MCP-OOO 2016/1

REVUE TRIMESTRIELLE 2016/1

Marchés et Contrats publics DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT 2016/1

Overheidsopdrachten en -Overeenkomsten Doctrine ~ Rechtsleer Jurisprudence ~ Rechtspraak Modèles et pratique ~ Modellen en praktijk Actualités ~ Actualia

Rédacteurs en chef / Hoofdredacteurs Patrick Thiel, avocat Kris Wauters, professor aan de Université catholique de Louvain, gastprofessor aan de Université de Liège, advocaat

Comité de rédaction / Redactiecomité Eric Thibaut, premier auditeur chef de section au Conseil d’État, maître de conférences à l’Université de Liège Gitte Laenen, advocaat Isabelle Cooreman, advocaat Ann Lawrence Durviaux, professeur ordinaire à l’Université de Liège, avocat Yseult Marique, lecturer à l’Université d’Essex (Royaume-Uni), maître de conférences à l’Université libre de Bruxelles Aurélien Vandeburie, avocat Frederic Eggermont, auditeur bij de Raad van State, deeltijds docent aan de Vrije Universiteit Brussel

Comité scientifique / Wetenschappelijk comité André Delvaux, David D’Hooghe, Patrick Goffaux, Rika Heijse, Paul Lewalle, Michel Pâques, David Renders, Steven Van Garsse, Frederik Vandendriessche, Dierk Verbiest

Actualités / Actualia Jurisprudence communautaire / Europese rechtspraak: Ann Lawrence Durviaux, Kris Wauters Jurisprudence Cour constitutionnelle / Rechtspraak Grondwettelijk Hof: Ann Lawrence Durviaux, Kris Wauters Jurisprudence Conseil d’État / Rechtspraak Raad van State: Eric Thibaut, Gitte Laenen Décisions judiciaires récentes / Recente gerechtelijke uitspraken: Isabelle Cooreman, Patrick Thiel Mots clés / Kernbegrippen: Ann Lawrence Durviaux

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DL: 2016/0031/257 ISSN: 2033-1231

ISBN : 978-2-8044-9055-3

Marchés & Contrats Publics Overheidsopdrachten & -Overeenkomsten 2016/1 Table des matières Inhoudstafel Doctrine Rechtsleer

5

Actualités Actualia

111

Jurisprudence communautaire / Europese rechtspraak ANN LAWRENCE DURVIAUX ET KRIS WAUTERS

119

Jurisprudence Conseil d’État / Rechtspraak Raad van State ERIC THIBAUT ET GITTE LAENEN

155

Décisions judiciaires récentes/ Recente gerechtelijke uispraken ISABELLE COOREMAN ET PATRICK THIEL

Agenda

Chronique de jurisprudence du Conseil d’État et du pouvoir judiciaire – 2014 Marchés publics ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

161

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

•1•

•2•

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2015/2

Doctrine Rechtsleer

Chronique de jurisprudence du Conseil d’État et du pouvoir judiciaire – 2014 Marchés publics Première partie

(1)

ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL 1. La compétence des juridictions pour les marchés publics .............................................................

9

1.1. Rappel du principe.................................................................................................................

9

1.2. La compétence ratione personae au contentieux des marchés................................................

9

1.3. Compétence au regard des articles 144 et 145 de la Constitution...........................................

15

1.4. Conseil de la concurrence incompétent pour apprécier les règles relatives aux marchés publics ou aux concessions ......................................................................................

16

2. La procédure devant la section du contentieux administratif au contentieux des marchés publics ..........................................................................................................................

16

2.1. La recevabilité des recours .....................................................................................................

16

2.1.1. Champ d’application des lois des 29 décembre 2009 et 17 juin 2013.............................

16

2.1.2. Procédure applicable devant la section du contentieux administratif saisie d’un recours prévu par lois des 29 décembre 2009 et 17 juin 2013 ..........................................

17

2.1.3. La décision d’ester et la représentation du requérant ou du bénéficiaire de l’acte attaqué........................................................................................................................

17

2.1.4. Le cas des sociétés momentanées....................................................................................

20

2.1.5. L’objet du recours ...........................................................................................................

20

2.1.5.1. Décisions susceptibles de recours ............................................................................

20

2.1.5.2. Décisions implicites .................................................................................................

21

2.1.5.3. Les recours à objets multiples...................................................................................

23

2.1.6. Le délai de recours..........................................................................................................

24

2.1.7. L’intérêt du requérant ......................................................................................................

25

2.1.7.1. Le requérant n’a pas déposé d’offre..........................................................................

25

2.1.7.2. Le requérant n’a pas déposé d’offre pour un marché faisant suite à un premier marché arrêté ........................................................................................................................

26

2.1.7.3. Le requérant a déposé une offre prétendument ou effectivement irrégulière ou non sélectionnable...........................................................................................................

26

2.1.7.4. Le requérant dépose un deuxième recours ...............................................................

29

2.1.7.5. Le marché a été attribué et, le cas échéant, exécuté .................................................

29

2.1.7.6. Le requérant n’attaque pas certains actes .................................................................

30

2.1.7.7. Le requérant ne critique pas des motifs déterminants de la décision attaquée ou échoue dans la critique de motifs déterminants ................................................................

31

2.1.8. L’intérêt fonctionnel et l’intérêt collectif ..........................................................................

32

2.1.9. La procédure postérieure à l’introduction du recours ......................................................

32

(1) La seconde partie sera publiée dans le numéro 2016/2.

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

•5•

DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

2.1.10. L’attitude procédurale postérieure à la requête en suspension ou au rapport de l’auditeur..............................................................................................................................

2.2. Les incidents de procédure.....................................................................................................

2.2.1. La désignation d’un expert ..............................................................................................

2.2.2. La mise hors de cause .....................................................................................................

2.2.3. Le retrait de la décision attaquée .....................................................................................

2.2.4. La réouverture des débats................................................................................................

2.2.5. Les questions préjudicielles .............................................................................................

2.2.6. L’audition de témoins......................................................................................................

2.3. Le dossier administratif...........................................................................................................

•6•

34 35 35 35 35 35 36 36 36

2.4. Éléments de procédure liés aux seules procédures de suspension...........................................

2.4.1. L’intérêt à la suspension même lorsque le contrat a été conclu........................................

2.4.2. Les particularités de la procédure d’extrême urgence ......................................................

2.4.2.1. Le contenu de la requête ..........................................................................................

2.4.2.2. La représentation valable à l’audience......................................................................

2.4.2.3. Les écrits de procédure non prévus en extrême urgence...........................................

2.4.2.4. L’apparence de fondement des exceptions présentées en extrême urgence ..............

2.4.2.5. L’apparence d’illégalité du moyen présenté en extrême urgence et le caractère complet de la demande ..................................................................................

2.4.2.6. Les moyens nouveaux en extrême urgence...............................................................

2.4.2.7. La confidentialité du dossier administratif en extrême urgence .................................

2.4.2.8. Les dépens en extrême urgence................................................................................

2.4.3. La balance des intérêts en marchés publics .....................................................................

2.5. Les mesures provisoires en marchés publics ...........................................................................

3. La recevabilité des moyens au contentieux des marchés publics ...................................................

3.1. Moyen irrecevable pour défaut d’intérêt ou caractère inopérant .............................................

39 39 40 40 40 41 41

3.2. Moyen d’ordre public et intérêt au recours.............................................................................

56

3.3. Irrecevabilité d’un moyen rédigé de manière trop imprécise ou dont le Conseil d’État ne peut connaître ou reposant sur une simple spéculation.............................................................

56

3.4. Moyen manquant en fait ou en droit ......................................................................................

57

41 44 45 46 48 52 53 53

3.5. Moyen invoquant la violation des directives européennes ......................................................

59

3.6. Moyen invoquant des faits postérieurs à la décision attaquée .................................................

59

3.7. Moyen pris de l’illégalité de décisions antérieures..................................................................

59

3.8. Moyen irrecevable car tardif...................................................................................................

60

3.9. Moyen soulevé par le requérant en intervention à l’appui de la requête .................................

4. L’examen des moyens au contentieux des marchés publics ...........................................................

4.1. Moyen pris de la violation de règles externes à la législation sur les marchés publics .............

4.1.1. Les règles des traités UE et TFUE .....................................................................................

4.1.2. Les règles relatives à l’emploi des langues .......................................................................

4.1.3. Les règles relatives aux chantiers temporaires ou mobiles (arrêté royal du 25 janvier 2001)...................................................................................................................

4.1.4. Les règles particulières relatives à l’exercice de la profession d’huissier de justice ...........

4.1.5. Les règles relatives à l’agréation des entreprises de travaux publics .................................

4.1.6. Les règles relatives au fonctionnement des autorités adjudicatrices .................................

4.1.7. Les moyens pris de la violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs ................................................................................................

4.1.8. Les règles relatives à l’agréation ......................................................................................

4.1.9. Le Code civil ...................................................................................................................

4.1.9.1. Article… (partie au contrat et autorité de tutelle) ......................................................

4.1.9.2. Article 1153 (dette de somme ou de valeur) .............................................................

61 61 61 61 61

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

63 63 65 69 69 81 81 81 81

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

4.1.9.3. Article 1382 .............................................................................................................

4.1.9.3.1. Perte d’une chance d’obtenir le contrat .............................................................

4.1.9.3.2. Offre tardive......................................................................................................

4.1.9.3.3. Critères d’attribution : Faute – Lien de causalité – Dommage ............................

4.1.9.3.4. Responsabilité liée au contrôle tutélaire ............................................................

4.1.9.3.5. Arrêt et recommencement de la procédure en adjudication ..............................

4.1.9.3.6. Procédure négociée sans publicité – Variante libre – Principe d’égalité des soumissionnaires – Faute – Préjudice – Lien causal .........................

4.1.9.3.7. Contrat conclu en dehors des règles relatives aux marchés publics – Législation d’ordre public – Résiliation du contrat – Action en payement des prestations non effectuées – Rejet ...............................................................................

4.1.9.3.8. Appel d’offres – Attribution irrégulière du fait de l’usage d’un critère lié à la sélection qualitative – Indemnisation – Lien causal ................................................

4.2. Législation de 1964 ................................................................................................................

4.2.1. Dérogation au cahier général des charges .......................................................................

4.2.2. Interruptions ordonnées par le pouvoir adjudicateur .......................................................

4.2.3. Indemnité pour aggravation des frais généraux fixes de siège ..........................................

4.2.4. Indemnité pour perte de bénéfice....................................................................................

4.2.5. Indemnité pour perte des intérêts sur le bénéfice reporté.................................................

4.2.6. Indemnité pour libération tardive du cautionnement .......................................................

4.2.7. Intérêts sur les sommes allouées ......................................................................................

4.3. Moyens pris de la violation de la loi du 24 décembre 1993 ...................................................

4.3.1. Article 4 (notion de pouvoir adjudicateur) .......................................................................

4.3.2. Article 15 ........................................................................................................................

4.3.2.1. Compétence du juge judiciaire pour le contentieux indemnitaire.............................

4.3.2.2. Adjudication publique – Offre régulière la plus basse – Indemnité forfaitaire – Pas de preuve de l’ampleur du dommage..............................................................................

4.3.3. Article 16 (attribution – choix des critères et de la méthode d’évaluation) .......................

4.3.4. Article 17 (recours à la procédure négociée) ...................................................................

4.3.5. Article 18 (renonciation ou réfection d’un marché) .........................................................

4.3.6. Article 19 (marché conjoint)............................................................................................

4.3.7. Article 21bis ancien (communication et confidentialité des décisions) ............................

4.3.8. Article 39 (procédure négociée dans les secteurs spéciaux) .............................................

4.4. Moyens pris de la violation de la loi du 15 juin 2006.............................................................

4.4.1. Article 3 (qualification de marchés publics de services)...................................................

4.4.2. Article 5 (égalité, non-discrimination et transparence) .....................................................

4.4.3. Article 24 (attribution en adjudication)............................................................................

4.4.4. Article 25 (attribution en appel d’offres) ..........................................................................

4.4.5. Article 26 (recours à la procédure négociée et attribution selon ce mode) .......................

4.4.6. Article 32 (durée d’un accord-cadre) ...............................................................................

4.4.7. Article 33, paragraphe 3 (utilisation de critères de sélection qualitative comme critères d’attribution) ....................................................................................................

4.4.8. Article 53 (modes de passation dans les secteurs spéciaux) .............................................

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2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

1. La compétence des juridictions pour les marchés publics 1.1. RAPPEL DU PRINCIPE Au contentieux des marchés publics, ce sont les dispositions de la loi du 17 juin 2013 qui donnent compétence au Conseil d’État lorsque l’auteur des décisions est une autorité visée à l'article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d’État.

En dehors de ces dispositions, ce sont les autres juridictions qui sont compétentes.

La compétence de la section du contentieux administratif du Conseil d’État est déterminée, d’une part, conformément aux articles 144 et 145 de la Constitution, la section du contentieux administratif étant sans pouvoir de juridiction lorsque l’objet véritable et direct du recours est un droit civil ou politique, sauf attribution particulière, telle celle faite par la loi du 6 janvier 2014 permettant au Conseil d’État de prononcer une indemnité réparatrice lorsque l’illégalité a causé un préjudice (2), et, d’autre part, conformément aux lois générales ou particulières déterminant son pouvoir de juridiction (3).

Au contentieux « général », il s’agit des articles 14, § 1er, et 17, § 1er, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973 qui permettent à la section du contentieux administratif d’annuler et de suspendre les actes administratifs des autorités administratives et de certaines autorités non administratives, en octroyant, le cas échéant, des mesures provisoires.

1.2. LA COMPÉTENCE RATIONE PERSONAE AU CONTENTIEUX DES MARCHÉS

Au contentieux des marchés, la section du contentieux administratif connaît des recours contre les décisions des diverses autorités administratives et des assemblées législatives ou de leurs organes, en ce compris les médiateurs institués auprès de ces assemblées, de la Cour des comptes et de la Cour constitutionnelle, du Conseil d’État et des juridictions administratives ainsi que des organes du pouvoir judiciaire et du Conseil supérieur de la justice.

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

En 2014, la section du contentieux administratif a eu une nouvelle fois à trancher la délicate question de la compétence ratione personae à l’égard de certaines « instances ».

Différentes situations se sont présentées. De nombreuses questions de compétence de la section du contentieux administratif ont dû être tranchées en extrême urgence et il serait souhaitable que le législateur fédéral intervienne pour trancher cette question.

De Raad van State kan in een kort geding en a fortiori in een kort geding bij uiterst dringende noodzakelijkheid, slechts een beperkt onderzoek wijden aan excepties die zijn rechtsmacht betreffen. Hij kan een dergelijke exceptie evenwel aannemen indien dat beperkt onderzoek uitwijst dat ze een hoge graad van ernst vertoont. Op te merken valt dat de verwerende partij zelf aan de verzoekende partij de weg naar de Raad van State heeft gewezen (4).

L’indication, éventuellement erronée, de la voie de recours au Conseil d’État ne modifie évidemment pas la compétence de la section du contentieux administratif.

Het gegeven dat de verwerende partij in haar kennisgeving van de bestreden beslissing heeft vermeld dat daartegen beroep kon worden ingesteld bij de Raad van State doet aan het voorgaande geen afbreuk en heeft geen invloed op het gebrek aan rechtsmacht van de Raad van State om kennis te nemen van de voorliggende vordering (5).

Les sociétés de logement en Région wallonne ont été considérées comme étant des autorités administratives car un acte normatif leur a conféré la qualité de personne morale de droit public. À l’appui de la première exception tendant à lui dénier la qualité d’autorité administrative et à soutenir que le Conseil d’État n’est pas compétent pour connaître de la requête, Le confort mosan, partie adverse, se fonde en particulier sur un arrêt prononcé par la Cour de cassation le 10 juin 2005 qu’elle ne précise pas autrement mais dont elle entend citer un court extrait. En admettant qu’il s’agisse de l’arrêt référencé C.04.0278.N, la Cour de cassation avait à connaître d’un conflit d’attribution mettant en cause la qualité d’autorité adminis-

(2) L’article 6 de la loi du 6 janvier 2014 relative à la sixième réforme de l’État concernant les matières visées à l’article 77 de la Constitution insère un article 11bis dans les lois coordonnées sur le Conseil d’État. Cette disposition est entrée en vigueur le 1er juillet 2014.

(3) Sur ce sujet, voy. J. SALMON, J. JAUMOTTE et E. THIBAUT, Le Conseil d’État de Belgique, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 477 et s.

(4) RvS 16 oktober 2014, nr. 228.776, n.v. CGI Belgium t/ c.v.b.a. Atrias (recours en extrême urgence).

(5) RvS 2 december 2014, nr. 229.443, b.v.b.a. Euro-Mousse t/ v.z.w. H.-Hartziekenhuis Roeselare-Menen (recours en extrême urgence). Cela peut cependant avoir des conséquences pour les dépens, dont l’indemnité de procédure.

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

trative d’une société de logement social régie par les articles 84 et suivants du décret du 15 juillet 1997 contenant le Code flamand du logement.

Dans la présente espèce, la s.c.r.l. Le confort mosan est une société de logement de service public. En application de l’article 130, § 1er, du Code wallon du logement et de l’habitat durable, cette société est une personne morale de droit public qui, pour être agréée par la Société wallonne du logement, doit être constituée sous forme de société coopérative à responsabilité limitée. La partie adverse reste en défaut d’expliquer pour quels motifs, alors que la qualité de personne de droit public lui a été conférée par décret, elle devrait se voir refuser la qualité d’autorité administrative dont elle s’est réclamée, implicitement mais certainement, dans son courrier du 1er décembre 2009 adressé à la requérante dans les termes suivants : « Par la présente, nous avons le regret de vous informer que l’offre remise par votre société dans le cadre du marché repris sous rubrique n’a pas été retenue.

Un recours en annulation contre la décision précitée à portée individuelle peut être soumis à la section d’administration du Conseil d’État endéans les soixante jours de l’envoi de la présente ». L’exception d’incompétence ne peut être accueillie (6).

En Région de Bruxelles-Capitale, un arrêt a reconnu la qualité d’autorité administrative à une société de logement, rompant ainsi avec la jurisprudence antérieure.

La partie adverse déclare être une société immobilière de service public. Elle fait toutefois valoir qu’au regard d’arrêts de la Cour de cassation, elle ne serait pas une autorité administrative puisqu’elle ne serait pas investie du pouvoir de prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers. Elle n’examine cependant nullement, l’incidence concrète, sur le cas d’espèce, de ces arrêts. Par ailleurs, elle se limite à citer un arrêt d’une chambre flamande du Conseil d’État sans toutefois établir que les réglementations applicables en Région flamande seraient analogues à celles en vigueur en Région de Bruxelles-Capitale au point que cet enseignement jurisprudentiel serait transposable en l’espèce. Pour cette raison, cette référence n’est pas, prima facie, pertinente. Enfin, dans l’arrêt n° 215.147 du 14 septembre 2011 invoqué par la partie adverse, il est bien précisé, quant à la qualité d’autorité admi-

nistrative de la partie adverse visée, qu’il s’agit d’« un examen prima facie » dont rien n’indique qu’il devrait en être tiré une règle générale applicable à la présente espèce. À cet égard, il y a notamment lieu de relever que la réglementation applicable, à savoir le Code bruxellois du logement, a évolué depuis l’arrêt susvisé. Dans ces conditions et dans le cadre nécessairement sommaire d’une analyse en extrême urgence, les arguments de la partie adverse ne semblent pas suffisants pour dénier à celle-ci la qualité d’autorité administrative, d’autant qu’il s’agit d’une question éminemment complexe (7).

Une personne morale de droit privé ne se voit reconnaître la qualité d’autorité administrative que si elle dispose d’une des caractéristiques de la puissance publique, étant celle de pouvoir prendre des actes unilatéraux présentant un caractère obligatoire pour les tiers.

De telles prérogatives n’ont pas été reconnues à une a.s.b.l. chargée de la diffusion d’informations au sein des communes associées.

L’auteur de l’acte attaqué devant le Conseil d’État est une personne morale de droit privé, constituée sous la forme d’une association sans but lucratif en l’absence de toute disposition législative organique, et son activité ne s’inscrit pas dans l’exécution de dispositions législatives ou réglementaires mais est déterminée par ses statuts. Il ne ressort cependant pas des statuts de l’a.s.b.l. qu’elle se serait vu confier l’exercice d’une parcelle de la puissance publique ou qu’un contrôle de tutelle serait organisé sur les décisions de son conseil d’administration ou de l’assemblée générale. Il n’apparaît pas davantage qu’elle disposerait de prérogatives exorbitantes du droit commun lui permettant de prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers dans l’accomplissement de son objet social, c’est-à-dire « déterminer unilatéralement ses propres obligations vis-à-vis des tiers ou constater unilatéralement les obligations de ces tiers », au sens où l’a entendu la Cour de cassation (arrêt C.10.0508.N/3 du 30 mai 2011) (8).

Il en a été de même pour une a.s.b.l. hospitalière, certes créée sous le régime du chapitre XIIbis de la loi du 8 juillet 1976 sur les c.p.a.s., mais

(6) C.E., n° 226.463 du 18 février 2014, s.a. Entreprises génerales Francois Moureau et ses fils c/ s.c.r.l. Confort mosan (recours en annulation).

(7) C.E., n° 229.248 du 20 novembre 2014, s.a. Hullbridge Associated c/ s.c.r.l. Le Foyer schaerbeekois (recours en extrême urgence).

(8) C.E., n° 229.444 du 2 décembre 2014, s.a. Decom c/ a.s.b.l. Gestion de l’informatique pour les administrations locales, en abrégé GIAL (recours en annulation).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

dont la nature privée a été voulue par le législateur décrétal.

Het Hof van Cassatie stelt in zijn arrest van 14 februari 1997 (C.96.0211), dat instellingen opgericht of erkend door de federale overheid, de overheid van de gemeenschappen en gewesten, de provincies of gemeenten, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot de rechterlijke of wetgevende macht, in beginsel administratieve overheden zijn, in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald en gecontroleerd en zij beslissingen kunnen nemen die derden binden maar dat het toevertrouwen aan een naamloze vennootschap van een taak van algemeen belang, ook al is die vennootschap opgericht door een administratieve overheid en ook al is zij onderworpen aan een verregaande controle van de overheid, haar privaatrechtelijk karakter niet doet verliezen, ingeval zij geen beslissingen kan nemen die derden kunnen binden. In het arrest van 10 juni 2005 (C.04.0278) stelt het Hof van Cassatie in dezelfde zin dat een vennootschap, die, ook al is zij opgericht door een administratieve overheid en ook al is zij onderworpen aan de controle van de overheid, geen beslissingen kan nemen die derden kunnen binden, niet de aard heeft van een administratieve overheid en dat het hiervoor niet terzake doet dat haar een taak van algemeen belang wordt toevertrouwd. Uit de subsidiaire rechtsmacht van de Raad van State – als administratief rechtscollege – en uit de voormelde rechtspraak van het Hof van Cassatie mag het vermoeden worden afgeleid dat de Raad van State niet over rechtsmacht beschikt indien de verwerende partij een private rechtspersoon is aangezien deze in principe niet over de bevoegdheid beschikt om eenzijdig bindende beslissingen te nemen. Dit is enkel anders indien het tegenbewijs wordt geleverd en aangetoond wordt dat dergelijke beslissingsmacht wel tot de bevoegdheid van die rechtspersoon behoort en kan worden betrokken op de bestreden beslissing. Uit de stukken van het administratief dossier blijkt op het eerste gezicht dat de opdracht te dezen werd uitgeschreven door de verwerende partij, de v.z.w.

Ziekenhuis Maas en Kempen, die in het bestek ook wordt aangemerkt als aanbestedende overheid. De bestreden beslissing werd genomen door de raad van bestuur van de v.z.w. Ziekenhuis Maas en Kempen. De verwerende partij, het Ziekenhuis Maas en Kempen, blijkt te zijn opgericht als een

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

private rechtspersoon, namelijk een vereniging zonder winstoogmerk, overeenkomstig het ten tijde van die oprichting geldend hoofdstuk XIIbis, van de organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn “Verenigingen van privaat recht met het oog op de gehele of gedeeltelijke exploitatie van een ziekenhuis of van ziekenhuisgebonden activiteiten”. Het lag niet in de bedoeling van de decreetgever de bedoelde v.z.w.’s een publiekrechtelijk statuut te geven (Parl. St. Vlaams Parlement, 1997-1998, nr. 856/1, 4 en 10, Memorie van toelichting). De verzoekende partijen beweren niet en tonen ook niet aan dat de verwerende partij beschikt over de voornoemde eenzijdig bindende bevoegdheid. Uit hetgeen voorafgaat volgt dat in de huidige stand van het geding de exceptie moet worden aanvaard. De verwerende partij lijkt bij het nemen van de bestreden beslissing niet te hebben gehandeld als een administratieve overheid als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Aldus lijkt de Raad van State niet over de rechtsmacht te beschikken om kennis te nemen van het beroep tot nietigverklaring en evenmin van de voorliggende vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid nu overeenkomstig artikel 17 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State de schorsing van de tenuitvoerlegging van een akte of reglement enkel mogelijk is indien deze vatbaar zijn voor nietigverklaring, hetgeen te dezen, zoals hiervoor is gebleken, niet het geval lijkt (9).

Toutefois, en présence d’une personne morale de droit privé, en l’occurrence, une a.s.b.l., la section du contentieux administratif a vérifié, compte tenu des circonstances de l’affaire, si cette personne n’avait pas agi « au nom et pour le compte d’une autorité administrative ».

De verzoekende partij toont, gelet op de specifieke omstandigheden van deze zaak, aldus niet aan dat de gunningsbeslissing zou zijn genomen in naam van en voor rekening van een administratieve overheid. Zo blijkt op het eerste gezicht uit geen enkel stuk een beslissing van het Stedelijk Ziekenhuis Roeselare waarbij aan de v.z.w. Heilig Hartziekenhuis Roeselare de opdracht wordt gegeven de voormelde opdracht uit te schrijven mede in haar naam en voor haar rekening, noch ligt er een beslissing voor met betrekking tot deze opdracht genomen door het OCMW van Roeselare door middel

(9) RvS 16 april 2014, nr. 227.127, n.v. Borzee et n.v. Delta Thermic t/ v.z.w. Ziekenhuis Maas en Kempen (recours en extrême urgence) ; RvS 9 mei 2014, nr. 227.337, n.v. Euro-Diesel t/ v.z.w. Ziekenhuisnetwerk Antwerpen (recours en extrême urgence).

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van één van zijn daartoe bevoegde organen. Uit de bestreden beslissing blijkt op het eerste gezicht dat ook enkel het directiecomité van de v.z.w. het Heilig Hartziekenhuis Roeselare-Menen in zitting van 2 december 2013 goedkeuring verleende aan de besteksvoorwaarden, de raming en de gunningswijze van de opdracht. Wat betreft de invoeging in het bestek van de zinsnede dat het Heilig Hartziekenhuis ook optrad in naam van het Stedelijk ziekenhuis Roeselare – volgens de verwerende partij opdat de opdracht in de toekomst zou kunnen worden uitgevoerd voor de beide ziekenhuizen in het kader van het op te richten fusieziekenhuis – lijkt te moeten worden vastgesteld dat geen van de partijen lijkt te betwisten dat bij gebrek aan oprichting dit fusieziekenhuis nog niet over rechtspersoonlijkheid beschikt, zodat het bezwaarlijk als aanbestedende overheid zou kunnen worden beschouwd, laat staan dat het dan ook nog een administratieve overheid zou zijn in de zin van voormeld artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. 6.5. Uit hetgeen voorafgaat volgt dat in de huidige stand van het geding de exceptie moet worden aanvaard. De verwerende partij lijkt bij het nemen van de bestreden beslissing niet te hebben gehandeld als een administratieve overheid als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Aldus lijkt de Raad van State niet over de rechtsmacht te beschikken om kennis te nemen van de voorliggende vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid nu overeenkomstig artikel 17, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State de schorsing van de tenuitvoerlegging van een akte of reglement enkel mogelijk is indien deze vatbaar zijn voor nietigverklaring, hetgeen te dezen, zoals hiervoor is gebleken, niet het geval lijkt (10).

Une personne morale de droit privée peut être la mandataire de personnes de droit public et en constituer le prolongement, ce qui rend la section du contentieux administratif compétente pour connaître du contentieux.

Inzake de problematiek van de rechtsmacht van de Raad van State ten aanzien van de c.v.b.a. Synductis wordt in de huidige stand van het geding voorlopig aangenomen dat de Raad van State kennis mag nemen van de vordering ten aanzien van een beslissing genomen door deze pri-

vaatrechtelijk opgerichte rechtspersoon met toepassing van de theorie van het fungeren als verlengstuk of als gemandateerde van een administratieve overheid (11). In de huidige stand van het geding kan worden aangenomen dat de Raad van State rechtsmacht heeft niet alleen ten aanzien van de bestreden beslissing van 9 mei 2014 van de Vlaamse regering, orgaan van onbetwiste administratieve overheden Vlaams Gewest en Vlaamse Gemeenschap, maar ook ten aanzien van de bestreden beslissingen van 3 maart 2014 genomen door de PMV. Laatstgenoemde is weliswaar een privaatrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigd agentschap in de vorm van een naamloze vennootschap en de Raad is ten haren opzichte bijgevolg in principe zonder rechtsmacht, tenzij wordt aangetoond dat zij over de bevoegdheid beschikt om eenzijdig bindende beslissingen te nemen en deze bevoegdheid bovendien kan worden betrokken op de bestreden beslissing. Te dezen lijkt het echter dat de PMV in de voorliggende gunningsprocedure wat betreft de overheidsopdracht optreedt namens casu quo in opdracht van de Vlaamse overheid. Zulks is ook vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst tussen de Vlaamse overheid en PMV van 10 maart 2011 en het addendum nr. 1 van 7 maart 2013 daarbij. Daarin wordt de PMV in artikel 3, § 2, gemandateerd om “een bevraging op te starten en te voeren, conform het toepasselijk rechtskader, met het oog op de realisatie van het project en hierbij alle nuttige en nodige handelingen te stellen, waarbij de finale gunningsbeslissing voor akkoord voorgelegd zal worden aan de Vlaamse Regering, en in uitvoering hiervan alle handelingen te stellen met het oog op contractsluiting en contractsopvolging”. Ook in de aankondiging en in het bestek wordt vermeld dat de PMV optreedt namens de Vlaamse overheid. Aldus blijkt de PMV in het kader van de in het geding zijnde opdracht, minstens voor het te dezen gegunde en voor de Raad van State betwiste deel, op te treden als gemandateerde van de Vlaamse overheid, hetzij van het Vlaamse gewest, hetzij van de Vlaamse Gemeenschap, en lijkt haar hoedanigheid als een privaatrechtelijke entiteit te moeten wijken voor de kwalificatie van de opdrachtgever, stelling die de verwerende partijen trouwens zelf in de nota verdedigen en die de tussenkomende partijen ter terechtzitting niet betwisten (12).

(10) RvS 2 december 2014, nr. 229.443, b.v.b.a. Euro-Mousse t/ v.z.w. H.-Hartziekenhuis Roeselare-Menen (recours en extrême urgence).

(11) RvS 9 januari, nr. 226.008, n.v. Aquaenergia t/ c.v.b.a. EANDIS et alii (recours en extrême urgence).

(12) RvS 27 juni 2014, nr. 227.922, n.v. Fedimmo t/ n.v. Participatiemaatschappij Vlaanderen et Vlaamse Gemeenschap (recours en extrême urgence).

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CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

Cette figure de la personne morale de droit privé, prolongation de personnes morales de droit public chargées de missions d’intérêt général, a également été utilisée dans le secteur de l’énergie pour affirmer la compétence de la section du contentieux administratif.

De bestreden gunningsbeslissing werd genomen door de raad van bestuur van de c.v.b.a. Atrias. De c.v.b.a. Atrias wordt in de aankondiging van de opdracht en in het bestek eveneens aangemerkt als de aanbestedende overheid. De c.v.b.a. Atrias werd volgens haar statuten, zoals gepubliceerd in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad van 25 mei 2011, opgericht door de c.v.b.a. EANDIS, de c.v.b.a. Infrax, de c.v.b.a.

ORES en de c.v.b.a. van publiek recht SIBELGA. Volgens de wijziging van de statuten zoals gepubliceerd in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad van 12 april 2012 is ook de c.v.b.a. Tecteo toegetreden als vennoot. Met de verwerende partij mag worden vastgesteld dat Atrias opgericht lijkt te zijn als een privaatrechtelijk vormgegeven rechtspersoon. Een aantal van de vennoten van de c.v.b.a. Atrias lijken als publieke rechtspersoon te moeten worden gekwalificeerd zoals de c.v.b.a. SIBELGA en de c.v.b.a. Tecteo. De vennoten van de verwerende partij lijken aldus hetzij publiekrechtelijk te zijn waaronder DNB’s, hetzij naar privaat recht opgerichte werkmaatschappijen van DNB’s. Met de verzoekende partij kan prima facie worden vastgesteld dat er elementen in het dossier naar voor komen die erop wijzen dat de c.v.b.a. Atrias lijkt op te treden als het verlengstuk of de gemandateerde van haar vennoten en dat zij als het ware in naam van de werkmaatschappijen-vennoten (EANDIS, Infrax en ORES) van de DNB’s – Gaselwest, Imea, Imewo, Intergem, Iveka, Sibelgas (EANDIS), Infrax Limburg, IVEG, Infrax West, Riobra en PBE (Infrax) en IDEG, IEH, IGH, Intermosane, Interlux, Interest, Sedilec, Simogel (ORES) – dan wel van de DNB’s-vennoten een aan haar gedelegeerde taak van deze DNB’s, namelijk de realisatie van één gemeenschappelijk computerplatform voor gegevensuitwisseling op de energiemarkt, uitvoert en in het kader daarvan de overheidsopdracht gunt. (…) Het beheer van het transportnet waarover de geproduceerde energie wordt vervoerd, is een gereguleerde activiteit en dus niet onderhevig aan concurrentie. De DNB’s zijn met hun distributienetten aangesloten op de transportnetten. Zij staan in voor de exploitatie, het onderhoud en de ontwikkeling van de infrastructuur waarlangs elektriciteit en aardgas tot bij de gezinnen en bedrijven gebracht wordt. Ook dit is een gereguleerde activiteit. De verscheidene DNB’s hebben het monopolie voor het grondgebied waarop zij actief zijn en staan in een reglementaire verhouding

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DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

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tot de afnemers. Luidens het artikel 4.1.6, 12° en 13°, van het decreet van 8 mei 2009 “houdende algemene bepalingen betreffende het energiebeleid” omvat het takenpakket van de DNB’s onder meer het verstrekken van de nodige data waaronder de meetgegevens aan de beheerder van het transmissienet, de vervoeronderneming, de producenten, de evenwichtsverantwoordelijken, de bevrachters, de tussenpersonen, de leveranciers, de afnemers en de VREG en het verstrekken van de nodige inlichtingen aan de beheerders van de netten waarmee zijn net in kwestie verbonden is, om een veilige en efficiënte uitbating, een gecoördineerde ontwikkeling en een goede wisselwerking tussen de netten te waarborgen. (…) De verwerende partij blijkt ook volgens haar statuten te zijn opgericht met het enkele doel om, in opdracht van haar vennoten en onder hun controle een project te realiseren dat tot de bevoegdheid van de vennoten behoort en de ontwikkeling van de Clearing House-toepassing omvat, alsook deze voormelde toepassing te beheren, te onderhouden en te exploiteren voor de vennoten die erom verzoeken.

De bestreden gunningsbeslissing kadert binnen de realisatie van dit doel en lijkt rechtstreeks de vennoten van de verwerende partij ten goede te komen. Zoals de verzoekende partij terecht betoogt, lijkt het doel van de verwerende partij ook beperkt te zijn tot het tot stand brengen van het zogenaamde Clearing-House of CMS. (…) Gelet op dit alles lijkt op het eerste gezicht niet te kunnen worden uitgesloten dat de c.v.b.a.

Atrias een door de DNB’s gedelegeerde taak uitoefent en in de plaats van de DNB’s, dan wel hun werkmaatschappijen, optrad bij het uitoefenen van hun decretale taak van algemeen belang in het kader van het informatiebeheer op de energiemarkt. Er valt aldus niet uit te sluiten dat zij de overheidsopdracht heeft gegund als “verlengstuk” of “gemandateerde”, als het ware in naam en voor rekening van de DNB’s. De verwerende partij geeft ook zelf in haar nota aan dat Atrias een emanatie is van de DNB’s, die onmiskenbaar de hoedanigheid van administratieve overheid die een openbare dienst vervult, hebben, zodat vooralsnog wordt aangenomen dat de verwerende partij belast is met een taak van algemeen belang. De exceptie van gebrek aan rechtsmacht van de Raad van State aangevoerd door de verwerende partij die in de aankondiging de Raad van State als haar natuurlijke rechter beschouwde, wordt in de huidige stand van het geding dan ook verworpen (13).

Il arrive, à l’inverse, que la personne morale de droit public se prétende simple mandataire de personnes privées ou entretienne la confusion à propos du type d’actes posés et argue de l’incompétence du Conseil d’État pour ce qui la concerne.

(13) RvS 16 oktober 2014, nr. 228.776, n.v. CGI Belgium t/ c.v.b.a. Atrias (recours en extrême urgence).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

Chaque cas nécessite une analyse et l’examen de la portée du mandat prétendu comme de l’exercice ou non, pour son propre compte, de compétences attribuées à la personne morale de droit public.

La partie adverse dénie la compétence du Conseil d’État pour connaître du présent recours fondé sur les articles 14, 15 et 24, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2013 au motif que les actes attaqués ne pourraient être qualifiés de décisions prises par une autorité adjudicatrice, au sens de ces dispositions, de sorte que ces dispositions ne pourraient être invoquées en l’espèce. Elle soutient, à cet égard, que l’opération litigieuse n’est pas un marché public. Ce raisonnement et les développements dont il a fait l’objet tant dans la note d’observations qu’en termes de plaidoiries, ne convainquent guère. En effet, à supposer que les actes attaqués ne soient pas des décisions prises par une autorité adjudicatrice, au sens des dispositions précitées, de sorte que celles-ci ne pourraient être invoquées pour fonder la compétence du Conseil d’État à l’égard du présent recours, rien n’exclut qu’ils soient qualifiés d’actes d’une autorité administrative, dont le Conseil d’État peut – en vertu de l’article 17, lu conjointement avec l’article 14 des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973 – ordonner la suspension de leur exécution.

Dans le contexte de l’affaire actuellement examinée, et ainsi que l’ont fait apparaître les débats tenus à cette occasion, la qualité d’actes d’une autorité administrative ne doit être déniée aux actes attaqués que si ceux-ci ont été adoptés, dans le cadre de mandats donnés au nom et pour le compte des pensionnaires des maisons de repos concernées, de sorte que ces actes querellés doivent être imputés à ces résidents et ne puissent, en conséquence, être considérés comme émanant d’une autorité administrative. En l’espèce, il n’a nullement été soutenu qu’en adoptant les actes attaqués, la partie adverse aurait agi dans le cadre de mandats donnés au nom et pour le compte des pensionnaires des maisons de repos concernées. Dans ces circonstances – et sans qu’il faille, au stade de l’examen de l’exception ainsi formulée, se prononcer sur la qualification de l’opération litigieuse – rien ne permet, prima facie, de considérer que le Conseil d’État ne serait pas compétent pour connaître de la présente demande. L’exception d’irrecevabilité doit, en conséquence, être rejetée (14).

La distinction entre autorité administrative et autorité « non administrative » peut apparaître pro-

blématique, spécialement lorsque la personne morale de droit privé gravite dans la sphère des autorités publiques.

Il ressort d’un arrêt prononcé le 13 juin 2013 que, dans sa jurisprudence relative à la notion d’« autorité administrative » au sens de l’article 14 des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, la Cour de cassation affirme que, « même si elle a été créée par une autorité administrative et est soumise au contrôle des pouvoirs publics, une personne morale de droit privé n’acquiert le caractère d’une autorité administrative que dans la mesure où elle peut prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers », et que « le fait qu’une mission d’intérêt général lui est confiée est à cet égard sans incidence ». Cette jurisprudence semble devoir être interprétée en ce sens qu’à l’égard de l’acte d’une personne morale de droit privé créée et contrôlée par des autorités publiques, et investie d’une mission d’intérêt général, le Conseil d’État ne sera compétent pour connaître du recours ouvert par l’article 14 précité que si cet acte relève du pouvoir attribué à cette personne morale de prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers. Ainsi interprété, l’article 14 des lois sur le Conseil d’État précitées crée une distinction entre deux catégories de candidats à l’obtention d’une concession (ou sous-concession) de service public : il s’agit, d’une part, des candidats à l’obtention d’une concession attribuable par une personne morale de droit privé répondant aux conditions de création, de contrôle et de missions précédemment rappelées, qui doivent établir que l’acte d’attribution est un acte obligatoire à l’égard des tiers, et, d’autre part, des candidats à l’obtention d’une concession attribuable par une personne morale considérée comme relevant d’un régime de droit public, desquels il n’est pas exigé qu’ils montrent que l’acte d’attribution est un acte obligatoire à l’égard des tiers. Une différence de traitement entre ces deux catégories de candidats pourrait être estimée discriminatoire, au regard, non seulement, de la possibilité d’introduire devant le Conseil d’État un recours objectif tendant à l’annulation de la décision d’attribution de la concession, mais également en ce qui concerne le bénéfice de garanties accordées aux administrés et généralement considérées comme contribuant à la prévention des litiges avec l’administration. Ainsi en est-il notamment de l’obligation de motivation formelle des actes administratifs à caractère individuel ou du

(14) C.E., n° 229.104 du 7 novembre 2014, Defrance et l’Association pharmaceutique belge, Union professionnelle c/ c.p.a.s. de Bruxelles (recours en extrême urgence).

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CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

droit d’accès aux documents administratifs. Le risque d’une telle discrimination serait d’autant plus grand s’il apparaissait que la personne morale de droit privé ne constitue que le prolongement d’entités dont la qualité d’autorité administrative n’est pas mise en cause. Dans de telles circonstances, il pourrait s’indiquer d’interroger la Cour constitutionnelle à titre préjudiciel. Cependant, ni les écrits de procédure ni les plaidoiries ne permettent, au stade actuel, d’évaluer avec précision la proximité de la partie adverse à l’égard de la Région wallonne, d’autorités administratives ou encore d’autres entités à prendre en considération.

Telle qu’elle est identifiée, la différence de traitement dont il s’imposerait, le cas échéant, de contrôler la compatibilité avec les articles 10 et 11 de la Constitution, lus ou non en combinaison avec d’autres dispositions, suppose que soit vérifiée une proximité suffisante de la partie adverse à l’égard d’autorités qui l’ont créée ou la contrôlent.

Cette vérification requiert que soient accomplis des devoirs complémentaires (15).

1.3. COMPÉTENCE AU REGARD 145 DE LA CONSTITUTION

DES ARTICLES 144 ET

La section du contentieux administratif du Conseil d’État est sans juridiction lorsque l’objet véritable et direct du recours porte sur des droits subjectifs, sauf attribution éventuelle de compétence par le législateur pour ce qui concerne les droits politiques et maintenant, le droit civil à la réparation des illégalités commises dans les actes dont l’annulation a été demandée.

De door de verzoekende partij te dezen bestreden beslissing betreft een beslissing tot ambtshalve maatregelen, meer bepaald de eenzijdige verbreking van de opdracht gegund aan de n.v. Bimexco, wegens de vastgestelde gebrekkige uitvoering.

Deze beslissing vindt haar rechtsgrond in artikel 20 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken, Bijlage bij het koninklijk besluit van 26 september 1996 “tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare wer-

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ken”, waardoor de contractuele verhoudingen tussen het bestuur en de verzoekende partij worden bepaald met betrekking tot de uitvoering van de opdracht die het voorwerp was van de aanbesteding en die op 3 juni 2013 gegund werd aan de verzoekende partij. Luidens dat artikel 20 worden de tekortkomingen op de bepalingen van het contract in een proces-verbaal vastgesteld dat toegezonden wordt aan de aannemer en waarop hij zijn verweermiddelen kan doen gelden binnen de vijftien kalenderdagen. Luidens de zesde paragraaf van dit artikel 20 kan de aanbestedende overheid de opdracht eenzijdig verbreken in geval van in gebreke blijven bij de uitvoering van de opdracht.

De eenzijdige beslissing van de aanbestedende overheid van 30 september 2013 om de opdracht te verbreken is ten aanzien van de verzoekende partij niet een handeling die haar kracht ontleent aan het openbaar gezag dat het bestuur door of krachtens de wet is toegekend, maar een handeling die ten aanzien van de verzoekende partij haar kracht ontleent aan het tussen haar en het bestuur gesloten contract. Overeenkomstig de artikelen 144 en 145 van de Grondwet behoort het aan de hoven en rechtbanken uitsluitend of in beginsel om kennis te nemen van geschillen over subjectieve rechten.

Onder voorbehoud van een – te dezen niet bestaande – toewijzing van rechtsmacht inzake politieke rechten, heeft de Raad van State dan ook geen rechtsmacht betreffende een beroep tot nietigverklaring waarvan het werkelijk en rechtstreeks voorwerp een geschil over subjectieve rechten betreft. Te dezen is er een dergelijke betwisting voorhanden, namelijk omtrent de uitvoering van de opdracht, waaromtrent een contract werd gesloten tussen de aanbestedende overheid en de verzoekende partij (16).

Op het eerste gezicht behoort de beoordeling van het middelonderdeel, gesteund op de schending van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek, overigens niet tot de rechtsmacht van de Raad van State. Met dit middelonderdeel lijkt de verzoekende partij de Raad van State er immers toe te willen brengen zich uit te spreken over subjectieve burgerlijke rechten, hetgeen tot de uitsluitende rechtsmacht behoort van de justitiële rechter (17).

(15) C.E., n° 228.761 du 15 octobre 2014, s.p.r.l. Taxis sympa c/ s.a. Brussels South Charleroi Airport (recours en annulation) ; C.E., n° 228.797 du 17 octobre 2014, s.a. Eurobussing Wallonie c/ s.a. Brussels South Charleroi Airport (recours en annulation).

(16) RvS 25 februari 2014, nr. 226.533, n.v. Bimexco t/ Bpost (recours en annulation).

(17) RvS 15 juli 2014, nr. 228.083, n.v. Aannemingsbedrijf L. Janssens t/ provincie Antwerpen (recours en extrême urgence).

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1.4. CONSEIL DE LA CONCURRENCE INCOMPÉTENT POUR APPRÉCIER LES RÈGLES RELATIVES AUX MARCHÉS PUBLICS OU AUX CONCESSIONS

« Le Collège considère que la décision de classement constate à juste titre que l’octroi d’une concession publique suivant un processus de mise en concurrence ouvert a nécessairement, pour la durée de la concession, un impact sur la situation concurrentielle de l’ensemble des acteurs présents sur le marché.

Dans la mesure où cet impact est la conséquence inhérente de l’octroi d’une concession publique conformément aux règles propres aux marchés publics applicables à l’octroi de pareille concession, il n’incombe pas au Collège de l’apprécier au regard des règles de concurrence. Le Collège considère que l’Autorité belge de la concurrence n’est pas compétente pour apprécier la légalité des procédures d’attribution de marchés publics. Cette matière est réglée par des règles spécifiques, comprenant, entre autres, des obligations de transparence et de non-discrimination (voy., en ce sens, les arrêts de Cour européenne de justice dans les affaires AT! EAC e Viaggi di Maio e.a., C-331/04, point 24, ainsi que Lianakis e.a., C-532/06, point 36, citées par la requérante mais qui, il convient de le souligner, font application du droit des marchés publics et non du droit de la concurrence). Le contrôle du respect de ces règles relève de la compétence exclusive des juridictions administratives.

La remise en cause de ces décisions devant l’autorité de concurrence après l’expiration des délais pour introduire les recours organisés dans la législation ou réglementation pertinente méconnaîtrait la priorité de la lex specialis, constituerait une entrave grave à la sécurité juridique et risquerait de compromettre la continuité et le bon fonctionnement d’un service public.

Le Collège constate que la décision d’adjudication adoptée par la Région dans le cadre de l’appel d’offres Villo ! a fait l’objet d’un recours en annulation qui a été rejeté par la juridiction administrative compétente.

Le Collège considère que le même raisonnement s’applique au contrôle des décisions d’octroi de permis d’urbanisme sur les voiries communales pour des dispositifs publicitaires. Un tel contrôle n’entre pas dans le champ des compétences matérielles de l’Autorité belge de la concurrence. De telles décisions doivent être appréciées par les instances compétentes pour recevoir les recours conformément aux législations et réglementations applicables à l’octroi de ces permis.

Par contre, le Collège considère que l’Autorité belge de la concurrence est notamment compétente pour apprécier, à l’égard des règles de concurrence, le com-

portement des entreprises dans l’introduction de leurs offres (au regard, par exemple, du risque d’échange d’informations ou d’entente entre soumissionnaires), ainsi que le comportement du concessionnaire envers les autres opérateurs sur le marché après l’octroi de la concession. Le Collège considère que l’Autorité belge de la concurrence est également compétente pour apprécier des clauses d’une convention passée entre l’autorité adjudicatrice et le concessionnaire qui ne sont pas inhérentes au régime des marchés publics » (18).

2. La procédure devant la section du contentieux administratif au contentieux des marchés publics 2.1. LA RECEVABILITÉ DES RECOURS 2.1.1. Champ d’application des lois des 29 décembre 2009 et 17 juin 2013 La section du contentieux administratif a eu à préciser le champ d’application des lois des 29 décembre 2009 et 17 juin 2013, par rapport à certains contentieux liés à celui des marchés publics. Elle a ainsi considéré qu’une décision d’une autorité de tutelle, même en matière de marché public, n’était pas un acte soumis au régime des lois recours et que le demandeur en suspension d’extrême urgence de la décision d’une autorité de tutelle devait utiliser la voie classique des lois coordonnées sur le Conseil d’État, devant ainsi notamment établir l’urgence, notion ayant remplacé celle de risque de préjudice grave difficilement réparable.

La société requérante ne fait état d’aucune circonstance établissant clairement que le recours dirigé contre la décision de l’autorité de tutelle du 15 mai 2014 devrait être traité selon une procédure d’extrême urgence et non selon la procédure de suspension ordinaire. La simple affirmation qu’il lui serait avantageux de disposer d’un arrêt suspendant les deux actes attaqués ne suffit pas à satisfaire à la condition d’extrême urgence incompatible avec le délai de traitement d’une demande de suspension selon la procédure ordinaire.

Par ailleurs, la société requérante connaît, depuis la communication du 19 mai 2014, la date et le contenu essentiel de la décision de l’autorité de tutelle du 15 mai 2014 (un seul alinéa de la décision de l’autorité de tutelle n’y est pas repris). C’est dès lors à partir de cette prise de connaissance que courrait, contre cette décision, le délai pour introduire un recours selon la procédure d’extrême urgence. L’extrême urgence n’est

(18) Conseil de la concurrence, 31 mars 2014, MCPOoO, 2014/4.

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DE JURISPRUDENCE DU

dès lors, à son égard, pas établie de sorte que la demande de suspension, en ce qu’elle est dirigée contre la décision de l’autorité de tutelle du 15 mai 2014, n’est pas recevable (19).

Par ailleurs, les autorités adjudicatrices ne peuvent, à l’occasion de l’édiction des documents du marché, décider qu’un soumissionnaire peut ou non ou dans quelles conditions s’adresser au juge administratif.

Il ne peut non plus être admis que l’autorité administrative puisse décider dans quelles conditions un soumissionnaire peut utilement contester devant le juge la décision qu’elle a prise (20).

2.1.2. Procédure applicable devant la section du contentieux administratif saisie d’un recours prévu par lois des 29 décembre 2009 et 17 juin 2013 Les articles 65/25, alinéa 1er [loi du 23 décembre 2009], 25 et 57 [loi du 17 juin 2013] disposent que, à moins que des dispositions de ces lois n’y dérogent, les règles de compétence et de procédure devant l’instance de recours sont celles fixées par les lois et arrêtés relatifs à l’instance de recours.

Pour les autres marchés et conventions situés en dehors de ce champ d’application, les règles communes du contentieux administratif s’appliqueront donc devant le Conseil d’État.

Il s’ensuit que, là où les lois « recours » n’en ont pas disposé autrement, les lois coordonnées sur le Conseil d’État, le règlement général de procédure ou l’arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d’État ou tout autre arrêté portant sur la procédure ou la compétence, avec leurs modifications éventuelles depuis l’entrée en vigueur des lois recours, s’appliqueront au contentieux des marchés.

Ainsi, face à une dossier administratif lacunaire ne permettant pas, par exemple, d’identifier avec précision le soumissionnaire retenu, la section du contentieux administratif a indiqué qu’elle renoncerait à tout moyen soulevé d’office.

Ter terechtzitting stelt de Raad van State de vraag naar de identiteit van de gekozen inschrijver. In de bestreden beslissing is deze immers vermeld als “firma Decorteam Meuleman”, terwijl in het administratief dossier neergelegde offerte op het offerteformulier en

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inschrijvingsformulier de inschrijver is vermeld als “Meuleman – gedelegeerd bestuurder b.v.b.a. Manap vertegw. door Peter Meuleman”. Voorts dient zich de “n.v. Meuleman” aan als verzoekende partij tot tussenkomst. De partijen kregen ter terechtzitting de mogelijkheid stelling te nemen betreffende deze gegevens.

De verwerende en de tussenkomende partij gaan ervan uit dat er geen verwarring mogelijk kan zijn betreffende de identiteit van de gekozen inschrijver.

De verzoekende partij houdt zich betreffende deze kwestie afzijdig. Het bevoegd lid van het auditoraat concludeert dat alle stukken van het administratief dossier tezamen genomen lijken aan te geven dat het de n.v. Meuleman is die zich heeft verbonden tot uitvoering van de opdracht. Enkel wegens deze omstandigheden werpt in de huidige procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid de Raad van State geen ambtshalve middel op, gesteund op de verregaande slordigheid zowel in hoofde van de verzoekende partij tot tussenkomst bij het zichzelf identificeren in haar offerte als in hoofde van de verwerende partij bij het formele gunnen van de opdracht aan een in rechte klaarblijkelijk zelfs niet bestaande onderneming (21).

2.1.3. La décision d’ester et la représentation du requérant ou du bénéficiaire de l’acte attaqué La preuve de la décision d’ester ainsi que les règles de représentation ont été modifiées par la loi du 20 janvier 2014 portant réforme de la compétence, de la procédure et de l’organisation du Conseil d’État et spécialement l’arrêté royal du 28 janvier 2014 modifiant divers arrêtés relatifs à la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État. Il en résulte qu’un avocat est présumé représenter la personne qui l’a mandaté, sans que la preuve de la décision d’ester ne doive être déposée avec la requête ou la demande de suspension. Cette présomption, qui n’a pas d’effet rétroactif, est relative et non absolue. Pour les personnes morales agissant sans avocat, la preuve de la décision d’ester est toujours requise.

Représentée ou pas par un avocat, la personne morale devra déposer ses statuts, à peine de nonenrôlement.

Différents arrêts ont appliqué en 2014 ces nouvelles règles aux recours introduits à partir de leur entrée en vigueur au 1er mars 2014 ou les règles

(19) C.E., n° 228.098 du 22 juillet 2014, s.a. Colas Belgium c/ commune d’Awans et Région wallonne (recours en extrême urgence).

(20) C.E., n° 229.699 du 23 décembre 2014, s.a. Alstom Belgium et alii c/ Société anonyme de droit public Infrabel (recours en extrême urgence).

(21) RvS 7 april 2014, nr. 227.057, b.v.b.a. Veldeman aannemingen t/ Autonome verzorgingsinstelling algemeen stedelijk ziekenhuis te Aalst (recours en extrême urgence).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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applicables au moment de l’introduction des recours.

La pièce n° 6 du dossier de la partie requérante consiste dans la décision d’ester en justice devant le Conseil d’État dans la présente espèce. Plus exactement, elle consiste dans un mandat donné à un avocat à cette fin et est signée par le gérant de la société requérante. Le « procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 19 octobre 2009 » contient une disposition donnant le pouvoir de représentation de la société requérante à un de ses trois gérants. Aucune disposition du Code des sociétés ne fait obstacle ni a fortiori ne sanctionne la participation des gérants à une telle assemblée. En l’espèce, la décision susvisée de mandater un avocat pour représenter la société a bien été signée par un des gérants. Au regard de l’article 257 du Code des sociétés, la société requérante est ainsi valablement représentée. L’exception ne peut être accueillie (22).

On ne peut cependant pas reprocher à un soumissionnaire requérant de ne pas avoir décidé via l’organe compétent, d’attaquer une décision qui ne lui avait pas été communiquée.

Il ressort de cette décision d’ester que celle-ci n’a été prise qu’en ce qui concerne la seule décision du 14 novembre 2011, notifiée le 23 novembre 2011, et déclarant l’offre de la requérante non conforme. Il ne peut cependant pas être reproché à la requérante de ne pas avoir visé dans sa décision d’ester la décision d’attribution du marché en cause. En effet, cette décision ne lui a jamais été notifiée. Le 23 novembre 2011, c’est la décision du 14 novembre 2011 déclarant non conforme son offre qui lui a été communiquée et le 30 novembre 2011, ce sont uniquement les extraits de la décision coordonnée du 12 septembre 2011 la concernant. Les extraits relatifs au choix de l’attributaire et à sa désignation n’ont jamais été communiqués à la société requérante. La partie adverse n’indique pas dans son dernier mémoire en quoi l’adoption subséquente d’une décision d’agir contre la décision d’attribution du marché aurait eu pour effet de purger le vice qu’elle entend déceler dans la requête. Par conséquent, le recours en annulation introduit contre « la décision, de date inconnue, par laquelle la Zone de Police ZP 5342 Uccle – Watermael-Boitsfort – Auderghem a attribué le marché » doit être déclaré recevable (23).

À défaut d’avocat, seules les personnes aptes à engager la personne morale de droit privé peuvent valablement signer la requête.

La requête est signée par « Kursun Semra, administrateur déléguée ». Elle est datée du 19 mai 2014. Par un courrier du 26 mai 2014 envoyé en application de l’article 3bis de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État, le greffe du Conseil d’État a informé la requérante que sa requête n’était pas enrôlée en raison du défaut d’un certain nombre de documents requis légalement, notamment l’acte de désignation des organes et la preuve que l’organe habilité a décidé d’agir en justice. Or, des documents B et C renvoyés par la partie requérante à la suite de cette demande, par ailleurs déjà produits en annexe à la requête, il apparaît que Semra Kursun a démissionné de ses fonctions d’administrateur de la société en date du 1er août 2008 et qu’elle a de ce fait également perdu la qualité d’administrateur délégué, cette fonction étant désormais exercée par Mesut Ucar pour une période de six ans. En outre, aucune des pièces produites avant l’audience n’établit que Semra Kursun aurait par la suite été à nouveau désignée en cette qualité. Les pièces déposées à l’audience, et non communiquées à la partie adverse, sont tardives et non conformes au débat contradictoire. Quel que soit leur contenu, elles sont irrecevables. Dans ces conditions, la demande de suspension n’est pas recevable (24).

La question délicate de l’opposabilité au Conseil d’État, vu comme un tiers, de décisions de renouvellements d’administrateurs a été tranchée par la considération qu’il n’en est pas un au sens du Code des sociétés et que ce Code voit son but atteint lorsque les tiers ont même indirectement connaissance de ces renouvellements.

Il appartient à une personne morale requérante d’établir, dès l’introduction du recours, qu’elle est dotée d’une personnalité morale opposable aux tiers, qu’elle agit par des personnes physiques dont la désignation est régulière et dont les pouvoirs sont opposables aux tiers, et que la décision d’introduire le recours a été régulièrement prise par ses organes. Le Conseil d’État lui-même, et non seulement la partie adverse, doit pouvoir vérifier que les conditions de recevabilité du recours ont été valablement remplies.

Si la qualité des personnes physiques à l’intervention desquelles la personne morale agit doit être appréciée au jour où la décision d’ester en justice a été prise, l’opposabilité de leurs pouvoirs doit être vérifiée lorsque cette décision est précisément opposée à un tiers. Par ailleurs, il y a lieu d’avoir égard à l’article 76 du Code des sociétés, dont l’alinéa premier est libellé

(22) C.E., n° 227.151 du 22 avril 2014, s.p.r.l. Conforty c/ commune d’Assesse (recours en annulation).

(23) C.E., n° 227.379 du 14 mai 2014, s.a. CIT Blaton c/ zone de police d’Uccle, Watermael-Boitsfort, Auderghem (recours en annulation).

(24) C.E., n° 227.993 du 4 juillet 2014, s.a. Group cleaning & services c/ État belge (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

comme suit : « Les actes et indications dont la publicité est prescrite ne sont opposables aux tiers qu’à partir du jour de leur publication par extraits ou par mention aux annexes du Moniteur belge, sauf si la société prouve que ces tiers en avaient antérieurement connaissance ». En l’espèce, il n’est pas contesté que la décision d’introduire le présent recours a été prise le 1er avril 2011 par le conseil d’administration de la requérante, composé conformément aux nominations des administrateurs, décidées le même jour lors d’une assemblée générale extraordinaire. À la requête étaient notamment joints le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration, ainsi qu’une attestation établie par le notaire Sledsens, de laquelle il ressort d’une part qu’à l’occasion de l’assemblée générale extraordinaire du 1er avril 2011, la démission d’Etienne Livemont, en tant qu’administrateur, a été acceptée, et d’autre part qu’ont été nommés administrateurs, la société coopérative à responsabilité limitée Ecoplan, Friedel Maertens, la société anonyme Idesca et Hans Wuyts. S’il devait y avoir lieu de considérer le Conseil d’État comme étant un « tiers » au sens de la disposition précitée, il s’imposerait de constater que la requérante prouve qu’en accédant à ces pièces, il a eu connaissance de la délibération par laquelle ont été nommés les administrateurs à l’intervention desquels a été prise la décision d’agir, avant la publication de cette délibération aux annexes du Moniteur belge. Par ailleurs, et alors que les décisions prises lors de l’assemblée générale extraordinaire de la requérante, du 1er avril 2011, avaient été publiées aux annexes du Moniteur belge le 18 avril 2011, la partie adverse et les bénéficiaires de l’acte attaqué ont été informés de l’introduction du présent recours par des courriers que leur a adressés le greffe du Conseil d’État le 14 juin 2011, soit à une date à laquelle les pouvoirs des administrateurs leur étaient opposables.

Dans ces circonstances, l’exception d’irrecevabilité ne peut être accueillie (25).

Le Conseil d’État a également considéré que la décision d’introduire une demande de suspension contenait implicitement celle de poursuivre l’annulation de la décision attaquée qui avait été retirée par l’autorité adjudicatrice.

Dans sa version applicable au présent recours, l’article 3 du règlement général de procédure imposait à la personne morale qui introduisait une requête de joindre à celle-ci la preuve que son organe habilité à cette fin avait décidé d’agir en justice. Par application de cette disposition, le défaut de production, à l’appui

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ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

de la requête, de la décision d’agir affectait le recours d’un vice d’irrecevabilité que ne pouvait effacer l’éventuel retrait ultérieur de l’acte attaqué. Il ne peut, par ailleurs, être admis en des termes absolus que toute décision d’agir en suspension de l’exécution d’un acte attaqué emporte implicitement, mais nécessairement, décision d’agir en annulation de ce même acte. Ceci est d’autant plus vrai qu’il n’était nullement incompatible avec les dispositions des articles 65/1 et suivants de la loi du 24 décembre 1993, applicable à la présente procédure, ni avec les règles de procédure propres au Conseil d’État, de n’introduire qu’une demande de suspension d’extrême urgence, sans qu’une telle demande, ou que l’arrêt qui statue sur celle-ci, soit suivie d’une requête en annulation. Toutefois, il n’est pas déraisonnable de considérer que la personne morale qui décide de demander la suspension de l’exécution de la décision d’attribution d’un marché public, décide implicitement qu’elle introduira un recours en annulation contre cette décision, si la suspension de l’exécution de celle-ci a été ordonnée.

Cette décision implicite peut être tenue pour d’autant plus certaine que, faute de la prendre, la personne morale concernée s’exposerait au risque de perdre le bénéfice de la suspension sollicitée et obtenue. Pour cette raison, le présent recours précisément introduit dans des circonstances correspondant à l’hypothèse particulière ainsi décrite ne peut être déclaré irrecevable du chef de ce vice que dénonce la partie adverse. Par ailleurs, le retrait de l’acte attaqué n’a pas l’incidence que la partie adverse prétend lui reconnaître sur la recevabilité du recours. Il s’ensuit que le recours est recevable (26).

Depuis le 1er mars 2014, lorsque la personne morale est représentée par un avocat, de nombreuses exceptions peuvent être facilement rejetées.

Les statuts publiés figurent au dossier des parties requérantes. Celles-ci étant par ailleurs représentées par un avocat, il n’y a pas lieu à dépôt de l’acte de désignation des organes (27). La partie adverse souligne également que la requête ne mentionne pas les organes qui représentent les sociétés requérantes formant la société momentanée ; elle en déduit que les parties requérantes n’établissent pas que les décisions d’ester en justice ont bien été prises par les organes habilités à cet effet. Les sociétés requérantes formant la société momentanée C.B.L. & CIT Blaton sont représentées par un avocat. Il n’est nullement requis que la requête identifie les organes des personnes morales compétents pour adopter la décision d’agir. La partie

(25) C.E., n° 228.543 du 25 septembre 2014, s.a. Edifice international c/ Ville de Spa (recours en annulation).

(26) C.E., n° 229.414 du 2 décembre 2014, s.p.r.l.u. Architecture design environnement, Société interprofessionnelle d’architectures Marc Stryckman et alii c/ s.a. Société régionale du port de Bruxelles (recours en extrême urgence).

(27) C.E., n° 228.132 du 29 juillet 2014, s.p.r.l. B.S.T. réviseurs d’entreprises c/ STIB (recours en extrême urgence).

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adverse ne renverse nullement la présomption selon laquelle les organes statutairement compétents ont bien décidé d’agir par l’intermédiaire de leur conseil qui est présumé bénéficier d’un mandat ad litem (28).

2.1.4. Le cas des sociétés momentanées Une société momentanée ne dispose pas de la personnalité juridique et ne peut donc introduire de recours seule. Par ailleurs, tous les membres de la société momentanée doivent avoir valablement saisi le Conseil d’État, qu’ils agissent comme requérants ou comme intervenants.

La société momentanée Hullbridge – De Cock, troisième requérante, n’a pas la personnalité juridique ; en conséquence, la requête est irrecevable en ce qui la concerne (29). La première requérante est une société momentanée qui ne dispose pas de la personnalité juridique. En ce qu’elle émane de la société momentanée Dherte – Dherte-Istasse – Enertec, la demande est irrecevable (30).

Als gekozen inschrijver beschikt enkel de tijdelijke handelsvennootschap over de vereiste hoedanigheid en het belang om tussen te komen in een procedure waarbij een andere kandidaat de gunningsbeslissing aanvecht. Een verzoek tot tussenkomst kan dus slechts ontvankelijk worden ingediend door alle vennoten van de betrokken tijdelijke handelsvennootschap, zonder rechtspersoonlijkheid, samen geldig optredend. Dit is hier niet het geval (31).

2.1.5. L’objet du recours La section du contentieux administratif ne dispose que du pouvoir juridictionnel qui lui a été attribué par la loi. Elle est ainsi sans compétence pour statuer sur une demande qui échappe à ses attributions ou contient un objet insusceptible d’annulation ou de suspension.

2.1.5.1. Décisions susceptibles de recours Tous les « actes » émanant d’autorités adjudicatrices ne sont pas nécessairement des décisions susceptibles de recours. En 2014, la section du

contentieux administratif a été confrontée à certains de ces actes et a rejeté les demandes de suspension dans diverses circonstances.

Il en va ainsi de recours dirigés directement contre des actes qui ne font pas immédiatement grief car simplement préparatoires. Cependant, leur illégalité peut être invoquée à titre incident.

Tel est le cas de la décision de procéder à une nouvelle séance d’ouverture des offres.

La première décision attaquée (décision de procéder à une nouvelle séance d’ouverture des offres) ne constitue pas un acte susceptible de recours car elle ne modifie pas par elle-même l’ordonnancement juridique. Elle est simplement préparatoire aux deuxième et troisième décisions attaquées (32).

Le recours dirigé contre un rapport d’analyse des offres est également irrecevable.

De verzoekende partij richt haar vordering ook tegen het gunningsverslag. Dit lijkt evenwel een louter voorbereidende handeling van de gunningsbeslissing.

Aldus is de vordering tegen het gunningsverslag in beginsel in de huidige stand van het geding niet ontvankelijk (33).

Tel est aussi le cas d’un recours contre un simple avis.

L’avis rendu le 26 mars 2014 par le comité institué par la partie adverse ne produit « prima facie » aucun effet juridique définitif pour les soumissionnaires. Dès lors qu’il ne s’agit pas d’un acte susceptible de causer grief, notamment au requérant, la demande qui tend à la suspension de son exécution doit être déclarée irrecevable. La circonstance que la demande doit être déclarée irrecevable en tant qu’elle porte sur le second acte attaqué, n’exclut pas que la légalité de celui-ci soit, en vertu de l’article 159 de la Constitution, contrôlée à titre incident, dès le stade de l’examen de la demande de suspension ainsi limité. En effet, dès lors que la ministre qui a adopté le premier acte attaqué a fait siennes les conclusions arrêtées par le comité d’experts et les motifs de ces conclusions, tels qu’ils ont été consignés dans l’avis du 26 mars 2014, une éventuelle illégalité de celui-ci pourrait vicier, en ses motifs, le premier acte attaqué (34).

(28) C.E., n° 228.194 du 13 août 2014, s.a. Bernard construction et al. c/ la Régie communale autonome de Neufchâteau (recours en extrême urgence).

(29) C.E., n° 228.095 du 18 juillet 2014, s.a. Hullbridge Associated et alii c/ Université de Mons (recours en extrême urgence).

(30) C.E., n° 228.931 du 24 octobre 2014, la société momentanée Dherte-Dherte-Istasse et alii c/ IFAPME (recours en extrême urgence).

(31) RvS 24 maart 2014, nr. 226.870, n.v. Krinkels t/ Het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

(32) C.E., n° 227.151 du 22 avril 2014, s.p.r.l. Conforty c/ commune d’Assesse (recours en annulation).

(33) RvS 17 februari 2014, nr. 226.445, b.v.b.a. Verkinderen Aannemingen t/ Het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

(34) C.E., n° 227.488 du 21 mai 2014, Szymkovicz c/ Communauté française (extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

Est également prématuré et irrecevable, un recours dirigé contre un acte qui ne produit pas encore d’effets juridiques car soumis à ratification.

