment inhérent à la fraude fiscale. Sa prise en compte s’est traduite par une volonté de rupture de la

Depuis la crise financière de 2008, en application de la 3e directive européenne en matière de LCB-FT, la France dans un souci de renforcer la gestion financière auprès des acteurs publics et privés a introduit

1. L’article L. 561‑15 I vise l’ensemble des infractions passibles d’une peine privative de liberté supérieure à un an ou d’une infraction liée au financement du terrorisme.

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II.B. Régulation comparée

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II. Régulation bancaire

gestion différentielle (2) qui prévalait entre les infractions de droit commun et les délits à caractère strictement économique (3). Cela a eu pour conséquence immédiate l’augmentation considérable du nombre de déclarations de soupçons (4) qui bien évidemment ne débouche pas sur des poursuites. Face à l’étendue du nouveau périmètre à surveiller et au gigantisme de la tâche, le législateur est intervenu à travers l’article L. 561‑15 II du Code monétaire et financier pour encadrer le nouveau périmètre des matières sujettes à déclaration en imposant 16 critères restrictifs (5). Par ailleurs, du fait de la délégation de la gestion des risques aux établissements financiers, certaines opérations suspectes en raison de la modestie des sommes en jeu ont fait l’objet d’un traitement minoré (6). Cette politique qui consiste à « décharger » Tracfin des affaires de moindre importance a conduit les acteurs institutionnels à créer une nouvelle forme de gestion différentielle au sein d’une même incrimination. Puisque désormais les fonds qui n’entrent plus dans ces critères prédéfinis ne feront l’objet ni d’alerte par le système automatisé de détection (7) ni de remontée de doute par le chargé de clientèle. Il en résulte que selon les montants, une forme d’impunité s’instaure pour l’auteur d’un microblanchiment (8), là où à l’inverse l’auteur d’un blanchiment portant sur des montants relativement importants pourrait être inquiété. Il convient de préciser qu’il n’est pas question ici de remettre en cause l’approche par le risque dont l’utilité est d’optimiser la lutte préventive en gardant une posture pragmatique, mais d’en souligner les limites opérationnelles qui peuvent susciter d’autres difficultés en pratique. L’intérêt de cette contribution est de montrer qu’à travers la volonté des acteurs institutionnels (9) d’optimiser la répression en sélectionnant les délits punissables, 2. E. Sutherland, White Collar Crime, Westport, Greenwood Press, 1983 ; S. Strange, Mad Money, Manchester, Manchester University Press, 1998. 3. A. Amicelle, « “Deux attitudes face au monde” : La criminologie à l’épreuve des illégalismes financiers », Cultures & Conflits [en ligne], 94‑95‑96 | été-automnehiver 2014, mis en ligne le 20 février 2016, http://journals.openedition.org/conflits/, consulté le 3 mars 2018. 4. Rien qu’en 2016, Tracfin a reçu 64.815 informations, soit une hausse de 43 % par rapport à 2015. Le nombre de déclarations de soupçons émanant des banques, qui représentent les trois quarts des informations, a crû de 50 %, à 46.901. 5. Ces critères trouvent leur fondement au sein du décret n° 2009‑874 du 16 juillet 2009. 6. En pratique, les comités de validation de DOS au sein des établissements financiers entérinent les déclarations à partir d’un certain seuil plancher qui diffère selon chaque établissement. 7. Exception faite des clients ayant fait l’objet de surveillance en raison d’un comportement ou d’une attitude équivoque. 8. Le microblanchiment est désigné ici comme le recyclage de faibles montants. 9. Le législateur, Tracfin et l’ACPR. 78

cela favorise indirectement le développement de nouvelles formes d’impunité dont le micro-blanchiment de fraude fiscale, mais aussi le risque de financement du terrorisme. Ce traitement différencié varie selon qu’il s’agisse de la mise en œuvre de l’obligation de vigilance ou de la déclaration de soupçons. Cela nous conduit à nous pencher d’une part sur le traitement différentiel dans le cadre de l’obligation de vigilance (I) puis de son impact sur la transmission des opérations suspectes (II).

I. Un traitement différentiel lors de la mise en œuvre de l’obligation de vigilance Pour appréhender ce traitement différentiel, il est important de se pencher sur ses fondements règlementaires (1), ensuite nous verrons comment celui-ci se concrétise dans la pratique (2).

1. Le fondement réglementaire de l’approche par le seuil, cause du traitement différentiel Bien qu’officiellement abandonnée depuis l’avènement de la 3e directive européenne 2005/60/CE au profit de l’approche par le risque (10), l’approche par le seuil (11) refait malgré elle surface et demeure de nouveau d’actualité. Ce revirement constitue à notre sens le point de départ du traitement différentiel des opérations suspectes. En effet, dans une volonté de concentrer les contrôles sur les transactions suspectes portant sur des montants importants, le législateur a opéré un revirement en abaissant les seuils. Cela conduit à concentrer l’essentiel de la vigilance (12) sur des opérations présentées selon leur nature comme propices pour favoriser le BC-FT. Il en est ainsi pour tout paiement en liquide dont le montant en espèces est fixé à 1000 euros pour les résidents et 15 000 euros pour les non-résidents (13). S’agissant des dépôts d’espèces, ils sont limités à 10 000 euros par mois calendaire (14). 10. Moyen de diligence par lequel le banquier ou tout autre acteur assujetti à la LBC-FT module la vigilance selon le risque que représente le client ou l’opération. 11. Politique de gestion des risques qui prévalait avant l’approche par le risque, qui consiste à définir a priori un seuil au-delà duquel les diligences sont mises en œuvre. 12. Hervé Causse défini cette obligation comme une obligation de « nature administrative, distincte du devoir de vigilance » traditionnel qui incombe au banquier. 13. Décret n° 2015‑741 du 24 juin 2015. 14. Dans le cas d’un dépôt d’espèces sans contrepartie économique apparente, nonobstant son montant, l’opération fait l’objet d’une remontée. Pour autant, la détermination de son sort n’est pas en premier lieu liée à son incohérence ou à son caractère atypique, mais à son montant. Plus il est important, plus il y a de chances de

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Par ailleurs, les règlements par monnaie électronique effectués par les personnes domiciliées en France ou agissant pour les besoins de leur profession sont abaissés de 3 000 à 1 000 euros et ce depuis le 1er septembre 2015 (15). L’ensemble de ces limites vise évidemment à minimiser le risque d’instrumentalisation de l’économie officielle par les capitaux sales. Cependant, une autre analyse nous conduit à en déduire que c’est davantage le macroblanchiment (16) inhérent au crime organisé et à la délinquance à col blanc (17) qui est visé sans bien entendu que les résultats escomptés soient atteints. D’ailleurs cela est parfaitement vérifiable à travers le traitement opérationnel des transactions suspectes.

2. L’approche opérationnelle du traitement des opérations suspectes portant sur de faibles montants D’un point de vue opérationnel, au-delà des seuils fixés par le législateur, les acteurs financiers ont parallèlement développé certaines pratiques (18) dans le but de mieux maîtriser le risque lié au blanchiment de capitaux et au financement du terrorisme. Ainsi, selon le risque que représente le client ou la transaction, l’établissement financier peut moduler la vigilance. C’est l’approche par le risque qui consiste à « identifier, évaluer et ensuite, maîtriser le risque en prenant des mesures adaptées à sa nature, sa probabilité, ses effets » (19). Pour autant, certaines opérations eu égard à la faiblesse de leurs montants sont de facto hors périmètre du champ de l’obligation de vigilance. Cela répond bien évidemment à un besoin de mobilisation des ressources sur les opérations qui in fine présentent réellement un risque au système financier. Ce défaut de prise en compte ne doit pas être compris comme une exclusion volontaire stricto sensu par les acteurs opérationnels. Il est simplement synonyme de « concentration de l’action des professionnels sur les situations à haut risque de blanchiment et de finance-

15. 16. 17. 18.

19.

pousser les investigations. Or l’approche par le risque requiert l’abandon de cette méthode. Puisque derrière une opération anodine au regard du montant, on peut retrouver des montages complexes pouvant dissimuler des sommes d’argent sale importantes. L’ensemble de ces dispositions est entré en vigueur depuis le 1er janvier 2017. Par opposition au microblanchiment qui lui porte sur des petits montants, le macroblanchiment concerne le recyclage de sommes importantes. Ce qui est d’ailleurs conforme aux objectifs primaires de la LBC-FT. En contrepartie de leur adhésion à la LBC-FT, les établissements financiers ont la possibilité de définir au sein du cadre légal leur propre politique d’approche par le risque. IEC déontologie, « L’approche par les risques, nerf de la guerre contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme », Accountancy et Tax, 2015, n° 3, p. 7.

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ment du terrorisme » (20). De même, les logiciels de filtrage d’opérations suspectes sont paramétrés en fonction de scénarios qui ne prennent pas en compte les petits montants. « Des solutions implémentées de manière rigide ne conviennent pas pour tenir compte de l’approche basée sur le risque qui est légalement exigée » (21). En outre, même lorsque ces opérations font l’objet d’une remontée de doute, elles font bien évidemment l’objet de traitement de la part des équipes dédiées. Pour autant, celui-ci est plus ou moins approfondi au regard du montant en jeu. « Une telle banalisation peut être lourde de conséquences dans le sens où certaines opérations visant à financer le terrorisme peuvent eu égard à la faiblesse des montants y contribuer » (22).

II. Un différentiel de traitement au moment de la transmission des opérations suspectes L’une (23) des explications plausibles avancées à propos de ce différentiel de traitement se situe sur le terrain de la divergence de vues entre l’ACPR et Tracfin (1). Ces divergences peuvent avoir non seulement des incidences sur le plan opérationnel mais exposent les établissements financiers à des risques de défaut de conformité considérables (2).

1. La divergence entre les acteurs institutionnels sur les sommes à déclarer La transmission des opérations suspectes divise les acteurs institutionnels sur le quantum des sommes à déclarer. D’un coté, l’ACPR plaide pour des déclarations à partir du premier euro c’est-à-dire de l’ensemble des transactions suspectes quel que soit leur montant, de l’autre Tracfin milite pour une approche qualitative basée sur des déclarations ciblées. Le législateur semble avoir tranché en faveur de l’ACPR puisqu’on observe en pratique un abaissement des seuils de déclaration. 20. M. Delorme, « La troisième directive anti-blanchiment et l’obligation de vigilance », Petites Affiches, juillet 2008, n° 143, p. 4. 21. Fr. Holzenthal, ZRFC – Risk, Fraud & Compliance, juin 2014, p. 4. 22. Propos recueillis au cours d’un entretien auprès d’un chargé de conformité au Pôle sécurité financière d’une banque commerciale de premier rang en France. Il n’a pas souhaité être cité. 23. D’autres interprétations sont également avancées telles la faiblesse du risque que représenterait ces montants ou encore la modestie des effectifs ou les difficultés opérationnelles à réaliser une telle approche.

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Cette mesure est décriée par Tracfin comme contreproductive sur l’ensemble du dispositif. Dans le sens où cet abaissement a entrainé une hausse des opérations à faible enjeu financier (24). Pour pallier cela, Tracfin a mis en place un système d’identification des principales infractions sous-jacentes avant même la réception de la déclaration, dans l’optique « d’améliorer la connaissance qualitative des flux entrants » (25). Ainsi, si l’on s’en tient à ce raisonnement, certaines infractions sous-jacentes telles que les activités non déclarées, les donations déguisées et les opérations de retrait d’espèces qui portent souvent sur de petits montants sont à minorer par rapport aux délits présentant des enjeux financiers plus importants (26). Au niveau des acteurs financiers, la problématique de la détermination des seuils reste floue dans le sens où officiellement il n’en existe pas, mais en pratique certains y ont recours. En effet, les services en charge de la conformité avant de remonter les DOS à Tracfin apurent certaines transactions en fonction de leur montant. Ainsi selon certains chargés de conformité « lorsque les opérations à déclarer sont inférieures à 20 000 euros, elles ne sont pas prises en compte par Tracfin » (27). Cette version a été confirmée par un autre CO pour lequel « Tracfin demande de se concentrer sur des opérations atypiques portant sur des sommes importantes » (28). À la question de la détermination de la notion de somme importante, réside aussi des incertitudes puisqu’elle est relative donc sujette à diverses interprétations. Les limites de cette approche sont entre autres les risques liés au financement du terrorisme et de la petite délinquance. Pour sa part, l’ACPR a, en revanche, choisi une démarche opposée qui semble plus axée sur le risque zéro. Pour l’autorité de tutelle, il faut déclarer dès le premier euro. Cela signifie qu’indifféremment de son montant, dès lors qu’une transaction parait suspecte, elle doit faire l’objet d’un traitement complet au même titre qu’une opération portant sur des sommes importantes ou dont les répercussions médiatiques sont importantes. Cela participe à l’application in concreto de l’approche par le risque. Pour autant, cette méthode a l’inconvénient de disperser les forces sur une mosaïque d’opérations suspectes qui ne débouchent pas forcement sur des poursuites. Soulignons que cette divergence de vues n’est pas source de sécurité et de sérénité pour les équipes com24. À titre illustratif, Tracfin dans son rapport annuel de 2016 précise que « les signalements effectués en 2016 sont en hausse de 71,5 % sur des affaires dont les enjeux financiers sont inférieurs à 100 000 euros contre 67 % en 2015 sur les mêmes opérations ». 25. Tracfin, Rapport annuel, 2016. 26. Il en est ainsi des opérations entraînant des montages financiers complexes, qui requièrent des investigations plus poussées. 27. Propos recueillis au cours d’un entretien auprès d’un chargé de conformité au Pôle sécurité financière d’une banque commerciale de premier rang en France. Il n’a pas souhaité être cité. 28. Ibid. 80

merciales et celles dédiées à la sécurité financière. Dans le sens où la mise en pratique d’une approche risque d’aller à contresens de l’autre et dans les deux cas de figures elles sont susceptibles d’entrainer des sanctions.

2. Les enjeux opérationnels de la prise en compte des opérations suspectes quel que soit leur montant Depuis l’élargissement du périmètre des infractions sous-jacentes au blanchiment aux infractions punies d’au moins un an d’emprisonnement par l’ordonnance du 30 janvier 2009 (29), le champ de la vigilance et de déclaration des opérations suspectes a considérablement évolué. Les missions de filtrage et d’analyse deviennent plus fastidieuses dans la mesure où il est matériellement impossible de passer au crible l’ensemble des opérations suspectes dont une grande majorité est liée à la fraude fiscale. Cet élargissement a d’ailleurs créé « un tollé dans le monde bancaire, qui souhaiterait que le législateur distingue clairement deux types de fraude fiscale selon leur gravité » (30). Soulignons que ce traitement différentiel (31) censé optimiser la lutte peut générer deux risques majeurs. Le premier est le microblanchiment inhérent à la fraude fiscale. En effet, le recours à la technique du smurfing permet de recycler une somme importante d’argent. Il en est ainsi des sommes issues de la fraude fiscale ou de certains délits connexes (32) qui se prêtent facilement à cet exercice. Le processus consiste à fractionner la somme de sorte à éviter les seuils déclaratifs. L’artifice peut même se matérialiser par l’utilisation d’un « compte de passage » (33) pour l’empilage de l’argent sale. Pour contrer cette pratique, les équipes dédiées à la sécurité financière devraient surveiller non pas le montant car indéterminant dans la plupart des cas, mais le comportement du client (34). En outre, en présence d’un client multi-bancarisé, il est possible d’envisager un schéma 29. Cette ordonnance est en réalité une transposition de la directive européenne 2005/60/CE du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. 30. G. Favarel-Garrigues, Th. Godefrois, P. Lascoumes, Les sentinelles de l’argent sale : les banques aux prises de l’anti-blanchiment, Paris, La Découverte, 2009, p. 68. 31. M. Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975. 32. Le travail non déclaré, la dissimulation d’activité, l’emploi de personnes en situation irrégulière, la fraude aux prestations sociales. 33. Dans le jargon de la compliance, le compte de passage désigne un support bancaire qui est généralement un compte de chèques, dont on se sert pour justifier la licéité de fonds dont l’origine est illégitime. 34. La surveillance comportementale existe déjà dans l’approche par le risque. Cependant, celle-ci n’est préconisée que lorsqu’on est en présence d’une opération

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de blanchiment qui s’apparenterait au smurfing. La nuance est, dans ce cas de figure, l’utilisation par le blanchisseur de plusieurs comptes situés dans plusieurs établissements bancaires différents, puis fractionner les versements pour finalement recycler l’argent sale. En l’absence de réseau formel d’échange d’informations entre les établissements financiers il est impossible de se rentre compte du subterfuge (35). Le deuxième risque encouru dans le traitement différentiel des opérations suspectes est celui lié au financement du terrorisme par les retraits d’espèces. La commission d’un acte terroriste, même s’il ne requiert pas de moyens matériels importants, nécessite néanmoins un minimum de financement. Celui-ci peut se matérialiser par des sorties de capitaux à faible montant, ou encore sous forme de prêt à la consommation (36). La surveillance de ces flux reste délicate dans le sens où elles sont quasi anodines et se font souvent par le biais d’un retrait d’espèces moyennant la signature d’une attestation de retrait. Cette attestation en soi ne permet pas de déterminer la destination exacte des fonds. D’autant plus qu’il n’existe pas réellement de moyens de vérification de leur destination. Dans ce cas de figure, l’application de l’approche par le risque reste le seul moyen de lutter contre le financement du terrorisme par le retrait d’espèces (37). Au total, la crise financière de 2008 a conduit les pouvoirs publics à renforcer son arsenal de contrôle auprès des acteurs financiers. L’élargissement du périmètre de la lutte contre le BC-FT a eu pour conséquence médiate l’augmentation du nombre de transactions suspectes. Ceci a in fine entraîné une hausse des déclarations suspectes qui, pour certaines, sont décriées comme non pertinentes. L’accroissement des déclarations de couverture à des fins d’audit risque de noyer le dispositif en aval. Pour autant, la sélection des opérations suspectes par leur montant risque également d’accroître le blanchiment de fraude fiscale et le financement du terrorisme. Il est important que les établissements financiers appliquent strictement l’approche par le risque qui à ce jour demeure le moyen le plus sûr d’éviter l’instrumentalisation du système financier à des fins de BC-FT. Cela demande davantage de moyens tant humains que matériels par ricochet une mobilisation plus grande. Puisque de toute évidence la sécurité (financière) n’a pas de prix.

portant sur un faible montant mais dont le client a un comportement suspect. 35. Surtout que l’échange d’informations portant sur des données personnelles entre des établissements non mutualisés est constitutif de violation de l’obligation de confidentialité. 36. Les attentats récents de Paris en sont l’illustration. 37. L’analyse approfondie du compte du client à travers les applicatifs informatiques permet de faire un rapprochement entre les habitudes du client, son comportement actuel, le cas échéant ses intentions. 2018/2

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II.B. Régulation comparée

Bibliographie Lois, décrets, ordonnances, règlements, rapports Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. Ordonnance n° 2009‑104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Décret n° 2009‑874 du 16 juillet 2009 pris pour application de l’article L. 561‑15-II du Code monétaire et financier. Décret n° 2016‑1985 du 30 décembre 2016 relatif au plafonnement du paiement en espèces des opérations de prêts sur gages corporels et des paiements effectués au moyen de monnaie électronique. Tracfin, Rapport annuel d’activité, 2016.