Uit het administratief dossier blijkt dat de beslissing van 22 december 2011 werd genomen door de voorzitter van de raad van bestuur en de gedelegeerd bestuurder op grond van de op 9 november 2011 door de raad van bestuur verleende volmacht, volmacht die inhoudt dat de beslissing nog door de raad van bestuur diende te worden bekrachtigd. Die beslissing mag aldus, zolang ze niet is bekrachtigd door de raad van bestuur, nog niet worden ten uitvoer gelegd om rechtsgevolgen te doen ontstaan. De bestreden beslissing werd bekrachtigd bij beslissing van de raad van bestuur van de verwerende partij op 8 februari 2012, beslissing die aangevochten wordt in de zaak met nummer A.203.900/XII-6868; deze laatste beslissing dient hier te worden aanzien als de definitieve, uitvoerbare beslissing inzake de gunningsprocedure. Het beroep tot nietigverklaring tegen de beslissing van 22 december 2011 is dienvolgens voorbarig en niet ontvankelijk. De verwerende partij echter heeft de kennisgeving van de beslissing van 22 december 2011 op een dergelijke wijze verricht, dat de verzoekende partij redelijkerwijze mocht denken voor de betekening van een definitieve, uitvoerbare beslissing te staan, zeker nu daarbij zelfs nergens melding werd gemaakt van de noodzakelijke bekrachtiging. De verzoekende partij is aldus misleid en het kan haar niet ten kwade worden geduid dat zij de Raad van State heeft gevat (35).

Un recours dirigé contre de pures mesures d’exécution est également irrecevable.

Il en va ainsi de recours dirigés contre la publication d’avis de marché ou la communication de décisions relatives au marché. À l’égard de décisions prises par l’organe compétent d’un pouvoir adjudicateur, et ayant notamment pour objet de lancer une procédure de passation d’un marché et d’adopter le cahier spécial des charges du marché concerné, les avis de marché publiés à la suite de ces décisions sont des mesures d’exécution de cellesci. Il s’ensuit qu’en tant qu’elle porte sur les avis de marché respectivement publiés au Bulletin des adjudications le 1er octobre 2014 et au Journal officiel de l’Union européenne le 4 octobre 2014, la demande doit être déclarée irrecevable (36). Les trois branches du

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moyen sont dirigées tant contre la décision d’attribution du 14 juillet 2011 que contre la communication du 25 juillet 2011. En tant qu’elles sont dirigées contre le second acte attaqué, les trois branches du moyens sont irrecevables (37).

Toutefois, une décision d’exclusion d’une liste de prestataires est une décision susceptible de recours.

La décision attaquée exclut la première requérante de la liste des traducteurs/interprètes agréés auxquels ce tribunal fait appel et décide qu’elle ne peut plus prester de services de traduction et d’interprétariat pour le tribunal de première instance francophone de Bruxelles. Il cause directement grief à la première requérante et ne peut être qualifié de mesure d’ordre intérieur dès lors qu’il la prive de la possibilité de prester des services de traduction et d’interprétariat pour le tribunal de première instance francophone de Bruxelles. À cet égard, l’explication des parties adverses selon laquelle les magistrats du tribunal de première instance francophone de Bruxelles peuvent choisir librement le traducteur auquel ils souhaitent faire appel, ne peut être retenue. Indépendamment du fait que la désignation d’un traducteur semble devoir être opérée dans le respect des règles d’attribution des marchés publics et qu’elle ne peut donc être effectuée « librement » par les magistrats, la circonstance que le nom de la première requérante ne figure plus sur la liste à laquelle les magistrats recourent, dans les faits, pour désigner un interprète, implique qu’elle ne sera plus choisie (38).

2.1.5.2. Décisions implicites L’on sait que l’assemblée générale de la section du contentieux administratif s’est prononcée en 2013 de manière très nuancée à propos de la recevabilité de recours dirigés contre les décisions implicites de ne pas attribuer des marchés en excluant la figure de l’irrecevabilité automatique (39). En 2014, de nombreuses applications ont été faites de cette jurisprudence, en examinant les différents cas envisagés par les arrêts d’assemblée générale.

Lorsqu’un avantage déterminé, comme en l’espèce l’attribution d’un marché public, est mis en concurrence et que cet avantage est, en fin de compte, explicitement accordé à l’un des candidats, cette décision d’attribution doit en règle générale faire apparaître, ipso facto et nécessairement, que l’avantage en ques-

(35) RvS 13 maart 2014, nr. 226.753, n.v. Herbosch-Kiere t/ de n.v. Waterwegen en Zeekanaal (nietigverklaring).

(36) C.E., n° 229.104 du 7 novembre 2014, Defrance et l’Association pharmaceutique belge, Union professionnelle c/ c.p.a.s. de Bruxelles (recours en extrême urgence).

(37) C.E., n° 228.185 du 6 août 2014, s.a. Nonet c/ Commune de Profondeville (recours en annulation).

(38) C.E., n° 229.577 du 16 décembre 2014, Benhachem et s.p.r.l. Sariaa c/ État belge et président du tribunal de première instance francophone de Bruxelles (recours en suspension ordinaire).

(39) C.E., A.G., n° 222.357 du 1er février 2013, s.a. Vanassche Firefighting Engineering c/ Commune de Wevelgem (recours en annulation) et n° 222.358 du 1er février 2013, s.p.r.l. Algemene Bouwonderneming Dillen c/ Ville d’Anvers (recours en annulation).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

tion n’est pas accordé aux autres candidats. Si, à la suite du recours d’un candidat évincé, la désignation explicite est annulée, le refus d’accorder l’avantage aux autres candidats disparaît du même coup, dans la mesure où il ne pouvait être déduit que de l’existence de la décision de désignation. Un requérant ne peut, en pareille situation, prétendre, en sus de l’annulation de la désignation du candidat retenu, à l’annulation du refus implicite de le désigner que dans les cas exceptionnels où il démontre spécifiquement, dans ses moyens, que l’avantage accordé au tiers devait lui être attribué. En l’espèce, la requérante reste en défaut d’effectuer cette démonstration. Il s’ensuit que le recours est irrecevable en son deuxième objet (40). Cela n’implique pas nécessairement que le requérant doive se prévaloir d’une disposition légale ou réglementaire sur la base de laquelle l’avantage devait lui être accordé. Même lorsque l’autorité disposait initialement d’une marge d’appréciation discrétionnaire, il peut être possible que dans le cadre du recours en annulation, compte tenu de toutes les circonstances concrètes de la cause, il faille admettre que cette autorité ne peut pas légalement refuser d’accorder l’avantage au requérant. Dans ce contexte, on ne peut admettre que le recours contre la décision implicite de ne pas attribuer un marché après un appel d’offres au requérant serait a priori irrecevable. Pour statuer sur le recours contre le refus implicite d’attribuer le marché au requérant, il faut à tout le moins examiner si celui-ci invoque un moyen qui, eu égard à tous les éléments dont il faut tenir compte dans le cadre du recours, aboutit à la constatation que l’autorité n’a pas d’autre option que de lui attribuer le marché. L’appréciation de l’exception conduit dès lors à l’examen du fond du litige et se confond avec celui-ci. L’exception est, dès lors, liée à l’examen du fond du litige (41).

Voorts, het voorgaande verworven, heeft de algemene vergadering van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in het arrest n.v. Vanassche Firefighting Engineering, nr. 222.357 van 1 februari 2013, aangenomen dat het beroep tegen een impliciete weigeringsbeslissing niet a priori onontvankelijk is. Ten minste blijft, zo gaat het arrest voort, met het oog op een uitspraak over het supplementaire beroep tegen de impliciete weigering altijd na te gaan of verzoeker een middel aanvoert dat, gelet op alle gegevens waarmee in het kader van het beroep moet worden rekening gehouden, tot de uitzonderlijke vaststelling

leidt dat de overheid geen andere keuze heeft dan de opdracht aan de verzoekende partij te gunnen. De al dan niet uiteindelijke vernietiging van de impliciete weigeringsbeslissing hangt dan ook voor de rest samen met de grond van de zaak (42).

Dès lors que la décision déclarant irrégulière l’offre de la requérante est vainement contestée, le recours est irrecevable en tant qu’il est dirigé contre la décision implicite de ne pas attribuer le marché litigieux à la partie requérante (43).

En extrême urgence, il sera particulièrement délicat de se prononcer sur une demande de suspension d’une décision implicite de ne pas attribuer un marché, l’autorité adjudicatrice pouvant retirer la décision attaquée et cesser la procédure.

La procédure adoptée en l’espèce, c’est-à-dire celle d’un dialogue compétitif, ne se prête pas à ce qu’il puisse être statué, en outre en extrême urgence, sur le refus implicite d’attribuer le « marché » au consortium formé par les parties requérantes (44). Il suffit de constater que lorsqu’elle statue sur une demande de suspension, la section du contentieux administratif ne se prononce qu’au provisoire. La décision par laquelle elle ordonne, le cas échéant, la suspension de l’exécution d’un acte ne saurait par conséquent en aucun cas entraîner, par elle-même, la constatation que l’autorité n’a pas d’autre option que d’attribuer le marché au requérant. La demande de suspension de l’exécution de la décision implicite de ne pas attribuer le marché aux requérantes est par conséquent irrecevable (45). Il ne peut certes être admis qu’est nécessairement irrecevable le recours formé contre la décision implicite de ne pas attribuer un marché à un candidat ou soumissionnaire qui, par ailleurs, conteste la décision d’attribution dudit marché à l’un de ses concurrents. Si, en règle générale, la décision d’attribution fait apparaître, ipso facto, que le marché litigieux n’est pas accordé aux autres soumissionnaires, de sorte que la censure éventuelle de cette décision d’attribution affecte nécessairement le refus implicite d’attribuer le marché à d’autres candidats ou soumissionnaires, il n’en reste pas moins qu’un candidat ou soumissionnaire malheureux peut obtenir la censure du refus implicite – résultant de l’attribution – de lui attribuer l’avantage en cause, s’il démontre, de manière convaincante et pertinente, que le marché passé avec un tiers devait lui être attribué. En l’espèce, aucun élément concret n’a été

(40) C.E., n° 227.909 du 26 juin 2014, s.p.r.l. Buelens, Mathay & Associates c/ Hydrobru (recours en annulation).

(41) C.E., n° 228.708 du 8 octobre 2014, s.a. Thomas et Piron Home c/ Commune de Courcelles (recours en annulation).

(42) RvS 13 maart 2014, nr. 226.755, n.v. Aclagro t/ Het Vlaamse Gewest (annulation).

(43) C.E., n° 228.708 du 8 octobre 2014, s.a. Thomas et Piron Home c/ Commune de Courcelles (recours en annulation).

(44) C.E., n° 227.771 du 19 juin 2014, la société de droit britannique Hammerson PLC et la s.a. Eiffage Development c/ Ville de Bruxelles (recours en extrême urgence).

(45) C.E., n° 229.590 du 17 décembre 2014, s.a. Compagnie d’entreprises C.F.E., en abrégé C.F.E. et la société par actions simplifiée de droit français Vinci Construction Terrassement s.a.S. c/ SOFICO (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

invoqué par la requérante, qui permettrait d’aboutir à la constatation que la partie adverse n’avait d’autre option que de lui attribuer le marché litigieux. Il s’ensuit qu’en tant qu’elle est dirigée contre le refus implicite d’attribuer le marché litigieux à la requérante, la demande est irrecevable (46).

De verzoekende partij maakt niet aannemelijk dat bijzondere omstandigheden voorliggen die de Raad van State ertoe zouden moeten doen besluiten om reeds in een procedure tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid eveneens de schorsing te bevelen van de tenuitvoerlegging van de impliciete weigeringsbeslissing, de opdracht aan de verzoekende partij te gunnen. Zulks klemt des te meer, nu de offerte van de verzoekende partij nog niet aan een aantal controles en een vergelijkende beoordeling met de andere offertes werd onderworpen. In zoverre wordt de vordering dan ook verworpen (47). Zoals hierna zal blijken, toont de verzoekende partij niet aan hoe het eventueel ernstig bevinden van de middelen tot het besluit kan leiden dat uitzonderlijke omstandigheden voorhanden zijn die rechtvaardigen dat de Raad van State vaststelt dat het aan de b.v. TCC-Group verstrekte voordeel aan de verzoekende partij had moeten zijn toegekend. In zoverre de vordering de impliciete beslissing van de verwerende partij betreft om de opdracht niet aan de verzoekende partij te gunnen, is zij onontvankelijk. (…) Wat de gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging van de impliciete weigeringsbeslissing betreft, dient erop gewezen dat de nietigverklaring van een expliciete gunningsbeslissing inhoudt dat daardoor ook meteen de weigering verdwijnt om de opdracht aan de andere inschrijvers te gunnen, in zoverre ze alleen uit het bestaan van de gunningsbeslissing kon worden afgeleid. Niettemin kan een verzoekende partij ook de vernietiging vragen en verkrijgen van de uit de gunningsbeslissing gebleken impliciete weigering om de opdracht aan haarzelf toe te kennen. Deze jurisprudentiële techniek dient evenwel, overeenkomstig de rechtspraak van de algemene vergadering van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, aan uitzonderlijke gevallen voorbehouden te blijven. De verzoekende partij dient in dit verband dan specifiek aannemelijk te maken, in haar middelen, dat de opdracht aan haarzelf had moeten worden gegund. Daargelaten de vraag of dergelijke verplichting al uit een schorsingsarrest kan worden afgeleid, staat te dezen door dit ernstig bevonden middel echter niet vast dat het aan de b.v. TCC-Group

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ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

verstrekte voordeel aan de verzoekende partij had moeten zijn toegekend. De uitzonderlijke omstandigheden worden hier niet aangetoond. Vastgesteld werd immers in wezen enkel dat het prijsonderzoek te dezen niet lijkt te zijn gevoerd met de vereiste zorgvuldigheid en dat de bestreden beslissing tot gunning aan de b.v. TCC-Group bijgevolg evenmin steunt op de vereiste draagkrachtige motieven. De vastgestelde schending heeft enkel betrekking op een schending van de zorgvuldigheidsverplichting en de materiëlemotiveringsplicht in hoofde van de aanbestedende overheid, waarbij de uitkomst van een eventueel nieuw, ditmaal zorgvuldig, onderzoek, ook van de prijzen van de verzoekende partij, niet bij voorbaat vaststaat. Dienvolgens dienen hierna de overige middelen enkel te worden onderzocht in het hiervoor geschetste licht, dit wil zeggen of deze middelen, indien ernstig en later eventueel gegrond, aantonen dat het aan de b.v. TCC-Group verstrekte voordeel aan de verzoekende partij had moeten zijn toegekend. Zelfs indien dit middel ernstig en later eventueel gegrond zou worden bevonden, staat te dezen ook hier niet vast dat het aan de b.v. TCC-Group verstrekte voordeel aan de verzoekende partij had moeten zijn toegekend (48).

2.1.5.3. Les recours à objets multiples Un recours ne peut, en principe, n’avoir comme objet qu’une seule décision de l’autorité adjudicatrice. Cette restriction est justifiée le plus souvent au nom d’une bonne administration de la justice. Il n’est cependant pas rare que les requérants donnent à leur demande plusieurs objets. La question de la recevabilité d’un recours dirigé contre plusieurs actes est examinée à l’aune de la question de savoir si l’administration de la justice le permet ou s’y oppose en raison de la « proximité » entre ces actes, c’est-à-dire la connexité. En son absence, le recours n’est recevable qu’en son premier objet.

In het belang van een goede rechtsbedeling dient diegene die een beroep doet op de rechter, voor elke vordering een afzonderlijk geding in te spannen om alzo de rechtsstrijd overzichtelijk te houden en een vlotte afwikkeling van de zaak mogelijk te maken.

Meerdere vorderingen kunnen slechts ontvankelijk in één enkel verzoekschrift worden ingesteld indien bij uitzondering de goede rechtsbedeling daardoor wordt bevorderd, meer bepaald indien de vorderingen, wat hun voorwerp of wat hun grondslag betreft, zo nauw

(46) C.E., n° 229.676 du 22 décembre 2014, s.a. SOA People c/ Forem (recours en extrême urgence).

(47) RvS 9 april 2014, nr. 227.078, b.v.b.a. Sabbe Bedrijf t/ Het GO! Onderwijs van de Vlaamse Gemeenschap (recours en extrême urgence).

(48) RvS 10 juli 2014, nr. 228.052, b.v.b.a. P.L.V. Van Gestel t/ Federaal Agentschap voor de Veiligheid van de Voedselketen (recours en extrême urgence) ; RvS 31 juli 2014, nr. 228.146, n.v. Sita Waste Services t/ Belgische Staat (recours en extrême urgence).

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samenhangen dat het als waarschijnlijk voorkomt dat vaststellingen gedaan of beslissingen genomen met betrekking tot de ene vordering, een weerslag zullen hebben op de uitkomst van de andere vordering.

Indien meerdere vorderingen die niet samenhangen in één enkel verzoekschrift worden ingesteld, is in beginsel enkel het beroep ingesteld tegen de eerst vermelde bestreden beslissing ontvankelijk (49).

2.1.6. Le délai de recours En 2014, les contestations habituelles relatives au délai de recours ont été examinées par le Conseil d’État.

Pour le calcul du délai de recours, le Conseil d’État a admis que les promesses de l’autorité adjudicatrice qui annonçait incessamment une nouvelle décision ont pu suspendre le délai.

Il n’est pas contesté que l’acte attaqué a été notifié à la requérante par un envoi recommandé du 5 novembre 2010. Le recours qui a été introduit le 7 janvier 2011 devrait apparaître tardif et, pour cette raison, être déclaré irrecevable. Il n’est pas davantage contesté qu’à l’occasion d’échanges survenus entre la requérante et F. D. désignée comme « personne de contact » de la partie adverse dans le courrier de notification du 5 novembre 2010, un courriel a été adressé à ladite requérante, dont le contenu était libellé comme suit : « suite à notre entretien de ce matin je vous informe que le courrier annulant et remplaçant notre précédente notification est à la signature. Ce dernier comprenant la version définitive du rapport et non la version draft qui vous a été malheureusement transmise Il devrait normalement partir mardi étant donné les congés, les délais officiels seront de ce fait fonction de la date de cet envoi et non du précédent. Je vous confirme que seul le tableau a été remplacé par celui qui vous a été présenté et remis lors de notre réunion de ce matin ». Force est de constater que, durant le délai de recours, la partie adverse a laissé entendre son intention d’adopter une nouvelle décision d’attribution du marché litigieux, fondée sur un rapport d’analyse autre que celui qui avait été notifié à la requérante le 5 novembre 2010. Elle a, par ailleurs, expressément relevé que le délai de recours serait conditionné par la nouvelle notification ainsi annoncée. Au surplus, il ressort de ce courriel, lu en combinaison avec celui du 18 novembre 2010, que la partie adverse n’entendait

pas se borner à adresser un nouveau courrier de notification, mais qu’elle avait bien l’intention de prendre une nouvelle décision d’attribution du marché litigieux, sans quoi il ne semblait pas requis de « repasser par l’I.F. et la ministre ». Dans ces circonstances particulières, il s’impose d’admettre que le délai d’introduction d’un recours au Conseil d’État a, à tout le moins, été suspendu entre le 10 et le 18 novembre 2010, de sorte que le recours introduit le 7 janvier 2011 n’est pas tardif. L’exception d’irrecevabilité déduite de la prétendue tardiveté du recours ne peut, en conséquence, être accueillie (50).

La section du contentieux administratif applique l’article 19 des lois coordonnées sur le Conseil d’État aux recours en annulation contre les décisions prises au contentieux des marchés publics.

Même si les décisions attaquées ont été notifiées à la partie requérante le 26 octobre 2010, il n’apparaît pas du dossier administratif que la notification comportait l’indication des voies de recours contre celles-ci. Dès lors, que le recours a été introduit le 31 janvier 2011, il est recevable, ratione temporis, en vertu de l’article 19, alinéa 2, des lois coordonnées sur le Conseil d’État (51).

Cette obligation de la mention des voies de recours n’existe que pour les recours en annulation, à défaut de dispositions le prévoyant spécifiquement pour les recours en suspension.

Ne peut être retenu l’argument des requérantes selon lequel le délai pour introduire une requête en suspension de l’exécution de la décision d’attribution du marché ne commence à courir qu’une fois qu’elles auront connaissance de la motivation de ladite décision, dès lors que l’article 8 de la loi du 17 juin 2013 précitée établit des règles de notification spécifiques à la matière et que la notification qui leur a été faite le 13 juin 2014 précisait que le marché avait été attribué. À défaut d’avoir demandé la suspension de l’exécution de la décision d’attribution du marché, les requérantes n’ont pas intérêt à la suspension de l’exécution de la décision de déclarer leur offre irrégulière puisqu’elle ne pourrait pas leur permettre de retrouver une chance d’obtenir le marché. La demande de suspension de l’exécution de l’acte attaqué est irrecevable (52).

Un recours dirigé directement contre un cahier spécial des charges, à l’occasion de la demande de

(49) RvS 27 mei 2014, nr. 227.562, b.v.b.a. Total Concept Expo t/ Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (recours en annulation).

(50) C.E., n° 226.834 du 20 mars 2014, s.c.r.l. Sustainable Energy-Services, en abrégé S.E.S., c/ Institut bruxellois pour la gestion de l’environnement (recours en annulation).

(51) C.E., n° 227.151 du 22 avril 2014, s.p.r.l. Conforty c/ commune d’Assesse (recours en annulation).

(52) C.E., n° 228.095 du 18 juillet 2014, s.a. Hullbridge Associated et alii c/ Université de Mons (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

suspension d’une décision d’attribution, sera, le plus souvent, tardif.

En ce que la requête est dirigée contre la décision approuvant le cahier spécial des charges, il ressort du dossier administratif que la requérante a adressé le 26 juin 2012 un courriel au pouvoir adjudicateur concernant certains aspects de ce document. Elle a donc pris connaissance du cahier spécial des charges au plus tard à cette date. Le délai de soixante jours dont elle disposait pour introduire un recours en annulation contre la décision approuvant le cahier spécial des charges a débuté le 27 juin 2012 et s’est terminé le samedi 25 août 2012, reporté au lundi 27 août 2012.

La requête en annulation, introduite par courrier recommandé du 27 novembre 2012, est donc tardive en ce qu’elle vise, comme objet direct du recours, la décision du 21 juin 2012 approuvant le cahier spécial des charges (53).

2.1.7. L’intérêt du requérant Autorité adjudicatrice et bénéficiaire de la décision contestent fréquemment l’intérêt au recours d’un requérant. En 2014, la section du contentieux administratif a rappelé sa jurisprudence habituelle en matière d’intérêt d’un soumissionnaire ou d’un candidat.

En principe, un soumissionnaire régulier a intérêt à faire contrôler la régularité de la procédure qui attribue le marché à un concurrent, quel que soit le reclassement de sa soumission. En effet, ce contrôle est susceptible de lui procurer à tout le moins une nouvelle chance de se voir attribuer le marché convoité. Il en va d’autant plus ainsi lorsque certains griefs formulés par le requérant pourraient – à les supposer sérieux – révéler des vices qui entachent toute la procédure de passation du marché ou, à tout le moins, une phase essentielle de cette procédure, comme l’est celle d’analyse des offres. Telle est précisément, en l’espèce, la portée de deux des griefs que formule le requérant, à savoir l’imprécision des critères d’attribution et de la méthodologie de notation, ainsi que le défaut d’impartialité du comité d’experts. En outre, accueillir l’exception d’irrecevabilité ainsi formulée, au motif que, même en cas de remise en cause de la décision attribuant le marché au premier classé, le requérant ne se trouverait pas en ordre utile pour être désigné adjudicataire du marché, imposerait au Conseil d’État de soumettre l’offre

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du requérant à une appréciation concurrente à celle que doit porter à son propos la partie adverse, laquelle appréciation est d’autant plus étendue que seuls des critères d’appréciation qualitative ont été définis en vue de l’attribution du marché litigieux. Il résulte de ce qui précède que l’exception d’irrecevabilité déduite du défaut d’intérêt du requérant ne peut être accueillie (54).

L’usage d’une dénomination commerciale au moment du dépôt de l’offre ne prive pas la personne auteur de l’offre de l’intérêt au recours.

Nonobstant la référence qu’elle contient à la dénomination commerciale Voyages-Voyages, laquelle ne désigne toutefois pas une personne morale, une offre a bien été déposée et signée par Aurore Dierickx Visschers, de sorte que l’intérêt de celle-ci à son recours ne peut lui être dénié (55).

L’intérêt peut se décliner tant au travers de la sélection qualitative que de la régularité.

La requérante était la moins-disante pour les lots 1 et 2 mais elle n’a pas été sélectionnée. Elle n’était pas la moins-disante pour les lots 3 et 4 mais dans la mesure où les offres sélectionnées ont fait l’objet de corrections et rectifications – et non l’offre de la requérante qui a été écartée avant la comparaison des offres –, il ne peut être exclu que le classement soit finalement modifié en cas de suspension de l’acte attaqué.

La partie requérante a donc intérêt à la suspension de l’exécution de l’attribution des quatre lots (56).

2.1.7.1. Le requérant n’a pas déposé d’offre En principe, pour contester la décision d’attribution d’un marché ou d’un lot de ce marché à un soumissionnaire, il faut y avoir soi-même personnellement soumissionné (57).

La partie adverse soulève une exception d’irrecevabilité en ce qui concerne la seconde requérante. Elle relève, en effet, que l’offre déposée dans le cadre du marché public litigieux a uniquement été déposée par la première requérante et que par conséquent, la seconde requérante n’a pas la qualité de soumissionnaire au marché public litigieux et ne dispose dès lors en l’espèce d’aucun intérêt au sens de l’article 19 des lois coordonnées sur le Conseil d’État. À l’audience, les parties requérantes admettent que la seconde requérante est sans intérêt à la cause. Au vu de ce qui précède, il convient de constater le défaut d’intérêt à agir de la seconde requérante. La requête est, en consé-

(53) C.E., n° 228.709 du 8 octobre 2014, s.p.r.l. Travaux spéciaux en hauteur, en abrégé T.S.H. c/ Région wallonne et SOFICO (recours en annulation).

(54) C.E., n° 227.488 du 21 mai 2014, Szymkovicz c/ Communauté française (extrême urgence).

(55) C.E., n° 228.725 du 10 octobre 2014, Dierickx Visschers et Braem c/ Ville d’Antoing (recours en extrême urgence).

(56) C.E., n° 226.850 du 20 mars 2014, s.a. Eurovia Belgium c/ Ville de Charleroi (recours en extrême urgence).

(57) C.E., n° 228.709 du 8 octobre 2014, s.p.r.l. Travaux spéciaux en hauteur, en abrégé T.S.H. c/ Région wallonne et SOFICO (recours en annulation).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

quence, irrecevable en ce qu’elle émane de la seconde requérante (58).

2.1.7.2. Le requérant n’a pas déposé d’offre pour un marché faisant suite à un premier marché arrêté L’intérêt du requérant disparaît lorsqu’il se désintéresse de la suite réservée à un premier marché auquel il a participé, marché ensuite arrêté et recommencé par l’autorité adjudicatrice.

Conformément à l’article 19 des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, seule une partie qui justifie d’une lésion ou d’un intérêt peut porter devant lui une requête visant à obtenir l’annulation d’un acte administratif. L’intérêt d’un requérant à attaquer devant le Conseil d’État une décision d’attribution d’un marché public consiste idéalement à retrouver au moins une chance de se le voir attribuer et de l’exécuter lui-même. Dans cette optique, l’intérêt à attaquer une décision portant renonciation à une procédure d’attribution disparaît si le requérant se désintéresse de la nouvelle procédure, soit qu’il néglige d’y participer, soit qu’il s’abstienne de contester une décision qui attribue le marché à un concurrent. En l’espèce, il ressort des faits de la cause que la partie requérante n’a pas déposé d’offre dans le cadre de la nouvelle procédure alors même qu’elle y avait été invitée à plusieurs reprises par la partie adverse. Elle n’a pas non plus entrepris en annulation la décision du 16 juillet 2013 attribuant le marché litigieux à la société privée à responsabilité limitée GE-BATI. Elle s’est de la sorte désintéressée de la procédure et s’est privée de toute chance d’encore se voir attribuer le marché. En conséquence, la société requérante ne fait pas preuve de l’intérêt requis (59).

2.1.7.3. Le requérant a déposé une offre prétendument ou effectivement irrégulière ou non sélectionnable Le soumissionnaire qui a déposé une offre irrégulière ne justifie pas d’un intérêt à l’annulation de la décision d’attribution à moins que la décision d’irrégularité soit illégale ou que l’offre retenue était également irrégulière et ne pouvait, de la

sorte, être retenue par l’autorité adjudicatrice. La XIIe chambre considère qu’en outre, le requérant doit établir que le marché public querellé ne pouvait être attribué à aucun des soumissionnaires en lice. L’examen de l’exception doit, le cas échéant, être lié à l’examen au fond des moyens.

Een inschrijver van wie de offerte onregelmatig is verklaard, zoals hier de verzoekende partij, heeft in principe geen belang om de toewijzing van een overheidsopdracht aan een concurrerende inschrijver aan te vechten tenzij uit de middelen blijkt dat zijn offerte ten onrechte onregelmatig werd verklaard of dat de opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig mocht worden toegewezen. Vastgesteld wordt dat de verzoekende partij in haar middelen beide motieven tot onregelmatigheid van haar offerte betwist. De beoordeling van het belang bij de vordering hangt dan ook samen met de beoordeling van de ernst van de middelen (60). Uit wat voorafgaat volgt dat de verzoekende partij dient te worden beschouwd als een inschrijver die een onregelmatige offerte indiende, zodat zij geen belang heeft om de gunning aan een concurrerende inschrijver aan te vechten, nu zij ook niet aantoont of zelfs maar poogt aan te tonen dat de opdracht aan geen enkele inschrijver mocht worden gegund (61)-(62)-(63).

Dans le cadre d’une adjudication ou d’un appel d’offres, un soumissionnaire dont l’offre a été jugée à juste titre irrégulière est en principe sans intérêt à demander l’annulation de la désignation de l’attributaire du marché. Il n’en va autrement, au nom du principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, qu’à l’égard des moyens dans lesquels le soumissionnaire écarté conteste l’appréciation qui a abouti à déclarer son offre irrégulière et celle de ses concurrents, dont l’adjudicataire, régulière. Telle est précisément la portée du moyen nouveau. L’exception ne peut, en conséquence, être accueillie (64)-(65). La partie adverse conteste l’intérêt à agir des sociétés requérantes formant la société momentanée C.B.L. & CIT Blaton en raison du fait que l’offre de celle-ci est non conforme à une exigence substantielle du cahier spécial des charges dès lors qu’elle n’a pas communiqué

(58) C.E., n° 229.338 du 26 novembre 2014, s.p.r.l. Immucor Gamma Benelux et la société par actions simplifiée Immucor France c/ s.c.r.l. Centre hospitalier régional de la Citadelle (recours en extrême urgence).

(59) C.E., n° 229.422 du 2 décembre 2014, s.a. CIT Blaton c/ Infrabel (recours en annulation).

(60) RvS 18 augustus 2014, nr. 228.203, n.v. Van Loy en cie, Algemene restauratiewerken t/ Stad Antwerpen (recours en extrême urgence) ; RvS 21 oktober 2014, nr. 228.812, n.v. Meeusa t/ de Kerkfabriek Sint-Martinus (Genk) (recours en annulation).

(61) RvS 14 januari 2014, nr. 226.058, n.v. Cofely Fabricom t/ n.v. van publiek recht Infrabel (recours en extrême urgence).

(62) RvS 21 januari 2014, nr. 226.133, b.v.b.a. R.T.S. et alii t/ Stad Gent (recours en extrême urgence).

(63) RvS 28 januari 2014, nr. 226.230, b.v.b.a. R.T.S. t/ Gemeente Sint-Laureins (recours en extrême urgence).

(64) C.E., n° 227.302 du 7 mai 2014, s.a. Socogetra c/ SOFICO (recours en annulation) ; C.E., n° 227.379 du 14 mai 2014, s.a. CIT Blaton c/ zone de police d’Uccle, Watermael-Boitsfort, Auderghem (recours en annulation).

(65) C.E., n° 228.033 du 8 juillet 2014, s.p.r.l. Architecture design environnement, Société interprofessionnelle d’architectures Stryckman Marc et alii c/ Société régionale du port de Bruxelles (recours en extrême urgence).

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CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

les plans détaillés et les calculs. Les parties requérantes ne contestent pas la non-conformité de leur offre. Il apparaît de l’acte attaqué que la partie adverse a retenu la seule offre jugée conforme, l’ensemble des autres ayant été déclarées non conformes. Les parties requérantes invoquent, à l’appui du moyen unique de la requête, la non-conformité de l’offre des parties intervenantes ; dès lors, et s’il devait être fait droit au recours, la partie adverse n’aurait d’autre solution si elle persistait dans son projet que de lancer un nouvel appel d’offre. Dans ces conditions, la non-conformité de l’offre des parties requérantes ne les prive pas de leur intérêt au recours. L’exception est rejetée (66).

Cette absence d’intérêt peut également s’appliquer à l’intérêt au moyen.

Los van de beoordeling van deze zienswijze van de verzoekende partij moet worden vastgesteld dat zij in de huidige stand van het geding geen belang heeft bij het middel om reden dat uit de beoordeling van het eerste middel volgt dat de verzoekende partij niet heeft aangetoond dat de verwerende partij haar ten onrechte heeft uitgesloten en zij niet aanvoert dat de opdracht aan geen enkele andere inschrijver mocht worden gegund (67). Een inschrijver van wie de offerte onregelmatig is verklaard, zoals te dezen de offerte van de verzoekende partij, heeft in beginsel immers geen belang om de toewijzing van een overheidsopdracht aan een concurrerende inschrijver aan te vechten tenzij uit de middelen blijkt dat zijn offerte ten onrechte onregelmatig werd verklaard of dat de opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig mocht worden toegewezen. Uit de beoordeling van de voorgaande onderdelen van het middel is reeds gebleken dat de offerte van de verzoekende partij op het eerste gezicht terecht onregelmatig werd verklaard en dat op het eerste gezicht ook niet blijkt dat de offerte van de n.v.

Denys ten onrechte regelmatig werd verklaard. Voorliggend onderdeel van het middel kan er dan ook niet toe leiden vast te stellen dat de opdracht aan geen enkele inschrijver mocht worden gegund (68).

De offerte van de verzoekende partij werd onregelmatig verklaard wegens abnormale prijzen, zowel wat bepaalde posten betreft als wat de totaalprijs betreft.

Als onregelmatige inschrijver heeft de verzoekende partij dan ook enkel belang bij middelen tegen de gunningsbeslissing in zoverre zij daarin kan aantonen dat haar offerte ten onrechte onregelmatig werd verklaard, dan wel dat de gunningsprocedure door een onwettig-

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heid is aangetast waardoor de opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig kon worden gegund.

Het eerste middel wordt door de verzoekende partij essentieel enkel betrokken op de regelmatigheid van de offerte van de n.v. Betonac en daarin poogt zij aan te tonen dat deze offerte onregelmatig was. Aldus heeft de verzoekende partij geen belang bij het middel, nu dit, zelfs indien gegrond, de regelmatigheid van de overige offertes onverlet laat. Het administratief dossier bevestigt, in tegenstelling tot wat de verzoekende partij betoogt, dat wat reeds uit het gunningsverslag en de bestreden beslissing was gebleken, namelijk dat de verwerende partij wel degelijk de regelmatigheid van de overige offertes heeft onderzocht, met inbegrip van een prijsonderzoek (69).

In tegenstelling tot wat de verwerende partij en de tussenkomende partij aanvoeren, lijken de verzoekende partijen op het eerste gezicht wel degelijk belang te hebben bij dit middel dat betrekking heeft op de regelmatigheid van de offerte van de gekozen inschrijver. Ingeval de offerte van de gekozen inschrijver als onregelmatig diende te worden geweerd, zoals de verzoekende partijen aanvoeren, had deze niet mogen worden opgenomen in de rangschikking van de regelmatige offertes. In de mate dat de verwerende partij opwerpt dat de offerte van de verzoekende partijen onregelmatig is, moet in de eerste plaats worden gewezen op het feit dat de verwerende partij in de gunningsbeslissing van oordeel was dat de offerte van de verzoekende partijen niet onregelmatig moest worden verklaard (70). Voorts verliest de verwerende partij op het eerste gezicht uit het oog dat de verzoekende partijen evenzeer beschikken over het vereiste belang bij het middel in de mate dat dit tot gevolg zou hebben dat de opdracht aan geen enkele inschrijver kon worden gegund. Ook in dat geval beschikken zij immers over een nieuwe kans om de opdracht te verkrijgen. In de bestreden beslissing blijkt de verwerende partij immers bij elke ingediende offerte onregelmatigheden te hebben vastgesteld. De Raad van State lijkt ter zake niet te kunnen vooruitlopen op het gevolg dat de verwerende partij zal geven aan een eventuele schorsing en vernietiging op basis van dit middel en een eventuele nieuwe beoordeling van de regelmatigheid van alle offertes. Gelet op het voorgaande lijkt te moeten worden aangenomen dat de beweerde onregelmatigheden aangevoerd in het eerste middel wel degelijk een invloed konden uitoefenen op de draagwijdte van de

(66) C.E., n° 228.194 du 13 août 2014, s.a. Bernard construction et al. c/ la Régie communale autonome de Neufchâteau (recours en extrême urgence).

(67) RvS 17 maart 2014, nr. 226.774, n.v. Audebo t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence). Voy. également RvS 17 maart 2014, nr. 226.775, n.v. Audebo t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

(68) RvS 25 maart 2014, nr. 226.872, Monument Vandekerckhove t/ Stad Gent (recours en extrême urgence).

(69) RvS 27 mei 2014, nr. 227.563, n.v. Herbosch-kiere t/ het Vlaamse Gewest (recours en annulation).

(70) RvS 19 juni 2014, nr. 227.774, n.v. Van den Berg et alii t/ Regie der gebouwen (recours en extrême urgence).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

genomen beslissing in de zin van artikel 14, § 1, tweede lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State (71).

Par ailleurs, un candidat non sélectionné a intérêt à critiquer les motifs de sa non-sélection, dès lors que son offre n’a pas été évaluée ni déclarée irrégulière.

De verzoekende partij beschikt over een gekwalificeerd moreel belang om haar niet-selectie en de gunning aan een ander aan te vechten, dat gediend wordt en spijts de uitvoering van de overeenkomst betreffende de opdracht, gediend blijft door de nietigverklaring van de bestreden beslissing. Het feit dat de b.v.b.a. Mar-Rénov om een andere reden onregelmatig werd verklaard dan de verzoekende partij volstaat om de verzoekende partij niet kansloos voor een nieuwe gunning te achten. De exceptie wordt verworpen (72).

La candidature de la requérante n’a pas été sélectionnée. Pour cette raison, son offre n’a pas été soumise à l’appréciation de la partie adverse. Il ne peut donc être soutenu que celle-ci l’aurait déclarée irrégulière de sorte qu’une annulation suivant la suspension de l’exécution de l’acte attaqué ne lui donnerait aucune chance de se voir attribuer le marché litigieux. La circonstance que, dans son analyse des offres, l’atelier d’architecture Arcanne a relevé une différence, à l’égard de la ristourne proposée, entre le montant mentionné dans le formulaire d’offre de la requérante et celui qui figure dans le bordereau de prix n’autorise pas à considérer que cette offre aurait nécessairement été déclarée irrégulière par le collège des bourgmestre et échevins de la partie adverse, laquelle autorité n’a pas été amenée à se préoccuper de cette question à raison précisément de sa décision de ne pas sélectionner la requérante. Par ailleurs, il n’appartient pas au Conseil d’État de substituer son appréciation à celle de la partie adverse, de sorte qu’il n’a pas à préjuger d’une éventuelle irrégularité de l’offre de la requérante. Dès lors qu’il ne peut raisonnablement être exclu qu’en cas de suspension de l’exécution de l’acte attaqué, la requérante retrouve une chance de se voir attribuer le marché litigieux, l’exception d’irrecevabilité ne peut être accueillie (73).

Toutefois, la section du contentieux administratif n’est pas une autorité adjudicatrice et ne peut s’y substituer pour décider qu’une soumission déclarée régulière ne le serait plus, que l’exception

émane de l’autorité adjudicatrice ou de la partie intervenante.

De verwerende partij heeft aldus een formele beslissing genomen betreffende de regelmatigheid van de offerte van de verzoekende partij door het aanbestedingsverslag zonder voorbehoud en volledig goed te keuren.

Zij mag thans, in het kader van een procedure voor de Raad van State, de onregelmatigheid van deze offerte niet opwerpen. Deze stelling druist immers in tegen haar eerdere handelwijze en komt erop neer post factum een andere beoordeling in de plaats te stellen van degene die aan de bestreden beslissing ten grondslag ligt (74). De verzoekende partij vraagt de nietigverklaring van de beslissing om haar offerte onregelmatig te verklaren en de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver, afsplitsbare bestuurshandeling waardoor de verzoekende partij is voorbijgegaan. De verzoekende partij ontleent aan dat voorbijgaan een gekwalificeerd moreel belang dat gediend wordt en, spijts de overeenkomst en haar uitvoering, gediend blijft worden door een vernietiging van die toewijzing. Dat belang volstaat in beginsel. (…) Aldus is de verwerende partij niet geloofwaardig in haar betoog – tegenstrijdig aan de door haar genomen beslissingen – dat zij de offerte van de verzoekende partij eveneens zou hebben geweerd wegens technische niet-conformiteit. Zij wordt dan ook niet gevolgd in dit deel van de exceptie, dat deugdelijke grondslag mist(75). In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de verwerende partij de verzoekende partij heeft geselecteerd en haar kandidatuur aanvaard; mocht zij thans menen dat dit ten onrechte was, dan dient zij daarover in beginsel een nieuwe beslissing te nemen die door de verzoekende partij in rechte kan worden bestreden. Dergelijke beslissing ligt niet voor.

Overigens, zelfs indien de kandidatuur van de verzoekende partij op grond van gegronde en onbetwistbare redenen als onregelmatig zou moeten worden geweerd en de verzoekende partij dit niet op goede gronden zou kunnen betwisten, dan nog moet worden vastgesteld dat in voorliggend geval de verzoekende partij nog steeds belang zou hebben bij het bestrijden van de gunningsbeslissing in de mate dat zij in haar middelen net zou doen gelden dat de kandidatuur van de begunstigde inschrijver of diens offerte substantieel onregelmatig zijn; de beoordeling van de exceptie hangt dan ook in deze veronderstelling samen met de beoordeling van de gegrondheid van de middelen. Op te merken valt dat enkel de offerte

(71) RvS 19 juni 2014, nr. 227.774, n.v. Van den Berg et alii t/ Regie der gebouwen (recours en extrême urgence).

(72) RvS 13 maart 2014, nr. 226.756, n.v. Bouwbedrijf VMG-De Cock t/ Gemeente Sint-Jans-Molenbeek (recours en annulation). Les offres de la partie requérante et celle de Mar-Rénov n’avaient pas été sélectionnées et cette dernière offrait un prix plus bas que celui de la requérante.

(73) C.E., n° 228.277 du 4 septembre 2014, s.a. Entreprises générales Moureau François et ses fils c/ Commune d’Auderghem (recours en extrême urgence).

(74) RvS 13 maart 2014, nr. 226.755, n.v. Aclagro t/ Het Vlaamse Gewest (annulation).

(75) RvS 25 september 2014, nr. 228.518, n.v. Heyrman-de Roeck t/ n.v. van publiek recht Waterwegen en Zeekanaal (recours en annulation).

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CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

van de verzoekende partij en de begunstigde inschrijver als regelmatig werden beoordeeld (76).

Lorsqu’une partie intervenante oppose à un recours une exception d’irrecevabilité déduite d’une irrégularité de l’offre de la requérante qui n’a pas été préalablement décelée par le pouvoir adjudicateur, il n’appartient pas au Conseil d’État de déclarer cette offre irrégulière, alors que le pouvoir adjudicateur ne l’a lui-même pas qualifiée de la sorte au cours de la procédure d’attribution du marché litigieux. Pour cette raison, il n’a pas à vérifier si l’offre est entachée de l’irrégularité que dénonce l’intervenante. L’exception d’irrecevabilité ne peut, en conséquence, être accueillie (77). Dans le cadre de la procédure d’attribution du marché litigieux, la partie adverse n’avait pas déclaré irrégulière l’offre de la requérante. Elle n’est, en conséquence, pas recevable à invoquer devant le Conseil d’État une irrégularité dont cette offre serait entachée. En ne déclarant pas irrégulière l’offre de la requérante, la partie adverse a implicitement, mais nécessairement, considéré que cette offre pouvait être comparée avec celles des autres soumissionnaires, particulièrement au regard du critère du prix. Il lui incombait donc de traiter cette offre dans des conditions telles qu’elles lui permettent de la comparer utilement avec les autres (78). Dès lors que la partie adverse n’a pas soulevé l’irrégularité alléguée de l’offre de la requérante au cours de la procédure d’attribution du marché litigieux, elle n’est plus recevable, au stade contentieux, à invoquer cette irrégularité (79). La partie adverse n’a pas déclaré l’offre des requérantes irrégulière et il n’appartient pas au Conseil d’État de décider à la place de la partie adverse que cette offre est irrégulière (80).

L’exception prend appui sur ce que, à l’estime de la partie adverse, l’offre de la requérante devait être déclarée irrégulière, dès lors que les justifications apportées par celle-ci quant à la normalité des prix proposés étaient insuffisantes. Par aucune décision adoptée au cours de la procédure de passation du marché litigieux, la partie adverse n’a déclaré irrégulière l’offre de la requérante, et la circonstance que, dans son analyse de la justification des prix, l’administration du Service public de Wallonie aurait émis des réserves quant aux justifications apportées par la requérante n’autorise pas à considérer que l’offre de celle-ci aurait nécessairement été déclarée irrégulière par l’organe de la partie adverse compétent pour prendre une telle décision. La

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ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

partie adverse n’est donc pas recevable à se prévaloir de l’irrégularité qu’elle entend invoquer dans le cadre de la présente procédure (81).

2.1.7.4. Le requérant dépose un deuxième recours Un second recours contre les mêmes décisions attaquées dans un premier recours est irrecevable pour défaut d’intérêt.

Même si les décisions attaquées ont été notifiées à la partie requérante le 26 octobre 2010, il n’apparaît pas du dossier administratif que la notification comportait l’indication des voies de recours contre celles-ci. Dès lors, que le recours a été introduit le 31 janvier 2011, il est recevable, ratione temporis, en vertu de l’article 19, alinéa 2, des lois coordonnées sur le Conseil d’État.

Cependant, ce recours est identique, tant en ce qui concerne ses objets que les critiques de légalité, à celui introduit antérieurement, soit le 9 décembre 2010, par la requérante, portant la référence G/A 198.470/VI18.915. Il ne présente dès lors pas d’intérêt pour la partie requérante et doit être déclaré irrecevable (82).

2.1.7.5. Le marché a été attribué et, le cas échéant, exécuté La circonstance que le marché a été attribué ne fait aucun obstacle à l’annulation de la décision d’attribution, acte détachable du contrat, même si le soumissionnaire n’a pas mis en œuvre la possibilité de demander la suspension de l’exécution de cette décision.

Overeenkomstig artikel 65/14 van de wet van 24 december 1993 zoals van toepassing op de voorliggende opdracht, kan de verhaalinstantie de beslissingen van een aanbestedende overheid vernietigen op verzoek van elke persoon die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde opdracht te bekomen en die door de beweerde schending is of dreigt te worden benadeeld. Voorts, overeenkomstig vaste rechtspraak van de Raad van State, moet het enkele feit dat de opdracht is uitgevoerd niet noodzakelijk tot gevolg hebben dat een verzoekende partij elk rechtstreeks belang bij de vordering tot nietigverklaring verliest; het beroep strekt immers tot de nietigverklaring van een toewijzingsbeslissing, afsplitsbare bestuurshandeling waardoor de verzoekende partij is voorbijgegaan; een verzoekende partij ontleent aan dat voorbijgaan in principe

(76) RvS 18 november 2014, nr. 229.190, b.v.b.a. Automatic spraying systems c/ het brussels hoofdstedelijk gewest (recours en annulation).

(77) C.E., n° 226.429 du 13 février 2014, s.a. Bull c/ État belge (extrême urgence).

(78) C.E., n° 227.380 du 14 mai 2014, s.a. Venturis c/ S.W.D.E. (recours en annulation).

(79) C.E., n° 227.601 du 2 juin 2014, s.p.r.l. Deneef c/ Commune d’Anderlecht (recours en annulation).

(80) C.E., n° 228.033 du 8 juillet 2014, s.p.r.l. Architecture design environnement, Société interprofessionnelle d’architectures Stryckman Marc et alii c/ Société régionale du port de Bruxelles (recours en extrême urgence).

(81) C.E., n° 229.425 du 2 décembre 2014, s.p.r.l. Marcel Theis c/ SOFICO (recours en extrême urgence).

(82) C.E., n° 227.151 du 22 avril 2014, s.p.r.l. Conforty c/ commune d’Assesse (recours en annulation).

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een gekwalificeerd moreel belang dat gediend wordt en, spijts de uitvoering van de overeenkomst betreffende de opdracht, gediend blijft door een nietigverklaring van de toewijzingsbeslissing (83). De verzoekende partij beschikt over een gekwalificeerd moreel belang om haar nietselectie en de gunning aan een ander aan te vechten, dat gediend wordt en spijts de uitvoering van de overeenkomst betreffende de opdracht, gediend blijft door de nietigverklaring van de bestreden beslissing (84).

Toutefois, le requérant peut ne pas avoir intérêt au recours lorsqu’il n’attaque pas sciemment un autre acte dont il a connaissance. Ainsi, un requérant n’a pas intérêt à demander l’annulation de la décision de ne pas lui attribuer un marché lorsqu’il ne demande pas l’annulation de la décision d’attribuer le marché à un autre soumissionnaire, décision dont il a connaissance, la section du contentieux administratif n’admettant pas aisément le concept de recours implicite.

La circonstance qu’au moment où l’arrêt du Conseil d’État intervient, le marché est exécuté en manière telle que la requérante ne peut plus espérer se voir attribuer celui-ci et être chargée de son exécution mais doit, le cas échéant, mécontenter d’actionner la partie adverse en dommages et intérêts devant le pouvoir judiciaire, action dont l’annulation prononcée par le Conseil d’État est de nature à faciliter l’aboutissement, ne saurait avoir pour effet de priver la requérante de son intérêt au recours en annulation. Elle a, en tout cas, un intérêt moral suffisant pour poursuivre l’annulation de la décision attaquée (85).

Le recours est explicitement dirigé contre la décision de déclarer l’offre des requérantes irrégulière. Les requérantes ont été averties par la notification précitée, d’une part, de ce que le marché de travaux avait été attribué par la partie adverse et, d’autre part, de ce que leur offre a été déclarée irrégulière ; cette notification est conforme à l’article 8 de la loi du 17 juin 2013. Les requérantes ont, par une télécopie du 8 juillet 2014, fait valoir que leur requête introduite le 26 juin 2014 portait aussi implicitement sur la décision d’attribution du marché et, si besoin, déclarent étendre leur recours à cette décision. Une requête en annulation ou en suspension ne peut porter que sur des actes explicitement déterminés ou déterminés avec précision, mais non implicitement sur d’autres actes que ceux qui sont visés dans ladite requête. Il en est d’autant plus ainsi que la notification du 13 juin 2014 identifiait deux actes et que la requête n’en vise qu’un seul. La déclaration d’extension de la demande de suspension à la décision d’attribution du marché est tardive puisqu’elle est faite au-delà du délai de 15 jours suivant la notification. Ne peut être retenu l’argument des requérantes selon lequel le délai pour introduire une requête en suspension de l’exécution de la décision d’attribution du marché ne commence à courir qu’une fois qu’elles auront connaissance de la motivation de ladite décision, dès lors que l’article 8 de la loi du 17 juin 2013 précitée établit des règles de notification spécifiques à la matière et que la notification qui leur a été faite le 13 juin 2014 précisait que le marché avait été attribué. À défaut d’avoir demandé la suspension de l’exécution de la décision d’attribution du marché, les requérantes n’ont pas intérêt à la suspension de l’exécution de la décision de déclarer leur offre irrégulière puisqu’elle ne pourrait pas leur permettre de retrouver une chance d’obtenir le marché. La demande de suspension de l’exécution de l’acte attaqué est irrecevable (87).

2.1.7.6. Le requérant n’attaque pas certains actes Si un requérant peut immédiatement former un recours en suspension ou en annulation contre une illégalité contenue dans une première décision de l’autorité adjudicatrice (par exemple, pour ce qui concerne l’adoption du cahier spécial des charges), il n’est pas tenu de le faire et peut invoquer cette illégalité ultérieurement à l’appui d’un recours dirigé contre une décision ultérieure.

La faculté, reconnue dans certains cas, d’introduire immédiatement un recours en annulation et une demande en suspension contre la décision d’adopter le cahier spécial des charges n’empêche pas que l’irrégularité qu’un soumissionnaire reproche à ce cahier puisse encore être invoquée de manière recevable contre des décisions ultérieures prises dans le cadre de la procédure de passation. À l’appui du recours contre la décision d’attribution du marché litigieux, la requérante peut, dès lors, invoquer l’illégalité du cahier spécial des charges, même si, devant le Conseil d’État, elle n’a pas attaqué en tant que telle la décision d’adopter ce cahier spécial des charges. Il ne peut lui être reproché de ne pas avoir formulé plus tôt cette objection (86).

(83) RvS 1ste juli 2014, nr. 227.946, n.v. Somati vehicles t/ Belgische Staat (recours en annulation).

(84) RvS 13 maart 2014, nr. 226.756, n.v. Bouwbedrijf VMG-De Cock t/ Gemeente Sint-Jans-Molenbeek (recours en annulation). Les offres de la partie requérante et celle de Mar-Rénov n’avaient pas été sélectionnées et cette dernière offrait un prix plus bas que celui de la requérante.

(85) C.E., n° 227.302 du 7 mai 2014, s.a. Socogetra c/ SOFICO (recours en annulation) ; C.E., n° 227.668 du 11 juin 2014, s.c.r.l. Global design, project and facility management c/ AWIPH (recours en annulation).

(86) C.E., n° 226.429 du 13 février 2014, s.a. Bull c/ État belge (extrême urgence).

(87) C.E., n° 228.095 du 18 juillet 2014, s.a. Hullbridge Associated et alii c/ Université de Mons (recours en extrême urgence).

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DE JURISPRUDENCE DU

2.1.7.7. Le requérant ne critique pas des motifs déterminants de la décision attaquée ou échoue dans la critique de motifs déterminants Lorsque le requérant ne critique pas des motifs déterminants de la décision attaquée mais se limite à quereller certains motifs seulement, permettant ainsi à la décision attaquée de se maintenir, même « amputée » des motifs illégaux, son intérêt lui est dénié.

Zoals uit de bestreden beslissing en het verslag van de raadgevend architect dat aan de basis ligt van de bestreden beslissing, dient te worden afgeleid werd de offerte van de verzoekende partij onregelmatig verklaard om twee redenen: enerzijds omdat de meetstaat werd gewijzigd en anderzijds omdat de aangebrachte antwoorden op de vraag om de blijkbaar abnormale eenheidsprijzen te verantwoorden niet voldoende waren en deze prijzen dus niet werden aanvaard. De beslissing tot onregelmatigverklaring steunt aldus op twee redenen die indien ze afdoende zijn en deugdelijk, elk op zich deze beslissing kunnen verantwoorden.

Hieruit volgt, zoals reeds vastgesteld in het voormeld arrest nr. 211.654 van 1 maart 2011 en in het auditoraatsverslag, dat van zodra één van deze redenen de kritiek van de verzoekende partij doorstaat, de verzoekende partij geen belang meer heeft bij haar kritiek op de andere reden daar alsdan vaststaat dat haar offerte terecht onregelmatig is verklaard. De verzoekende partij betwist deze conclusie niet en toont evenmin aan dat de beslissing om haar offerte te weren niet steunt of niet kan steunen op elk van deze motieven afzonderlijk. Integendeel beperkt zij er zich in de laatste memorie toe zonder meer te “volhard[en] in de argumentatie die werd gevoerd in de eerdere procedurestukken” (88).

Pour ce qui concerne l’éventuelle irrégularité de l’offre retenue, l’arrêt n° 226.387 de ce jour a rejeté la demande de suspension de l’exécution de la décision attribuant le marché litigieux. Pour le reste, les parties requérantes ne contestent pas qu’ainsi qu’il est indiqué dans la décision attaquée, « l’addition de ces irrégularités ne permet pas de comparer (leur) offre aux autres à la fois pour l’option 1 et au niveau qualité des équipements ». En outre, il apparaît d’un simple examen des documents, que les parties requérantes ont bien modifié leur offre, en tout cas, pour ce qui concerne les données volumétriques de la cuve tampon, à propos

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ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

de laquelle elles ont été interrogées par la partie adverse (89).

Le requérant perd son intérêt lorsqu’il échoue dans la critique de motifs déterminants.

De verzoekende partij heeft niet aangetoond dat het besproken motief, een van de twee motieven op grond waarvan haar offerte is geweerd, onrechtmatig is. De verzoekende partij heeft aldus geen belang meer bij haar grief betreffende het andere motief, inzake subcriterium 31, nu deze grief een overtollig motief betreft (90)(91) . De beslissing om de offerte van de verzoekende partij te weren vindt steun in twee motieven, enerzijds het niet beschikken over de vereiste erkenning, anderzijds het niet voegen bij de offerte van ondertekende “documenten veiligheid”. Elk van die motieven afzonderlijk volstaat om de offerte te weren. Zoals hiervoor is gebleken slaagt de verzoekende partij er niet in het motief inzake de “documenten veiligheid” te ontkrachten; in die omstandigheden wordt de kritiek op het motief inzake de erkenningsvereiste niet nader onderzocht (92).

Les deux premières branches du premier moyen contestent le deuxième motif d’irrégularité de l’offre de la requérante, lié au délai d’exécution. Dans la mesure où, ainsi qu’il ressort de l’examen du second moyen, le recours à la notion de quantité présumée constitue une irrégularité substantielle touchant au prix du marché et qu’elle suffit à conclure au caractère irrégulier de l’offre de la requérante, il n’y a pas lieu d’examiner ces deux branches du moyen (93).

La théorie de la pluralité des motifs ne s’applique pas lorsque les motifs de la décision attaquée sont liés entre eux et ne présentent dès lors pas d’autonomie permettant de les isoler.

La partie adverse conteste que la requérante ait intérêt à agir au motif qu’elle ne critique que l’un des motifs de la décision attaquée alors que celle-ci est aussi motivée par d’autres considérations qui ne sont pas critiquées et qui suffisent à la justifier. Les différents motifs invoqués au préambule de la décision attaquée apparaissent liés. Il apparaît de plus que le motif lié à la mise en service d’une quatrième unité de production, seul critiqué par la requête, est déterminant. La requête est recevable (94).

(88) RvS 18 november 2014, nr. 229.192, n.v. Borzee t/ Ziekenhuisvereniging van Brussel – het universitair kinderziekenhuis Koningin Fabiola (recours en annulation).

(89) C.E., n° 226.388 du 11 février 2014, s.a. Waterleau group et s.a. Franki c/ s.c.r.l. Intradel (recours en extrême urgence).

(90) RvS 14 januari 2014, nr. 226.058, n.v. Cofely Fabricom t/ n.v. van publiek recht Infrabel (recours en extrême urgence).

(91) RvS 28 januari 2014, nr. 226.230, b.v.b.a. R.T.S. t/ Gemeente Sint-Laureins (recours en extrême urgence).

(92) RvS 27 maart 2014, nr. 226.901, b.v.b.a. Grondwerken De Mol Danny t/ Ruilverkavelingscomité Woesten et alii (procédure en annulation).

(93) C.E., n° 228.708 du 8 octobre 2014, s.a. Thomas et Piron Home c/ Commune de Courcelles (recours en annulation).

(94) C.E., n° 226.612 du 5 mars 2014, s.a. Liquide Benelux c/ Université de Liège (extrême urgence).

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2.1.8. L’intérêt fonctionnel et l’intérêt collectif Le Conseil d’État a dû examiner l’intérêt collectif d’une association professionnelle à demander la suspension de l’exécution de certaines décisions d’une autorité adjudicatrice et ne l’a pas admis en considérant que l’association requérante n’était pas chargée de veiller au respect de la réglementation des marchés publics ou n’était pas un ordre professionnel chargé du respect de la réglementation applicable aux professionnels membres.

Les recours en annulation formés par des personnes morales de droit privé, spécialement des associations, sont recevables lorsque ces personnes se prévalent, pour agir, d’une atteinte portée par l’acte attaqué aux intérêts collectifs spécifiques, distincts de l’intérêt général, qu’elles poursuivent de manière durable en raison de leur objet social. La lésion de l’intérêt collectif peut être alléguée lorsque le préjudice dépasse le cercle des intérêts individuels de l’un ou l’autre membre de l’association, sans qu’il soit requis que ce préjudice se vérifie dans le chef de tous les membres indistinctement. On n’aperçoit pas en quoi l’acte attaqué « méconnaît […] le lien entre le pharmacien et ses patients », sauf à considérer qu’il s’agit de mettre en cause le système des mandats donnés aux directeurs de maisons de repos ou de maisons de repos et de soins, ce qui ne me semble pas être l’objet de la requête. L’A.P.B. ne paraît pas se prévaloir d’un intérêt collectif suffisamment caractérisé, en lien avec son objet social. Cette association n’est pas chargée de veiller au respect de la réglementation des marchés publics. Elle n’est pas davantage un ordre professionnel auquel le législateur aurait confié le soin de veiller au respect de la réglementation applicable aux pharmaciens. La deuxième requérante ne démontre pas à suffisance que les décisions attaquées sont de nature à affecter directement et défavorablement les intérêts des pharmaciens d’officine qu’elle a pour objet de défendre. La demande doit être déclarée irrecevable à son égard (95).

2.1.9. La procédure postérieure à l’introduction du recours La procédure au contentieux des marchés est la procédure ordinaire suivie devant la section du contentieux administratif, procédure variant selon l’objet de la requête (pour l’essentiel : annulation, suspension, astreinte), à moins que les lois des

29 décembre 2009 et 17 juin 2013 n’en aient disposé autrement.

L’envoi d’une note de plaidoirie doit se faire, indépendamment de la question de son acceptation, par courrier électronique, par recommandé, par voie électronique ou par dépôt sur la plateforme électronique du Conseil d’État.

De verzoekende partij dient op 3 maart 2014 per faxbericht een pleitnota in met een bijkomend stuk 9.

Deze werden niet elektronisch ingediend. Nochtans heeft de verzoekende partij gekozen voor de elektronische procesvoering. De verzoekende partij maakt in haar begeleidend schrijven van 3 maart 2014 echter melding van het feit dat zij “[haar] bijkomend stuk 9 ogenschijnlijk niet meer kan bijvoegen bij het elektronisch dossier via e-ProAdmin, [zodat zij] beide via klassieke weg van aangetekend schrijven en fax [bezorgt]”.

Wat betreft het nieuwe stuk 9 kan worden verwezen naar artikel 85bis, § 14, van het besluit van de

Regent van 23 augustus 1948 (…)dat ingevolge artikel 2 van het koninklijk besluit van 5 december 1991 tot bepaling van de rechtspleging in kort geding voor de Raad van State te dezen van toepassing is en waarin wordt bepaald dat in het geval dat de informaticamiddelen van een partij die gebruik maakt van de elektronische procesvoering tijdelijk onbeschikbaar zijn, elk stuk met de post overeenkomstig artikel 84 of per faxbericht naar de Raad van State kan worden gestuurd. Voorts betreft het een stuk dat dateert van na het indienen van het verzoekschrift en dus nog niet ter gelegenheid van het indienen van het verzoekschrift kon worden neergelegd (96).

Un mémoire en réponse déposé en dehors du délai de soixante jours doit être écarté des débats.

De verwerende partij heeft haar memorie van antwoord buiten de door het procedurereglement voorgeschreven termijn ingediend. In haar laatste memorie repliceert de verwerende partij niet op deze vaststelling in het auditoraatsverslag. Overeenkomstig het op deze zaak nog toepasselijke artikel 21, vijfde lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State wordt de memorie van antwoord ambtshalve uit de debatten geweerd (97).

Une demande de levée du caractère confidentiel de certaines pièces doit également être demandé à temps.

In de mate dat de verzoekende partij hier zou verzoeken om de vertrouwelijkheid op te heffen, wordt op die vraag niet ingegaan omdat ze procedureel niet tijdig in het debat wordt gebracht (98).

(95) C.E., n° 229.104 du 7 novembre 2014, Defrance et l’Association pharmaceutique belge, Union professionnelle c/ c.p.a.s. de Bruxelles (recours en extrême urgence).

(96) RvS 11 maart 2014, nr. 226.692, n.v. Artes Depret t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

(97) RvS 27 maart 2014, nr. 226.921, n.v. Significant GFK t/ de Vlaamse Gemeenschap et alii (procédure en annulation).

(98) RvS 14 april 2014, nr. 227.110, b.v.b.a. IR.-Architect Bart Tryhou t/ c.v.b.a. EANDIS et alii (recours en annulation).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

Les demandes de poursuite de la procédure doivent être introduites de manière régulière, c’est-àdire par recommandé postal. À la suite d’un arrêt ordonnant la suspension de l’exécution d’une décision et lorsqu’une requête en annulation a été déposée, la partie adverse est tenue de demander la poursuite de la procédure. À défaut de preuve du retrait de la décision suspendue, cette dernière est annulée. À la suite de la notification de l’arrêt n° 226.574 du 27 février 2014, ordonnant la suspension de l’exécution de l’acte attaqué, la partie adverse n’a pas demandé la poursuite de la procédure dans le délai imparti et aucune des parties n’a demandé à être entendue. Conformément à l’article 17, § 4bis, des lois coordonnées sur le Conseil d’État, l’acte attaqué peut donc être annulé. Par un courrier du 8 septembre 2014, le conseil des parties requérantes a informé le Conseil d’État du retrait de l’acte attaqué. Toutefois, aucune des pièces produites ne permet de constater que ce retrait peut être tenu pour définitif. Dès lors, pour des raisons de sécurité juridique, il y a lieu d’annuler l’acte attaqué (99).

À la suite d’un arrêt de rejet de la demande de suspension, une partie requérante a demandé la poursuite de la procédure par pli ordinaire mais parvenu dans le délai au greffe du Conseil d’État.

Constatant des divergences de jurisprudence, l’affaire a été renvoyée pour attribution à l’assemblée générale de la section du contentieux administratif.

Te dezen werd het arrest nr. 221.101 van 18 oktober 2012, waarbij de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de bestreden beslissing werd verworpen, door de griffie van de Raad van State aan de verzoekende partij betekend op 19 oktober 2012 en door haar ontvangen op 22 oktober 2012.

In deze brief werd de aandacht van de verzoekende partij gevestigd op voormeld artikel 17, § 4ter, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en 15ter van het koninklijk besluit van 5 december 1991 (…) wat betreft de gevolgen van het niet of niet tijdig indienen van het verzoek tot voortzetting. De verzoekende partij heeft vervolgens met een gewone brief, waarvan de enveloppe als datumstempel 29 oktober 2012 draagt, een verzoek tot voortzetting aan de Raad van State bezorgd. Hoewel voormelde brief de vermelding “aangetekend met ontvangstbewijs” bevatte, blijkt de brief niet aangetekend te zijn verzonden. Deze brief is, zo blijkt uit de datumstempel van ontvangst, op de griffie van de Raad van State toegekomen op 31 oktober

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

2012, terwijl de termijn van dertig dagen afliep op 21 november 2012. De Raad van State heeft aan het miskennen van de formaliteit van de aangetekende brief meermaals het niet toekennen van een vaste datum aan het procedurestuk als sanctie verbonden. In andere, meer recente, arresten is met het voorschrift van de aangetekende brief soepel omgegaan en is de sanctie bij de miskenning van het voorschrift terzijde geschoven onder meer op grond van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inzake het recht van toegang tot de rechter en van de overwegingen dat het specifieke geval afdoende zekerheid gaf dat de voorgeschreven termijn in acht werd genomen en dat de doelstelling van het voormelde artikel 84, § 1, eerste lid, was bereikt; het toepassen van een dermate zware sanctie als de verwerping van het procedurestuk en dus van het beroep zou, aldus die rechtspraak, die doelstelling niet meer dienen en tot gevolg hebben dat het recht van de verzoekende partij op toegang tot de rechter op onevenredige wijze wordt beperkt. Er is dienvolgens in verband met de eenheid van de rechtspraak reden om de zaak aan de Voorzitter van de Raad van State, die de verantwoordelijkheid heeft over de afdeling Bestuursrechtspraak, voor te leggen, voor een eventueel bevel, overeenkomstig artikel 92, eerste lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, tot verwijzing naar de algemene vergadering van de afdeling Bestuursrechtspraak (100).

Une demande d’application de l’article 14ter nouveau des lois coordonnées sur le Conseil d’État, pour ce qui concerne un acte individuel, ne peut être sollicitée que pour les recours introduits après le 1er mars 2014.

De verwerende partij vraagt in haar laatste memorie in ondergeschikte orde om de toepassing van artikel 14ter van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en aldus “de gevolgen van de alsdan vernietigde gunningsbeslissing te handhaven voor wat het verleden betreft”. 15. Op dit verzoek kan niet worden ingegaan om volgende redenen. Artikel 14ter van de gecoördineerde wetten, zoals vervangen door artikel 3 van de wet van 20 januari 2014 “houdende hervorming van de bevoegdheid, de procedureregeling en de organisatie van de Raad van State”, verleent aan de afdeling bestuursrechtspraak de mogelijkheid om de gevolgen van een vernietigde individuele akte aan te wijzen die als definitief moeten worden beschouwd of voorlopig worden gehandhaafd voor de termijn die zij vaststelt. Artikel 14ter is overeenkomstig artikel 51 van het koninklijk besluit van 28 januari 2014 “tot wijzi-

(99) C.E., n° 229.563 du 16 décembre 2014, s.c.r.l. A3 et alii c/ c.p.a.s. de Namur (recours en annulation).

(100) RvS 18 november 2014, nr. 229.189, n.v. Kantoorinrichting Stulens c/ het Gemeenschapsonderwijs (recours en annulation).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

ging van diverse besluiten betreffende de procedure voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State” in werking getreden op 1 maart 2014. Het temporeel toepassingsgebied ervan is overeenkomstig artikel 39 van de wet van 20 januari 2014 beperkt tot “ieder beroep of vordering ingediend vanaf deze datum”. Voorliggend annulatieberoep werd ingediend op 18 november 2013. Aldus kan de Raad van State de in artikel 14ter bedoelde maatregel niet bevelen

in deze zaak en wordt de vraag verworpen (101).

La demande de poser une question doit être introduite à un moment permettant son examen et sa discussion.

2.1.10. L’attitude procédurale postérieure à la requête en suspension ou au rapport de l’auditeur À l’occasion de l’éventuelle demande de suspension de l’exécution d’une décision, un premier et double examen de la légalité de la décision est effectué. Au cours de l’examen de l’affaire au fond, un premier examen est effectué par l’auditeur rapporteur. La jurisprudence de la XIIe chambre considère qu’il appartient au requérant de se positionner très clairement tant après l’arrêt statuant sur la demande de suspension qu’après le rapport et qu’à défaut de réfutation des conclusions de l’arrêt ou du rapport, seul un examen rapide de l’affaire est encore nécessaire.

Het middel zoals aangebracht in het verzoekschrift is bijna woord voor woord identiek aan het enige middel dat de verzoekende partij in de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid had ontwikkeld. De Raad van State oordeelde in zijn arrest nr. 212.917 van 3 mei 2011 als volgt over dit middel: (…) Zoals ook wordt vastgesteld in het verslag van de auditeur blijkt de verzoekende partij in haar verzoekschrift tot nietigverklaring op generlei wijze rekening te hebben gehouden met de voor haar standpunten nefaste bevindingen van het arrest nr. 212.917. Er mag dan ook in de eerste plaats worden verwezen naar de aangehaalde overwegingen uit dit arrest, die hier uitdrukkelijk worden hernomen door de Raad (102).