Articles, ouvrages Amicelle A., « “Deux attitudes face au monde” : La criminologie à l’épreuve des illégalismes financiers », Cultures & Conflits [en ligne], 94‑95‑96 | étéautomne-hiver 2014, mis en ligne le 20 février 2016, http://journals.openedition.org/conflits/, consulté le 3 mars 2018. Causse H., Droit bancaire et financier, Paris, Mare et Martin, 2015. Delorme M., « La troisième directive antiblanchiment et l’obligation de vigilance », Petites Affiches, juillet 2008, n° 143, p. 4. Favarel-Garrigues G., Godefrois Th., Lascoumes P., Les sentinelles de l’argent sale : les banques aux prises de l’antiblanchiment, Paris, La Découverte, 2009, p. 68. Foucault M., Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975. Holzenthal Fr., ZRFC – Risk, Fraud & Compliance, juin 2014, p. 4. IEC déontologie, « L’approche par les risques, nerf de la guerre contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme », Accountancy et Tax, 2015, n° 3, p. 7. Strange S., Mad Money, Manchester, Manchester University Press, 1998. Sutherland E., White Collar Crime, Westport, Greenwood Press, 1983.

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II. Régulation bancaire

Glossaire ACPR : Autorité de contrôle prudentiel et de résolution CO : Compliance officer DOS : Déclaration d’opérations suspectes

CRF : cellule de renseignement financier LAB : Lutte anti-blanchiment LBC-FT : Lutte contre le blanchiment et financement du terrorisme TRACFIN : Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins

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III. Régulation assurantielle Chronique sous la direction de Pauline Pailler

Professeur de droit privé à l’Université de Reims

Avec la collaboration de

José Gabriel Assis de Almeida

Daniel Rojas Tamayo

Professeur à l’Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Mickael Viglino Avocat

Dr. Eduardo Rocha Núñez Université de Monterrey

Professeur à l’Université Externado de Colombie &

Adrien Tehrani

Maître de conférences à la Faculté de Droit et de Science Politique de Montpellier Centre du Droit de l’Entreprise

Au niveau européen, deux actualités sont à signaler. D’une part, la conclusion d’un accord bilatéral entre l’Union européenne et les États-Unis sur des mesures prudentielles concernant l’assurance et la réassurance, lequel est entré en vigueur le 4 avril 2018. D’autre part, plus classiquement, l’EIOPA prépare les suites du Brexit en publiant deux Opinions destinées à anticiper la sortie du marché intérieur de l’assurance du Royaume-Uni : l’une, adoptée le 21 septembre 2017, concerne la continuité du service ; l’autre, du 18 mai 2018, vise les difficultés diverses suscitées par le Brexit en matière de contrôle de solvabilité. Dans une perspective de droit comparé, la chronique propose une présentation générale des dernières réformes au Brésil (adoption d’un Projet de loi Assurances, signalement de plusieurs décisions de jurisprudence notables), une analyse du régime des assurances de pension de retraite en matière fiscale au Mexique, ainsi qu’un examen des nouvelles règles relatives à la commercialisation des produits en Colombie.

At the European level, two new developments are worth mentioning. First, the entering into of a Bilateral Agreement between the European Union and the United States of America on prudential measures regarding insurance and reinsurance, which became in force on 4 April 2018. Secondly, as expected, the EIOPA is preparing the consequences of the Brexit by publishing two Opinions, aimed at anticipating the United Kingdom’s exit from the internal market: the first one (issued on 21 September 2017) deals with service continuity; the second one (issued on 18 May 2018) will cover several difficulties resulting from the Brexit on the solvency position. On a comparative standpoint, the chronicles present the latest reforms adopted in Brazil (passing of a Law Insurance Project, together with a focus on several noteworthy rulings), an analysis of the insurance regime with respect to occupational pensions from a fiscal viewpoint in Mexico, and finally a review of the new insurance distribution rules in Colombia.

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III. Régulation assurantielle

III.A. Régulation européenne LES OPINIONS DE L’EIOPA RELATIVES AU BREXIT Pauline Pailler

Professeur de droit privé à l’Université de Reims

Le contexte spécifique du Brexit, qui devrait être effectif à la date d’entrée en vigueur d’un accord entre le Royaume-Uni et l’Union européenne, si un tel accord devait être conclu, ou, en son absence, le 30 mars 2019, soulève des questions inédites, dès lors qu’un membre de l’Union européenne pourrait être traité, à l’avenir, comme un pays tiers (1). Dans le domaine des services financiers, les interconnexions entre le Royaume-Uni et l’Union européenne étant en effet considérables (2), la sortie du marché intérieur, qui semble à ce stade l’option la plus vraisemblable, suscite des craintes légitimes. Parmi les alternatives à un scénario « norvégien », hypothèse selon laquelle le Royaume-Uni rejoindrait l’EEE, qui semble très peu probable, l’adoption d’un Accord de libre échange semblerait avoir la préférence, dès lors qu’il permettrait d’aller au-delà de décisions d’équivalence unilatérales et discrétionnaires de la Commission, qui présentent l’inconvénient, au-delà de l’incertitude à laquelle elles exposeraient le RoyaumeUni, de proposer un traitement au cas par cas, nécessairement fragmenté, des relations entre les parties (3). 1. Voy. O. Voordeckers, « La fourniture transfrontière de services bancaires et financiers après Brexit », R.I.S.F., 2017/1, p. 76 ; A. Sotiropoulou, « Brexit: what impact on the financial services sector? », R.I.S.F., 2017/3, p. 40 ; N. Moloney, « Brexit, the EU and its Investment Banker: Rethinking “Equivalence” for the EU Capital Market », LES Law, Society and Economy Working Papers 5/2017, http://eprints.lse.ac.uk/73429/1/ WPS2017‑05_Moloney.pdf. Adde, Th. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 4e éd., Bruxelles, Bruylant, 2018, Dossier Spécial Brexit, pp. 867 et s. 2. Voy. Parlement européen, « Brexit: the United Kingdom and EU financial services », 9 décembre 2016, spéc. pp. 7‑8, http://www.europarl.europa.eu/RegData/ etudes/BRIE/2016/587384/IPOL_BRI%282016% 29587384_EN.pdf. 3. Voy. Commission européenne, « EU equivalence decisions in financial services policy: an assessment », SWD(2017) 102 final, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/ eu-equivalence-decisions-assessment-27022017_en.pdf. 84

Sans prendre position sur l’éventualité d’un accord politique de l’Union et du Royaume-Uni, l’EIOPA a récemment adopté deux Opinions dans le domaine des assurances, afin d’anticiper les risques auxquels le Brexit expose les entreprises d’assurance et de réassurance : la première d’entre elles, adoptée le 21 décembre 2017, vise la continuité du service (4) ; la seconde, en date du 18 mai 2018, est relative aux modalités du contrôle de solvabilité des entreprises d’assurance et de réassurance (5). En l’absence d’un accord politique avec l’Union, les entreprises d’assurance et de réassurance du R oyaume-Uni sont condamnées à perdre leur passeport européen et celles de l’Union à perdre leur droit d’exercer en libre prestation de service et libre établissement sur le territoire du Royaume-Uni. Se pose donc la question de la continuité du service pour les contrats en cours, conclus avant la sortie du Royaume-Uni, l’absence d’accord politique exposant les preneurs et les bénéficiaires à une période d’incertitude cruciale. L’EIOPA souligne qu’il revient aux entreprises d’anticiper ce risque sur le fondement de la directive Solvabilité II (6) : elles y sont tenues sur le fondement de leur fonction de vérification de la conformité (7) et de leurs obligations en matière de gouvernance, qui impliquent d’assurer la continuité du service en ayant recours si nécessaire à des plans d’urgence (8). L’EIOPA prévoit plusieurs options à cette fin : le transfert des contrats à une succursale établie, pour les preneurs européens, dans un État membre 4.

EIOPA, Opinion on service continuity in insurance in light of the withdrawal of the United Kingdom from the European Union, EIOPA-BoS-17/389, 21 décembre 2017. EIOPA, Opinion on the solvency position of insurance and reinsurance undertakings in light of the withdrawal of the United Kingdom from the European Union, EIOPA-BoS-18/201, 18 mai 2018. Directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (ci-après directive Solvabilité II). Directive Solvabilité II, art. 46, § 2 : « La fonction de vérification de la conformité comprend également l’évaluation de l’impact possible de tout changement de l’environnement juridique sur les opérations de l’entreprise concernée, ainsi que l’identification et l’évaluation du risque de conformité ». Directive Solvabilité II, art. 41, § 4 : « Les entreprises d’assurance et de réassurance prennent des mesures raisonnables afin de veiller à la continuité et à la régularité dans l’accomplissement de leurs activités, y compris par l’élaboration de plans d’urgence ».

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de l’Union européenne et, pour les preneurs anglais, au Royaume-Uni ; la constitution d’une filiale au Royaume-Uni ou dans l’État membre des preneurs (9) ; pour les sociétés européennes, le changement de siège de la société dans un État membre de l’Union. Dans cette perspective, l’EIOPA préconise aux autorités de contrôle de prendre certaines mesures afin de s’assurer que : les entreprises évaluent, sur une base continue, les effets de la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne sur leurs missions, y compris la continuité du service concernant les contrats en cours conclus par la voie du passeport européen ; les entreprises qui ont souscrit de tels contrats élaborent des plans d’urgence destinés à anticiper cette situation ; ces plans d’urgence intègrent l’hypothèse selon laquelle le Royaume-Uni deviendrait un pays tiers et quitterait le marché intérieur ; les entreprises ne comptent pas, dans leurs plans, sur la conclusion d’un accord entre le Royaume-Uni et l’Union européenne, sauf si un tel accord se trouve finalement adopté ; la mise en œuvre du plan est réaliste ; les entreprises adoptent les mesures nécessaires pour éviter l’exercice de l’activité d’assurance sans autorisation. L’EIOPA, dans sa seconde Opinion du 18 mai 2018, vise le contrôle du régime de solvabilité des entreprises d’assurance et de réassurance en cas d’absence d’accord entre le Royaume-Uni et l’Union européenne, hypothèse dans laquelle le Royaume-Uni deviendrait un pays tiers, ce dont résulte un traitement différent pour le calcul des provisions techniques, des fonds propres et des obligations en capital. Il s’agit pour l’EIOPA de s’assurer que les autorités nationales contrôlent bien si les risques résultant d’un passage du Royaume-Uni au statut de pays tiers sont identifiés, mesurés, surveillés, gérés et déclarés. Ces exigences relèvent des obliga9.

Cette option paraît coûteuse, d’autant que l’utilisation de filiales est actuellement limitée : la plupart des assureurs proposent leurs services par le biais de succursales plutôt que de filiales, qui ne représentent que 13 % des contrats au sein de l’Union (voy. Parlement européen, « Brexit: the United Kingdom and EU financial services », op. cit., p. 7).

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tions des entreprises d’assurance au titre de la gestion de leurs risques (10) ainsi que, plus spécifiquement, de leur obligation d’évaluation interne des risques et de la solvabilité (ORSA) (11). L’EIOPA identifie à cette fin une liste de difficultés pouvant résulter de la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne pour le calcul de la solvabilité. Le principal problème tient à la perte du passeport européen des établissements de crédit, des entreprises d’investissement, ainsi que des agences de notation, qui affecte, par exemple, la prise en compte de certaines techniques d’atténuation des risques (12). Peuvent aussi être affectées les bases de calcul des provisions techniques, des fonds propres ou du capital de solvabilité requis (13). Ces Opinions de l’EIOPA donnent un bon aperçu des difficultés pratiques auxquelles expose le nouveau statut de pays tiers du Royaume-Uni en matière d’assurance et imposent aux entreprises une nécessaire anticipation. Dans une période où les modalités de l’accord qui pourrait être conclu avec l’Union européenne demeurent très incertaines, ces Opinions constituent des guides essentiels. 10. Directive Solvabilité II, art. 44, § 1 : « Les entreprises d’assurance et de réassurance mettent en place un système de gestion des risques efficace, qui comprenne les stratégies, processus et procédures d’information nécessaires pour déceler, mesurer, contrôler, gérer et déclarer, en permanence, les risques, aux niveaux individuel et agrégé, auxquels elles sont ou pourraient être exposées ainsi que les interdépendances entre ces risques ». 11. Directive Solvabilité II, art. 45, § 1, b). 12. Voy., par ex., concernant l’utilisation des dérivés : ainsi, en vertu de l’article 209, § 1, a), du règlement délégué n° 2015/35, « les arrangements contractuels et le transfert de risque sont juridiquement valides et exécutoires dans le ressort de tous les territoires concernés ». Or, la perte du passeport européen par les établissements de crédit et les entreprises d’investissement peut remettre en cause cette condition. 13. Voy., par ex., le calcul de l’ajustement égalisateur et de la volatilité de la courbe des taux d’intérêt sans risque ou le calcul de la solvabilité sur le fondement d’un modèle interne du groupe.

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III.A. Régulation européenne

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III. Régulation assurantielle

III.B. Régulation comparée DÉVELOPPEMENTS RÉCENTS EN DROIT BRÉSILIEN DES ASSURANCES José Gabriel Assis de Almeida

Professeur à l’Universidade do Estado do Rio de Janeiro

La fin de l’année 2017 a été marquée par le vote du projet de loi sur les assurances par la Câmara dos Deputados, la chambre basse du Congrès fédéral, où il était en discussion depuis 2004. Le contrat d’assurance est un contrat spécial du Code civil, réglementé dans ses aspects techniques par des dispositions réglementaires. Avec l’adoption de ce projet de loi, il quittera le Code civil et intégrera la nouvelle loi sur les assurances privées, plus détaillée. Le chemin est encore long jusqu’à son entrée en vigueur et des amendements sont prévisibles (1), mais le texte a déjà inspiré d’autres pays, tel le Pérou et sa loi de 2013. Il présente donc un intérêt certain et sera l’objet d’une première série de développements. Du côté des tribunaux, la Cour suprême brésilienne a rendu deux arrêts très attendus en matière de responsabilité des transporteurs aériens en cas de retard ou de perte de bagages. Ils ont été suivis, en décembre dernier, par un arrêt du Tribunal supérieur de justice qui limite le droit de subrogation de l’assureur pour le remboursement de l’indemnisation versée au passager. Ces décisions ont des implications pratiques importantes et seront l’objet d’une deuxième partie.

I. Le long cheminement du Projet de Loi des assurances L’adoption du Projet de Loi permettra de rassembler un certain nombre de règles éparses, légales et jurisprudentielles, tout en laissant les normes et orientations techniques au domaine réglementaire. Il constitue donc a priori une avancée pour le secteur, mais une avancée en demi-teinte, qui n’échappe pas aux critiques des professionnels. 1.

Le projet de loi doit encore être discuté et voté par le Senado, la chambre haute du congrès, puis son entrée en vigueur interviendra une année après sa publication au journal officiel (Projet de Loi, art. 129).

Mickael Viglino Avocat

A. Un travail utile de consolidation normative Le Projet de Loi est essentiellement l’œuvre de l’Instituto Brasileiro de Direito do Seguro, ou institut brésilien du droit des assurances, fondé en 2000, et vise à doter le Brésil d’un cadre légal unificateur et stable à l’intérieur duquel s’intégreraient les normes techniques réglementaires. Il suit l’exemple des pays de même tradition juridique, en Amérique latine et dans les économies les plus avancées, notamment. Comme le fait justement remarquer le vice-président de l’Institut : « Le grand problème au Brésil, en matière d’assurances et, en particulier, concernant la réglementation du contrat d’assurance, n’est donc pas un excès législatif, mais l’insuffisance de règles émises par le Législateur, dans la mesure où cela ouvre l’espace à un excès d’activité réglementaire, c’est-à-dire à un véritable mare magnum de résolutions, circulaires, ordonnances et autres espèces d’actes administratifs sanctionnateurs et réglementaires, qui s’entassent dans un enchevêtrement souvent indéchiffrable, changeant à une vitesse parfois quotidienne, en fonction des circonstances et du bon vouloir des bureaucrates de service » (2). Les quarante-six articles que le Code civil réserve au contrat d’assurance laissent en effet une grande marge de manœuvre aux tribunaux et au pouvoir réglementaire (3). L’objectif est donc de consacrer certaines lignes jurisprudentielles et d’encadrer la production réglementaire par le pouvoir exécutif fédéral, pour davantage de sécurité juridique. À ce titre, le pouvoir exécutif fédéral est compétent pour réglementer dans les termes 2. P. Luiz de Toledo Piza, « Lei sobre o contrato de seguro (PL N. 3555/04): Requisito essencial para a internacionalização do mercado de seguros e resseguros brasileiro », Revista Brasileira de Direito do Seguro e da Responsabilidade Civil, janvier 2009, p. 209. 3. Les autorités administratives du secteur sont le Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP et, surtout, la Superintedência de Seguros Privados – SUSEP.

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de la loi et dans la finalité de protéger les intérêts des assurés (art. 1, § 1). Le texte reprend la structure du chapitre du Code civil relatif au contrat d’assurance – dispositions générales, assurances de dommages et assurances de personnes – qu’il étoffe considérablement et complète de trois nouveaux titres, courts, consacrés aux assurances obligatoires, à la prescription et à la compétence juridictionnelle. Parmi les règles qui gagnent en clarté, celles relatives aux obligations d’information et de bonne foi. Les parties et intervenants au contrat doivent partager toutes les informations pertinentes en leur possession, ainsi que celles qu’ils auraient dû raisonnablement connaître, en application des standards de droit commun (art. 48). Ensuite, c’est sur l’assureur que pèse la responsabilité de déterminer les informations personnelles nécessaires à un contrat déterminé et d’en aviser l’assuré, indiquant clairement dans la documentation contractuelle les conséquences de toute rétention d’information (art. 49). Il doit informer l’assuré à l’avance du contenu du contrat et présenter de façon intelligible et ostensible les règles concernant la perte de droits, les exclusions, obligations ou restrictions, sous peine de nullité (art. 51). Enfin, il ne peut invoquer à son avantage d’éventuelles omissions dans sa proposition après la formation du contrat (art. 45, § 1) et en cas de contradiction, obscurité ou équivoque dans la documentation contractuelle, prévaut l’interprétation la plus favorable à l’assuré, au bénéficiaire ou au tiers sinistré (art. 58). L’assuré a l’obligation de fournir toutes les informations sollicitées par l’assureur, sous peine de perte de la garantie ou de réduction de son montant à concurrence de la différence entre la prime effectivement payée et celle qui aurait dû l’être, en fonction du caractère intentionnel ou non de la dissimulation (art. 47). L’assuré doit également communiquer à l’assureur toute augmentation substantielle du risque dès qu’il en a connaissance. L’augmentation « considérable » du Code civil, non définie, est donc substituée, dans le Projet de Loi, par une augmentation « substantielle », définie comme celle qui conduit à une augmentation significative et continue de la probabilité de réalisation du risque ou de la sévérité de ses effets (art. 18, § 1). Enfin, les obligations de l’assuré à la survenance du sinistre sont plus complètes. À l’obligation d’informer l’assureur de la survenance du sinistre, sous peine de perte du droit à indemnisation, le Projet de Loi ajoute celle de partager toute information sollicitée par l’assureur et sanctionne la rétention d’information par la perte de la garantie ou la réduction de son montant, selon son caractère intentionnel ou non, et sauf si l’assureur en a eu connaissance par d’autres moyens (art. 70). En matière de responsabilité civile, le Projet de Loi vise davantage d’efficacité et opère un renversement de perspective en faisant de l’assureur une partie à l’instance. Alors que le Code civil ne prévoit, en cas 2018/2

d’instance introduite contre l’assuré, que celui-ci en informera de l’assureur, le Projet de Loi évoque la mise en cause de l’assureur sous forme d’intervention forcée à l’instance (art. 106). Il prévoit également une action directe du tiers victime du dommage contre l’assureur, avec mise en cause de l’assuré qui a l’obligation de collaborer (art. 102). Enfin, là où le Code civil défend à l’assuré de reconnaître sa responsabilité, confesser ou transiger avec le tiers sinistré ou l’indemniser directement sans l’accord exprès de l’assureur, le Projet de Loi prévoit la possibilité pour celui-ci de conclure une transaction avec le tiers sinistré sans que cela n’implique la reconnaissance de la responsabilité de l’assuré (art. 103, § 4). Le Projet de Loi réserve quelques articles à la réassurance et la rétrocession, qualifiées de contrats nécessaires à la pleine viabilité de l’activité assurantielle (art. 2). Le contrat de réassurance est l’objet d’un court chapitre qui en définit les traits principaux sans l’enfermer dans un cadre rigide ou l’assimiler au contrat d’assurance. L’indépendance entre ces deux relations juridiques distinctes tient en deux principes : (i) l’absence de responsabilité du réassureur vis-à-vis de l’assuré, du bénéficiaire ou de la victime du dommage, et (ii) l’irrecevabilité de l’assureur à opposer la défaillance du réassureur pour échapper à ses propres obligations vis-à-vis de l’assuré, du bénéficiaire ou de la victime (art. 65 et art. 66, § 2). Le texte prévoit également que le réassureur pourra intervenir à l’instance en qualité d’assistant simple, ce qui élimine a priori la possibilité de sa mise en cause directe aux côtés de l’assureur comme partie (art. 66, § 1). Malgré la brièveté de ces dispositions, les intéressées se sont exprimées contre l’inclusion du contrat de réassurance dans le Projet de Loi. Cette critique n’est pas la seule à laquelle se confronte le Projet de Loi.

B. Un projet en décalage avec la pratique Près de quinze années se sont déjà écoulées depuis la rédaction du Projet de Loi et, malgré un certain nombre d’amendements, il reste en décalage avec la réalité et les aspirations du secteur. En premier lieu, il présente une vision tronquée du marché centrée sur les assurances de masse, dans laquelle l’assuré est nécessairement un particulier en position d’infériorité. Le Projet de Loi semble vouloir tirer le contrat d’assurance du Code civil pour le faire entrer dans le Code de consommation. Ce faisant, il ignore la situation de nombre d’organisations qui bénéficient de professionnels qualifiés pour négocier des contrats d’assurance sur mesure, qui configure une relation davantage commerciale que de consommation. Ces situations sont loin d’être anecdotiques et devraient faire l’objet d’un traitement particulier, avec un rapport plus équilibré entre protection juridique et flexibilité. Ce n’est malheureusement pas le cas.

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III.B. Régulation comparée

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III. Régulation assurantielle

Cette conception unitaire des relations entourant le contrat d’assurance va de pair avec un grand protectionnisme lorsqu’il s’agit du droit applicable au contrat et des mécanismes de résolution des différends.

ler des propositions d’amendement, ce qui augure de nouvelles modifications du texte et un report de son vote définitif.

Ainsi, l’article 9 du Projet de Loi prévoit la compétence exclusive du droit brésilien lorsque l’assureur est autorisé à opérer au Brésil ou que l’assuré y réside ou y est domicilié, ou encore lorsque les biens garantis y sont situés ou sont considérés importants pour le développement de l’infrastructure brésilienne. Cela ne laisse que peu de place à la volonté des parties. Le texte prévoit également l’usage obligatoire du portugais et la nullité des clauses rédigées en une autre langue ou qui font une simple référence à des usages internationaux (art. 51, § 2). Le texte prévoit ensuite la compétence absolue de la justice brésilienne pour connaître des litiges relatifs aux contrats d’assurance conclus au Brésil (art. 126), sauf la possibilité de recourir à l’arbitrage, à la condition que ce soit par acte distinct, que le siège soit au Brésil et que s’applique le droit brésilien substantiel et procédural (art. 63).

II. Indemnisation tarifée des passagers aériens et limite du droit de subrogation de l’assureur

Le Projet de Loi choisit donc de ratifier la conception très hermétique du droit positif, sous prétexte d’éviter que les parties ne s’affranchissent de la future loi des assurances et de la jurisprudence nationale (4). A contrario, il pourrait être l’occasion de flexibiliser les contraintes actuelles pour une meilleure articulation entre le marché national et les acteurs étrangers. En ce sens, il serait plus judicieux d’opter pour une simple référence à la Loi sur l’Arbitrage (Loi n° 9.307/96), qui a largement fait ses preuves et ouvre l’arbitrage à toute personne capable de contracter (professionnels et particuliers), pour des litiges concernant des droits patrimoniaux et disponibles (art. 1er) (5). Cette loi prévoit, pour les contrats d’adhésion, que la clause compromissoire est efficace uniquement si la personne qui a adhéré au contrat prend l’initiative d’instituer l’arbitrage ou accepte expressément son institution, par écrit, en un document annexe ou en gras, avec signature ou visa spécifique de cette clause (art. 4, § 2). Ce dispositif semble bien plus efficace et protecteur des intérêts respectifs des parties. La commission de droit des assurances de la section de São Paulo de l’Ordre des avocats du Brésil estime que le manque de flexibilité du Projet de Loi, en particulier vis-à-vis des assurés professionnels, aura des impacts négatifs sur le secteur des assurances au Brésil et pointe des risques de judiciarisation et majoration des primes d’assurance (6). Elle a annoncé son intention de formuInstitut brésilien de droit des assurances, Projetos de Lei (PL 3555/2004), disponible sur http://www.ibds.com.br/ projetos-de-lei/ (dernier accès : 02/02/2018). 5. F. Vollbrecht Sperandio, Projeto de lei de contrato de seguro ataca a arbitragem, JOTA, 13 novembre 2017, disponible sur https://www.jota.info/opiniao-e-analise/ artigos/projeto-de-lei-de-contrato-de-seguro-ataca-aarbitragem-13112017 (dernier accès : 26/01/2018). 6. Voy. notamment https://monitordigital.com.br/segnot-cias-estudo-da-oab-prop-e-ajustes-ao-projeto-delei-de-seguro (dernier accès : 26/01/2018). 4.

Le système juridictionnel brésilien ne distingue pas entre ordre judiciaire et ordre administratif, mais entre, d’une part, juridictions fédérales et des États, et, d’autre part, juridictions de droit commun, placées sous l’autorité du Superior Tribunal de Justiça, et juridictions spécialisées (justices du travail, électorale et militaire), sous l’autorité de tribunaux supérieurs spécifiques. Toutes sont placées sous l’autorité du Superior Tribunal Federal, la Cour suprême brésilienne, gardienne de la Constitution fédérale. C’est dans ce cadre que deux importants arrêts de la Cour suprême de mai 2017 en matière d’indemnisation de passagers aériens ont justifié que le Tribunal supérieur de justice adapte sa propre jurisprudence, avec des conséquences sur l’étendue du droit de subrogation de l’assureur.

A. De la tarification de l’indemnisation du préjudice matériel des passagers aériens… La Cour suprême brésilienne a, dans deux arrêts du 25 mai 2017 (7), jugé que les traités internationaux ratifiés par le Brésil qui limitent la responsabilité des transporteurs aériens de passagers, en particulier les Conventions de Varsovie et de Montréal, prévalent sur le Code de consommation brésilien. Cette question faisait l’objet d’un débat judiciaire récurrent entre compagnies aériennes et passagers, et nombre de décisions se prononçaient en faveur des seconds et de l’application des règles de droit interne, imposant aux premières l’indemnisation intégrale du préjudice subi par les passagers du fait de retard ou de la perte de bagages. Le fondement généralement retenu était double. D’une part, les principes constitutionnels de protection des consommateurs et de compensation intégrale du préjudice, auxquels ne pourraient déroger les conventions internationales. D’autre part, le même niveau hiérarchique, dans l’ordre interne brésilien, entre lois et traités internationaux, et la prévalence, en cas de conflit, de 7.

Superior Tribunal Federal, RE 636.331/RJ, Rapporteur Gilmar Mendes, et ARE 766.618/SP, Rapporteur Roberto Barroso.

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la norme la plus récente ou spécifique. En l’espèce, le Code de défense des consommateurs, de 1990, est plus récent que la Convention de Varsovie de 1929 et serait plus spécifique que la Convention de Montréal de 1999 eu égard aux relations de consommation. Face à la récurrence de cette question, la Cour suprême a fait usage de la procédure prévue par la Constitution (8) qui lui permet, dans certaines situations, d’édicter des règles d’application générale qui s’imposent à l’ensemble de l’ordre juridictionnel brésilien ; l’équivalent, toutes proportions gardées, des arrêts de règlement de l’Ancien Droit français, exclus par l’article 5 du Code civil. L’intention de la Cour de mettre un terme au débat est donc évidente. Ces arrêts étaient très attendus par les compagnies aériennes, domestiques et étrangères, opérant au Brésil et qui se voyaient appliquer en justice des règles contraires aux obligations conventionnelles assumées par le Brésil au niveau international, situation difficilement justifiable. Comme mentionné par le conseiller Luiz Fux en session plénière de l’arrêt ARE 766.618/SP, le non-respect des traités internationaux – tout comme, antérieurement, des clauses d’arbitrage – a justifié une réprobation de la communauté internationale et conduit à accroître le « risque Brésil ».

B. … à la limite du droit de subrogation de l’assureur vis-à-vis du transporteur aérien Quelques mois plus tard, saisi par une compagnie d’assurance insatisfaite de la décision des juges d’appel niant son droit de subrogation à l’encontre du transporteur aérien pour l’indemnisation versée à la passagère/assurée, le Tribunal supérieur de justice ajuste

Constitution fédérale, art. 103-A : « La Cour suprême fédérale peut […], en cas de décisions répétées en matière constitutionnelle, approuver un énoncé qui, à partir de sa publication au journal officiel, s’imposera aux autres organes du pouvoir judiciaire et à l’administration publique directe et indirecte, aux niveaux fédéral, étatique et municipal […] ».

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déjà sa jurisprudence (9). En l’espèce, une passagère dont le bagage avait été égaré à l’occasion d’un voyage international avait reçu de la compagnie aérienne l’indemnisation prévue par la Convention de Montréal et, de son assureur, un montant complémentaire correspondant au maximum garanti. La question était alors de savoir si la compagnie d’assurance disposait d’une action contre le transporteur aérien pour le remboursement de la somme payée à la passagère, dans le cas où le préjudice excèderait les limites prévues par la Convention de Montréal. Pour le Tribunal supérieur de justice, la réponse est négative. Il résulte du mécanisme de la Convention de Montréal que la passagère ne dispose pas de droit d’action à l’encontre du transporteur aérien au-delà du montant conventionnel, sauf démonstration d’un préjudice spécifique. Il n’y a donc pas lieu de parler de subrogation et l’assureur reste responsable du montant payé à l’assuré à titre purement volontaire. Cet arrêt est une application stricte mais justifiée du droit de subrogation. Sur ce point, la rédaction actuelle du Code civil, en ce qu’elle fait expressément référence à la subrogation de l’assureur « dans les droits et actions dont dispose l’assuré contre l’auteur du dommage » (art. 786), semble plus heureuse que la rédaction retenue par le projet de loi des assurances présenté plus haut, qui prévoit simplement que l’assureur est subrogé à hauteur des indemnisations qu’il a payées dans le cadre d’assurances de dommage (art. 98). La portée des Conventions de Varsovie et Montréal et, donc, de ces arrêts, est restreinte au transport international et au seul préjudice matériel des passagers. La preuve de l’existence d’un préjudice moral ouvre droit à une réparation propre. Ainsi, les auteurs entendent que ces arrêts ne remettent pas en cause le droit de subrogation de l’assureur pour obtenir du transporteur les sommes versées à titre de préjudice moral, sous réserve de sa reconnaissance en justice. Ainsi, en pratique, les compagnies d’assurance doivent tenir compte de cette évolution et de la qualification du préjudice dans la rédaction de leurs contrats et au moment d’indemniser les passagers aériens du préjudice subi du fait de retard ou parte de bagages. 9.