In het auditoraatsverslag wordt ten aanzien van al deze middelen vastgesteld dat de Raad van State in het voormelde arrest nr. 215.156 van 15 september 2011, gewezen in het kader van de schorsingsprocedure, reeds heeft geoordeeld dat, gelet op de op het eerste

gezicht vastgestelde onregelmatigheid van de offertes van de verzoekende partijen, zij geen voordeel lijken te hebben bij de in deze middelen ingeroepen grieven omdat deze reeds prima facie niet van aard zijn om te besluiten dat de opdracht aan geen enkele andere inschrijver rechtsgeldig had kunnen worden gegund; in hun memories van wederantwoord voeren de verzoekende partijen enkel bijkomende argumenten aan met betrekking tot de grond van de middelen; zij weerleggen echter op geen enkele wijze de voormelde vaststelling van de Raad van State aangaande het gebrek aan belang bij de middelen, gelet op de onregelmatigheid van hun offertes (103).

De verzoekende partij laat na in haar laatste memorie de overwegingen van het auditoraatsverslag inhoudelijk te betwisten. In die omstandigheden maakt de Raad van State de terechte overwegingen van het auditoraatsverslag tot de zijne en verwerpt het middel (104).

De verzoekende partijen hebben geen laatste memories ingediend, maar enkel een verzoek tot voortzetting van de rechtspleging. Zij mogen dan ook worden geacht wetens hun laatste kans te hebben laten voorbijgaan om de voormelde vaststellingen van de Raad en het auditoraatsverslag te weerspreken. In dat licht ziet de Raad van State thans dan ook geen reden om af te wijken van de terechte bevindingen van het auditoraatsverslag en anders te oordelen dan hij reeds eerder deed in het voormelde arrest nr. 215.156 (105). De Raad van State valt de terechte bevindingen van het auditoraatsverslag bij temeer omdat de verzoekende partij in haar laatste memorie deze bevindingen inhoudelijk niet betwist en zij zich ermee vergenoegt te verwijzen naar haar verzoekschrift en memorie van wederantwoord (106). In het auditoraatsverslag wordt vastgesteld dat de verzoekende partij in haar verzoekschrift tot nietigverklaring, ingediend na de kennisgeving van voormeld arrest nr. 207.681, en in haar memorie van wederantwoord de voor haar negatieve beoordeling in dit arrest niet weerspreekt en enkel het middel herneemt zoals opgeworpen in haar verzoekschrift tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid. In het auditoraatsverslag wordt het voormeld arrest uitdrukkelijk bijgevallen en wordt het middel ongegrond bevonden. In haar laatste memorie, die opnieuw woordelijk het eerste middel herneemt zoals uiteengezet in haar verzoekschrift tot nietigverklaring, betwist de verzoekende partij de voor haar standpunt negatieve bevindingen van het auditoraat

(101) RvS 18 november 2014, nr. 229.190, b.v.b.a. Automatic spraying systems c/ het brussels hoofdstedelijk gewest (recours en annulation).

(102) RvS 13 maart 2014, nr. 226.752, b.v.b.a. Six t/ Autonoom gemeentebedrijf Bredene (nietigverklaring).

(103) RvS 14 april 2014, nr. 227.107, n.v. Fire technics et alii t/ Gemeente Aalter (recours en annulation).

(104) RvS 27 maart 2014, nr. 226.921, n.v. Significant GFK t/ de Vlaamse Gemeenschap et alii (procédure en annulation).

(105) RvS 14 april 2014, nr. 227.107, n.v. Fire technics et alii t/ Gemeente Aalter (recours en annulation).

(106) RvS 14 april 2014, nr. 227.110, b.v.b.a. IR.-Architect Bart Tryhou t/ c.v.b.a. EANDIS et alii (recours en annulation).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

niet. De Raad van State ziet dan ook geen redenen om af te wijken van zijn eerder oordeel en de terechte aanvullende bevindingen in het auditoraatsverslag (107).

gen gaat. De aanstelling van een deskundige is dan ook niet vereist (111).

Noch in haar memorie van wederantwoord, noch in haar laatste memorie weerspreken de verzoekende partijen deze beoordeling. In die omstandigheden mag worden volstaan met het bevestigen van deze overwegingen om het middel te verwerpen (108).

2.2.2. La mise hors de cause

2.2. LES INCIDENTS DE PROCÉDURE Les procédures ont été marquées en 2014 de divers « incidents ».

2.2.1. La désignation d’un expert La désignation d’un expert n’est nécessaire que lorsque la section du contentieux administratif l’estime utile et permet la solution du litige.

La partie requérante sollicite une mesure avant-dire droit ayant pour objet la désignation d’un expert dont la mission serait de donner un avis sur la conformité au cahier spécial des charges des blocs sanitaires proposés par la requérante et par la société anonyme C.F.E. Brabant, en se fondant uniquement sur les documents communiqués à la partie adverse dans le cadre de la procédure d’attribution du marché. Le troisième moyen n’étant pas fondé pour les motifs indiqués plus haut, une telle désignation ne serait d’aucune utilité (109).

La désignation d’un expert n’est pas non plus utile lorsque la partie adverse ne conteste pas qu’une mise en œuvre différente de la méthode d’évaluation peut conduire à un autre résultat (110) ou lorsque son appui ne serait d’aucune utilité à la section du contentieux administratif.

In haar laatste memorie vraagt de verzoekende partij de aanstelling van een deskundige “nopens het op zich staand karakter van het zogenaamd netwerk”. Te dezen gaat het om een problematiek van juridische kwalificatie waarbij de Raad heeft aangenomen dat het criterium van het hoofdvoorwerp moet worden toegepast en na analyse van het administratief dossier de Raad oordeelde dat het om een opdracht van leverin-

La mise hors de cause est prononcée lorsqu’une entité, désignée provisoirement par le requérant, n’a, en définitive, pris aucune décision ou n’est pas intervenue dans la prise de décision.

Il ressort du dossier administratif, des écrits de procédure et des débats que, dans le cadre de la passation du marché public litigieux, certains services de la Région wallonne sont intervenus dans l’analyse des offres. En dépit de ce rôle ainsi joué par la Région wallonne dans le cadre de la présente procédure de passation, il n’apparaît pas, en la circonstance, que la qualité de partie adverse doive lui être reconnue. En conséquence, la Région wallonne doit être mise hors de cause dans le cadre de la présente procédure, en tant que partie adverse (112).

2.2.3. Le retrait de la décision attaquée Le retrait définitif de la décision attaquée rend le recours sans objet. Le retrait d’une décision peut être explicite ou implicite. L’annulation d’une décision de retrait fait renaître la décision attaquée qui peut, le cas échéant, être annulée.

Par sa décision du 22 octobre 2010, la partie adverse a implicitement mais certainement retiré et remplacé l’acte attaqué. Cette décision a fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’État, et a été annulée par un arrêt n° 227.302 du 7 mai 2014. Cette annulation fait renaître l’acte attaqué, de sorte qu’il n’y a pas lieu de considérer que la requête actuellement examinée a perdu son objet, ni, partant, qu’il n’y a plus lieu de statuer à son sujet (113).

Le retrait d’une première décision ne fait cependant pas disparaître les constatations de faits relatives au contenu des offres (114).

2.2.4. La réouverture des débats Lorsque la décision de retrait intervient après la clôture des débats et la prise en délibéré de

(107) RvS 18 november 2014, nr. 229.188, c.v.b.a. De Meuter & Corstjens t/ het Gemeentelijk autonoom parkeerbedrijf Antwerpen (recours en annulation).

(108) RvS 18 november 2014, nr. 229.202, n.v. Van Robays et n.v. Jozef Vanden Buverie en co t/ het Vlaamse Gewest (recours en annulation).

(109) C.E., n° 228.545 du 26 septembre 2014, s.a. CIT Blaton, en abrégé CITEB, c/ c.p.a.s. de Saint-Josse-Ten-Noode (recours en annulation).

(110) RvS 14 januari 2014, nr. 226.031, n.v. Intrum t/ c.v.b.a. Sibelg (recours en annulation).

(111) RvS 9 september 2004, nr. 228.310, n.v. Deltronic t/ Regie der gebouwen (recours en annulation).

(112) C.E., n° 227.303 du 7 mai 2014, s.a. Socogetra c/ SOFICO et Région wallonne (recours en annulation).

(113) C.E., n° 227.303 du 7 mai 2014, s.a. Socogetra c/ SOFICO et Région wallonne (recours en annulation).

(114) C.E., n° 226.597 du 3 mars 2014, s.p.r.l. Architecture design environnement, Société interprofessionnelle d’architectures Stryckman Marc et alii c/ Port de Bruxelles (recours en extrême urgence).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

l’affaire, les débats sont rouverts afin de permettre aux parties d’exposer leur point de vue sur l’effet du retrait sur le recours.

Par une décision du 20 mars 2014, la partie adverse a procédé au retrait de l’acte attaqué. Cet élément dont l’incidence éventuelle sur la demande de suspension examinée en l’espèce, ainsi que sur le recours en annulation sur lequel porte également la requête introduite en la cause, doit être soumis à la contradiction des parties. Dès lors, toutefois, qu’il n’est survenu qu’après la clôture des débats, il y a lieu de rouvrir ceux-ci pour permettre aux parties de faire valoir leurs observations à ce propos (115).

2.2.5. Les questions préjudicielles Il n’est pas nécessaire de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’UE à propos d’une question à laquelle elle a déjà répondu (116)(117) .

Ten slotte verzoekt de verzoekende partij in haar laatste memorie de Raad om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie. Op de vraag wordt niet ingegaan om volgende redenen. Het verzoek wordt voor het eerst in laatste memorie verwoord niettegenstaande de verzoekende partij reeds eerder de mogelijkheid heeft gehad dit te doen, hetgeen de verwerende partij van de mogelijkheid berooft om er in een memorie nog adequaat op te antwoorden, en het auditoraat om het te onderzoeken in het auditoraatsverslag.

Voorts mag de vraag zoals door de verzoekende partij geformuleerd, niet worden voorgelegd aan het Hof van Justitie; het Hof van Justitie heeft in een prejudiciële procedure tot taak het recht van de Europese Unie uit te leggen of zich uit te spreken over de geldigheid ervan, en niet om dit recht toe te passen op de concrete casuspositie die aan het geding ten grondslag ligt; de door de verzoekende partij voorgestelde prejudiciele vraag verzoekt om dit laatste (118). Het verzoek in

de laatste memorie om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie kan niet worden aanvaard. In de eerste plaats is dit verzoek niet tijdig in het debat gebracht nu de vaststelling dat artikel 65/10, § 2, van de wet van 24 december 1993 een aanbestedende instantie toelaat om vertrouwelijke informatie te delen met aangestelden niet pas voor het eerst in het auditoraatsverslag aan bod komt, maar reeds werd gedaan in het voor-

noemde arrest nr. 224.389 van 23 juli 2013 van de Raad van State. Voorts formuleert de verzoekende partij zelf geen duidelijke vraag om aan het Hof van Justitie voor te leggen, wat de ernst van de prejudiciële vraagstelling nog meer bezwaart (119).

2.2.6. L’audition de témoins L’audition de témoins doit être présentée de manière utile et recevable. Tel n’est pas le cas d’une telle demande vague et formulée au mémoire en réplique.

Het verzoek om een getuigenverhoor te laten plaatsvinden kan niet worden aanvaard. De verzoekende partij maakt niet aannemelijk dat zij deze vraag die pas in de memorie van wederantwoord in het debat wordt gebracht, niet reeds in haar verzoekschrift had kunnen formuleren. Daarnaast is het verzoek niet nader gemotiveerd: er wordt niet vermeld wie er precies moet worden verhoord, omtrent welke concrete feiten en hoe dit verhoor juist dienstig kan zijn om de zaak te beslechten (120).

2.3. LE DOSSIER ADMINISTRATIF Le dossier administratif est un élément essentiel d’une affaire soumise au Conseil d’État. Le dossier administratif se dépose et ne se compose pas des pièces sélectionnées par l’autorité adjudicatrice.

Il appartient à la partie adverse de déposer le dossier administratif, par définition constitué dès avant la prise de la décision litigieuse, et non de le constituer selon ses propres critères d’appréciation. En théorie, en extrême urgence, le dossier administratif peut être remis à l’audience même. Néanmoins, le dossier étant normalement constitué bien avant celle-ci, il est généralement déposé plusieurs jours avant l’audience par la partie adverse. Cette pratique permet de réaliser un équilibre entre les intérêts des parties au litige et les exigences du contrôle de légalité. En effet, d’une part, l’examen de l’affaire peut se dérouler à une allure conciliable avec l’extrême urgence et, d’autre part, la sécurité juridique, spécialement le débat contradictoire, est assurée. C’est en premier lieu à l’auditeur chargé de l’instruction d’une affaire de veiller à ce que le dossier déposé par la partie adverse soit complet afin que le contrôle de légalité puisse être opéré de manière utile et sans retard. Si tel n’est pas le cas, l’auditeur diligente

(115) C.E., n° 226.855 du 20 mars 2014, s.a. Sodexo Pass Belgium c/ Office national de l’emploi (recours en extrême urgence).

(116) RvS 14 januari 2014, nr. 226.031, n.v. Intrum t/ c.v.b.a. Sibelg (recours en annulation).

(117) RvS 23 januari 2014, nr. 226.180, b.v.b.a. Gerechtsdeurwaarderskantoor et alii t/ Stad Gent (recours en annulation).

(118) RvS 9 september 2004, nr. 228.310, n.v. Deltronic t/ Regie der gebouwen (recours en annulation).

(119) RvS 21 oktober 2014, nr. 228.811, n.v. Serck c/ GO! Onderwijs van de Vlaamse Gemeenschap (recours en annulation).

(120) RvS 23 januari 2014, nr. 226.181, n.v. Fire technics t/ Belgische Staat (recours en annulation).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

une instruction afin de faire compléter le dossier administratif dans les meilleurs délais. En matière de marchés publics, la décision d’attribution est souvent précédée d’un document généralement appelé « rapport d’analyse ». Quels que soient les termes, il existe un projet de décision préparé par les personnes désignées à cette fin par le pouvoir adjudicateur et soumis à son appréciation en vue de prendre, en connaissance de cause, la décision d’attribution. En l’espèce, un tel document ne figurait pas dans le dossier déposé par la partie adverse. L’auditeur chargé de l’instruction a donc interrogé la partie adverse qui a finalement déposé une « proposition de délibération » élaborée par EXCS. L’examen qui suit de la décision attaquée tient compte du dossier administratif ainsi déposé (121).

Il n’existe pas de liste type de ce que doit contenir un dossier administratif. Des candidatures non sélectionnées peuvent ne pas y figurer lorsque cela demeure sans influence sur l’appréciation de l’intérêt du requérant ou de la légalité de la décision qui le concerne.

Wat de aanvragen tot deelneming betreft zijn die van de verzoekende partij en van de b.v.b.a. Morane Consult, een geselecteerde en batig gerangschikte deelnemer, in het administratief dossier opgenomen; de aanvragen van Sioen en NFM werden niet neergelegd. De verzoekende partij toont echter de relevantie van een neerlegging van die stukken niet aan. Wat het derde middel betreft bevat dit in wezen de grief dat de positieve scores niet formeel werden gemotiveerd door de enkele toekenning van punten; de aanvragen tot deelneming zijn in dit licht niet noodzakelijk voor de beoordeling van het middel. Wat het vijfde middel aangaat wordt hier de selectie van de b.v.b.a. Morane Consult bekritiseerd; de aanvraag van deze deelnemer wordt echter wel voorgelegd. Wat de monsters betreft betwist de verzoekende partij in haar laatste memorie niet dat de monsters vertrouwelijk zijn en dus niet ter inzage. Het administratief dossier dient weliswaar volledig aan de Raad van State te worden voorgelegd doch hier toont de verzoekende partij niet aan dat de monsters noodzakelijk zijn in het licht van het tweede en vierde middel of om haar in staat te stellen zich in rechte te verdedigen. Het tweede middel betreft in essentie de grief dat in feite de conformiteit werd beoordeeld en niet de technische bekwaamheid; de verzoekende partij toont echter niet aan dat deze grief niet kon worden opgeworpen op basis van de medegedeelde beslissing en eventueel uitgewerkt aan de hand van het administratief dossier zoals neergelegd. Het

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DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

vierde middel betreft in wezen de beoordeling van de eigen monsters; niets belette de verzoekende partij haar monsters zelf voor te leggen; hierbij dient ook rekening te worden gehouden met het feit dat de Raad van State niet in de plaats van het bestuur deze monsters kan of mag beoordelen en dat vele van de TB’s het werkelijk gebruik betreffen (122).

C’est le dossier administratif qui fait preuve du contenu des offres reçues et son contenu doit, le cas échéant, être querellé par une procédure d’inscription de faux.

Voorts wordt de verwerende partij bijgevallen waar zij erop wijst dat de offerte van de verzoekende partij, zoals deze deel uitmaakt van het administratief dossier, niet doorlopend genummerd is en de bijgevoegde stukken niet duidelijk geïnventariseerd zijn. In die omstandigheden kan worden aanvaard dat het voor de verwerende partij niet zonder meer duidelijk was dat de offerte van de verzoekende partij onvolledig was. In de mate dat de verzoekende partij in de memorie van wederantwoord en haar laatste memorie betoogt dat de verwerende partij ten onrechte stelt de betrokken bijlage niet te hebben ontvangen, gaat het om niet meer dan een bewering, die geen steun vindt in het administratief dossier. De verzoekende partij blijkt in elk geval het exemplaar van haar offerte zoals gevoegd bij het administratief dossier niet van valsheid te hebben beticht (123).

Le défaut de dossier administratif ou le nondépôt de pièces qu’il doit contenir peut conduire la section du contentieux administratif à l’annulation de la décision attaquée en application de l’article 21, alinéa 3, des lois coordonnées sur le Conseil d’État qui répute établis les faits allégués par le requérant. Il en va notamment ainsi lorsque l’autorité adjudicatrice ne dépose pas certaines pièces capitales malgré la demande de l’auditeur chargé du rapport.

Le premier auditeur rapporteur a relevé, dans des « observations préalables » à l’examen du moyen, que, malgré la demande qu’il lui avait adressée à cette fin, la partie adverse n’avait pas déposé l’intégralité du dossier administratif et que « n’y figurent pas les annexes au rapport d’analyse des offres, dont en l’espèce l’annexe A2 “tableau de sélection qualitative” dont les auteurs du rapport d’analyse des offres ont déduit que la requérante satisfaisait aux conditions de sélection qualitative fixées par l’autorité adjudicatrice ». La partie adverse n’a pas entendu expliquer cette lacune, moins encore y remédier. Dans son der-

(121) C.E., n° 227.771 du 19 juin 2014, la société de droit britannique Hammerson PLC et la s.a. Eiffage Development c/ Ville de Bruxelles (recours en extrême urgence).

(122) RvS 24 juni 2014, nr. 227.831, n.v. Seyntex t/ Belgische Staat (recours en annulation).

(123) RvS 13 maart 2014, nr. 226.752, b.v.b.a. Six t/ Autonoom gemeentebedrijf Bredene (nietigverklaring).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

nier mémoire, elle ne fait pas mention du premier moyen. Sans avoir à décider si la requérante satisfaisait ou non à l’exigence, au demeurant imprécise, portant sur la « Déclaration chiffre d’affaires global et chiffre d’affaires au cours des trois derniers exercices », elle ne peut qu’être suivie en ce qu’elle reproche à la partie adverse de ne pas justifier, par les termes de la décision attaquée, la position, contraire à celle des auteurs du « Rapport des soumissions », qu’elle a prise quant à la sélection de son offre, ainsi qu’en ce qu’elle lui reproche de conclure à l’irrégularité de celle-ci « pour deux raisons tenant à la sélection des candidats », confondant ainsi les conditions, cependant bien distinctes, de la sélection qualitative et celles de la régularité de l’offre. En ce qu’il est pris de l’absence de motif légalement admissible et de la violation de la loi du 29 juillet 1991 par la décision qui rejette l’offre de la requérante au stade de la sélection qualitative et qui déclare celle-ci irrégulière, le premier moyen est bien fondé (124).

En substance, la requérante reproche à la partie adverse de ne pas avoir adressé à la société Wust, comme elle l’a fait à elle-même, une demande de justification de prix alors qu’une différence de seulement quelque 230 EUR sépare les deux offres. Malgré les demandes répétées du premier auditeur rapporteur tendant à ce que soit déposé l’ensemble des pièces d’examen des soumissions, l’annexe A9 « Contrôle du caractère anormal des prix », mentionnée dans le rapport d’analyse des offres émanant du bureau d’architectes, n’a pas été transmise en temps utile et la pièce 20 du dossier administratif ne correspond pas à cette annexe A9. Les explications apportées à ce sujet par la partie adverse dans son dernier mémoire, à les supposer pertinentes, sont tardives. À défaut de pouvoir établir que la recherche de prix anormaux a été effectuée sur l’ensemble des offres, en application de l’article 21, alinéa 3, des lois coordonnées sur le Conseil d’État, les faits sont réputés prouvés. Le deuxième moyen est fondé (125).

Alertée de l’absence de planning de chantier dans l’offre de l’attributaire du marché, tant par le mémoire en réplique complémentaire que par le moyen nouveau qui y était soulevé, la partie adverse a toutefois négligé d’y réagir. Elle n’a transmis cette pièce qu’à l’appui de son dernier mémoire, après avoir constaté que le Premier auditeur rapporteur concluait au caractère fondé de ce moyen nouveau. L’attitude d’une partie adverse ne peut pas perturber le bon déroulement

du procès auquel elle doit également contribuer. Elle est, en conséquence, tenue de prêter sa collaboration à la juridiction lorsqu’elle y est invitée. Lorsque le membre désigné de l’auditorat demande à une partie adverse de fournir des informations complémentaires dans le cadre de l’instruction de l’affaire, il faut dès lors que cette dernière réponde avec diligence. En l’espèce, la partie adverse impute le défaut de production du planning d’exécution à l’appui de l’offre demandée par le Premier auditeur rapporteur, à une erreur. Elle n’a toutefois pas fait diligence pour réparer cette erreur dès que le mémoire en réplique complémentaire lui a permis de s’en apercevoir. Elle ne peut plus remédier à ce défaut par un dernier mémoire. Un tel mémoire vise, en effet, à informer le Conseil d’État des réactions aux conclusions du rapport de l’auditorat. Ceci requiert qu’aient été communiqués en temps utile à l’auditorat les renseignements qu’il a demandés pour effectuer son instruction. Il serait en totale contradiction avec les phases de la procédure écrite prévues par le législateur et avec le rôle essentiel de l’auditorat dans l’instruction de l’affaire, pour lequel la partie adverse doit au demeurant faire preuve de respect, de devoir tenir compte de telles informations lorsqu’elles sont fournies dans le dernier mémoire. Il n’y a pas lieu d’avoir égard au planning de chantier transmis tardivement (126).

Suivant l’article 21, alinéa 3, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, « lorsque la partie défenderesse ne transmet pas le dossier administratif […] les faits cités par la partie requérante sont réputés prouvés, à moins que ces faits soient manifestement inexacts ». En l’espèce, la requérante allègue que l’attributaire du marché litigieux n’avait pas joint à son offre le planning du chantier qu’exigeait pourtant, en son point 5, le cahier spécial des charges. Elle fait grief à la partie adverse d’avoir, nonobstant ce fait, considéré comme régulière l’offre de ce soumissionnaire, alors qu’elle a déclaré irrégulière l’offre d’un autre soumissionnaire qui n’avait pas davantage fourni ce planning d’exécution. À défaut pour la partie adverse d’avoir déposé, dans le respect des garanties procédurales qui s’imposaient en la présente cause, les documents pertinents permettant de contredire cette affirmation, les dires de la requérante doivent être considérés comme étant établis. Il s’ensuit que le moyen est fondé, particulièrement en ce qu’il invoque la violation du principe d’égalité de traitement, ainsi que celle de l’article 90 du cahier spécial des charges applicable au marché en cause (127).

(124) C.E., n° 226.463 du 18 février 2014, s.a. Entreprises génerales Francois Moureau et ses fils c/ s.c.r.l. Confort mosan (recours en annulation).

(125) C.E., n° 226.463 du 18 février 2014, s.a. Entreprises génerales Francois Moureau et ses fils c/ s.c.r.l. Confort mosan (recours en annulation).

(126) C.E., n° 227.302 du 7 mai 2014, s.a. Socogetra c/ SOFICO (recours en annulation).

(127) C.E., n° 227.302 du 7 mai 2014, s.a. Socogetra c/ SOFICO (recours en annulation).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

Malgré les demandes de l’auditeur en charge du dossier, la partie adverse n’a pas fourni le tableau comparatif des offres présenté comme figurant en annexe au rapport d’analyse qui eût permis d’examiner utilement les griefs formulés par la requérante dans son moyen d’annulation. Il s’ensuit que le Conseil d’État est dans l’impossibilité d’exercer son contrôle de légalité de l’acte attaqué, particulièrement en ce qui concerne la motivation matérielle de celui-ci. La requérante soutient que la décision attaquée ne permet pas de déterminer les postes qui ont été supprimés par la partie adverse en vue du classement des offres et allègue que ces postes ont été choisis de manière arbitraire. À défaut pour la partie adverse d’avoir déposé les documents pertinents permettant de contredire cette affirmation, les dires de la requérante doivent être considérés comme étant établis, ce qui impose de déclarer le moyen fondé, particulièrement en tant qu’il est pris de l’erreur manifeste d’appréciation (128).

Le dernier mémoire de la partie adverse ne peut être l’occasion de déposer des pièces destinées à tenter de renverser les conclusions du rapport, pièces ayant dû figurer au dossier administratif ou établies pour les besoins de la cause.

L’article 6, § 2, de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État prévoit que : « […] § 2. Si le dossier administratif est en la possession de la partie adverse, celle-ci a soixante jours pour transmettre au greffe un mémoire en réponse ainsi que le dossier administratif complet ». Sans préjudice des mesures d’instruction prises conformément aux articles 21 et suivants des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, cette disposition exclut, en principe, que la partie adverse puisse modifier le dossier administratif après l’expiration de ce délai. En l’espèce, la partie adverse joint à son dernier mémoire deux attestations sur l’honneur émanant du président et de l’assesseur ayant dressé le procès-verbal d’ouverture des offres, ainsi qu’un procès-verbal rectificatif du procès-verbal du 24 novembre 2011. Ces pièces, datées du 7 et du 14 juillet 2014, n’ont été établies qu’après la communication aux parties du rapport de l’auditeur rapporteur. Si elles étaient prises en considération, elles auraient pour effet, pour les deux premières, de modifier le sens des mentions d’une pièce

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DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

figurant au dossier administratif et pour la troisième de se substituer purement et simplement à cette pièce.

Or, le rapport de l’auditorat se référait à la pièce ainsi modifiée ou remplacée pour conclure, entre autres motifs, au caractère fondé du moyen. Il serait incompatible avec le respect du caractère contradictoire des débats tel qu’il est organisé au travers des phases de la procédure écrite prévues par le législateur et avec le rôle essentiel de l’auditorat dans l’instruction de l’affaire, d’admettre de telles modifications substantielles du dossier administratif effectuées dans le dernier mémoire en réaction au rapport de l’auditeur rapporteur. Les pièces litigieuses ont donc bien pour objet de modifier, substantiellement et « in tempore suspecto », le dossier administratif. Elles doivent, à ce titre, être écartées (129).

La circonstance que le marché a été attribué est sans influence déterminante sur la question de la confidentialité des soumissions (130).

2.4. ÉLÉMENTS DE PROCÉDURE LIÉS AUX SEULES PROCÉDURES DE SUSPENSION

2.4.1. L’intérêt à la suspension même lorsque le contrat a été conclu La conclusion du contrat n’a pas pour effet de rendre sans intérêt la demande de suspension de l’exécution de la décision d’attribution (131)-(132).

Voor zover de verwerende partij hierdoor zou opwerpen dat de verzoekende partij geen moeilijk te herstellen ernstig nadeel aantoont, dan wel niet over het vereiste belang beschikt bij haar vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, kan deze exceptie niet worden bijgevallen. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid van de wet van 17 juni 2013 “betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten” (hierna: de wet van 17 juni 2013), kan de vordering tot schorsing van een beslissing van een aanbestedende instantie voor de Raad van State uitsluitend ingesteld worden volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, zonder dat het bewijs van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel is vereist. Voor zover de verwerende partij voorhoudt dat de sluiting van het contract de aanwezigheid van belang in

(128) C.E., n° 226.834 du 20 mars 2014, s.c.r.l. Sustainable Energy-Services, en abrégé S.E.S., c/ Institut bruxellois pour la gestion de l’environnement (recours en annulation).

(129) C.E., n° 229.422 du 2 décembre 2014, s.a. CIT Blaton c/ Infrabel (recours en annulation).

(130) RvS 9 september 2014, nr. 228.309, n.v. Heyrman-De Roeck t/ n.v. van publiek recht Waterwegen en Zeekanaal (recours en annulation) ; RvS 25 september 2014, nr. 228.518, n.v. Heyrman-de Roeck t/ n.v. van publiek recht Waterwegen en Zeekanaal (recours en annulation).

(131) C.E., n° 227.974 du 2 juillet 2014, s.a. Iuris Link c/ s.c.r.l. Compagnie intercommunale liégeoise des eaux, en abrégé C.I.L.E. (recours en extrême urgence).

(132) C.E., n° 228.132 du 29 juillet 2014, s.p.r.l. B.S.T. réviseurs d’entreprises c/ STIB (recours en extrême urgence).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

hoofde van de verzoekende partij zou doen verdwijnen, gaat zij eraan voorbij dat een verzoekende partij in de materie van de overheidsopdrachten bij de nietigverklaring van een gunningbeslissing die een afsplitsbare bestuurshandeling uitmaakt, een gekwalificeerd moreel belang heeft dat zij ontleent aan het feit dat zij voorbijgegaan is door die beslissing. Dat belang wordt door de nietigverklaring van de gunningbeslissing gediend, spijts de sluiting en zelfs de uitvoering van de daaropvolgende overeenkomst. Ook bij de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van die gunningsbeslissing lijkt dat belang voldoende zeker, gelet op de ruime omschrijving van het belang bij de nietigverklaring in artikel 14 van de wet van 17 juni 2013 toegekend aan “elke persoon die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde opdracht te bekomen en die door de beweerde schending is of dreigt te worden benadeeld”. Krachtens artikel 15 geldt dat belang ook voor de schorsing: “onder dezelfde voorwaarden”.

Deze beide artikelen zijn krachtens artikel 31 ook toepasselijk op de opdrachten die zoals de in het geding zijnde opdracht het Europese drempelbedrag niet bereiken. De Raad van State kan te dezen ook bezwaarlijk vooruitlopen op de gevolgen die de aanbestedende overheid zal hechten aan een schorsing indien deze wordt bevolen, ook wanneer de opdracht al werd gesloten. Probleemsituaties die na de schorsing zouden ontstaan, lijken te moeten worden toegeschreven aan de verwerende partij ingevolge haar eigen beslissing om geen wachttermijn in acht te nemen (133).

2.4.2. Les particularités de la procédure d’extrême urgence 2.4.2.1. Le contenu de la requête À la demande de suspension en extrême urgence, doivent en principe être joints les statuts de la personne morale à peine de non-enrôlement (134). Cependant, soucieux d’éviter un vain formalisme, la section du contentieux administratif admet la régularisation et le dépôt des statuts à l’audience.

La partie adverse conteste la recevabilité de la requête en ce que les statuts des parties requérantes n’y étaient pas joints, contrairement à ce que prescrit l’article 3, 4°, du règlement général de procédure. Elle fait valoir que selon l’article 3bis, alinéa 1er, 1°, une

requête introduite par une personne morale qui n’est pas accompagnée des statuts de celle-ci n’est pas enrôlée, sous réserve d’une régularisation devant intervenir dans les quinze jours de la réception du courrier l’y invitant et en déduit que, dès lors que le règlement de procédure attache au non-respect de cette formalité la sanction du non-enrôlement, la demande de suspension, qui a malgré tout été enrôlée, doit être déclarée irrecevable. En vertu de l’article 8, alinéa 2, de l’arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d’État, les articles 3 et 3bis du règlement général de procédure sont applicables à la demande de suspension. En l’espèce, il n’a pas été fait application de la disposition contenue au deuxième alinéa de l’article 3bis précité. Néanmoins, les parties requérantes ont, entretemps, produit leurs statuts. À l’audience, la partie adverse a fait valoir que cette circonstance est sans incidence sur la recevabilité de la demande puisque l’exigence de formes contenue dans les dispositions en cause est liée à l’introduction du recours. Il serait d’un formalisme excessif de faire rayer l’affaire du rôle, d’inviter les parties requérantes à déposer à nouveau les documents qui figurent finalement au dossier et de procéder à un nouvel enrôlement. La réglementation prévoit le principe de la régularisation, laquelle opère à la date d’introduction de la requête (135)-(136)-(137).

2.4.2.2. La représentation valable à l’audience Comme au contentieux ordinaire, la présence du demandeur ou sa représentation valable est requise à l’audience, faute de quoi, la demande est rejetée. Pour l’autorité adjudicatrice, la situation est différente : si elle n’est ni présente ni représentée, elle est réputée acquiescer à la demande de suspension qui pourra être prononcée si les conditions en sont remplies (soit au contentieux des marchés publics : la compétence de la section du contentieux administratif, l’intérêt et le caractère sérieux d’un moyen ou d’une branche).

En ses alinéas 2 à 4, l’article 4 de l’arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d’État est libellé comme suit : « […]

Toutes les parties doivent être présentes ou représentées. Si le demandeur n’est ni présent ni représenté, la demande tendant à l’octroi de la suspension, […], est rejetée. […]. Les autres parties qui ne sont ni présentes

(133) RvS 24 juli 2014, nr. 228.104, b.v.b.a. D. Van Mol Brandweermateriaal t/ Stad Menen (recours en extrême urgence).

(134) Voy. également .

(135) C.E., n° 227.588 du 28 mai 2014, s.a. de droit français Gemalto et s.a. Automatic systems c/ État belge (recours en extrême urgence).

(136) C.E., n° 228.194 du 13 août 2014, s.a. Bernard construction et al. c/ la Régie communale autonome de Neufchâteau (recours en extrême urgence).

(137) C.E., n° 228.098 du 22 juillet 2014, s.a. Colas Belgium c/ commune d’Awans et Région wallonne (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

ni représentées sont censées acquiescer à la demande ». À l’audience du 3 juin 2014, Mesut Ucar et Patrick Duret ont comparu pour la requérante, le premier en qualité d’administrateur de celle-ci, tandis que le second en est le directeur commercial. Sous le titre « Représentation externe », les statuts de la requérante sont libellés comme suit : « Le conseil d’administration représente, en tant que collège, la société à l’égard des tiers et en justice. Nonobstant le pouvoir général de représentation du conseil d’administration en tant que collège, la société est valablement représentée en justice et à l’égard des tiers, en ce compris un officier public (dont le conservateur des hypothèques) – soit par deux administrateurs agissant conjointement, – soit par un administrateur, agissant seul, pour autant qu’il ait été nommé comme administrateur-délégué. La société est, en outre, valablement représentée par des mandataires spéciaux, agissant dans les limites de leur mandat ». Il n’est pas contesté que Mesut Ucar n’est pas administrateur-délégué de la requérante. Par ailleurs, Mesut Ucar et Patrick Duret ont déclaré ne pas être titulaires d’un mandat spécial de représentation de la requérante en la présente cause. Dans ces circonstances, qui imposent de constater que la requérante n’était ni présente ni représentée à l’audience, la demande de suspension doit, conformément à la disposition précitée, être rejetée (138).

2.4.2.3. Les écrits de procédure non prévus en extrême urgence La procédure en extrême urgence est peu réglementée. De manière prétorienne, la section du contentieux administratif invite l’autorité adjudicatrice à déposer une note d’observations et le dossier administratif quelques jours avant l’audience.

La question de l’admissibilité d’écrits non prévus par le règlement de procédure en référé se pose spécialement pour des « notes » d’audience. Une distinction est à opérer entre la simple note résumant les arguments plaidés et la note contenant des moyens nouveaux, établie ou non à la suite de la communication du dossier administratif ou de la note d’observations.

De procedureregeling voorziet niet in de neerlegging van een dergelijke nota. De Raad van State zal die nota hierna dan ook niet in zijn beoordeling betrekken in zoverre deze meer is dan de neerslag van de mondelinge uiteenzetting ter terechtzitting (139). Ten aanzien van de pleitnota dient te worden opgemerkt dat de procedureregeling niet voorziet in de neerlegging van

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ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

pleitnota’s, zodat deze in principe geen formeel antwoord behoeft. Het is de partijen echter wel toegestaan om op die wijze nieuwe feiten, die een invloed kunnen hebben op de beoordeling van het beroep, aan de Raad van State ter kennis te brengen. In zoverre mag de pleitnota met het nieuw bijgevoegde stuk in de beoordeling worden betrokken. Aangezien hetgeen in de pleitnota is verwoord mondeling niet is herhaald zal de pleitnota te dezen in de beoordeling worden betrokken, als ware deze de neerslag van een mondelinge uiteenzetting (140).

2.4.2.4. L’apparence de fondement des exceptions présentées en extrême urgence Les exceptions présentées par les parties adverse ou intervenante doivent se prêter à un examen en extrême urgence et ne peuvent être admises que si elles présentent un caractère sérieux évident.

De Raad van State kan in een kort geding en a fortiori in een kort geding bij uiterst dringende noodzakelijkheid, slechts een beperkt onderzoek wijden aan excepties die zijn rechtsmacht betreffen. Hij kan een dergelijke exceptie evenwel aannemen indien dat beperkt onderzoek uitwijst dat ze een hoge graad van ernst vertoont. Op te merken valt dat de verwerende partij zelf aan de verzoekende partij de weg naar de Raad van State heeft gewezen (141).

2.4.2.5. L’apparence d’illégalité du moyen présenté en extrême urgence et le caractère complet de la demande Tant la loi du 23 décembre 2009 que celle du 17 juin 2013 n’ont pas supprimé la nature fondamentale du recours devant la section du contentieux administratif en matière de marchés publics, étant celui d’un recours pour excès de pouvoir, recours imposant d’établir l’illégalité de la décision attaquée pour violation de règles de droit.

Un recours dépourvu de moyens est irrecevable et la circonstance qu’une partie agisse sans avocat ne la dispense pas de produire un moyen de droit.

Contrairement à ce que la partie requérante a fait valoir à l’audience, le choix qu’elle a fait de se défendre seule, ne la dispense pas de respecter les exigences de l’article 16, § 1er, 5°, de l’arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d’État. Il lui appartient dès lors de mentionner dans sa requête un moyen de droit. Elle doit donc préciser quelle est la norme qui a été

(138) C.E., n° 227.638 du 4 juin 2014, s.a. Group Cleaning & Services c/ Région wallonne (recours en extrême urgence).

(139) RvS 9 januari 2014, nr. 226.008, n.v. Aquaenergia c/ c.v.b.a. EANDIS et alii (recours en extrême urgence).

(140) RvS 11 maart 2014, nr. 226.692, n.v. Artes Depret t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

(141) RvS 16 oktober 2014, nr. 228.776, n.v. CGI Belgium t/ c.v.b.a. Atrias (recours en extrême urgence).

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En extrême urgence, le moyen présenté doit apparaître suffisamment évident, contenir une référence claire à la règle de droit qui aurait été violée et permettre à la partie adverse de se défendre.

“meer specifiek, maar niet-limitatief kan onder meer worden verwezen naar artikel 5 van de richtlijn 2006/12/EG en artikel 16 van de Richtlijn nr. 2008/98/EG artikelen 11.1.A) en 11.1.g) i) van voormelde Verordening (EG) nr. 1013/2006 en afdeling 6.2. van voormeld besluit van de Vlaamse Regering”. Een dergelijke algemene opsomming van Europese en Vlaamse regelgeving, zonder concreet aan te duiden hoe de bestreden beslissing een specifieke bepaling van deze regelgeving zou schenden, lijkt niet te kunnen worden gelijkgesteld met het uiteenzetten van een ernstig middel (144). Een middel dat in een schorsingsvordering wordt aangebracht dient, om als ernstig te kunnen worden aangemerkt, dermate duidelijk te zijn dat het bij de eerste lezing meteen aannemelijk is dat daarop een nietigverklaring kan worden gesteund, zonder dat een doorgedreven onderzoek van het middel noodzakelijk is. In een schorsingsprocedure die, zoals de huidige, dan nog is ingeleid bij uiterst dringende noodzakelijkheid, is zulks des te meer het geval, omdat het onderzoek van de Raad van State in die procedure uiterst snel moet kunnen verlopen (145).

Een middel dat in een schorsingsvordering wordt aangebracht dient, om als ernstig te kunnen worden aangemerkt, dermate duidelijk te zijn dat het bij de eerste lezing meteen aannemelijk is dat daarop een nietigverklaring kan worden gesteund, zonder dat een doorgedreven onderzoek van het middel noodzakelijk is. In een schorsingsprocedure die, zoals de huidige, dan nog is ingeleid bij uiterst dringende noodzakelijkheid, is zulks des te meer het geval, omdat het onderzoek van de Raad van State in die procedure uiterst snel moet kunnen verlopen (143). De verzoekende partij stelt immers weliswaar dat de offerte van de gekozen inschrijver ten onrechte regelmatig werd verklaard, maar geeft niet aan welke bepaling van welke regelgeving daardoor zou worden geschonden. Voorts verwijst zij wel naar “de beginselen van nabijheid en zelfvoorziening die behoren tot het Europees en Belgisch recht” die zouden zijn vastgelegd in een reeks Europese richtlijnen en verordeningen en Vlaamse decreten en reglementen. Zij doet zulks echter op algemene wijze zonder dat zij daarbij specifieke bepalingen uit de betrokken regelgeving aanwijst waarin deze beginselen vervat zouden zitten, laat staan dat zij concreet aantoont hoe deze “beginselen” worden geschonden door de bestreden beslissing. Vervolgens stelt zij wel

Selon l’article 16, § 1er, 5°, de l’arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d’État, la requête doit contenir un exposé du ou des moyens, c’est-à-dire l’indication de la ou des règles de droit qui auraient été méconnues ainsi que des raisons pour lesquelles elles l’auraient été. Cet exposé des moyens est un élément essentiel de la requête, puisqu’il permet à la partie adverse de se défendre des griefs formulés à l’égard de l’acte et au Conseil d’État d’examiner le bien-fondé de ces griefs.

Exposer les raisons pour lesquelles une règle de droit aurait été méconnue par l’acte qui fait l’objet du recours suppose, à tout le moins, qu’un grief précis soit formulé à l’encontre de celui-ci. En l’espèce, et telles que les révèle la requête, les doléances exprimées à l’égard de l’intervenante, de son gérant et de l’offre déposée par celle-ci, ne font apparaître aucune critique précisément dirigée contre l’acte attaqué. Pour le surplus, et en toute hypothèse, le moyen ne vise aucune règle de droit qu’aurait méconnue la partie adverse en adoptant l’acte attaqué. Dès lors que la requête ne contient pas l’exposé d’un moyen, au sens de la disposition précitée, la demande qu’elle contient n’est pas recevable (146).

méconnue par l’acte attaqué et exposer la manière dont elle a été enfreinte. En l’espèce, la partie requérante n’indique nullement quelle est la norme qui aurait été méconnue par la décision entreprise. Il en résulte que la requête est irrecevable. Surabondamment, il y a lieu de relever que, certes, la partie requérante évoque des discriminations que la partie adverse aurait commises. Il peut donc en être déduit qu’elle aurait invoqué la violation des articles 10 et 11 de la Constitution si elle avait respecté l’article 16, § 1er, 5°, de l’arrêté précité du 5 décembre 1991. Toutefois, la partie adverse observe à juste titre que, contrairement à ce que soutient la partie requérante, l’attributaire du marché public en cause n’était pas « un ancien fournisseur » du ministère de la Région de Bruxelles-Capitale pour lequel le marché était passé. Les discriminations dénoncées par la partie requérante ne sont donc pas établies (142).

(142) C.E., n° 228.034 du 8 juillet 2014, s.a. Idest Communication c/ Région de Bruxelles-Capitale (recours en extrême urgence).

(143) RvS 27 mei 2014, nr. 227.575, n.v. R. De Roeck t/ n.v. Waterwegen en Zeekanaal (recours en extrême urgence).

(144) RvS 27 mei 2014, nr. 227.575, n.v. R. De Roeck t/ n.v. Waterwegen en Zeekanaal (recours en extrême urgence).

(145) RvS 27 juni 2014, nr. 227.922, n.v. Fedimmo c/ n.v. Participatiemaatschappij Vlaanderen et Vlaamse Gemeenschap (recours en extrême urgence) ; RvS 16 december 2014, nr. 229.578, n.v. BESIX t/ n.v. Waterwegen en Zeekanaal (recours en extrême urgence).

(146) C.E., n° 228.725 du 10 octobre 2014, Dierickx Visschers et Braem c/ Ville d’Antoing (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

Un moyen « technique » n’est pas nécessairement voué au rejet en extrême urgence.

S’il est vrai que le caractère technique d’un moyen ne le rend pas nécessairement irrecevable, il doit néanmoins être libellé et exposé de manière telle qu’apparaisse une critique de légalité dont le contrôle appartient au Conseil d’État. Contrairement à ce que d’aucuns estiment, il n’est pas rare que des litiges soumis au Conseil d’État contiennent des éléments techniques, voire purement techniques. Cette circonstance n’est pas l’apanage des litiges dont l’objet est l’attribution d’un marché public mais, d’autres contentieux également, santé publique, télécommunication, environnement, etc. L’analyse de ces éléments n’est donc pas inhabituelle pour le Conseil d’État ni de nature à ce que celui-ci recourt d’emblée à des expertises.

L’exposé d’un élément technique n’est rien d’autre que celui d’un élément de fait dont il appartient au Conseil d’État de vérifier la matérialité et l’appréciation qu’en a faite l’autorité publique. Lorsque de tels éléments techniques sont invoqués dans un moyen, cette particularité n’empêche pas, en règle, la partie requérante d’exposer ce moyen de manière à ce que la prétendue erreur d’appréciation apparaisse avec une évidence certaine. Par nature, de telles erreurs d’appréciation se prêtent à un exposé succinct spécialement dans les procédures d’extrême urgence. Par ailleurs, l’énoncé de plusieurs, voire de nombreuses éventuelles erreurs d’appréciation ne constitue pas ipso facto une erreur manifeste d’appréciation. De sorte qu’ainsi que le relèvent les parties adverse et intervenantes, il a déjà été jugé, dans des procédures d’extrême urgence, que les moyens qui nécessitaient une analyse complexe d’éléments de fait ne revêtent pas de caractère sérieux, l’erreur d’appréciation dénoncée n’apparaissant pas de manière suffisamment évidente. Il a aussi été rappelé, en ce qui concerne les marchés publics, que la procédure d’extrême urgence, prévue par l’article 65/15 de la loi du 24 décembre 1993 présente un caractère spécifique. En effet et entre autres, cette procédure se limite aux irrégularités manifestes (Doc. parl., Ch., sess.

2009-2010, n° 52, 2276/01, p. 31) (147).

Alleen al uit hetgeen hiervoor uit het inleidend verzoekschrift is weergegeven lijkt te moeten worden vastgesteld dat de beoordeling van het enige middel klaarblijkelijk ook de voorafgaande kennisname en studie

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vereist van technische normen en procedés, waaromtrent de partijen discussie voeren. De verzoekende partijen betogen aldus in essentie dat zij in staat zijn om alle betrokken gronden die niet als teerafval zijn te beschouwen, fysico-chemisch te reinigen. De verwerende partij is daarentegen van oordeel dat met de door verzoekende partijen aangeboden fysico-chemische reiniging niet alle gronden die niet als teerafval zijn te beschouwen, zullen kunnen worden gereinigd, waardoor tevens thermische reiniging van gronden die niet als teerafval zijn te beschouwen, zal zijn vereist.

Zonder deskundige bijstand acht de Raad van State zich niet bij machte, laat staan prima facie, daartoe genoodzaakt in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid zoals de onderhavige, die discussie te beslechten. Het middel leent zich dus niet om te worden beoordeeld in de huidige spoedprocedure, zodat evenmin zijn ernstig karakter kan worden vastgesteld (148).

De vrij oeverloze argumentatie die de verzoekende partij aanvoert om de “feitelijke onjuistheid” aan te tonen van die motieven kan de Raad van State, en zulks zeker prima facie, niet brengen tot het aanvaarden van het ernstig karakter van het middel. De argumentatie lijkt immers niet steeds eenduidig het aangehaalde gestelde doel te dienen maar vooral zou een onderzoek van die argumentatie de Raad van State ook dwingen tot een standpunt inzake het effect van bepaalde celstructuren voor boomaanplantingen en voor wegstabiliteit. De Raad van State is daartoe niet bij machte, zonder deskundig advies, waartoe de huidige procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid in principe geen mogelijkheid biedt (149).

Vervolgens wordt na de term “Terwijl” overheen acht bladzijden een niet nader gestructureerd betoog ontwikkeld met beschouwingen die feitelijke gegevens betreffen, grieven en interpretaties van geschonden geachte rechtsnormen, sommige in de hiervoor aangehaalde kop van het middel vermeld, andere niet. Door een dergelijke opbouw van het middel leent het zich moeilijk tot de snelle toetsing die aan de Raad van State wordt opgelegd in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid zoals de onderhavige. De Raad ziet zich dan ook genoodzaakt hierna zijn onderzoek te beperken tot de grieven die prima facie duidelijk zijn en ook zoals deze begrepen zijn door de verwerende partij en de tussenkomende partij (150).

(147) C.E., n° 226.387 du 11 février 2014, s.a. Compagnie d’entreprises C.F.E., en abrégé C.F.E., et alii c/ la s.c.r.l. Intradel (recours en extrême urgence).

(148) RvS 4 februari 2014, nr. 226.319, n.v. Sita Remediation et alii t/ Openbare afvalstoffenmaatschappij (OVAM) (recours en extrême urgence) ; RvS 4 februari 2014, nr. 226.320, n.v. B.S.V. t/ Openbare afvalstoffenmaatschappij (OVAM) (recours en extrême urgence).

(149) RvS 13 maart 2014, nr. 226.757, n.v. Viabuild t/ het Brussels Hoofdstedelijk Gewest (recours en extrême urgence) ; RvS 25 maart 2014, nr. 226.872, Monument Vandekerckhove t/ Stad Gent (recours en extrême urgence).

(150) RvS 15 mei 2014, nr. 227.417, n.v. Ballast Nedam environmental engineering et b.v. Ballast Nedam Infra, samen vormend de THV Ballast Nedam Infra EE t/ Vlaamse Vervoersmaatschappij – De Lijn (recours en extrême urgence).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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2.4.2.6. Les moyens nouveaux en extrême urgence En principe, les moyens doivent être contenus dans la requête présentée en extrême urgence. La section du contentieux administratif admet cependant l’exposé de moyens nouveaux, soit oralement, soit par une note écrite, pour autant qu’ils se prêtent à un examen en extrême urgence et n’aient pu être utilement soulevés avant l’audience. Le Conseil d’État admet aussi le dépôt d’une note complémentaire lorsqu’elle a été demandée par le Conseil d’État lui-même ou encore lorsqu’elle contient des éléments que le demandeur n’a pu exposer antérieurement pour ne pas disposer du dossier administratif. Certains arrêts examinent la recevabilité des notes complémentaires au regard du délai dans lequel elles sont présentées.

De procedureregeling voorziet niet in de neerlegging van pleitnota, niet voorafgaand aan of op de terechtzitting, noch heeft de Raad van State om een dergelijk stuk verzocht. In principe dient een pleitnota buiten het debat te worden gehouden tenzij in dat stuk nieuwe gegevens worden aangebracht die de indiener ervan niet eerder kon aanvoeren en eventueel decisief kunnen zijn voor de beslechting van de zaak. In de huidige stand van het geding blijkt niet dat verzoekende partij vóór het indienen van het administratief dossier – op 26 september 2014 – kennis had van de offerte van de gekozen inschrijver en dus van de gegevens waarop dit middel steunt. Deze offerte werd trouwens als vertrouwelijk stuk 11 opgenomen in het administratief dossier en initieel zonder het bijhorende offerteformulier. Op vraag van 1 oktober 2014 van de behandelende auditeur deelde de raadsman van de verwerende partij het offerteformulier mee. Ook in het verslag van nazicht wordt bij “Formeel nazicht” enkel vermeld “OK” en bij “Materieel nazicht” “Geen opmerkingen”. In het “Besluit van het formeel en materieel nazicht van de offertes” wordt vermeld “De volgende offertes worden door het bestuur als regelmatig beschouwd omdat eventuele onregelmatigheden als niet essentieel zijn” waarna, zonder nadere motivering, onder meer de gekozen inschrijver wordt vermeld. Dit middel kon dan ook, zo lijkt, niet reeds in het verzoekschrift worden geformuleerd, en lijkt voorts decisief te kunnen zijn voor de oplossing van de zaak. Indien een middel al zou mogen worden aangebracht in een pleitnota of ter terechtzitting, mag zulks, ook al is het middel van openbare orde, enkel gebeuren indien de daarin aangevoerde onrechtmatigheid evident lijkt en bijgevolg over alle aspecten ervan debat gevoerd kan worden ter terechtzitting. De vraag of dit middel aan die laatste voorwaarde voldoet, valt samen met het

onderzoek van het ernstig karakter ervan. Tevens lijkt te kunnen worden verwacht dat dergelijke pleitnota met een nieuw middel zo spoedig mogelijk na kennisname van de gegevens waarop dit nieuw middel steunt aan de Raad van State en de verwerende partij wordt bezorgd. Te dezen werd het offerteformulier van de gekozen inschrijver door de verwerende partij met een e-mail van 2 oktober 2014 aan de Raad van State en de raadslieden van de verzoekende partij meegedeeld en werd de pleitnota ter zitting neergelegd, maar reeds de dag voordien, op 6 oktober 2014 in de namiddag, meegedeeld aan de Raad van State en de raadsman van de verwerende partij. Aldus lijkt te dezen niet onredelijk lang gewacht, min minstens wordt dergelijke grief niet door de verwerende partij aangevoerd. Aldus lijkt het middel op ontvankelijke wijze aangebracht, hetgeen overigens ter terechtzitting ook door de verwerende partij niet wordt betwist (151).

Bij telefax en aangetekende brief van 2 december 2014 dient de verzoekende partij een aanvullende nota in. De procedureregeling voorziet niet in de neerlegging van dergelijke aanvullende nota, niet voorafgaand aan of op de terechtzitting, noch heeft de Raad van State om een dergelijk stuk verzocht. In principe dient een aanvullende nota buiten het debat te worden gehouden tenzij in dat stuk nieuwe gegevens worden aangebracht die de indiener ervan niet eerder kon aanvoeren en eventueel decisief kunnen zijn voor de beslechting van de zaak. In de huidige stand van het geding blijkt echter niet dat de verzoekende partij vóór het indienen van het administratief dossier – op 24 november 2014 – kennis had van de gegevens en stukken waarnaar zij thans verwijst. In haar aanvullende nota betwist zij ook de ingeroepen vertrouwelijkheid van aanvullende stukken, pas meegedeeld met een brief van 26 november 2014. Een aantal daarvan zoals de interne adviezen en de notulen van de verschillende raden van bestuur lijken door de verzoekende partij wel reeds opgevraagd op 5 november 2014 maar werden blijkens een antwoord van de verwerende partij op 14 november 2014 niet meegedeeld omdat intussen – op 12 november 2014 – een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid was ingediend. De bijkomende argumentatie inzake dit eerste middel kon dan ook, zo lijkt, in beginsel niet reeds in het verzoekschrift worden geformuleerd, behoudens enkele elementen zoals zal blijken uit de beoordeling van het middel. Ook de vraag of dit decisief kan zijn voor de oplossing van de zaak, wordt besproken bij de beoordeling van het middel. Indien een middel al zou mogen worden aangebracht in een pleitnota of ter terechtzitting, mag zulks, ook al is het middel van openbare orde, enkel gebeuren indien de

(151) RvS 16 oktober 2014, nr. 228.781, b.v.b.a. Faresa t/ Hogeschool PXL (recours en extrême urgence).

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CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

daarin aangevoerde onrechtmatigheid evident lijkt en bijgevolg over alle aspecten ervan debat gevoerd kan worden ter terechtzitting. De vraag of de bijkomende argumentatie inzake dit eerste middel aan die laatste voorwaarde voldoet, valt samen met het onderzoek van het ernstig karakter ervan. Tevens lijkt te kunnen worden verwacht dat dergelijke nota met een nieuw middel of een bijkomende argumentatie bij een middel zo spoedig mogelijk na kennisname van de gegevens waarop dat nieuw middel of die bijkomende argumentatie steunt aan de Raad van State en de verwerende partij wordt bezorgd. Te dezen werden de stukken waarop de bijkomende argumentatie inzake het eerste middel steunt, opgenomen in het administratief dossier dat op 24 november 2014 bij de Raad van State werd ingediend en werd de aanvullende nota meegedeeld bij telefax en aangetekende brief van 2 december 2014. Mede gelet op de omvang van het administratief dossier en nu deze stukken in feite ook reeds ruim vóór het indienen van het verzoekschrift werden opgevraagd en nu het slechts gaat om een eerder beperkte bijkomende grief in het kader van het eerste middel, lijkt te dezen in beginsel niet onredelijk lang gewacht. De aanvullende nota wordt tot het debat toegelaten, beslissing waartegen de verwerende partij en de tussenkomende partijen, daaromtrent bevraagd, zich niet verzetten (152).

Het aanvoeren van de onregelmatigheid van de gekozen offerte lijkt hier een nieuw middel. Mocht dergelijk middel al kunnen worden aangevoerd in de voorliggende procedure – in beginsel zou dit problematisch kunnen zijn – dan nog moet dit middel om andere redenen worden afgewezen. De verzoekende partij is reeds op 17 december 2013 van deze nota op de hoogte gebracht doch ontwikkelt pas ter zitting haar nieuw middel op basis van de informatie uit die nota; dit lijkt procedureel laattijdig daar het Auditoraat en de verwerende partij ernstig bemoeilijkt in hun respectieve werkzaamheden en rechten van verdediging.

Voorts is de ernst van dit nieuw middel niet evident; de aangeklaagde onwettigheid, die de begunstigde inschrijver, zo lijkt, geen voordeel bijbrengt bij de opdracht – het lijkt ook geen voorbehoud – en geen voordeel heeft bijgebracht bij de gunning, lijkt hoe dan ook te worden gecounterd door de besteksbepaling dat de opdracht dient te worden uitgevoerd volgens de wettelijke bepalingen (153).

Ter terechtzitting voert de verzoekende partij nog grieven aan betreffende de inhoudelijke beoordeling

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van de referenties en gebrek aan vaststellingen in dat verband in het gunningsverslag. Deze grieven lijken de aanzet tot een nieuw middel te vormen, waarbij niet wordt aangetoond waarom dit niet reeds in het verzoekschrift had kunnen worden aangebracht, minstens op algemene wijze. De betrokken grieven lijken dienvolgens niet ontvankelijk (154).

Het argument in de pleitnota, dat het steunen op de raming een onzorgvuldige feitenvinding is want niet gestoeld op recente, concrete en echte cijfers nu dit een uitvoeringsplan is van eind 2007 – begin 2008 en niet meer dan een prognose of scenario dat opgesteld is vanuit basisjaar 2005 of bijna 10 jaar geleden terwijl de gegunde opdacht effectief werd uitgevoerd door de b.v.b.a. VICT en de verwerende partij dus perfect weet wat de opdracht vorig jaar kostte, is niet alleen laattijdig maar lijkt zich ook niet te lenen tot een volledig debat ter terechtzitting (155).

2.4.2.7. La confidentialité du dossier administratif en extrême urgence L’examen de l’affaire en extrême urgence implique souvent la prise de connaissance des pièces présentées par certaines parties comme confidentielles par les seuls auditeur et conseiller(s) d’État, sans que toutes les parties aient pu en prendre connaissance. Le plus souvent, le caractère confidentiel des pièces est maintenu par le Conseil d’État dans l’attente de l’examen de la question au stade de la requête en annulation, à moins que le caractère confidentiel de certaines pièces ait été levé par la note d’observations ou que la connaissance de ces pièces soit indispensable à un procès équitable.

De vertrouwelijk voorgelegde offerte van de verzoekende partij bevat een lijst van vijf referenties en een door haarzelf als niet vertrouwelijk stuk voorgelegde referentiebrief van de algemeen directeur van de betrokken Scholengroep die eveneens de vijf in de offerte vermelde referenties opsomt. Voorts kan worden vastgesteld dat de b.v.b.a. Architectenbureau Ceulemans-Engelen, als de verzoekende partij in de zaak A. 211.439/XII-7565 waarin zij de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging vorderde van de eerste – inmiddels ingetrokken – gunningsbeslissing, in een eerste middel betoogde dat de opgegeven referenties niet voldeden aan de in het bestek gestelde eisen. De verzoekende partij, die in

(152) RvS 16 december 2014, nr. 229.578, n.v. BESIX t/ n.v. Waterwegen en Zeekanaal (recours en extrême urgence).

(153) RvS 3 januari 2014, nr. 225.968, v.z.w. Idewe t/ Provincie Limburg (recours en extrême urgence).

(154) RvS 29 april 2014, nr. 227.233, n.v. Aclagro t/ de Openbare Vlaamse afvalstoffenmaatschappij (OVAM) (recours en extrême urgence).

(155) RvS 4 december 2014, nr. 229.471, n.v. Curitas t/ de n.v. Intercommunale vereniging verenigde kompostbedrijven (VERKO) (recours en extrême urgence).

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het kader van de voormelde zaak als derde-belanghebbende kennis kreeg van de inhoud van dit verzoekschrift, reageerde in een brief van 5 februari 2014 op de intrekkingbeslissing, maar ging inhoudelijk niet op dit eerste middel in. Aldus betwistte zij dan niet, en dit doet zij in haar verzoekschrift nog steeds niet, de argumentatie van de b.v.b.a. Architectenbureau Ceulemans-Engelen, dat de betrokken referentieprojecten nog niet aanbesteed en uitgevoerd waren. Integendeel, zij voegde bij die brief stukken betreffende andere projecten die zij in de openbare sector met toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering uitgevoerd had en waarvan wel een attest van goede uitvoering bijgevoegd was. Aldus mag op het eerste gezicht worden aangenomen dat te dezen niet voldaan was aan de vereiste dat één van de referentieprojecten initieel gevoegd bij de offerte, aanbesteed was in de afgelopen vijf jaar. Evenmin blijkt dan uiteraard dat deze brief de goede uitvoering van die aanbesteding attesteert, en lijk de bestreden beslissing terecht vast te stellen “referenties: enkel betreffende ontwerp, geen attest betreffende realisatie van de opdracht (werken)” (156).

In de huidige stand van het geding lijkt op het eerste gezicht te mogen worden aangenomen dat de prijsverantwoordingen vertrouwelijke informatie kunnen bevatten, waarvan de openbaarmaking de zakengeheimen van de overige inschrijvers kan schaden. Daarenboven lijkt het hoe dan ook niet raadzaam om reeds in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid – en dus zonder diepgaand onderzoek – de vertrouwelijkheid te lichten, wegens de dreiging daardoor ingrijpende en niet omkeerbare gevolgen voor het zakengeheim van de betrokken inschrijver te bewerkstelligen. Aangezien te dezen de prijsverantwoordingen, waarvoor de vertrouwelijke behandeling wordt gevraagd, volledig werden meegedeeld aan de Raad van State, kan de Raad voorts zelf deze prijsverantwoordingen wel in zijn beoordeling betrekken. In het kader van de onderhavige procedure tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid blijkt ten slotte niet dat de prijsverantwoordingen vanuit het oogpunt van een recht op eerlijk proces in dit stadium noodzakelijk integraal dienen te worden meegedeeld (157).

Wat de aangevoerde schending van de formelemotiveringsplicht betreft wordt deze evenmin aanvaard. De prijsverantwoording met prijsberekening van de tussenkomende partij en de prijsvergelijkingstabel lijken, zoals de verwerende partij betoogt, onder het zakenge-

heim te vallen. Hierbij bedenkt de Raad van State nog dat hij deze vertrouwelijke stukken uitdrukkelijk bij zijn beoordeling heeft betrokken. Ook moet worden gewezen op de aard van het voorwerp van de opdracht, namelijk intellectuele diensten, waarvoor een inschrijver mag worden geacht over een ruime marge inzake prijszetting te beschikken. In die omstandigheden lijken op het eerste gezicht de overwegingen inzake het gevoerde prijsonderzoek zoals opgenomen in het gunningsverslag een afdoende motivering (158).

La partie qui invoque la confidentialité peut bien évidemment continuer à consulter son offre déposée au dossier de la procédure devant le Conseil d’État.

La partie adverse demande dans sa note d’observation la confidentialité des offres des deux soumissionnaires. L’instruction de Monsieur le Premier auditeur laisse apparaître que les parties requérantes et la partie adverse sont convenues de lever la confidentialité de l’offre de la première requérante. À l’audience, la première partie requérante confirme qu’elle souhaite pouvoir consulter sa propre offre, celle-ci ne lui étant plus accessible autrement en raison d’un problème interne.

La communication à la première requérante de sa propre offre n’est pas de nature à nuire à une concurrence loyale entre entreprises ni au secret des affaires.

En outre, cette communication s’avère, en l’espèce, de nature à créer les conditions d’un débat équitable. Il convient, en revanche, d’éviter à ce stade de la procédure qu’elle puisse être communiquée à un éventuel intervenant, ce qui serait de nature à compromettre le secret des affaires et le respect d’une saine concurrence. Par conséquent, il y a lieu de maintenir, à ce stade de la procédure, la confidentialité de l’offre de la société Diamed Benelux, qui contient des informations propres à ce soumissionnaire dont la divulgation serait de nature à nuire à une concurrence loyale entre entreprises. Il convient, pour les mêmes raisons, de maintenir également la confidentialité de l’offre de la première requérante, sauf à l’égard de cette dernière (159).

2.4.2.8. Les dépens en extrême urgence Les dépens sont en principe supportés par la partie qui succombe. De nombreuses hypothèses ont été tranchées en 2014 à propos des dépens relatifs aux procédures d’extrême urgence et spécialement pour ce qui concerne l’indemnité de procédure.

(156) RvS 7 april 2014, nr. 227.058, b.v. c.v.b.a. Architecten groep III t/ de Gemeente Sint-Gillis-Waas (recours en extrême urgence).

(157) RvS 7 april 2014, nr. 227.056, n.v. Mourik t/ Belgische Staat (recours en extrême urgence).

(158) RvS 5 mei 2014, nr. 227.259, b.v.b.a. Antwerps architecten atelier t/ Politiezone Regio Turnhout (recours en extrême urgence).

(159) C.E., n° 229.338 du 26 novembre 2014, s.p.r.l. Immucor Gamma Benelux et la société par actions simplifiée Immucor France c/ s.c.r.l. Centre hospitalier régional de la Citadelle (recours en extrême urgence).

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DE JURISPRUDENCE DU

En cas de requête unique, les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont déterminés au stade de l’arrêt final. Toutefois, un remboursement du trop versé peut être ordonné au stade de l’arrêt statuant sur la demande de suspension.

La partie requérante demande que lui soit accordée une indemnité de procédure de 1680 EUR. S’agissant d’une requête unique, il n’y a pas lieu, à ce stade de la procédure, de statuer sur les dépens et l’indemnité de procédure (160). À l’audience du 9 décembre 2014, les parties requérantes ont déposé un document intitulé « note concernant les dépens » dans lequel elles sollicitent la condamnation de la partie adverse à une indemnité de procédure d’un montant de 1400 EUR. Conformément à l’article 84/1 de l’arrêté du Régent du 23 août 1948, la note de liquidation des dépens déposée par les parties requérantes à l’audience du 9 décembre 2014 est donc recevable et il n’y a pas lieu de l’écarter des débats. Par ailleurs, la liquidation des dépens et la contribution au paiement de ceux-ci se fera conformément à l’article 68 du même arrêté, au moment où le Conseil d’État statuera sur la requête en annulation et, si la demande de suspension n’est pas accompagnée ou suivie d’une requête en annulation, dans l’arrêt qui lève la suspension. Enfin, il est apparu que les parties requérantes ont versé deux fois le montant des droits, s’élevant à 400 EUR, soit au total 800 EUR. Il y a lieu, en conséquence, d’ordonner le remboursement du trop-perçu (161).

Le montant de base est de 700 EUR. La partie adverse se limite à réclamer le montant de base de l’indemnité de procédure, soit 700 EUR. Au vu des circonstances de la cause, il y a lieu d’accorder à la partie adverse l’indemnité de procédure qu’elle réclame (162). La partie adverse sollicite la condamnation des requérantes au paiement de l’indemnité de procédure de base de 700 EUR. Les requérantes n’ont fait état d’aucun élément dont le Conseil d’État pourrait tenir compte pour réduire le montant de l’indemnité fixée. Il y a lieu, en conséquence, de laisser les dépens aux requérantes et de faire droit à la demande d’indemnité de procédure de la partie adverse (163).

L’autorité adjudicatrice qui entend obtenir une indemnité de procédure supérieure au standard de

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700 EUR est tenue d’exposer les circonstances justifiant le dépassement.

Tel que rétabli par l’article 2 de l’arrêté royal du 28 mars 2014 relatif aux indemnités de procédure visées à l’article 30/1 des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, l’article 67, § 1er, de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État fixe comme suit les montants de cette indemnité : « § 1er. Le montant de base de l’indemnité de procédure est de 700 EUR, le montant minimum de 140 EUR et le montant maximum de 1.400 EUR. Par dérogation à l’alinéa qui précède, le montant maximum est porté à 2.800 EUR pour les litiges relatifs à la réglementation sur les marchés publics et certains marchés de travaux, de services et de fournitures ». La partie adverse ne fait état d’aucun élément qui permettrait concrètement d’étayer sa demande d’obtention du montant maximum de l’indemnité de procédure.

Dans ces circonstances, il y a lieu d’accorder une indemnité de procédure, limitée toutefois au montant de base de 700 EUR (164). La partie adverse ne fait état d’aucun élément qui permette concrètement d’étayer sa demande d’obtention du montant maximum de l’indemnité de procédure. Dans ces circonstances, il y a lieu d’accorder à la partie adverse une indemnité de procédure, limitée toutefois au montant de base de 700 EUR, les autres dépens étant mis à la charge des requérantes (165).

En cas de requête collective, l’absence de versement du droit dans le chef d’un requérant implique que la requête est réputée non accomplie pour ce qui le concerne.

En vertu de l’article 70, paragraphe 3, du règlement général de procédure, les requêtes collectives donnent lieu au paiement du droit de 200 EUR visé au premier paragraphe de ce même article 70, autant de fois qu’il y a de requérants. En l’espèce, le compte visé à l’article 71, alinéa 1er, du règlement général de procédure, sur lequel doit, pour chaque requérant, être effectué le versement ou le virement relatif au droit de 200 EUR, n’a été crédité, dans le délai imparti à cette fin, que d’un seul montant de 200 EUR. À l’audience du 2 octobre 2014, la requérante a confirmé n’avoir effectué qu’un seul paiement. Dans ces conditions, la

(160) C.E., n° 227.515 du 23 mai 2014, s.a. Sodexo Pass Belgium c/ Office national de l’emploi (recours en extrême urgence).