Superior Tribunal de Justiça, REsp n° 1.707.876/SP, Rapporteur Ricardo Villas Bôas Cueva, jugement du 5 décembre 2017.

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III.B. Régulation comparée

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III. Régulation assurantielle

LES ASSURANCES DE PENSIONS DE RETRAITE DEVANT LES POLITIQUES FISCALES AU MEXIQUE Dr. Eduardo Rocha Núñez

Université de Monterrey

Le droit à la retraite est reconnu au Mexique comme un droit fondamental. Il a son principal précédent dans les garanties sociales contenues dans la Constitution politique des États-Unis du Mexique du 5 février 1917, qui a jeté les bases de la sécurité sociale, mais ce n’est qu’en 1943 que la loi sur la sécurité sociale est entrée en vigueur, loi qui actuellement envisage dans le régime de sécurité sociale obligatoire la pension pour l’âge avancé et vieillesse, qui est financée par les cotisations de l’employeur, du travailleur et de l’État et qui est accordée au moyen d’une pension garantie par l’État lui-même (1). Bien qu’avoir une retraite décente est un droit incontestable des travailleurs, la réalité est qu’au Mexique, comme dans de nombreux autres pays, le système de pension de retraite rencontre de sérieux problèmes pour être en mesure de payer ces pensions dans le futur. La crise du système a été exacerbée depuis les années soixante-dix, car non seulement notre pays a souffert des crises économiques, mais d’autres facteurs ont aussi eu un impact direct sur la capacité du gouvernement de payer les pensionnaires, comme c’est le cas de l’augmentation de l’espérance de vie de la population, la baisse du taux de natalité, l’avancement de la médecine et de la technologie, l’augmentation du coût des médicaments et des services médicaux et hospitaliers, etc. Puisque les pensions proviennent d’une fond commun et que la pension est définie par le salaire moyen perçu au cours des cinq dernières années travaillées et par le temps où le travailleur a contribué au système de sécurité sociale, il est devenu plus qu’évident que l’État est dans l’incapacité de maintenir le paiement des pensions malgré les cotisations des employeurs et des travailleurs. Ainsi, en 1993 le Mexique est passé à un système d’épargne-retraite en fonction de la concentration des contributions dans des comptes individuels des travailleurs, de sorte que la retraite d’un travailleur dans le cadre du nouveau régime ne reçoit que le montant des cotisations versées à son compte par concept 1. Avec cette loi est né l’Institut mexicain de sécurité sociale (IMSS), qui est l’agence chargée de fournir des services de santé et de protection sociale aux travailleurs mexicains. 90

d’assurance retraite, ainsi que les rendements générés par leur investissement. Il convient de noter que les travailleurs, qui ont commencé à travailler avant l’entrée en vigueur du nouveau système, recevront leur pension sous le régime précédent ; ces pensions sont un passif de l’État. Depuis 1997, la loi exige un minimum de 1,250 semaines de cotisation, en plus le travailleur doit avoir l’âge de 60 ans pour la retraite en raison de l’âge avancé et 65 ans pour la retraite pour vieillesse. En vertu de ce régime, le travailleur peut avoir son épargne grâce à des retraits programmés ou contracter avec l’institution d’assurance de son choix une rente viagère, pour laquelle l’épargne du travailleur sera livrée à la compagnie d’assurance en échange du paiement d’une pension ; mais on estime que le taux de remplacement dans le cadre de ce système d’épargne ne représentera que 30 % du dernier salaire du travailleur, ce qui implique un sérieux problème pour que les retraités puissent avoir une vie décente après leur retraite (2). Dans cette perspective, la mise en œuvre de mesures qui minimisent le problème est nécessaire. Il y a plusieurs propositions telles que l’augmentation du montant des cotisations obligatoires pour la pension (3) ; élever l’âge de la retraite ; disparition de la préretraite (4), etc. En revanche, on va se limiter à parler de la nécessité d’encourager l’épargne volontaire pour compléter la pension du travailleur au moment de la retraite, puisqu’au Mexique il n’y a pas d’habitude de l’épargne, et réaliser des contrats d’assurance. Cela s’explique par des raisons culturelles et économiques ; ainsi il est nécessaire de sensibiliser la population et le gouvernement mexicain lui-même à l’importance de l’épargne volontaire pour compléter la pension de retraite. Vid. SURA Asset Management (2015) intitulé « Cómo fortalecer los sistemas de pensiones latinoamericanos: Experiencias, lecciones y propuestas », disponible sur http://www.repository.fedesarrollo.org.co/bitstream/ handle/11445/2893/Lib_2015_Cómo%20fortalecer%20los%20sistemas%20de%20pensiones_Tomo-II. pdf?sequence=2&isAllowed=y. 3. L’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) propose une augmentation progressive des contributions de 13 à 18 % sur 40 ans pour atteindre un taux de remplacement de 50 %. Vid Centre d’études sociales et d’opinion publique et Chambre des députés LXIII Législature (2017), « Pensions et retraites au Mexique. Situation actuelle, défis et perspectives, disponible sur www5.diputados.gob.mx/.../CESOP-IL14ESTPensionesyJubilacionesenMexico.pdf. 4. BBV Research (2015), « Un modèle pour le système de retraite au Mexique : diagnostic et recommandations », disponible sur https://www.bbvaresearch.com/publicaciones/un-modelo-para-el-sistema-de-pensiones-inmexico-diagnostic-et-recommandations/. 2.

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Il existe au moins trois instruments dont dispose actuellement le travailleur pour obtenir une pension suffisante pour la retraite : d’abord, la constitution de fonds de pension privés ; ensuite, la contribution volontaire à son compte d’épargne pour la retraite et enfin, l’acquisition d’une assurance retraite privée. Chacun d’entre eux aide le travailleur à améliorer sa retraite ; mais cela nous amène à nous demander si les politiques fiscales du gouvernement mexicain sont conformes à la nécessité de l’épargne volontaire du travailleur pour que, le moment venu, il puisse avoir une pension décente ? Les politiques fiscales sur les prestations de sécurité sociale que les entreprises peuvent accorder à leurs travailleurs sont discutables, car elles les ont considérablement limitées afin de percevoir plus de taxes. Par exemple, les fonds de pension et de retraite du travailleur qui sont complémentaires à ceux établis par la loi sur la sécurité sociale qui, depuis 1964, autorise la déductibilité de l’impôt sur le revenu des contributions versées par les employeurs à ce type de fonds. Les revenus ainsi générés, ainsi que les montants reçus par les travailleurs pour ce concept, étaient exonérés de cette taxe, à condition qu’ils soient administrés par une fiducie irrévocable et qu’au moins 30 % du fonds soit investi dans des obligations du gouvernement fédéral et le reste dans d’autres valeurs autorisées ou dans la construction de logements pour les travailleurs. Cette prestation de travail est idéale pour résoudre le problème qui nous préoccupe, puisque le travailleur au moment de sa retraite, reçoit deux pensions, l’une provenant du régime obligatoire de sécurité sociale et l’autre de la fiducie créée avec des cotisations volontaires de l’employeur. Cependant, à partir de la réforme fiscale de 2014, des contributions que les entreprises peuvent apporter peuvent seulement être déduites de 47 % du montant de la contribution annuelle ou jusqu’à 53 % lorsque les bénéfices ne diminuent pas par rapport à l’année précédente ; cette limitation a freiné la création de nouveaux fonds et a même conduit à leur réduction. En ce qui concerne les contributions volontaires que les travailleurs peuvent apporter à leur compte d’épargne pour la retraite, actuellement, ils ne permettent de déduire que jusqu’à 15 % du revenu annuel du travailleur, sans dépasser le montant de 159,048.00 MXN. En ce qui concerne les contributions aux comptes d’épargne personnelle et le paiement des primes d’assurance retraite, elles bénéfi-

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cient d’un stimulant fiscal leur permettant de déduire jusqu’à 152,000.00 MXN par an, mais elles doivent accumuler dans leurs autres revenus les montants qu’elles reçoivent, car ils retirent l’argent du compte ou reçoivent le montant assuré (5). Comme nous pouvons le voir, le stimulus consiste à différer le paiement de la taxe jusqu’au moment où l’épargne est disponible, ce qui est pratique dans la mesure où elle encourage l’épargne à long terme et où il est possible de canaliser ces ressources vers des projets productifs avec un avantage conséquent pour l’économie du pays, cependant, nous considérons que ce stimulus est insuffisant au vu de l’ampleur du problème, puisque le paiement de la taxe est seulement différé au moment de la retraite. Il n’est pas très intéressant pour le travailleur de payer un coût fiscal élevé après la retraite, surtout si durant sa vie professionnelle il a dépensé une part importante de son revenu pour en profiter à la retraite, donc avec les politiques fiscales actuelles il n’est pas garanti d’avoir une pension suffisante au moment de sa retraite. Il pourrait être plus pratique d’éliminer les limitations des déductions et d’augmenter le montant de l’exonération à la pension de retraite (6), ce qui, bien que produisant une diminution des cotisations à court terme, favoriserait grandement l’épargne pour tous les secteurs sociaux à moyen et long terme, y compris ceux qui ne paient actuellement pas d’impôts, en outre le fait que la canalisation des ressources vers des projets productifs serait plus importante et plus de sources d’emplois, plus de taxes, etc., seraient générées. Dans le cadre de ce régime, il s’agit d’une bonne opportunité d’affaires pour les compagnies d’assurance ; il leur suffirait de mettre en place des mesures incitatives attrayantes pour que la population puisse bénéficier de cette protection, soit individuellement par le biais de l’assurance retraite, ou soit collective par la création de fonds de pension privés gérés par les assureurs eux-mêmes, mais dirigés non seulement aux travailleurs salariés, mais à l’ensemble de la population, ce qui pourrait éviter ou au moins minimiser le problème social qui est entrevu dans un avenir pas trop lointain. 5. 6.

Les montants sont respectivement d’environ 6,850.00 et 6,547.00 euros. Une pension d’un montant maximum de 39,762.00 MXN est actuellement exonérée d’impôt, soit environ 1,725.00 euros.

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III.B. Régulation comparée

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COLOMBIE – DES NOUVELLES RÈGLES EN MATIÈRE DE COMMERCIALISATION DES PRODUITS D’ASSURANCE

Daniel Rojas Tamayo Professeur à l’Université Externado de Colombie

tendent dès lors harmoniser l’activité de commercialisation (I), ainsi qu’affermir les règles sur la capacité professionnelle des acteurs de celle-ci (II).

I. Une activité plus harmonieuse ? En 2016, dans le dossier spécial que cette Revue a consacré à la distribution des assurances, la chronique relative à la Colombie a fait état des efforts de ce pays pour élargir l’accès aux produits d’assurance et des défis qu’il fallait surmonter à cet égard. Un décret, aujourd’hui en projet, viendrait parachever le système que le Gouvernement entend mettre en place. L’Unité de projection normative et d’études de réglementation financière (Unidad de proyección normativa y estudios de regulación financiera, ci-après URF) (1) a publié le 29 novembre dernier un projet de décret relatif aux opérations de commercialisation d’assurances. Selon ce projet, le système colombien de commercialisation d’assurances doit tenir compte, d’une part, de la nécessité de prendre des mesures qui favorisent tant la solidité du système que l’existence de conditions adéquates de protection du consommateur financier (2). D’autre part, le système doit prendre en compte l’effet positif que la promotion des assurances a sur l’économie en général et sur la population vulnérable et la nécessité de respecter les standards internationaux du secteur (3). Ce projet modifiera plusieurs dispositions du décret 2550 de 2010, dit Décret unique (4). L’objectif général poursuivi par le futur décret est d’établir un « cadre adéquat pour la promotion des assurances » (5). En ce sens, le projet de décret opère la mise à jour des processus d’inscription d’intermédiaires, la redéfinition des conditions pour accréditer la capacité professionnelle et l’harmonisation de l’usage de certains canaux de commercialisation. Les modifications pré1.

2. 3. 4. 5. 92

L’URF est une unité administrative spéciale rattachée au ministère des Finances et du Crédit public (Ministerio de hacienda y crédito público). Sa mission principale est de préparer les règles pour l’exercice de la faculté de réglementation du Gouvernement en matière d’échanges, monétaire et de crédit et des compétences de régulation et intervention dans les activités financière, boursière et d’assurance (art. 1 et 2 du décret 4172 de 2011). Premier considérant. Deuxième et troisième considérants. Sur la recompilation et la réexpédition des normes en matière financière, boursière et d’assurances. Deuxième considérant.

Selon l’URF, certains canaux de commercialisation d’assurances ont besoin d’être affinés. Tel est le cas spécifiquement de la commercialisation effectuée à travers le réseau d’établissements de crédit. Le projet de décret apporte des précisions sur ce canal qui concernent tant l’accès (A) que les produits d’assurance qui peuvent être offerts par ce moyen (B).

A. L’accès au réseau En vertu de l’article 93 de la loi du secteur financier (le décret 663 du 2 avril 1993, Estatuto orgánico del sistema financiero, ci-après EOSF) et de l’article 5 de la loi 389 de 1997, les professionnels de l’assurance ont été autorisés à utiliser le réseau des établissements de crédit pour la promotion et la gestion de leurs produits, sous certaines conditions (6). Ce réseau est défini à l’article 2.34.1.1.1 du Décret unique comme l’ensemble de moyens et d’éléments à travers lesquels les prestataires fournissent les services des utilisateurs du réseau au public ; ce réseau est composé, parmi d’autres, des agences, des salariés et des systèmes d’information. Ainsi, les compagnies d’assurances et les intermédiaires peuvent organiser la commercialisation massive d’assurances à travers les diverses entités du système financier soumises à la surveillance de l’Autorité financière de Colombie (Superintendencia financiera de Colombia, ci-après SFC). À cet égard, l’Étude diagnostique du cadre de commercialisation d’assurances en Colombie (Estudio técnico sobre el esquema de comercialización de seguros en Colombia, ci-après « Étude diagnostique ») (7), élaborée par l’URF dans le cadre de la préparation du projet de 6.

En effet, seulement les produits d’assurance qui remplissent les conditions d’universalité, de standardisation et de simplicité peuvent être commercialisés via le réseau. 7. L’étude a été publiée le 21 avril 2017. Elle peut être consultée à l’adresse suivante : http://www.urf.gov.co/ urf/ShowProperty?nodeId=%2FOCS%2FP_MHCP_ WCC-065812%2F%2FidcPri maryFile&revision=latest released.

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décret sous étude, ne peut que constater l’importance du réseau pour la commercialisation des assurances. En effet, les assurances associées à d’autres produits financiers ont atteint un niveau élevé d’inclusion financière et le réseau est le moyen le plus utilisé pour l’acquisition d’assurances vie individuelle (8). Néanmoins, le réseau n’est jusqu’à présent ouvert qu’à sens unique : les assureurs peuvent utiliser le réseau des autres entités financières, mais l’inverse n’est pas autorisé. Dans l’Étude diagnostique, l’URF signale qu’il conviendrait de permettre aux entités d’assurances d’agir en tant que prestataires pour donner accès à leur réseau à d’autres entités financières. L’article 4 du projet de décret modifie en ce sens l’article 2.34.1.1.1 et ajoute l’expression « les entités d’assurances », autorisant ainsi réciprocité dans l’exploitation du réseau. Bien que cette modification semble, du point de vue de la régulation assurantielle, bénéficier plutôt aux entités des autres secteurs financiers, elle permettrait aussi la collaboration entre compagnies d’assurances. Cette harmonisation ne porterait pas à proprement parler sur l’activité des assureurs et celle de leurs intermédiaires, mais sur les rôles que ceux-ci peuvent jouer vis-à-vis des autres entités surveillées par la SFC.

B. Les produits offerts à travers le réseau Le projet de décret apporte d’autres modifications à la commercialisation par réseau qui, cette fois-ci, affectent directement l’activité des professionnels de l’assurance. L’article 3 du projet vient compléter sur deux points substantiels l’article 2.31.2.2.2 du Décret unique sur les produits d’assurances qui peuvent être offerts par ce canal. Tout d’abord, le projet insère un numéro 18 à la liste d’assurances qui peuvent être proposées au public via le réseau. Cet ajout permet à la SFC d’autoriser d’autres produits d’assurances. Dès lors, la liste ne serait plus fermée et pourrait être élargie. À cet égard, il faut noter que, pour agréer la commercialisation de nouveaux produits, la SFC doit évaluer au préalable les risques et les conditions auxquelles doivent être soumis ces nouveaux produits, notamment pour garantir le respect des exigences d’universalité, de standardisation, de simplicité et de commercialisation massive, contenues dans l’article 2.31.2.2.1. La faculté octroyée à la SFC n’est pas en réalité inédite. En effet, la SFC jouit d’une faculté identique concernant les produits d’assurance qui peuvent être commercialisés par des correspondants (9). Il était donc nécessaire d’harmoniser sur ce point ces deux canaux de distribution. Cette harmonisation doit être saluée car elle contribue à rendre le système plus dynamique. 8. 9.