(161) C.E., n° 229.590 du 17 décembre 2014, s.a. Compagnie d’entreprises C.F.E., en abrégé C.F.E. et la société par actions simplifiée de droit français Vinci Construction Terrassement s.a.S. c/ SOFICO (recours en extrême urgence).

(162) C.E., n° 227.772 du 19 juin 2014, s.a. Kumpen c/ Igretec (recours en extrême urgence).

(163) C.E., n° 228.931 du 24 octobre 2014, la société momentanée Dherte-Dherte-Istasse et alii c/ IFAPME (recours en extrême urgence).

(164) C.E., n° 227.655 du 6 juin 2014, s.a. T.P.F. Utilities c/ Régie des bâtiments (recours en extrême urgence).

(165) C.E., n° 228.927 du 24 octobre 2014, s.a. Ghent Dredging et s.a. Algemene aannemingen Soetaert c/ Région wallonne (recours en extrême urgence).

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requête doit être réputée non accomplie en ce qui concerne Robert Braem (166).

Une partie intervenante ne peut jamais bénéficier de l’indemnité de procédure.

Mochten zij hiermee vragen dat de verzoekende partij veroordeeld wordt tot het betalen van een rechtsplegingsvergoeding aan de tussenkomende partijen, volstaat de vaststelling dat luidens artikel 30/1, laatste lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State de tussenkomende partijen niet kunnen worden gehouden tot de betaling van deze rechtsplegingsvergoeding of deze genieten (167).

Les parties intervenantes sollicitent que les dépens soient mis à la charge des parties requérantes, en ce compris l’indemnité de procédure liquidée à 2.800 EUR. L’article 30/1, § 2, alinéa 4 des lois coordonnées sur le Conseil d’État dispose que : « Aucune partie ne peut être tenue au paiement d’une indemnité pour l’intervention de l’avocat d’une partie au-delà du montant de l’indemnité de procédure. Les parties intervenantes ne peuvent être tenues au paiement ou bénéficier de cette indemnité ». Il n’y a dès lors pas lieu d’accorder une indemnité de procédure aux parties intervenantes (168). La s.a. GET demande que la partie requérante soit condamnée à lui payer l’indemnité de procédure. Selon l’article 30/1, § 2, alinéa 4, des lois coordonnées sur le Conseil d’État, les parties intervenantes ne peuvent être tenues au paiement ou bénéficier de l’indemnité de procédure. Il ne peut être fait droit à la demande de la s.a. GET. La circonstance qu’en raison de l’introduction de la requête en annulation les dépens doivent être réservés, n’empêche pas de rejeter, dès maintenant, la demande d’une indemnité de procédure formulée par la partie intervenante (169).

Lorsque la partie adverse a indiqué de manière erronée la possibilité d’un recours au Conseil d’État, elle supporte l’indemnité de procédure de la partie requérante.

Er is te dezen grond om met toepassing van deze bepalingen de verzoekende partij een rechtsplegingsvergoeding toe te kennen. Gelet op het gebrek aan rechtsmacht van de Raad van State is er weliswaar geen uitspraak gedaan over de middelen maar door de verkeerde vermelding in de kennisgevingsbrief dat bij de Raad van State een beroep kon worden aangetekend lijkt het dat te dezen de kosten, rechtsplegings-

vergoeding inbegrepen, ten laste dienen te worden gelegd van de verwerende partij. Wat de begroting van de omvang van de rechtsplegingsvergoeding betreft, is er echter geen reden om de door de verzoekende partij gevorderde – verhoogde – rechtsplegingsvergoeding van 840 EUR toe te kennen. Dit verzoek wordt door de verzoekende partij immers op geen enkele wijze gemotiveerd. Enkel het basisbedrag van 700 EUR dient te worden toegekend (170).

2.4.3. La balance des intérêts en marchés publics La « balance des intérêts » favorable en définitive à l’autorité adjudicatrice est fréquemment plaidée devant la section du contentieux administratif.

Rares sont les cas où elle a entrainé le rejet de la demande de suspension.

Des « tensions » entre les parties au contentieux administratif ne justifient pas le maintien de la décision attaquée, pas plus que des conditions atmosphériques permettant le tournage d’un film ou une période de plus de 300 jours pour mettre au point les installations pour ce qui concerne la sécurité.

C’est à la partie adverse qu’il incombe de faire la preuve des raisons impérieuses d’intérêt général qui justifient concrètement de ne pas accorder la suspension. Les intérêts de la partie requérante, tout comme ceux des parties intervenantes, sont des intérêts privés de nature commerciale. Il n’est pas contesté par ces parties et il n’est d’ailleurs pas contestable que le projet poursuivi par la partie adverse, à savoir la scénographie des espaces publics du Mémorial de la bataille de Waterloo et la réalisation d’un film « 4D-HD » lors du bicentenaire de cette bataille, est un événement historique, culturel et touristique d’importance pour la Wallonie ni que son rayonnement dépasse les frontières de celle-ci. Encore faut-il que la partie adverse justifie précisément en quoi la suspension de l’exécution de l’attribution du marché à un soumissionnaire plutôt qu’à un autre entraînerait nécessairement l’échec de son projet.

Pour ce faire, de simples hypothèses ne sont pas suffisantes, la partie adverse doit faire état d’éléments concrets et établis. L’argument avancé par les parties intervenantes pour le lot 2, relatif aux conditions atmosphériques lors du tournage, n’est pas convain-

(166) C.E., n° 228.725 du 10 octobre 2014, Dierickx Visschers et Braem c/ Ville d’Antoing (recours en extrême urgence).

(167) RvS 16 december 2014, nr. 229.578, n.v. BESIX t/ n.v. Waterwegen en Zeekanaal (recours en extrême urgence).

(168) C.E., n° 228.194 du 13 août 2014, s.a. Bernard construction et al. c/ la Régie communale autonome de Neufchâteau (recours en extrême urgence).

(169) C.E., n° 228.120 du 25 juillet 2014, s.p.r.l. C-Consult Advice c/ s.c.r.l. Intercommunale de santé publique du pays de Charleroi (recours en extrême urgence).

(170) RvS 2 december 2014, nr. 229.443, b.v.b.a. Euro-Mousse c/ v.z.w. H.-Hartziekenhuis Roeselare-Menen (recours en extrême urgence).

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CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

cant dans la mesure où ces conditions sont extrêmement variables. D’emblée, il convient de faire un sort à des arguments tels que « les vives tensions régnant entre [les] opérateurs concurrents » et « le caractère extrêmement belliqueux de Tempora ». Si les parties intervenantes, notamment, visent par là ce qu’elles nomment « la guérilla judiciaire », il y a lieu de rappeler d’une part, que tout justiciable peut défendre ses intérêts en justice et d’autre part, qu’en ce qui concerne le présent recours, il n’est ni téméraire ni vexatoire. Si les parties intervenantes visent une « campagne de presse dénigrante », il n’apparaît pas que celle-ci soit le seul fait – ni même le fait – de la partie requérante. Bien d’autres acteurs sont intervenus dans la décision. C’est l’établissement d’une décision d’attribution dudit marché claire, transparente et pertinente qui sera de nature à assurer la poursuite du projet dans de bonnes conditions. La partie adverse fait valoir que des raisons de sécurité publique justifieraient de ne pas accorder la suspension. Elle justifie ce motif en exposant qu’elle doit disposer du temps nécessaire pour tester les installations avant que le bâtiment ne soit ouvert au public. Elle rappelle que le cahier spécial des charges exige que l’ensemble du marché doit être exécuté au plus tard le 31 décembre 2014. Le motif de sécurité ainsi avancé ne vaut que pour le lot 1. Ainsi si l’on admet qu’il faille presque 6 mois de test pour des raisons de sécurité publique et si l’on tient compte de ce que le cahier spécial des charges prévoit, en son point 7, un délai de 300 jours calendrier maximum, il reste encore, à la date du prononcé du présent arrêt, 309 jours calendrier. La partie adverse ne soutient pas non plus que le bâtiment sera ouvert au public le 31 décembre 2014. La première cérémonie aura lieu le 17 juin 2015. Il s’ensuit qu’en cas de retrait de la décision attaquée à la suite de la suspension de son exécution, ordonnée par le présent arrêt, la partie adverse, qui n’est pas nécessairement tenue de lancer une nouvelle procédure d’attribution du marché litigieux mais pourrait se limiter à une nouvelle analyse des offres qui ont été déposées, peut respecter lesdits délais. La réfection de l’acte attaqué peut donc, en cas de diligence, être accomplie à bref délai. La partie adverse ne se retrouve en tout cas pas à une étape de la procédure telle que la réalisation de son projet serait irrémédiablement compromise tant pour ce qui concerne le lot 1 que le lot 2 (171).

La perte de subsides ou d’annulation d’un prêt ne sont pas non plus des circonstances permettant de ne pas prononcer la suspension de la décision attaquée.

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DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

Quant à la perte de subsides, elle dépendrait du fait que le « dossier » ne pourrait être attribué qu’en 2015.

Il s’agit donc d’une hypothèse dont la réalisation dépend de la diligence de la partie adverse à rétablir la légalité. Il est fréquent que lors de la prise d’une décision, une autorité publique doive appliquer de nouvelles règles juridiques. Cette circonstance ne dispense pas celle-ci d’assurer la continuité de son action.

Dans ces circonstances, il n’y a pas lieu de refuser la suspension (172).

En se référant au risque d’annulation du prêt de 639.092 EUR que lui a consenti le Fonds régional bruxellois de refinancement des trésoreries communales, la partie adverse affirme – sans toutefois l’établir avec une vraisemblance élémentaire – que cette annulation aurait pour conséquence d’empêcher la réalisation des travaux projetés. Elle ne démontre pas que l’obtention de ce prêt est la condition sine qua non de l’attribution et de l’exécution du marché. Ceci est d’ailleurs d’autant moins évident que le montant de ce prêt représente moins du quart du montant inscrit au budget extraordinaire de l’exercice 2014 pour l’extension du centre scolaire « Les Marronniers ». Pour le surplus, la partie adverse ne fait pas apparaître que la part des dépenses que doit couvrir le prêt ne peut faire l’objet d’autres modes de financement. Dans ces conditions, il n’apparaît pas que l’argument financier ainsi exposé par la partie adverse doive prévaloir sur celui de la légalité de la procédure d’attribution du marché public litigieux. Enfin, le risque d’atteinte à la continuité du service public résultant de ce que les travaux ne seraient pas terminés pour la rentrée scolaire du 1er septembre 2015 n’est pas davantage établi avec vraisemblance. Ainsi, n’est-il fait état d’aucun élément qui autoriserait à considérer que la continuité de la mission de service public de l’établissement scolaire concerné ne pourrait être garantie dans le cadre des infrastructures dont il dispose actuellement. Il suit de ces considérations que la partie adverse n’établit pas que les conséquences négatives de la suspension qui serait prononcée dans ces conditions puissent l’emporter sur ses avantages et faire obstacle à ce titre à la suspension de l’exécution de la décision attaquée (173).

C’est d’abord à l’autorité adjudicatrice de montrer l’intérêt d’une balance des intérêts en faveur d’une non-suspension. Des coûts supplémentaires liés à la prolongation d’un contrat mais non établis ne permettent pas de procéder à une balance des intérêts conduisant au rejet de la demande de suspension.

(171) C.E., n° 226.558 du 26 février 2014, s.a. Tempora c/ Région wallonne (extrême urgence).

(172) C.E., n° 226.850 du 20 mars 2014, s.a. Eurovia Belgium c/ Ville de Charleroi (recours en extrême urgence).

(173) C.E., n° 228.277 du 4 septembre 2014, s.a. Entreprises générales Moureau François et ses fils c/ Commune d’Auderghem (recours en extrême urgence).

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Luidens artikel 17, § 2, tweede lid, van de gecoerdineerde wetten op de Raad van State dient de afdeling bestuursrechtspraak op verzoek van de verwerende partij of de tussenkomende partij thans rekening te houden met de vermoedelijke gevolgen van de schorsing van de tenuitvoerlegging voor alle belangen die kunnen worden geschonden, alsook met het openbaar belang, en kan hij besluiten de schorsing niet te bevelen indien de nadelige gevolgen ervan op een kennelijk onevenredige wijze zwaarder doorwegen dan de voordelen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de Raad van State de belangenafweging alleen kan maken als de negatieve gevolgen van de schorsing voor de Raad kennelijk onredelijk blijken in het licht van de voordelen ervan (Parl. St. Senaat, 2012-13, nr. 5-2277/1, 16).

De verwerende partij noch de tussenkomende partij maken aannemelijk dat de negatieve gevolgen van de schorsing kennelijk onevenredig blijken tegenover het aan de verzoekende partij bij voorraad toegekende rechtsherstel (174).

Si la partie requérante, tout comme la partie intervenante, peut faire valoir des arguments en sa faveur c’est bien in fine, à la partie adverse, autorité publique, qu’il revient de démontrer in concreto en quoi la suspension de l’exécution d’une décision illégale causerait plus de conséquences négatives, en termes d’intérêt général principalement, que le rétablissement d’une illégalité. À cet égard, la thèse de la partie adverse porte sur les points suivants : – assurer la continuité d’un service public et pour ce faire prolonger le marché initial conclu avec la requérante (pour quatre ans) d’une durée totale d’un an et demi ; – ces prolongations successives servent les intérêts de la partie requérante. Ces prolongations pourraient se faire à des conditions plus onéreuses que celles prévues initialement du moins aux termes de l’action introduite par la requérante auprès du tribunal de première instance de Bruxelles. À ce stade de la procédure, les coûts supplémentaires que causeraient les prolongations ne constituent que des prétentions de la partie requérante. Lors de l’audience, la partie adverse a également renvoyé à la partie de sa note d’observations consacrée, à titre préliminaire, à un rappel des principes et plus spécialement aux conséquences de la régionalisation du système des titres-services. Elle se fonde à ce sujet sur un « Protocole d’accord » non autrement précisé ou de manière totalement incertaine. En toute hypothèse, on ne voit pas en quoi ces prolongations seraient irrégulières ou nuiraient à la continuité du service public ; rien n’est véritablement allégué à ce sujet. La partie

adverse est donc en défaut d’établir qu’en raison de la balance des intérêts, il y aurait lieu de ne pas ordonner la suspension de l’exécution de la décision attaquée(175).

La section du contentieux administratif considère que toute suspension de l’exécution d’une décision cause un retard mais que cela ne suffit pas pour ne pas prononcer la suspension alors que la continuité du service public n’est pas mise en cause et qu’une réfection est possible sans recommencer la procédure depuis le début.

Toute suspension de l’exécution d’un acte litigieux relatif à l’attribution d’un marché public cause, par nature, un retard dans l’attribution de celui-ci et par conséquent, dans son exécution. En l’espèce, la date prévue initialement pour le début d’exécution du marché reste une inconnue malgré les questions posées par l’auditeur à ce propos. Cette suspension suppose aussi qu’un certain temps s’écoule avant que la partie adverse puisse, le cas échéant, procéder à la réfection de l’acte attaqué. Il n’est pas contestable qu’en ces circonstances, la tâche de l’autorité en cause s’en trouve alourdie. La question qui se pose est cependant de savoir si en l’espèce, la suspension empêchera la partie adverse de mener à bien sa mission de service public.

Lors de l’audience, les pièces de la partie adverse, qui ont été déposées peu de temps avant celle-ci, ont donné lieu à des échanges contradictoires. En tout état de cause, il n’apparaît pas, tenant compte notamment des moyens dont dispose une administration fiscale, que la continuité du service public soit à ce point mise en péril qu’elle doive l’emporter sur le rétablissement de la légalité. Il faut observer que ce dernier n’implique pas nécessairement que l’ensemble de la procédure soit recommencée (176).

Même des inconvénients présentés comme graves doivent être établis. Il en va ainsi de la délivrance de médicaments.

C’est, en substance, du risque d’interruption, le 31 décembre 2014, de la délivrance des médicaments que la partie adverse se prévaut pour justifier qu’au titre de la « balance des intérêts », la suspension de l’exécution des deux premiers actes attaqués ne soit pas ordonnée. La vraisemblance de ce risque n’est toutefois pas démontrée concrètement. Elle semble d’ailleurs être contredite par la faculté laissée à la partie adverse, en cas de nécessité, de décider la prolongation de l’exécution du marché d’objet analogue, actuellement en cours d’exécution. Par ailleurs, une réfection des actes attaqués, tendant à purger ceux-ci

(174) RvS 28 oktober 2014, nr. 228.949, n.v. Canon Belgium t/ Helics (recours en extrême urgence).

(175) C.E., n° 227.515 du 23 mai 2014, s.a. Sodexo Pass Belgium c/ Office national de l’emploi (recours en extrême urgence).

(176) C.E., n° 228.988 du 30 octobre 2014, s.p.r.l. Association des Yernaux et s.p.r.l. E.P.Y.-E.G.G. c/ Région wallonne (recours en extrême urgence).

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DE JURISPRUDENCE DU

du vice de légalité que dénonçait le moyen déclaré sérieux, peut être envisagée à bref délai. La partie adverse n’établit pas que les conséquences négatives de la suspension qui serait prononcée dans ces conditions puissent l’emporter sur ses avantages et faire obstacle à ce titre à la suspension de l’exécution des décisions attaquées (177).

Toute procédure juridictionnelle peut être dommageable pour ce qui concerne son effet sur le temps. Le danger pour la sécurité du transport public doit être concrètement établi et non démenti par les délais initialement prévus au cahier spécial des charges.

Compte tenu des illégalités relevées lors de l’examen des premier et deuxième moyens, il ne peut être affirmé que l’offre de l’attributaire désigné est la plus avantageuse. Par ailleurs, une offre techniquement de meilleure qualité peut avoir des répercussions positives en termes de sécurité du rail. Or, les requérantes ont obtenu plus de points pour le critère technique que l’attributaire du marché litigieux. Les deux aspects, performance et prix, concernent l’intérêt public. Bien que dommageables, les coûts de la procédure, en ce compris en termes d’effectifs, en cas de suspension, tant pour la partie adverse que pour les soumissionnaires, sont un risque inhérent à toute procédure juridictionnelle, celle-ci n’étant pas en outre imprévisible. Ils ne constituent toutefois pas un élément déterminant dans la balance des intérêts. La thèse de la partie adverse relative à la perte de subsides ou en tout cas, d’une partie de ceux-ci, ne convainc pas. L’article 28, § 1er, de la partie 2B du cahier spécial des charges, dans sa version du 20 avril 2012 (Baseline 1) prévoit que le délai d’exécution des travaux s’étend de « août 2013 à décembre 2025 » (cette disposition telle que modifiée le 25 avril 2013 (Baseline 4) précise que le délai d’exécution, qui correspond à la somme des différentes phases du marché, est compris entre « février 2014 (et) octobre 2026 »). Il s’avère difficile en raison du « phasage » des travaux et de l’imprécision quant aux données disponibles à propos des subsides en cause d’évaluer l’incidence d’un retard dans l’attribution du marché sur la perte qui serait subie à cet égard. Selon le « masterplan ETCS » d’Infrabel, l’objectif est de « permettre à tout le trafic de trains en Belgique d’être protégé par l’ETCS à partir de 2025 ». Ce plan prévoit le renforcement systématique de la sécurité du réseau ferroviaire belge, d’une part, par la poursuite de l’installation du « TBL 1 + » et, d’autre part, par le déploiement simultané du système E.T.C.S. Si la sécurité du rail est certainement et à juste titre une priorité absolue, celleci ne dépend cependant pas uniquement de la rapidité

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

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avec laquelle le marché litigieux sera attribué. Elle dépend, en réalité, de la détermination de l’offre qui est à la fois la meilleure techniquement, et donc la plus sûre, et la plus avantageuse, et ensuite de l’exécution de celle-ci. Or, d’une part, ainsi qu’il a été conclu à l’issue de l’examen des premier et deuxième moyens de la requête, il ne peut être tenu pour certain, à ce stade de la procédure, que l’offre de l’attributaire réponde à ces conditions. D’autre part, il y a lieu de constater qu’actuellement, Infrabel est en phase de finalisation d’un marché visant « en 2010 » à réduire les risques d’accidents de 170 pour cent à 42 pour cent et que la prochaine étape dont l’échéance se situe en 2022, est de limiter ce risque à 9,6 pour cent. Dès lors, à supposer même que le commencement de l’exécution, sans délai, du marché litigieux pourrait contribuer à atteindre plus rapidement ce pourcentage, il n’en demeure pas moins que le risque invoqué ne s’estompera qu’au gré de travaux qui s’étaleront sur plus de dix ans. La partie adverse ne prétend pas qu’il existerait aujourd’hui un risque particulier fût-ce sur une ligne ou dans une gare qui justifierait le début immédiat des travaux. En outre, il est apparu à l’audience que l’attributaire ne dispose pas encore de l’ensemble des agréments techniques requis. Dès lors, si la suspension de l’exécution de l’attribution du marché litigieux postposera de plusieurs mois le début des travaux, elle assurera, en retour, que ceux-ci seront réalisés, quel que soit finalement l’attributaire du marché, par l’entreprise la meilleure au regard des critères du cahier spécial des charges. Pour ce qui concerne les conséquences qu’aurait une suspension sur le respect de l’intégration du réseau ferroviaire belge au niveau européen, la partie adverse ne démontre pas que la liaison dont elle parle devrait être équipée d’un système « ETCS 2 ». En outre, il s’agirait d’un autre marché dont l’exécution des travaux aurait pris du retard. La réfection de l’acte attaqué devrait être facilitée par le fait que la partie adverse pourrait faire directement usage de la dernière version du cahier spécial des charges puisqu’il ressort de sa thèse qu’elle correspond parfaitement aux objectifs qu’elle s’était fixés et qu’elle ne devrait donc plus être modifiée. Elle écrit en effet ce qui suit : « Les spécifications du marché telles qu’elles ont été établies dans la baseline 9 traduisent l’objet du marché tel que voulu, dès le départ, par Infrabel » (Note d’observations, point 173). La partie adverse ne devrait pas non plus procéder à nouveau à la sélection des candidats, cette partie-là de la procédure ne faisant pas l’objet de critiques. En raison de la très grande complexité et de l’importance du marché, la possibilité pour les soumissionnaires sélectionnés de déposer une nouvelle offre

(177) C.E., n° 229.104 du 7 novembre 2014, Defrance et l’Association pharmaceutique belge, Union professionnelle c/ c.p.a.s. de Bruxelles (recours en extrême urgence).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

complète adaptée à la neuvième version du cahier spécial des charges, pour autant qu’un délai raisonnable de dépôt leur soit accordé à cette fin, serait de nature à les replacer sur un pied d’égalité par rapport aux exigences définitives de la partie adverse. Il est donc, au vu de ce qui précède, possible de remédier aux illégalités dénoncées dans les premier et deuxième moyens sans entraîner un retard préjudiciable à l’intérêt général.

Il s’ensuit que les motifs invoqués par la partie adverse ne sont pas suffisamment pertinents pour ne pas accorder la suspension (178).

2.5. LES MESURES PROVISOIRES EN MARCHÉS PUBLICS Les mesures provisoires doivent être… provisoires et distinctes de l’effet de la suspension de l’exécution de la décision attaquée. Elles peuvent être demandées après un arrêt statuant sur la demande de suspension.

La procédure est alors fixée par ordonnance. Toutefois, une demande de mesures provisoires ne peut constituer une deuxième demande de suspension ni conduire à remettre en question l’autorité de chose jugée d’un précédent arrêt.

Un rapport portant sur le recours en annulation et la demande de mesures provisoires a été déposé le 29 novembre 2013 par l’auditeur. L’ordonnance du 6 décembre 2013 détermine la procédure applicable à l’examen de la demande de mesures provisoires, qui, en l’espèce, a été introduite sur pied de l’article 65/15 de la loi du 24 décembre 1993. Elle fixe, par ailleurs, l’examen de cette demande à l’audience du 8 janvier 2014. Dans son mémoire en réponse, la partie adverse oppose au recours en annulation une exception d’irrecevabilité, dont elle admet toutefois que le sort est lié à l’examen au fond. Sans doute, une demande de mesures provisoires introduite, conformément à l’article 65/15 de la loi du 24 décembre 1993 en marge du recours en annulation formé contre la décision d’attribution d’un marché public, peut-elle apparaître – à certains égards – comme constituant l’accessoire de ce recours, de sorte que l’éventuelle irrecevabilité de celui-ci pourrait entraîner le rejet de cette demande de mesures provisoires. Dès lors, l’examen de la recevabilité du recours devrait précéder celui de la demande de mesures provisoires. Toutefois, sous peine de priver d’utilité le bénéfice de telles mesures et de dénier leur caractère provisoire en vertu duquel leurs effets ne subsistent que jusqu’au terme de la procédure en annulation, il s’impose

d’admettre que ce chef particulier de demande soit traité non seulement avant l’examen des questions que suscite le recours en annulation, mais également selon des modalités procédurales dérogeant aux dispositions de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 […], particulièrement celles qui ont trait au dépôt des derniers mémoires. Tels sont précisément le sens et l’objet de l’ordonnance de procédure du 6 décembre 2013, qui a été prise en l’espèce. Le caractère exceptionnel de ce traitement procédural particulier justifie que celui-ci soit réservé au seul examen de la demande de mesures provisoires, tandis que celui des autres demandes, moyens, exceptions ou défenses doit être effectué conformément à la procédure ordinaire, de manière, notamment, à respecter le droit des parties au dépôt de leurs derniers mémoires. Pour ces raisons, il ne peut être statué, au stade actuel de la procédure, sur l’exception d’irrecevabilité opposée par la partie adverse au recours en annulation, dont le traitement suit, par ailleurs, son cours, conformément à la procédure ordinaire. L’article 65/15 de la loi du 24 décembre 1993 précitée n’exclut certes pas expressément la possibilité, pour un requérant, de soumettre successivement à l’instance de recours deux demandes de mesures provisoires, dont la première accompagnerait une demande de suspension introduite conformément à cette disposition, tandis que la seconde serait soumise en marge d’un recours en annulation formé sur pied de l’article 65/14 de cette même loi.

Sans qu’il soit nécessaire, pour les besoins de la présente cause, de déterminer si le législateur a entendu admettre ou exclure cette faculté, il s’impose, à tout le moins, de vérifier qu’en introduisant une seconde demande de mesures provisoires, le requérant ne méconnaît pas l’autorité de chose jugée s’attachant à l’arrêt par lequel le Conseil d’État a rejeté la première demande. Même si elle est formulée en des termes plus précis qu’elle l’avait été au stade de la procédure en référé, la demande de mesures provisoires examinée en l’espèce ne paraît pas présenter un objet différent. En outre, le requérant n’allègue pas qu’il l’a introduite dans des circonstances différentes de celles dans lesquelles il avait précédemment sollicité la même mesure provisoire. Dans ces circonstances, il s’impose de constater que la présente demande de mesures provisoires a une portée identique à celle qu’avait déjà rejetée le Conseil d’État dans son arrêt n° 222.890 du 15 mars 2013.

Elle doit, en conséquence, être rejetée (179).

(178) C.E., n° 229.699 du 23 décembre 2014, s.a. Alstom Belgium et alii c/ Société anonyme de droit public Infrabel (recours en extrême urgence).

(179) C.E., n° 226.240 du 28 janvier 2014, s.p.r.l. Architecture Radiance35 c/ Parlement wallon (demande de mesures provisoires).

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CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

3. La recevabilité des moyens au contentieux des marchés publics Les moyens présentés à la section du contentieux administratif doivent être recevables, non seulement au regard de la compétence juridictionnelle du Conseil d’État, mais également au regard de l’intérêt que peut présenter le moyen, de sa précision ou encore du moment où il est présenté.

La recevabilité du moyen doit être appréciée selon la connaissance que la partie requérante a pu avoir du dossier. Le caractère éventuellement confidentiel du dossier administratif impose de faire preuve de bienveillance à l’égard d’un moyen peu précis.

Dans les circonstances de l’espèce, où la requérante n’a pas eu accès à l’offre de la société A.O.S. Studley, le deuxième moyen appelle une interprétation bienveillante, en tant qu’il invoque une erreur dans les motifs et dénonce – aux termes de son développement – une « inexactitude en fait et en droit des motifs invoqués ». Il doit être lu comme visant une méconnaissance du principe général selon lequel tout acte administratif doit se fonder sur des motifs exacts, pertinents et admissibles en fait comme en droit. Il ne pourrait, pour la même raison, être reproché à la requérante de ne pas préciser davantage les griefs que pourraient inspirer les motifs de l’acte attaqué relatifs à l’offre de sa concurrente, ou les dispositions et principes qu’aurait méconnus la partie adverse dans l’analyse des offres et au regard desquels l’un des motifs ne serait pas admissible en droit. Le deuxième moyen doit être interprété en ce sens que la requérante reproche à la partie adverse d’avoir, pour ce qui concerne le critère de la méthodologie, accordé sa préférence à l’offre de la société A.O.S. Studley, au motif qu’elle était claire, très complète et particulièrement fouillée, à la différence de celle de la requérante qui n’était pas assez concrète (180).

3.1. MOYEN IRRECEVABLE POUR DÉFAUT D’INTÉRÊT OU CARACTÈRE INOPÉRANT

L’illégalité alléguée doit, sous réserve des moyens d’ordre public, avoir causé un grief au requérant qui doit avoir, en outre, intérêt à l’invoquer. Différentes situations sont envisageables

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selon les différents stades auxquels l’illégalité alléguée s’est produite.

Un moyen peut être irrecevable lorsque le requérant n’établit pas l’illégalité du cahier spécial des charges.

De verzoekende partij vermag zich op het eerste gezicht niet dienstig op een onwettige besteksbepaling te beroepen en heeft zodoende niet het vereiste belang bij het middel. Het middel is onontvankelijk (181).

Le stade de la sélection qualitative permet également d’examiner la question de l’intérêt au moyen.

Prima facie, les requérantes font valoir à juste titre qu’elles ont intérêt au moyen en ce que la méconnaissance de la réglementation applicable en matière de sélection qualitative est de nature à les mettre en concurrence, dans le cadre de la comparaison des offres, avec d’autres entreprises indûment sélectionnées et de diminuer ainsi leurs chances d’obtenir le marché (182). L’écart entre les notes totales attribuées aux deux offres n’étant que de 2 points sur 250, l’appréciation de ce critère est susceptible d’avoir une incidence sur le classement des offres (183).

Aangezien er, zo lijkt, geen minimum aantal referenties werd gevraagd, mocht de verwerende partij, zo lijkt, op die grond alleen al oordelen dat de gekozen inschrijver voldeed aan de selectie-eis “referenties”.

Aldus lijkt de verzoekende partij geen belang te hebben bij de kritiek op de referentie Ivarem (184).

Wat dan de weging betreft die aan het subgunningscriterium “voorontwerptermijn” is toegekend, betogen de verwerende en de tussenkomende partij dat de verzoekende partij ook in zoverre geen belang heeft bij dit onderdeel van het middel. De verzoekende partij zet inderdaad niet uiteen hoe de opsplitsing van de bekritiseerde weging van 40 % in haar voordeel zou kunnen spelen, nu haar offerte op het tweede gunningscriterium de beste score van alle inschrijvers behaalde, namelijk 18,64/20, tegenover 16,71/20 voor de offerte van de tussenkomende partij. Indien het subgunningscriterium “voorontwerp” immers slechts voor 25 % in rekening zou worden gebracht, zou dit het puntenverschil met de offerte van de tussenkomende partij voor dit tweede gunningscriterium kunnen veranderen, maar in het voordeel van deze tussenkomende partij.

Het eerste onderdeel van het eerste middel kan derhalve niet worden aangenomen aangezien het belang van de verzoekende partij bij dit onderdeel twijfelach-

(180) C.E., n° 227.668 du 11 juin 2014, s.c.r.l. Global design, project and facility management c/ AWIPH (recours en annulation).

(181) RvS 8 juli 2014, nr. 228.039, b.v.b.a. Groenservice t/ Gemeente Boom (recours en extrême urgence).

(182) C.E., n° 226.574 du 27 février 2014, s.c.r.l. A3 et alii c/ c.p.a.s. de Namur (recours en extrême urgence).

(183) C.E., n° 227.771 du 19 juin 2014, la société de droit britannique Hammerson PLC et la s.a. Eiffage Development c/ Ville de Bruxelles (recours en extrême urgence).

(184) RvS 16 oktober 2014, nr. 228.774, b.v.b.a. Eurobins Belgium t/ Igean (recours en extrême urgence).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

tig is, minstens het ernstig karakter van het middelonderdeel niet is aangetoond (185).

autres que ceux relatifs à cette irrégularité lorsqu’elle est établie.

La question de l’intérêt au moyen peut également se poser dès le stade contentieux de la sélection qualitative lorsque l’autorité adjudicatrice limite le nombre de candidats qui seront appelés à la phase suivante.

Aangezien artikel 95, § 3, juncto artikel 99 van het KB Plaatsing het niet wegnemen door de verzoekende partij van de wettelijk vermoede abnormaliteit van de totaalprijs sanctioneert met de nietigheid van de offerte, ontbreekt het de verzoekende partij op het eerste gezicht aan een voldoende belang bij de rest van haar betoog, betrokken op de motieven aangaande het verminderingspercentage en de prijzen voor de posten 1, 2, 17, 19, 27, 28, 29, 36 en 37 van hoofdstuk A van het bestek (188).

De verzoekende partij is geselecteerd doch niet batig gerangschikt en niet toegelaten tot de tweede fase van de gunningsprocedure. In de mate dat zou moeten worden aangenomen dat de b.v.b.a. Morane Consult niet mocht worden geselecteerd, houdt dit niet in dat de verzoekende partij batig wordt gerangschikt.

Twee andere inschrijvers, namelijk de n.v. Sioen en NFM Productions, blijven alsdan wel batig gerangschikt. De verzoekende partij toont ook niet aan dat de verwerende partij de procedure niet mag voortzetten met enkel deze twee inschrijvers. Dat de b.v.b.a.

Morane Consult zo eventueel een referentie in de wacht sleept die gelet op het verwerpen van de vier vorige middelen de verzoekende partij niet in de wacht kan slepen, vloeit voort uit een nog te nemen gunningsbeslissing; dit belang is dan ook louter hypothetisch en onrechtstreeks. Slotsom is dan ook dat de verzoekende partij bij het middel niet over het rechtens vereiste belang beschikt (186).

Un soumissionnaire qui a été éliminé car il ne remplissait pas les conditions de la sélection qualitative n’a pas intérêt à invoquer l’illégalité de la décision d’irrégularité de son offre, ni l’appréciation de son offre.

On n’aperçoit pas quel pourrait être son intérêt à son premier moyen, en ses deuxième et troisième branches, par lesquelles elle entend justifier la régularité de son offre quant à son prix. On n’aperçoit pas davantage quel pourrait être son intérêt à son troisième moyen, par lequel, sous différents angles d’analyse, elle met en cause l’appréciation de son offre et de celle de l’adjudicataire par la partie adverse, en alléguant que son offre a été sous-évaluée par comparaison à celle de l’adjudicataire, qu’elle prétend, à l’inverse, surévaluée. Quand bien même ce moyen serait reconnu sérieux, il n’apparaît pas que la requérante puisse en tirer quelque avantage, à défaut de remplir les conditions de la sélection qualitative (187).

Lorsque l’autorité est tenue de déclarer une offre irrégulière, le requérant n’a pas intérêt aux moyens

Au stade de l’évaluation des offres, il faut que le moyen avancé remette en question, dans un sens favorable au soumissionnaire requérant, le classement opéré par l’autorité adjudicatrice sans nécessairement devoir établir que le marché devrait lui être attribué.

Deze vaststellingen volstaan op zich reeds om de verzoekende partij het nodige belang te ontzeggen bij haar middel voor zover het nog gericht is tegen de beoordeling van de post 47, aangezien de aangepaste hoeveelheid voor de post 47 volgens de berekeningen van de verzoekende partij zelf, vermeld in haar verzoekschrift, slechts tot een prijsvermindering van 4.713 EUR kan leiden. Aldus zou zij enkel op grond van het aanvaarden van de verminderde hoeveelheid voor deze post 47, in ieder geval niet meer gunstiger geplaatst kunnen worden dan de gekozen inschrijver (189). Verzoeker dient niet onomstotelijk aan te tonen dat zijn offerte als de meest voordelige zou worden gerangschikt opdat hij belang zou hebben bij het middel. Het volstaat dat de aangevoerde grief ertoe leidt dat hij, bij een nieuw onderzoek en beoordeling van de offertes, opnieuw kans maakt om als eerste te worden gerangschikt. Verzoeker heeft wel degelijk belang bij dit middel gesteund op een schending van de besteksbepaling aangaande de uitnodiging tot toelichting van de offerte, nu een vernietiging op grond van dit middel ertoe kan leiden dat een nieuwe evaluatie wordt doorgevoerd. Verzoeker zal dan alsnog dienen te worden uitgenodigd om zijn offerte toe te lichten, wat, overeenkomstig deze besteksbepaling aanleiding kan geven tot wijziging van de beoordelingen en de rangschikking van de geselecteerde inschrijvers. Aldus verwerft verzoeker een nieuwe kans zijn offerte als de meest voordelige te zien verschijnen. De opmerking van de verwerende partij betreffende de onmogelijk-

(185) RvS 15 juli 2014, nr. 228.094, b.v.b.a. Weysen & De Baere architecten t/ Gemeente Asse (recours en extrême urgence).

(186) RvS 24 juni 2014, nr. 227.831, n.v. Seyntex t/ Belgische Staat (recours en annulation).

(187) C.E., n° 226.443 du 14 février 2014, s.a. Studiebureau voor bouwkunde en expertises c/ SOFICO (recours en extrême urgence).

(188) RvS 19 augustus 2014, nr. 228.205, n.v. Hye t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

(189) RvS 28 januari 2014, nr. 226.244, n.v. Herbosch-Kiere t/ n.v. Waterwegen en Zeekanaal (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

heid om wijzigingen in de offerte aan te brengen doet daaraan geen afbreuk; het feit dat verzoeker in staat wordt gesteld zoals de verwerende partij opmerkt “bevestigingen, preciseringen of verduidelijkingen” aan te brengen bij de toelichting die de rangschikking kunnen wijzigen, volstaat om verzoeker een belang toe te kennen bij het middel (190).

Le moyen revient à faire grief à la partie adverse d’avoir attribué un point supplémentaire à l’a.s.b.l.

I.C.E.D.D. pour le deuxième sous-critère « Approche retenue pour l’analyse des dossiers, méthodologie proposée » du critère « Qualité des services proposés ».

Compte tenu, d’une part, de la valeur relative de ce sous-critère au regard de l’ensemble des critères d’attribution et, d’autre part, du fait que le troisième moyen ne conduit pas à remettre en cause les notes accordées pour les autres critères ou sous-critères, l’attribution d’une note identique aux deux soumissionnaires pour ce deuxième sous-critère n’emporterait aucune modification de l’ordre de classement des deux offres, l’offre de l’a.s.b.l. I.C.E.D.D. se voyant toujours attribuer une note totale supérieure à celle de la requérante. En tant qu’il est pris de la violation de l’article 10 de la Constitution, le moyen qui est dénué d’intérêt doit être déclaré irrecevable (191).

En ce qui concerne l’intérêt au moyen, il n’est pas contesté que l’ensemble des réductions litigieuses a donné à l’adjudicataire un avantage qui lui a permis de se classer avant les requérantes, alors que celles-ci auraient été classées premières s’il n’avait été tenu compte que des corrections en plus et des quelques corrections en moins qu’elles ne contestent pas. Les requérantes ont donc un intérêt au moyen en ce qu’il porte sur l’ensemble des réductions litigieuses. Pour le surplus, l’examen de l’exception se confond avec celle du moyen. Ce n’est, en effet, que s’il devait apparaître à l’examen des griefs formulés sur chacun des postes litigieux que le moyen n’est pas fondé sur certains de ceux-ci, qu’il conviendrait d’examiner dans quelle mesure une éventuelle irrégularité entachant les autres postes litigieux peut avoir exercé une influence sur le sens de la décision attaquée (192).

L’examen du moyen ne peut certes conduire le Conseil d’État à préjuger de l’attitude que pourrait adopter la partie adverse si la suspension de l’acte atta-

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

qué devait être ordonnée, sur la base du moyen unique, tel qu’il est formulé en ses première et quatrième branches. Néanmoins, au terme d’un examen effectué en extrême urgence, il apparaît que, si l’offre de C. L. devait être écartée, comme le soutient le moyen en sa première branche, celle du requérant se verrait attribuer, pour le premier critère, vingt-neuf points, au lieu des douze qui lui ont été accordés. En outre, si l’offre du requérant bénéficiait, pour le quatrième critère d’attribution, de la note maximale de cinq points, au lieu des deux qui lui ont été accordés, comme le critique le moyen en sa quatrième branche, la note globale serait de cinquante-neuf points, ce qui ferait passer le requérant de la onzième à la neuvième place du classement des soumissionnaires. Pareille progression ne permettrait toutefois pas au requérant de participer à l’accord-cadre, dès lors que seuls six avocats doivent être retenus pour le lot litigieux. Le requérant n’ayant pas intérêt à son moyen, en ses première et quatrième branches, celui-ci doit être déclaré irrecevable dans cette mesure (193).

Dès lors que la requérante ne conteste que la régularité de la seule offre de la société Caro-Maintenance, et qu’elle ne met pas en cause la régularité de l’offre de la société Laurenty mieux classée que son offre, elle n’a pas intérêt au moyen en sa deuxième branche (194).

Il ressort de la décision attaquée que les requérantes, contrairement aux attributaires du marché, se sont vu retirer un point pour le sous-critère « taille cabinet » ; sans ce retrait, les offres des requérantes et des attributaires seraient à égalité de points, la différence entre l’offre des attributaires (94,6 points) et celle des requérantes (93,6 points) n’étant que d’un point. Le moyen est dès lors sérieux (195). À la lecture du moyen, il ne peut être reproché aux requérantes que leurs critiques ne seraient pas suffisamment développées. En outre, si le sérieux du moyen devait être admis, il en résulterait que les requérantes auraient été privées d’une chance de se voir attribuer le marché litigieux. Les irrégularités dénoncées dans le moyen sont donc susceptibles d’avoir exercé, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise (196).

(190) RvS 16 oktober 2014, nr. 228.768, Lambrecht t/ Vlaamse maatschappij voor watervoorziening (recours en annulation).

(191) C.E., n° 226.834 du 20 mars 2014, s.c.r.l. Sustainable Energy-Services, en abrégé S.E.S., c/ Institut bruxellois pour la gestion de l’environnement (recours en annulation).

(192) C.E., n° 229.590 du 17 décembre 2014, s.a. Compagnie d’entreprises C.F.E., en abrégé C.F.E. et la société par actions simplifiée de droit français Vinci Construction Terrassement s.a.S. c/ SOFICO (recours en extrême urgence).

(193) C.E., n° 227.867 du 25 juin 2014, Defourny c/ Région wallonne (recours en extrême urgence).

(194) C.E., n° 227.960 du 2 juillet 2014, s.p.r.l. Maintenance industrielle wallonne, en abrégé M.I.W. c/ s.c.r.l. Intercommunale de gestion de l’environnement (recours en extrême urgence).

(195) C.E., n° 228.132 du 29 juillet 2014, s.p.r.l. B.S.T. réviseurs d’entreprises c/ STIB (recours en extrême urgence).

(196) C.E., n° 229.699 du 23 décembre 2014, s.a. Alstom Belgium et alii c/ Société anonyme de droit public Infrabel (recours en extrême urgence).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

Lorsque la motivation formelle fait défaut, le soumissionnaire requérant a intérêt au moyen.

La partie adverse ne peut être suivie lorsqu’elle dénie l’intérêt de la requérante au moyen. Dès lors qu’à défaut de satisfaire à l’obligation de motivation qui lui incombe, la partie adverse n’a pas permis à la requérante de comprendre les raisons pour lesquelles elle a été évincée, l’illégalité ainsi dénoncée lui cause grief, de sorte que son intérêt au moyen paraît devoir être admis, à tout le moins dans le cadre de la procédure en extrême urgence (197).

Les requérantes disposent de l’intérêt requis pour soulever cette branche du moyen. En effet, la circonstance que la partie adverse a expliqué, dans le cadre de procédures juridictionnelles antérieures à l’adoption de l’acte attaqué, pour quelles raisons elle estimait que cette prescription du cahier spécial des charges n’était pas essentielle, ne la dispensait pas d’exposer dans la décision entreprise les motifs pour lesquels elle a décidé de retenir l’offre des parties intervenantes malgré qu’elle dérogeait aux clauses contractuelles. En outre, concernant l’opportunité que, selon la partie adverse, les requérantes auraient eue de modifier leur offre en s’affranchissant également de la « règle des 10 % », il y a lieu de relever que les requérantes contestaient l’appréciation de la partie adverse selon laquelle cette prescription n’était pas essentielle de telle sorte que les requérantes ont pu se considérer liées par cette clause contractuelle en dépit de la position exprimée par la partie adverse dans le cadre de procédures juridictionnelles (198).

La mauvaise foi alléguée mais non établie ne permet pas de rejeter un moyen pour défaut d’intérêt.

Il ne paraît pas non plus justifié de reprocher aux requérantes leur mauvaise foi. En effet, d’une part, ce n’est que par un courrier du 20 novembre 2013 que la partie adverse a invité les soumissionnaires à formuler d’éventuelles remarques sur la procédure, c’est-à-dire juste après la neuvième modification du cahier spécial des charges, plus de deux ans et demi après l’avis de marché et plus d’un an et demi après l’établissement du cahier spécial des charges initial et d’autre part, les requérantes ont écrit à la partie adverse le 2 octobre 2013 (199).

3.2. MOYEN D’ORDRE PUBLIC ET INTÉRÊT AU RECOURS

Comme dans la jurisprudence majoritaire du contentieux classique hors marchés publics, une partie requérante n’a pas à justifier l’intérêt à un moyen d’ordre public, pour autant qu’elle ait un intérêt au recours.

Le moyen invoque notamment la violation de l’article 40, alinéa 2, des lois sur l’emploi des langues en matière administrative, coordonnées le 18 juillet 1966. Il revêt un caractère d’ordre public. En conséquence, la requérante ne doit pas se prévaloir d’un intérêt à le soulever. Le moyen est donc recevable (200).

3.3. IRRECEVABILITÉ D’UN MOYEN RÉDIGÉ DE MANIÈRE TROP IMPRÉCISE OU DONT LE

CONSEIL D’ÉTAT NE PEUT CONNAÎTRE

OU REPOSANT SUR UNE SIMPLE SPÉCULATION

Le moyen invoqué doit être suffisamment précis et son examen doit relever de la compétence du Conseil d’État. Un moyen fondé sur des spéculations ou hypothèses est rejeté.

Un moyen consiste en l’indication de la règle de droit dont la violation est alléguée, et celle de la manière dont cette règle a été violée. En l’occurrence, le moyen est formulé de manière entièrement hypothétique, et n’articule à l’encontre de la décision attaquée aucune critique précise qui n’ait fait l’objet des autres moyens (201). La critique de la requérante repose en premier lieu sur une simple spéculation selon laquelle l’offre de l’adjudicataire et les autres offres privilégieraient le recours à la phase judiciaire, ce qu’elles ne mentionnent nullement. Cette spéculation ne repose sur aucun fondement à part celui du taux pratiqué par les concurrents de la requérante, et qui sont pour tous largement supérieurs au sien. Cependant, le fait que les autres concurrents offrent des taux de rémunération plus élevés n’entraîne pas pour autant qu’ils recourront par préférence à la phase judiciaire, d’autant moins qu’un taux de récupération est garanti en phase amiable, pénalités à l’appui. La spéculation à laquelle se livre ainsi la requérante est d’autant plus fragile qu’elle se base sur ce qu’un soumissionnaire préférerait encourir une pénalité spéciale liée à ce qu’il ne remplirait pas l’obligation de résultat liée à la première phase de la récupération (amiable) afin de pouvoir recourir

(197) C.E., n° 226.922 du 27 mars 2014, s.a. Ellyps c/ s.c.r.l. Centr’habitat (extrême urgence).

(198) C.E., n° 228.033 du 8 juillet 2014, s.p.r.l. Architecture design environnement, Société interprofessionnelle d’architectures Stryckman Marc et alii c/ Société régionale du port de Bruxelles (recours en extrême urgence).

(199) C.E., n° 229.699 du 23 décembre 2014, s.a. Alstom Belgium et alii c/ Société anonyme de droit public Infrabel (recours en extrême urgence).

(200) C.E., n° 226.429 du 13 février 2014, s.a. Bull c/ État belge (extrême urgence).

(201) C.E., n° 226.883 du 25 mars 2014, s.a. Strabag Belgium c/ IFAPME (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

plus qu’à son tour à la phase judiciaire qui serait plus rémunératrice (202).

Il faut démontrer la violation précise d’une règle de droit.

Het middel is onontvankelijk in zoverre de schending wordt ingeroepen van artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996. De verzoekende partij concretiseert noch in het verzoekschrift, noch in haar memories hoe deze bepaling door de bestreden beslissing zou zijn miskend (203). In het verzoekschrift zet de verzoekende partij enkel uiteen wat naar haar mening de door haar aangehaalde beginselen en principes inhouden. Zij zet echter op generlei wijze uiteen hoe de bestreden beslissing deze beginselen en principes in concreto heeft geschonden (204).

Un moyen rédigé d’une manière diffuse ne se prête pas à un examen permettant de mettre en évidence une illégalité.

In de eerste plaats merkt de Raad van State op dat in het verzoekschrift de verzoekende partij nu eens opmerkt dat het “bestek [niet] bepaalt (…) wat de verwachtingen zijn van de aanbestedende overheid” en dan weer dat het bestek “duidelijk eisen voorop[stelt] aangaande hetgeen zij verwacht van de inschrijvers”.

Dergelijke diffuse omschrijving van het middel laat niet onmiddellijk toe om een schending van de aangehaalde bepalingen en beginselen vast te stellen (205).

S’agissant du reproche adressé à la partie adverse de ne pas avoir précisé, dans la décision d’attribution, les « documents/renseignements » demandés et obtenus de la société anonyme Kumpen, lequel revient à dénoncer une méconnaissance de l’obligation de motivation formelle qui incombait à ladite partie adverse, il s’impose de constater, sans préjudice de ce que révélera l’examen du premier moyen, que le moyen ne vise aucune disposition régissant cette obligation de motivation formelle, que l’acte attaqué aurait ainsi violée (206).

Le moyen n’expose, par ailleurs, pas en quoi la décision attaquée serait entachée d’une erreur d’appréciation ou d’un défaut de motifs exacts, pertinents et légalement admissibles. Le moyen est par conséquent irrecevable en ce qu’il est pris de la violation de ces principes (207).

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

Zij lichten in het middel niet toe hoe deze grieven een schending zouden aantonen van het ingeroepen artikel 99 van voormeld koninklijk besluit van 16 juli 2012. Behoudens in de aanhef van hun enige middel maken de verzoekende partijen in de nadere uitwerking van het middel geen enkele melding meer van dit artikel 99. Op dit punt is het middel dan ook niet ontvankelijk minstens niet ernstig (208).

Un moyen rédigé de manière imprécise ne peut être rendu recevable au stade du dernier mémoire par des considérations qui auraient pu être exposées antérieurement.

De uitbreiding van het middel die de verzoekende partij voorstelt in haar laatste memorie, is niet tijdig en aldus niet ontvankelijk. Er blijkt immers niet dat de verzoekende partij de aangevoerde schending van de formele en materiële motiveringsplicht niet reeds eerder in het debat had kunnen brengen. Deze grieven zaten niet verscholen in de aan de verzoekende partij onbekende stukken van het administratief dossier en hadden reeds op grond van de aan de verzoekende partij ter kennis gegeven gunningsbeslissing en gunningsverslag kunnen worden ontwikkeld, minstens maakt de verzoekende partij het tegendeel niet aannemelijk. (…). Een herinterpretatie van het middel doet immers afbreuk aan de eerdere lezing die de verzoekende partij zelf uitdrukkelijk aan het middel heeft gegeven in haar eerdere processtukken en waarop zowel het auditoraatsverslag als de laatste memorie van de verwerende partij zich hebben gesteund. De verzoekende partij toelaten om thans aan het middel een fundamenteel andere inslag te geven zou dan ook afbreuk doen aan het correct verloop van de tegensprekelijke procedure voor de Raad van State. Bovendien blijkt uit niets dat de verzoekende partij niet bij machte was om het middel niet reeds eerder deze interpretatie te geven, noch om specifieke grieven ten aanzien van het niet aanvaarden van haar prijsverantwoording voor de abnormaal lage totaalprijs in het debat te brengen (209).

3.4. MOYEN MANQUANT EN FAIT OU EN DROIT Un moyen manque en fait lorsque les faits qui le soutiennent ne sont pas établis. Il manque en droit

(202) C.E., n° 227.974 du 2 juillet 2014, s.a. Iuris Link c/ s.c.r.l. Compagnie intercommunale liégeoise des eaux, en abrégé C.I.L.E. (recours en extrême urgence).

(203) RvS 13 maart 2014, nr. 226.752, b.v.b.a. Six t/ Autonoom gemeentebedrijf Bredene (nietigverklaring).

(204) RvS 23 januari 2014, nr. 226.181, n.v. Fire technics t/ Belgische Staat (recours en annulation).

(205) RvS 3 januari 2014, nr. 225.968, v.z.w. Idewe t/ Provincie Limburg (recours en extrême urgence).

(206) C.E., n° 228.931 du 24 octobre 2014, la société momentanée Dherte-Dherte-Istasse et alii c/ IFAPME (recours en extrême urgence).

(207) C.E., n° 228.842 du 21 octobre 2014, s.a. T.P.F. Utilities et s.a. Newelec c/ S.W.D.E. (recours en extrême urgence).

(208) RvS 15 mei 2014, nr. 227.417, n.v. Ballast Nedam environmental engineering et b.v. Ballast Nedam Infra, samen vormend de THV Ballast Nedam Infra EE t/ Vlaamse Vervoersmaatschappij – De Lijn (recours en extrême urgence).

(209) RvS 27 mei 2014, nr. 227.563, n.v. Herbosch-kiere t/ het Vlaamse Gewest (recours en annulation).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

lorsque la règle de droit prétendument violée ne l’a pas été ou ne s’applique pas au contentieux.

zijn niet dienstig omdat deze bepalingen hier niet van toepassing zijn (212).

Les moyens reposent sur une conception que défend la requérante, selon laquelle la volonté de la partie adverse a toujours été de réaliser une installation fonctionnant au gaz. Cette volonté serait à l’origine d’erreurs dans la rédaction de clauses du cahier spécial des charges. Outre que les éléments invoqués par la requérante au soutien de cette allégation ne permettent pas d’établir à suffisance une telle volonté, celle-ci est contredite par la description des ouvrages contenue au cahier spécial des charges, de laquelle il ressort notamment que l’offre de base devait porter sur le démontage, le déplacement et la réinstallation de deux chaudières et de leur brûleur pour mazout. Prenant ainsi appui sur une prémisse erronée, les moyens qui dénoncent des erreurs dans la rédaction de clauses du cahier spécial des charges, sans du reste faire apparaître en quoi elles sont manifestes, manquent en fait (210).

La violation alléguée d’une disposition applicable aux « secteurs classiques » n’est pas recevable lorsque le marché relève du domaine des « secteurs spéciaux ».

De verzoekende partij legt een e-mail voor, verstuurd op 25 mei 2012 om 14.47 u, gericht aan de twee contactpersonen van de aanbestedende overheid om de oriëntatiemodellen te mogen bezichtigen.

De verzoekende partij voegt hier aan toe dat zij deze e-mail dezelfde dag om 15.03 u intern doorgemaild heeft nadat zij één van de contactpersonen van de aanbestedende overheid heeft getelefoneerd en die aan haar zou hebben verklaard dat de bewuste modellen niet te bezichtigen waren. Aangenomen dat de verzoekende partij inderdaad de e-mail met de vraag tot bezichtiging heeft verstuurd, moet worden vastgesteld dat de verwerende partij beweert deze e-mail niet te hebben ontvangen; de contactpersonen van de aanbestedende overheid stellen voorts dat zij zich niet herinneren telefonisch door de verwerende partij omtrent de kwestie te zijn gecontacteerd. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat de verzoekende partij er niet in slaagt haar weergave van de feiten aannemelijk te maken zodat het middel om die reden alleen reeds dient te worden verworpen. Overigens toont de verzoekende partij evenmin aan dat mocht zij de orientatiemodellen hebben bezichtigd, zij andere monsters zou hebben voorgelegd (211).

La violation alléguée d’une disposition non applicable rend le moyen irrecevable.

De verwijzingen van de verzoekende partijen in hun laatste memorie naar het koninklijk besluit van 15 juli 2011 en naar artikel 30 van de richtlijn 2004/18/EG

Aux termes de l’article 26, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993 applicable à l’espèce, « les dispositions du présent titre sont applicables aux pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 4, § 1 et § 2, 1° à 8° et 10°, ainsi qu’aux entreprises publiques, lorsqu’ils exercent une des activités visées au présent titre. Une liste non limitative de ces entreprises publiques est établie par le Roi ». Les dispositions reprises sous le titre dont il est question régissent les marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Il n’est pas contesté que les activités de la partie adverse relèvent de celles que visent les articles 28 et 29 de la loi du 24 décembre 1993 précitée, pour ce qui concerne le secteur de l’eau. Il n’a, par ailleurs, pas été soutenu que la partie adverse exercerait d’autres activités, étrangères à ce secteur de l’eau. Dès lors que ce n’est pas l’objet du marché qui doit être pris en compte, mais bien l’activité du pouvoir adjudicateur et que celle-ci relève de l’un des secteurs spéciaux visés au Titre IV de la loi du 24 décembre 1993, c’est conformément aux dispositions de celui-ci que le marché litigieux devait être passé. Il en résulte que le premier moyen est irrecevable en tant qu’il est pris de la violation de l’article 17 de la loi du 24 décembre 1993 (213).

L’article 17, § 1er, de la loi du 24 décembre 1993 ne s’applique pas aux secteurs spéciaux, catégorie dans laquelle s’inscrit le marché litigieux. Le moyen est dès lors irrecevable en ce qu’il vise une disposition qui ne s’applique pas (214).

De aangevoerde schending van artikel 115 van het voornoemd koninklijk besluit van 8 januari 1996 is niet ter zake doende aangezien de verwerende partij niet dat artikel heeft toegepast maar artikel 114, § 1, van hetzelfde koninklijk besluit. De opmerking in de laatste memorie van de verzoekende partij dat er een schending voorligt van voornoemd artikel 114, § 1, is een nieuw middel dat niet tijdig in de procedure is gebracht. Overigens is hoe dan ook niet aangetoond dat de toegepaste herberekening van de prijzen van de verzoekende partij haar offerte essentieel zou hebben gewijzigd (215).

(210) C.E., n° 227.605 du 2 juin 2014, s.a. Delta Thermic c/ c.p.a.s. de Malmedy (recours en annulation).

(211) RvS 24 juni 2014, nr. 227.831, n.v. Seyntex t/ Belgische Staat (recours en annulation).

(212) RvS 23 januari 2014, nr. 226.180, b.v.b.a. Gerechtsdeurwaarderskantoor et alii t/ Stad Gent (recours en annulation).

(213) C.E., n° 227.909 du 26 juin 2014, s.p.r.l. Buelens, Mathay & Associates c/ Hydrobru (recours en annulation).

(214) C.E., n° 229.422 du 2 décembre 2014, s.a. CIT Blaton c/ Infrabel (recours en annulation).

(215) RvS 27 maart 2014, nr. 226.921, n.v. Significant GFK t/ de Vlaamse Gemeenschap et alii (procédure en annulation).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

In essentie voert de verzoekende partij aan dat haar “offerte” ten onrechte substantieel onregelmatig werd verklaard aangezien nergens in het bestek wordt voorzien in een sanctie van nietigheid voor offertes die niet op elektronische wijze werden ingediend en bovendien niet wordt betwist dat de elektronisch ingediende offerte van verzoekster volstrekt regelmatig en conform de richtlijnen was. Het middel berust op een verkeerde lezing van de bestreden beslissing, aangezien de offerte van de verzoekende partij in de bestreden beslissing onregelmatig wordt verklaard wegens de schending van artikel 103 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en dus niet wegens een afwijking van de besteksbepalingen betreffende de wijze van indiening ervan. Bovendien wordt door de verwerende partij niet betwist dat de verzoekende partij haar offerte tevens heeft ingediend op de door het bestek voorgeschreven elektronische wijze. De kritiek van de verzoekende partij lijkt dan ook feitelijke grondslag te missen (216).

3.5. MOYEN INVOQUANT LA VIOLATION DES DIRECTIVES EUROPÉENNES

Un moyen invoquant la violation des directives européennes n’est recevable que s’il tend à établir que ces directives n’ont pas été transposées dans les délais ou l’ont été de manière incorrecte.

La directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 a été transposée en droit interne et il n’est pas allégué que cette transposition serait incomplète ou imparfaite. Le premier moyen est par conséquent irrecevable en tant qu’il est pris de la violation de cette directive, qui n’a pas d’effet direct en droit belge (217).

In de mate dat de verzoekende partij in het middel de schending aanvoert van artikel 43, eerste lid, D), van de Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 dient wel te worden vastgesteld dat zij hier niet uiteenzet op welke wijze een dergelijke rechtstreekse schending van een richtlijnbepaling, waarvan niet wordt beweerd dat ze niet of niet volledig zou zijn omgezet door internrechtelijke regelgeving, het middel vermag te ondersteunen. Bovendien verliest zij uit het oog dat de opdracht het Europese drempelbedrag voor werken niet overschrijdt (218).

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

Bovendien, in de mate dat de verzoekende partij in het middel de schending aanvoert van de voormelde richtlijnen dient ook te worden vastgesteld dat zij hier niet uiteenzet op welke wijze een dergelijke rechtstreekse schending van een richtlijn bepaling, waarvan niet wordt beweerd dat ze niet of niet volledig zou zijn omgezet door internrechtelijke regelgeving, het middel vermag te ondersteunen (219).

3.6. MOYEN INVOQUANT DES FAITS POSTÉRIEURS À LA DÉCISION ATTAQUÉE

La légalité d’une décision de l’autorité adjudicatrice s’examine au regard du complexe de faits et du cadre juridique applicable au moment où elle a été prise. Des faits postérieurs à la décision attaquée ne peuvent être la cause d’une illégalité.

Le moyen critique le refus opposé à la requérante de lui transmettre la décision finale d’attribution du marché litigieux, laquelle se serait substituée à la version dite « draft » qui lui a été notifiée le 5 novembre 2010, cette notification faisant courir, selon la partie adverse, le délai d’introduction d’un recours au Conseil d’État. À supposer qu’une telle décision finale ait été adoptée, le refus de la transmettre constitue une décision distincte et postérieure à l’acte attaqué, de sorte que la légalité de celui-ci ne pourrait être affectée par un vice qui, le cas échéant, entacherait ce refus au regard des dispositions dont le moyen invoque la violation (220).

3.7. MOYEN PRIS DE L’ILLÉGALITÉ DE DÉCISIONS ANTÉRIEURES

La partie requérante peut invoquer, à l’appui du recours contre une décision d’attribution, l’illégalité de décisions antérieures. Toutefois, certaines nuances doivent être apportées.

Ainsi, l’interdiction du recours à des sous-traitants figurant au cahier spécial des charges n’a pas été considérée comme une cause d’illégalité de la décision d’attribution lorsque cette clause n’a pas empêché la partie requérante de déposer une offre.

Zoals de verzoekende partij terecht opmerkt, kan een verzoekende partij overeenkomstig de leer van het arrest van de algemene vergadering van de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, nr. 152.173 van 2 december 2005 inzake n.v. Labonorm, onwettighe-

(216) RvS 18 augustus 2014, nr. 228.203, n.v. Van Loy en cie, Algemene restauratiewerken c/ Stad Antwerpen (recours en extrême urgence).

(217) C.E., n° 228.842 du 21 octobre 2014, s.a. T.P.F. Utilities et s.a. Newelec c/ S.W.D.E. (recours en extrême urgence).

(218) RvS 17 februari 2014, nr. 226.445, b.v.b.a. Verkinderen Aannemingen t/ Het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

(219) RvS 27 mei 2014, nr. 227.575, n.v. R. De Roeck t/ n.v. Waterwegen en Zeekanaal (recours en extrême urgence).

(220) C.E., n° 226.834 du 20 mars 2014, s.c.r.l. Sustainable Energy-Services, en abrégé S.E.S., c/ Institut bruxellois pour la gestion de l’environnement (recours en annulation).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

den die zouden kleven aan het bestek nog dienstig opwerpen ter ondersteuning van een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging of tot vernietiging van een latere beslissing in het kader van de gunningsprocedure, zoals te dezen de daaropvolgende gunningsbeslissing. Dat neemt echter niet weg dat een verzoekende partij slechts de schorsing van de tenuitvoerlegging van een besteksbepaling kan vorderen voor zover deze griefhoudend is voor haar bijvoorbeeld doordat deze haar in een ongelijke positie stelt ten opzichte van andere inschrijvers om een concurrentiële offerte in te dienen of haar de toegang tot de opdracht verhindert of ernstig bemoeilijkt. Evenzo lijkt aldus een verzoekende partij, wanneer zij de onwettigheid van een besteksbepaling inroept ter ondersteuning van een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging of tot vernietiging van een latere beslissing in het kader van een gunningsprocedure, een dergelijk middel slechts op ontvankelijke wijze te kunnen aanbrengen in zoverre zij het grievend karakter van de betrokken besteksbepaling aantoont. Te dezen dient te worden vastgesteld dat de verzoekende partij op geen enkele wijze aannemelijk maakt dat het verbod om een beroep te doen op onderaannemers voor de verzoekende partij grievend is in die zin dat het haar zou hebben verhinderd een offerte in te dienen, dan wel het haar moeilijker gemaakt zou hebben een concurrentiële offerte in te dienen. De verzoekende partij blijkt een offerte te hebben ingediend en toont niet aan een beroep te willen doen op onderaannemers. In dat verband valt ook op te merken dat de verzoekende partij voorafgaand aan het indienen van haar offerte ook geen enkele vraag hieromtrent gericht lijkt te hebben aan de aanbestedende overheid noch haar erop gewezen lijkt te hebben dat zij van oordeel was dat dergelijke besteksbepaling in strijd zou zijn met de eerlijke mededinging of haar in een nadelige positie plaatste in vergelijking met andere mogelijke inschrijvers. Het middel dient dan ook als niet-ontvankelijk te worden verworpen (221).

En 2014, une première application de la notion d’intérêt au moyen, maintenant inscrite dans les lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, a été faite.

Ainsi, un soumissionnaire qui a déposé une offre en procédure négociée n’a pas été considéré comme recevable à dénoncer l’absence prétendue de motivation formelle du choix de recourir à cette procédure.

Overeenkomstig artikel 14, § 1, tweede lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State geven onregelmatigheden die een vordering ondersteunen slechts aanleiding tot een nietigverklaring als ze een invloed konden uitoefenen op de draagwijdte van de genomen beslissing, de betrokkenen een waarborg hebben ontnomen of als gevolg hebben de bevoegdheid van de steller van de handeling te beïnvloeden.

De verzoekende partij heeft zonder enige opmerking omtrent de keuze van de onderhandelingsprocedure daaraan deelgenomen. Zij toont niet aan noch doet zij daartoe zelfs een poging, hoe in die omstandigheden het ingeroepen gebrek in de formelemotivering haar een waarborg zou hebben ontnomen of aan de andere voorwaarden van voormeld artikel 14, § 1, voldoet.

Het lijkt aldus dat geen nietigverklaring van de bestreden beslissing mag worden uitgesproken op grond van de betrokken grief in het middel vervat, zodat ook de gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging niet ontvankelijk is. Zoals de verwerende en de tussenkomende partij aanvoeren in excepties, moet aldus worden aangenomen dat het middel niet ontvankelijk is (222).

3.8. MOYEN IRRECEVABLE CAR TARDIF Le requérant en annulation peut présenter des moyens recevables au stade de la requête et du mémoire en réplique si ces moyens ne pouvaient être exposés avant la prise de connaissance du dossier administratif.

De schending van artikel 122ter werd niet in het inleidend verzoekschrift ingeroepen en is dan ook niet tijdig in het debat gebracht (223)-(224).

Une nouvelle orientation donnée à un moyen au stade du mémoire en réplique est irrecevable.

In de mate dat de verzoekende partij in haar memorie van wederantwoord lijkt aan te voeren dat de verwerende partij onzorgvuldig zou hebben gehandeld door aan de verzoekende partij niet opnieuw het vereiste bewijs te vragen, wordt door haar een essentieel andere invulling gegeven aan haar middel. Deze invulling kon zij in haar inleidend verzoekschrift geven hetgeen zij naliet. Deze nieuwe kritiek is dan ook niet tijdig in het debat gebracht (225). In de mate dat de verzoekende partij er nog op wijst dat de verwerende partij voor de overige loten wel het technisch comité van aankoop heeft geraadpleegd, doch dat in het voorliggende gunningsverslag hierover niets is vermeld,

(221) RvS 7 april 2014, nr. 227.057, b.v.b.a. Veldeman aannemingen t/ Autonome verzorgingsinstelling algemeen stedelijk ziekenhuis te Aalst (recours en extrême urgence).

(222) RvS 17 juni 2014, nr. 227.719, n.v. Pami t/ Gemeente Asse (recours en extrême urgence).

(223) RvS 23 januari 2014, nr. 226.180, b.v.b.a. Gerechtsdeurwaarderskantoor et alii t/ Stad Gent (recours en annulation).

(224) RvS 23 januari 2014, nr. 226.180, b.v.b.a. Gerechtsdeurwaarderskantoor et alii t/ Stad Gent (recours en annulation).

(225) RvS 13 maart 2014, nr. 226.756, n.v. Bouwbedrijf VMG-De Cock t/ Gemeente Sint-Jans-Molenbeek (vernietiging).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

moet worden vastgesteld dat de verzoekende partij slechts voor het eerst in haar memorie van wederantwoord de verwerende partij sommeert duidelijkheid te verschaffen. Aldus geeft de verzoekende partij een essentieel nieuwe wending aan haar middel. Dit betoog is niet ontvankelijk; de verzoekende partij kende bij de redactie van haar verzoekschrift het reglementair kader en het administratief dossier (226).

3.9. MOYEN SOULEVÉ PAR LE REQUÉRANT EN INTERVENTION À L’APPUI DE LA REQUÊTE Le requérant en intervention à l’appui de la requête ne peut soulever d’autres moyens que ceux formulés dans la requête introductive d’instance.

La première branche de ce moyen, relative à des (sous-)critères d’attribution, constitue bien un moyen nouveau au sens de l’article 21bis, alinéa 2, des lois coordonnées sur le Conseil d’État, le 12 janvier 1973, selon lequel l’intervenant à l’appui de la requête ne peut soulever d’autres moyens que ceux qui ont été formulés dans la requête introductive d’instance (227).

4. L’examen des moyens au contentieux des marchés publics 4.1. MOYEN PRIS DE LA VIOLATION DE RÈGLES EXTERNES À LA LÉGISLATION SUR LES MARCHÉS PUBLICS

4.1.1. Les règles des traités UE et TFUE L’article 34 du traité sur le fonctionnement de l’UE n’est pas violé par la simple présence de spécifications techniques dans un cahier spécial des charges.

Het loutere feit dat in een bestek dergelijke technische specificatie voorkomt, kan op het eerste gezicht niet worden beschouwd als een maatregel die ingevoerde producten discrimineert of minstens de toegang van dat product tot de markt van de betrokken lidstaat belemmert. De verzoekende partijen betwisten niet dat hun offerte in het gebruik van bouten voorziet, waardoor zij niet voldoen aan wat is vereist door het bestek, net zoals enig andere intracommunautaire invoerder van voegen met bouten, waardoor een schending van artikel 34 van het EU-Verdrag op het eerste gezicht niet voorhanden lijkt (228).

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

4.1.2. Les règles relatives à l’emploi des langues L’autorité adjudicatrice est évidemment tenue au respect des lois sur l’emploi des langues et, cette législation étant d’ordre public, il n’est point nécessaire d’avoir un intérêt au moyen.

La section du contentieux administratif a considéré qu’un cahier spécial des charges était une communication faite au public.

Le moyen invoque notamment la violation de l’article 40, alinéa 2, des lois sur l’emploi des langues en matière administrative, coordonnées le 18 juillet 1966. Il revêt un caractère d’ordre public.

En conséquence, la requérante ne doit pas se prévaloir d’un intérêt à le soulever. Le moyen est donc recevable. L’article 40, alinéa 2, des lois sur l’emploi des langues en matière administrative, coordonnées le 18 juillet 1966, est libellé comme suit : « Les avis et communications que les services centraux font directement au public sont rédigés en français et en néerlandais. Il en est de même des formulaires qu’ils mettent eux-mêmes à la disposition du public. Les avis et communications qu’ils font directement au public sont mis à la disposition du public d’expression allemande en langue allemande. Des formulaires rédigés en allemand sont, si nécessaire, tenus à la disposition du public d’expression allemande ». Le cahier spécial des charges du marché litigieux doit être considéré comme une communication faite au public, au sens de cette disposition, de sorte qu’il devait être rédigé en néerlandais et en français. Il apparaît toutefois que plusieurs documents, formellement présentés comme constituant des annexes au cahier spécial des charges, n’ont pas été rédigés dans ces deux langues, mais uniquement en anglais, de sorte que l’illégalité du cahier spécial des charges au regard de la disposition précitée pourrait, à tout le moins « prima facie », être tenue pour établie. Les parties adverse et intervenante tentent de justifier l’usage de la langue anglaise. Elles dénient, par ailleurs, l’intérêt de la requérante à ce moyen et reprochent à celle-ci de n’avoir pas formulé plus tôt cette objection (229).

La décision de recommencer la procédure est motivée par la circonstance que les documents du marché, autres que le courrier et la notification précités, ont été établis en violation des lois sur l’emploi des langues. La simple lecture des pièces 1

(226) RvS 1ste juli 2014, nr. 227.946, n.v. Somati vehicles t/ Belgische Staat (recours en annulation).

(227) C.E., n° 228.988 du 30 octobre 2014, s.p.r.l. Association des Yernaux et s.p.r.l. E.P.Y.-E.G.G. c/ Région wallonne (recours en extrême urgence).

(228) RvS 22 juli 2014, nr. 228.099, n.v. Renotec et alii t/ Brussels Hoofdstedelijk Gewest (recours en extrême urgence).

(229) C.E., n° 226.429 du 13 février 2014, s.a. Bull c/ État belge (extrême urgence).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

et 2 du dossier de la requérante montre que l’avis de marché et le cahier spécial des charges, qui constituent des « documents du marché » au sens de l’article 65/1 de la loi du 24 décembre 1993 ont été établis en langue française. Il n’est pas contesté que, l’autorité adjudicatrice étant une autorité centrale au sens des lois coordonnées sur l’emploi des langues en matière administrative, elle était tenue d’établir ces documents en français et en néerlandais, conformément à l’article 40, alinéa 2, des mêmes lois coordonnées. Il s’ensuit que la décision attaquée est adoptée en raison de l’irrégularité de ces documents. La référence que fait la motivation de l’acte attaqué à l’article 41 desdites lois coordonnées n’a pu induire la partie requérante en erreur, cette dernière ayant pu identifier les « documents du marché » qui avaient été établis en une seule langue alors qu’ils devaient l’être en français et en néerlandais. C’est à tort que la requérante soutient que, dès lors que la première demande de justification des prix devait être déclarée nulle pour violation de l’article 41, § 2, des lois coordonnées sur l’emploi des langues en matière administrative, le conseil d’administration de la partie adverse a commis une erreur de droit en qualifiant de « justifications complémentaires » les explications apportées par Elgeka le 4 décembre 2013. En effet, c’est la demande de justification adressée en langue française à Elgeka qui est nulle sur la base de cette disposition et non les justifications initiales ellesmêmes puisque Elgeka était libre de les établir dans la langue de son choix. Il y a bien eu des « justifications complémentaires » présentées par Elgeka, à la suite d’une nouvelle demande, établie cette fois en langue néerlandaise (230).

Même dans des domaines techniques, l’utilisation des langues nationales s’impose et il ne suffit pas de qualifier des documents d’« annexes » pour utiliser une autre langue.

Il n’est pas raisonnablement permis de faire preuve de tolérance à l’égard du manquement dénoncé, au motif que celui-ci ne concernerait que trois des dix-huit annexes au cahier spécial des charges, alors que le « corps » de celui-ci aurait été rédigé exclusivement en français et en néerlandais.

S’agissant notamment du document intitulé « Operationele en Technische specificaties. Spécifications opérationnelles et techniques » et identifié comme étant l’« Annexe C », il énonce les conditions techniques du marché, lesquelles doivent être considérées comme des prescriptions essentielles

du cahier spécial des charges en vertu des articles 89 et 110, § 2, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996. La circonstance que la partie adverse ait choisi de présenter ces prescriptions essentielles dans ce qu’elle appelle une « annexe » ne permet pas de leur reconnaître une simple valeur documentaire autorisant à déroger à l’exigence légale de rédaction en néerlandais et en français. Par ailleurs, ne justifie pas davantage l’illégalité dénoncée le fait que, dans le domaine de l’informatique, l’anglais serait la langue véhiculaire. On n’aperçoit, en effet, pas comment un usage, tel celui qu’invoque la partie adverse, primerait sur la loi, particulièrement lorsque celle-ci revêt un caractère d’ordre public, au point d’en justifier la violation. Enfin, les parties adverse et intervenante ne peuvent être suivies lorsqu’elles laissent entendre qu’une rédaction des annexes en français et en néerlandais n’était pas possible en raison de la terminologie technique.

Outre que bien des clauses concernées ne comportent pas la moindre terminologie technique, il apparaît, à la lecture des documents concernés, qu’il était possible de décrire les prescriptions techniques en néerlandais et en français, le cas échéant en faisant usage de la terminologie anglaise usuelle pour les termes techniques consacrés et des abréviations anglaises convenues. Il suit de l’ensemble de ces considérations que le moyen doit être déclaré sérieux (231).

Une décision d’attribution est, au sens des lois coordonnées sur l’emploi des langues en matière administrative, une réponse à une demande et doit suivre le sort « linguistique » voulu par ces lois coordonnées.

Au sens de l’article 19 des lois coordonnées sur l’emploi des langues en matière administrative, la décision d’attribution du marché litigieux doit être considérée comme étant la réponse à la demande que constitue l’offre à un pouvoir adjudicateur auquel doit être reconnue, comme en l’espèce, la qualité de « service local de Bruxelles-Capitale ». La partie adverse était tenue, en vertu de cette même disposition, d’établir la décision d’attribution du marché en langue néerlandaise, la requérante étant établie à Roosdaal, commune située sur le territoire de la région de langue néerlandaise et n’étant pas soumise à un régime spécial. Il n’apparaît toutefois d’aucune pièce du dossier administratif qu’une telle décision aurait établie en langue néerlandaise, et ce en méconnaissance de la disposition de l’article 19, alinéa 2, précité. Il y a lieu de soulever d’office le

(230) C.E., n° 226.867 du 24 mars 2014, s.a. Yvan Paque c/ s.a. de droit public Infrabel (recours en extrême urgence).

(231) C.E., n° 226.429 du 13 février 2014, s.a. Bull c/ État belge (extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

moyen pris de cette irrégularité, qui touche à l’ordre public (232).

Lorsque la décision est remplacée par une décision établie dans la langue proscrite, le moyen n’a plus d’objet.

La requérante prend un premier moyen de la violation des articles 17, § 1er, littera B, 2°, ou § 2, 18, alinéa 1er, 19, alinéa 1er, 41, § 1er, 42 et 58, alinéas 1er et 2, des lois coordonnées le 18 juillet 1966 sur l’emploi des langues en matière administrative. Elle fait valoir qu’étant établie par un organisme public fédéral, la délibération du conseil d’administration de la partie adverse du 26 mars 2014 aurait dû être rédigée en français puisqu’il s’agit de la langue utilisée par la requérante. La délibération du conseil d’administration de la partie adverse du 26 mars 2014 ayant été remplacée, le 14 juillet 2014, par une délibération identique, établie en français et en néerlandais, le moyen n’a plus d’objet (233).

4.1.3. Les règles relatives aux chantiers temporaires ou mobiles (arrêté royal du 25 janvier 2001) La section du contentieux administratif a considéré que l’article 30, dernier alinéa, ne s’oppose pas à ce que l’autorité adjudicatrice prescrive que le document et le calcul séparé des prix soient joints à l’offre.

De verzoekende partijen voeren aan dat de actuele versie van artikel 30 KBTM, toepasselijk op de in het geding zijnde opdracht, de aanbestedende overheid verhindert zonder bijkomende motivering in het bestek voor te schrijven dat de documenten als bedoeld in het tweede lid, 1° en 2°, van hetzelfde besluit bij de offerte dienen te worden gevoegd. In zoverre lijken zij de geldende bepaling van artikel 30 KBTM een draagwijdte toe te dichten die geen steun vindt in de tekst ervan. (…) Anders dan de verzoekende partijen betogen, ontneemt het laatste lid de aanbestedende overheid op het eerste gezicht niet de vrijheid om voor te schrijven dat de inschrijvers bij hun offerte het document en de afzonderlijke prijsberekening van het tweede lid, 1° en 2° voegen. Wel verplicht het zelfde laatste lid de aanbestedende overheid daartoe indien de coördinator-ontwerp aantoont dat dit document of deze prijsberekening noodza-

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

kelijk is opdat de maatregelen bepaald in het V&Gplan daadwerkelijk kunnen worden toegepast, en voor zover hij de onderdelen verduidelijkt waarvoor dat document of die prijsberekening nodig is.

Het voorgaande lijkt te impliceren dat het voorschrijven van het bijvoegen van de documenten bedoeld in artikel 30, tweede lid, 1° en 2°, KBTM in hoofde van de aanbestedende overheid, al naar gelang het geval de coördinator-ontwerp de noodzaak daartoe al dan niet expliciteert, hetzij verplicht is, hetzij facultatief. Alleszins lijkt, in tegenstelling tot hetgeen de verzoekende partijen betogen, het niet voorliggen van een expliciete verantwoording van de coördinator-ontwerp de aanbestedende overheid niet wettig te beletten voor te schrijven dat de inschrijvers bij hun offerte het document en de afzonderlijke prijsberekening van het tweede lid, 1° en 2°, voegen (234).

Le manquement relatif au document de calcul séparé de prix ne peut être pallié par la signature de la note d’intention.

Het gemis aan invulling van het invuldocument “Afzonderlijke prijsopgave en werkwijze”, deel 2 “Werkwijze kritieke fasen” lijkt in de gegeven omstandigheden dan ook niet of alleszins niet volledig te kunnen worden opgevangen door de invulling en ondertekening van de intentieverklaring. Het document “afzonderlijke prijsberekening” lijkt dan weer niet verder te komen dan een verwijzing naar hetzelfde algemeen veiligheidsdossier. Het noodplan ten slotte geeft aan de hand van een aantal concrete cases weer op welke wijze de verzoekende partijen uitvoering geven aan dringende interventies en streeft aldus, op het eerste gezicht, niet dezelfde finaliteit na als het document bedoeld in artikel 30, tweede lid, 1°, KBTM. De verzoekende partijen lijken in de gegeven omstandigheden dan ook onvoldoende concreet aannemelijk te maken dat de door hen ingediende documenten, zelfs in combinatie met het bestek en het bijbehorende V&G-plan een expliciet antwoord bieden op alle specifieke risico’s (235).

4.1.4. Les règles particulières relatives à l’exercice de la profession d’huissier de justice L’autorité adjudicatrice est tenue de respecter, à l’occasion des marchés publics qu’elle passe, les

(232) C.E., n° 227.601 du 2 juin 2014, s.p.r.l. Deneef c/ Commune d’Anderlecht (recours en annulation).

(233) C.E., n° 228.129 du 29 juillet 2014, s.p.r.l. Demeu-Debrye c/ Orchestre national de Belgique (recours en extrême urgence).

(234) RvS 11 februari 2014, nr. 226.384, n.v. ABOG et alii t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

(235) RvS 11 februari 2014, nr. 226.384, n.v. ABOG et alii t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

éventuelles règles régissant telle ou telle activité. Il en va ainsi des activités des huissiers de justice.

Encore faut-il établir que l’autorité adjudicatrice a violé ces règles.

En chacune de ses branches, le moyen procède de la supposition selon laquelle la partie adverse aurait incité ou autorisé les soumissionnaires à méconnaître l’article 519 du Code judiciaire ou l’arrêté royal du 30 novembre 1976 fixant le tarif des actes accomplis par les huissiers de justice en matière civile et commerciale ainsi que celui de certaines allocations, en les invitant à faire une offre de prix relative aux prestations faisant l’objet du marché de services en cause. Un tel comportement ne ressort toutefois d’aucune des clauses du cahier spécial des charges et n’est établi par aucune pièce de la procédure. En particulier, les prix des prestations sont valorisés selon la méthode exposée aux points 2.13 et 2.14 du cahier spécial des charges.

Ainsi, pour la phase judiciaire, les prix des prestations sont calculés sur la base d’un forfait maximum de frais à payer par la S.W.D.E. par dossier non apuré complètement. Les frais concernés sont les frais de citation, d’honoraires d’avocats et les frais d’exécution. Pour les autres dossiers, il s’agit d’un pourcentage de commission sur les sommes récupérées (en principal, hors frais de citation, honoraires d’avocats et frais d’exécution). On ne peut dès lors reprocher à la partie adverse d’avoir encouragé ou même permis le non-respect des tarifs des huissiers tels que fixés par l’arrêté royal du 30 novembre 1976 précité. Le moyen n’est donc pas fondé en ce qu’il est pris de la violation des dispositions susvisées du Code judiciaire ou de l’arrêté royal du 30 novembre 1976 précité. Pour le surplus, la requérante ne peut être suivie en ce qu’elle invoque la violation des articles 103 et 109, 5°, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, ces dispositions ne trouvant pas à s’appliquer aux marchés passés par procédure négociée avec publicité, et n’ayant pas été rendues applicables au marché litigieux par la partie adverse. Enfin, aucun élément dans les développements du moyen ne permet d’établir en quoi la décision attaquée aurait violé les articles 10 et 11 de la Constitution et l’article 39, § 1er, de la loi du 24 décembre 1993, ni en quoi la partie adverse aurait commis un excès de pouvoir (236).

La clôture d’un dossier sans frais peut être une application de l’article 866 du Code judiciaire. La

récupération amiable de créances ne tombe pas nécessairement dans le champ d’application de cette disposition.

De tussenkomende partijen verwijzen voor de kwijtschelding dus naar het begrip “nodeloze kosten”. De verzoekende partij toont niet aan dat de sluiting van een dossier zonder kosten in dergelijk geval, geen toepassing kan zijn van artikel 866 van het Gerechtelijk Wetboek. Zij acht zelfs die toepassing mogelijk en verwijst zelf ook naar de “enige uitzondering” van de “nodeloze kosten” voorzien in voormeld artikel 866. Om toepassing te maken van dat artikel 866 is echter wel vooraf een solvabiliteitsonderzoek vereist. De tussenkomende partijen sturen blijkens het gunningsverslag echter eerst een aanmaning en pas daarna, bij niet betaling, voeren zij een solvabiliteitsonderzoek uit. Hieruit leidt de verzoekende partij af dat de tussenkomende partijen onmogelijk in de niet-invorderbaarheid van de kosten kunnen voorzien die zij verplicht moet aanrekenen in minstens 90 % van de dossiers, zijnde de dossiers op dwangbevel, en dat de tussenkomende partijen minstens een deel van de kosten aan de verwerende partij zullen moeten aanrekenen. De verzoekende partij toont echter niet aan dat deze aanmaning noodzakelijkerwijze valt onder de tarieven bepaald in het voormeld koninklijk besluit van 30 november 1976. In dit koninklijk besluit worden door de Koning de tarieven bepaald voor de daarin omschreven taken en handelingen die de gerechtsdeurwaarders stellen binnen hun ambt van gerechtsdeurwaarder. Hieronder valt het betekenen van de akte van dagvaarding of van het dwangbevel en de verdere gedwongen tenuitvoerlegging van deze uitvoerbare titels. Deze handelingen vallen binnen het kader van de opdracht en daarop dienen de wettelijke tarieven te worden toegepast, tenzij zoals de verzoekende partij zelf erkent, hierbij “de enige uitzondering” waarin artikel 866 van het Gerechtelijk Wetboek voorziet, kan worden toegepast. De verzoekende partij toont niet aan dat minnelijke invorderingen binnen dit kader betrekking hebben op “akten” of dat de gerechtsdeurwaarders die stellen in hun hoedanigheid als ministerieel ambtenaar; de verzoekende partij toont aldus niet aan dat het voormeld koninklijk besluit erop van toepassing is. De verzoekende partij toont ook niet aan dat ook de voorafgaande minnelijke fase bij de invordering in het kader van de dagvaardingsprocedure, anders moet worden behandeld dan in de vorige casus. Ook hier blijkt niet dat de tarieven opgelegd door het koninklijk

(236) C.E., n° 227.380 du 14 mai 2014, s.a. Venturis c/ S.W.D.E. (recours en annulation).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

besluit van 30 november 1976 gelden noch het daarin opgenomen verbod van kwijtschelding. De verzoekende partij toont voorts niet aan dat in het geval van andere, soms niet te voorziene gebeurtenissen dan insolvabiliteit die tot niet invorderbaarheid van de kosten kunnen leiden, zoals het verzoek van de schuldeiser om de invorderingsprocedure te beëindigen of de gegrondheid van het verweer van de overtreder, die kosten niet ten laste worden gelegd van de opdrachtgever (237).

4.1.5. Les règles relatives à l’agréation des entreprises de travaux publics En matière de marchés publics de travaux, l’agréation des entreprises demeure source de nombreuses contestations.

L’agréation est une « facilité » dans le chef de l’entreprise agréée. La privation d’un agrément ne met pas fin aux activités d’une entreprise.

La décision attaquée n’a pas pour effet de mettre fin aux activités de la requérante dans le secteur des marchés publics. En effet, il n’est nullement requis qu’un entrepreneur de marchés publics soit au préalable agréé pour pouvoir déposer une soumission mais bien qu’il le soit au moment de l’attribution du marché public. La preuve de cette agréation peut être rapportée par la production d’un certificat ou par le dépôt des documents qui permettraient d’obtenir un tel certificat. La partie requérante n’est dès lors pas privée d’un accès aux marchés publics. Le non-renouvellement de l’agréation d’une société en tant qu’entrepreneur de travaux n’empêche pas cette société de soumissionner pour des nouveaux marchés de travaux ou d’être en compétition pour l’attribution de tels marchés.

Elle a, en effet, la possibilité, conformément à l’article 3, § 1er, 2°, de la loi du 20 mars 1991 organisant l’agréation d’entrepreneurs de travaux, de déposer, à l’occasion de chaque procédure de passation de marché, un dossier complet, ce qui est certes moins commode mais ce qui ne constitue pas un risque de préjudice grave difficilement réparable. Il n’en demeure pas moins que la loi du 20 mars 1991 lui donne la possibilité, si elle remplit les conditions requises, de pouvoir se voir attribuer les marchés en cause (238).

La première difficulté à régler est celle de l’exacte qualification des opérations faisant l’objet du marché public querellé.

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

La section du contentieux administratif a eu à examiner la question de la qualification de fournitures accompagnées de travaux incorporant une partie de ces fournitures dans un bien immobilier.

Le Conseil d’État a opté, comme la Cour de justice, pour la détermination de la nature de l’opération en se fondant sur l’objet principal du marché, la valeur relative des prestations n’étant qu’un élément d’appréciation.

La section du contentieux administratif a considéré que l’installation et la fourniture de mesures de protections individuelles avec géolocalisation via un réseau intégré de radiocommunication constituaient des travaux nécessitant un agrément.

Te dezen stelt zich het kwalificatieprobleem – betreft het een opdracht voor werken dan wel voor leveringen – in het geval dat de geleverde zaken in een onroerend goed worden geïncorporeerd door plaatsing of installatie. Daarbij zouden twee mogelijke criteria kunnen worden gehanteerd. Ofwel gaat men uit van de relatieve waarde van de leveringen, respectievelijk werken. Ofwel kijkt men naar het hoofdvoorwerp van de opdracht, waarbij de kwalificatie van de opdracht wordt bepaald door het doel ervan; zo bijvoorbeeld een aannemer zowel materiaal als werk levert bij het optrekken van een gebouw, gaat het in die benadering om werken ook al is de waarde van de materialen groter dan die van de te presteren werkuren. De Raad van State, zoals het Hof van Justitie in zijn arrest Auroux van 18 januari 2007, C-220/05, is van oordeel dat het hoofdvoorwerp bepalend is voor de kwalificatie van een overeenkomst. Dit hoofdvoorwerp dient te worden vastgesteld op basis van de essentiële verplichtingen die de overhand hebben en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht. De respectieve waarde van de verschillende betrokken prestaties is slechts één van de criteria die voor de vaststelling in aanmerking komen. Te dezen betreft de litigieuze opdracht “installaties voor individuele persoonsbeveiliging met geolokalisatie en wachtronde via een geïntegreerd radiocommunicatienet in de penitentiaire instellingen in België”. De opdracht omvat “de levering, de plaatsing en het in dienst stellen” van deze installaties. In bijlage 1 bij de voornoemde wet van 24 december 1993 en van de voornoemde richtlijn 2004/18/EG wordt de installatie van een telecommunicatiesysteem uitdrukkelijk als werk vermeld onder de klasse 45.31. Zo ook in artikel 4 van het voornoemd koninklijk besluit van

(237) RvS 18 november 2014, nr. 229.188, c.v.b.a. De Meuter & Corstjens t/ het Gemeentelijk autonoom parkeerbedrijf Antwerpen (recours en annulation.

(238) C.E., n° 225.974 du 7 janvier 2014, s.a. Euro Lines construct c/ Région de Bruxelles-Capitale (demande de suspension).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

26 september 1991 en in artikel 2 van het ministerieel besluit van 27 september 1991 “tot nadere bepaling van de indeling van de werken volgens hun aard in categorieën en ondercategorieën met betrekking tot de erkenning van de aannemers”. Er moet echter ook worden vastgesteld dat de opdracht noodzakelijkerwijze de levering van bepaalde apparatuur veronderstelt evenals het verstrekken van bepaalde diensten zoals opleidingen. Het hoofdzakelijk doel en hoofdvoorwerp van de opdracht is de installatie van een telecommunicatiesysteem in zijn geheel in de diverse penitentiaire instellingen in België en dus niet de levering van vaste en draagbare toestellen zoals de verzoekende partij beweert. Zoals de Raad reeds heeft vastgesteld in het arrest nr. 218.831 van 5 april 2012 betreffende de vordering tot schorsing in de zaak A.204.064 blijkt dit reeds uit de in de aankondiging vermelde benaming van de opdracht waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar de CPVcode 45314000 die betrekking heeft op het “installeren van telecommunicatie-uitrusting”. Het feit dat in de meetstaat geen afzonderlijke posten worden voorzien voor de eigenlijke installatie, is niet van aard om het belang van de installatie te ontkrachten. De inschrijvers dienden deze kosten immers mee te verrekenen in hun eenheidsprijzen. De verzoekende partij legt een uitsplitsing neer van de posten vervat in de meetstaat waaruit volgens haar blijkt dat de opdracht voor 83 % betrekking heeft op de levering van de technische elementen, dat de installatie ter plaatse slechts 3 % bedraagt en de opdracht daarnaast nog een dienstverlening van 10 % bevat. Zoals hoger reeds werd uiteengezet is de respectieve waarde van de verschillende betrokken prestaties slechts één van de criteria die voor de vaststelling van het hoofdvoorwerp in aanmerking moet worden genomen. Dergelijke analyse is niet determinerend gelet op het criterium van het hoofdvoorwerp van de opdracht. Bovendien vormt de door verzoekende partij uitgevoerde analyse van de relatieve waarde van de werken, leveringen en diensten binnen de huidige opdracht een eenzijdig opgesteld document dat als dusdanig geen steun vindt in het bestek, noch in de offerte van de verzoekende partij zelf, aangezien in de meetstaat de op te geven eenheidsprijs voor de betrokken posten zowel de kosten voor levering als installatie diende te omvatten. De conclusie is dan ook dat het hoofdvoorwerp van de opdracht de installatie van een telecommunicatiesysteem is, zijnde de uitvoe-

ring van een werk in de zin van bijlage 1 bij de voornoemde wet van 24 december 1993 en de voornoemde richtlijn 2004/18/EG. De leverings- en dienstencomponenten van de opdracht, zoals de levering van vaste en draagbare toestellen of de opleidingen vormen een onderdeel van de voltooiing van dit werk. De installatie van dergelijk systeem is geenszins van bijkomstige aard doch vormt integendeel de kern van de opdracht. Dit houdt in dat de erkenningsreglementering wel degelijk toepasselijk is en dat niet blijkt dat de verzoekende partij ten onrechte werd geweerd wegens het niet bezitten van de door de aankondiging of het bestek vereiste erkenning. De opmerking van de verzoekende partij in haar laatste memorie dat bij een gemengde opdracht van werken en leveringen het criterium van de relatieve waarde doorslaggevend moet zijn waarbij zij verwijst naar artikel 5 van de voornoemde wet van 24 december 1993 en naar het arrest Hans & Christophorus Oymanns GbR van het Hof van Justitie, nr. C-300/07 van 11 juni 2009, wordt niet aanvaard. Voornoemd artikel 5 vermeldt dit criterium niet. Het arrest Hans & Christophorus Oymanns GbR gaat over een gemengde opdracht leveringen en diensten waarbij artikel 1 van de voornoemde richtlijn 2004/18/EG zelf voorziet in het criterium van de relatieve waarde maar dan slechts voor dergelijke gemengde opdrachten (239). Te dezen is de rechtsfiguur van de raamovereenkomst gehanteerd, waardoor in de huidige stand van de zaak lijkt te moeten worden aangenomen dat het goed te keuren bedrag van de concrete opdrachten pas kan worden bepaald in functie van de effectief in het kader van deze raamovereenkomst geplaatste bestellingen en dat de klasse waarvoor de aannemer erkend moet zijn, bepaald wordt in functie van het goed te keuren bedrag van elke concrete opdracht en niet in functie van het totale geraamde bedrag van de globale opdracht. Pas op het tijdstip van de bestellingen zal duidelijk zijn wat de juiste hoeveelheden van een concrete deelopdracht zijn en staat het bedrag van de inschrijving vast. Pas dan lijkt ook de erkenningstoestand van de inschrijver opnieuw te moeten worden bekeken. Er lijkt dan ook te moeten worden geoordeeld dat in de huidige stand van de zaak geen schending van de in het middel aangehaalde bepalingen voorligt, omdat geen overschrijding van de bedragen vermeld in artikel 3 van het koninklijk besluit van 26 september 1991 op dit moment lijkt te kunnen worden aangetoond (240).

(239) RvS 9 september 2004, nr. 228.310, n.v. Deltronic t/ Regie der gebouwen (recours en annulation).

(240) RvS 9 januari 2014, nr. 226.008, n.v. Aquaenergia t/ c.v.b.a. EANDIS et alii (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

Le même raisonnement a été suivi pour l’entretien de lances d’incendie pour conclure que l’agréation ne pouvait être requise pour ce lot.

Teneinde na te gaan of een opdracht als een aanneming van werken dan wel als een aanneming van leveringen moet worden gekwalificeerd, is het werkelijk voorwerp en de werkelijke omvang van de opdracht determinerend. De in de aankondiging en in het bestek gebeurlijk vermelde erkenningsvereisten dringen zich niet zonder meer op aan de inschrijvers. Het contract kadert het perceel zes, zijnde de slangenonderhoudsinstallatie binnen de realisatie van een nieuwe brandweerkazerne.

De op dracht voor de bouw van de nieuwe brandweerkazerne werd onderverdeeld in verschillende percelen, die elk afzonderlijk gegund werden. De prestaties die dienen geleverd te worden voor “het perceel zes: slangenonderhoudsinstallatie” lijken op het eerste gezicht niet onmiddellijk ondergebracht te kunnen worden onder het uitvoeren dan wel ontwerpen en uitvoeren van werken in het kader van één van de in bijlage I van de voormelde wet van 15 juni 2006 vermelde werkzaamheden of van een bouwwerk, minstens toont de verzoekende partij in de huidige stand van het geding niet aan onder welke van de daar vermelde werkzaamheden de betreffende opdracht zou dienen te worden ondergebracht. Voor zover de verwijzing door de verzoekende partij naar artikel 1 van het koninklijk besluit van 26 september 1991 al relevant zou kunnen zijn voor de kwalificatie van de prestaties als uitvoeren van werken in het kader van één van de in bijlage I van de voormelde wet van 15 juni 2006 vermelde werkzaamheden of van een bouwwerk, mag er prima facie worden van uitgegaan dat de hypothese dat de installatie ter plaatse gemonteerd en eventueel gedemonteerd moet worden omdat ze te omvangrijk zou zijn om als geheel geplaatst of weggenomen te worden, op het eerste gezicht niet met zich brengt dat er sprake is van “breken” of “beschadigen” in de zin van het door de verzoekende partij aangehaalde artikel 1 van het koninklijk besluit van 26 september 1991. Van Dale omschrijft het woord “breken” als “(met opzet) klein- of stukmaken, verbrijzelen, vernielen” terwijl het woord “demonteren” wordt omschreven als “uit elkaar nemen – vb. een machine”. De verwerende partij lijkt op het eerste gezicht ook terecht op te merken dat de verzoekende partij ter ondersteuning van haar argumentatie ten onrechte stelt dat het werkelijk voorwerp van de werken “montage- en demontagewerken “ zouden zijn die vallen onder de categorie F1 bepaald in het voormelde koninklijk besluit van 26 september 1991, aangezien de betreffende categorie van het konin-

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ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

klijk besluit montage- en demontagewerken betreffen, die samengaan met leveringen, precies lijken uitgesloten te zijn uit deze categorie, nog afgezien van het feit dat de verzoekende partij ook niet lijkt aan te tonen dat het zou gaan om het monteren en demonteren van metalen gebinten, zoals stellingen of schoren zoals deze categorie nochtans lijkt te vereisen. Bovendien merkt de verwerende partij ook terecht op dat de slangenonderhoudsinstallatie voorgemonteerd op de werf wordt geleverd en door de leverancier enkel wordt aangesloten op de door andere aannemers voorziene elektrische en sanitaire aansluitingen. Zij vergelijkt dit met de levering en aansluiting van een wasmachine. Bovendien vermeldt de verzoekende partij dat zij over de nodige erkenning beschikt in klasse 1 voor de categorieën D18, F1, F2, K en N zonder dat zij ook maar enigszins aannemelijk maakt dat de te leveren prestaties als één van de in die categorieën vermelde prestaties zouden kunnen worden gekwalificeerd. Het lijkt dan ook op het eerste gezicht niet te gaan om een opdracht van werken zoals bedoeld in artikel 3, 2°, van de voormelde wet van 15 juni 2006. Het betreft op het eerste gezicht daarentegen de levering van een product, te weten een slangenonderhoudsinstallatie met subsidiair de plaatsingswerkzaamheden voor deze onderhoudsinstallatie. In de huidige stand van het geding lijkt dan ook te moeten worden aangenomen dat de prestaties volgens het bestek leveringen betreffen, zodat overeenkomstig artikel 3, 3°, van voormelde wet van 15 juni 2006 de opdracht dient te worden gekwalificeerd als een opdracht voor leveringen.

Bijgevolg noopt dit tot de vaststelling dat op grond van de omschrijving van het toepassingsgebied van artikel 3 van de wet van 20 maart 1991, juncto artikel 2 van deze wet, de erkenningsreglementering niet van toepassing is op voorliggende opdracht, nu het geen opdracht voor aanneming van werken lijkt te betreffen, maar een opdracht voor aanneming van leveringen. Dienvolgens lijkt de premisse van het middel, dat de erkenningsreglementering en de erkenningsvereisten van toepassing zijn, op het eerste gezicht feitelijke grondslag te missen. Het feit dat de aanbestedende overheid in de aankondiging en het bestek in het kader van de kwalitatieve selectiecriteria gewag maakt van een vereiste erkenning klasse 1, lijkt niet tot een ander besluit te moeten leiden. Zoals de verwerende partij aangeeft, lijkt trouwens de vermelding in de aankondiging en het bestek van deze selectievereiste het gevolg te zijn van het gebruik van een typebestek voor de verschillende opdrachten met betrekking tot de realisatie van de brandweerkazerne, waarbij deze vereiste ten onrechte niet werd verwijderd uit 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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het bestek met betrekking tot de toepassing ervan op het perceel zes, zijnde de slangenonderhoudsinstallatie. Dit lijkt ook te worden bevestigd door de vermelding in het bestek onder de technische bepalingen dat de bouwkundige voorzieningen geen deel uitmaken van onderhavige aanneming en dat onderhavige opdracht betrekking heeft op de levering en plaatsing van een slangenonderhoudsinstallatie in de technische ruimte volgens de aanduiding op het plan bij het bestek. Bovendien lijkt een aanbestedende overheid, wanneer een opdracht geen overheidsopdracht voor aanneming van werken betreft, de reglementering inzake de erkenning van aannemers niet van toepassing te kunnen verklaren in haar bestek door deze te hanteren als kwalitatieve selectiecriteria (RvS 8 juli 2014, nr. 228.039, b.v.b.a. Groenservice). Bijgevolg lijkt de verzoekende partij ook niet met goed gevolg te kunnen verwijzen naar de vermelding van de reglementering inzake de erkenning van aannemers in de administratieve bepalingen van het bestek en naar de vereiste erkenning klasse 1, aangezien deze reglementering niet van toepassing lijkt te zijn op een opdracht voor aanneming van leveringen (241).

La hauteur de l’agréation requise est fonction des lots attribués. On ne peut demander une agréation valable pour l’intégralité des lots alors que seuls certains lots sont attribués.

L’arrêté royal du 26 septembre 1991 fixant certaines mesures d’application de la loi du 20 mars 1991 organisant l’agréation d’entrepreneurs de travaux prévoit en son article 3, § 1, que « pour chaque catégorie ou sous-catégorie, les entrepreneurs agréés sont répartis en huit classes ». Le paragraphe 2 de l’article 3 précité fixe, pour chacune des sept premières classes, le montant maximum, T.V.A. non comprise, d’un marché de travaux pouvant être confié à un entrepreneur. En son paragraphe 3, ledit article 3 fixe, pour chacune des huit classes, le montant total, T.V.A. non comprise, des travaux, tant publics que privés, pouvant être exécutés simultanément en Belgique et à l’étranger par un même entrepreneur au moment de l’attribution du marché. Aux termes de son paragraphe 4, l’article 3 dispose que « la classe d’agréation exigible pour l’attribution d’un marché est celle qui correspond au montant de la soumission à approuver ». L’article 4 de l’arrêté royal susvisé classe les travaux en catégories et sous-catégories.

La catégorie C, sous-catégorie 5, comprend les tra-

vaux de « revêtements hydrocarbonés et enduisages ». De ces dispositions, il apparaît que la qualité de l’agréation dont doit être titulaire un soumissionnaire se détermine par rapport à l’ensemble des lots qui lui sont attribués. Exiger d’un soumissionnaire qu’il dispose de l’agréation correspondant au montant total des soumissions pour tous les lots serait exorbitant et contraire à toute rationalité et fonctionnalité. Ainsi, en l’espèce, s’il fallait appliquer cette thèse, la qualité de l’agréation dont devrait disposer la partie requérante dépendrait même du montant du lot 2 que la partie adverse n’a pourtant pas attribué. L’économie de l’agréation est d’assurer au pouvoir adjudicateur que l’entrepreneur présente les garanties imposées légalement pour pouvoir mener à bien l’exécution des travaux qui lui seront attribués le cas échéant. Dès lors, un cahier spécial des charges ne peut fixer un niveau d’exigence plus élevé que ce qui est prévu par l’arrêté royal du 26 septembre 1991 précité. Si tel était le cas, il serait illégal. Si l’article 7.2. du cahier spécial des charges du marché litigieux prévoit que « le soumissionnaire est également tenu d’apporter la preuve qu’il remplit les conditions d’obtention de l’agréation d’entrepreneurs de travaux dans la catégorie C, sous-catégorie 5 et de classe correspondante au montant total du ou des lots soumissionnés », ce qui y est visé c’est, comme il est prévu à l’article 3, § 4, de l’arrêté royal du 26 septembre 1991, le montant total du ou des lots soumissionnés à approuver. La partie adverse ne pouvait donc écarter la requérante pour le seul motif qu’elle ne disposait pas d’une agréation dans la classe correspondant au montant total des quatre lots (242).

La question de l’application partielle volontaire de la règlementation sur l’agréation des entreprises a été également abordée et le Conseil d’État a considéré que l’autorité adjudicatrice, via la sélection qualitative et pour un marché de services, ne pouvait demander une agréation pour la partie des services considérés comme ressortissant aux travaux.

Overeenkomstig artikel 3 van de wet van 20 maart 1991 “houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken” (hierna: de wet van 20 maart 1991) mogen opdrachten voor aanneming van werken als bedoeld in artikel 2 in beginsel slechts worden gegund aan aannemers die op dat ogenblik hiervoor erkend zijn. Luidens artikel 2 is de wet van 20 maart 1991 van toepassing

(241) RvS 24 juli 2014, nr. 228.104, b.v.b.a. D. Van Mol Brandweermateriaal t/ Stad Menen (recours en extrême urgence).

(242) C.E., n° 226.850 du 20 mars 2014, s.a. Eurovia Belgium c/ Ville de Charleroi (recours en extrême urgence).

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CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

op de overheidsopdrachten voor werken, zoals gedefinieerd in artikel 3, 2°, van de voormelde wet van 15 juni 2006. Indien de opdracht geen opdracht voor werken betreft, is de erkenningsreglementering derhalve niet van toepassing. De partijen zijn het er te dezen over eens dat de kwestieuze opdracht geen overheidsopdracht voor aanneming van werken, doch wel een overheidsopdracht voor aanneming van diensten, betreft, zodat de erkenningsreglementering er niet op van toepassing is. De vraag rijst of de verwerende partij als aanbestedende overheid, niettegenstaande het voormelde, toch op wettige wijze de toepassing van een onderdeel van de erkenningsreglementering, in casu de vereiste van de erkenning voor categorie G3, klasse 2, via de weg van de kwalitatieve selectiecriteria vermocht op te leggen. Het staat aan de Raad van State om daarover te oordelen, daargelaten de vraag of de verwerende partij de gebeurlijke onwettigheid van haar eigen besteksbepaling zelf vermag in te roepen. Vertaald naar de kwalitatieve selectie, betrekt artikel 70 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 de voorwaarden vastgesteld door of krachtens de wet van 20 maart 1991 om de selectie van de inschrijvers uit te voeren, enkel op opdrachten voor werken. Het koninklijk besluit van 15 juli 2011 bevat geen soortgelijke bepaling voor opdrachten voor diensten. Verder dient gewezen op de memorie van toelichting bij het wetsontwerp “betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten van werken, leveringen en diensten”, dat de voormelde wet van 15 juni 2006 is geworden, waarin bij artikel 79 van dit ontwerp het volgende is vermeld: “Dit artikel wijzigt de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers om rekening te houden met de benaming van de nieuwe wet overheidsopdrachten. Voor wat betreft, is de definitie van de overheidsopdracht van werken identiek aan deze van toepassing in de wetgeving inzake overheidsopdrachten. Hieruit vloeit voort dat voor bepaalde prestaties van diensten die weliswaar vallen onder een bepaalde erkenningscategorie zoals deze met betrekking tot het onderhoud van parken, tuinen en aanplantingen, de aanbestedende overheid geen bewijs mag vragen dat de onderneming voldoet aan de erkenningsvoorwaarden omdat het niet meer gaat om opdrachten voor werken (…).” Gelet op wat voorafgaat, dient de onder randnummer 7 gestelde vraag op het eerste gezicht

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ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

ontkennend te worden beantwoord en vermocht de verwerende partij derhalve niet op wettige wijze de vereiste van de erkenning voor categorie G3, klasse 2, via de weg van de kwalitatieve selectiecriteria in haar bestek op te leggen. De verzoekende partij vermag zich op het eerste gezicht niet dienstig op een onwettige besteksbepaling te beroepen en heeft zodoende niet het vereiste belang bij het middel. Het middel is onontvankelijk (243).

4.1.6. Les règles relatives au fonctionnement des autorités adjudicatrices Les autorités adjudicatrices doivent fonctionner de la manière déterminée par les règles qui les gouvernent.

La décision d’un comité de direction ne se confond pas avec celle du conseil d’administration.

Overigens moet worden opgemerkt dat de raad van bestuur en niet het directiecomité op 10 maart 2014 de beslissing inzake de selectie heeft genomen. De verwerende partij toont aldus niet aan dat het directiecomité de bestreden beslissing mocht nemen. Het feit dat een beslissing genomen door een niet bevoegd orgaan zou mogen worden bekrachtigd door het bevoegde orgaan neemt uiteraard de onwettigheid van de bestreden beslissing thans niet weg (244).

4.1.7. Les moyens pris de la violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs La violation prétendue de la loi du 29 juillet 1991 constitue, en 2014 comme avant, un moyen classique dans le contentieux des marchés publics.

La motivation formelle doit figurer dans la décision attaquée ou dans des documents auxquels elle renvoie. La loi du 29 juillet 1991 n’est pas d’ordre public.

Ni la doctrine ni la jurisprudence ne partagent l’avis tranché de la dix-septième partie intervenante sur le caractère d’ordre public de la réglementation relative aux marchés publics. Ce premier moyen, en sa seconde branche qui soulève une violation de l’obligation de motivation formelle, ne peut, en tout cas, pas être qualifié d’ordre public (245).

La motivation formelle impose la mention dans la décision attaquée des considérations de droit et

(243) RvS 8 juli 2014, nr. 228.039, b.v.b.a. Groenservice t/ Gemeente Boom (recours en extrême urgence).

(244) RvS 28 oktober 2014, nr. 228.949, n.v. Canon Belgium t/ Helics (recours en extrême urgence).

(245) C.E., n° 228.988 du 30 octobre 2014, s.p.r.l. Association des Yernaux et s.p.r.l. E.P.Y.-E.G.G. c/ Région wallonne (recours en extrême urgence).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

de fait qui en constituent la base. Plus la marge d’appréciation de l’autorité adjudicatrice est grande, plus la décision doit être soigneusement motivée.

De draagwijdte van de motiveringsplicht lijkt voorts te moeten worden beoordeeld in verhouding tot de graad van beoordelingsvrijheid waarover de aanbestedende overheid beschikt en dat indien punten worden toegekend aan de offertes, de motivering moet toelaten te achterhalen waarom aan de offertes een bepaald aantal punten worden toegekend, zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd (246).

Une partie de la jurisprudence ajoute qu’elle doit être adéquate afin de permettre aux intéressés d’examiner le sens d’un recours contre elle et que c’est à eux d’établir qu’ils ne connaissaient pas suffisamment ses motifs.

De formelemotiveringsplicht houdt in dat de bestreden beslissing de juridische en feitelijke overwegingen moet vermelden die aan de beslissing ten grondslag liggen. Die motivering moet afdoende zijn teneinde de belanghebbende in staat te stellen terdege te oordelen of het zin heeft zich tegen de beslissing te verweren met de middelen die het recht hem ter beschikking stelt (247). De verzoekende partij toont niet aan waarom zij niet in de mogelijkheid was om, op grond van de bestreden beslissing en het bijhorende analyseverslag, waarvan zij in ieder geval kennis kreeg vóór het indienen van het verzoekschrift, de gunningsbeslissing met kennis van zaken te betwisten zodat voldaan lijkt aan de formelemotiveringsplicht, minstens aan de ratio legis ervan. Immers in de bestreden beslissing, samengenomen met het analyseverslag, geeft de aanbestedende overheid de diverse punten aan op grond waarvan zij aan de offerte van de gekozen inschrijver de voorkeur gaf boven die van de verzoekende partij, door de opgave van de plus en minpunten van de offertes waarbij duidelijk blijkt dat de gekozen inschrijver meer pluspunten heeft. Dat voldaan is aan de formelemotiveringsverplichting lijkt ook uit de andere middelen te kunnen worden afgeleid, waarin de verzoekende partij juist de motivering betwist.

Voorts lijkt te kunnen worden vastgesteld dat bij de

beoordeling van de offertes termen uit de architectuur gebruikt worden, waarmee de verzoekende partij geacht mag worden vertrouwd te zijn en deze te hebben kunnen begrijpen. De verzoekende partij kan aldus niet worden gevolgd waar zij in de toelichting bij het middel doet gelden dat het niet duidelijk is wat bedoeld wordt met de motivering dat de link in haar offerte gemaakt tussen de binnenkoer en het meer niet krachtig genoeg is, met de overweging dat een duidelijk concept ontbreekt, met de opmerking dat de binnenkoer te druk en gefragmenteerd is, dat de link tussen de moestuin en de rietveldbeplanting in de omgeving niet geslaagd is, dat de volumes serener kunnen zodat zij niet in concurrentie gaan met het hoofdgebouw, waardoor de motiveringsplicht zou zijn geschonden. Een dergelijke motivering lijkt de verzoekende partij daarentegen voldoende in staat te stellen met kennis van zaken te beoordelen of het zin heeft zich tegen de beslissing te verweren. De verzoekende partij onderneemt ook geen enkele poging deze vaststellingen door het bestuur aan kritiek te onderwerpen. Hetzelfde geldt overigens voor de motivering met betrekking tot de offerte van de gekozen inschrijver (248).

Une partie de la jurisprudence considère que critiquer les motifs de l’acte conduit à considérer que l’acte est formellement motivé.

De verzoekende partij heeft voorts uitvoerig de voormelde motieven betwist, lijkt ze ten volle te kennen zodat alvast het doel van de formelemotiveringsverplichting, vervat in de wet van 29 juli 1991 lijkt te zijn bereikt (249). In de mate dat in het middel aanstoot wordt genomen aan de motivering van het onregelmatig verklaren van de offerte van de verzoekende partij, valt op het eerste gezicht op te merken dat de motieven voor de onregelmatig verklaring uitdrukkelijk en afdoende uit de bestreden beslissing samengenomen met het gunningsverslag lijken te kunnen worden afgeleid en er niet prima facie blijkt waarom de verzoekende partij niet in staat was om zich ter zake in rechte te verweren. Het tegendeel blijkt veeleer uit het verzoekschrift zelf waarin de verzoekende partij uitvoerig inhoudelijk kritiek uit tegen deze motivering. Aldus lijkt de formelemotiveringsverplichting

(246) RvS 18 december 2014, nr. 229.623, b.v.b.a. Athos advocaten t/ Vlaamse Gemeenschap (recours en extrême urgence).

(247) RvS 11 februari 2014, nr. 226.384, n.v. ABOG et alii t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence) ; RvS 20 februari 2014, nr. 226.499, c.v.b.a. Axis architecten & ingenieurs t/ de Provincie Vlaams-Brabant (recours en extrême urgence) ; RvS 25 maart 2014, nr. 226.872, Monument Vandekerckhove t/ Stad Gent (recours en extrême urgence) ; RvS 7 april 2014, nr. 227.058, b.v. c.v.b.a. Architecten groep III t/ de Gemeente Sint-Gillis-Waas (recours en extrême urgence).

(248) RvS 20 februari 2014, nr. 226.499, c.v.b.a. Axis architecten & ingenieurs t/ de Provincie Vlaams-Brabant (recours en extrême urgence).

(249) RvS 13 maart 2014, nr. 226.757, n.v. Viabuild c/ het Brussels Hoofdstedelijk Gewest (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

niet geschonden, minstens lijkt voldaan aan de ratio legis van die verplichting (250).

Les écrits de la procédure ne peuvent pallier son insuffisance.

Ce n’est en effet que dans la note d’observations et à l’audience que la partie adverse précise que les joints utilisés dans les chantiers auxquels les parties requérantes faisaient référence, à savoir le chantier de Kraainem et celui de l’E42, sont mixtes, à savoir sinusoïdaux sur la chaussée et linéaires au niveau des trottoirs, et qu’il ne sont donc pas comparables à ceux qui doivent être livrés et posés en l’espèce, à savoir des joints sinusoïdaux. Plus fondamentalement, les factures d’Emotec pour le viaduc de Kraainem et le chantier de l’E42, transmises à la partie adverse en annexe au courrier du 17 octobre 2013 et versées au dossier confidentiel de pièces des requérantes, ne mentionnent que des prix relatifs à la fourniture et à la pose de joints Maurer D80B XW1, pour Kraainem, et Maurer D110B XW1, pour le chantier de l’E42. Dans les deux cas, il s’agit de joints sinusoïdaux, dont la capacité de dilatation est, respectivement, de 80 mm et de 110 mm. Partant, contrairement à ce que soutient la partie adverse, les prix auxquels les requérantes se sont référées pour établir leur offre n’ont pas trait à des joints mixtes mais bien à des joints sinusoïdaux (251).

La partie adverse ne donne en effet aucune indication quant aux circonstances qui lui ont permis d’admettre la justification avancée par la société Air Products. Ces circonstances n’ont été évoquées que dans la note d’observations ainsi qu’à l’audience, ce qui ne suffit pas à remédier aux lacunes de la motivation de la décision attaquée elle-même. Le moyen apparaît sérieux en sa seconde branche (252).

Het feit dat de verzoekende partijen na het indienen van het verzoekschrift hiervan in kennis worden gesteld, op basis van de nota ingediend door de verwerende partij, kan op het eerste gezicht het gebrek aan motivering waarmee de bestreden beslissing is aangetast niet herstellen. Het doel van de formelemotiveringsplicht sluit immers op het eerste gezicht uit dat de verzoekende partijen vrede zouden moeten nemen met een mededeling van de motieven nadat zij een rechtsmiddel –

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

meer bepaald een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid – hebben aangewend.

Een a posteriori motivering in de nota, die overigens geen steun vindt in de bestreden beslissing, noch het administratief dossier, kan het vastgestelde gebrek in de formelemotivering niet goedmaken (253).

La motivation formelle doit permettre de comprendre la démarche intellectuelle de l’autorité adjudicatrice et les raisons claires qui l’ont poussée à prendre telle ou telle décision.

La requérante reproche à la partie adverse d’avoir insuffisamment motivé la décision attaquée, faute d’y faire apparaître les raisons qui l’ont conduite à estimer que le prix proposé par la société Air Products n’est pas anormalement bas et à ne pas écarter son offre. Il apparaît que la partie adverse a motivé sa décision du 27 novembre 2013 attaquée par référence aux rapports d’analyse des offres du service des marchés et du centre spatial de Liège, lequel mentionne, en particulier, qu’interrogée le 5 novembre 2013 sur deux points, le prix anormalement bas par rapport à l’autre fournisseur et divers coûts additionnels qui n’auraient pas été compris dans le prix « all inclusive », dans les deux cas, la société Air Products a confirmé dans sa réponse du 8 novembre 2013 « être en ligne avec le cahier des charges et qu’il n’y aura pas de coûts supplémentaires pour le CSL. Pour cette raison, Air Products n’a pas été pénalisé sur ce plan ». On peut admettre que, se référant à la réponse du 8 novembre 2013 de la société Air Products reconnue confidentielle, la partie adverse ait adopté une motivation en termes brefs, en demeurant allusive sur les raisons l’ayant amenée à reconnaître la pertinence des justifications du prix. En l’espèce cependant, force est de constater que le passage précité du « Rapport des analyses des offres pour la fourniture en azote liquide au Centre Spatial de Liège » est excessivement laconique. En ce qu’il sert à la motivation de la décision attaquée, il ne permet pas de vérifier que la partie adverse a analysé le document justificatif avec le soin requis (254).

La requérante soutient que la décision attaquée n’est pas adéquatement motivée en ce qu’elle se limite à constater que les deux soumissionnaires démontrent qu’ils possèdent une organisation logistique permettant de répondre aux

(250) RvS 25 maart 2014, nr. 226.872, Monument Vandekerckhove t/ Stad Gent (recours en extrême urgence).

(251) C.E., n° 226.618 du 6 mars 2014, s.a. Betonac et s.a. Galere c/ Région de Bruxelles-Capitale (recours en extrême urgence).

(252) C.E., n° 226.098 du 15 janvier 2014, s.a. Air liquide Benelux c/ Université de Liège (recours en extrême urgence).

(253) RvS 19 juni 2014, nr. 227.774, n.v. Van den Berg et alii c/ Regie der gebouwen (recours en extrême urgence).

(254) C.E., n° 226.098 du 15 janvier 2014, s.a. Air liquide Benelux c/ Université de Liège (recours en extrême urgence).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

demandes d’approvisionnement du cahier spécial des charges. Prima facie, c’est à juste titre que la partie adverse fait valoir que, dans le rapport d’analyse qui sert à la motivation par référence de la décision attaquée, elle mentionne, à propos du sous-critère « Fiabilité de la chaîne logistique », les passages des offres qui décrivent la chaîne logistique, qu’elle déclare que les deux soumissionnaires démontrent qu’ils possèdent une organisation logistique permettant de répondre aux demandes d’approvisionnement du centre spatial et qu’ils obtiennent dès lors tous les deux la même note (255).

L’acte attaqué retient comme deuxième motif d’irrégularité de l’offre de la requérante « les réserves relevées par le pouvoir adjudicateur quant aux délais d’exécution remis dans le critère n° 2 ». Le rapport d’examen des offres se réfère à « des réserves qui ne concordent pas avec la réalité », ce qui laisse entendre qu’il est ainsi reproché à la requérante de ne pas avoir proposé des délais réalistes. Il est également exposé ce qui suit : « Les délais d’exécution proposés dans le cadre de ce marché paraissent très courts et peu adaptés en regard de la mission décrite au CSC et des délais usuels rencontrés dans ce type de projet.

Les 32 JC prévus laissent peu de place aux imprévus […] ». De telles explications qui se bornent à faire référence, de manière aussi générale, et sans la moindre justification concrète, à la « mission décrite au [cahier spécial des charges] », aux « délais usuels rencontrés dans ce type de projet » et aux « imprévus » ne satisfont pas à l’obligation de motivation formelle incombant à la partie adverse (256).

Zoals de verzoekende partij echter terecht lijkt aan te geven, kan zij in het gunningsverslag geen enkele indicatie terugvinden om welke redenen de inrichting en het onderhoud van het door haar voorgestelde laboratoriumlokaal door de vier reviewers minder goed beoordeeld werd dan dat van de gekozen inschrijver, noch waarom dat van de gekozen inschrijver als beste werd beoordeeld.

Evenmin wordt enige toelichting gegeven waarom de door haar voorgestelde analysetermijnen door twee reviewers als minder goed beoordeeld worden dan de termijnen van de gekozen inschrijver, terwijl deze door twee andere reviewers dan weer wel als gelijkwaardig worden beoordeeld. Zij heeft

immers ook geen kennis van de analysetermijnen die door de gekozen inschrijver werden voorgesteld. Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de bereikbaarheid en de wijze van rapportering en datatransfers. In dat opzicht lijkt de verzoekende partij dan ook niet met kennis van zaken te kunnen nagaan of de cijfermatige quoteringen van de verwerende partij worden gedragen door correcte feitelijke gegevens en dit in vergelijking met de andere inschrijver zodat de verzoekende partij niet over de vereiste gegevens beschikt om met voldoende kennis van zaken te oordelen of het zin had zich tegen de bestreden beslissing te verweren in rechte (257). De motivering in het gunningsverslag en het bijgevoegde verslag van n.v. Vito lijkt op zichzelf niet afdoende aangezien de kenmerken en relatieve voordelen van de eerst gerangschikte inschrijver ten opzichte van de offerte van de verzoekende partij niet nader worden toegelicht voor het subcriterium 1a en het subcriterium 1d. Er wordt op geen enkele wijze aangegeven welke elementen met betrekking tot bijvoorbeeld de datatransfer of de inrichting van het labo geleid hebben tot een negatievere beoordeling. Ook in de bijkomende toelichting die nog aan de verzoekende partij werd verstrekt bij e-mail van 27 maart 2014, waar de verwerende partij in haar nota naar verwijst, werd in ieder geval geen nadere verduidelijking gegeven omtrent de beoordeling inzake het subcriterium 1a. Voorts werd hiermee voor het subcriterium 1d ook enkel de woordelijke beoordeling van de offerte van de verzoekende partij meegedeeld maar niet de woordelijke beoordeling van de offerte van de gekozen inschrijver. Het loutere feit dat de verzoekende partij niet uitdrukkelijk gevraagd heeft om de verduidelijking van deze motivering voor het subcriterium 1a, terwijl zij dat voor het subcriterium 1d wel heeft gedaan, lijkt ook niets af te doen aan de verplichting tot motivering van de gunningsbeslissing die op grond van artikelen 4 en 5, 9° van voormelde wet op de aanbestedende overheid rust (258).

La lecture du rapport d’analyse des offres permet de comprendre les raisons qui ont déterminé la partie adverse à attribuer le marché à la société A.O.S. Studley, l’offre de celle-ci ayant été considérée comme préférable à celle de la requérante, au regard de deux des trois critères d’attribution, à

(255) C.E., n° 226.098 du 15 janvier 2014, s.a. Air liquide Benelux c/ Université de Liège (recours en extrême urgence).

(256) C.E., n° 226.922 du 27 mars 2014, s.a. Ellyps c/ s.c.r.l. Centr’habitat (extrême urgence).

(257) RvS 29 april 2014, nr. 227.235, Autonoom provinciebedrijf provinciaal instituut voor hygiëne t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

(258) RvS 29 april 2014, nr. 227.235, Autonoom provinciebedrijf provinciaal instituut voor hygiëne t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

savoir la méthodologie proposée et le délai d’exécution du marché. La partie adverse a donc satisfait aux exigences de motivation formelle que lui imposaient les dispositions dont les moyens invoquent la violation (259).

Au titre de la méconnaissance des obligations en matière de motivation formelle, les requérantes font grief à la partie adverse de n’avoir jamais précisé la disposition du cahier spécial des charges à laquelle leur offre ne serait pas conforme. Il apparaît toutefois, à la lecture de l’extrait du rapport d’analyse des offres communiqué aux requérantes par courrier du 18 septembre 2014, que la partie adverse s’y réfère expressément aux règles inscrites sous la rubrique « E.3.3. Remblais généraux » du cahier spécial des charges, en prenant soin de préciser que ces règles étaient édictées en complément de celles, applicables en l’espèce, du cahier des charges-type « Qualiroutes », relatives à la mise en œuvre du remblai et au compactage par couches de trente centimètres. Les requérantes ne peuvent donc raisonnablement soutenir que l’acte attaqué ne leur permet pas de comprendre le motif de droit pour lequel la partie adverse a décidé que leur offre était irrégulière. Il s’ensuit que, dans la mesure où, en cette première branche, il invoque une méconnaissance des dispositions ou principes imposant les obligations de motivation formelle, le moyen ne peut être déclaré sérieux (260).

Une motivation formelle s’impose lorsqu’il ne s’agit pas d’une application mathématique d’une formule. Il en va ainsi de la transformation de prix initiaux au travers d’une méthode d’évaluation non communiquée.

Gelet hierop lijkt de verzoekende partij terecht aan te voeren dat de aanbestedende overheid op grond van de formelemotiveringsplicht er prima facie toe gehouden is te motiveren op welke wijze het criterium “prijs” precies werd ingevuld bij de vergelijking van de offertes, met andere woorden met welke prijscomponenten bij de vergelijking werd rekening gehouden, hoe de berekeningen werden gemaakt. Immers, door in het gunningsverslag enkel en alleen een totaalscore op te nemen voor het criterium prijs, zonder enige nadere dui-

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DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

ding, lijkt de verzoekende partij prima facie, zelfs met betrekking tot de beoordeling van haar eigen offerte, niet met zekerheid te kunnen afleiden welke prijzen de aanbestedende overheid nu precies in aanmerking heeft genomen bij de beoordeling van dit gunningscriterium. In dat opzicht lijkt de verzoekende partij dan ook niet over de vereiste kennis van de onderliggende motieven te beschikken om te oordelen of de bestreden beslissing op grond van de juiste feitelijke gegevens werd genomen. Voor zover de verzoekende partij eventueel op grond van de toegepaste beoordelingsmethode en met kennis van de laagste totaalprijs al in staat zou zijn om uit te rekenen met welke totaalprijs voor haar offerte werd rekening gehouden, doet dit niets af aan het gebrek aan formelemotivering van de beoordeling van de prijs, gelet op de complexe samenstelling van deze totaalprijs vanuit talrijke componenten. De argumentatie van de verwerende partij dat gelet op de beoordelingsmethode het onderscheid tussen de ingediende prijzen voldoende duidelijk zou worden toegelicht op zicht van het door elke offerte behaalde aantal punten, lijkt bovendien voorbij te gaan aan het vereiste dat de formelemotiveringsplicht de betrokken inschrijver ook in staat moet stellen te controleren of de aanbestedende overheid bij het nemen van de gunningsbeslissing is uitgegaan van feitelijk juiste gegevens. Dit is des te meer zo nu de wijze van prijsopgave zeer uitgebreid en eerder ingewikkeld is (261).

La motivation formelle peut être succincte lorsqu’il s’agit simplement de s’assurer que les conditions de la sélection qualitative sont remplies.

Wat de beweerde schending van de formelemotiveringsverplichting betreft, lijkt in het kader van een selectie niet te kunnen worden verwacht van een aanbestedende overheid dat ze elk detail te kennen geeft voor elk selectiecriterium in het licht van elk document zoals door de inschrijvers voorgelegd, hierbij telkenmale de positieve redenen aangevende waarom een kandidatuur niet zou moeten worden verworpen (262).

La motivation formelle par référence est admise.

La référence implicite n’est pas admise, spéciale-

(259) C.E., n° 227.668 du 11 juin 2014, s.c.r.l. Global design, project and facility management c/ AWIPH (recours en annulation).

(260) C.E., n° 228.927 du 24 octobre 2014, s.a. Ghent Dredging et s.a. Algemene aannemingen Soetaert c/ Région wallonne (recours en extrême urgence).

(261) RvS 16 oktober 2014, nr. 228.776, n.v. CGI Belgium t/ c.v.b.a. Atrias (recours en extrême urgence). Comparer : C.E., n° 171.484 du 23 mai 2007, s.a. Biofuel c/ État belge, demeuré isolé, où il avait été admis que l’autorité administrative ne devait pas motiver les opérations réalisées sur les prix proposés.

(262) RvS 29 april 2014, nr. 227.233, n.v. Aclagro t/ de Openbare Vlaamse afvalstoffenmaatschappij (OVAM) (recours en extrême urgence).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

ment lorsque les documents ne sont pas portés à la connaissance du destinataire.

het doel van de voormelde formelemotiveringsverplichting bereikt (264).

Il y a lieu d’observer que la décision attaquée ne se réfère nullement à « la note justificative » du marché établie par le Commissariat général au tourisme. La partie adverse n’a pas non plus notifié cette note à la requérante. Pour ce qui concerne les cotations, la décision attaquée ne contient que deux tableaux, l’un pour le lot 1 et l’autre pour le lot 2, des notes attribuées « au terme de l’examen des offres ainsi que des réponses aux questions posées par l’administration aux soumissionnaires » sans aucune autre indication. À eux seuls ces défauts permettent déjà de déclarer sérieux le quatrième moyen. Contrairement à ce que soutient la partie adverse, il ne s’agit pas de lui imposer de la sorte d’indiquer « les motifs des motifs » de sa décision mais bien, et seulement, les motifs de celle-ci.

S’agissant de marchés publics, seul le respect de cette exigence permet, en tout cas, prima facie, de vérifier si l’autorité adjudicatrice a valablement exercé son pouvoir d’appréciation (263).

La section du contentieux administratif a admis que, via une motivation complémentaire, mais antérieure à l’introduction du recours, il a pu être satisfait à l’exigence de motivation formelle.

Een motivering door verwijzing naar andere stukken is een afdoende motivering indien de inhoud van het stuk waarnaar wordt verwezen aan de bestuurde ter kennis is gebracht, dit stuk zelf afdoende gemotiveerd is, de daarin vervatte voorstellen of adviezen in de uiteindelijke beslissing worden bijgevallen, en er geen tegenstrijdige adviezen zijn.

Er valt op te merken dat de kritiek van de verzoekende partij dat de bestreden beslissing genomen werd met schending van de formelemotiveringsverplichting aangezien het bestreden besluit enkel de tabel met de toegekende scores bevat en de motivering van het verslag van nazicht niet wordt hernomen in het bestreden besluit zelf, in elk geval niet lijkt te kunnen worden aangenomen. Uit de vermelding in de bestreden beslissing dat het bijgevoegde verslag van nazicht wordt goedgekeurd, blijkt immers dat het verslag wordt bijgevallen, alsook de daarin opgenomen motivering. De verzoekende partij betwist overigens niet een kopie van dit verslag van nazicht te hebben ontvangen samen met de bestreden beslissing. Voorts toont de verzoekende partij op het eerste gezicht niet aan dat de motivering opgenomen in het verslag van nazicht niet voldoet aan voormelde vereisten en geeft zij er in elk geval blijk van dat zij kennis had van de betrokken motieven, gelet op de kritiek die zij erop levert in haar verzoekschrift: aldus is alvast

In dit tweede onderdeel wordt in essentie aangevoerd dat de verwerende partij in de gunningsbeslissing de redenen niet uiteenzet waarom de geboden prijs abnormaal is en de prijsverantwoording van de verzoekende partij niet wordt aanvaard, maar pas in een e-mail van 5 augustus 2014, op vraag van de verzoekende partij en nadat de opdracht reeds werd gesloten, bijkomende toelichting geeft terwijl uit niets blijkt dat het onderzoek waarnaar deze e-mail verwijst is gevoerd en dat de erin opgenomen motieven door de verwerende partij zich eigen zijn gemaakt voor het nemen van de bestreden beslissing. Het door de bestreden beslissing bijgevallen gunningsverslag motiveert de niet-selectie van de verzoekende partij – zoals vastgesteld is de onregelmatigverklaring van haar offerte bedoeld – met de overweging dat de verzoekende partij werd gevraagd haar prijzen voor de posten 3, 4 en 37 te detailleren en dat “na studie hiervan” de prijzen niet aanvaard kunnen worden. Uit het dossier blijkt voorts dat ATO op 28 mei 2014 in het reeds geciteerde advies besloot dat om een aantal redenen, de verzoekende partij er niet in was geslaagd het vermoeden van abnormale lage prijzen te weerleggen en adviseeerde om deze inschrijver te weren, en dat de eerder reeds geciteerde “bijkomende toelichting” bij de beslissing, op 5 augustus 2014 door de verantwoordelijke ambtenaar aan de verzoekende partij meegedeeld, in wezen het advies van ATO herneemt.

Aldus blijkt voldoende dat dit prijsonderzoek is gebeurd vooraleer de bestreden beslissing werd genomen en dat voormeld advies en deze motieven de “studie” zijn waarnaar in het gunningsverslag wordt verwezen dat in de bestreden beslissing wordt bijgevallen en dus ook de motieven waarom de offerte van de verzoekende partij wegens abnormale prijzen als onregelmatig is geweerd. Tevens kan worden vastgesteld dat de verzoekende partij van deze motieven kennis kreeg, weliswaar na de kennisgeving van de bestreden beslissing, maar ruim vóór het indienen van het verzoekschrift. De verzoekende partij toont ook in dit onderdeel op het eerste gezicht niet aan dat zij op grond van deze meegedeelde motivering niet in staat was ter-

(263) C.E., n° 226.558 du 26 février 2014, s.a. Tempora c/ Région wallonne (extrême urgence).

(264) RvS 22 mei 2014, nr. 227.504, n.v. Prontophot Belgium t/ Stad Antwerpen (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

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DE JURISPRUDENCE DU

dege te oordelen of het zin had zich tegen die motieven te verweren met de middelen die het recht haar ter beschikking stelt. Integendeel poogt zij deze motieven in het derde onderdeel van dit middel op een uitvoerige en gedetailleerde wijze te weerleggen. Aldus lijkt voldaan aan de formelemotiveringsplicht, minstens aan de ratio legis ervan.

Het tegendeel volgt zo lijkt niet uit het feit dat zij deze motieven heeft moeten opvragen noch uit het feit dat deze motieven werden meegedeeld nadat de opdracht reeds was gesloten. De verzoekende partij ontkent trouwens niet dat geen wachttermijn toepasselijk is (265).

Il n’est cependant pas nécessaire de joindre un rapport intégré dans la décision motivée Dit deel van het gunningsverslag is een bijna woordelijke herneming van de opmerkingen geformuleerd in het advies van ATO. Aldus was het bijvoegen van dit advies vanuit de formelemotiveringsplicht niet noodzakelijk nu de casus van de motivering door loutere verwijzing – zoals de verzoekende partij betoogt – zich hier niet aandient. De stelling van de verzoekende partij inzake de tegenstrijdige adviezen kan niet worden bijgevallen. Er blijkt immers enkel een advies van ATO voorhanden te zijn. Voorts toont de verzoekende partij niet aan waarom de verwerende partij uitdrukkelijk diende te motiveren waarom zij de offerte van de n.v. De Roeck regelmatig beoordeelde. Er blijkt immers niet dat de verwerende partij zou hebben overwogen om de offerte van deze inschrijver onregelmatig te verklaren of dat bepaalde elementen de regelmatigheid van deze offerte in het gedrang brachten (266).

De simples tableaux de points, hors le cas d’une application mathématique, ne constituent pas une motivation formelle adéquate.

Op het eerste gezicht lijkt de loutere mededeling van een puntenscore in het bij de bestreden gunningsbeslissing gevoegde gunningsverslag hier niet als een afdoende motivering te mogen worden beschouwd met betrekking tot de beoordeling en vergelijking van de prijzen van de diverse offertes voor de verschillende percelen van de opdracht (267).

Si la lecture de la note justificative d’attribution du marché (rapport d’analyse des offres) permet de comprendre que, pour les deux lots, les deux pre-

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ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

miers critères (concernant le planning et le coût) ont été évalués en fonction d’une classique règle de trois, rien ne permet de comprendre les raisons pour lesquelles les soumissionnaires ont obtenu telle ou telle note pour les 3e et 4e critères. Les tableaux figurant dans la note justificative reprennent une série de points sans aucune autre explication permettant de comprendre pourquoi les soumissionnaires ont obtenu telle ou telle notation et ce alors même que ces critères requerraient une appréciation de la qualité de la conception du programme d’aménagement, de la scénographie, de la conception du show 4D-HD et de l’espace show (pour le premier lot), ainsi que de la qualité de la production et de la réalisation du film (pour le deuxième lot) et que les points ne peuvent donc découler de la simple application d’une formule mathématique (268).