Étude diagnostique, pp. 11 et 12. Sur ce canal, voy. cette Revue, 2016, 76.

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Ensuite, l’article 3 du projet de décret insère une précision importante dans le texte du paragraphe 1 de l’article 2.31.2.2.2. Cette précision interdit aux établissements de crédit et aux assureurs d’imposer des conditions additionnelles lors de la conclusion du contrat d’assurance proposé via réseau. Selon la modification proposée par le projet de décret, une condition additionnelle est toute exigence qui n’a pas à voir avec les principaux éléments considérés pour assumer les risques couverts par la police. Cette prohibition assure ainsi l’harmonisation de la commercialisation à travers le réseau et protège le consommateur face à des pratiques discriminatoires. L’objectif d’harmonisation étant, semble-t‑il, satisfait, reste à savoir si le projet de décret remplit aussi l’objectif d’affermissement qu’il s’est fixé.

II. Des acteurs mieux préparés ? Le projet de décret entend également redéfinir le processus d’inscription et les conditions d’accréditation de la capacité professionnelle des intermédiaires. Bien qu’il n’apporterait que très peu d’éclaircissements sur ces points (A), le décret aurait le mérite d’unifier la réglementation concernant la surveillance des agences et des agents d’assurances (B).

A. La capacité professionnelle des intermédiaires L’article 1 du projet de décret contiendrait la modification la plus significative. Cet article reformule l’article 2.30.1.1.3 du Décret unique qui établit les critères pour apprécier la capacité professionnelle des intermédiaires. Deux éléments du texte actuel seront modifiés. D’une part, le projet supprime la présomption concernant la connaissance de l’activité d’intermédiation en assurances ou réassurances, qui est l’un des critères pour déterminer la capacité professionnelle des intermédiaires. Sous l’empire de cette présomption, la connaissance de l’activité peut être inférée du fait d’avoir occupé pendant au moins deux ans un poste de direction dans une entreprise du secteur ou d’avoir rendu des services de conseil durant la même période. Le Document technique sur la commercialisation d’assurances précise à cet égard qu’il est nécessaire de supprimer cette présomption « pour établir un cadre de conditions de capacité professionnelle plus efficace » (10). 10. Le Documento técnico sobre la comercialización de seguros, p. 9. Ce rapport a été élaboré par l’URF et publié en novembre 2017 et peut être consulté à l’adresse suivante : http://www. urf.gov.co/urf/ShowPro perty?nodeId=%2FOCS%2FP_ MHCP_WCC-095547%2F%2FidcPrimaryFile&revision =latestreleased.

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III.B. Régulation comparée

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III. Régulation assurantielle

Au premier abord, il semblerait que cette modification porte atteinte à l’objectif d’affermissement des règles sur l’accréditation de la capacité professionnelle des intermédiaires poursuivi par le futur décret. Il serait à craindre que le critère concernant la connaissance de l’activité se trouve privé de substance. Toutefois, la circulaire externe n° 050 du 28 décembre 2015 (ci-après C. ext. n° 050/2015) (11), entrée en vigueur le 1er juillet 2017, établit des règles plus détaillées et assez strictes sur l’accréditation de la capacité professionnelle, exigeant notamment le suivi d’un cours de mise à jour au moins tous les quatre ans et le respect d’un code d’éthique. Néanmoins, il est possible de se demander si cette suppression n’est pas purement cosmétique. En effet, la présomption qui disparaît de l’article 2.30.1.1.3 du Décret unique réapparaît au titre des conditions disposées par la circulaire. D’autre part, l’article 2.30.1.1.3 fera l’objet de retouches en précisant la portée. D’abord, son intitulé « Capacité professionnelle » est complété. Le projet de décret ajoute l’expression « de directeurs et d’administrateurs de sociétés de courtage ». Ensuite, les expressions évoquant l’intermédiation en général ou des intermédiaires différents des courtiers seront supprimées. Ces retouches restreignent la portée de l’article qui ne viserait alors plus que les courtiers. Ici aussi, l’effet pratique sera également relatif, mais il va dans le sens de la dernière série de modifications qui méritent d’être évoquées.

B. La surveillance des agences et des agents d’assurances Le projet de décret apporte des modifications au sujet de la surveillance de certains intermédiaires dans le sens d’un alignement du Décret unique sur le cadre normatif en vigueur. Actuellement, alors que la loi 964 de 2005 a exclu les agences et les agents d’assurances

11. Cette circulaire contient des règles sur la capacité professionnelle des intermédiaires non courtiers et des personnes liées aux entreprises de courtiers en assurance. Elle additionne sur ces points la Circulaire juridique fondamentale (circulaire externe n° 007 du 19 janvier 1996, Circular básica jurídica). Les circulaires externes peuvent être considérées comme des actes administratifs à portée générale. Elles sont également une manifestation du pouvoir de régulation prudentielle des activités financières de la SFC et contiennent des instructions et des règles juridiques obligatoires pour les organismes contrôlés.

des entités surveillées par la SFC (12), le Décret unique prévoit un cas dans lequel ces intermédiaires doivent être assimilés aux courtiers et seraient donc soumis à une surveillance directe (13). Même si la SFC a considéré qu’« il a été dérogé tacitement aux articles 2.30.1.2.1 et 2.30.1.2.3 du [Décret unique] » depuis l’entrée en vigueur de la loi 964 (14), le projet de décret sous étude ferait disparaître l’antinomie. En effet, la nouvelle version de l’article 2.30.1.2.1 affirme expressément, d’une part, que les seuls intermédiaires soumis à la surveillance de la SFC sont les sociétés de courtage et, d’autre part, que les agences et les agents d’assurances n’y sont pas soumis. Toutefois, l’assimilation mentionnée subsiste au numéro 4 de l’article 41 de l’EOSF. L’activité des agences et des agents d’assurances n’est pas pour autant dépourvue de contrôle et ce pour trois raisons. D’abord, le paragraphe de l’article 2.30.1.2.1 du projet de décret dispose que ces intermédiaires doivent avoir l’autorisation des compagnies d’assurance pour exercer leur activité. Ensuite, la nouvelle version de l’article 2.30.1.2.2 oblige les entités d’assurance à tenir à jour un registre des agences et des agents qui sont liés à elles, registre tenu à la disposition de la SFC à tout moment. Enfin, en vertu de l’article 101 de la loi 510 de 1999, les entités d’assurances doivent veiller à la satisfaction des conditions de capacité professionnelle des agences et des agents, ainsi que surveiller leur activité dont elles répondent de manière solidaire. Finalement, il faut rappeler que l’obligation de tenir un registre profite également aux consommateurs. Effectivement, ces derniers ont le droit de consulter en ligne le SUCIS (Sistema unificado de consulta de intermediarios de seguros) (15) dans lequel les entités d’assurance doivent inscrire toutes les personnes ayant été autorisées à proposer leurs produits. En conclusion, le projet de décret rapporté apporte des précisions, certes nécessaires, mais qui n’auront qu’un effet pratique très réduit. Le mérite principal du projet serait de rendre plus cohérent l’ensemble des règles concernant l’activité assurantielle. Bien que ce résultat ne corresponde pas exactement à l’objectif que l’URF s’est fixé, il est tout à fait opportun et mérite sans doute l’approbation. Il faut espérer que le projet soit adopté. 12. Le paragraphe 5 de l’article 75 de cette loi modifie l’article 325 de l’EOSF. 13. Cet article conserve le texte de l’article 6 du décret 2605 de 1993. 14. SFC, Avis 2013043041‑001 du 3 juillet 2013. 15. En français, le Système unifié d’information d’intermédiaires en assurances. Ce système a été crée par la C. ext. n° 050/2015.

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III.C. Régulation internationale

III.C. Régulation internationale ACCORD BILATÉRAL ENTRE L’UNION EUROPÉENNE ET LES ÉTATSUNIS D’AMÉRIQUE SUR DES MESURES PRUDENTIELLES CONCERNANT L’ASSURANCE ET LA RÉASSURANCE

Adrien Tehrani

Maître de conférences à la Faculté de Droit et de Science Politique de Montpellier Centre du Droit de l’Entreprise Le 4 avril 2018 est entré en vigueur l’accord bilatéral entre l’Union européenne et les États-Unis sur des mesures prudentielles concernant l’assurance et la réassurance (1). Il est remarquable que les États-Unis reconnaissent explicitement en préambule que, combinées avec les obligations prévues par l’accord, les normes prudentielles européennes concernées (issues de la directive « Solvabilité II » (2)) octroient un niveau de protection des preneurs en assurance conforme aux exigences du Federal Insurance Office Act de 2010. Cet accord a trois objets : la réassurance, le contrôle de groupe et l’échange d’informations entre autorités de contrôle de l’Union européenne et des États-Unis. La réassurance. Les activités de réassurance sont définies comme celles qui consistent pour un réassureur à accepter des risques cédés par un assureur ou un autre réassureur. Or, il se peut qu’un réassureur domicilié sur le territoire de l’une des deux parties à l’accord commenté, dite partie d’origine, se porte acquéreur des risques cédés par un assureur ou un réassureur basé sur le territoire de l’autre partie, dite partie d’accueil. Avec cet accord par exemple, les autorités de contrôle des États-Unis ne peuvent plus conditionner l’opération de réassurance à la fourniture de garanties par le réassureur cessionnaire européen ou à une présence de ce dernier sur le territoire américain, si cela a pour conséquence de favoriser les réassureurs américains. Les assouplissements prévus restent soumis à un certain nombre de conditions relatives par exemple au niveau minimal de fonds propres requis ou au respect d’un ratio de solvabilité, dans les termes 1.

J.O.U.E., n° L91/1 du 9 avril 2018. Signé au mois de septembre 2017 (J.O.U.E., n° L258/4 du 6 octobre 2017), l’accord avait fait l’objet d’une application provisoire sur certains points (voy. infra). Directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice.

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de la directive « Solvabilité II » pour les réassureurs européens et des normes prudentielles en vigueur aux États-Unis (« Authorized control Level ») pour les réassureurs américains. Si les conditions énoncées ne sont plus respectées par un réassureur cessionnaire domicilié sur le territoire de la partie d’origine, l’autorité de contrôle d’accueil peut prendre des mesures, par exemple exiger des garanties supplémentaires, mais seulement après avoir respecté la procédure décrite dans l’accord, qui laisse un délai au réassureur pour remédier aux manquements identifiés. En allégeant les contraintes pesant sur les cessions en réassurance dans les opérations transatlantiques, l’accord devrait notamment profiter aux réassureurs européens opérant sur le marché américain (3). Le contrôle de groupe. Une autre source de simplification concerne le contrôle de groupe. En effet, il est prévu qu’en principe, un groupe d’assurance ou de réassurance dont l’entreprise mère au niveau mondial est située sur le territoire de la partie d’origine n’est soumis à un contrôle prudentiel de groupe d’assurance au niveau mondial que par les autorités de contrôle d’origine. Les autorités de contrôle d’accueil ne perdent cependant pas toute compétence à l’égard de ces groupes. La Commission européenne a mis en lumière deux conséquences importantes de l’accord sur ce point (4). D’une part, les groupes d’assurance ou de réassurance américains n’auront pas à respecter les exigences de la directive « Solvabilité II » au niveau de l’entreprise mère supérieure pour les activités non européennes, avantage considéré comme déterminant par les autorités américaines elles-mêmes (5). D’autre part, comme ce sont les autorités européennes qui seront en principe en charge des groupes européens actifs sur le territoire américain, ces groupes ne devront remplir qu’une seule évaluation interne des risques et de la solvabilité (« Own Risk and Solvency 3.

4. 5.

Commission européenne, EU-US Agreement on insurance and reinsurance, Fact sheet, 22 septembre 2017, MEMO/17/3426 : « The volume of collateral posted by EU reinsurers amounts to USD 40 billion today, which could be invested in more productive parts of the economy. This represents opportunity costs of USD 400 million a year ». Memo préc. US Treasury, « U.S. Fact Sheet on Covered Agreement with European Union », 13 janvier 2017.

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III. Régulation assurantielle

Assessment », ci-après « ORSA ») du groupe au niveau mondial ; le superviseur du groupe d’assurance ou de réassurance communiquera un résumé de l’ORSA aux autorités de contrôle de l’État des États-Unis concerné. En revanche, si à la lumière de ce résumé, une menace grave pour la protection des preneurs ou pour la stabilité financière sur le territoire de l’autorité d’accueil est identifiée, cette autorité peut prendre des mesures concernant les assureurs ou réassureurs sur le territoire d’accueil. L’échange d’informations. Prolongement naturel des points qui précèdent et condition du bon fonctionnement de l’accord, la coopération internationale par l’échange d’informations entre autorités de contrôle est encouragée. À cette fin, l’accord comprend en annexe un modèle de protocole d’accord sur l’échange d’informations entre autorités de contrôle. Il s’agit notamment d’assurer la confidentialité des informations échangées. Participant de cette volonté d’assurer la bonne exécution de l’accord, il est institué un Comité mixte, composé de représentants des États-Unis et de l’Union européenne, une instance de consultation et d’échanges d’informations sur la mise en œuvre de l’accord et ses éventuelles modifications notamment. Si la périodicité des réunions est fixée par le texte (art. 7), il faut relever que le premier comité s’est tenu le 6 mars 2018,

soit un mois avant l’entrée en vigueur de l’accord (6). En effet, après sa signature en septembre 2017, l’accord a fait l’objet d’une application provisoire partielle (7). À ce propos, les dispositions relatives à l’application de l’accord sont complexes : elles imposent de faire des distinctions selon les obligations énoncées et selon que sont concernés les États-Unis ou l’Union européenne (art. 10). Manifestement, les efforts de chaque Partie pour respecter l’accord ne porteront pas nécessairement sur les mêmes points et ne s’inscriront pas toujours dans les mêmes délais (8). On peut néanmoins retenir de manière générale que l’accord sera pleinement applicable dans un délai de cinq ans après sa signature, c’est-à-dire en septembre 2022. En tout cas, si l’accord a pour résultat une diminution effective du coût de l’activité de réassurance, le coût des produits d’assurance pourrait lui aussi diminuer (9). 6. https://ec.europa.eu/info/files/180327-joint-committeemeeting-us-eu-joint-statement_en. 7. Not. décision (UE) 2017/1792 du Conseil du 29 mai 2017 relative à la signature, au nom de l’Union, et à l’application provisoire de l’accord bilatéral entre l’Union européenne et les États-Unis d’Amérique sur des mesures prudentielles concernant l’assurance et la réassurance (J.O.U.E., n° L258/1 du 6 octobre 2017). 8. US Treasury, « U.S. Fact Sheet on Covered Agreement with European Union », 13 janvier 2017, p. 3. 9. Rappr. doc. préc., p. 1.

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V. Fiscalité des services financiers Chronique sous la direction de Régis Vabres

Professeur de droit privé à l’Université de Bourgogne

Georges Cavalier

Maître de conférences HDR à l’Université de Lyon III Co-directeur du Master 2 Droit fiscal

Avec la collaboration de

Sabrina Le Normand-Caillère

Maître de conférences à l’Université d’Orléans Co-directrice du Master 2 Droit des affaires et fiscalité

La livraison de la présente chronique s’attarde sur deux décisions du Conseil d’État français ayant des résonances internationales. La première – très récente – est relative aux revenus générés par les bitcoins. Elle décide, en substance, que la plus-value réalisée par un particulier vendant occasionnellement un bitcoin peut être taxée au taux (favorable) de 19 % (hors prélèvements sociaux). Au contraire, la rémunération des activités de minage ou celles, habituelles, d’achat-revente de bitcoins relèvent des taux proportionnels de l’impôt sur le revenu, allant aujourd’hui jusqu’à 45 % (hors prélèvements sociaux). La seconde décision, du premier trimestre 2018, enrichit la saga judiciaire du droit à déduction TVA des holdings mixtes. Dans les deux cas, le raisonnement du juge français ne devrait être purement national : en matière de TVA, la Cour de justice de l’Union européenne avait donné des indications permettant au Conseil d’État de fixer la voie à suivre. En matière de bitcoins, un regard comparatiste nous semble indispensable pour prédire les évolutions probables de la fiscalité applicable à ce nouveau secteur de l’activité économique.