Een loutere puntentoekenning is in een procedure van offerteaanvraag geen afdoende motivering zeker wanneer het de beoordeling van kwalitatieve criteria betreft zoals te dezen het geval is. Aan de puntentoekenning moeten motieven ten grondslag liggen en die motieven dienen zichtbaar te zijn onder de vorm van een beschrijvende evaluatie, doorgaans in woorden. Alleszins moet duidelijk geweten zijn om welke redenen aan de offertes een bepaald aantal punten worden toegekend, zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de punten toekenning rechtmatig is gebeurd. Dit lijkt te dezen des te meer zo te zijn aangezien bij de beoordeling van de subsubcriteria een beoordelingsmethode werd toegepast waarbij het maximum van de punten werd toegekend aan de best beoordeelde offerte en nul punten aan de tweede gerangschikte, zodat de verzoekende partij ook uit de toegekende punten niet kan afleiden hoe de aanbestedende overheid de intrinsieke waarde van de offerte beoordeelde of in welke mate de offerte minder voordelig bevonden werd dan de offerte van de gekozen inschrijver (269).

De gunningsbeslissing van 26 mei 2014, waarvan de verzoekende partij per aangetekende brief van 5 juni 2014 op de hoogte werd gebracht, verwijst naar het gunningsverslag en stelt dat de raad van bestuur van de verwerende partij zich de daarin opgenomen motieven eigen maakt. Zowel

(265) RvS 16 september 2014, nr. 228.379, n.v. Aswebo t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

(266) RvS 9 september 2014, nr. 228.309, n.v. Heyrman-De Roeck t/ n.v. van publiek recht Waterwegen en Zeekanaal (recours en annulation).

(267) RvS 16 oktober 2014, nr. 228.776, n.v. CGI Belgium t/ c.v.b.a. Atrias (recours en extrême urgence).

(268) C.E., n° 226.558 du 26 février 2014, s.a. Tempora c/ Région wallonne (extrême urgence).

(269) RvS 29 april 2014, nr. 227.235, Autonoom provinciebedrijf provinciaal instituut voor hygiëne t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

voor perceel 1 als perceel 2 wordt in de beoordeling van de gunningscriteria “gebruiksvriendelijkheid” en “service” enkel verwezen naar cijfers zonder enige woordelijke uitleg. De verwerende partij geeft zelf toe dat bij de kennisgeving “verkeerdelijk” niet de gemotiveerde gunningsbeslissing was gevoegd. Een loutere puntentoekenning is in een procedure van offerteaanvraag geen afdoende motivering. De motieven die aan de puntentoekenning moeten ten grondslag liggen dienen zichtbaar te zijn onder de vorm van een beschrijvende evaluatie, doorgaans in woorden. Alleszins moet duidelijk geweten zijn waarom aan de offertes een bepaald aantal punten wordt toegekend, zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd. Tevens is vereist dat de quotering en de motieven overeenstemmen.

Op basis van het gunningsverslag dat bij de bestreden beslissing werd gevoegd, is het niet duidelijk waarom voor het gunningscriterium “gebruiksvriendelijkheid” de verzoekende partij evenveel punten als de tussenkomende partij behaalde voor “aantal injecties” noch waarom voor het gunningscriterium “service” de verzoekende partij minder behaalde voor “spoedlevering” en “terugname bij nakend verval” en evenveel punten voor “wetenschappelijke ondersteuning”. Aldus lijkt de bestreden beslissing niet te voldoen aan de vereiste motiveringsverplichting zoals opgenomen in artikel 4, 8°, juncto artikel 5, 9°, van de wet van 17 juni 2013 of in de artikelen 2 en 3 van de motiveringswet. In tegenstelling tot wat de verwerende partij voorhoudt, betreft dit geen louter probleem van kennisgeving, maar betreft dit een gebrek in de motivering van de bestreden gunningsbeslissing zelf zoals vereist door voormeld artikel 4, 8°, juncto artikel 5, 9° van de wet van 17 juni 2013. Het feit dat het gunningsverslag achteraf werd bezorgd bij brief van 1 juli 2014, dit is meer dan een week na het instellen van de voorliggende vordering, lijkt de verzoekende partij haar belang bij dit middel niet te ontnemen. Het doel van de formelemotiveringsplicht, zoals ook vervat in artikel 4, 8°, juncto artikel 5, 9°, van de wet van 17 juni 2013, lijkt immers uit te sluiten dat de verzoekende partij vrede zou moeten nemen met een mededeling van de motieven nadat zij een rechtsmiddel – meer bepaald een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid – heeft aangewend. In strijd met het oogmerk van de formelemotiveringsverplichting

heeft de verzoekende partij zich over het instellen van de initiële vordering moeten beraden en haar grieven moeten formuleren zonder kennis te hebben van de motieven van de bestreden beslissing.

Nu haar dan ook een waarborg werd ontnomen waarin de wetgever heeft voorzien, kan niet dienstig een beroep worden gedaan op artikel 14, § 1, tweede lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. De verzoekende partij heeft belang bij het middelonderdeel. Dit middelonderdeel is bovendien ernstig zodat de gevraagde schorsing kan worden bevolen (270).

Une autre manière d’évaluer des offres peut être de recourir à des mentions « + » ou « - », accompagnées d’une justification écrite.

De bestreden gunningsbeslissing steunt op het aanbestedingsverslag waarin voor de in geding zijnde eerste en derde gunningscriteria en subgunningscriteria per inschrijver een overzicht wordt gegeven van de plus- en minpunten van de diverse ontwerpen, zowel uitgedrukt in woorden als gewaardeerd via een systeem van “+” en “-”. Telkens is die beoordeling – voor wat betreft het eerste gunningscriterium per subgunningscriterium – gekoppeld aan een bepaalde quotering. De verzoekende partij lijkt niet met de vereiste prima facie ernst aannemelijk te maken dat de gegeven verantwoording niet afdoende zou zijn opdat zij kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd. Aan de puntentoekenning lijken immers motieven ten grondslag te liggen die in de eerste plaats zichtbaar zijn onder de vorm van een beschrijvende evaluatie. De waardering ervan via een systeem van “+” en “-” lijkt bovendien inzicht te bieden in de relatieve waarde die de aanbestedende overheid in positieve dan wel negatieve zin hecht aan die evaluatie. Zowel het eerste als het derde gunningscriterium lijken voorts een inhoudelijke beoordeling te vergen die zich op het eerste gezicht niet leent tot een volledig mathematische benadering. De opgegeven motieven laten de verzoekende partij dan ook op het eerste gezicht toe te begrijpen welke concrete beweegredenen de verwerende partij ertoe hebben gebracht haar en de andere inschrijvers voor het eerste en het derde gunningscriterium de gegeven punten toe te kennen. De bestreden beslissing lijkt dan prima facie ook niet te zijn tekortgekomen aan de voornoemde formelemotiveringsverplichtingen (271).

(270) RvS 11 july 2014 nr. 228.055, n.v. Merck t/ het Universitair ziekenhuis Gent (recours en extrême urgence).

(271) RvS 15 juli 2014, nr. 228.094, b.v.b.a. Weysen & De Baere architecten t/ Gemeente Asse (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

Une irrégularité technique doit être formellement motivée. La seule référence aux plans fournis par le soumissionnaire n’est pas suffisante.

Lorsqu’un certificat est exigé par le cahier spécial des charges et déposé par le soumissionnaire, sa mise en doute doit être soigneusement motivée.

La motivation de l’acte attaqué n’indique pas en quoi les joints de référence ne sont pas conformes au cahier spécial des charges. Elle se limite à énoncer que cette non-conformité ressort des plans fournis par les requérantes, ce qui ne permet pas de comprendre les raisons pour lesquelles les joints auxquels il a été fait référence ne sont pas conformes au cahier spécial des charges, de sorte que la motivation est, à cet égard, insuffisante (272).

Si le pouvoir adjudicateur peut, voire doit, s’assurer de la crédibilité des niveaux de performance annoncés par les soumissionnaires, dès le moment où un soumissionnaire a joint à son offre un certificat émis par un organisme agréé, spécialisé en la matière, ainsi que le prévoient les documents du marché, il ne peut le mettre en doute ou même l’apprécier de manière prudente que moyennant le respect de certaines conditions. En d’autres termes, il ne peut mettre en cause le score obtenu par l’offre C, « Excellent », que pour des motifs précis, clairement exprimés et étayés par des documents d’une valeur comparable au certificat BREEAM, obtenus par exemple à la suite d’une contre-expertise. Or, en l’espèce, aucun document n’étaye la « dévaluation » par la partie adverse de la performance de l’offre C. Si l’incidence de ce motif sur l’appréciation générale portée sur ce troisième critère et sur les notes obtenues pour celui-ci est difficile à déterminer, il apparaît toutefois qu’il s’agit d’un des seuls motifs relatifs aux questions autres que la mobilité, hormis celle des matériaux, justifiant qu’en conclusion, « l’offre définitive B1 se distingue en particulier sur les aspects liés à l’énergie » alors que celle-ci a un moins bon score BREEAM que l’offre définitive C. Il est ainsi déterminant. Pour le surplus, il n’apparaît pas à la lecture de la décision attaquée que, sur cette question, le pouvoir adjudicateur aurait pris en compte d’autres « Ambitions », telle, par exemple, l’ambition 5.e (« standard énergétique » – « concevoir les immeubles et activités de loisir indoor et outdoor dans un souci d’économie des consommations énergétiques par rapport aux standards rencontrés pour des activités similaires »). En ce qui concerne la mobilité, la décision attaquée reconnaît des points forts à l’offre B1 mais ne les compare pas à ceux de l’offre C sauf pour ce qui concerne l’utilisation du parking C. Il s’ensuit que la comparaison n’est pas complète sur ce point. En conséquence, les notes équivalentes de 28/40 accordées aux deux offres B1 et C pour le troisième critère ne reposent pas sur des motifs adéquats étayés par le dossier administratif (274).

La motivation formelle doit être adéquate et non contradictoire.

L’auteur du rapport d’examen des offres annexé à l’acte attaqué et considéré comme faisant partie intégrante de celui-ci avait, au stade de l’analyse formelle des offres, constaté que ni l’inventaire récapitulatif ni le formulaire de soumission de la requérante ne mentionnaient le montant global des honoraires, ce qui – à son estime – affectait son offre d’une irrégularité substantielle. Ayant néanmoins observé que l’inventaire reprenait tous les montants partiels, ce qui rendait possible le calcul du montant global, il a considéré l’offre de la requérante régulière, « afin de l’analyser dans sa globalité ». Enfin, après que cet auteur eut constaté une erreur « dans le calcul des réunions supplémentaires » qu’il a pu corriger et dont il n’a tiré aucune conséquence, l’acte attaqué énonce que l’offre de la requérante est « considérée comme [irrégulière] en regard de la première irrégularité substantielle de l’analyse formelle ». La lecture de l’acte attaqué et du rapport d’examen des offres ne permet pas de comprendre le double revirement opéré par la partie adverse à la suite du constat initial d’absence d’indication du montant global de l’offre déposée par la requérante. Il n’y a, en toute hypothèse, pas lieu d’avoir égard à l’explication donnée par la partie adverse, selon laquelle le revirement final serait justifié par l’erreur de l’inventaire qui rendrait le calcul du montant aléatoire. Outre qu’elle ne ressort ni de l’acte attaqué, ni du rapport d’examen des offres, cette explication paraît contredite par ledit rapport qui ne manque pas de mentionner le montant corrigé (273).

Une motivation formelle, certes mal structurée, n’est pas nécessairement inadéquate.

(272) C.E., n° 226.618 du 6 mars 2014, s.a. Betonac et s.a. Galere c/ Région de Bruxelles-Capitale (recours en extrême urgence.

(273) C.E., n° 226.922 du 27 mars 2014, s.a. Ellyps c/ s.c.r.l. Centr’habitat (extrême urgence).

(274) C.E., n° 227.771 du 19 juin 2014, la société de droit britannique Hammerson PLC et la s.a. Eiffage Development c/ Ville de Bruxelles (recours en extrême urgence).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

La requérante ne cite aucun exemple de nature à étayer son allégation selon laquelle la motivation de l’acte attaqué serait illisible et incompréhensible.

Même si la motivation en cause manque de structure et s’il n’est pas toujours aisé de retrouver les motifs pour lesquels, notamment, les explications de la requérante quant au caractère anormalement bas de son taux de récupération en phase judiciaire n’ont pas convaincu la partie adverse, et pour lesquels son offre a été déclarée irrégulière, une motivation existe. Elle est circonstanciée et paraît prima facie suffisante (275).

Une motivation formelle adéquate implique que l’on puisse comprendre pourquoi des dérogations au cahier spécial des charges ont été admises par l’autorité adjudicatrice et, lorsque la motivation formelle se trouve dans un document distinct, que ce dernier soit porté à la connaissance des destinataires imposés par la législation.

La partie adverse ne conteste pas que l’offre de l’attributaire du marché public ne respectait pas la prescription du cahier spécial des charges selon laquelle la superficie des bureaux devait représenter au maximum 10 % de la superficie des entrepôts.

Sans qu’il soit besoin de déterminer si l’offre des parties intervenantes était entachée en conséquence d’une irrégularité substantielle, il suffit de relever qu’elle dérogeait à une prescription du cahier spécial des charges. Or, si la partie adverse n’était pas tenue d’expliquer dans l’acte attaqué pourquoi elle avait jugé régulières les offres qui l’étaient, il lui appartenait par contre d’exposer les motifs pour lesquels elle avait décidé de retenir l’offre des parties intervenantes malgré qu’elle dérogeait aux clauses contractuelles. La décision entreprise ne comporte cependant aucune motivation sur ce point. Certes, le rapport d’attribution du 23 mai 2014, présent dans le dossier administratif, comprend des explications à ce sujet. Toutefois, le contenu de ce rapport n’a pas été repris dans l’acte attaqué, ni joint à celui-ci afin d’être porté à la connaissance des requérantes (276).

L’acceptation ou le refus de justifications de prix détectés comme apparemment anormaux doit être formellement et adéquatement motivée.

La société requérante a été interrogée notamment à propos des postes nos 19 et 20 et a, le 17 février 2014, fourni des explications complé-

mentaires qui portent sur les quantités évacuées, le prix unitaire par m³, le type de matériel utilisé et le rendement estimé en m³/H pour lesquelles elle sollicite le maintien de la confidentialité. La décision attaquée, formulée d’une manière incertaine, n’indique pas en quoi les rendements proposés par la société requérante étaient irréalisables et en quoi les justificatifs transmis ne pouvaient être acceptés.

La motivation de la décision attaquée ne permet dès lors pas à la société requérante de comprendre les raisons pour lesquelles son offre a été écartée. Il en est d’autant plus ainsi que la partie adverse n’a émis aucune objection à l’égard des postes nos 119, 120, 269 et 270 contenus dans l’offre de la société requérante, identiques aux postes 19 et 20, mais portant sur d’autres rues de la commune (277).

La partie adverse justifie, comme suit, dans l’acte attaqué, l’examen des offres et l’attribution du marché : « Examen des offres et attribution du marché : Considérant que l’offre la moins-disante est celle de la s.p.r.l. Theis ; Considérant que les prix unitaires de l’offre de la sprl Theis ont fait l’objet d’un examen approfondi de la part de l’Administration ; Considérant qu’une demande de justification du poste 55 du métré a été demandée par courrier du 11/09/2013 au soumissionnaire classé en 1re position ; Considérant que le soumissionnaire interrogé a répondu endéans le délai imparti, justifiant avoir tenu compte de toutes les composantes requises lors de l’établissement de ce prix ; Considérant que l’avis du Bureau des prix a été sollicité et qu’il considère que l’offre la plus basse est globalement acceptable ; Considérant que cette offre est donc l’offre régulière la plus basse et qu’elle est conforme aux clauses ainsi qu’aux conditions techniques du cahier spécial des charges ». Cette motivation ne vise que le poste 55 du métré et non le poste 43. Il y a donc lieu de relever que le considérant relatif à l’avis du Bureau des prix selon lequel l’offre est « globalement acceptable », a trait à l’avis du 21 août 2013 c’est-à-dire, à un avis qui a pour objet le poste 43. Le second avis du Bureau des prix, celui du 8 novembre 2013, émis à la suite de la demande de contrôle du poste 55, n’est quant à lui pas mentionné. De la sorte, le considérant en cause n’est pas pertinent. Enfin, le considérant selon lequel l’attributaire a « tenu compte de toutes les composantes requises lors de l’établissement de ce prix » est une clause de style. Si la réponse de la

(275) C.E., n° 227.974 du 2 juillet 2014, s.a. Iuris Link c/ s.c.r.l. Compagnie intercommunale liégeoise des eaux, en abrégé C.I.L.E. (recours en extrême urgence).

(276) C.E., n° 228.033 du 8 juillet 2014, s.p.r.l. Architecture design environnement, Société interprofessionnelle d’architectures Stryckman Marc et alii c/ Société régionale du port de Bruxelles (recours en extrême urgence).

(277) C.E., n° 228.098 du 22 juillet 2014, s.a. Colas Belgium c/ commune d’Awans et Région wallonne (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

société privée à responsabilité limitée Theis fait apparaître des indications sur le matériel, le « salaire opérateur » et le carburant, l’acte attaqué ne contient aucune précision permettant d’estimer que ces justifications seraient suffisantes alors même que selon l’avis du 8 novembre 2013 du Bureau des prix, « la justification de prix apportée par Theis est trop peu détaillée » et qu’il s’agit d’un prix détecté comme anormalement bas. La motivation de l’acte attaqué ne permet pas de comprendre pourquoi la partie adverse a admis les justifications en cause. Ces raisons ne figurent pas dans l’acte attaqué et ne ressortent pas davantage du dossier administratif. Le moyen unique est sérieux (278).

La simple constatation par la mention « OK » de la présence de documents dont la production était imposée par le cahier spécial des charges ne viole pas l’obligation de motivation formelle. Par contre, une motivation formelle s’impose lorsque des documents absents sont réclamés et obtenus.

La mention « OK » figurant, dans le tableau « Ensemble des documents requis », au regard de la dénomination « Kumpen » atteste à suffisance et permet de comprendre, sans que soit requise une motivation plus détaillée, que la partie adverse a constaté que les documents requis à propos de la propriété du terrain et des études d’orientation du sol avaient bien été joints à l’offre de la société anonyme Kumpen et correspondaient aux exigences du cahier spécial des charges. Le dépôt de ces documents est d’ailleurs confirmé à la lecture du dossier administratif. Par ailleurs, ainsi qu’il ressort de l’examen du quatrième moyen, aucune suspicion d’anormalité ne pesait sur le prix proposé par la société anonyme Kumpen, de sorte que la partie adverse n’était pas tenue de préciser explicitement que ce prix n’était pas susceptible d’affecter la validité de cette offre. En outre, et dès lors qu’au regard du critère d’attribution du prix les offres devaient être comparées sur la base du prix global, il n’était pas requis, au titre des exigences de motivation formelle, de détailler chaque prix global selon ses principales composantes, et ce sans que les requérantes soient empêchées de critiquer l’appréciation portée par la partie adverse sur le prix proposé par la société anonyme Kumpen. Tel était d’ailleurs l’objet du quatrième moyen. Enfin, il est inexact de soutenir que « la partie adverse s’est abstenue de préciser les “documents/renseigne-

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

ments” relatifs au critère de capacité technique et professionnelle qu’elle aurait demandés à la s.a. kumpen en raison des lacunes que comportait son offre », alors que l’acte attaqué mentionne expressément que, pour ce qui concerne les missions en stabilité, « Kumpen n’avait pas joint à son offre des certificats de bonne exécution », qu’il « manqu[ait] toutefois des éléments d’information pour permettre de vérifier le respect par [Kumpen et Tradeco] des critères de capacité » et qu’elle « a, sans fixer aucune exigence supplémentaire par rapport à celles initialement prévues, demandé à Kumpen et Tradeco les documents/renseignements non remis pour le 23 septembre 2014 à 13 heures au plus tard ». Il suit de l’ensemble de ces considérations que le moyen ne peut être déclaré sérieux (279).

Aucune motivation formelle particulière n’est non plus requise lorsque les délais sont considérés comme normaux.

La soumission de la s.a. Franki comporte un planning des travaux et un exposé des moyens qu’elle propose de mettre en œuvre. Il en ressort qu’elle projette d’occuper en moyenne vingt personnes sur le chantier, et d’entamer la réalisation de certaines phases de travaux sur des parties du chantier où les phases précédentes sont achevées, quoiqu’elles se poursuivent encore en un autre endroit du chantier. Le planning des travaux présenté dans cette soumission ne comporte aucune aberration qui aurait dû conduire la partie adverse à le considérer comme irréaliste et, partant, à écarter la soumission comme irrégulière. Aucune suspicion d’anormalité ne pesant sur cette soumission et sur le planning qu’elle contient, la partie adverse n’était pas tenue de motiver sa décision autrement que par la mention « aucune incohérence n’a été identifiée dans le planning proposé » qui figure en page 17 de la décision attaquée (280).

Dès lors qu’un critère a été irrégulièrement utilisé par l’autorité adjudicatrice, la motivation formelle de la décision attaquée ne peut être adéquate.

Le second moyen, qui est pris du défaut de motivation formelle de l’acte attaqué, est par voie de conséquence (du recours irrégulier à des souscritères d’attribution) également sérieux. En effet, ce moyen reproche à la partie adverse de ne pas avoir motivé formellement les éléments présents dans les offres et non retenus comme éléments

(278) C.E., n° 226.098 du 15 janvier 2014, s.a. Air liquide Benelux c/ Université de Liège (recours en extrême urgence).

(279) C.E., n° 228.931 du 24 octobre 2014, la société momentanée Dherte-Dherte-Istasse et alii c/ IFAPME (recours en extrême urgence).

(280) C.E., n° 226.883 du 25 mars 2014, s.a. Strabag Belgium c/ IFAPME (recours en extrême urgence).

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

d’appréciation ou sous-critères d’attribution et est donc étroitement lié à la méthode d’analyse des offres (281).

La motivation formelle n’impose pas à l’autorité adjudicatrice de répondre à une argumentation étrangère à la sélection à un motif pour lequel elle déclare une offre non sélectionnable.

Il ressort clairement de la motivation que la réponse de la requérante a bien été prise en compte et que la partie adverse en a tiré la conclusion que la requérante ne répond pas aux exigences du critère des 3 marchés similaires pour un montant annuel minimum de 500.000 EUR. La partie requérante ne soutient d’ailleurs pas que cette conclusion soit erronée. Cette constatation suffit à motiver valablement la décision de la partie adverse. Dans la mesure où ce critère est précis et qu’il ne prévoyait aucune manière alternative d’établir la capacité technique des soumissionnaires, la partie adverse n’avait pas à répondre à une argumentation étrangère aux critères de sélection qualitative propres au marché litigieux comme à la demande d’information adressée à la requérante (282).

L’article 4 de la loi du 29 juillet 1991 ne peut être invoqué pour justifier un défaut de motivation formelle de l’acceptation ou non de la justification de prix.

De verwerende partij beroept zich in dit verband echter op artikel 4 van de voormelde wet van 29 juli 1991 en de andere door haar ingeroepen rechtsregels nopens het zakengeheim om te stellen dat er geen nadere motivering kan worden gegeven. Zij meent dan ook dat, zelfs ingeval de Raad van State zou oordelen dat de bestreden beslissing niet afdoende is gemotiveerd, het middel niet ernstig kan worden bevonden. Deze opvatting deelt de Raad van State in de huidige stand van het geding niet om de volgende redenen. In de eerste plaats beroept de verwerende partij zich in de bestreden beslissing zelf helemaal niet op de vertrouwelijkheid of het zakengeheim. Het lijkt erop dat de verwerende partij de aandacht daarop had kunnen vestigen bij haar motivering; in haar schrijven van 23 januari 2014 aan de verzoekende partij heeft zij het trouwens kortweg over “bedrijfsinformatie”, zonder deze uitdrukkelijk als vertrouwelijk te kwalificeren, laat staan uit te leggen waarom deze informatie vertrouwelijk zou zijn. Dit klemt des te meer

omdat de verwerende partij zich, met toepassing van het zakengeheim, niet evident lijkt te kunnen beroepen op een niet-concrete motivering om de volledige abnormale prijzenproblematiek volstrekt te onttrekken aan het zicht van de verzoekende partij. Zo lijkt het reeds op het eerste gezicht dat de vraag tot prijsverantwoording, uitgaande van de verwerende partij zelf, niet zomaar mag worden gebracht onder het recht op bescherming van het zakengeheim van de n.v. Betonac. Die heeft trouwens verzaakt, niettegenstaande regelmatig uitgenodigd, aan haar recht tot tussenkomst, al lijkt zij het best geplaatst om de bescherming van “haar zakengeheim” te benaarstigen. Ook lijkt de stelling van de verwerende partij dat de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver zo goed als volledig bestaat uit prijzen en andere cijfermatige gegevens, waardoor aan de eisen van de verzoekende partij enkel dan kan worden tegemoetgekomen indien de door de gekozen inschrijver geboden prijzen worden bekendgemaakt, prima facie niet zo maar te kunnen worden bijgetreden. Zo blijkt uit de door de verwerende partij aan de Raad van State voorgelegde prijsverantwoording dat hierin ook in woorden uitleg wordt gegeven bij de prijzen. Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat de gekozen inschrijver in de prijsverantwoording vraagt “om de doorgegeven prijzen als vertrouwelijke informatie te beschouwen”, waardoor ook de gekozen inschrijver de vertrouwelijkheid lijkt te beperken tot de meegedeelde prijzen. Bovendien lijkt het administratief dossier inzake de abnormale prijzenproblematiek geen andere stukken te bevatten dan de vraag tot prijsverantwoording en het gegeven antwoord wat vragen zou kunnen doen rijzen over de zorgvuldigheid van de besluitvorming (283).

Voy. également : C.E., n° 229.590 du 17 décembre 2014, s.a. Compagnie d’entreprises C.F.E., en abrégé C.F.E. et la société par actions simplifiée de droit français Vinci Construction Terrassement s.a.S. c/ SOFICO (recours en extrême urgence) ; C.E., n° 225.990 du 8 janvier 2014, s.a. Axima Contracting et s.a. Fabricom c/ État belge (procédure en annulation) ; RvS 7 april 2014, nr. 227.056, n.v. Mourik t/ Belgische Staat (recours en extrême urgence) ; C.E., n° 227.960 du 2 juillet 2014, s.p.r.l. Maintenance industrielle wallonne, en abrégé M.I.W. c/ s.c.r.l. Intercommunale de gestion de l’environnement (recours en extrême urgence) ; RvS 27 maart 2014, nr. 226.921,

(281) C.E., n° 228.988 du 30 octobre 2014, s.p.r.l. Association des Yernaux et s.p.r.l. E.P.Y.-E.G.G. c/ Région wallonne (recours en extrême urgence).

(282) C.E., n° 229.320 du 25 novembre 2014, s.p.r.l. TCO Service c/ Commune d’Uccle (recours en extrême urgence).

(283) RvS 24 februari 2014, nr. 226.519, n.v. Aannemingen verhelst t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

n.v. Significant GFK t/ de Vlaamse Gemeenschap et alii (procédure en annulation) ; RvS 1ste juli 2014, nr. 227.946, n.v. Somati vehicles t/ Belgische Staat (recours en annulation) ; RvS 15 juli 2014, nr. 228.083, n.v. Aannemingsbedrijf L. Janssens t/ provincie Antwerpen (recours en extrême urgence) ; RvS 24 juli 2014, nr. 228.104, b.v.b.a. D. Van Mol Brandweermateriaal t/ Stad Menen (recours en extrême urgence) ; RvS 19 augustus 2014, nr. 228.205, n.v. Hye t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence) ; RvS 16 september 2014, nr. 228.379, n.v. Aswebo t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence) ; RvS 16 oktober 2014, nr. 228.776, n.v. CGI Belgium t/ c.v.b.a. Atrias (recours en extrême urgence) ; RvS 4 december 2014, nr. 229.471, n.v. Curitas t/ de n.v.

Intercommunale vereniging verenigde kompostbedrijven (VERKO) (recours en extrême urgence).

4.1.8. Les règles relatives à l’agréation De wet van 20 maart 1991 houdende de regeling van de erkenning van aannemers van werken en het KB van 26 september 1991 tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken zijn van openbare orde.

Het algemeen belang vereist immers dat de gebouwen waarborgen van stevigheid en van noodzakelijke hygiëne vertonen, zodat de opdrachtgevende besturen, de eigenaars en het publiek beschermd worden tegen elk risico (284).

De erkenning vereist door de wetgeving is een vereiste voor de toewijzing van de opdracht maar is geen voorwaarde met betrekking tot de regelmatigheid van de offerte. Aldus volstaat het dat de aannemer over de vereiste erkenning beschikt, niet op de datum van de indiening van zijn offerte, maar slechts op het ogenblik van de gunning van de werken. Op dat ogenblik wordt de overeenkomst tussen het opdrachtgevend bestuur en de aannemer definitief (285).

4.1.9. Le Code civil 4.1.9.1. Article… (partie au contrat et autorité de tutelle) Wanneer een clausule in het bestek bepaalt dat het hogere bestuur optreedt als voogdijoverheid, die een goedkeuringstoezicht uitoefent op het ondergeschikt bestuur, dat in het bestek duidelijk wordt gekwalificeerd als “opdrachtgever” en “bouwheer”, kan enkel

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het ondergeschikt bestuur worden beschouwd als contractspartij van de aannemer. De eis van de aannemer tegen het hogere bestuur is ontoelaatbaar wegens gebrek aan hoedanigheid(286).

4.1.9.2. Article 1153 (dette de somme ou de valeur) “De verbintenis om de schade te herstellen die het gevolg is van een vertraging in de uitvoering van de verbintenis van het bestuur is een waardeschuld, aangezien het bedrag van de schadevergoeding volledig aan de beoordeling van de rechter is overgelaten. De niet-uitvoering van deze verbintenis heeft geen betrekking op de betaling van een welbepaald bedrag. De appelrechters stellen vast dat de eiseres een vergoeding voor schade wegens productieverlies ingevolge het uitblijven van het aanvangsbevel verkreeg. Zij oordelen dat de toekenning van deze vergoeding moet worden gekwalificeerd als de betaling van een geldsom in de zin van artikel 1153 Burgerlijk Wetboek. De appelrechters die op deze gronden de vordering van de eiseres voor een vergoeding voor muntontwaarding op de vergoeding voor schade wegens productieverlies ingevolge het uitblijven van het aanvangsbevel ongegrond verklaren, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.

De verbintenis om de schade te herstellen die het gevolg is van de verbreking van een aanneming door de opdrachtgever is een waardeschuld, aangezien het bedrag van de schadevergoeding volledig aan de beoordeling van de rechter is overgelaten. De niet-uitvoering van deze verbintenis heeft geen betrekking op de betaling van een welbepaald bedrag.

De appelrechters stellen vast dat de eiseres een verbrekingsvergoeding werd toegekend berekend op de geactualiseerde waarde van de opdracht op 6 mei 1982. Zij oordelen dat deze vergoeding die forfaitair werd berekend op de geactualiseerde waarde van de aannemingssom als vergoeding voor de winstderving en de niet-recupereerbare kosten, een schuldvordering betreft van een op numerieke wijze vastgestelde geldsom en niet een schuldvordering waarvan het bedrag door de rechter moet worden geraamd.

De appelrechters die op deze grond de vordering van de eiseres voor de vergoeding voor muntontwaarding op de verbrekingsvergoeding onge-

(284) Gent (9e k.), 30 januari 2009, MCPOoO, 2014/2.

(285) Gent (9e k.), 30 januari 2009, MCPOoO, 2014/2.

(286) Rb. Brussel, 22 juni 2012, A.R. nr. 10/13369/A, MCPOoO, 2014/3.

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grond verklaren, verantwoorden hun beslissing niet naar recht” (287).

moet het laattijdig bezorgen van de offerte na aanvang van de openingszitting aan de inschrijver zelf worden toegerekend (289).

4.1.9.3. Article 1382 4.1.9.3.1. Perte d’une chance d’obtenir le contrat Het verlies van een reële kans op het verwerven van een voordeel is schade die voor vergoeding in aanmerking komt.

Om de economische waarde van de verloren kans te bepalen, moet worden nagegaan wat het gemiste voordeel is en wat de kans was dat de schadelijder zonder de fout dit voordeel zou verworven hebben.

Om de schade te begroten, moet de fout worden weggedacht en moet de rechtbank nagaan wat de situatie van de eisers was zonder die fout. De rechtbank kan daarbij geen rekening houden met hypotheses die vreemd zijn aan de fout.

De twee criteria die in aanmerking werden genomen bij de vergelijking van de vier bij de onderhandelingen overgebleven offertes, om te besluiten tot de economisch voordeligste offerte, waren de prijs en de uitvoeringstermijn.

Het is voor de rechtbank niet mogelijk om zelf in de plaats van het bestuur te bepalen wat voor verweerster de meest voordelige van de offertes zou geweest zijn. De rechtbank moet derhalve in billijkheid de kans begroten dat de opdracht aan de eisers zou zijn gegund.

Bij gebrek aan meer concrete gegevens om het economische nadeel van de kortere uitvoeringstermijn van de eisers te begroten, raamt de rechtbank de kans dat de opdracht aan de eisers zou zijn gegund op 50 % (288).

4.1.9.3.2. Offre tardive De zorg om de offerte die correct verstuurd is met de post aan de voorzitter van de zitting te bezorgen, behoort aan de aanbestedende overheid.

Het mag worden aangenomen dat een behoorlijk werkend openbaar bestuur erin moet kunnen slagen om de offertes die correct werden geadresseerd nog op de dag van ontvangst bij de voorzitter van de hoorzitting te doen toekomen.

Wanneer de inschrijver echter heeft nagelaten om in weerwil van de voorschriften van het bestek het besteknummer te vermelden op de enveloppe, alsook de datum en het uur van de openingszitting

4.1.9.3.3. Critères d’attribution : Faute – Lien de causalité – Dommage Il résulte de l’arrêt d’annulation du Conseil d’État que le troisième critère d’attribution, à savoir le « prix de vente moyen hors TVA et par m2 de plancher des appartements, hors terrain », conférait au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché qui est contraire au principe d’égalité entre les soumissionnaires ainsi qu’aux articles 16 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et 115 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 précité, la lecture des documents de marché ne permettant pas de comprendre s’il s’agissait, pour les soumissionnaires, de proposer un prix de vente bas ou élevé. Cette illégalité est constitutive de faute dans le chef de la Commune qui n’invoque et n’établit aucune ignorance invincible ou une autre cause de justification et qui a manifestement failli à son obligation générale de prudence en ne veillant pas à une rédaction plus appropriée de ce critère de sélection. L’erreur manifeste d’appréciation relevée par le Conseil d’État est également constitutive de faute dans le chef du pouvoir adjudicateur, s’agissant d’une erreur que n’eut manifestement pas commise une autorité administrative normalement diligente et compétente placée dans les mêmes circonstances, il convient d’observer pour apprécier les conséquences des fautes précitées que, tant par l’effet de l’autorité de chose jugée erga omnes qui s’attache aux motifs de l’arrêt du Conseil d’État et qu’en vertu du principe d’égalité des soumissionnaires, il y a lieu de considérer que le critère litigieux était imprécis pour l’attributaire, aussi. Par ailleurs, aucun élément soumis à la cour n’indique que l’attributaire aurait interprété le 3e critère de la même manière que les premières intimées, c’est-àdire dans le sens indiqué par l’arrêt du Conseil d’État et qu’ainsi, elle aurait, comme la société momentanée, établi son offre en fonction de cette interprétation. Il n’est donc pas démontré que l’offre de l’attributaire aurait proposé les mêmes prix si le 3e critère avait été formulé correctement (c’est-à-dire de manière précise et dans l’interprétation donnée par l’arrêt du Conseil d’État). Au contraire, il est justifié de présumer qu’elle en aurait

(287) Cass. 27 februari 2014, C.13.0306. N, MCPOoO, 2014/2.

(288) Rb. Brussel (25e k.) 11 september 2012, MCPOoO, 2014/2 ; dit vonnis werd eveneens gepubliceerd in Res jur.imm.

2014, afl. 1, 95.

(289) Rb. Brussel 26 oktober 2012, A.R. nr. 11/811/A, MCPOoO, 2014/3.

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proposé d’inférieurs, afin de ne pas compromettre ses chances d’emporter le marché. On ne peut donc inverser les notes qui ont été respectivement attribuées à la société momentanée et à l’attributaire pour ce 3e critère et inverser leur classement.

Par ailleurs, à défaut de pouvoir déterminer, fût-ce par présomption, quels eussent été les prix qui auraient été proposés par l’attributaire pour les logements moyens, il est impossible de départager l’attributaire et la société momentanée – dont les prix sont connus – et de désigner celle qui aurait nécessairement dû obtenir la meilleure note. En revanche, dès lors que la société momentanée a proposé des prix bas pour ces logements, il faut décider qu’elle a perdu une chance sur deux d’être la mieux classée pour ce critère. Pour fixer le préjudice subi, il n’y a pas lieu de se référer à l’indemnité forfaitaire allouée au soumissionnaire injustement évincé dans le cadre d’un marché par adjudication.

En effet, ce mode d’évaluation n’a pas été voulu par le législateur dans le cadre des marchés par appel d’offres et la Cour constitutionnelle a décidé que cette différence de régime était objectivement justifiée et non attentatoire aux principes d’égalité et de non-discrimination (arrêt n° 173/2011 du 10 novembre 2011) (290).

Le défaut de pondération des critères dans le cahier spécial des charges n’implique pas que le lien entre la faute et le dommage allégué soit démontré.

L’appelante peut exciper de l’illégalité d’une clause du cahier spécial des charges, alors même qu’elle n’en a pas contesté la validité lors de la procédure d’appel d’offres, la remise d’une offre n’emportant pas renonciation à invoquer la nullité éventuelle d’une clause du cahier spécial des charges, fût-elle relative, d’autant que le cahier spécial des charges ne résulte pas d’une négociation et s’impose aux candidats. S’il fallait considérer que le cahier spécial des charges est illégal à défaut d’avoir mentionné la pondération conférée à chaque critère et sous-critère, il faudrait constater que la procédure d’attribution ne pouvait aboutir à aucune décision d’attribution. L’appelante soutient donc à tort que nonobstant ces violations, le marché aurait dû lui être attribué. Par ailleurs, elle ne démontre pas que si la procédure d’attribution avait été recommencée, en indiquant dans le cahier spécial des charges la pondération accordée aux critères et sous-critères, son offre aurait nécessairement été désignée comme offre la plus intéressante.

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La teneur de l’offre qu’elle eut alors établie aurait été différente, ainsi que l’indique sa lettre du 7 décembre 2006, mais aussi, comme il faut raisonnablement le supposer, celle des autres soumissionnaires. Le lien causal entre ces manquements et la perte de bénéfices dont l’appelante demande la réparation n’est donc pas établi (291).

4.1.9.3.4. Responsabilité liée au contrôle tutélaire Une tutelle de suspension et d’annulation, qui est facultative, doit être distinguée de la tutelle d’approbation obligatoire. Or, cette tutelle facultative n’a pas été exercée en l’espèce, l’arrêté litigieux ne portant ni la suspension ni l’annulation de la décision d’attribution litigieuse et ayant pour seul objet de décréter la mise à exécution immédiate de la délibération de la Commune, sans attendre l’expiration du délai pendant lequel elle était susceptible d’être suspendue ou annulée. Dès lors que cette tutelle était facultative, l’on ne pourrait reprocher à la Région de ne l’avoir pas exercée. En revanche, puisqu’elle a pris la décision d’autoriser une exécution immédiate – alors qu’elle eut pu ne rien décider et laisser s’écouler le délai de suspension et/ou d’annulation – elle doit répondre de la faute qu’elle aurait éventuellement commise en adoptant cette décision. Encore faut-il qu’il soit démontré, dans le cadre de la demande en intervention et garantie formée contre la Région, que cette décision a concouru à la réalisation du dommage pour lequel ce recours est exercé, à savoir l’obligation pour la commune d’indemniser la première partie intimée, la responsabilité de la Région ne pouvant être engagée que si sa faute éventuelle est en lien causal avec ce préjudice.

Cette preuve n’est pas rapportée. En effet, si l’autorisation d’exécution immédiate n’avait pas été donnée par la Région, la délibération litigieuse aurait sorti ses effets, sauf exercice par la Région de son pouvoir de tutelle facultative, à l’expiration du délai qui était imparti à la Région pour exercer cette tutelle.

L’arrêté ministériel en cause a donc eu pour seul effet d’abréger le délai d’attente de la commune et il est étranger à l’obligation dans laquelle celle-ci se trouve d’indemniser les premières intimées pour avoir fautivement attribué le marché litigieux à l’attributaire. L’action en intervention et garantie n’est donc pas fondée et il y a lieu d’allouer à l’appelante les dépens qu’elle sollicite et qui ne sont pas contestés par la seconde appelante (292).

(290) Bruxelles, 13 décembre 2012, 2008/AR/2829, MCPOoO, 2014/1.

(291) Bruxelles, 7 mars 2013, 2008/AR/1380, MCPOoO, 2014/1.

(292) Bruxelles, 13 décembre 2012, 2008/AR/2829, MCPOoO, 2014/1.

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4.1.9.3.5. Arrêt et recommencement de la procédure en adjudication En vertu des articles 1382 et 1383 du Code civil, celui qui, par sa faute, a causé à autrui un dommage est tenu de le réparer, ce qui implique le rétablissement du préjudicié dans l’état où il serait demeuré si cette faute n’avait pas été commise.

L’arrêt considère que la défenderesse, qui avait mis un marché en adjudication, a commis une faute en décidant de ne pas attribuer ce marché mais de le remettre en adjudication, et que cette faute a causé à la demanderesse, qui avait remis l’offre la plus basse, un dommage « consistant dans la perte du bénéfice et dans la perte sur amortissements des frais fixes ».

En décidant d’évaluer le dommage par référence au critère de l’article 15, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, qui limite à 10 p.c. de son offre l’indemnisation forfaitaire à laquelle a droit le soumissionnaire qui a remis l’offre régulière la plus basse lorsque le pouvoir adjudicataire attribue le marché à un autre soumissionnaire, l’arrêt n’évalue pas le dommage par rapport à la situation qui eût été celle de la demanderesse si la défenderesse n’avait pas commis la faute retenue contre elle, mais en fonction d’une autre faute et viole, partant, les articles 1382 et 1383 précités (293).

4.1.9.3.6. Procédure négociée sans publicité – Variante libre – Principe d’égalité des soumissionnaires – Faute – Préjudice – Lien causal “Vrije varianten zijn slechts toegestaan in zoverre zij beantwoorden aan de minimumeisen die in het bestek zijn vermeld. Bij ontstentenis aan dergelijke minimumeisen zijn geen vrije varianten toegelaten.

De door verweerster uitgeschreven opdracht, gegund op basis van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, behelsde uitsluitend de aankoop van een nieuwe vleugelpiano. Op geen enkel ogenblik werd melding gemaakt van het feit dat de opdracht eveneens de overname van een oude piano behelsde, noch dat een variant met betrekking tot de overname was toegestaan en aan welke minimumeisen desgevallend diende te worden voldaan.

Uit dit alles volgt dat verweerster ten onrechte de voorgestelde bonus van 1.000 EUR voor de overname van een oude piano beschouwde als vrije variant en dit onderdeel van de offerte mee in aanmerking nam bij de beoordeling van de offertes.

Vermits volgens verweerster zelf de prijs het doorslaggevend criterium was, toont eiseres dan ook aan dat bij afwezigheid van fout in hoofde van verweerster waardoor de bonus niet in aanmerking zou zijn gekomen, zij de meest voordelige regelmatige bieder in prijs was aan wie de opdracht volgens de door verweerster gehanteerde criteria zou zijn toegekend.

Bij gebrek aan stukken ter staving van de gevorderde bedragen, wordt de geleden schade in billijkheid begroot op 2.000 EUR” (294).

4.1.9.3.7. Contrat conclu en dehors des règles relatives aux marchés publics – Législation d’ordre public – Résiliation du contrat – Action en payement des prestations non effectuées – Rejet « Le contrat portant sur une prestation rémunérée de services pour un pouvoir adjudicateur ou pour un tiers est un marché public dont la validité est soumise au respect des procédures de passation prescrites par la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, même lorsqu’il peut être passé par procédure négociée sans publicité, le pouvoir adjudicateur devant, en ce cas, consulter si possible plusieurs entreprises. L’obligation de mise en concurrence des marchés publics poursuit un but d’intérêt général et le contrat conclu en violation de cette obligation est affecté d’une cause de nullité absolue qui peut être excipée par le pouvoir adjudicateur ou soulevée d’office par le juge.

Le cocontractant du pouvoir adjudicateur n’a pas droit au paiement des prestations qu’il n’a pas exécutées à la suite de la résiliation du contrat par le pouvoir adjudicateur. Sous l’angle du droit de la responsabilité extracontractuelle, il n’a pas droit à l’indemnisation de la perte subie, l’incertitude sur l’attribution du marché en cas de mise en concurrence excluant l’existence d’un lien de causalité avec la faute du pouvoir adjudicateur (conclure le contrat sans mise en concurrence) et cette perte » (295).

(293) Cass., 13 juin 2013, C11.0634.F, MCPOoO, 2014/3.

(294) Rb. Antwerpen 14 november 2013, A.R. nr. 13-1284-A, MCPOoO, 2014/4.

(295) Bruxelles, 28 décembre 2013, MCPOoO, 2014/4 ; JT, 2014, p. 96.

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4.1.9.3.8. Appel d’offres – Attribution irrégulière du fait de l’usage d’un critère lié à la sélection qualitative – Indemnisation – Lien causal

du marché soient contenus dans le cahier spécial des charges du marché et ceci avec la pondération qui est prévue pour chaque critère.

« Quant au dommage postulé, sans qu’il soit nécessaire, à ce stade, de s’attarder de manière détaillée sur la consistance du dommage postulé, la cour constate que le dommage réclamé repose essentiellement sur la considération que la société Sportinfrabouw aurait dû avoir le marché litigieux et que son dommage peut s’évaluer comme une perte de chance d’avoir ce marché, ladite société évaluant son dommage sur une base forfaitaire de 10 % de marge bénéficiaire escomptée. Sur ce point, la cour souligne qu’il ne faut pas confondre l’exigence du lien causal et l’établissement du dommage postulé. Ainsi, en ce qui concerne le lien causal, il est exigé, pour que l’action de la société Sportinfrabouw puisse prospérer, qu’il y ait un lien causal suffisant, et non pas hypothétique ou éventuel, entre la faute invoquée et le dommage postulé. Dans cette mesure d’exigence du lien causal, il appartient à la société Sportinfrabouw, dans le cadre du dommage qu’elle postule, de démontrer avec une suffisante certitude que, sans la faute de la Ville de Mouscron, c’est elle qui devait avoir le marché litigieux. Sur ce point précis, la société Sportinfrabouw mentionne que, si on supprime simplement des critères d’attribution, le critère de référence qui ne pouvait pas légalement s’y trouver, on arrive déjà à un total de points, pour chaque soumissionnaire de :

Il appartient ensuite au pouvoir adjudicataire d’examiner les offres reçues en fonction des critères tels que pondérés qui avaient été préalablement établis. Or si, dans ce cadre, il peut être reconnu un certain pouvoir d’appréciation du pouvoir public dans la cotation à donner à chaque soumissionnaire pour un critère, une fois le travail terminé et officialisé, l’objectivation obligatoire au niveau de l’attribution, impose nécessairement de retenir le soumissionnaire qui obtient le meilleur résultat global. Autrement dit, le pouvoir adjudicataire ne dispose plus de pouvoir d’appréciation pour rejeter le soumissionnaire qui a rendu l’offre régulière qui est classée en tête et le pouvoir adjudicataire commet une erreur manifeste d’appréciation en le rejetant. En conclusion, il y a lieu de retenir que la Ville de Mouscron a commis une faute et une erreur manifeste d’appréciation et que cette faute est en lien causal suffisant avec le dommage postulé.

– Sportinfrabouw : 65,5 ; – Lesuco : 64,77 ; – Association momentanée : 46.

Cette rectification signalée en page 10 (point 13 in fine) des secondes conclusions additionnelles et de synthèse) de la société Sportinfrabouw est correcte et elle n’est d’ailleurs pas contestée comme telle par la Ville de Mouscron (voy. page 26, point 4.8.1. de ses secondes conclusions de synthèse d’appel après cassation).

La Ville de Mouscron invoque alors à ce stade que la différence est minime (inférieure à 1 %), que les offres étaient assez équivalentes et qu’il ne peut alors pas être considéré que c’était une faute manifeste d’appréciation de sa part de choisir la société Lesuco. La cour ne peut nullement partager l’appréciation faite à ce stade par la Ville de Mouscron.

En effet, la règlementation en matière d’appel d’offres impose que les critères précis d’attribution

La cour souligne d’abord que le dommage qui peut être logiquement postulé dans ce cadre est le dommage qui résulte de la faute retenue à savoir que, comme analysé ci-dessous, il y a lieu d’examiner le préjudice subi par la société Sportinfrabouw par le fait qu’elle n’a pas eu le marché litigieux.

Dans ce cadre, la cour souligne déjà qu’il n’y a pas lieu de prendre en compte les frais exposés par cette société pour établir sa soumission, puisque ces frais seraient restés à son débit si elle avait bénéficié du marché.

Par contre, la société Sportinfrabouw peut réclamer la perte de bénéfice qu’elle aurait pu obtenir de la réalisation du marché et le bénéfice qu’elle aurait pu retirer en ayant la référence de ce marché comme référence à invoquer pour l’attribution d’autres marchés » (296).

4.2. LÉGISLATION DE 1964 4.2.1. Dérogation au cahier général des charges « Une dérogation au cahier général des charges – qui fait dépendre le règlement du solde de l’entreprise de l’approbation du pouvoir adjudicateur à son entière discrétion, doit être justifiée par les exigences particulières du marché ainsi que le requiert l’article 4, alinéa 3, de l’arrêté royal du 14 octobre 1964 relatif aux marchés passés au

(296) Liège, 11 mars 2014, MCPOoO, 2014/2 ; cet arrêt fait suite à Cass., 29 juin 2012, MCPOoO, 2013, p. 136.

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nom de l’État » (297). Or, en l’espèce, cette justification ne résulte pas du cahier spécial des charges ; elle n’est démontrée ni par l’objet du marché confié à l’adjudicataire, ni par la finalité d’utilité publique du bâtiment concerné, et enfin, elle n’est pas justifiée par les explications données a posteriori par le pouvoir adjudicateur dont les conclusions d’appel sont muettes quant à ce. Il y a donc lieu de confirmer le second jugement qui alloue des intérêts de retard (298).

4.2.2. Interruptions ordonnées par le pouvoir adjudicateur L’adjudicataire réclame la réparation de divers préjudices en invoquant l’article 15, E, du cahier général des charges applicable au marché litigieux selon lequel, « l’adjudicataire est fondé à introduire un compte d’indemnisation, d’un montant à convenir de commun accord, pour des interruptions ordonnées par l’administration, dont l’ensemble dépasse un vingtième du délai contractuel et dix jours ouvrables, ou quinze jours de calendrier si le délai n’est pas exprimé en jours ouvrables. Toutefois, ces interruptions ne peuvent être dues aux intempéries ni avoir été prévues au cahier spécial des charges et doivent se situer dans le délai contractuel ».

Cette disposition reconnaît à l’adjudicataire le droit d’être indemnisé du préjudice que lui cause une interruption ordonnée par l’administration lorsqu’elle excède une certaine limite. À défaut d’accord entre les parties, l’indemnité est fixée par le juge. Il n’est pas requis que l’adjudicataire établisse une faute dans le chef du pouvoir adjudicateur, ni que les interruptions aient été imprévisibles pour l’adjudicataire au moment de sa remise de prix et/ou au moment d’entamer les travaux. Par contre, l’adjudicataire doit démontrer qu’il a subi un préjudice et établir le quantum de celui-ci.

Comme l’indique le pouvoir adjudicateur, certaines clauses du cahier spécial des charges prévoient que l’adjudicataire doit exécuter les phases de ses travaux en commun avec d’autres entreprises, accepter des rendements éventuellement diminués, tolérer – sans revendiquer d’indemnité – des interruptions nécessitées par la simultanéité des

entreprises, coordonner ses travaux avec l’avancement du gros-œuvre et avec ceux du lot I, en renonçant à toute indemnité pour les périodes de moindre activité et d’arrêts éventuels, et encore tenir compte de certains délais nécessaires pour l’exécution commune éventuelle de l’ensemble des travaux.

Cependant ces clauses ne sont pas susceptibles de limiter, en l’espèce, les revendications de l’adjudicataire car il n’est nullement démontré que les interruptions litigieuses ont été nécessitées par la coordination de l’entreprise de l’adjudicataire avec d’autres travaux ou avec le gros œuvre ou avec l’état d’avancement du lot I. Au contraire, il résulte de l’expertise judiciaire que tel n’était pas le cas.

Pour le même motif, le pouvoir adjudicateur invoque à tort l’article 15, E, du cahier des charges type 101 selon lequel l’adjudicataire n’est pas fondé à réclamer une indemnisation pour l’interruption se produisant entre la pose des tubes et le parachèvement de l’installation, si cette interruption n’excède pas la moitié du délai total d’exécution. En effet, elle allègue que « cette disposition tient compte de la spécificité des travaux d’électricité qui sont, par essence, tributaires de l’avancement des autres travaux ».

La circonstance que le planning des travaux, établi après l’attribution du marché litigieux, ait prévu une période de suspension ne pourrait pas non plus supprimer le droit de l’adjudicataire d’être indemnisé, dès lors que cette interruption n’était pas, à son égard, commandée par des nécessités de coordination.

Enfin, le droit de l’adjudicataire d’être entièrement indemnisé du dommage direct qui résulte des suspensions litigieuses ne saurait être limité pour le motif que des clauses contractuelles l’avantageraient pour la détermination du prix final de l’entreprise ; ces clauses sont en effet étrangères à cette indemnisation (299).

4.2.3. Indemnité pour aggravation des frais généraux fixes de siège Les interruptions successives du chantier ont nécessairement contraint l’adjudicataire à subir

(297) Voy. en ce sens, Cass., 26 avril 1990, RG 8603 décidant que les organismes d’intérêt public visés par la loi du 16 mars 1954 relative au contrôle de certains organismes d’intérêt public sont tenus d’appliquer dans les mêmes conditions que l’État, le cahier général des charges des marchés de l’État ; lorsqu’un marché public est régi par le cahier général de la Société nationale du logement qui fait référence expresse à l’arrêté ministériel du 14 octobre 1964 constituant le cahier général des charges des marchés de l’État ainsi que par le cahier spécial des charges de cet organisme, le cahier spécial des charges ne peut déroger au cahier général des charges que dans les limites prévues par l’article 4, alinéa 3, de l’arrêté royal du 14 octobre 1964 relatif aux marchés passés au nom de l’État, à savoir les exigences particulières au marché considéré.

(298) Bruxelles, 10 janvier 2013, 2008/AR/285, MCPOoO, 2014/1.

(299) Bruxelles, 10 janvier 2013, 2008/AR/285, MCPOoO, 2014/1.

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une aggravation de ses frais fixes de siège puisqu’il a dû supporter un allongement des délais d’exécution et des payements.

réception provisoire, de sorte qu’il aurait dû financer les travaux pour une période beaucoup plus longue qu’il n’eût dû normalement le faire.

Ces frais comprennent notamment les rémunérations du personnel de cadre, les rémunérations du personnel employé, les indemnités de préavis, l’amortissement réel des immeubles, du mobilier, du matériel de bureau, les assurances, les frais de transport du personnel, les frais généraux proprement dits (eau, gaz, électricité, chauffage, nettoyage, téléphone, etc.), les charges fiscales et sociales avec les majorations et intérêts de retard, etc.

Le pouvoir adjudicateur soutient à raison qu’il ne s’agit pas d’un bénéfice « perdu » mais d’un bénéfice « reporté », dès lors que, comme on va le voir, l’adjudicataire réclame une indemnité pour perte d’intérêts sur le bénéfice « reporté ». Cette réclamation n’est donc pas fondée (301).

Le pouvoir adjudicateur soutient, sans le démontrer que ce préjudice serait nécessairement inexistant ou que l’adjudicataire aurait négligé de le réduire.

À cause des interruptions, l’adjudicataire a dû reporter l’exécution de ses travaux, qu’il n’a pu en facturer une part qu’au-delà du délai contractuel convenu, qu’il a donc subi un report de son bénéfice et que, partant, il a également subi une perte des fruits que ce bénéfice devait lui procurer (302).

Il n’est néanmoins pas prouvé que l’adjudicataire aurait refusé des marchés qui lui auraient été proposés et qu’il aurait pu exécuter en mettant à profit les périodes de suspension. Par ailleurs, l’évolution favorable du chiffre d’affaires de l’adjudicataire ne permet pas ipso facto de considérer que l’adjudicataire n’aurait pas subi de préjudice, dès lors qu’il n’est pas établi que l’adjudicataire ne l’eut pas connue sans les interruptions litigieuses.

Aucun accord entre parties sur l’application d’une formule abstraite et forfaitaire ne résultant des éléments soumis à la cour, il convient de calculer ce préjudice en se référant, non pas à des éléments abstraits et forfaitaires, mais à des éléments concrets et précis que sont le montant initial de la soumission, le délai contractuel convenu, le taux « propre » des frais généraux fixes de l’adjudicataire et le nombre de jours ouvrables dus aux interruptions. L’adjudicataire est invité à justifier concrètement son taux fixe de siège, sur la base de ses documents comptables et de ses comptes annuels, une réouverture des débats étant ordonnée afin de permettre aux parties d’en débattre (300).

4.2.4. Indemnité pour perte de bénéfice L’adjudicataire réclame une indemnité destinée à compenser le bénéfice non réalisé pendant le temps imprévu qu’a duré l’entreprise et il considère que cette perte doit se calculer sur le montant total du prix révisé des travaux, à raison de 5 %, dès lors que les conditions particulières du chantier prévoient des acomptes par tranches, que le solde de plus ou moins 25 % n’était payable qu’après la

4.2.5. Indemnité pour perte des intérêts sur le bénéfice reporté

4.2.6. Indemnité pour libération tardive du cautionnement Compte tenu des suspensions, les travaux de l’adjudicataire ont été réceptionnés bien au-delà du délai de réception prévisible selon l’accord des parties de sorte que la caution et les sommes bloquées liées à cette réception ont été libérées avec retard.

L’adjudicataire a droit aux intérêts prévus par les articles 9 et 15D du cahier général des charges litigieux, lorsque le cautionnement est libéré tardivement, ces intérêts étant destinés à réparer le préjudice subi du fait de cette libération tardive (voy. en ce sens, Cass., 7 octobre 1994, R.G. n° C.93.0399.N) (303).

4.2.7. Intérêts sur les sommes allouées Selon l’article 15, D du cahier général des charges applicable au marché litigieux, « si le délai fixé pour le paiement est dépassé, alors que le marché n’a pas donné lieu à contestation, l’adjudicataire a droit à un intérêt calculé au prorata du nombre de jours de retard au taux légal civil, augmenté de 2 % l’an, à partir du 101e jour de retard ».

La Cour de cassation ayant décidé à propos de l’article 15, alinéa 4, du cahier général des charges résultant de l’arrêté ministériel du 10 août 1977, tel qu’il a été modifié par l’arrêté ministériel du 16 décembre 1980, que les intérêts pour retard

(300) Bruxelles, 10 janvier 2013, 2008/AR/285, MCPOoO, 2014/1.

(301) Bruxelles, 10 janvier 2013, 2008/AR/285, MCPOoO, 2014/1.

(302) Bruxelles, 10 janvier 2013, 2008/AR/285, MCPOoO, 2014/1.

(303) Bruxelles, 10 janvier 2013, 2008/AR/285, MCPOoO, 2014/1.

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dans le paiement prévus par cet article sont exigibles sur tous les paiements dus par le pouvoir adjudicateur en vertu du marché (Cass., 2 octobre 1992, R.G. n° 9483), le premier juge a alloué des intérêts sur toutes les condamnations prononcées, en ce compris les indemnités.

Bien que le taux contractuel soit applicable aux intérêts dus pour les indemnités allouées à l’adjudicataire en application du cahier général des charges, ces intérêts sont des intérêts compensatoires qui concourent à la réparation du préjudice subi. Il ne serait justifié d’en ordonner la capitalisation que si l’adjudicataire démontrait que ces intérêts et les indemnités ne suffisaient pas à réparer son dommage. Cette preuve n’étant nullement rapportée en l’espèce, il n’y a lieu d’accorder la capitalisation que pour les intérêts moratoires dus sur le solde du prix de l’entreprise (304).

4.3. MOYENS PRIS DE LA VIOLATION DE LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993 4.3.1. Article 4 (notion de pouvoir adjudicateur) En 2014, la section du contentieux administratif a eu à examiner si une entité était ou non soumise à la loi du 24 décembre 1993. Elle y a répondu par l’affirmative pour ce qui concerne la s.c.r.l. Atrias qui agissait pour ses associés qui sont des autorités adjudicatrices.

De verwerende partij voert in haar nota aan dat de verwerende partij in ieder geval niet kan worden beschouwd als een aanbestedende overheid die onderworpen is aan de overheidsopdrachtenreglementering vervat in de voormelde wet van 24 december 1993. De verwerende partij stelt dat te dezen moet worden onderzocht of de c.v.b.a.

Atrias voldoet aan de omschrijving van het begrip aanbestedende overheid zoals bedoeld in artikel 4, § 2, 8°, van die wet. De verwerende partij lijkt niet te betwisten dat de vennoten van de verwerende partij voor wie de verwerende partij optreedt, de DNB’s en hun werkmaatschappijen, wel als aanbestedende overheden in de zin van de overheidsopdrachtenreglementering moeten worden beschouwd. In die zin lijkt de verwerende partij, wanneer zij optreedt in de plaats van deze DNB’s, op het eerste gezicht in ieder geval ook onderworpen te zijn aan de overheidsopdrachtenreglementering. Ook dient te worden vastgesteld dat de

verwerende partij gedurende de volledige gunningsprocedure er zelf van overtuigd was dat zij een aanbestedende overheid is in de zin van de wetgeving overheidsopdrachten, aangezien zij deze wetgeving van toepassing heeft verklaard in het bestek, in de aankondiging van de opdracht zichzelf heeft aangeduid als de “aanbestedende overheid” en deze wetgeving heeft toegepast.

Bovendien heeft zij ook in de kennisgevingsbrief met betrekking tot de gunningsbeslissing opnieuw verwezen naar de toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten. Het is dan ook passend haar handelwijze aan de wetgeving te toetsen. Prima facie lijkt de c.v.b.a. Atrias dan ook te moeten worden beschouwd als een aanbestedende overheid in de zin van voormelde wet van 24 december 1993 (305).

4.3.2. Article 15 4.3.2.1. Compétence du juge judiciaire pour le contentieux indemnitaire « Sous la réserve de l’existence d’une erreur invincible ou d’une autre cause d’exonération, toute illégalité qui serait constatée dans le chef de l’administration constitue nécessairement une faute civile. Ainsi en est-il lorsque, en matière de marché public passé par adjudication, un arrêt du Conseil d’État constate une rupture de l’égalité entre soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur s’étant prononcé de manière trop stéréotypée sur l’offre de l’un alors qu’il avait, par ailleurs, examiné dans les détails l’offre de l’autre pour la considérer finalement comme irrégulière. Cependant, lorsqu’il ne résulte ni de l’arrêt du Conseil d’État ni des documents soumis au juge judiciaire, parmi lesquels le rapport de l’auditeur au Conseil d’État, que le soumissionnaire évincé avait bien remis l’offre régulière la plus basse, il ne peut prétendre à l’indemnité prévue par l’article 15 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, ni démontrer que la faute du pouvoir adjudicateur lui a causé un dommage » (306).

“De gewone rechter is bevoegd om kennis te nemen van een vordering tot schadeloosstelling, gebaseerd op artikel 15 Overheidsopdrachtenwet 1993, ingesteld door een inschrijver die van oordeel is dat hij op onwettige wijze werd geweerd.

De omstandigheid dat tegen de als onwettig

(304) Bruxelles, 10 janvier 2013, 2008/AR/285, MCPOoO, 2014/1.

(305) RvS 16 oktober 2014, nr. 228.776, n.v. CGI Belgium t/ c.v.b.a. Atrias (recours en extrême urgence).

(306) Civ. Huy, 6 janvier 2014, MCPOoO, 2014/4 ; J.L.M.B., 2014, p. 513.

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beschouwde beslissing geen annulatieberoep is ingesteld bij de Raad van State, doet daaraan geen afbreuk” (307).

vraagd onder meer nagaan of de beoordeling met de vereiste zorgvuldigheid is gebeurd en berust op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven (309).

4.3.2.2. Adjudication publique – Offre régulière la plus basse – Indemnité forfaitaire – Pas de preuve de l’ampleur du dommage

Le juge judiciaire procède également à l’appréciation des cotations.

Uit artikel 15, eerste lid van de Wet van 24 december 1993 volgt dat wanneer vaststaat dat een inschrijver de laagste regelmatige offerte indiende, deze de omvang van de schade niet meer moet bewezen worden, nu deze forfaitair is bepaald op 10 % van de inschrijving (308).

4.3.3. Article 16 (attribution – choix des critères et de la méthode d’évaluation) La procédure d’appel d’offres débouche sur de nombreuses contestations relatives à l’attribution des notations.

Le choix de la méthode d’analyse des offres continue à ressortir à la compétence discrétionnaire de l’autorité adjudicatrice mais sous le contrôle juridictionnel du Conseil d’État qui ne peut se substituer à cette autorité mais vérifie la légalité du procédé d’analyse retenu. Il en va de même lors de l’attribution des notations.

Voorts behoort het tot de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende overheid de volgens haar best geschikte beoordelingsmethode van de gunningscriteria te kiezen, zij het dat die vrijheid beperkt wordt door de beginselen van behoorlijk bestuur en door hetgeen zij zelf in haar bestek heeft bepaald; de Raad van State mag niet zelf in de plaats van het bestuur de beoordelingsmethode bepalen maar mag desgevraagd enkel de gebruikte methode op haar rechtmatigheid toetsen, hetgeen inhoudt de mate waarin zij de gelijke beoordeling van de offertes zou uitsluiten en dus het bepalen van de meest voordelige offerte onmogelijk zou maken. Bij de inhoudelijke beoordeling van de offertes en hun toetsing aan de gunningscriteria beschikt de aanbestedende overheid over een grote beoordelingsvrijheid en de Raad van State mag zich niet in de plaats van het bestuur stellen en zelf de rangschikking wijzigen. Zulks houdt echter niet in dat het oordeel van de aanbestedende overheid zou onttrokken zijn aan het wettigheidstoezicht van de Raad van State. Aldus kan de Raad desge-

Eiseres haalt aan dat niettegenstaande beide inschrijvers voor bepaalde meetstaten identiek dezelfde installaties aanbieden, zij toch een verschillende quotering krijgen, louter op grond van de inhoud van de offerte en de vaststelling dat een offerte meer toegevoegde documenten zou bevatten. Uit de beoordeling dat een offerte regelmatig werd ingediend kan niet per definitie worden afgeleid dat een quotering van 80 % (voorzien voor aanbiedigingen die voldoen aan de beschrijving) diende te worden toegekend en dat derhalve aan alle technische vereisten, te beoordelen aan de hand van de gunningscriteria, werd voldaan. Dergelijke redenering zou volledig voorbij gaan aan het verschil in beoordeling tussen de formele regelmatigheid en de inhoudelijke beoordeling op basis van de documenten. Op het eerste zicht kan worden aanvaard dat niettegenstaande de inschrijving als regelmatig werd aanvaard, toch nog bij de beoordeling van de gunningscriteria een minwaarde kan worden toegekend wanneer blijkt dat het aangebodene alsnog niet voldoet aan de beschrijving en meer specifiek, wanneer blijkt dat de documentatie van het aangebodenen, niet voldoende duidelijkheid verschaft. Gelet op de marginale beoordelingsbevoegdheid van de rechtbank komt het haar niet toe, behoudens bij kennelijke onredelijkheid, te oordelen of het tekort aan stukken een verminderde score van 5 % rechtvaardigt (310).

4.3.4. Article 17 (recours à la procédure négociée) Le recours à la procédure négociée sans publicité, fondée sur l’article 17, § 2, requiert la consultation « si possible » de plusieurs entreprises. La section du contentieux administratif a examiné les circonstances précises d’une affaire où plusieurs entreprises n’ont pas été consultées, le pouvoir adjudicateur consultant, par e-mail, un seul entrepreneur, a considéré que l’empêchement d’une consultation multiple devait être formellement

(307) Gent (9e k.), 30 januari 2009, MCPOoO, 2014/2.

(308) Brussel, 16 november 2012, A.R. nr. 09/6697/A, MCPOoO, 2014/4.

(309) RvS 7 april 2014, nr. 227.057, b.v.b.a. Veldeman aannemingen t/ Autonome verzorgingsinstelling algemeen stedelijk ziekenhuis te Aalst (recours en extrême urgence).

(310) Voorz. Kortrijk 13 februari 2013, A.R. nr. 13/3/C, MCPOoO, 2014/1.

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motivé et que le déroulement dans le temps démontrait qu’une telle consultation était possible.

De onderhandelingsprocedure is een uitzonderingsprocedure en de afwijkingen op de algemene regels betreffende de offerteaanvraag en de aanbesteding dienen strikt te worden geïnterpreteerd. De aanbestedende overheid die zich op één van de gevallen opgesomd in artikel 17, §§ 2 en 3, van de wet van 23 december 1993 beroept, dient het bewijs te leveren van de toepasselijkheid van die gevallen. Artikel 17, § 2, van de voornoemde wet bepaalt dat er bij een onderhandelingsprocedure kan worden gehandeld zonder naleving van bekendmakingsregels bij de aanvang van de procedure “doch, indien mogelijk, na raadpleging van meerdere aannemers, leveranciers of dienstenverleners”. Artikel 65/4 van dezelfde wet bepaalt dat de aanbestedende overheid een gemotiveerde beslissing opstelt wanneer zij beslist gebruik te maken van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Hierbij moet worden bedacht dat een ingeroepen onmogelijkheid om meerdere firma’s te raadplegen uit deze motivering moet blijken. Wat de beslissing van 7 juni 2013 tot organisatie van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, die heeft geleid tot de vierde bestreden beslissing, betreft verwijst de erin opgenomen motivering onder meer naar de gunningsbeslissing van 17 mei 2013 inzake de opdracht “Media 1217 Standenbouw”, het verzoekschrift tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dat was ingediend op 4 juni 2013 tegen die gunningsbeslissing, alsook naar de vaststelling van de terechtzitting van de Raad van State op 25 juni 2013. De verwerende partij heeft de beslissing genomen om, wat betreft de opdracht voor de montage en demontage van de Stubru Boutique op Werchter, enkel de eerst gerangschikte in de gunningsprocedure “Media 1217 Standenbouw” aan te schrijven, gelet op de korte termijn om de opbouw van de stand, manifestatie gepland op 16 juni 2013, uit te voeren. Hoewel in die beslissing van vrijdag 7 juni 2013 wordt gemotiveerd dat het, gelet op de “ingeplande timing”, niet mogelijk is om een offerte bij een andere partij dan de b.v.b.a. Trimex op te vragen, heeft verwerende partij gewacht tot dinsdag 11 juni 2013 om de beslissing bij e-mail en per aangetekende brief op te stu-

ren naar de b.v.b.a. Trimex; zij had dit al op 7 juni zelf kunnen doen. Het tijdsverloop tussen de beslissing van 7 juni 2013 en het opsturen ervan naar de b.v.b.a. Trimex ondersteunt geenszins de ingeroepen hoogdringendheid die het zelfs onmogelijk zou hebben gemaakt om twee leveranciers aan te schrijven temeer dat in de beslissing van 7 juni 2013 wordt bepaald dat de opdracht zou worden toegewezen op grond van een “gunstig en marktconform prijsvoorstel”. Het zou aldus hebben volstaan om de prijzen te vergelijken, wat geen diepgaand onderzoek van de offertes van de verzoekende partij en de b.v.b.a. Trimex zou hebben gevergd. (…) De verwerende partij had de offerte van de verzoekende partij dus reeds inhoudelijk onderzocht, waardoor niet kan worden ingezien waarom aan de verzoekende partij geen “gunstig en markconform prijsvoorstel” kon worden gevraagd voor de Stubru Boutique Werchter.

De verwerende partij toont dus niet aan waarom zij niet in staat was om bij raadpleging van zowel de verzoekende partij als de b.v.b.a. Trimex beide prijsvoorstellen tijdig te onderzoeken. In die omstandigheden kan niet rechtsgeldig worden aangenomen dat het niet mogelijk was om meerdere aannemers, leveranciers of dienstverleners te raadplegen bij toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (311).

Le Conseil d’État a admis le recours à l’article 17, § 3, 2°, de la même loi pour un marché public ayant pour objet une opération « DBFM » (312).

4.3.5. Article 18 (renonciation ou réfection d’un marché) Cette disposition permet à l’autorité adjudicatrice de renoncer à un marché public et de recommencer une procédure pour autant que sa décision repose sur des motifs exacts, pertinents et admissibles.

“Overeenkomstig dit artikel 18, eerste lid, mag aldus een aanbestedende overheid zowel afzien van het gunnen van de opdracht als de procedure herbeginnen, desnoods op een andere wijze, zij het dat zij daarbij niet willekeurig te werk mag gaan en dat die beslissing moet steunen op in feite en in rechte aanvaardbare motieven die de beslissing kunnen dragen” (313).

(311) RvS 27 mei 2014, nr. 227.562, b.v.b.a. Total Concept Expo t/ Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (recours en annulation).

(312) RvS 27 juni 2014, nr. 227.922, n.v. Fedimmo t/ n.v. Participatiemaatschappij Vlaanderen et Vlaamse Gemeenschap (recours en extrême urgence).

(313) RvS 15 juli 2014, nr. 228.083, n.v. Aannemingsbedrijf L. Janssens t/ provincie Antwerpen (recours en extrême urgence).

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Elle ne donne pas lieu à l’octroi de dommages et intérêts pour perte d’une chance d’obtenir le marché lorsque la procédure s’arrête au stade de la sélection qualitative.

“Si, dans le cas d’une demande en responsabilité fondée sur un excès de pouvoir de l’autorité administrative sanctionné par l’annulation de l’acte administratif par le Conseil d’État, il est peut être admis que, sous réserve d’une erreur invincible ou d’une autre cause de justification, l’autorité administrative a commis· une faute, qui ne donnera cependant lieu à réparation que si le lien causal entre l’excès de pouvoir et le dommage est prouvé, le Conseil d’État n’a en l’espèce pas annulé l’acte par lequel la candidature d’Horizon Pléiades a été écartée.

L’arrêt du 19 juin 2009, rendu en application de l’article 17, § 1er, des lois sur le Conseil d’État coordonnées le 12 janvier 1973, s’est limité à ordonner la suspension de l’exécution dudit acte. Il s’agit d’une décision aménageant une situation d’attente et qui n’emporte ni constat d’illégalité de l’acte dont l’exécution est suspendue ni effet sur sa validité, peu importe qu’une telle décision implique l’existence d’un moyen sérieux de nature à justifier l’annulation dudit acte. Il en va de même de l’arrêt du 29 janvier 2010 qui n’a fait que constater que le recours n’avait plus d’objet eu égard au retrait des décisions attaquées, aucune autorité de chose jugée ne s’attachant au dispositif d’un tel arrêt ou aux motifs qui en sont le soutien nécessaire, il s’ensuit que c’est à tort qu’Horizon Pléiades soutient que la décision d’Idelux du 7 novembre 2008 de l’écarter de la procédure d’appel à candidature et de sélectionner implicitement, en l’espèce, un autre concurrent serait entachée d’une illégalité sanctionnée par le Conseil d’État pour conclure qu’Idelux a commis une faute en prenant cette décision n’est vrai que l’absence d’annulation d’un acte administratif par le Conseil d’État laisse intact le pouvoir du juge judiciaire saisi d’une demande fondée sur la responsabilité extracontractuelle d’une autorité administrative d’examiner la légalité de l’acte ou du comportement qui lui est imputé à faute. L’action étant fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, il ne suffit toutefois pas que l’existence de la faute soit établie. Il appartient également à celui qui s’en prétend victime de démontrer l’existence d’un dommage et de ce que, sans la faute, le dommage ne se serait pas produit tel qu’il s’est produit. À défaut d’un seul de ces éléments, la demande ne peut prospérer. En l’espèce, Horizon Pléiades perd de vue que la décision du 7 novembre 2008 de l’écarter de la procédure d’appel à candidature a été retirée par décision d’Idelux du 10 juillet 2009. Le retrait étant l’opéra-

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tion par laquelle une autorité administrative met à néant avec effet rétroactif un acte qu’elle a précédemment pris, la décision du 7 novembre 2008 a disparu rétroactivement de l’ordonnancement juridique de sorte qu’Horizon Pléiades est censée ne jamais avoir été écartée de la procédure de sélection et y a, à tout le moins, été rétablie. À l’exception de celui constitué par les frais d’avocats nécessités par le recours au Conseil d’État, les autres éléments du dommage invoqués au soutien des prétentions d’Horizon Pléiades sont constitués par les débours vainement exposés pour la réalisation de l’offre ou la perte de gains escomptés en termes économiques et d’image de la concrétisation que devait engendrer le partenariat pour la réalisation de l’écoquartier de Bellefontaine. Ce n’est pas ensuite de la décision, suspendue puis retirée, d’écarter Horizon Pléiades de la procédure de sélection que ce partenariat n’a pas pris forme mais bien par effet de la décision prise le 10 juillet 2010 par Idelux « de ne pas poursuivre la procédure d’appel à candidature de partenariat initiée pour mener à bien le projet de construction d’un écoquartier rural à Bellefontaine ». Il importe peu que, selon l’extrait des délibérations du conseil d’administration d’Idelux versé aux débats, la motivation formelle de cette décision, comme celle de retrait de l’acte suspendu du 7 novembre 2008, vise « les motifs invoqués par le Conseil d’État pour fonder son arrêt en suspension ». Il n’y a pas lieu de s’arrêter à la forme qu’a pu prendre cette disposition, qui affecte également tous les candidats et constitue une décision distincte de celle de retrait de l’acte du 7 novembre 2008. Dans ces circonstances, quels que soient les mérites des longs développements que consacrent les conclusions d’Horizon Pléiades au fait que le retrait, non critiqué comme tel, impliquerait l’illégalité nécessaire de l’acte retiré, ils sont stériles. Il résulte en effet de ce qui précède que ce n’est pas la décision attaquée au Conseil d’État qui a fait obstacle à la réalisation des intérêts que la participation à la procédure de sélection avait pu faire naître dans son chef mais la décision d’Idelux de renoncer à poursuivre la procédure d’appel à candidatures. Horizon Pléiades apparaît, par une argumentation difficile à suivre, critiquer la légalité de cette décision au motif que l’article 8.3.2. du cahier des charges serait dénué de valeur.

Cette disposition prévoit que « À l’issue de la phase de négociation, Idelux et le candidat sélectionné concluront un protocole d’accord en vue de la constitution d’une société de promotion. Idelux conserve le droit jusqu’à ce stade de la procédure de renoncer à celle-ci sans que les candidats puissent revendiquer une quelconque indemnité » et il 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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est constant que le 10 juillet 2010, lorsqu’Idelux a renoncé à poursuivre la procédure, un tel protocole n’était pas encore conclu. Une telle stipulation n’est pas léonine car elle n’a pas pour objet d’attribuer tous les bénéfices du partenariat envisagé à une seule partie audit partenariat. Elle ne constitue pas non plus une condition purement potestative au sens des articles 1170 et suivants du Code civil puisque les candidats ne contractent aucune obligation envers Idelux avant la signature du protocole. À supposer que l’on considère que l’opération envisagée n’échappait pas à la qualification de marché public, il demeure qu’en vertu de l’article 18 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics, Idelux pouvait de toute manière renoncer à passer le marché ou refaire la procédure. Dans chacune des hypothèses, cette renonciation relevait du pouvoir discrétionnaire de l’administration. Eu égard aux incertitudes quant à la qualification de marché public ou non de l’opération mises en lumière dans l’arrêt de suspension du 19 juin 2009, il ne saurait être retenu, et il n’est d’ailleurs pas soutenu, que la décision d’Idelux de ne pas poursuivre la procédure d’attribution se fonderait sur une erreur manifeste d’appréciation. Il résulte des considérations qui précèdent qu’Horizon Pléiades n’établit pas l’existence d’une faute ou d’une négligence d’Idelux sans laquelle, à le supposer même démontré, le dommage autre que celui correspondant aux frais d’avocat exposés devant le Conseil d’État dont elle poursuit la réparation, se serait produit tel qu’il s’est produit (314).

4.3.6. Article 19 (marché conjoint) La conclusion d’une convention de marché conjoint a pour effet que seule l’autorité adjudicatrice désignée comme agissant au nom des partenaires à la convention est la partie adverse devant le Conseil d’État.

In het op deze opdracht van toepassing zijnde bestek wordt de n.v. Waterwegen en Zeekanaal meermaals uitdrukkelijk aangewezen als de aanbestedende overheid. In de door de verzoekende partij aangehaalde besteksbepaling wordt hieraan toegevoegd dat de werken voor de helft gefinancierd worden door de stad Lokeren. De verwerende partij voegt bij het administratief dossier twee samenwerkingsovereenkomsten, op 10 juli 2008 en 27 april 2009 gesloten tussen haarzelf en de stad Lokeren, waaruit blijkt dat zij in hun gezamenlijke

naam, bij de gunning en de uitvoering van de kwestieuze opdracht zal optreden. Aldus was reeds geruime tijd vóór het nemen van de bestreden beslissingen voldaan aan de voorwaarden van artikel 19 van de wet van 24 december 1993. Aldus dient in het kader van de huidige opdracht enkel de n.v. Waterwegen en Zeekanaal als aanbestedende overheid te worden beschouwd en mocht zij de bestreden beslissingen nemen zonder de stad Lokeren daarbij rechtstreeks te betrekken. In tegenstelling tot wat de verzoekende partij aanvoert in de memorie van wederantwoord en de laatste memorie bepaalt artikel 19 van de wet van 24 december 1993 niet dat uitdrukkelijk aan de inschrijvers kenbaar moet worden gemaakt dat het een samengevoegde opdracht betreft. De verwijzing naar de burgerrechtelijke regels inzake bijzondere lastgeving en mandaat is dan ook niet dienstig.

Overigens, zoals reeds opgemerkt, werd in het bestek wel degelijk uitdrukkelijk vermeld dat de opdracht medegefinancierd werd door de stad Lokeren, wat minstens als een impliciete vermelding van de samengevoegde aard van de opdracht mag worden beschouwd (315).

4.3.7. Article 21bis ancien (communication et confidentialité des décisions) Cette disposition, maintenant abrogée, mais qui continue à régir les marchés passés sous son empire, habilitait le Roi à prévoir un régime particulier de publicité de certaines décisions. Ce régime particulier correspond actuellement à l’article 29, paragraphe 3, dans la loi du 17 juin 2013.

L’obligation de motivation formelle des actes administratifs de portée individuelle imposée à titre général par la loi du 29 juillet 1991 a fait l’objet d’un aménagement dans la procédure d’attribution des marchés publics. L’article 21bis de la loi du 24 décembre 1993, tel qu’il était en vigueur à la date de publication de l’avis relatif au marché contesté, n’est pas cité au moyen de manière entièrement pertinente dans la mesure où ce marché n’atteint pas le seuil européen. Il s’agit en effet d’un marché de travaux dont le montant a été estimé à 1,4 million EUR, inférieur au seuil européen, fixé alors à 5.150.000 EUR, en application de l’arrêté ministériel du 17 décembre 2007, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2009. En son paragraphe 1er, l’article 21bis de la loi du 24 décembre 1993 imposait au pouvoir adjudicateur une obliga-

(314) Liège, 14 janvier 2014, MCPOoO, 2014/4.

(315) RvS 25 september 2014, nr. 228.518, n.v. Heyrman-de Roeck t/ n.v. van publiek recht Waterwegen en Zeekanaal (recours en annulation).

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CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

tion d’information, entre autres, du soumissionnaire dont l’offre n’avait pas été choisie. En l’espèce, le pouvoir adjudicateur devait informer les requérantes de ce que leur offre n’avait pas été choisie, mais il n’était pas tenu de leur communiquer la décision motivée dès le stade de l’information.

C’est ce qu’il a fait par la lettre du 11 janvier 2010.

Celle-ci ne porte pas en annexe la décision motivée du ministre des Finances. Par ailleurs, l’article 25 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 précité, tel qu’applicable au présent marché à conclure par adjudication restreinte, prévoyait une procédure particulière d’information et de prise de connaissance des motifs de l’autorité adjudicatrice.

Il n’est pas contesté qu’à l’occasion de la réunion du 4 février 2010, les requérantes ont eu connaissance d’une partie du dossier administratif comprenant la décision attaquée et le rapport d’évaluation.

La décision attaquée n’indique pas en termes exprès qu’elle se réfère à ce rapport. Il n’en apparaît pas moins que ce rapport y est partiellement reproduit. On y retrouve, à l’identique, le tableau des candidatures, celui des soumissions déposées et des prix offerts, ainsi que la liste des prix rectifiés.

Dès lors, par la prise de connaissance de la décision du ministre des Finances et des éléments du rapport d’évaluation qui y figurent, les requérantes ont pu être informées des raisons pour lesquelles l’offre de la société Spie Belgium avait été déclarée régulière (316).

L’article 21bis contenait également des restrictions à la communication de renseignements de nature à porter atteinte aux intérêts commerciaux des soumissionnaires.

Sur la base de l’article 21bis de la loi du 24 décembre 1993, il revenait au pouvoir adjudicateur de ne pas communiquer certains renseignements, notamment lorsque leur divulgation était de nature à porter préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’entreprises publiques ou privées ou à nuire à une concurrence loyale entre entreprises.

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a pu estimer que l’offre de la société Spie Belgium et celle des requérantes, de même que le tableau de comparaison des prix et rapport d’évaluation technique et la fiche technique accompagnant le courrier du 5 novembre 2009, devaient demeurer confidentiels. Dans ces circonstances, il n’y a pas lieu de lever cette confidentialité (317).

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

4.3.8. Article 39 (procédure négociée dans les secteurs spéciaux) Le recours à la procédure négociée laisse à l’autorité adjudicatrice un large pouvoir d’appréciation, certes encadré par les règles que cette autorité adjudicatrice s’est fixées.

Wat de rechtmatigheid van de motieven zelf betreft, valt op te merken dat de in het geding zijnde opdracht wordt gegund bij onderhandelingsprocedure met bekendmaking. Bij die procedure kan de grote beleidsvrijheid van de aanbestedende overheid wel beperkt zijn onder meer door de regels die de aanbestedende overheid zelf in het bestek heeft opgelegd (318).

4.4. MOYENS PRIS DE LA VIOLATION DE LA LOI DU 15 JUIN 2006 4.4.1. Article 3 (qualification de marchés publics de services) La section du contentieux administratif a eu à traiter en 2014 de la délicate question de la qualification des prestations de traducteurs ou interprètes auprès d’un tribunal et a considéré qu’il s’agissait d’un marché public de services.

Il ne peut être exclu, prima facie, que la première décision contestée soit relative aux marchés publics. En effet, les services de traduction qui sont prestés par des prestataires de services à titre onéreux pour des pouvoirs adjudicateurs relèvent du champ d’application de la loi du 15 juin 2006. À cet égard, les parties adverses ne peuvent valablement soutenir dans le même temps que les traducteurs ne relèvent pas de la fonction publique de la justice étant donné qu’ils ne sont pas des travailleurs salariés et affirmer qu’ils fournissent des services en qualité de travailleurs non-salariés sans que leurs services soient régis par les règles relatives aux marchés publics alors qu’ils les prestent pour l’État belge qui est un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 2, 1°, de la loi du 15 juin 2006.

Or, par le premier acte attaqué, le Président du tribunal de première instance francophone de Bruxelles exclut la première requérante de la liste des traducteurs/interprètes agréés auxquels ce tribunal fait appel et décide qu’elle ne peut plus prester de services de traduction et d’interprétariat pour le tribunal de première instance francophone de Bruxelles. De la sorte, les parties adverses

(316) C.E., n° 225.990 du 8 janvier 2014, s.a. Axima Contracting et s.a. Fabricom c/ État belge (procédure en annulation).

(317) C.E., n° 225.990 du 8 janvier 2014, s.a. Axima Contracting et s.a. Fabricom c/ État belge (procédure en annulation).

(318) RvS 14 januari 2014, nr. 226.058, n.v. Cofely Fabricom t/ n.v. van publiek recht Infrabel (recours en extrême urgence).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

s’opposent à ce que la première requérante puisse prester des services, pouvant être régis par la loi du 15 juin 2006, et donc qu’elle puisse remettre une offre et obtenir le cas échéant un marché public relatif à la prestation de services de traduction et d’interprétariat pour le tribunal de première instance francophone de Bruxelles. La première décision attaquée qui exclut la première requérante des procédures de marchés publics qui doivent être respectées prima facie pour la prestation de ces services, paraît donc relative aux marchés publics au sens de l’article 14, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois coordonnées sur le Conseil d’État du 12 janvier 1973. Enfin, la circonstance que les parties adverses désigneraient, dans les faits, les traducteurs selon d’autres modalités que celles régissant les marchés publics, n’implique pas que le premier acte attaqué ne serait pas relatif aux marchés publics dès lors que cette décision empêche la première requérante d’être désignée dans le respect des règles gouvernant les marchés publics que les parties adverses doivent observer, prima facie, pour commander des services de traduction et d’interprétariat (319).

Il n’est pas toujours aisé de déterminer si l’opération contractuelle menée est ou non un marché public. Il en va ainsi de procédures mixtes où l’autorité adjudicatrice et des personnes dont elle assure l’hébergement bénéficient des prestations issues du marché.

L’opération litigieuse tend à la désignation du pharmacien auprès de qui sera sollicitée la délivrance des médicaments destinés aux résidents qui ont mandaté le directeur de leur maison de repos à cet effet. Dans le système conçu en vertu des normes applicables en la matière et dans le cadre de l’opération litigieuse, il semble admis que chaque commande individuelle de médicaments ne fait naître un contrat qu’entre le pharmacien ainsi désigné et le résident. La partie adverse en déduit, dans le cadre de la présente procédure, que n’est pas en jeu un marché public de fournitures. Cet élément n’autorise toutefois pas à dénier nécessairement la qualité de « marché public » à l’opération dans le cadre de laquelle ont été adoptés les actes attaqués. Il ressort de plusieurs dispositions applicables aux modalités de fonctionnement des institutions concernées par l’opération litigieuse, et en particulier de l’arrêté du 3 décembre 2009 du Collège réuni de la Commission communautaire commune fixant les normes

d’agrément auxquelles doivent répondre les établissements d’accueil ou d’hébergement pour personnes âgées et précisant les définitions de groupement et de fusion ainsi que les normes particulières qu’ils doivent respecter, que ces institutions ont l’obligation de veiller à la préparation, la conservation, la distribution et l’administration des médicaments, par un infirmier ou un pharmacien, ainsi que d’assurer la tenue d’un dossier médical mentionnant les médicaments à administrer et d’un dossier de soin mentionnant l’exécution des directives médicales. Pour assumer cette obligation, la partie adverse a choisi de s’adjoindre les services d’une pharmacie qui sera désignée à l’issue d’un appel d’offres. Dans le cadre de son argumentation relative à la « balance des intérêts », elle n’a d’ailleurs pas manqué de laisser entendre que l’opération litigieuse était nécessaire à l’accomplissement des missions qui sont les siennes, ce qui revient à admettre que le choix d’un pharmacien répond à un besoin propre à la partie adverse, distinct de ceux des résidents de ces maisons de repos. Il apparaît, à la lecture du cahier spécial des charges, que le pharmacien s’engage à prester certains services au bénéfice des maisons de repos et/ou maisons de repos et de soins, contribuant ainsi à l’exécution des obligations réglementaires précédemment évoquées, qui incombent à celles-ci. Ainsi en est-il notamment de l’engagement à effectuer les fournitures de médicaments dans le cadre d’un système de préparation de médication individuelle, lequel permet de simplifier l’exercice de la mission d’approvisionnement, de gestion, de stock et de distribution des médicaments. Relève également des services prestés en faveur des maisons de repos la mission de conseil à laquelle sera tenu l’adjudicataire en vertu des dispositions contenues sous le titre « III.3.1. Exigences générales » du cahier spécial des charges. Au vu de ces éléments, il s’avère que le pharmacien qui sera choisi au terme de la procédure d’appel d’offres prestera des services au profit des maisons de repos, parallèlement à l’exécution des commandes des résidents, de sorte que la qualification de marché public de services ne peut, prima facie, être exclue en l’espèce. C’est donc à juste titre que le premier requérant a introduit sa requête sur le fondement de l’article 15 de la loi du 17 juin 2013, de sorte qu’il ne peut, en toute hypothèse, pas lui être fait grief de ne pas respecter les conditions auxquelles doit satisfaire une demande de suspen-

(319) C.E., n° 229.577 du 16 décembre 2014, Benhachem et s.p.r.l. Sariaa c/ État belge et président du tribunal de première instance francophone de Bruxelles (recours en suspension ordinaire).

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CHRONIQUE

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CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

sion introduite en vertu de l’article 17 des lois coordonnées sur le Conseil d’État (320).

en raison du procédé proposé par le soumissionnaire retenu.

La distinction entre marché de services et marché de fournitures n’est pas toujours aisée (321).

De verzoekende partij leidt uit deze bepaling ten onrechte af dat de aanbestedende overheid de prijs van de gekozen inschrijver diende te verhogen met de meerkost die een verwerking in België met zich meebrengt. Immers heeft de gekozen inschrijver in zijn offerte een verwerkingsmethode weergegeven waarbij de baggerspecie nuttig zal worden toegepast als niet-vormgegeven bouwstof voor het vullen van een waterplas te Cuyck langs de Maas in Nederland. Door de offerteprijs te verhogen met de kosten van een verwerking in België, voor zover deze kosten al berekenbaar zouden zijn, zou de aanbestedende overheid niet de offerteprijs van de gekozen inschrijver verhogen met andere berekenbare gegevens die met zekerheid haar uitgaven zullen verhogen, maar zou zij de offerte wijzigen door de verwerkingsmethode van de baggerspecie en de voor die post 9 opgegeven prijs te wijzigen.

Dergelijke wijziging van de offerte is niet toegelaten in het kader van een procedure bij open aanbesteding en niet in te passen binnen de hypothese voorzien in artikel 24, tweede lid, van de wet van 15 juni 2006 (323).

4.4.2. Article 5 (égalité, non-discrimination et transparence) L’exclusion d’une personne d’une liste des traducteurs ou interprètes auprès d’un tribunal doit être faite conformément à la législation sur les marchés publics.

Le Président du tribunal de première instance francophone de Bruxelles a exclu la première requérante de la liste des traducteurs/interprètes agréés auxquels ce tribunal fait appel et a décidé qu’elle ne pouvait plus prester de services de traduction et d’interprétariat pour le tribunal de première instance francophone de Bruxelles. De la sorte, les parties adverses s’opposent à ce que la requérante puisse prester des services, pouvant être régis par la loi du 15 juin 2006, et donc qu’elle puisse remettre une offre ainsi qu’obtenir, le cas échéant, un marché public relatif à la prestation de services de traduction et d’interprétariat pour le tribunal de première instance francophone de Bruxelles. En excluant ainsi la première requérante des procédures de passation des marchés publics de services de traduction et d’interprétariat pour le tribunal de première instance francophone de Bruxelles, sans que les parties adverses établissent que la première requérante se trouve dans une des situations d’exclusion visées par la loi précitée du 15 juin 2006, elles paraissent, prima facie, traiter la première requérante, en sa qualité de prestataire de services, d’une façon discriminatoire et méconnaître en conséquence l’article 5 de cette loi (322).

4.4.3. Article 24 (attribution en adjudication) L’on sait que l’attribution en adjudication doit se faire au soumissionnaire régulier le moins-disant.

La question du calcul du prix revêt dès lors une importance fondamentale.

Ainsi, la section du contentieux administratif a considéré que le prix ne devait pas inclure un traitement de boues de dragages qui n’aurait pas lieu

4.4.4. Article 25 (attribution en appel d’offres) L’on retrouve ici les mêmes difficultés que celles rencontrées avec la même disposition sous l’empire de l’ancienne législation.

Le principe fondamental reste celui du pouvoir discrétionnaire d’appréciation de l’autorité adjudicatrice dans le choix de la méthode d’évaluation des offres et à l’occasion de leur confrontation aux critères d’attribution, le Conseil d’État ne pouvant se substituer à l’autorité adjudicatrice mais devant exercer un contrôle de légalité sur ses décisions, englobant notamment l’examen du soin de l’analyse et de la matérialité des motifs.

De aanbestedende overheid beschikt bij de inhoudelijke beoordeling van de offertes en hun toetsing aan de gunningscriteria over een grote beoordelingsvrijheid en de Raad van State mag zich niet in de plaats van het bestuur stellen en de rangschikking wijzigen. Zulks houdt echter niet in dat het oordeel van de aanbestedende overheid zou onttrokken zijn aan het wettigheidstoezicht van de

(320) C.E., n° 229.104 du 7 novembre 2014, Defrance et l’Association pharmaceutique belge, Union professionnelle c/ c.p.a.s. de Bruxelles (recours en extrême urgence).

(321) RvS 28 oktober 2014, nr. 228.949, n.v. Canon Belgium t/ Helics (recours en extrême urgence). Voy. également .

(322) C.E., n° 229.577 du 16 décembre 2014, Benhachem et s.p.r.l. Sariaa c/ État belge et président du tribunal de première instance francophone de Bruxelles (recours en suspension ordinaire).

(323) RvS 27 mei 2014, nr. 227.575, n.v. R. De Roeck t/ n.v. Waterwegen en Zeekanaal (recours en extrême urgence).

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Raad van State. Aldus kan de Raad onder meer nagaan of de beoordeling met de vereiste zorgvuldigheid is gebeurd en berust op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven (324).

Les difficultés récurrentes à propos de notions comme « critères d’attribution », « pondération » et « méthode » d’analyse n’épargnent pas la nouvelle législation. Les critères d’attribution ont été une nouvelle fois définis comme des normes d’appréciation, des pierres de touche ou des caractéristiques auxquelles les offres sont mesurées. Ils doivent être en relation avec l’objet du marché, ne peuvent conférer à l’autorité adjudicatrice une liberté inconditionnelle de choix, doivent être expressément mentionnés au cahier spécial des charges et respecter les principes d’égalité, de nondiscrimination et de transparence. L’autorité adjudicatrice doit également les interpréter de la même manière au cours de la procédure et les appliquer de manière uniforme.

Het middel zoals aangebracht in het verzoekschrift lijkt tot een terminologische verduidelijking te nopen. Een onderscheid dient immers te worden gemaakt tussen de gunningscriteria, de weging ervan en de toegepaste beoordelingsmethode. Een gunningscriterium of subcriterium is een beoordelingsnorm, een toetssteen, een kenmerk waaraan de offertes worden afgemeten. Met de weging ervan wordt de weergave bedoeld van het relatief gewicht dat wordt toegekend aan de diverse gunningscriteria, in de procedures waarin deze worden gehanteerd. De beoordelingsmethode betreft dan weer de manier waarop de aanbestedende overheid bij de evaluatie van de offertes de beoordelingselementen analyseert en waardeert teneinde tot scores en rangschikkingen volgens die scores te komen. (…) De door een aanbestedende dienst vastgestelde gunningscriteria moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht, mogen de aanbestedende overheid geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, moeten uitdrukkelijk zijn vermeld in het bestek of in de aankondiging van de opdracht en moeten de fundamentele beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie eerbiedigen. Dit betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria in het bestek of de aankondiging zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze cri-

teria op dezelfde wijze te interpreteren, dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze moet uitleggen en dat de gunningscriteria bij de beoordeling van de aanbiedingen op objectieve en uniforme wijze worden toegepast op alle inschrijvers.

Naast de vereisten gesteld in artikel 25 van de voormelde wet van 15 juni 2006 vloeit reeds uit het beginsel patere legem quam ipse fecisti voort dat de inhoudelijke beoordeling van de offertes alleen mag gebeuren aan de hand van de gunningscriteria die in het bestek of de aankondiging van de opdracht zijn opgenomen, zodat geen andere gunningscriteria bij de beoordeling mogen worden betrokken, en de offertes moeten worden beoordeeld op grond van alle in het bestek vermelde gunningscriteria, subcriteria inbegrepen.

Voorts bepaalt het voormelde artikel 25 dat voor offerteaanvragen die de Europese drempelbedragen overschrijden, de aanbestedende overheid de gunningscriteria en de weging ervan op voorhand vaststelt en meedeelt. Er dient voorts te worden aangenomen dat het tot de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende overheid behoort de volgens haar best geschikte beoordelingsmethode van de gunningscriteria te kiezen, zij het dat die vrijheid wordt beperkt door de beginselen van behoorlijk bestuur en door hetgeen zijzelf in haar bestek heeft bepaald. De Raad van State mag niet in de plaats van het bestuur de beoordelingsmethode bepalen maar mag de gebruikte methode enkel op haar rechtmatigheid toetsen, meer bepaald betreffende de mate waarin ze de gelijke beoordeling van de offertes eventueel zou uitsluiten en dus het bepalen van de meest voordelige offerte onmogelijk zou maken (325).

Il n’est pas toujours aisé de distinguer un élément d’appréciation d’un critère d’attribution, notion qui induit une certaine récurrence à l’occasion de la comparaison des offres. Une différence doit être faite entre l’adjonction de (sous-)critères d’attribution et la motivation, de la notation des offres au regard d’un critère d’attribution.

Op het eerste gezicht lijken de beoordelingselementen die in het beoordelingsverslag naar voor gebracht worden, zich niet voor te doen als subcriteria. Een gunningscriterium – ook een subgunningscriterium – is een beoordelingsnorm, een toetssteen, een kenmerk waaraan wordt afgemeten.

(324) RvS 1ste juli 2014, nr. 227.947, Autonoom provinciebedrijf provinciaal instituut voor hygiene t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence) ; RvS 4 december 2014, nr. 229.471, n.v. Curitas t/ de n.v. Intercommunale vereniging verenigde kompostbedrijven (VERKO) (recours en extrême urgence).

(325) RvS 29 juli 2014, nr. 228.133, b.v.b.a. Buccinum t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

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DE JURISPRUDENCE DU

Opdat daarvan sprake kan zijn, lijkt het te moeten gaan om een vooraf bedacht gegeven waarmee de inschrijvingen min of meer stelselmatig worden vergeleken. Te dezen lijkt de analysefiche van de offertes voor het tweede gunningscriterium verschillende beoordelingselementen te bevatten, maar er wordt slechts een globale score toegekend per inschrijver. Zoals de verzoekende partij ook zelf aangeeft in de toelichting bij het middel, worden niet dezelfde elementen vermeld bij de beoordeling van haar offerte als bij de beoordeling van de offerte van de gekozen inschrijver. Het gaat aldus niet om een systematische en puntsgewijze beoordeling van de offertes aan elk van deze elementen, noch lijken de offertes aan de hand van deze elementen afzonderlijk te worden gewaardeerd. Dit lijkt er precies op te wijzen dat het louter gaat om het weergeven van gunstige en minder gunstige elementen eigen aan elke offerte, die de verkregen globale score voor het tweede gunningscriterium moeten verantwoorden. Een onderscheid moet worden gemaakt tussen het toevoegen van nieuwe criteria of subcriteria, dan wel het opgeven van motieven waarom de offerte van de ene inschrijver beter wordt bevonden dan de offerte van de andere wat betreft de visie en het schetsontwerp.

De verzoekende partij maakt voorts niet aannemelijk dat de vermelde gunstige en minder gunstige elementen die eigen zijn aan de betrokken offerte geen verband houden met de beoordeling van het schetsontwerp en de visie zoals bepaald in het tweede gunningscriterium (…) De verzoekende partij maakt vervolgens ook niet aannemelijk dat zij haar offerte anders zou hebben opgesteld mocht zij kennis hebben gehad van deze beoordelingselementen. Het gegeven dat een eigenschap van het ontwerp van de gekozen inschrijver, namelijk het maximaal gebruik van de bestaande gebouwen, als bijzonder positief wordt beoordeeld, terwijl deze eigenschap niet expliciet als een vereiste in het bestek was opgenomen, doet daaraan niets af. Het lijkt niet, omdat het behoud van de gebouwen niet uitdrukkelijk vereist werd in het bestek, dat in het kader van de beoordeling van de kwaliteit van het ontwerp vanuit bijvoorbeeld duurzaamheidsoverwegingen of inpassing in de omgeving, zoals vermeld in de ambities in de projectdefinitie, geen

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DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

hogere waardering mag worden toegekend aan een ontwerp dat dit behoud voorstelt (326).

Le degré de précision attendu d’un critère d’attribution peut être lié à l’objet du marché.

Het betreft te dezen overigens ook een offerteaanvraag voor een architecturaal ontwerp waarbij niet lijkt te moeten worden verwacht dat in het bestek een minutieus opgestelde lijst van vereisten zou zijn opgenomen zodat in wezen geen ruimte meer zou overblijven voor de creativiteit van de ontwerpers (327).

Il n’appartient pas au Conseil d’État de fixer la méthode d’évaluation mais bien de la confronter à la légalité. Une méthode d’évaluation doit, par exemple, refléter la différence entre les offres et ne peut modifier les critères d’attribution annoncés et leur pondération.

De Raad van State mag niet in de plaats van het bestuur de beoordelingsmethode vastleggen maar mag de gebruikte methode enkel op haar rechtmatigheid toetsen, meer bepaald betreffende de mate waarin ze degelijke beoordeling van de offertes eventueel zou uitsluiten en dus het bepalen van de meest voordelige offerte onmogelijk zou maken. Zo lijkt een beoordelingsmethode op afdoende wijze rekening te moeten houden met de verschillen tussen de offertes wat de diverse gunningscriteria betreft. Daarnaast lijkt de toegepaste beoordelingsmethodiek de in het bestek aangekondigde weging voor de verschillende gunningscriteria en subgunningscriteria en dus de verhouding hier tussen niet te mogen wijzigen (328).

Dans l’état actuel de la jurisprudence, la méthode d’évaluation ne doit pas être communiquée à l’avance. Une méthode d’évaluation peut être appliquée à certains critères d’attribution et une méthode distincte à d’autres.

Wat betreft de beoordelingsmethode lijkt er in de huidige stand van het recht in beginsel geen algemene verplichting te bestaan om de beoordelingsmethodiek voorafgaand bekend te maken, om met andere woorden op voorhand aan te kondigen hoe, naast de weging, de punten op de offertes zullen worden toegepast. De verzoekende partij toont ook het tegendeel niet aan. Voor de beoordeling van de prijs wordt de toe te passen beoordelingsmethode aangekondigd in het bestek. Voor het gunningscri-

(326) RvS 20 februari 2014, nr. 226.499, c.v.b.a. Axis architecten & ingenieurs t/ de Provincie Vlaams-Brabant (recours en extrême urgence).

(327) RvS 20 februari 2014, nr. 226.499, c.v.b.a. Axis architecten & ingenieurs t/ de Provincie Vlaams-Brabant (recours en extrême urgence).

(328) RvS 1ste juli 2014, nr. 227.947, Autonoom provinciebedrijf provinciaal instituut voor hygiene t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

terium “meerwaarden van de aangeboden middelen” lijkt er met betrekking tot de beoordelingsmethode slechts in het bestek uitdrukkelijk bepaald te zijn dat wanneer een offerte zich beperkt tot de opgelegde specificaties, er geen punten worden toegekend. Op het eerste gezicht lijkt daarbij te kunnen worden vastgesteld dat waar het bestek aan de subcriteria en subsubcriteria een bepaalde weging toekent, dit niet lijkt te impliceren dat de in dat subcriterium vermelde beoordelingselementen zich voordoen als minimumvoorwaarden die leiden tot een maximum score wanneer een offerte daaraan voldoet. Dit wordt in ieder geval niet uitdrukkelijk bepaald in het bestek. Met de aan de subcriteria toegekende weging wordt immers op het eerste gezicht het relatief gewicht weergegeven dat wordt toegekend aan de diverse gunningscriteria, en wordt geen beoordelingsmethode uitgedrukt waarbij het maximum van de punten zou worden toegekend aan de offerte die voldoet aan een bepaalde minimumvereiste. Het loutere feit dat bij de toegekende weging de ene keer “maximum” wordt vermeld en de andere keer niet, lijkt, in tegenstelling tot wat de verzoekende partij betoogt, daaraan niets af te doen. Bijgevolg lijkt de aanbestedende overheid binnen elk subcriterium voor het tweede gunningscriterium “meerwaarden van de aangeboden middelen” de offertes terecht vergeleken te hebben en punten toegekend te hebben in functie van het verschil in kwaliteit tussen de offertes met betrekking tot het betrokken subcriterium (329).

Si différentes méthodes d’évaluation sont possibles pour les différents critères d’attribution, il faut cependant qu’une distinction existe entre ceux-ci et puisse justifier le recours à une méthode d’évaluation distincte. Certains critères d’attribution peuvent se prêter à une méthode utilisant la totalité de l’échelle disponible, d’autres non. Ainsi, un critère d’attribution « qualité » semble mal s’accommoder d’une notation « tout ou rien ». Cet effet inattendu peut, le cas échéant, être renforcé par la pondération du critère d’attribution.

In beginsel, hetgeen ook de verwerende partij betoogt, lijkt ervoor de aanbestedende overheid geen verplichting te bestaan om bij de beoordeling van verschillende gunningscriteria of subcriteria eenzelfde beoordelingsmethode te hanteren.

Hoewel het feit dat ongelijke beoordelingsmethodieken kunnen resulteren in andere puntenspreidin-

gen bij de diverse gunningscriteria, lijkt zulks op zich niet meteen te moeten leiden naar de vaststelling dat de beoordelingsmethoden dan onrechtmatig zijn gekozen. Te dezen moet wel prima facie worden vastgesteld dat er op het eerste gezicht geen verantwoording voorligt waarom is gekozen voor verschillende beoordelingsmethodes voor twee van de subcriteria binnen hetzelfde gunningscriterium in vergelijking met de overige drie subcriteria. Op grond van de aangekondigde weging in het bestek en de voor de drie andere subcriteria, namelijk 1b, 1c en 1e aangekondigde beoordelingsmethode, diende de verzoekende partij er zich, zo lijkt, niet aan te moeten verwachten dat een als minder beoordeelde kwaliteit wat betreft de inrichting van het labo, de datatransfer of de analysetermijnen op de eindbeoordeling een dergelijke ingrijpende invloed zou hebben, waarin de beoordelingsmethode nu blijkt te hebben geresulteerd, een eindbeoordeling die aldus niet in verhouding lijkt te staan met de relatieve weging van subcriteria 1a en 1d binnen het gunningscriterium, eenduidig betrekking hebbend op kwaliteit. Door het hanteren van de geschetste specifieke methode van reductie van het resultaat van de relatief minst gewaardeerde en maximalisering van het resultaat van de best geplaatste offerte – met betrekking tot twee van de vijf subcriteria van het criterium “kwaliteit” lijkt de weging van de gunningscriteria zoals aangekondigd in het bestek, te zijn gewijzigd.

Immers, door de toegepaste methode voor de subcriteria 1a en 1d, weegt het belang van een goede rangschikking met betrekking tot de beoordelingselementen van deze subcriteria relatief gezien sterk door. Indien een inschrijver voor de beoordelingselementen van deze subcriteria goed scoort, wint deze onmiddellijk veel van de voor die subcriteria toe te bedelen punten, terwijl een inschrijver er ook zeer veel verliest wanneer deze slechts als tweede wordt gerangschikt voor de beoordelingselementen binnen deze subcriteria. Nochtans hebben de subcriteria 1a en 1d in het bestek slechts een weging gekregen van 10 respectievelijk 20 punten op het totaal van 110 toe te bedelen punten voor het criterium “kwaliteit”. Hierdoor lijken deze beoordelingselementen zwaarder door te wegen dan bijvoorbeeld de resultaten van de ringtesten, georganiseerd in het kader van de erkenningen (subcriterium 1c) die nochtans op 60 punten staan binnen het eerste gunningscriterium “kwaliteit”.

(329) RvS 29 juli 2014, nr. 228.133, b.v.b.a. Buccinum t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence) ; RvS 25 september 2014, nr. 228.504, n.v. Tradelec international et alii t/ het Brussels Hoofdstedelijk Parkeeragentschap (recours en extrême urgence).

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CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

Voor de drie betwiste percelen scoort de verzoekende partij bijvoorbeeld beter dan de gekozen inschrijver op dit subcriterium inzake de ringtesten, maar haar betere score wordt relatief gezien minder gevaloriseerd dan een goede score op de beoordelingselementen van subcriteria 1a en 1d omdat in tegenstelling tot bij de beoordeling van de subcriteria 1a en 1d, de gekozen inschrijver geen nulscore krijgt – voor de beoordelingselementen waar hij minder goed op scoort – zodat de verzoekende partij zich op dit in het bestek nochtans zwaar gewogen criterium, minder kan onderscheiden van de andere inschrijver. Hoewel de verzoekende partij aldus beter lijkt te scoren op de subcriteria 1b, 1c en 1e dan de gekozen inschrijver welke subcriteria samen voor een weging van 80 van de 110 toe te kennen punten tussenkomen, haalt zij toch een lagere score op het totaal van het eerste gunningscriterium, omdat zij minder goed scoort dan de gekozen inschrijver op de twee overige subcriteria, waarvoor zij door toepassing van de aparte beoordelingsmethode voor die beide subcriteria een zeer grote achterstand opbouwt ten aanzien van de andere inschrijver en dit terwijl deze twee overige subcriteria slechts een weging kregen in het bestek van 10 en 20 punten op 110 toe te bedelen punten. In die zin lijkt hun weging dan ook belangrijker geworden te zijn door de toegepaste beoordelingsmethode voor deze twee subcriteria alleen.

In die zin lijkt de toepassing te dezen van een onaangekondigde beoordeling met een nulscore voor de tweede/laatste gerangschikte offerte, voor de beoordeling van de subcriteria 1a en 1d zonder aanwijsbaar motief te dezen de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende overheid te buiten te gaan nu hierdoor het transparantiebeginsel en de gelijke behandeling onder de inschrijvers lijkt te worden geschonden, alsook het artikel 25 van de wet van 15 juni 2006 (330).

Le critère d’appréciation « prix » peut prendre en compte un montant différent du montant pris en compte pour l’évaluation de l’importance du marché. Ainsi, s’il faut tenir compte de la prolongation possible d’un contrat d’entretien pour évaluer le montant d’un marché, le prix annuel du contrat peut être seul pris en compte pour l’évaluation du caractère économiquement plus ou moins avantageux de l’offre, la reconduction du contrat n’étant pas certaine.

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

Indien de aanbestedende overheid beslist de opdracht te plaatsen bij offerteaanvraag, dient die, luidens het eveneens ingeroepen artikel 25 van de voormelde wet van 15 juli 2006, te worden gegund aan de inschrijver die de regelmatige offerte heeft ingediend die de economisch voordeligste is vanuit het oogpunt van de aanbestedende overheid, rekening houdende met de gunningscriteria. De verwerende partij lijkt terecht op te merken dat het voormelde artikel 24 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 de bepaling van de geraamde waarde van de opdracht betreft. De verzoekende partij toont inderdaad niet concreet en prima facie aan waarom die waardebepaling ook dwingend de vergelijking van de prijzen moet sturen. Te dezen bepaalt het bestek in het voormelde artikel 4.3.3 dat de opdrachtnemer een onderhoudscontract dient aan te bieden voor het identificatieen weegsysteem voor de periode van één jaar dat jaarlijks met één jaar verlengd kan worden met een maximum van acht jaar. Aldus staat de minimumduur van het onderhoudscontract vast en de maximumduur na verlengingen, maar de vaststelling blijft dat het niet zeker is dat het contract na één jaar ook effectief verlengd zal worden laat staan tot minstens vier jaar, hetgeen blijkens het middel vereist is om de eindrangschikking te wijzigen in het voordeel van de verzoekende partij. Het is trouwens zo dat, bij ontstentenis van verlenging, een vergelijking van het gunningscriterium “prijs” op grond van de prijs van het onderhoudscontract voor acht of vier jaar, zoals in dit middel wordt verdedigd door de verzoekende partij, omgekeerd, tot gevolg lijkt te hebben dat de offerte van de verzoekende partij bij de gunningsbeslissing de economisch voordeligste wordt op grond van een prijs die na gunning niet effectief betaald wordt.

Aldus is evenmin aangetoond dat het bestek werd geschonden of de beoordeling niet steunt op een draagkrachtig motief door slechts de prijs van het onderhoudscontract voor één jaar te vergelijken noch dat niet werd gegund aan de inschrijver met de economisch voordeligste offerte zoals vereist door voormeld artikel 25 van de wet van 15 juni 2006 (331).

Le Conseil d’État ne peut substituer son appréciation des offres à celle de l’autorité adjudicatrice mais peut vérifier la légalité des motifs, en ce compris le respect du principe du raisonnable.

(330) RvS 1ste juli 2014, nr. 227.947, Autonoom provinciebedrijf provinciaal instituut voor hygiene t/ het Vlaamse Gewest (recours en extrême urgence).

(331) RvS 16 oktober 2014, nr. 228.774, b.v.b.a. Eurobins Belgium t/ Igean (recours en extrême urgence).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

Het komt bij de appreciatie van de offertes aan de hand van de in het bestek opgenomen eisen echter niet aan de Raad van State toe om een eigen beoordeling in de plaats van deze van het bestuur te stellen. De Raad kan desgevraagd enkel nagaan of de betrokken motieven in rechte ter verantwoording van het bestreden besluit in aanmerking mogen worden genomen, wat onder meer vereist dat ze naar behoren zijn bewezen, en dat daarbij de appreciaties van het bestuur de perken van de redelijkheid niet te buiten zijn gegaan (332).

Un critère d’attribution ne peut être dénaturé à l’occasion de l’analyse des offres. À défaut de précision suffisante dans les documents du marché, un critère d’attribution « coût » ne peut être raisonnablement analysé en un examen de la plus ou moins grande familiarité avec la technologie proposée ou même une économie escomptée par l’acheteur ou l’adjudicateur. Le critère d’attribution « coût » doit ainsi recevoir l’acception commune.

Des critères comme le coût d’utilisation ou la rentabilité peuvent valablement être utilisés comme critères d’attribution. Ils ne se confondent cependant pas avec le critère de prix, également visé par le législateur, et ne peuvent, de surcroît, l’être qu’à la condition expresse d’avoir été indiqués dans l’avis de marché ou dans un autre document du marché. En l’espèce, le cahier spécial des charges indique deux critères d’attribution ; à savoir, d’une part, le coût, avec la précision suivante : « comprenant tous les frais (notamment ceux du matériel et de sa maintenance omnium) » et, d’autre part, la valeur technique, pour laquelle il est précisé ceci : « qualité fonctionnelle et technique ». En l’absence de toute indication contraire, les soumissionnaires pouvaient légitimement s’attendre à ce que d’une part, il soit donné à ces termes une signification conforme au sens généralement admis et, d’autre part, à ce que ces deux critères donnent lieu à une évaluation distincte. En ce qui concerne le critère du coût, la signification communément admise de ce terme est la somme que coûte une chose, son montant ou son prix. S’agissant d’une relation contractuelle, le coût s’entend, en règle, du prix ou du montant qui est demandé par le vendeur ou par l’adjudicataire d’un marché public en contrepartie du bien ou de la prestation qu’il s’engage à fournir. À défaut d’une indication expresse, il n’intègre pas des facteurs échappant à l’emprise du vendeur ou

du soumissionnaire, comme une plus ou moins grande familiarité avec la technologie proposée ou même une économie escomptée par l’acheteur ou l’adjudicateur. En l’occurrence, la seule précision apportée dans le cahier des charges visait des frais susceptibles d’être mis à charge de l’adjudicateur par l’adjudicataire. A priori, cette formulation du critère ne permet pas d’en déduire une volonté de l’autorité adjudicatrice d’y inclure autre chose que les frais dont l’attributaire du marché pourrait lui réclamer le paiement. La partie adverse a toutefois estimé pouvoir intégrer dans l’évaluation du critère de coût la prise en compte d’une économie escomptée. Ce faisant elle a, en réalité, opéré une confusion entre ce critère et un critère qui pourrait correspondre à celui du « coût d’utilisation » ou de la « rentabilité », voire de la plus ou moins grande familiarité du personnel avec la technique proposée. Or, aucun critère ou sous-critère de cette nature ne transparaît des documents du marché pour ce qui concerne l’évaluation du coût du marché. La partie adverse a, en outre, attaché au nouveau critère ou sous-critère ainsi ajouté a posteriori un poids tel qu’il aboutit à escamoter la prise en compte du montant réel du marché (333).

L’appréciation mise en œuvre conduit dès lors à des résultats aberrants.

Le mode de calcul utilisé l’a ainsi conduite à évaluer le « coût » du marché à 24.424 EUR, alors que le prix dont elle devra, en réalité, s’acquitter est de 161.924 EUR. Elle l’a également conduite à considérer que le montant de l’offre de la première requérante était de 359,1 % plus élevé que celui de l’attributaire, alors que la première requérante soumet un prix qui est, en réalité, inférieur de 49.803 EUR (soit près d’un tiers) au montant demandé par l’attributaire. En procédant de la sorte, la partie adverse a non seulement ajouté après-coup un nouveau critère ou sous-critère d’attribution, non indiqué dans les documents du marché, mais elle a aussi complètement dénaturé la portée du critère de coût tel que les soumissionnaires pouvaient légitimement le comprendre. La partie adverse ne peut, par ailleurs, pas être suivie lorsqu’elle soutient que le cahier spécial des charges contenait une indication que le coût devait inclure la prise en compte d’une économie escomptée en termes de frais de personnel, la rubrique III. 3 du cahier spécial des charges (« Des-

(332) RvS 25 september 2014, nr. 228.504, n.v. Tradelec international et alii t/ het Brussels Hoofdstedelijk Parkeeragentschap (recours en extrême urgence).

(333) C.E., n° 229.338 du 26 novembre 2014, s.p.r.l. Immucor Gamma Benelux et la société par actions simplifiée Immucor France c/ s.c.r.l. Centre hospitalier régional de la Citadelle (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

cription des exigences techniques ») mentionnant qu’une préférence serait donnée à l’équipement offrant notamment comme fonctionnalité de permettre « un temps d’intervention très limité de la part du personnel technique ». En effet, cette mention figure dans une rubrique consacrée, comme son intitulé l’indique, à la description des exigences techniques et non au calcul du prix. Elle autorisait donc la partie adverse à tirer, comme elle l’a d’ailleurs fait, une conséquence dans le cadre de l’évaluation du critère technique de la moindre praticabilité de la technique proposée par la première requérante. Rien ne l’autorisait, pour autant, à réutiliser le même critère dans l’évaluation du coût en l’absence de toute indication en ce sens dans les documents du marché. À ce stade de l’examen, il apparaît donc que la partie adverse n’a pas attribué le marché en « tenant compte des critères d’attribution » tels qu’ils sont « indiqués dans l’avis de marché ou dans un autre document du marché » (334).

4.4.5. Article 26 (recours à la procédure négociée et attribution selon ce mode) La procédure négociée est, dans les secteurs classiques, une procédure dérogatoire.

De procedure van gunning via onderhandelingen heeft in de klassieke sectoren het karakter van een uitzonderingsregime en ze mag slechts in de limitatief opgesomde en strikt op te vatten gevallen worden toegepast. Het beroep op de onderhandelingsprocedure dient ook formeel te worden gemotiveerd en het is aan degene die de uitzonderlijke omstandigheden ter rechtvaardiging van de procedure inroept, om het daadwerkelijke bestaan ervan te bewijzen (335).

La légalité du passage d’une procédure antérieure à une procédure négociée sans publicité a donné lieu en 2014 à un intéressant arrêt mettant en œuvre l’article 14, § 1er, alinéa 2, nouveau, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, pour dénier à la partie requérante l’intérêt à quereller ledit passage car elle avait pu déposer une offre dans la procédure négociée et sans élever de critique.

Het eerste motief dat geen offertes zijn ingediend naar aanleiding van de open offerteaanvraag staat daarbij niet ter discussie. De grief van de verzoekende partij slaat enkel op het afdoende karakter van het tweede motief in verband met de wezen-

CONSEIL D ’ÉTAT

DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

lijke wijzigingen van de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht. Met de verwerende partij en de tussenkomende partij lijkt te moeten worden vastgesteld dat de verzoekende partij zonder voorbehoud heeft ingeschreven op de onderhandelingsprocedure. Meer nog, het feit dat de verzoekende partij haar eerste middel heeft opgebouwd vanuit de oorspronkelijke besteksbepalingen lijkt er van te getuigen dat zij de invulling van de voorwaarde vermeld in de tweede zinsnede van artikel 26, § 1, 1°, d), heeft aanvaard. Overeenkomstig artikel 14, § 1, tweede lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State geven onregelmatigheden die een vordering ondersteunen slechts aanleiding tot een nietigverklaring als ze een invloed konden uitoefenen op de draagwijdte van de genomen beslissing, de betrokkenen een waarborg hebben ontnomen of als gevolg hebben de bevoegdheid van de steller van de handeling te beïnvloeden. De verzoekende partij heeft zonder enige opmerking omtrent de keuze van de onderhandelingsprocedure daaraan deelgenomen. Zij toont niet aan noch doet zij daartoe zelfs een poging, hoe in die omstandigheden het ingeroepen gebrek in de formelemotivering haar een waarborg zou hebben ontnomen of aan de andere voorwaarden van voormeld artikel 14, § 1, voldoet. Het lijkt aldus dat geen nietigverklaring van de bestreden beslissing mag worden uitgesproken op grond van de betrokken grief in het middel vervat, zodat ook de gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging niet ontvankelijk is. Zoals de verwerende en de tussenkomende partij aanvoeren in excepties, moet aldus worden aangenomen dat het middel niet ontvankelijk is (336).

C’est le montant de la dépense à approuver et non le montant de l’évaluation qui permet de mettre en œuvre une procédure négociée sans publicité.

Toutefois, dans l’incertitude, l’autorité adjudicatrice peut lancer la procédure sur la base d’une évaluation.

Voor het al dan niet toepasselijk zijn van het voormelde artikel 26, § 1, 1°, a, is dus niet de “geraamde waarde” bepalend maar wel de “goed te keuren uitgave”. De verwerende partij bevestigt dit in haar memorie van antwoord, doch zij stelt dat op het ogenblik dat de gunningsprocedure werd opgestart deze niet bekend was zodat zij zich slechts kon baseren op een raming. In de beslis-

(334) C.E., n° 229.338 du 26 novembre 2014, s.p.r.l. Immucor Gamma Benelux et la société par actions simplifiée Immucor France c/ s.c.r.l. Centre hospitalier régional de la Citadelle (recours en extrême urgence).

(335) RvS 18 december 2014, nr. 229.597, b.v.b.a. Ghijsens-Cordens t/ Stad Borgloon (recours en annulation).

(336) RvS 17 juni 2014, nr. 227.719, n.v. Pami t/ Gemeente Asse (recours en extrême urgence).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

sing van het college van burgemeester en schepenen van 16 juli 2013 waarbij het bestek wordt vastgelegd, wordt de opdracht geraamd op 65.000,00 EUR, btw niet inbegrepen. In het bestek zelf wordt deze raming nader opgedeeld; de raming voor de levering van drankbenodigheden voor de gemeentelijke wijkcentra is 49.000,00 EUR btw niet inbegrepen en die voor de levering van drankbenodigheden voor recepties, vergaderingen en personeel 15.000,00 EUR btw niet inbegrepen.

Artikel 105, § 3, van het voormelde koninklijk besluit van 15 juli 2011 verwijst voor de ramingsregels voor de goed te keuren uitgave naar artikel 26 van dit koninklijk besluit. De raming dient volgens dit laatste artikel te worden bepaald op grond van de totale waarde van de opeenvolgende opdrachten die zullen worden gegund over twaalf maanden volgend op de eerste levering. De raming van de verwerende partij is te dezen aanvaardbaar. De verwerende partij heeft de opdracht in vergelijking met de vorige die werd gegund aan de verzoekende partij, immers gewijzigd op essentiële punten: de verplichte afname van wijnen, schuimwijnen, likeuren en koffie- en theebenodigheden werd afgeschaft alsook de levering van degustatiematerialen bij het inrichten van evenementen en er wordt overgeschakeld op kraantjeswater – karafsysteem – voor het personeel en water van een goedkoop merk voor de wijkcentra. De verzoekende partij toont onvoldoende aan dat de raming op grond van die gewijzigde opdracht onterecht laag zou zijn (337).

Le recours à la procédure négociée avec publicité pour les services de l’annexe 2B de la loi du 15 juin 2006 implique une adéquate qualification de la prestation attendue du soumissionnaire. Face à deux qualifications possibles, la section du contentieux administratif examine la description du marché dans les documents du marché. Elle a ainsi considéré que l’autorité adjudicatrice avait pu qualifier des prestations relatives à des repas scolaires de prestations de services d’hôtellerie et de restaurant comme relevant de l’annexe 2B. La partie requérante reproche à la partie adverse d’avoir qualifié le marché de marché public de services alors qu’il s’agit selon elle d’un marché de fournitures. Plus précisément, elle fait grief à la partie adverse d’avoir utilisé une classification CPV inadéquate lui permettant de qualifier ce marché de marché de service relevant de la catégorie 17 de l’annexe II B de la loi du 15 juin 2006. Elle fait valoir que cette qualification erronée a permis à la partie

adverse de traiter par procédure négociée avec publicité, en application de l’article 26, § 2, 4°, de la loi du 15 juin 2006, ce qu’elle n’aurait pas pu faire si elle avait correctement qualifié le marché comme un marché de fournitures. Elle explique que les services de la catégorie 17 précitée sont les « services d’hôtellerie et de restauration » et que le code CPV 55321000-6, utilisé par la partie adverse, correspond à la description de « services de préparation de repas » relevant de la catégorie des « services d’hôtellerie, de restauration et de commerce au détail », alors que selon elle, « l’adjudicataire du marché ne preste pas de services en faveur du pouvoir adjudicateur, mais lui vend des repas ». Elle se réfère à cet égard au cahier spécial des charges pour conclure qu’en réalité, « l’adjudicataire du marché doit essentiellement livrer des repas, qu’il prépare lui-même, avec son personnel et ses denrées alimentaires, dans les cuisines des écoles, qui sont mises à sa disposition à cet effet ». Conformément à l’article 26, § 2, 4°, de la loi du 15 juin 2006 précitée, le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à la procédure négociée avec publicité « dans le cas d’un marché public ayant pour objet des services visés à l’annexe II, B, de la présente loi ». En l’espèce, la partie adverse a utilisé, dans l’avis de marché, les codes CPV 55320000-9 « services de distribution de repas » et 55321000-6 « services de préparation de repas » et a considéré que l’objet du marché porte sur des services de la catégorie 17 « services d’hôtellerie et de restauration » de l’annexe II B. Elle a en conséquence fait usage de la faculté que lui ouvre la disposition précitée. Il convient en premier lieu de relever que la partie requérante se méprend sur la signification qu’il convient d’attacher à l’existence dans la nomenclature CPV d’un code 15894210-6 correspondant à la fourniture de « repas pour écoles », en semblant y voir l’indication que tout marché relatif à des repas pour une école devrait nécessairement relever de ce code. En effet, la catégorie 17 « Services d’hôtellerie et de restauration » contient également une subdivision 55523100-3 « Services de restauration scolaire ». Le critère pertinent pour déterminer si le marché relève de la prestation d’un service ou de la fourniture d’une marchandise ne réside donc pas dans la définition du produit final, en l’occurrence des « repas », mais dans la nature de l’intervention attendue de l’adjudicataire. En l’espèce, le cahier spécial des charges décrit notamment comme suit la mission de l’adjudicataire : « […] Le marché est un marché public de services qui a pour objet la prépa-

(337) RvS 18 december 2014, nr. 229.597, b.v.b.a. Ghijsens-Cordens t/ Stad Borgloon (recours en annulation).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

ration et la gestion de repas y compris conditionnements et transports répondant aux critères du développement durable, pour trois sections maternelles, primaires et adultes, dans les cuisines [de cinq écoles] […] ». Ce document précise encore que « les repas sont préparés dans les cinq cuisines de production et sont conditionnés chauds, en vrac, sans refroidissement en dessous de 65°C jusqu’au moment de la consommation ». En ce qui concerne l’a.s.b.l « Parascolaire », il est également indiqué que les repas « sont préparés dans deux cuisines pour les vacances de Pâques et dans quatre cuisines pour les deux quinzaines durant les vacances d’étés et sont conditionnés chauds, en vrac, sans refroidissement en dessous de 65°C jusqu’au moment de la consommation ». L’objet des prestations attendues est précisé dans la clause du cahier spécial des charges relative aux éléments qui doivent être compris dans le prix, clause qui mentionne, entre autres, l’obligation pour l’adjudicataire d’assurer le transport des repas et collations depuis les cuisines de l’adjudicateur vers les écoles et cantines de consommation et l’obligation de veiller au nettoyage et à l’entretien du matériel et des cuisines mis à sa disposition par l’adjudicateur. Il ressort donc des documents du marché que celui-ci ne porte pas sur la simple vente d’aliments sans prestation de service mais bien sur la prestation d’un service qui consiste principalement à préparer des repas et à en assurer le transport, dans des conditions bien définies, vers les lieux de consommation. Ce service est d’ailleurs presté pour l’essentiel dans des locaux et avec du matériel mis à la disposition de l’adjudicataire par l’adjudicateur. La partie adverse a donc pu, sans violer les dispositions et principes visés au moyen, valablement considérer que le marché porte sur la prestation de services relevant de la catégorie 17, « services d’hôtellerie et de restauration », de l’annexe II B, de la loi du 15 juin 2006 précitée(338).

Malgré les définitions légales, la notion de variante continue à poser problème et la section du contentieux administratif examine en détail ce que l’autorité adjudicatrice a voulu entendre par le recours à cette notion.

Cette disposition pose comme principe de base s’imposant aux pouvoirs adjudicateurs, le respect de l’égalité et de la transparence entre les entrepreneurs, les fournisseurs et les prestataires de services, quel que soit le mode de passation du marché auquel il est recouru. Il s’applique donc également à la procédure négociée sans publicité. L’article 26 de la loi du 15 juin 2006, qui énumère les hypo-

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DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

thèses dans lesquelles un pouvoir adjudicateur peut recourir à cette procédure particulière, précise d’ailleurs ceci dans son paragraphe trois : « Au cours de la négociation, le pouvoir adjudicateur assure l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires […] ». En l’espèce, la question qui se pose est de savoir si, en attribuant le marché à la « variante libre » proposée par l’intervenante, la partie adverse a exempté celle-ci, et elle seule, du respect des conditions fixées par le cahier des charges. Il importe peu, sous cet angle, que la variante soit qualifiée de « facultative » ou de « libre », l’essentiel étant de déterminer si les soumissionnaires ont été soumis au respect des mêmes conditions. Les conditions fixées par le cahier des charges disposaient comme suit : « Article 3.

Variantes. Les soumissionnaires doivent présenter une variante obligatoire : Le soumissionnaire détaillera également le prix de chaque type de module ou tiroir afin que Vivalia puisse composer un autre type d’armoire si nécessaire. Les soumissionnaires sont autorisés à présenter des variantes à l’offre de base. Ces variantes sont accompagnées de tous les renseignements techniques nécessaires et des prix unitaires. Un échantillon est présenté pour chaque variante à la demande du pouvoir adjudicateur. Objet de la variante : Il s’agit d’équiper les armoires avec des tiroirs ou des modules autres que ceux annoncés dans le cahier des charges (partie technique) ». Dans ce qui est présenté comme une « variante obligatoire », le pouvoir adjudicateur indique clairement qu’il souhaite disposer d’offres détaillées par module ou par tiroir afin, le cas échéant, de pouvoir décider d’une autre composition des armoires. En page treize du cahier des charges, il est précisé que l’offre devra porter sur « une armoire type » et qu’en variante obligatoire, le soumissionnaire « détaillera également le prix de chaque module ou tiroir afin que Vivalia puisse composer un autre type d’armoire si nécessaire ». En d’autres termes, la partie adverse demandait aux soumissionnaires de lui proposer pour chaque site un modèle d’armoire, ou de « dotation » répondant à des conditions définies, notamment en termes de références à stocker et de quantité maximale à stocker, mais se réservait la faculté de ne retenir, le cas échéant, qu’une partie des modules ou de composer autrement l’armoire à partir des modules proposés. Les armoires types de la « variante obligatoire » pouvaient de la sorte servir de base de comparaison entre des offres répondant, par ailleurs, aux spécifications techniques du

(338) C.E., n° 229.320 du 25 novembre 2014, s.p.r.l. TCO Service c/ Commune d’Uccle (recours en extrême urgence).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

cahier des charges, sans lier l’adjudicateur quant à la quantité à commander. Bien que la terminologie utilisée par le cahier des charges (« variante obligatoire ») prête à confusion, la partie adverse semble en réalité, avoir opté pour une forme de marché à bordereau de prix, dans lequel les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées. Ce choix lui permettait d’adapter la quantité de modules commandés en fonction de ses besoins réels au moment de la commande. Il était cependant nécessaire pour pouvoir comparer les offres et, partant, respecter l’égalité entre les soumissionnaires, qu’elle dispose d’offres comparables quant au nombre de références et aux quantités stockées. À côté de cette possibilité que se réservait l’adjudicateur, le cahier des charges autorise les soumissionnaires à présenter des variantes, tout en précisant qu’elles ont pour objet « d’équiper les armoires avec des tiroirs ou des modules autres que ceux annoncés dans le cahier des charges ». Il ne s’agit donc pas dans ce cas de jouer sur la quantité stockée ou sur le nombre de modules et de tiroirs, mais bien de proposer d’autres solutions techniques que celles prévues par le cahier spécial des charges. À nouveau, il est, à ce stade de l’examen, sans incidence de déterminer si ces variantes doivent être qualifiées de « libres » ou de « facultatives », dès lors qu’il n’est pas contesté que le cahier des charges les autorisait et qu’il délimitait leur objet, fût-ce de manière très peu encadrée. Il ne ressort ni des explications des parties adverse et intervenante, ni des pièces du dossier, que la « variante libre » proposée par la partie intervenante présente des spécifications techniques différentes de sa « variante obligatoire ». Le rapport d’analyse des offres constate d’ailleurs que « l’analyse technique est valable quelque [sic] soit la composition finale de l’armoire ». Les parties adverse et intervenante se limitent à cet égard à expliquer que la technologie offerte par l’intervenante permet une gestion plus souple des stocks, ce qui rend possible la réduction des quantités maximales à prévoir par référence dans les armoires (ou ensemble d’armoires). Rien n’indique cependant que cette technologie serait différente dans les variantes « obligatoire » et « libre ». Il apparaît donc que la seule différence entre les deux variantes de la partie intervenante réside dans la quantité de produits pouvant être stockés dans une partie des « dotations » (in concreto, celles des soins intensifs). La partie intervenante a, en réalité,

proposé dans sa variante « libre » ou « facultative » un autre type d’armoire avec les mêmes modules que dans la « variante obligatoire », mais d’une moindre capacité. Elle a ainsi, en quelque sorte, anticipé sur la décision que se réservait de prendre la partie adverse au stade de la commande. À en juger par les explications fournies et par les pièces du dossier, il ne s’agit donc pas d’une « variante » technique, mais d’une modification strictement quantitative des données de la « variante obligatoire ». En acceptant cette variante, la partie adverse a admis une offre ne répondant pas aux conditions du cahier des charges. En effet, outre qu’il ne s’agit pas d’une variante visant à « équiper les armoires avec des tiroirs ou des modules autres que ceux annoncés dans le cahier des charges », cette offre ne permet pas de prendre en charge les quantités maximales définies par l’adjudicataire. Les parties adverse et intervenante ne peuvent de ce point de vue être suivies lorsqu’elles expliquent que puisque le cahier des charges ne prévoit que des quantités maximales, les soumissionnaires n’étaient tenus par aucune obligation quant à la quantité minimale pouvant être stockée. En effet, l’imposition de quantités maximales à stocker n’a de sens que si elle signifie que l’adjudicateur définit par-là les quantités que doivent pouvoir contenir les armoires au maximum de leur capacité, c’est-à-dire lorsqu’elles sont réapprovisionnées et que le stock est complet. Les soumissionnaires étaient d’ailleurs invités à prévoir une marge de sécurité de quinze pour cent, ce qui n’aurait aucun sens si la norme ainsi définie pouvait être revue à la baisse au bon vouloir des soumissionnaires. Une telle acception du critère aboutirait en réalité à rendre impossible toute comparaison de prix, chaque soumissionnaire pouvant à sa guise faire fluctuer le prix de son offre en revoyant à la baisse les quantités stockables. Il découle de ce qui précède que l’offre de la requérante, conforme aux conditions du cahier des charges, et la variante « libre » de l’adjudicataire n’étaient pas comparables. En acceptant qu’un soumissionnaire dépose une variante non conforme aux conditions du cahier spécial des charges, alors que ni la requérante ni d’ailleurs d’autres soumissionnaires potentiels n’ont disposé de la même faculté, la partie adverse a clairement avantagé ce soumissionnaire. L’égalité entre les soumissionnaires n’a donc pas été respectée (339).

(339) C.E., n° 229.338 du 26 novembre 2014, s.p.r.l. Immucor Gamma Benelux et la société par actions simplifiée Immucor France c/ s.c.r.l. Centre hospitalier régional de la Citadelle (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

Le soumissionnaire qui prétend qu’un marché annoncé comme marché de services n’en est pas un mais doit être qualifié de marché de fournitures doit l’établir. Le Conseil d’État a ici aussi recours à l’objet réel du marché au regard des définitions légales tout en utilisant, également un faisceau d’indices.