The delivery of this tax chronicle focuses on two decisions of the French Conseil d’État (Administrative Supreme Court) with international resonances. The first – very recent – relates to the revenue generated by bitcoins. It decides, in essence, that the capital gain realized by a private individual occasionally selling a bitcoin can be taxed at the (favorable) rate of 19% (excluding social security contributions). On the contrary, the remuneration for the mining activity or those consisting in usual buying and selling of bitcoins falls within the proportional income tax rates, today up to 45% (excluding social security contributions). The second decision, of the first quarter of 2018, enriched the judicial saga of the mixed holding company VAT deduction. In both cases, the reasoning of the French judge should not be purely national: in the field of VAT, the Court of Justice of the European Union gave indications allowing the Conseil d’État to set the way forward. In terms of bitcoins, a comparative look should be essential to predict the likely tax changes in this new sector of economic activity.

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Chroniques

V. Fiscalité des services financiers

V.B. Fiscalité indirecte BLOCKCHAIN, BITCOINS ET DROIT FISCAL : PROPOSITIONS POUR UNE HARMONISATION C.E., 26 avril 2018, M. G.

Georges Cavalier

Maître de conférences HDR à l’Université de Lyon III Co-directeur du Master 2 Droit fiscal

La décision du 26 avril 2018 juge que, par principe, les gains tirés par des particuliers de la cession d’unité de bitcoins sont imposables dans la catégorie des plus-values de cession de biens meubles sur le fondement de l’article 150 UA du CGI. Elle invite à s’interroger sur une possible harmonisation, en Europe tout du moins, de la fiscalité applicable à ces opérations. Monnaie et impôt entretiennent des liens professait Carbonnier dans son cours de Sociologie juridique (1) : à la racine des deux, il y a des prérogatives étatiques : l’État bat monnaie et prélève l’impôt. Aujourd’hui, le bitcoin (2) entend se détacher de toute forme de souveraineté étatique en appliquant la technologie de la blockchain (3) aux crypto-monnaies (4) pour rendre l’unité indépendante des réseaux bancaires. Le fisc, lui, ne veut ni ne peut rester à l’écart : l’année passée, la valorisation des bitcoins s’est appréciée de près de 1.300 %. D’autres crypto-monnaies, comme le Ripple, affichent une augmentation de 36.000 %. Qui n’est pas prêt à investir ses économies dans la promesse d’une plus grande richesse ? Comment alors taxer ces « plus-values » parfois colossales engrangées par les détenteurs de crypto-monnaies ? D’autant plus 1. J. Carbonnier, Cours de Sociologie juridique, 1972‑1973, p. 128, « la monnaie et l’impôt », disponible sur http:// cujas-num.univ-paris1.fr/ark:/45829/pdf0603887042. 2. Cet anglicisme associe le « bit », cette unité d’information binaire, au « coin » qui est la pièce de monnaie. Il vise en effet une unité monétaire en usage sur internet et liée à un système de cryptage qui enregistre toutes les transactions effectuées avec chaque unité. 3. La blockchain est un registre infalsifiable distribué. 4. Voy. Ayikoé, T. Singankutti, N. Naitmerzoug, « Monnaie électronique vs monnaie virtuelle », plateforme Dr. banc. fin., 2018, disponible sur http://juribank.blogspot.com/2018/03/monnaie-electronique-vsmonnaie.html. 98

que les profits tirés des bitcoins sont de nature diverse : plus-values résultant de la cession d’un actif, mais aussi revenus récurrents, fruits d’un service de minage (5) ou d’une activité d’achat-revente. L’arrêt du Conseil d’État du 26 avril 2018 vise à répondre à la question de la taxation de ces différents profits dans une unique décision rendue à la demande de quatre requêtes ainsi jointes (6). En effet, l’administration fiscale tente de raccrocher le bitcoin à des catégories et régimes fiscaux existants. Dans ses commentaires administratifs publiés le 11 juillet 2014 et non encore rapportés (7), elle lie les gains tirés de la cession de bitcoins à titre occasionnel par des particuliers à la clause dite « balai » du 1 de l’article 92 du Code général des impôts, et donc leur imposition à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC). Pour les gains tirés de l’exercice à titre habituel de l’activité de revente de bitcoins, l’administration fiscale mobilise l’article 34 du Code pour décider d’une imposition dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC). Ce sont ces énonciations qui font l’objet d’une demande d’annulation pour excès de pouvoir. Les requérants soutiennent que l’article 150 US du Code prévoyant l’imposition (plus favorable) des « plus-values réalisées lors de la cession à titre onéreux de biens meubles » devrait être applicable. En effet, l’enjeu est soit le principe d’une taxation au barème progressif de l’impôt sur le revenu, soit au maximum 45 % (hors CSG, CRDS et prélèvement social aux taux cumulés de 17,2 %) pour les BNC ou BIC, soit celui d’une imposition généralement plus favorable (8) en tant que plus-value au taux proportionnel de 19 % (toujours hors CSG, CRDS et prélèvement social). L’une des requêtes soulève une 5. Voy. infra. 6. C.E., 26 avril 2018, nos 417809, 418030, 418031, 418032, 418033, à paraître à la R.J.F., 7/18, n° 720, concl. R. Victor ; Dr. fisc., 2018, n° 298, concl. R. Victor, note M. Collet ; voy. aussi A. Iljic, « Fiscalité des gains de bitcoins : regard sur un édifice en construction », R.J.F., 6/18. Rappr. F. Douet, Fiscalité 2.0 fiscalité du numérique, Paris, LexisNexis, 2018, 305 p., et 117. 7. BOI-BNC-CHAMP-10‑10‑20‑40, repris à l’identique dans la version de ces mêmes commentaires publiée le 3 février 2016 (§ 1080) ; BOI-BIC-CHAMP-60‑50 (§§ 730 et 740). 8. Cette affirmation vaut pour les contribuables ayant un taux marginal d’imposition au barème de l’impôt sur le revenu supérieur à 19 %.

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question prioritaire de constitutionnalité à propos des dispositions combinées des articles 34 du CGI et L. 110‑1 du Code de commerce. Celles-ci doiventelles être interprétées comme permettant d’assujettir à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux les gains issus de cessions de bitcoins ? Ceci en raison de la différence de traitement fiscal, non justifiée par une différence de situation, qu’elles prévoient par rapport à celui des valeurs mobilières et de droits sociaux ? La question n’est pas nouvelle et est, selon les juges du Palais royal, dépourvue de caractère sérieux. En effet, il est loisible au législateur, sans méconnaître le principe d’égalité devant la loi fiscale et le principe d’égalité devant les charges publiques, de qualifier, et partant d’imposer, différemment les revenus tirés d’une part des produits des opérations de bourse, et d’autre part les profits tirés de la cession de biens meubles. Ceci pour tenir compte des différences de nature entre les biens faisant l’objet d’échanges sur un marché boursier, notamment les valeurs mobilières, droits sociaux et titres assimilés, d’une part, et les autres biens meubles, d’autre part (9). Ce grief écarté, il reste à procéder, dans un premier temps, à une qualification des bitcoins (I), afin de déterminer, dans un second temps, leurs régimes d’imposition au regard des impôts directs et proposer une réflexion sur l’harmonisation dont ces régimes pourraient faire l’objet afin d’atténuer la concurrence fiscale à laquelle se livrent déjà les États dans ce secteur de l’activité économique (II).

tuelle stockée sur un support électronique permettant à une communauté d’utilisateurs d’échanger entre eux des biens et services sans recourir à une monnaie ayant cours légal ». En représentant une unité de compte, le bitcoin permet de mesurer la valeur d’un bien ou d’un service ; il facilite les échanges et peut être stocké pour être utilisé dans le futur. Cela ressemble à se méprendre à de la monnaie (12), à telle enseigne que la Cour de justice de l’Union européenne assimile les bitcoins à de la monnaie, mais au regard de la seule TVA qui attache une exonération particulière à cette qualification (13). Pourtant, la Banque de France lui refuse la qualification de monnaie fiduciaire. Ceci explique probablement pourquoi le Conseil d’État n’utilise pas, dans son arrêt M. G., le terme de « monnaie ». En effet, les caractéristiques communes du bitcoin à l’euro ne doivent pas faire oublier que l’euro, à l’inverse du bitcoin, dispose d’un cours légal, reconnu par les pouvoirs publics. Ainsi, personne ne peut refuser de recevoir en paiement des euros. Le fait de refuser de recevoir des pièces de monnaie ou des billets de banque « ayant cours légal en France » est seul puni (14). En revanche, l’échange de bitcoins est donc possible uniquement entre personnes qui l’acceptent. De plus, si l’utilisation de l’euro est encadrée par la Banque centrale européenne qui intervient pour réguler les fluctuations, cette centralisation est à l’opposé du bitcoin qui repose sur un système décentralisé faisant que sa valeur dépend uniquement de l’offre et de la demande. Donc si le bitcoin n’est pas de la monnaie, qu’est-il pour le Conseil d’État ?

I. La qualification des bitcoins est malaisée. Préférant, d’une part, ne pas trancher le débat sur le point de savoir si le bitcoin est (ou non) une monnaie, le Conseil d’État a pris peu de risques en retenant, d’autre part, la qualification de bien meuble incorporel.

Le bitcoin est un bien meuble incorporel pour le Conseil d’État. Il convoque l’article 516 du Code civil qui dispose que « tous les biens sont meubles ou immeubles ». Cette distinction, connue du droit romain et formalisée au XIIIe siècle, repose sur la fixité (ou non) des biens. La première raison, historique, de cette distinction est que les meubles ont moins de valeur, n’ont pas de caractère perpétuel et sont facilement dissimulables. La seconde raison trouve son siège dans l’absence de libre disposition des immeubles. L’article 520 de l’Avant-projet de réforme du droit des biens de l’Association Henri Capitant affirme que : « Sont des biens au sens de l’article précédent, les choses corporelles ou incorporelles faisant l’objet d’une appropriation, ainsi que les droits réels et personnels tels que définis aux

Le bitcoin est-il une monnaie ? La monnaie serait le quatrième pilier du droit, écrit l’icône du droit privé, tout en relevant déjà à l’époque le pluralisme monétaire (10). De quelle monnaie parle-t‑on donc ici ? On lit souvent que le bitcoin serait une monnaie « virtuelle » circulant sur Internet. Il faut dire que le bitcoin remplit certaines fonctions attachées à la monnaie fiduciaire. La doctrine administrative contestée est en ligne avec l’approche retenue par la Banque de France (11) puisqu’elle le définit comme « une unité de compte vir9.

L’arrêt présente un autre intérêt du point de vue des sources du droit en ce qu’il juge que les informations données sous l’intitulé « d’actualité » sur le portail internet de la direction générale des finances publiques ont pour seul objet d’informer les contribuables de modifications ou de mises à jour intervenues dans des commentaires administratifs publiés au BOFiP, et ne contiennent, par elles-mêmes, aucune disposition impérative à caractère général, et ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. 10. J. Carbonnier, Flexible droit, 10e éd., Paris, LGDJ, 2014, p. 391. 11. Banque de France, « L’émergence du bitcoin et autres crypto-actifs : enjeux, risques et perspectives », Focus, n° 16, 5 mars 2018. 2018/2

12. G. Marain, « Le bitcoin à l’épreuve de la monnaie », AJ Contrat, 2017, p. 522 ; R. Vabres, « C.J.U.E., 22 octobre 2015, Skatteverket contre David Hedqvist, aff. C-264/14 », R.I.S.F., 2016/1 ; rappr. G. Cavalier & P. Guedon, « VAT Treatment of Initial Coin Offerings – Building on the Cryptocurrencies Debate », R.I.S.F., 2018 (« Dossier “ICO” », à paraître dans le prochain numéro de la Revue). Rappr. O. Fournier, J.J. Lennard, « Rebooting Money: The Canadian Tax Treatment of Bitcoin and Other Cryptocurrencies », Canadian Tax Foundation, 2014 Conference Report, 11: 1‑27. 13. C.J.U.E., 22 octobre 2015, Skatteverket c. David Hedqvist, aff. 264/14, R.J.F., 1/16, n° 105. 14. C. pénal, art. R. 642‑3.

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articles 522 et 523 ». Cet article, à l’inverse du Code civil actuel, acte dans le marbre de la loi l’existence des biens immatériels, tels les bitcoins. Pour autant, le Conseil d’État refuse la qualification de valeurs mobilières ou de droits sociaux, suggérée par les demandeurs, et à laquelle s’attache un régime favorable. En droit fiscal interne, les valeurs mobilières s’entendent des titres négociables émis par les collectivités publiques ou privées et susceptibles d’être admis aux négociations sur un marché réglementé. En application de l’article L. 228‑1 du Code de commerce, les valeurs mobilières sont des titres financiers qui confèrent des droits identiques par catégorie. Sont notamment visés les actions dans les sociétés par actions, les bons de souscription d’actions (BSA), les droits de souscription ou d’attribution détachés des actions, les certificats d’investissement, les obligations, effets publics, et autres titres d’emprunt négociables, les titres participatifs, les parts de fonds communs de créances dont la durée à l’émission est supérieure à cinq ans. Pour être susceptibles d’être qualifiés de valeurs mobilières, encore faudrait-il que les bitcoins puissent être qualifiés de « titres » ; comme une telle assimilation a été refusée en matière de TVA à propos d’une carte de réduction (15), en vertu du principe d’interprétation stricte des exonérations, il n’est pas surprenant que le Conseil d’État ne se soit pas engagé dans cette voie. Quant aux droits sociaux, ils s’entendent notamment des parts sociales dans les sociétés à responsabilité limitée, en nom collectif ou en commandite, des parts de commandités dans les sociétés en commandite simple, des parts de sociétés civiles, des parts de fondateurs ou parts bénéficiaires, des parts de membre de sociétés en participation ou créées de fait, des parts de l’associé unique d’une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL), ou des parts d’une exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL). Le bitcoin ne semble pas davantage pouvoir être rattaché à cette catégorie. À ce stade de l’analyse, la qualification de bien meuble incorporel des bitcoins semble alors suffisante pour les rattacher à un régime. II. Celui qu’imagine dans sa décision le Conseil d’État n’est plus tout à fait celui proposé par l’administration ; à défaut de règlement législatif interne ou international de la question, le régime élaboré par le Conseil d’État est, d’une part, probablement temporaire. C’est la raison pour laquelle il convient de s’interroger d’autre

15. En matière de TVA, on sait que les États membres exonèrent notamment les opérations portant sur « les actions, les parts de sociétés ou d’associations, les obligations et les autres titres » (sixième directive TVA, art. 13, B, sous d), point 5). Si cette exonération porte ainsi spécifiquement sur des titres conférant un droit de propriété sur des personnes morales et sur des titres représentant une dette, l’article précité envisage la possibilité qu’il existe d’« autres titres ». Rappr. C.J.U.E. (5e ch.), 12 juin 2014, Granton Advertising BV, aff. C-461/12, § 31. 100

part sur son avenir et, surtout, sur l’harmonisation (européenne ?) dont il pourrait faire l’objet. Un régime temporaire ? Vraisemblablement, car les gains de cession de bitcoins relèvent désormais d’un principe, réservant deux cas. Le régime de principe est applicable aux gains de cession de bitcoins des particuliers, réalisés dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé. Ils relèvent aujourd’hui, selon le Conseil d’État, du régime d’imposition des plus-values sur biens meubles de l’article 150 UA du CGI. Ce régime est séparé, distinct, de celui envisagé par l’administration fiscale au barème progressif de l’impôt sur le revenu. En effet, l’article 150 UA prévoit une taxation forfaitaire libératoire au taux de 19 %, à laquelle s’ajoutent les prélèvements sociaux. Comme cette taxation ne s’applique qu’aux plus-values réalisées sur des biens dont le prix de cession excède 5.000 euros, l’on conçoit aisément les stratégies de « saucissonnage » des transactions afin de rester en-deçà du seuil de taxation. Ceci fait dire à un auteur que l’équilibre dégagé par le Conseil d’État ne peut être que « transitoire » (16). Lorsque la taxation s’applique, les plus-values se trouvent en outre réduites d’un abattement de 5 % pour durée de détention audelà de la deuxième année (ce qui conduit à une exonération acquise au bout de vingt-deux ans), et les moins-values ne sont pas prises en compte. Pourtant et jusqu’à présent, certains manuels (17) comme l’administration (18) présentaient le mécanisme de l’article 150 UA comme semblant s’appliquer aux meubles corporels, dès lors que les plus-values de cession de valeurs mobilières, droits sociaux et titres assimilées en sont exclues (19). Étaient principalement visés les chevaux de course, les bateaux de plaisance ou les avions de tourisme. Et la jurisprudence du Conseil d’État ou des cours administratives ne fait seulement mention d’aéronef, de navire ou de rayonnages métalliques (20). Or rien dans la lettre ou les travaux préparatoires de l’article 150 UA ne permet d’en exclure les biens meubles incorporels. Surtout si le Conseil d’État refuse l’assimilation des bitcoins aux valeurs mobilières, droits sociaux et titres assimilés, et si les plus-values sur 16. A. Iljic, « Fiscalité des gains de bitcoins : regard sur un édifice en construction », op. cit. 17. Par ex., M. Cozian, F. Deboissy, M. Chadefaux, Précis de fiscalité des entreprises, 2017/2018, 41e éd., nos 748 et s., « Plus-value sur meubles corporels » (nous soulignons) ; J. Lamarque, O. Négrin, L. Ayrault, Droit fiscal général, 4e éd., Paris, LexisNexis, 2016, visent, plus sobrement, les plus-values de cession de « biens meubles » (§ 1441). 18. Contrairement aux auteurs, l’administration est plus prudente car l’intitulé du BOFiP vise les plus-values sur « biens meubles ». Reste que les exemples donnés par l’administration (chevaux de course, vins ou eaux-de-vie, métaux autres que ceux visés à la taxation forfaitaire de l’article 150 IV) ne visent que les biens meubles corporels : voy. BOI-RPPM-PVBMC-10‑20140401 (§ 60). 19. Voy. supra. 20. Voy. les références de R. Victor dans ses conclusions sous l’arrêt commenté (§ 13).

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biens meubles constituent une catégorie à part entière, alors la plus-value réalisée à l’occasion de la cession de bitcoins ne peut, selon la lettre du 1 (in fine) de l’article 92 relever de ces dispositions « balai » (21). Car la cession de bitcoins par un particulier au moment où les cours sont au plus haut ne révèle de sa part qu’une activité purement spéculative. Mais tel n’est pas le cas du minage, qui est le procédé par lequel les transactions bitcoin sont sécurisées. À cette fin les mineurs effectuent avec leur matériel informatique des calculs mathématiques pour le réseau bitcoin. En contrepartie de ce service, ils collectent les bitcoins nouvellement créés ainsi que les frais des transactions qu’ils confirment (22). Et vouloir réserver le cas du minage permet de voir, en palimpseste du régime à plusieurs étages voulu par le Conseil d’État, une opposition entre les revenus du capital, et ceux du travail, voire même pour être plus précis, entre la théorie de la source du revenu et la théorie de l’enrichissement (23).

où ce dernier reçoit le bitcoin. Mais si le mineur revend, plus tard, l’unité et réalise une plus-value, celle-ci semble toujours devoir être considérée comme un revenu BNC. L’analyse de l’administration est donc en partie reprise, tout comme celle relative au dernier tempérament au principe qui réside dans l’imposition en BIC, sur le fondement de l’article 34 du CGI, des gains « provenant de la cession, à titre habituel, d’unités de bitcoin acquises en vue de leur revente, y compris lorsque la cession prend la forme d’un échange contre un autre bien meuble, dans des conditions caractérisant l’exercice d’une profession commerciale ». On retrouve les deux conditions habituelles qui doivent être réunies : (i) une activité d’achat-revente au sens de l’article L. 110‑1 du Code de commerce, c’est-àdire ici l’acquisition de bitcoins dans le seul but de les revendre ; et (ii) le caractère habituel de cette activité, ces deux conditions révélant le caractère professionnel de l’activité. Il restera à distinguer le gain occasionnel du gain habituel.

C’est la raison pour laquelle le Conseil d’État réserve le cas où l’enrichissement procuré par le bitcoin résulte de cette activité récurrente, et donc pas d’un gain en capital. Il est alors « la contrepartie de la participation du contribuable à la création ou au fonctionnement de ce système d’unité de compte virtuelle ». Dans cette occurrence, les gains de cession de bitcoins peuvent être imposés dans la catégorie des BNC (24). On imagine que le revenu du mineur est le prix du marché au moment

Enfin, et compte tenu du « pseudonymat » (25) des transactions sur bitcoins, il faut compter sur les déclarations spontanées des opérateurs ou l’apparition de crédits inexpliqués sur leurs comptes bancaires… Sauf à considérer la mise en place d’un système de traçabilité des actions opérées sur le code algorithmique (26), ou la préférence des acteurs pour aller se situer sous des cieux fiscaux plus cléments, à défaut d’harmonisation.

21. « Sont considérés comme provenant de l’exercice d’une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices (…) de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus » (nous soulignons). 22. L’électricité représenterait la principale composante (plus de 90 % selon les estimations en vigueur) du coût total d’une ferme de minage. Mais ce coût ne serait pas supérieur au coût annuel en électricité d’un réseau de distributeurs automatiques de billets mondial, évalué à 400 mégawatts. Et si l’on inclut le coût de fabrication et de mises en circulation de la monnaie et des cartes de paiement bancaire, le coût électricité du réseau Bitcoin serait à relativiser : voy. P. Noizat, Bitcoin Book, 2012. Le minage ne serait toutefois pas rentable pour des particuliers et il ne serait à conseiller en France qu’aux personnes qui disposent, à des fins domestiques, de leur propre générateur d’électricité verte (solaire, éolien, géothermique, hydraulique) sans avoir la possibilité de revendre les surplus de production sur le réseau public. 23. Rappr. Ch. de la Mardière, Droit fiscal général, 2e éd., 2015, p. 115. L’auteur rappelle qu’un gain ne sera qualifié de revenu que s’il revient périodiquement, tant que la source existe. Mais comme la plus-value n’est pas un revenu au sens de cette théorie, appelée également « la notion juridique de revenu », le droit fiscal a également recours à la théorie de l’enrichissement, notion économique n’exigeant pas un renouvellement mais se contentant d’un enrichissement du contribuable. 24. Si la taxation en tant que revenu peut être pénalisante, elle peut s’avérer souhaitable lorsque les frais (notamment en énergie) sont élevés : ceux-ci devraient logiquement venir en déduction de la base imposable.

25. Rappr. P. Guedon, « Blockchain et prix de transfert », Revue de droit fiscal (en cours de publication). 26. L. Godefroy, « Le code algorithmique au service du droit », Recueil Dalloz, 2018, p. 734 (at 739). 27. BaFin, Virtuelle Währungen/Virtual Currency (VC), https://www.bofin.de. 28. M. Dimitrov, M. Fucik, Guidance on taxation of bitcoins and other cryptocurrencies, Wolf Theiss, mars 2017, https://www.wolftheiss.com/fileadmin/content/6_ news/Newsletter/2017_Q3/17_09_29_Wolf_Theiss_ Tax_Newsletter_Ed3_2017.pdf. 29. http://www.dt.tesoro.it/en/. 30. Office of the Revenue Commissioners, https://www. revenue.ie/en/tax-professionals/tdm/income-taxcapital-gains-tax-corporation-tax/part-02/02‑01‑03. pdf, mai 2018.

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L’harmonisation est peut-être une voie à explorer pour arrêter définitivement le régime fiscal des plus-values sur bitcoins. Car à ce jour, il n’existe pas de voix commune. En Allemagne (27) ou en Autriche (28), le contribuable cédant des bitcoins est certes imposé au taux normal, mais les plus-values à long terme (détention au-delà d’une année) sont exonérées, ce qui fait de ces pays des paradis pour les possesseurs de bitcoins. Quant à l’Italie, elle ne taxe toujours pas les plus-values générées sur bitcoins par un contribuable personne physique, même si le ministère des Finances annonce travailler sur un décret permettant de « comprendre » le phénomène des crypto-monnaies (29). L’Irlande impose en revanche la plus-value réalisée par un particulier au taux de 33 % (30). L’Angleterre, elle, prend en compte l’activité de minage et sa philosophie fiscale ressemble

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beaucoup à celle retenue par le Conseil d’État français, avec des taux d’imposition qui restent cependant inférieurs à ceux pratiqués en France (31). Mais c’est peut-être au Danemark, dont on sait que l’énergie nécessaire à l’activité de minage dans le monde correspond peu ou prou à la consommation électrique de ce pays, que la fiscalité est la plus attractive du point de vue du contribuable : personne physique ou personne morale, celui-ci ne paie pas d’impôt sur la plusvalue (32). Sans doute ce pays du Nord veut-il ajouter à ces atouts climatiques (les mineurs nécessitent une température basse pour réfrigérer leurs machines) et énergétiques (le surplus d’électricité régulièrement produite) des charmes fiscaux ? Hors l’Europe, c’est en Chine que plus de 50 % des mineurs se situaient : ils perçoivent des revenus de leur capacité à résoudre des algorithmes. Mas en raison notamment de la nonimposition de ces activités et de son impact (contesté) sur l’environnement, la Chine a poliment remercié ces acteurs. Ceux-ci s’intéressent aujourd’hui fortement à la Biélorussie, qui exonère les opérations sur bitcoins jusqu’en 2023, ou le Canada (33). Dans ce dernier pays, la plus-value à long terme réalisée par un particulier qui vend occasionnellement un bitcoin est taxée, à hauteur de 50 % de son montant, à l’impôt sur le revenu (34). Quant aux États-Unis, ils taxent les plus-values à long terme (détention supérieure à un an) au taux maximum de 20 % (en fonction de la tranche d’imposition) (35). Mais une loi toujours en discussion vise à exonérer les transactions d’un montant inférieur à 600 USD (36). Il ressort de ce rapide panorama que la plupart des pays traitent les crypto-monnaies comme des actifs (« asset » ou « property ») au regard des impôts directs, et non comme de la monnaie et que 31. HMRC, Revenue and customs Brief 9 (2014): Bitcoin and other cryptocurrencies, 3 mars 2014, https://www.gov. uk/government/publications/revenue-and-customsbrief-9‑2014-bitcoin-and-other-cryptocurrencies/ revenue-and-customs-brief-9‑2014-bitcoin-and-othercryptocurrencies. Voy. aussi Capital Gains Manual on Cryptocurrencies, issued by HMRC on March 12, 2016 and updated on May 9, 2018. 32. http://www.skat.dk/skat.aspx?oId=2156173&vId=0 prévoyant « Selon SKAT, la loi sur le gain en capital ne réglemente donc pas les fluctuations des taux de change dans les échanges de Bitcoins ». 33. http://www.canadiantaxlitigation.com/wp-content/ uploads/2014/01/2013‑0514701I7.txt. 34. Voy. le site internet de l’Agence du revenu du Canada. 35. IRS Notice 2014‑21. 36. The Cryptocurrency Tax Fairness Act.

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hormis quelques exceptions, le principe d’imposition semble se développer. Faut-il envisager une bitcoin tax, un peu à l’image de la taxe sur les transactions monétaires internationales imaginées par James Tobin ? Après tout, l’insuccès de la proposition de directive sur la taxe sur les transactions financières pourrait, après le Brexit, connaître une meilleure fortune : ce texte, qui vise les acquéreurs de titre de capital, les opérations hautes fréquences et les contrats d’échange, pourrait inclure un volet relatif aux crypto-monnaies. Toujours dans le cadre européen, et à l’heure où le projet d’assiette commune consolidée pour l’impôt sur les sociétés ambitionne d’inclure la présence numérique dans un pays pour déterminer les bénéfices imposables (37), et où la Commission européenne vient de proposer une directive établissant les règles d’imposition des sociétés ayant une présence numérique significative (38), il n’est peut-être pas incongru de vouloir commencer à inclure la taxation des bitcoins et plus largement des cryptomonnaies dans cette réflexion. Mais en plein Brexit, la France cherche avant tout à maintenir la compétitivité de la place financière de Paris. Une réponse commune est sans doute souhaitable. À cet égard, les jalons posés par le Conseil d’État français, avec des régimes de taxation des revenus/plus-values de bitcoins et distinguant la fiscalité de l’entreprise habituelle de celle du particulier occasionnel ne semblent pas devoir être ignorés (39). Même si l’harmonisation – à court terme tout du moins – risque de laisser de côté les particuliers au profit des entreprises, il y a fort à parier que l’activité de minage comme celle d’achat-revente à titre professionnel devraient relever de la théorie de la source, plutôt que de celle de l’enrichissement. Dans les deux cas, et même si les bitcoins entendent se passer des banques et de l’appareil étatique, ce dernier entend bien taxer la richesse ainsi créée. 37. Rapport du Parlement européen du 22 février 2018 sur la proposition de directive du Conseil concernant une assiette commune pour l’impôt sur les sociétés, COM(2016) 0685 – C8‑0472/2016 – 2016/0337(CNS). 38. COM(2018) 147 final, où il est expressément indiqué que la Commission accueille favorablement les amendements proposés dans les rapports de la Commission des affaires économiques et monétaires du Parlement européen sur l’assiette commune pour l’impôt sur les sociétés et l’ACCIS, lesquels constituent une bonne base pour la suite des travaux sur la mise en place d’une imposition juste des activités numériques. 39. Rappr. P. Di Malta, Droit fiscal européen comparé, Paris, PUF, 1995, pp. 446 et s.

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INTÉRÊTS D’OBLIGATIONS CONVERTIBLES EN ACTIONS ET PRORATA DE TVA C.E., 5 mars 2018, n° 393647, SAS ACG Holding

Sabrina Le NormandCaillère

Maître de conférences à l’Université d’Orléans Co-directrice du Master 2 Droit des affaires et fiscalité Le droit à déduction de la TVA prévue par la sixième directive génère toujours un abondant contentieux, notamment en présence de redevable partiel. À l’occasion d’un arrêt du 5 mars 2018, le Conseil d’État est revenu sur la déduction de la TVA lors d’une opération de leverage buy out (LBO) ayant entraîné une conversion des obligations en actions. S’est alors posée la question de leur prise en compte lors du calcul du prorata de déduction de la TVA, nommé aujourd’hui « coefficient de taxation » (1) traduisant la proportion d’utilisation du bien ou du service pour la réalisation d’opérations imposables ouvrant droit à déduction. En l’espèce, une société holding mixte (2) a engagé une opération de rachat par effet de levier aux fins d’acquérir une autre société financière par l’acquisition tant de 100 % de ses titres que de 100 % des obligations convertibles en actions émises par cette dernière. Après dissolution et transmission du patrimoine de la société financière à la société holding, les obligations ont été converties en actions. La société holding s’est alors rapprochée de l’administration fiscale pour solliciter une demande de remboursement du crédit de TVA représentant pour partie la taxe ayant grevé les frais généraux (3) qu’elle avait pris à sa charge dans le cadre de l’opération de leverage buy out (4). Après avoir fait droit à la demande de la société holding, l’administration fiscale l’a refusée par l’envoi d’une proposition de rectification. Le vérificateur a notamment ramené le prorata de déduction de 100 % à 69, 2 %. Figurait au numérateur le chiffre d’affaires 1. 2.

3. 4.

CGI, ann. II, art. 206-III. Avant l’entrée en vigueur de la nouvelle directive TVA, les entreprises utilisant des biens à usage mixte, c’est-àdire ceux utilisés simultanément pour l’activité effectivement imposable et l’activité exonérée, recouraient à la technique du prorata. En l’espèce, la société holding était mixte dans la mesure où non seulement elle exerçait une activité de gestion de ses participations dans d’autres sociétés mais également elle s’immisçait dans la gestion de ses filiales. Il s’agissait en l’espèce de dépenses souscrites auprès d’un cabinet d’avocat en vue de l’opération de LBO. Plus connue sous le sigle LBO.

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taxable, encaissé et déclaré par la société holding. Ce montant a été augmenté au dénominateur de celui des produits financiers perçus par la société holding dont des intérêts générés par les obligations convertibles en actions (5) et des intérêts sur des valeurs mobilières de placement. La société holding a contesté cette décision et a introduit un recours devant le tribunal administratif. La cour administrative d’appel de Versailles a, elle aussi, rejeté sa demande. La société holding s’est dès lors pourvue en cassation. Saisi du litige, le Conseil d’État a annulé la décision des juges d’appel. Pour aboutir à cette solution, les hauts magistrats ont dû rechercher si les intérêts d’obligations convertibles en actions devaient ou non être pris en considération au dénominateur du prorata. Sur le fondement des articles 256 et 271 du Code général des impôts et 212 et 219 de l’annexe II à ce Code, les hauts magistrats ont défini les éléments à prendre en compte pour le calcul du prorata en s’appuyant notamment sur la jurisprudence communautaire. Dans sa décision de principe dite « EDM » du 29 avril 2004 (6), la Cour de justice de l’Union européenne avait considéré que l’octroi annuel par une société holding de prêts rémunérés aux sociétés dans lesquelles elle détenait une participation constituait une activité économique effectuée par un assujetti agissant en tant que tel. Elle avait ainsi précisé que ces opérations devaient être considérées comme des activités accessoires au sens de l’article 19, paragraphe 2, de la 6e directive, dans la mesure où elles n’impliquaient qu’une utilisation très limitée de biens ou de services pour lesquels la taxe sur la valeur ajoutée était due. Les hauts magistrats en ont alors déduit qu’il convient de procéder en deux temps pour déterminer si l’acquisition par une société holding d’obligations émises par sa filiale et de la perception de recettes en découlant doivent ou non figurer au dénominateur du prorata de déduction de la TVA. Il s’agit, d’une part, de vérifier si cette perception de recettes peut s’analyser comme la rémunération de la société holding à raison d’un prêt consenti à sa filiale. Si ces intérêts constituent la rémunération d’un prêt, il convient, d’autre part, de contrôler si ces opérations doivent être considérées comme étant accessoires, ne devant pas figurer au dénominateur, eu égard à l’utilisation très limitée de biens ou de services pour lesquels la taxe est due. Les hauts magistrats ont, en l’espèce, annulé la décision de la cour administrative d’appel de Versailles dans la 5. 6.

Plus connue sous le sigle OCA. C.J.C.E. (5e ch.), 29 avril 2004, Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM) c. Fazenda Pública, aff. C-77/01, préc., point 57.

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V. Fiscalité des services financiers

mesure où celle-ci avait seulement relevé, d’une part, que l’acquisition de ces obligations convertibles en actions et la perception des produits financiers qu’elles ont générés avaient eu pour objet et pour effet de concourir directement à la réalisation de l’opération d’acquisition de la société holding et, d’autre part, que cette opération de LBO avait permis à la société de développer son activité de prestation de services dans le domaine administratif, comptable, financier pour le compte des sociétés du groupe. Or, pour le Conseil d’État, les juges du fond auraient dû rechercher si ces intérêts devaient être regardés comme la rémunération d’un prêt consenti par la société requérante à sa filiale. Pour les hauts magistrats, la cour administrative d’appel de Versailles a en conséquence commis une erreur de droit. Ils ont donc annulé la décision et renvoient de nouveau l’affaire devant elle pour trancher le fond du litige. Par cette décision, les hauts magistrats éclaircissent la situation fiscale des intérêts d’obligations convertibles en actions à l’égard de la déduction de la TVA. Après avoir sanctionné la cour administrative d’appel de Versailles pour avoir fait preuve de réalisme économique en transposant le raisonnement suivi par la jurisprudence récente s’agissant de l’ouverture du droit à déduction des sociétés holdings mixtes (I), le Conseil d’État donne les critères permettant au juge de déterminer si les intérêts d’obligations convertibles en actions doivent être considérés comme des recettes constitutives du chiffre d’affaires pour le calcul du prorata (II).

I. L’incidence de l’ouverture du droit à déduction En l’espèce, les hauts magistrats ont sanctionné la cour administrative d’appel de Versailles pour avoir inclus les intérêts d’obligations convertibles en actions au dénominateur du prorata de déduction de la TVA au motif qu’ils seraient dans le champ d’application de la TVA. Les juges du fond ont estimé que ces intérêts ont concouru directement à la réalisation de l’opération de LBO et partant, ont eu pour objet et pour effet de développer une nouvelle activité économique. Le raisonnement tenu par la cour administrative d’appel de Versailles n’est pas incohérent lorsqu’on le rapproche de la jurisprudence récente s’agissant du droit à déduction des sociétés holdings mixtes. Comme le relève l’avocat général dans ses conclusions, il peut apparaître paradoxal de pouvoir prétendre à la qualification de holding mixte pour bénéficier, côté dépenses, de déductions de TVA, tout en faisant valoir, côté recettes, la nature purement patrimoniale des revenus tirés de la détention de filiales pour échapper dans cette mesure au prorata de déduction » (7). 7. A. Bretonneau, concl. rapp. public sous C.E., 5 mars 2018, n° 393647, SAS ACG Holding. 104

En principe, seule la TVA, ayant grevé les dépenses, n’est déductible que dans la mesure où ces dernières ont concouru à la réalisation d’opérations taxables ou assimilées. La simple acquisition ou détention de parts sociales ne constitue pas en soi une activité économique au sens de la directive TVA (8). Cette activité se trouve hors du champ de la TVA (9). Le Conseil d’État, conformément à la jurisprudence communautaire (10), a pu en déduire qu’une société dont l’activité consiste à gérer ses participations, sans s’immiscer directement ou indirectement dans la gestion de ses filiales, n’a pas la qualité d’assujetti. Partant, elle ne peut exercer de droit à déduction. En revanche, il en va différemment, côté dépenses, lorsque l’acquisition ou la détention de parts sociales par la société holding s’accompagne d’une détention directe ou indirecte dans la gestion de ses filiales (11). Son immixtion peut alors constituer une activité économique lorsqu’elle suppose la mise en œuvre de transactions soumises à TVA. Pour éviter que la perception de produits financiers ou la réalisation d’opération d’acquisition ou de cessions de titres limitent le droit à déduction des sociétés holdings, la Cour de justice de l’Union européenne « n’a pas hésité à édifier Voy., notamment, C.J.C.E., 27 septembre 2001, Cibo Participations SA, aff. C-16/00, Dr. fisc., 2001, n° 47, comm. 1083 ; C.J.U.E., 6 septembre 2012, Portugal Telecom SGPS SA c. Fazenda Publica, aff. C-496/11, point 32, Dr. fisc., 2012, n° 37, act. 360 ; Europe, 2012, comm. 453, obs. M. Meister. 9. C.J.C.E. (6e ch.), 20 juin 1991, Polysar Investmenis Netherlande BV, aff. C-60/90, point 13, Rec. C.J.C.E., 1991, I, p. 3111 ; R.J.F., 10/1991, n° 1324 ; C.J.C.E. (plén.), 22 juin 1993, Sofitam SA (anciennement Satam SA), aff. C-333/91, R.J.F., 7/1993, n° 986, concl. W. Van Gerven, p. 548 ; C.J.C.E., 6 février 1997, Harnas & Helm CV, aff. C-80/95, R.J.F., 4/1997, n° 407 ; C.J.C.E. (1re ch.), 14 novembre 2000, Floridienne SA et Berginvest SA, aff. C-142/99, préc., points 17 et 22 ; C.J.C.E. (1re ch.), 27 septembre 2001, Cibo Participations SA, aff. C-16/00, point 19, Rec. C.J.C.E., 2001, I, p. 6663 ; Dr. fisc., 2001, n° 47, comm. 1083 ; R.J.F., 12/2001, n° 1611 ; C.J.C.E. (5e ch.), 29 avril 2004, Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM) c. Fazenda Pública, aff. C-77/01, préc., point 57 ; C.J.C.E. (1re ch.), 21 octobre 2004, Banque Bruxelles Lambert SA (BBL), aff. C-8/03, préc., points 38, 39 et jurisprudence citée ; C.J.U.E., 6 septembre 2012, Portugal Telecom SGPS SA c. Fazenda Publica, aff. C-496/11, point 32 ; C.J.U.E. (9e ch.), 30 mai 2013, Staatssecretaris van Financien c. X BV, aff. C-651/11, point 36 ; C.E. (8e et 9e ss-sect.), 18 mars 1994, n° 61379, Sofitam ex-SA Satam, R.J.F., 1994, n° 542, concl. Ph. Martin, p. 298. 10. Voy., notamment, C.J.C.E., 27 septembre 2001, Cibo Participations SA, aff. C-16/00, Dr. fisc., 2001, n° 47, comm. 1083 ; C.J.U.E., 6 septembre 2012, Portugal Telecom SGPS SA c. Fazenda Publica, aff. C-496/11, point 32, Dr. fisc., 2012, n° 37, act. 360 ; Europe, 2012, comm. 453, obs. M. Meister. 11. C.J.C.E. (1re ch.), 27 septembre 2001, Cibo Participations SA, aff. C-16/00, Dr. fisc., 2001, n° 47, comm. 1083 ; R.J.F., 12/2001, n° 1611. 8.

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des constructions audacieuses » (12) par le truchement de la notion de « frais généraux ». Même en l’absence de lien direct et immédiat avec une opération particulière ouvrant droit à déduction, un droit à déduction est admis lorsque ces dépenses font partie des frais généraux. S’agissant de la déductibilité des frais d’acquisition de titres, le Conseil d’État a admis qu’une société animatrice puisse déduire la TVA ayant grevé les honoraires acquittés à la condition que la dépense présente un lien direct avec l’ensemble de l’activité économique de la société (13). La Cour de justice (14) et le Conseil d’État (15) ont étendu la même solution aux frais de cessions de titres sociaux. Par un arrêt du 20 mai 2016 (16), le Conseil d’État a franchi une étape supplémentaire en se conformant à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (17). Il a ainsi pu juger que « les frais liés à la détention de participations dans ses filiales supportés par une société holding qui participe à leur gestion et qui, à ce titre, exerce une activité économique, doivent être regardés comme affectés à l’activité économique de cette société et que la taxe sur la valeur ajoutée acquittée sur ces frais ouvre droit à déduction intégrale ». Il ajoute que « ce n’est que dans l’hypothèse où ces frais ont été affectés pour partie à d’autres filiales à la gestion desquelles cette société holding ne participait pas, que la taxe sur la valeur ajoutée acquittée sur ceux-ci ne pourrait être déduite que partiellement, selon une clef de répartition reflétant objectivement la part d’affectation réelle des 12. M. Cozian et F. Deboissy, Précis de fiscalité des entreprises, 38e éd., Paris, LexisNexis, 2015, n° 1422, p. 604. 13. C.E. (8e et 3e ss-sect.), 24 juin 2013, n° 350588, Sté L’Air Liquide, Dr. fisc., 2013, n° 37, comm. 414, concl. N. Escaut, note F. Deboissy ; R.J.F., 10/2013, n° 927 ; voy. O. Courjon, N. Kazandjian et B. Richard, « Frais généraux des holdings et TVA : une décision du Conseil d’État favorable au contribuable », Dr. fisc., 2013, n° 27, act. 369 ; Y. Sérandour, O. Courjon, G. de Cordes et A. Moraine, « Taxe sur la valeur ajoutée : chronique de l’année 2013 », in L’année fiscale 2013, Dr. fisc., 2014, n° 10, 194, n° 8. 14. C.J.C.E. (3e ch.), 29 octobre 2009, AB SKF, aff. C-29/08, point 57, Dr. fisc., 2009, n° 50, comm. 578, note Ph. Tournès ; R.J.F., 1/2010, n° 90 ; voy. J.-C. Bouchard et O. Courjon, « Comment un lien direct peut en cacher un autre ? À propos de l’arrêt C.J.C.E., 29 oct. 2009, AB SKF », Dr. fisc., 2009, n° 50, act. 368. 15. C.E. (8e et 3e ss-sect.), 23 décembre 2010, n° 307698, Sté Pfizer Holding France et n° 324181, min. c. SA Michel Thierry, Rec. C.E., 2010, p. 519 ; Dr. fisc., 2011, n° 6, comm. 206, concl. L. Olléon ; R.J.F., 3/2011, nos 301 et 302, chron. V. Daumas, p. 235 ; voy. Y. Sérandour, « La déductibilité de la TVA sur les frais de cession de titres de participation », Dr. fisc., 2011, n° 6, 202. 16. C.E. (3e et 8e ch.), 20 mai 2016, n° 371940, inédit au Recueil Lebon, Lexbase Hebdo fiscal, n° 661 du 30 juin 2016, comm. S. Le Normand-Caillère. 17. C.J.U.E., 16 juillet 2015, Beteiligungsgesellschaft Larentia + Minerva mbH & Co. KG, aff. 108/14 et Marenave Schiffahrts AG, aff. 109/14, Dr. fisc., 2015, n° 36, act. 469 ; R.I.S.F., 2016/1, pp. 167 et s., comm. S. Le Normand-Caillère. 2018/2

dépenses en amont à chacune des deux activités, économique et non économique, de la société holding ». Il en déduit que « la taxe grevant les frais généraux des holdings qui s’immiscent dans la gestion de leurs filiales est entièrement déductible ». Côté recettes, le principe resterait alors le même : les produits financiers seraient toujours regardés comme résultant d’une détention passive de titres financiers et comme étant la contrepartie du droit de propriété et non la caractérisation d’une activité économique. À lire cette décision du Conseil d’État, la question des recettes, entrant dans le calcul du prorata, doit donc être étudiée de manière indépendante de la qualification des dépenses auquel ce prorata est ensuite appliqué. Cette indépendance a donc obligé les hauts magistrats à préciser les critères permettant de déterminer si les intérêts d’obligations convertibles en actions devaient être considérés comme des recettes constitutives du chiffre d’affaires pour le calcul du prorata.

II. L’exercice du droit à déduction Dans cette affaire du 5 mars 2018, l’administration fiscale ne remettait pas en cause l’ouverture du droit à déduction mais l’étendue de son exercice à travers la notion de prorata. L’article 212 de l’annexe II du Code général des impôts donne ses éléments de calcul. Ce texte disposait que « les redevables qui, dans le cadre de leurs activités situées dans le champ d’application de la taxe sur la valeur ajoutée, ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire une fraction de la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens constituant des immobilisations utilisées pour effectuer ces activités ». Figurait au numérateur, « le montant total annuel du chiffre d’affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations ouvrant droit à déduction y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations » et au dénominateur « le montant total annuel du chiffre d’affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations figurant au numérateur ainsi qu’aux opérations qui n’ouvrent pas droit à déduction, et de l’ensemble des subventions, y compris celles qui ne sont pas directement liées au prix de ces opérations ». À lire ce texte, le prorata ne comprend pas les recettes situées hors du champ d’application de la TVA, ni les produits financiers accessoires, ni les subventions non imposables, ni les cessions de biens d’investissement corporels ou incorporels. En présence d’opérations financières, le prorata de déduction de la TVA doit comprendre l’intégralité du chiffre d’affaires réalisé par la société. Celui-ci comprend ainsi l’ensemble des opérations entrant dans le champ d’application de la TVA à l’exception des recettes provenant des opérations finan-

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Chroniques

V.B. Fiscalité indirecte

Chroniques

V. Fiscalité des services financiers

cières exonérées de TVA et présentant un caractère accessoire par rapport à l’activité économique de l’entreprise (18). Cette disposition exige ainsi que la recette, pour figurer au dénominateur du prorata de déduction, doive ouvrir droit à déduction, c’est-àdire entrer dans le champ d’application de la TVA. Cette condition est remplie lorsque les recettes constitutives du chiffre d’affaires sont perçues par le contribuable en contrepartie de prestations fournies en qualité d’assujetti. Tout le nœud du problème résidait sur ce point : les intérêts d’obligations convertibles en actions pouvaient-ils caractériser à eux-seuls une activité économique en matière de TVA ?

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en matière de TVA ?

Dans plusieurs décisions, la Cour de justice de l’Union européenne avait déjà pris en partie position s’agissant de certains produits financiers. Selon elle, les produits aléatoires tels que les dividendes des sociétés holdings mixtes directement issus de la détention passive du

18. C.E., 13 décembre 2017, n° 397580, Sté Lagardère SCA, concl. É. Bokdam-Tognetti, Dr. fisc., 2018, n° 10, comm. 211.

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capital ne rémunèrent pas une activité économique (19). Toutefois, la Cour a admis des exceptions à ce principe notamment s’agissant des produits de gestion des actifs (20) en jugeant que les intérêts versés à une entreprise en rémunération de dépôts bancaires ou de placements dans des titres, tels que les bons du Trésor ou les certificats de dépôt, constituent la contrepartie d’une mise à disposition d’un capital au profit d’un tiers. Il en a été de même pour les intérêts perçus par un syndic sur les fonds versés par un copropriétaire en attendant leur utilisation (21). Ces deux affaires ont pour point commun que les intérêts étaient perçus sur un capital dont l’exploitation en tant que telle était constitutive de l’activité économique du contribuable. À suivre la logique de la jurisprudence de la Cour de justice européenne, il faudrait pour que les intérêts d’obligations convertibles en actions soient considérés comme une recette que soit caractérisé qu’ils rémunèrent la contrepartie de l’activité de prestation de service taxable de la société holding mixte réalisée au profit de ses filiales ou qu’ils constituent le prolongement direct, permanent, nécessaire de l’activité économique taxable. Appliquées aux obligations convertibles en actions, ces décisions obligeaient dès lors, selon le Conseil d’État, à caractériser que ces intérêts constituent la rémunération d’un prêt consenti par la société holding mixte à sa filiale. Cette exigence implique dès lors que les juges administratifs d’appel de renvoi caractérisent, à côté de l’activité économique identifiée de la société holding mixte, une activité économique liée en propre à l’activité des obligations convertibles en actions. Cette preuve sera sûrement difficile à établir dans la mesure où ces instruments ne peuvent être perçus simplement comme des prêts au même titre que les obligations puisqu’ils ont été très rapidement dans le cadre du LBO convertis en actions. 19. C.J.C.E. (1re ch.), 14 novembre 2000, Floridienne SA et Berginvest SA, aff. C-142/99, préc., points 17 et 22 ; C.J.C.E., 27 septembre 2001, Cibo Participations SA, aff. C-16/00, Dr. fisc., 2001, n° 47, comm. 1083. 20. C.J.C.E. (5e ch.), 29 avril 2004, Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM) c. Fazenda Pública, aff. C-77/01. 21. C.J.C.E., 11 juillet 1996, Régie Dauphinoise et Cabinet A. Forest, aff. C-306/94, Dr. fisc., 1996, n° 45‑46, étude 10008, J. Turot ; R.J.F., 8‑9/1996, n° 1112 ; B.D.C.F., 5/1996, p. 17, concl. C. O. Lenz ; R.M.C.U.E., 1998, n° 416, note J.-P. Maublanc.

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