Partijen lijken niet te betwisten dat de uitzonderingsgrond van het aangehaalde artikel 26, § 2, 3°, van de wet van 15 juni 2006 veronderstelt dat de opdracht in kwestie mag worden gekwalificeerd als een opdracht voor diensten. Zoals reeds vastgesteld komt de grief van de verzoekende partij er in essentie evenwel op neer dat een kwalificatie als opdracht voor diensten te dezen geen steun vindt in het dossier en dat alles wijst in de richting van een aanneming voor leveringen. Om na te gaan of de betrokken opdracht als een aanneming van leveringen dan wel als een aanneming van diensten moet worden gekwalificeerd, lijken het werkelijk voorwerp en de werkelijke omvang van de opdracht determinerend. Artikel 3, 3°, van de wet van 15 juni 2006 definieert een overheidsopdracht voor leveringen als volgt: “een andere overheidsopdracht dan een overheidsopdracht voor werken die betrekking heeft op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten. Een overheidsopdracht die betrekking heeft op het leveren van producten en in bijkomende orde op plaatsings- en installatiewerkzaamheden wordt als een overheidsopdracht voor leveringen beschouwd.” Artikel 3, 4° van deze wet bepaalt voorts dat onder een “overheidsopdracht voor diensten” wordt verstaan “een andere overheidsopdracht dan een overheidsopdracht voor werken of leveringen die betrekking heeft op het verlenen van de in bijlage II van deze wet bedoelde diensten” en dat “een overheidsopdracht die zowel betrekking heeft op leveringen als op de in bijlage II van deze wet bedoelde diensten, (…) als een overheidsopdracht voor diensten [wordt] beschouwd indien de waarde van de desbetreffende diensten hoger is dan die van de in de opdracht opgenomen leveringen”.

“Onderhoud en reparatie”, elementen van de opdracht, zijn alleszins opgenomen in de bijlage II van de wet van 15 juni 2006. Het opdrachtgedeelte software dat hier op maat gesneden lijkt te moeten worden, mag voorts worden begrepen onder de in dezelfde bijlage II bedoelde “diensten in verband met computers”. Bovendien omschrijven de beide bestekken, ondanks de aanvankelijke kwalificatie in de aankondiging als aanneming voor leve-

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ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

ringen, de opdracht als een gemengde opdracht van leveringen en diensten. Uit het vertrouwelijk stuk 15 van de verwerende partij dat een overzicht geeft van de ingediende prijzen van de inschrijvers met telkens een indeling van het aandeel levering en het aandeel dienstverlening en waarop de Raad van State mag acht slaan en in zijn beoordeling betrekken, lijkt voorts te mogen worden afgeleid dat, op uitzondering van de offerte van de verzoekende partij na, de waarde van de diensten globaal groter is dan die van de leveringen. Het evaluatieverslag waarop de verzoekende partij steunt om het tegendeel te beweren, lijkt een onvolledig beeld te geven van de waardeverhoudingen in die zin dat in de grafiek enkel de “clickprijs” – volgens de verzoekende partij tot tussenkomst verwijst de term in de markt van multifunctionals steeds naar de onderhoudsprijs van de machine, wat niet wordt betwist door de andere partijen – wordt afgezet tegen de totaalprijs van de diverse inschrijvers. De aankoop en levering van de multifunctionals versus het onderhoud en de reparatie ervan en de diverse diensten inzake document- en softwarebeheer worden niet in detail uitgesplitst zodat het evaluatieverslag op het eerste gezicht niet toelaat sluitende gevolgtrekkingen te doen in verband met de waardeverhoudingen van diensten tegenover leveringen. In de huidige stand van het geding lijkt dan ook op het eerste gezicht te moeten worden aangenomen dat de waarde van de dienstenprestaties volgens het bestek die van de leveringen overstijgt, zodat overeenkomstig artikel 3, 4°, van de wet van 15 juni 2006 de opdracht mag worden gekwalificeerd als een overheidsopdracht voor diensten.

Dienvolgens lijkt het uitgangspunt van het middel, namelijk dat de opdracht moet worden gekwalificeerd als een aanneming voor leveringen, onjuist wat volstaat om het middel af te wijzen (340).

4.4.6. Article 32 (durée d’un accord-cadre) La durée d’un accord-cadre a été également examinée pour s’assurer de la présence de « cas exceptionnels dument motivés » permettant de dépasser 4 années. Tel fut le cas en 2014 pour des appareils d’analyses médicales.

Selon l’article 32, alinéa 4, de la loi du 15 juin 2006, « la durée d’un accord-cadre, de même que celle des marchés fondés sur cet accord-cadre, ne peut dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment motivés ». Cette disposition constitue la transposition de l’article 32.2, alinéa 4, de la

(340) RvS 28 oktober 2014, nr. 228.949, n.v. Canon Belgium t/ Helics (recours en extrême urgence).

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DOCTRINE • RECHTSLEER ÉRIC THIBAUT ET PATRICK THIEL

directive 2004/18/CE, rédigé comme suit : « la durée d’un accord-cadre ne peut pas dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par l’objet de l’accord-cadre ».

La décision attaquée et le cahier spécial des charges portent que la durée du marché est de 120 mois et qu’elle est basée sur la durée du marché de la chaîne d’automation et des analyseurs de chimie et d’immunochimie. Lors de la première procédure d’attribution de l’ensemble des trois lots dont le marché litigieux fait partie, le conseil d’administration de la partie adverse a considéré, le 6 février 2012, que le scénario le plus intéressant était, parmi les trois qui avaient été envisagés, celui d’un « logiciel de gestion en 3 ans, mise à disposition des chaînes d’automation et des analyseurs en 10 ans, autres analyseurs (non liés à la chaîne) en 5 ans et mobilier en 10 ans ». Le marché litigieux est le lot 3 qui porte sur la mise à disposition des analyseurs, pour lequel une durée de 10 ans est prévue. Le préambule de la directive précitée indique notamment (alinéa 11) que « la durée des accords-cadres devrait être limitée et ne devrait pas pouvoir dépasser quatre ans, sauf dans des cas dûment justifiés par les pouvoirs adjudicateurs ». Il apparaît que la durée du marché en cause est liée à celle du lot 1 qui porte sur du matériel dont la durée d’amortissement est de 10 ans. La nécessité de faire correspondre la durée d’un accord-cadre à la durée d’amortissement du matériel sur lequel il porte ou auquel il est lié, peut constituer un motif valable de faire exception à la règle qui fixe à quatre ans la durée maximale d’un accord-cadre (341).

4.4.7. Article 33, paragraphe 3 (utilisation de critères de sélection qualitative comme critères d’attribution) La section du contentieux administratif a eu à examiner le recours à des critères de sélection qualitative comme critères d’attribution et a réfuté l’argumentation tirée de l’article 33, paragraphe 3, de la loi du 15 juin 2006 au motif que les services en cause n’étaient pas des services visés à l’annexe 2B de la loi.

Il est exact que la réglementation applicable pour les secteurs spéciaux diffère partiellement de celle qui est applicable aux secteurs classiques. Elle est notamment moins précise concernant les critères de sélection des soumissionnaires. Il n’en reste pas moins que la directive 2004/17 comme la réglementation belge opèrent une distinction claire entre

l’étape de la sélection et celle de l’attribution et que cette distinction vaut tant en secteurs spéciaux qu’en secteurs classiques. La sélection vise à identifier les entreprises aptes à exécuter le marché et, partant, à éliminer celles qui ne le sont pas. L’attribution vise à déterminer l’offre qui est la plus avantageuse. La phase de sélection qualitative repose sur des critères objectifs fixés par le pouvoir adjudicateur et liés à la capacité économique, financière, technique ou professionnelle du soumissionnaire tandis que la phase d’attribution doit permettre de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur et doit donc être fondée sur des critères liés à l’objet du marché. La phase de sélection qualitative porte par conséquent sur le soumissionnaire alors que la phase d’attribution porte sur l’offre qu’il fait. Cette constatation vaut aussi bien pour les secteurs classiques que pour les secteurs spéciaux. Par ailleurs, l’article 55 de la loi du 15 juin 2006 énumère une série de dispositions relatives aux secteurs classiques qui sont également applicables aux secteurs spéciaux. L’article 33 figure au nombre de ces dispositions. Les services d’entretien et de réparation qui font l’objet du marché litigieux ne sont pas repris à l’annexe II, B, de la loi, mais à son annexe II, A. Ces services ne tombent, par conséquent, pas sous le coup de l’exception visée par l’article 33, § 3, de la loi du 15 juin 2006. En l’espèce, l’un des sous-critères utilisés dans la phase d’attribution du marché est intitulé « capacité à étudier en interne les catégories 1, 2, 3 et 6 », sans autre explicitation dans le cahier spécial des charges. Le rapport d’analyse des offres révèle que ce sous-critère, tel qu’il a été appliqué par la partie adverse, a conduit le pouvoir adjudicateur à examiner les moyens en personnel dont disposait chaque soumissionnaire (nombres d’ingénieurs, de bacheliers, de programmeurs…) pour chacune des quatre catégories sans que l’examen du dossier ne permette de comprendre le lien entre les effectifs annoncés par les soumissionnaires et la plus-value économique apportée à leur offre. En procédant de la sorte, le pouvoir adjudicateur a examiné la capacité des soumissionnaires à exécuter le marché pour les quatre catégories de travaux jugées les plus importantes. En revanche, l’on n’aperçoit pas en quoi le recours à ce sous-critère lui a permis de déterminer quelle était l’offre économiquement la plus avantageuse. La partie adverse a donc appliqué au stade de l’attribution du marché un critère

(341) C.E., n° 227.924 du 27 juin 2014, s.a. Instrumentation Laboratory Belgium c/ s.c.r.l. Intercommunale de santé publique du pays de Charleroi (recours en extrême urgence).

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

CHRONIQUE

DE JURISPRUDENCE DU

portant sur la capacité technique de l’entreprise en violation du prescrit de l’article 33, § 3, de la loi du 15 juin 2006 précitée. Le premier moyen est, dès lors, sérieux et suffit à vicier la procédure (342).

4.4.8. Article 53 (modes de passation dans les secteurs spéciaux) La section du contentieux administratif a indiqué que la procédure négociée avec publicité dans les secteurs spéciaux se caractérise par sa grande flexibilité et que le Conseil d’État n’a qu’une compétence marginale de contrôle, tout en étant que l’autorité adjudicatrice est tenue de respecter le cahier spécial des charges qu’elle a fixé. Lorsqu’elle précise certains éléments de ce document, elle est tenue de respecter le principe d’égalité et ne peut établir un premier classement qu’après que tous les soumissionnaires ont pu adapter leur offre aux précisions fournies.

Wat de grond van de zaak betreft wordt in de eerste plaats opgemerkt dat de voorliggende opdracht wordt gegund middels een onderhandelingsprocedure met bekendmaking bij toepassing van de regelgeving inzake de nutssectoren. Een onderhandelingsprocedure met bekendmaking wordt gekenmerkt door haar flexibel kader waarbinnen de verwerende partij met de inschrijvers mag onderhandelen en een grote vrijheid heeft om de procedure in te richten en te doorlopen. Het komt aldus bij de onderhandelingsprocedure in principe aan de verwerende partij toe te bepalen hoe deze zal verlopen en de Raad van State beschikt daarbij slechts over een marginale toetsingsbevoegdheid. Bij het organiseren van de onderhandelingsprocedure dient de verwerende partij uiteraard haar eigen

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DOCTRINE • RECHTSLEER – 2014

ET DU POUVOIR JUDICIAIRE

bestek na te leven. De handelwijze van de verwerende partij, zoals uiteengezet onder de feiten, wordt hier beoordeeld als in strijd met het bestek om volgende redenen. De verwerende partij geeft zelf aan dat uit de toelichtingsgesprekken is gebleken dat niet alle inschrijvers het bestek op dezelfde wijze hadden geïnterpreteerd en dat naar aanleiding daarvan verschillende inschrijvers hun offerte alsnog hebben aangepast, dus gewijzigd, wat de opgegeven prijs betreft. Aldus moet worden aangenomen dat de eerste rangschikking die de verwerende partij heeft opgemaakt voorbarig was aangezien zij geen vergelijking inhield van vergelijkbare offertes. De eerste rangschikking stelde de verwerende partij niet in staat de onderhandelingen met de inschrijvers op een voor deze inschrijvers gemeenschappelijke basis, en, bijgevolg, op voet van gelijkheid, te voeren. Met de eerste rangschikking en toelichting mag dan ook geen rekening worden gehouden voor de toepassing van de besteksbepaling dat de drie best gerangschikte kandidaten worden uitgenodigd voor een toelichting van hun offerte. De verwerende partij was er overeenkomstig haar eigen bestek dan ook toe gehouden om een nieuwe rangschikking op te maken en per perceel de drie best gerangschikte kandidaten uit te nodigen om hun offerte toe te lichten. Uit het administratief dossier blijkt dat verzoeker aldus wat perceel 1 betreft als tweede was gerangschikt.

Door op basis van de nieuwe rangschikking over te gaan tot gunning van de opdracht zonder de drie best gerangschikte kandidaten, waaronder dus verzoeker, uit te nodigen om hun offerte toe te lichten, heeft de verwerende partij gehandeld in strijd met haar eigen bestek (343).

(342) C.E., n° 228.842 du 21 octobre 2014, s.a. T.P.F. Utilities et s.a. Newelec c/ S.W.D.E. (recours en extrême urgence).

(343) RvS 16 oktober 2014, nr. 228.768, Lambrecht t/ Vlaamse maatschappij voor watervoorziening (recours en annulation).

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ActualitĂŠs Actualia

Jurisprudence communautaire / Europese rechtspraak ANN LAWRENCE DURVIAUX ET KRIS WAUTERS HvJ (5e k.), 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato C.J.U.E. (5e ch.), 6 octobre 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato Richtlijn 89/665/EEG Rechten voor toegang tot de bestuursrechter op het gebied van overheidsopdrachten – Recht op een doeltreffende voorziening in rechte – Ontmoedigende rechten – Rechterlijke toetsing van administratieve handelingen – Doeltreffendheidsbeginsel en gelijkwaardigheidsbeginsel – Nuttige werking Directive 89/665/CEE Frais d’accès à la justice administrative dans le domaine des marchés publics – Droit à un recours effectif – Frais dissuasifs – Contrôle juridictionnel des actes administratifs – Principes d’effectivité et d’équivalence – Effet utile De situatie die aanleiding gaf tot onderhavig arrest betrof een opdracht betreffende het verlenen van verpleegdiensten, gegund door Azienda aan de Associazioe infermieristica D & F Care (1). Deze gunning hield vooreerst een verlenging van de overeenkoms int, en vervolgens werd deze gegund in het kader van een oproep tot inschrijving waarbij enkel door een beroepsorganisatie geaccrediteerde verenigingen werden uitgenodigd in te schrijven (2). Verzoekende partij, Orizzone Salute, was geen lid van deze beroepsorganisatie.

Orizzonte Salute heeft 650 EUR betaald aan standaardgriffierechten voor de inleiding van een gewone bestuursrechtelijke procedure (3). Vervolgens werd zij verzocht om tot 2000 EUR te betalen, aangezien gedingen inzake overheidsopdrachten gekoppeld waren aan een standaardgriffierecht van 2000 EUR (4). Tegen het verzoek tot betaling van de verhoogde griffierechten heeft Orizzonte Salute een beroep ingesteld, stellende dat inbreuk was gemaakt op artikel 13, lid 6bis van het decreet en dat deze bepaling ongrondwettig was (5). De verwijzende rechter stelt de vraag aan het Hof of de beginselen van richtlijn 89/665 in de weg staan aan

een nationale regeling waarbij hoge standaardrechten zijn vastgesteld voor de toegang tot rechterlijke instanties in de materie van de plaatsing van overheidsopdrachten (6).

Het Hof brengt de autonomie van de lidstaten in herinnering (bij gebrek van een Unieregeling ter zake), maar tevens het doeltreffendheidsbeginsel dat de rechtsbescherming inzake overheidsopdrachten stuurt (7). Aldus mogen griffierechten geen afbreuk doen aan de nuttige werking van richtlijn 89/665 (8).

In concreto houdt dit in dat een tweeledige controle moet worden doorgevoerd: enerzijds moet de hoogte van het standaardrecht dat verschuldigd is bij het instellen van het beroep worden geëvalueerd.

Anderzijds moeten de gevallen worden bekeken waarin griffierechten in het kader van dezelfde bestuursrechtelijke procedure op het gebied van overheidsopdrachten cumulatief verschuldigd zijn (9).

Het Hof oordeelt, wat betreft de hoogte van het standaardrecht, dat de verschuldigde griffierechten, namelijk 2 000, 4 000 en 6 000 EUR voor de drie categorieën overheidsopdrachten, te weten overheidsopdrachten met een waarde tot 200 000 EUR, die

(1) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 15.

(2) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 16.

(3) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 17.

(4) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 18.

(5) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 19.

(6) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 28.

(7) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 46.

(8) HvJ, 12 december 2002, C-470/99, Universale-Bau e.a., C-470/99, punt 72, en HvJ, 12 maart 2015, C-538/13, eVigilo Ltd., punt 40.

(9) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 51.

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ACTUALITÉS • ACTUALIA ANN LAWRENCE DURVIAUX ET KRIS WAUTERS

met een waarde tussen 200 000 en 1 000 000 EUR, en die met een waarde boven 1 000 000 EUR, evenredig zijn aan de waarde van de drie categorieën (10). Ten algemene titel stelt het Hof dat griffierechten die niet méér bedragen dan 2 % van de waarde van de betrokken opdracht, de rechtsbescherming niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (11). Het gegeven dat standaardgriffierechten hoger liggen in zaken van overheidsopdrachten dan in andere aangelegenheden, toont op zich geen schending van het gelijkheidsbeginsel aan (12).

Wat betreft de cumulatieve standaardrechten stelt het Hof dat het meermaals en cumulatief heffen van griffierechten in beginsel niet in strijd is met de richtlijn noch met de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid (13). Het meermaals heffen is evenwel enkel gerechtvaardigd als het voorwerp van de aanvullende beroepen of midde-

len daadwerkelijk verschil van het voorwerp van het reeds aanhangige geding (14). Is dit niet het geval, dan strijdt de verplichting tot het betalen van aanvullende griffierechten met het doeltreffendheidsbeginsel.

Het Hof besluit dat het heffen van griffierechten verenigbaar is met richtlijn 89/665 en met de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Ook het meermaals heffen van griffierechten is op zich niet in strijd met voormelde beginselen, maar het komt wel toe aan de nationale rechter om na te gaan of de aanvullende beroepen (waarvoor aanvullende griffierechten worden geheven) wel degelijk verschillen van het voorwerp van het reeds aanhangige geding, of dit minstens aanzienlijk verruimen (15).

HvJ (Grote kamer), 6 oktober 2015, C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme C.J.U.E. (Grande chambre), 6 octobre 2015, C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme Artikel 267 VWEU – Hoedanigheid van rechterlijke instantie van de verwijzende instantie – Onafhankelijkheid – Verplichte rechtsmacht – Richtlijn 89/665/EEG – Instanties verantwoordelijk voor beroepsprocedures – Richtlijn 2004/18/EG – Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten – Begrip “openbaar lichaam” – Overheidsdiensten Article 267 TFUE – Qualité de juridiction de l’organe de renvoi – Indépendance – Juridiction obligatoire – Directive 89/665/CEE – Instances responsables des procédures de recours – Directive 2004/18/CE – Procédures de passation des marchés publics – Notion d’« entité publique » – Administrations publiques In het arrest Consorci Sanitari del Maresme gaat het Hof over tot het onderzoek van de draagwijdte van het begrip “ondernemer” in de zin van artikel 1, lid 8 van richtlijn 2004/18 (16). In antwoord op de vraag van de verwijzende rechter of een “ondernemer” ook een overheidsdienst kan zijn, stelt het Hof vast dat overweging 4 van richtlijn 2004/18 uitdrukkelijk voorziet dat ook een “publiekrechtelijke instelling” kan deelnemen aan een overheidsopdracht (17). Het Hof voegt hieraan toe dat haar vaste rechtspraak bepaalt dat elke persoon zich

mag inschrijven (voor zover de in de aankondiging vermelde voorwaarden zijn vervuld) voor zover deze persoon in staat is om de opdracht uit te voeren. Het privaat- of publiekrechtelijke statuut, het systematisch of occasioneel actief zijn op de markt, en het al dan niet ontvangen van subsidies, is daarbij irrelevant (18). Het Hof besluit dat ook overheidsdiensten die gerechtigd zijn om bepaalde diensten tegen vergoeding op de markt aan te bieden, mogen deelnemen aan overheidsopdrachten (19).

(10) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 55.

(11) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 58.

(12) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 62.

(13) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 72.

(14) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 74.

(15) HvJ, 6 oktober 2015, C-61/14, Orizzonte Salute – Studio Infermieristico Associato, punt 79.

(16) HvJ, 6 oktober 2015, C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme, punt 32.

(17) HvJ, 6 oktober 2015, C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme, punt 33.

(18) HvJ, 6 oktober 2015, C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme, punt 34.

(19) HvJ, 6 oktober 2015, C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme, punt 35 ; HvJ, 23 december 2009, C-305/08, CoNISMa, punten 47-49 ; HvJ, 19 december 2012, C-159/11, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 27 ; zie in dezelfde zin, betreffende de overeenkomstige bepalingen van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), arrest Data Medical Service, C-568/13, EU :C :2014 :2466, punt 36

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

JURISPRUDENCE

Het Hof wordt de vraag gesteld of artikel 52 van richtlijn 2004/18 inhoudt dat nationale overheidsdiensten mogen worden ingeschreven op officiële lijsten van erkende aannemers, leveranciers of dienstverleners, of in aanmerking komen voor een certificering door publiekrechtelijke of privaatrechtelijke certificeringsinstellingen (20). Het Hof stelt vast dat openbare lichamen het recht hebben die bepaalde werkzaamheden, producten of diensten mogen aanbieden, eveneens het recht hebben om deel te nemen aan openbare aanbestedingen hiervoor (21). Indien een nationale regelgeving bijgevolg voorziet dat de deelname aan een opdracht is voor-

COMMUNAUTAIRE /

ACTUALITÉS • ACTUALIA EUROPESE RECHTSPRAAK

behouden aan ondernemingen die zijn opgenomen op een lijst of gecertificeerd, moet de inschrijving op deze lijsten en certificatie ook mogelijk zijn voor hoger vermelde openbare lichamen (22).

Een nationale regelgeving die enerzijds bepaalt dat nationale overheidsdiensten niet kunnen worden ingeschreven op een welbepaalde lijst of een welbepaalde certificatie niet kunnen krijgen, maar anderzijds ook bepaald dat de inschrijving op deze lijst of deze certificatie een voorwaarde is om te kunnen deelnemen aan een overheidsopdracht, schendt artikel 52 van richtlijn 2004/18 (23).

HvJ (10e k.), 22 oktober 2015, C-425/14, Impresa Edilux Srl, in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van een tijdelijke vereniging van ondernemingen, Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF) C.J.U.E. (10e ch.), 22 octobre 2015, C-425/14, Impresa Edilux Srl, in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van een tijdelijke vereniging van ondernemingen, Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF) Richtlijn 2004/18/EG – Gronden voor uitsluiting van deelneming aan een aanbesteding – Opdracht met een waarde beneden de drempel voor toepassing van deze richtlijn – Fundamentele regels van het VWEU – Verklaring van aanvaarding van een rechtmatigheidsprotocol ter bestrijding van criminele activiteiten – Uitsluiting wegens niet-overlegging van een dergelijke verklaring – Toelaatbaarheid – Evenredigheid Directive 2004/18/CE – Motifs d’exclusion de la participation à un appel d’offres – Marché n’atteignant pas le seuil d’application de cette directive – Règles fondamentales du traité FUE – Déclaration d’acceptation d’une convention de légalité relative à la lutte contre les activités criminelles – Exclusion pour défaut de dépôt d’une telle déclaration – Admissibilité – Proportionnalité Aan de lidstaten komt een zekere beoordelingsmarge toe voor de vaststelling van maatregelen ter waarborging van de eerbieding van het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht gelden. Elke lidstaat is namelijk het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale overwegingen te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die inbreuken op dit beginsel en deze verplichting zouden kunnen meebrengen (24).

Het Hof dient in deze zaak opnieuw vast te stellen dat artikel 45 van richtlijn 2004/18 in deze niet van toepassing is op het hoofdgeding. Het Hof stelt dan ook in navolging van vaste rechtspraak dat zij op basis van de door de nationale rechter verschafte gegevens, de elementen van het Unierecht put die, gelet op het voorwerp van het geschil, uitlegging behoeven (25). Het Hof voegt hieraan toe dat opdrachten die buiten het toepassingsgebied van de richtlijnen vallen, niettemin zijn onderworpen aan de fundamentele regels van het VWEU (26).

Het Hof bepaalt vervolgens dat de fundamentele regels en de algemene beginselen va het VWEU, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en de transpa-

(20) HvJ, 6 oktober 2015, C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme, punt 37.

(21) HvJ, 6 oktober 2015, C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme, punt 39.

(22) HvJ, 6 oktober 2015, C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme, punt 39.

(23) HvJ, 6 oktober 2015, C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme, punt 41.

(24) Punt 26.

(25) HvJ, 9 april 2014, C-225/13, Ville d’Ottignies-Louvain-la-Neuve e.a., punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

(26) HvJ, 22 oktober 2015, C-425/14, Impresa Edilux Srl, punt 21.

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ACTUALITÉS • ACTUALIA ANN LAWRENCE DURVIAUX ET KRIS WAUTERS

rantieverplichting, kunnen gediend zijn met een bepaling die de aanbestedende dienst toelaat te bepalen dat een inschrijver wordt uitgesloten als hij bij zijn inschrijving geen schriftelijke aanvaarding heeft overgelegd van de verplichtingen vervat in een rechtmatigheidsprotocol (27). Het rechtmatigheidsprotocol waarvan sprake beoogde infiltratie van georganiseerde misdaad op het gebied van overheidsopdrachten tegen te gaan. In casu zou het rechtmatigheidsprotocol worden opgelegd om de georganiseerde misdaad die in bepaalde regio’s van Zuid-Italië sterk is verankerd, te voorkomen en te bestrijden (28). Het Hof oordeelt dat een dergelijk rechtmatigheidsprotocol wel degelijk ertoe kan

strekken om in een zo vroeg mogelijk stadium bescherming te bieden en om te zorgen voor een afschrikkende werking. De maatregel stemt dan ook overeen met het evenredigheidsbeginsel (29).

Het Hof voegt toe dat het ontbreken van dergelijke verklaring enkel kan leiden tot een automatische uitsluiting, als de verklaring geen betrekking heeft op afhankelijkheidsverhoudingen, als deze geen betrekking heeft op eventuele overeenkomsten met andere deelnemers, en als de verklaring geen verbod inhoudt op het uitbesteden van taken aan andere ondernemingen die aan de procedure deelnemen (30).

HvJ (5e k.), 22 oktober 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón SA C.J.U.E., (5e ch.), 22 octobre 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón SA Overheidsopdrachten voor diensten – Richtlijn 2004/18/EG – Beheer van openbare gezondheidszorgdiensten – Gezondheidszorgdiensten die behoren tot het werkterrein van de openbare ziekenhuizen, maar worden verricht in particuliere ziekenhuizen – Vereiste dat de diensten worden verricht in een bepaalde gemeente Marchés publics de services – Directive 2004/18/CE – Gestion de services publics de santé – Fourniture de services de santé relevant des hôpitaux publics, au sein d’établissements privés – Exigence que les prestations soient fournies dans une municipalité particulière Een aanbesteding van een opdracht voor het beheer van openbare diensten op het gebied van „lichte chirurgie, algemene chirurgie, abdominale chirurgie, gynaecologie, urologie, traumatologie en orthopedie” waarvan de waarde de drempel van artikel 7 van richtlijn 2004/18 overschrijdt, is een overheidsopdracht voor diensten en geen concessieovereenkomst voor diensten in de zin van artikel 1, lid 4, indien de vergoeding van de opdrachtnemer volledig wordt betaald door de aanbestedende dienst die ook het economisch risico draagt (31).

Onderhavige zaak had betrekking op een aanbesteding van een opdracht voor het beheer van openbare diensten op het gebied van “lichte chirurgie, algemene chirurgie, abdominale chirurgie, gynaecologie, urologie, traumatologie en orthopedie” ten behoeve van patiënten van de openbare ziekenhuizen van Basurto, gelegen in de gemeente

Bilbao, en van Galdakao, gelegen in de gemeente Galdakao (32). De aanbesteding had een waarde geraamd op 5 841 041,84 EUR. De aanbesteding paste binnen het territoriaal georganiseerd stelsel van openbare gezondheidszorgdiensten, waarbij patiënten die door de openbare gezondheidszorg worden gedekt, konden worden verzorgd in een in hun gezondheidszorggebied gelegen openbaar ziekenhuis (“referentieziekenhuis”) (33). Op deze aanbesteding kon worden ingeschreven door particuliere gezondheidscentra waar de openbare diensten zouden kunnen worden verstrekt.

Eén van de technische specificaties van de opdracht betrof de “ligging”: de voorgestelde gezondheidscentra mochten uitsluitend in de gemeente Bilbao zijn gesitueerd, dit op straffe van automatische uitsluiting (34). Een inschrijver op de aanbesteding, eigenaar van een particulier alge-

(27) HvJ, 22 oktober 2015, C-425/14, Impresa Edilux Srl, punt 28.

(28) HvJ, 22 oktober 2015, C-425/14, Impresa Edilux Srl, punt 27.

(29) HvJ, 22 oktober 2015, C-425/14, Impresa Edilux Srl, punt 31.

(30) HvJ, 22 oktober 2015, C-425/14, Impresa Edilux Srl, punt 36 ; HvJ, 19 mei 2009, C-538/07, Assitur, C-538/07, punten 28-30, en HvJ, 23 december 2009, C-376/08, Serrantoni en Consorzio stabile edili, punten 39 en 40.

(31) HvJ, 22 oktober 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón SA, punt 24.

(32) HvJ, 22 oktober 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón SA, punt 12.

(33) HvJ, 22 oktober 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón SA, punt 10.

(34) HvJ, 22 oktober 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón SA, punt 15.

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JURISPRUDENCE

meen ziekenhuis gevestigd in de gemeente Erandio, was tegen deze liggingsvereiste in beroep gegaan. De verwijzende rechter heeft aan het Hof de vraag gesteld of een dergelijke liggingsvereiste (terwijl de patiënten niet noodzakelijk hun woonplaats hebben in de verplichte locatie) verenigbaar is met het Unierecht.

Het Hof vat aan met de vaststelling dat het artikel 23, lid 2, van richtlijn 2004/18, ertoe strekt te garanderen dat de technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang bieden tot de opdracht (35). Het Hof erkent het doel dat door de liggingsvereiste wordt nagestreefd, met name ervoor te zorgen dat het ondersteunende particuliere ziekenhuis in het belang van de patiënten, hun familieleden en het medische personeel dat

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zich daarheen moet begeven, in de nabijheid van hun woonplaats is gelegen en gemakkelijk bereikbaar is (36). Het Hof erkent evenwel tevens dat dit doel niet kan worden bereikt zonder dat inbreuk wordt gemaakt op een gelijke toegang voor inschrijvers tot de opdracht (37). Daarenboven bleek uit de feitelijke gegevens dat de gelaedeerde inschrijver weliswaar niet was gevestigd op het grondgebied van de gemeente Bilbao, maar wel voldeed aan de voorwaarden van nabijheid en bereikbaarheid (38). In die omstandigheden oordeelt het Hof dat de liggingsvereiste geen gelijke toegang verleent tot inschrijvers op de opdracht, en dat deze bijgevolg strijdt met artikel 23, lid 2, van richtlijn 2004/18 (39).

HvJ (4e k.), 29 oktober 2015, C-174/14, Saudaçor – Sociedade Gestora de Recursos e Equipamentos da Saúde dos Açores SA C.J.U.E. (4e ch.), 29 octobre 2015, C-174/14, Saudaçor – Sociedade Gestora de Recursos e Equipamentos da Saúde dos Açores SA Begrip “publiekrechtelijk lichaam” – Naamloze vennootschap belast met het verrichten van diensten op het gebied van de planning en het beheer van de gezondheidsdiensten in de autonome regio Azoren Notion d’« organisme de droit public » – Société anonyme chargée de la fourniture de services en matière de planification et de gestion du service de santé de la région autonome des Açores Onderhavig arrest heeft op zich geen betrekking op overheidsopdrachten, maar raakt niettemin aan het begrip “publiekrechtelijke instellingen”. In het arrest bepaalt het Hof dat het begrip “publiekrechtelijke instellingen” zoals bedoeld in artikel 1, lid 9 van richtlijn 2004/18, niet kan worden gebruikt om het begrip “andere publiekrechtelijke lichamen” als bedoeld in artikel 13, lid 1 van richtlijn 2006/112 uit te leggen (40).

Het Hof legt uit dat de context van het begrip “andere publiekrechtelijke lichamen” volledig verschilt van het begrip uit de richtlijn 2004/18 (41).

Waar laatstgenoemde artikel het toepassingsge-

bied van overheidsopdrachten bepaalt, duidt het eerstgenoemde artikel op een uitzondering op de algemene regel waarop het gemeenschappelijk stelsel van de btw is gebaseerd, te weten de regel dat het toepassingsgebied van de btw zeer ruim is gedefinieerd en zich uitstrekt tot alle diensten die worden verricht onder bezwarende titel (42). Als een uitzondering op deze algemene regel moet het artikel 13, lid 1 van richtlijn 2006/112 dan ook eng worden uitgelegd (43), een en ander in tegenstelling tot de invulling van het begrip “publiekrechtelijke instellingen” in de zin van artikel 1, lid 9 van richtlijn 2004/18.

(35) HvJ, 22 oktober 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón SA, punt 26.

(36) HvJ, 22 oktober 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón SA, punt 28.

(37) HvJ, 22 oktober 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón SA, punt 28.

(38) HvJ, 22 oktober 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón SA, punt 30.

(39) HvJ, 22 oktober 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón SA, punt 32.

(40) HvJ, 29 oktober 2015, C-174/14, Saudaçor – Sociedade Gestora de Recursos e Equipamentos da Saúde dos Açores SA, punt 44.

(41) HvJ, 29 oktober 2015, C-174/14, Saudaçor – Sociedade Gestora de Recursos e Equipamentos da Saúde dos Açores SA, punt 47.

(42) HvJ, 29 oktober 2015, C-174/14, Saudaçor – Sociedade Gestora de Recursos e Equipamentos da Saúde dos Açores SA, punt 48.

(43) HvJ, 29 oktober 2015, C-174/14, Saudaçor – Sociedade Gestora de Recursos e Equipamentos da Saúde dos Açores SA, punt 49.

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HvJ (4e k.), 17 november 2015, C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG C.J.U.E. (4e ch.), 17 novembre 2015, C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG Artikel 56 VWEU – Vrij verrichten van diensten – Beperkingen – Richtlijn 96/71/EG – Richtlijn 2004/18/EG – Postdiensten – Regeling van een regionale entiteit van een lidstaat waarbij inschrijvers en hun onderaannemers worden verplicht zich ertoe te verbinden om een minimumloon te betalen aan het personeel dat de prestaties verricht die het voorwerp uitmaken van een overheidsopdracht Article 56 TFUE – Libre prestation des services – Restrictions – Directive 96/71/CE – Directive 2004/18/CE – Services postaux – Réglementation d’une entité régionale d’un État membre imposant aux soumissionnaires et à leurs sous-traitants de s’engager à verser un salaire minimal au personnel exécutant les prestations faisant l’objet d’un marché public Het Hof oordeelt in onderhavig arrest dat de vereiste aan inschrijvers om bij hun inschrijving een schriftelijke verklaring te voegen waarin zij zich ertoe verbinden een bepaald minimumloon te betalen aan het personeel dat zal worden belast met de uitvoering van de prestaties van de overheidsopdracht, verenigbaar is met artikel 26 van richtlijn 2004/18 (44). Belangrijk in deze is wel dat het personeel dat zou worden belast met de uitvoering van de prestaties, op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst ter beschikking zijn gesteld. Het voorschrift onderscheidt zich in die zin dan ook van de maatregel die aanleiding gaf tot het arrest Bundesdrückerei.

In zijn conclusie bij onderhavige zaak verwijst de Advocaat-Generaal overigens ook naar overweging 34 van richtlijn 2004/18, krachtens dewelke de niet-nakoming van regelgeving inzake arbeidsvoorwaarden, kan worden aangemerkt als een ernstige fout inzake de beroepsgedragsregels (45). Hoewel de Advocaat-Generaal zich bedenkt dat de weigering om een verbintenisverklaring inzake het minimumloon op zichzelf als een ernstige fout kan worden beschouwd, meent hij niettemin dat de uitsluiting een passende maatregel is om te voorkomen dat de aanbestedende dienst een inschrijver zou selecteren die niet de intentie heeft te voldoen aan de eisen aangaande het minimumloon (46). De uitsluiting is overigens geen automatisme: de inschrijver die de verbintenisverklaring niet heeft gevoegd uit onzorgvuldigheid, moet zijn fout kunnen herstellen. Pas nadat hij de gelegenheid heeft

genoten zijn fout recht te zetten, kan de inschrijver worden uitgesloten van de opdracht (47).

Met het arrest RegioPost koppelt het Hof een vervolg aan het Bundesdruckerei-arrest van 2014 (48). De parameters voor de toepassing van een minimumloon bij overheidsopdrachten worden verder gedefinieerd. De nationale bepaling die het voorwerp uitmaakte van de aan het Hof gestelde vraag, betrof de verplichting aan elke inschrijver en onderaannemer om zich er jegens de aanbestedende dienst toe te verbinden een bij wet vastgesteld minimumloon te betalen aan het personeel dat de betreffende overheidsopdracht dient uit te voeren (49).

Het Hof oordeelt dat de betrokken maatregel binnen de doelstellingen van artikel 26 van richtlijn 2004/18 valt, omdat de bepaling in een minimale bescherming voorziet en aan in andere lidstaten gevestigde ondernemingen de verplichting oplegt om een minimumloon te betalen aan hun werknemers die ter uitvoering van de overheidsopdracht op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst ter beschikking zijn gesteld (50). Het Hof stelt tevens dat deze uitlegging van artikel 26 zich inschrijft in de beginselen beschermd door artikel 56 VWEU (vrij verkeer van diensten) (51). Het verschil met het arrest Bundesdrückerei ligt in het gegeven dat het minimumloon in deze niet wordt opgelegd aan werknemers die blijven op het grondgebied van de inschrijver (waar mogelijk de minimumlonen lager liggen), maar enkel aan de werknemers die op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst ter beschikking zouden worden gesteld.

(44) HvJ, 17 november 2015, C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG, punt 67.

(45) P. Mengozzi, conclusie voor HvJ 17 november 2015, C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG, overweging 103.

(46) P. Mengozzi, conclusie voor HvJ 17 november 2015, C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG, overweging 104.

(47) P. Mengozzi, conclusie voor HvJ 17 november 2015, C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG, overweging 106.

(48) HvJ, 18 september 2014, C-549/13, Bundesdruckerei GmbH. (49) HvJ, 17 november 2015, C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG, punt 54.

(50) HvJ, 17 november 2015, C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG, punt 66 ; HvJ, 18 december 2007, C-341/05, Laval un Partneri, punten 74, 80 en 81.

(51) HvJ, 17 november 2015, C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG, punt 67.

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JURISPRUDENCE

Een bijkomend aspect van de zaak betreft de vraag of het doel van de bescherming van werknemers kan worden aanvaard als het minimumloon enkel geldt voor overheidsopdrachten met uitsluiting van particuliere opdrachten (52). In verwijzing naar het arrest Rüffert stelt het Hof evenwel dat in deze de wettelijke bepaling algemeen van toepassing is op de gunning van alle overheidsopdrachten in de deelstaat Rijnland-Palts, ongeacht de betrokken sector. De maatregel in kwestie had met andere woorden andere speci-

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fieke kenmerken dan de maatregel van het arrest Rüffert (53).

Het Hof oordeelt bijgevolg dat het artikel 26 van richtlijn 2004/18 zich niet verzet tegen een wettelijke regeling waarbij inschrijvers worden verplicht een schriftelijke verklaring te voegen aan hun inschrijving waarin zij zich ertoe verbinden om een bepaald minimumloon te betalen aan het personeel dat zal worden belast met de uitvoering van de prestaties die het voorwerp uitmaken van de opdracht (54).

HvJ (5e k.), 26 november 2015, C-166/14, MedEval – Qualitäts-, Leistungs- und Struktur-Evaluierung im Gesundheitswesen GmbH C.J.U.E. (5e ch.), 26 novembre 2015, C-166/14, MedEval – Qualitäts-, Leistungs- und Struktur-Evaluierung im Gesundheitswesen GmbH Richtlijn 89/665/EEG – Beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid – Beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten – Beroepstermijn – Nationale wetgeving die voor de schadevordering de voorafgaande vaststelling van de onrechtmatigheid van de procedure vereist – Vervaltermijn die ingaat ongeacht of de eiser kennis heeft van de onrechtmatigheid Directive 89/665/CEE – Principes d’effectivité et d’équivalence – Procédures de recours en matière de passation de marchés publics – Délai de recours – Législation nationale subordonnant l’action en réparation à la constatation préalable de l’illégalité de la procédure – Délai de forclusion commençant à courir indépendamment de la connaissance de l’illégalité par le demandeur De omstandigheden die aanleiding geven tot de vraag aan het Hof, betroffen een overeenkomst tussen de Federatie en het Inkomensfonds van de apothekers over “de uitvoering van een proefproject voor het project voor het elektronische beheer van het voorschrijven van geneesmiddelen in drie proefregio’s, met inbegrip van de daartoe vereiste oprichtings- en werkingsdiensten”. (55) Na de gunning heeft MedEval, een van de inschrijvers, beroep ingesteld om te laten vaststellen dat de gunningsprocedure onwettig was verlopen, en meer bepaald dat er geen voorafgaande bekendmaking of voorafgaande oproep tot mededinging was gebeurd (56). Het beroep van MedEval werd evenwel onontvankelijk verklaard doordat de termijn van 6 maanden om een vordering tot vaststelling van

de onrechtmatigheid in te stellen, inging op de dag volgend op de gunning van de opdracht (nog voordat MedEval kennis had van de onrechtmatigheid), en in onderhavig geval reeds was verstreken (57).

Aan het Hof wordt de vraag gesteld of het Unierecht zich verzet tegen een wettelijke regeling die enerzijds vereist dat slechts een schadevergoeding kan worden verleend indien werd vastgesteld dat de procedure voor het plaatsen van de opdracht onwettig was wegens het ontbreken van een voorafgaande bekendmaking van de opdracht, en die anderzijds ook een vervaltermijn van zes maanden oplegt die ingaat op de dag volgend op de gunning van de overheidsopdracht, ongeacht of de eiser al dan niet kennis kon hebben van de onrechtmatigheid (58).

(52) HvJ, 17 november 2015, C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG, punt 71.

(53) HvJ, 17 november 2015, C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG, punt 73-74.

(54) HvJ, 17 november 2015, C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG, punt 88.

(55) HvJ, 26 november 2015, C-166/14, MedEval – Qualitäts-, Leistungs- und Struktur-Evaluierung GmbH, punt 15.

(56) HvJ, 26 november 2015, C-166/14, MedEval – Qualitäts-, Leistungs- und Struktur-Evaluierung GmbH, punt 16.

(57) HvJ, 26 november 2015, C-166/14, MedEval – Qualitäts-, Leistungs- und Struktur-Evaluierung GmbH, punt 17.

(58) HvJ, 26 november 2015, C-166/14, MedEval – Qualitäts-, Leistungs- und Struktur-Evaluierung GmbH, punt 25.

im Gesundheitswesen im Gesundheitswesen im Gesundheitswesen im Gesundheitswesen

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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Het Hof brengt vooreerst in herinnering dat de bepalingen inzake rechtsbescherming er in het bijzonder toe strekken een doeltreffende en toegankelijke rechtsbescherming te voorzien voor inschrijvers. (59) Vervolgens geeft het Hof aan dat artikel 2, lid 1 van richtlijn 89/665 voorziet dat lidstaten in drie soorten beroepen moeten voorzien: 1) voorlopige maatregelen om de beweerde inbreuk ongedaan te maken; 2) de nietigverklaring van de onwettig genomen besluiten en 3) de schadevergoeding (60).

Wat de beroepstermijn betreft om een vordering tot schadevergoeding in te stellen, beperkt artikel 2 septies, lid 2 van richtlijn 89/665 zich tot de vast-

(59) HvJ, 26 november GmbH, punt 28.

(60) HvJ, 26 november GmbH, punt 29.

(61) HvJ, 26 november GmbH, punt 32.

(62) HvJ, 26 november GmbH, punt 36.

(63) HvJ, 26 november GmbH, punt 36.

(64) HvJ, 26 november GmbH, punt 42.

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stelling dat elke lidstaat de procestermijnen zelf dient te bepalen (61). Hoewel een voorafgaande voorwaarde, en meer bepaald het bestaan van een inbreuk op het aanbestedingsrecht, voor het instellen van een schadevordering, op zich geen probleem is (62), ligt dit anders wanneer er tevens een termijn op werd gesteld die geen rekening houdt met het al dan niet kennis hebben van het bestaan van de onrechtmatigheid (63). In toepassing van het doeltreffendheidsbeginsel dient een persoon die schade heeft geleden als gevolg van een gebrekkige voorafgaande bekendmaking, over voldoende tijd te beschikken om de vereiste informatie te verzamelen voor een beroep (64).

2015, C-166/14, MedEval – Qualitäts-, Leistungs- und Struktur-Evaluierung im Gesundheitswesen 2015, C-166/14, MedEval – Qualitäts-, Leistungs- und Struktur-Evaluierung im Gesundheitswesen 2015, C-166/14, MedEval – Qualitäts-, Leistungs- und Struktur-Evaluierung im Gesundheitswesen 2015, C-166/14, MedEval – Qualitäts-, Leistungs- und Struktur-Evaluierung im Gesundheitswesen 2015, C-166/14, MedEval – Qualitäts-, Leistungs- und Struktur-Evaluierung im Gesundheitswesen 2015, C-166/14, MedEval – Qualitäts-, Leistungs- und Struktur-Evaluierung im Gesundheitswesen

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

Jurisprudence Conseil d’État / Rechtspraak Raad van State ERIC THIBAUT ET GITTE LAENEN C.E., 2 octobre 2015, n° 232.422, S.A. ACH CONSTRUCT c/ la S.C.R.L. Fonds du logement de la Région de Bruxelles-Capitale (recours en extrême urgence) Recours – Délai – Décision de retrait – Pris de connaissance – Tardiveté – Loi du 17 juin 2013 – Art. 23 Le recours porte sur une décision de retrait de la décision initiale d’attribution du marché litigieux.

L’acte attaqué constitue une « décision prise par une autorité adjudicatrice » susceptible de faire l’objet d’une demande de suspension de son exécution, conformément à l’article 15 de la loi du 17 juin 2013, lu en combinaison avec l’article 14 de cette même loi. Conformément à l’article 23 de la loi du 17 juin 2013 précitée, la demande de suspension doit être introduite dans un délai de quinze jours à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l’acte, selon le cas. Le retrait de la décision initiale d’attribution d’un marché n’est pas soumis à publication et ne relève d’aucune des décisions dont les modalités de communication sont régies par les

articles 7 à 9 de la loi du 17 juin 2013, de sorte que c’est à la prise de connaissance de cet acte par la personne intéressée qu’il y a lieu d’avoir égard pour déterminer la date à laquelle prend cours le délai de quinze jours ouvert pour l’introduction d’une demande de suspension. En l’espèce, la requérante a été informée de l’adoption de l’acte attaqué et du dispositif de celui-ci par un courrier que lui a adressé la partie adverse le 1er juillet 2015. Elle en a pris connaissance au plus tard le 8 juillet 2015, date à laquelle elle a accusé réception dudit courrier. Dans ces circonstances, la requête introduite le 11 septembre 2015 ne peut qu’être déclarée tardive, de sorte que la demande de suspension est irrecevable.

Décision : rejet

C.E., 2 octobre 2015, n° 232.423, S.A. ACH CONSTRUCT c/ la S.C.R.L. Fonds du logement de la Région de Bruxelles-Capitale (recours en extrême urgence) Recours – Délai – Décision d’attribution – Communication – Tardiveté – Loi du 17 juin 2013 – Art. 23 – Art. 68 – Règlement n° 1182/71 – Art. 3.1 Conformément à l’article 23 de la loi du 17 juin 2013, la demande de suspension doit être introduite dans un délai de quinze jours à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l’acte, selon le cas. Par ailleurs, il se déduit de l’article 3.1 du Règlement (CEE, Euratom) n° 1182/71 du Conseil, du 3 juin 1971, portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes, rendu applicable en l’espèce en vertu de l’article 68 de la loi du 17 juin 2013, que, pour ce qui concerne les décisions d’une autorité adjudicatrice qui doivent faire l’objet d’une communication, le délai d’introduction de la demande de suspension prend cours le lendemain du jour où la communication de cette décision a été effectuée. En l’espèce, l’acte attaqué a été communiqué à la requérante le 1er septembre 2015. Le délai

d’introduction de la demande de suspension de l’exécution de cet acte ayant pris cours le 2 septembre 2015, la requête contenant une telle demande de suspension, qui a été introduite le 17 septembre 2015, est tardive, de sorte que cette demande est irrecevable. Pour le surplus, il importe peu que la communication par courrier électronique a été effectuée à une adresse que la requérante estime inappropriée, celle-ci ne formulant, à propos de cet élément de fait, aucun grief précis permettant de conclure à la recevabilité de la demande, nonobstant sa tardiveté. En tout état de cause, le dossier administratif révèle que la personne à laquelle le courrier électronique a été adressé est celle avec laquelle la partie adverse avait déjà échangé plusieurs courriers dans le cadre de la présente affaire.

Décision : rejet 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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ACTUALITÉS • ACTUALIA ERIC THIBAUT ET GITTE LAENEN

C.E., 8 octobre 2015, n° 232.505, S.A. SCHINDLER c/ la Province du Hainaut (recours en suspension ordinaire) Conseil d’État – Saisine – Procédure d’extrême urgence – Défaut de mention de l’extrême urgence – Irrecevabilité – Loi du 17 juin 2013 – Art. 15 Il ressort du deuxième alinéa de l’article 15 de la loi du 17 juin 2013 que la section du contentieux administratif du Conseil d’État ne peut être saisie d’une demande de suspension que selon une procédure d’extrême urgence. Par ailleurs, l’article 16, § 1er, de l’arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d’État, applicable en l’espèce conformément à l’article 25, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2013 précitée, dispose quant à lui : « Dans le cas où l’extrême urgence est invoquée, la demande de suspension ou de mesures provisoires est datée et signée par la partie ou par un avocat satisfaisant aux conditions de l’article 19, alinéa 4, des lois

coordonnées, et elle contient : 1° dans l’intitulé, la mention que la demande est introduite en “extrême urgence” ; […] Lorsque l’intitulé de la requête ne précise pas qu’il s’agit d’une demande de suspension d’extrême urgence, cette requête est traitée selon les règles prévues dans les chapitres Ier et II ».

En l’espèce, l’intitulé de la requête ne contient aucune indication selon laquelle elle serait présentée en extrême urgence de telle sorte qu’en application des dispositions précitées elle doit être traitée comme une demande de suspension ordinaire et est, pour cette raison, irrecevable.

Décision : rejet

C.E., 12 octobre 2015, n° 232.528, S.P.R.L. M.M.D. c/ S.A. de droit public Le Circuit de Spa-Francorchamps (recours en annulation) Conseil d’État – Section du contentieux administratif – Compétence – Personne morale de droit public Aux termes d’un arrêt prononcé par la Cour de cassation le 13 juin 2013, « même si elle a été créée par une autorité administrative et est soumise au contrôle des pouvoirs publics, une personne morale de droit privé n’acquiert le caractère d’une autorité administrative que dans la mesure où elle peut prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers ». Conformément à cet enseignement, le fait que la partie adverse puisse, ou non, prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers ne doit être pris en considération que si elle apparaît comme étant une personne morale de

droit privé, ce qui – en toutes hypothèses – ne pourrait résulter de la seule circonstance qu’elle est constituée sous la forme d’une société anonyme.

En l’espèce, le décret du 5 décembre 2008 a porté création de la société anonyme de droit public « Le circuit de Spa-Francorchamps ». Il s’ensuit que cette société est une autorité administrative au sens de l’article 14, § 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d’État, sans qu’il y ait lieu de rechercher si, dans l’exercice de ses missions, elle dispose ou non de la compétence de prendre des décisions obligatoires vis-à-vis des tiers.

Délai de recours – Recommandé simple – Absence d’indication des voies de recours – Conséquence – Lois coordonnées sur le Conseil d’État, art. 19 Le courrier de notification de la décision litigieuse adressé à la requérante est daté du 31 janvier 2012 mais a été recommandé à la poste le mercredi 1er février 2012. Ce courrier ne contient aucune mention des voies de recours. Il y a donc lieu de faire application du délai de quatre mois, prévu par l’article 19, alinéa 2, des lois sur le

Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, augmenté de soixante jours à compter à partir du troisième jour ouvrable suivant l’envoi du pli, à savoir le lundi 6 février 2012, ce jour étant compris dans le délai. La requête ayant été introduite le 27 juillet 2012, soit avant la fin du délai expirant le 6 août 2012, celle-ci est recevable.

Marchés publics – Concessions – Distinction – Contrepartie pour l’autorité L’appel à candidatures a, selon les termes du point 3 de ce document, « pour but d’attribuer le droit exclusif de vendre des produits • 120 •

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

“food & beverage” à emporter, sur le site du Circuit de Spa-Francorchamps lors d’épreuves et d’incentives, moyennant l’installation et l’aména-

ACTUALITÉS • ACTUALIA JURISPRUDENCE CONSEIL D ’ÉTAT / RECHTSPRAAK RAAD VAN STATE

gement de points de vente (provisoirement fixés à 39), certains étant obligatoires et d’autres facultatifs, suivant plans et note technique fournis par le Circuit (à l’exclusion de deux semaines avant le Grand Prix F1 et d’une semaine après celui-ci) ».

Il s’ensuit que la concession litigieuse consiste en une opération de nature commerciale : la vente de nourriture et de boissons à emporter sur le site d’un circuit automobile. Si le fait que pareille opération n’implique pas d’office la perte de la qualité de marché public, devant être soumis à la législation relative aux marchés publics, particulièrement si une prestation est attendue du bénéficiaire de ce droit de vente exclusif, encore faut-il que cette prestation réponde aux besoins de l’autorité. En l’espèce, la prestation demandée est énoncée, comme suit, dans l’appel à candidatures : « moyennant l’installation et l’aménage-

ment de points de vente ». Même si celle-ci implique un programme d’investissements, il apparaît du point 1.1.3, alinéa 2, du projet de concession qu’ « au terme de la présente convention, le concessionnaire devra […] démonter [les installations de tous les points de vente] et/ou les emporter endéans les 7 jours calendrier, sauf si le concédant accepte de les conserver ; dans ce cas, le concédant en deviendra propriétaire sans avoir à verser une quelconque indemnité au concessionnaire ». Une telle prestation ne peut être qualifiée de contrepartie effectuée dans l’intérêt économique direct d’un pouvoir adjudicateur. Dans ces conditions, l’opération litigieuse ne présente pas les caractéristiques d’un marché public de sorte qu’il ne fallait pas impérativement la soumettre à la législation relative aux marchés publics.

Décision susceptible de recours – Décision de renoncer à un marché – Opération complexe – Non En tant qu’il porte sur la décision de renoncer à la précédente procédure d’attribution, le moyen n’est pas recevable. En effet, la requérante n’a pas

introduit de recours contre cette décision, qui ne constitue pas un élément d’une opération complexe, mais un acte distinct.

Procédure – Moyen – Recevabilité – Mémoire en réplique Il n’est pas contesté par la partie adverse que les pièces qui permettent le développement de ce nouveau moyen, n’ont pu être portées à la connaissance de la partie requérante qu’à la suite du dépôt

du dossier administratif. Le moyen formulé dans le mémoire en réplique est donc recevable.

Décision : rejet

C.E., 12 octobre 2015, n° 232.530, S.P.R.L. TRANSPORT & GARAGE BAS c/ la Commission communautaire française (recours en extrême urgence) Conseil d’État – Section du contentieux administratif – Arrêt de suspension – Effet erga omnes – Sécurité juridique du requérant – Remise sine die L’arrêt n° 232.425 du 5 octobre 2015 a suspendu l’exécution de l’arrêté 2015/1049 pris par le collège de la Commission communautaire française en tant qu’il attribue les lots 1 à 14 et le lot 25 du marché public de services litigieux. Cet arrêt prononcé, dans le cadre d’un autre recours et sur la base d’une requête unique en suspension et en annulation, a une autorité absolue de chose jugée et donc des effets erga omnes. En d’autres termes, la requérante dans le présent recours bénéficie, de plein droit, de la suspension prononcée par l’arrêt n° 232.425 susvisé en ce qui concerne l’attribution des lots communs aux deux recours. Toutefois, il y a lieu de s’assurer que la sécurité juridique soit garantie quel que soit le

sort de la suspension prononcée par l’arrêt susvisé. Il ne peut en effet être exclu que la partie requérante qui a obtenu la suspension dans l’arrêt n° 232. 425 se désiste de son recours en annulation ou encore perde intérêt à ce recours à défaut d’avoir déposé un mémoire en réplique dans le délai fixé. Il s’agit de circonstances qui autoriseraient la partie adverse, après le prononcé de l’arrêt de désistement ou de perte d’intérêt, à exécuter la décision dont l’exécution était suspendue.

C’est pourquoi, afin d’éviter qu’il ne soit porté atteinte à la protection juridictionnelle de la partie requérante dans le présent recours, l’affaire est remise sine die en tant que le recours est dirigé contre l’attribution des lots 7 à 14 et 25.

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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Moyen – Recevabilité – Intérêt Prima facie, le fait que la méthode de cotation a eu des résultats sur le classement, et sans qu’il soit nécessaire à ce stade de préciser les calculs ou éva-

luations de certains éléments, suffit à juger le moyen recevable.

Rapport d’analyse des offres – Erreur dans les motifs Loin de faire l’objet d’un code 4, le véhicule concerné satisfait au règlement technique. Or cette différence de points est de nature à entraîner une modification du classement de l’offre de la requérante. Il en résulte que la partie adverse a commis

une erreur en retirant 2 points au véhicule de la requérante au motif que son certificat de visite ferait l’objet d’un code 4.

Décision : remise sine die et suspension

C.E., 19 octobre 2015, n° 232.599, S.P.R.L. LEROY & ROGER c/ la Société de Transport en commun de Charleroi (recours en annulation) Arrêté royal du 16 juillet 2012 – Prix anormaux – Erreur manifeste d’appréciation À l’examen des pièces, il apparaît qu’au titre de la méthodologie proposée, l’attributaire du marché prévoit à l’occasion du dépôt de la lettre de sommation des prestations dont la justification du prix proposé ne permet pas de prendre en compte le coût réel, celui-ci ne pouvant manifestement pas être

considéré comme nul. Dès lors, la partie adverse n’a pu sans commettre une erreur manifeste d’appréciation considérer que le prix proposé n’était pas anormal.

Décision : annulation

C.E., 19 octobre 2015, n° 232.602, A.S.B.L. JOBELIX c/ la commune d’Ixelles (recours en annulation) Loi du 17 juin 2013 – Art. 23 – Délai de recours – Communication incomplète – Conséquence L’article 23, §§ 1er et 2, de la loi du 17 juin 2013 prévoit que le recours en annulation est introduit dans les 60 jours à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l’acte selon le cas. En l’espèce, si la requérante a été informée du fait que son offre n’avait pas été choisie, par un courrier daté du 4 septembre 2014, elle avait, dès le 1er septembre 2014, demandé copie de l’extrait du registre des délibérations du Collège des Bourgmestre et Échevins relatif à l’attribution du marché. La communication de cette délibération et du rapport d’analyse des offres qui en fait « partie intégrante » n’est intervenue que par un

courrier daté du 24 septembre 2014. Il ressort, en effet, du courrier électronique envoyé par la requérante le 22 septembre 2014 que les pièces qui lui ont été communiquées par le courrier du 15 septembre 2014 étaient incomplètes dès lors qu’elles ne comportaient qu’une page sur deux. Or, seule une lecture de l’intégralité de la décision et des pièces qui en font partie intégrante permet au soumissionnaire évincé d’utilement se positionner par rapport à l’opportunité d’introduire un recours. Le recours introduit le 21 novembre 2014, soit moins de soixante jours après le courrier du 24 septembre 2014, n’est, dès lors, pas tardif.

Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 58 – Sélection qualitative – Procédure négociée directe avec publicité Il ressort de l’article 58 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 qu’il appartient bien au pouvoir adjudicateur de procéder à une sélection des soumissionnaires et ce quel que soit le mode de passation. La sélection des concurrents est, en effet, une obligation pour le pouvoir adjudicateur. Cette étape de sélection comprend non seulement la vérification du droit • 122 •

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

d’accès au marché, mais également l’examen des critères de sélection qualitative de caractère financier, économique, technique ou professionnel qui doivent être fixés par le pouvoir adjudicateur. La sélection des soumissionnaires doit donc s’opérer aussi bien en procédure ouverte que, comme en l’espèce, en procédure négociée directe avec publicité. Le texte de la

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disposition ne prêtant pas à interprétation, il n’est, en principe, pas nécessaire de se référer au Rapport au Roi pour en éclairer le sens. En toute hypothèse, celui-ci confirme de manière dénuée d’ambiguïté que

« [l]a “procédure négociée directe avec publicité” se caractérise par le fait qu’elle se déroule en une seule phase : droit d’accès, sélection qualitative et examen du contenu des offres ».

Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 40 L’article 40 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 qui précise les informations qui doivent figurer dans l’avis de marché mentionne, outre les renseignements et documents concernant le droit d’accès au marché, « les critères de sélection qualitative fixés en vertu des articles 67 à 79 et les renseignements et documents exigés à cet effet ».

Il se déduit de cet article qu’il s’agit bien de critères qui doivent être obligatoirement fixés par le pouvoir adjudicateur dès lors que pour les éléments qui ne sont pas imposés au pouvoir adjudicateur, cette disposition prévoit qu’ils doivent être mentionnés « le cas échéant » dans l’avis de marché.

Sélection qualitative – Défaut de fixation – Conséquence Le pouvoir adjudicateur a, en conséquence, l’obligation de fixer, dans son cahier spécial des charges, des critères de sélection qualitative de caractère financier, économique, technique ou professionnel avec, lorsque la procédure est comme en l’espèce une procédure négociée directe avec publicité, la fixation d’un niveau minimum. En l’espèce, il n’est pas contesté que le pouvoir adjudicateur n’a fixé aucun critère de sélection qualitative dans le cahier spécial des charges et n’a, dès lors, procédé à aucune sélection qualitative avant l’attribution du marché. La vérification que les soumissionnaires répondent aux conditions requises pour l’accès au marché ne peut pallier cette

absence de sélection qualitative dès lors qu’il s’agit là de deux aspects distincts de la sélection. Par ailleurs, rien ne permet à ce stade de déterminer quels auraient été les critères de sélection qualitative et les niveaux minima imposés par la partie adverse. Il n’appartient pas au Conseil d’État de se substituer sur ce point à l’appréciation du pouvoir adjudicateur. Il ne peut donc à ce stade, pas être exclu que l’association sans but lucratif GROUPE FOES à laquelle le marché a été attribué aurait pu ne pas remplir l’ensemble de ces critères de sélection qualitative, ce qui suffit à justifier l’intérêt de la requérante au présent moyen.

Décision : annulation

C.E., 20 octobre 2015, n° 232.631, S.P.R.L. ARCHI 2000 et alii c/ la commune d’Uccle (recours en extrême urgence) Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 72, 7° – Attestation – Formalisme L’article 72, 7°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 n’impose aucun formalisme particulier quant aux attestations ou déclarations destinées à prouver la réalité des services prestés. Il n’en reste pas moins qu’elle impose la production d’une telle attestation ou déclaration et qu’elle ne la confond pas avec la production de la liste des prestations effectuées, même lorsque cette preuve est apportée par la seule déclaration du prestataire de services. Il s’en déduit que, même lorsque le destinataire a été un acheteur privé, le seul fait de produire une liste des services prestés ne peut, à première vue, pas s’analyser comme une déclaration implicite du prestataire de services. Par ailleurs, s’agissant d’un mode de preuve de la réalité du service presté, la déclaration du prestataire doit être suffisamment claire quant à sa portée et quant à l’identification de son auteur pour per-

mettre d’être assuré qu’elle engage la responsabilité de celui-ci. L’auteur de la déclaration se doit d’autant plus d’éviter toute ambigüité à cet égard qu’il s’agit d’une modalité de preuve qui n’est admise qu’à défaut d’une attestation émanant de l’autorité compétente ou de l’acheteur privé. En l’espèce, le document intitulé « préambule », rédigé sur papier libre, non daté, non signé et ne contenant aucune mention de son auteur, ne peut, prima facie, pas être considéré comme une déclaration du prestataire de services. Quant à la fiche descriptive de la deuxième référence, elle constitue la description de la référence, mais non une attestation émanant d’une personne habilitée à engager la responsabilité du prestataire de service en vue de prouver qu’il s’est effectivement acquitté de cette tâche. La circonstance qu’elle contienne le logo d’Archi 2000 n’énerve pas ce constat. Dans 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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les limites d’un examen mené dans les conditions de l’extrême urgence, il ne peut pas non plus être considéré, comme le soutiennent les parties requérantes, que la déclaration se déduit de la lecture combinée de ces deux pièces, car cela reviendrait

à imposer à l’autorité adjudicatrice de pallier l’absence de déclaration du prestataire en la déduisant de divers éléments du dossier répondant à une autre finalité.

Décision : rejet

C.E., 23 octobre 2015, n° 232.685, S.A. HULLBRIGDE ASSOCIATED c/ la ville de Fontaine-l’Évêque (recours en extrême urgence) Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 67 – Assurance – Principe général de l’égalité des soumissionnaires – Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 59 – Interrogation des soumissionnaires La partie requérante ne soutient pas que le cahier spécial des charges impose la production d’une preuve d’assurance type « tous risques chantiers » à peine de nullité ou d’irrecevabilité de l’offre. Elle semble toutefois considérer que la partie adverse ne disposait d’aucune marge d’appréciation s’agissant non d’un critère de régularité de l’offre, mais de la phase de la sélection qualitative. L’article 67 vise plus particulièrement l’appréciation de la capacité financière et économique. À première vue, il ne peut se déduire de cette disposition que l’autorité adjudicatrice ne disposerait d’aucune marge d’appréciation, ainsi que semble le soutenir la partie requérante. Elle est, certes, tenue de vérifier la capacité financière et économique du candidat ou du soumissionnaire, mais il se dégage de la formulation même du premier alinéa du paragraphe premier, et en particulier de l’usage des mots « peut », « en règle générale », « l’une ou plusieurs des références suivantes », qu’elle dispose d’un pouvoir d’appréciation quant aux références dont elle décidera de tenir compte.

Le paragraphe deux prévoit, par ailleurs, explicitement que le candidat ou le soumissionnaire qui « pour une raison justifiée » n’est pas en mesure de fournir les références demandées « est admis à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur ». L’autorité dispose donc à cet égard d’un pouvoir discrétionnaire et il ne revient pas au Conseil d’État de substituer son appréciation à la sienne, sans préjudice de la sanction d’une éventuelle erreur manifeste d’appréciation. En l’espèce, la partie adverse a interrogé la partie intervenante quant à l’absence de preuve de l’assurance « tous risques chantier ». La partie requérante ne conteste pas qu’elle pouvait l’interroger de la sorte, conformément à l’article 59, 1°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 précité. La partie intervenante a répondu à cette demande en indiquant pour quelle raison il lui était impossible, à ce stade, de fournir la référence litigieuse, • 124 •

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

tout en annonçant qu’elle souscrirait l’assurance requise si le marché lui était attribué. La partie adverse a estimé que l’explication de cette société répondait à sa demande de renseignements et a estimé que la capacité financière du soumissionnaire était prouvée à suffisance. Dès lors qu’à aucun moment la partie adverse n’a attaché un caractère essentiel à la production du document litigieux ou n’a imposé sa production à peine de nullité ou d’irrecevabilité de l’offre, elle n’était pas tenue d’écarter l’offre de la partie intervenante et pouvait se contenter d’accepter l’explication ainsi fournie. La partie requérante n’établit, par ailleurs, pas que la partie adverse aurait commis une erreur d’appréciation qui puisse être qualifiée de manifeste en considérant que la capacité financière et économique de la partie intervenante était prouvée à suffisance. En procédant comme elle l’a fait, la partie adverse n’a pas rompu l’égalité entre les soumissionnaires. Il n’est, en effet, pas soutenu qu’elle n’aurait pas adressé la même demande de renseignements à tous les soumissionnaires se trouvant dans la même situation. La formulation utilisée par le cahier spécial des charges laissait, par ailleurs, aux soumissionnaires, le choix du type d’assurance, à l’année ou au chantier, et la solution retenue ne privilégie ni ne désavantage aucune des deux options, mais rend, au contraire, possible le choix de la seconde. Enfin, la partie adverse a maintenu l’exigence de cette assurance, en sorte qu’elle n’a pas assoupli les critères de sélection en faveur de l’un des soumissionnaires.

Par ailleurs, quel que soit le moment où la preuve d’assurance est produite, la production de cette preuve ne peut, en tant que telle, avoir d’incidence sur le montant d’une offre, dès lors qu’il n’est pas contesté que cette assurance est obligatoire et que d’une manière ou d’une autre tout soumissionnaire doit l’intégrer dans le calcul de son offre. Il est indifférent de ce point de vue que le soumissionnaire ait opté pour l’un ou l’autre type de contrat, en fonction d’un choix qui lui est propre et dont

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on peut supposer qu’il l’estime être le plus rationnel d’un point de vue économique, eu égard au profil de son entreprise et aux conditions du contrat qu’il a négociées. Il s’ensuit que dans les limites d’un examen mené dans les conditions de l’extrême urgence, il n’apparaît pas que le pouvoir adjudicateur aurait commis une erreur manifeste d’appréciation ou rompu le principe d’égalité entre soumissionnaires en admettant que la partie intervenante diffère le moment du dépôt du document litigieux, sans pour autant le dispenser de sa production avant la notification du marché.

Quant aux considérations développées par la partie requérante concernant un éventuel défaut de production par la partie intervenante de la preuve sollicitée avant la notification du marché, outre qu’il n’apparaît pas clairement de son raisonnement quelle est la disposition réglementaire qui serait, à son estime, violée par l’adoption, comme en l’espèce, d’une décision conditionnelle d’attribution du marché, il ne revient pas au Conseil d’État de se prononcer sur une situation hypothétique étrangère aux circonstances de l’espèce.

Décision : rejet

C.E., 28 octobre 2015, n° 232.738, S.A. IMTECH BELGIUM c/ la ville de Bruxelles (recours en extrême urgence) Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 96 – Erreurs purement matérielles – Facteur de multiplication Si l’article 96 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 n’indique pas ce qu’il convient d’entendre par une erreur matérielle, il se déduit de l’obligation de rechercher l’intention réelle du soumissionnaire comme de l’interdiction de modifier l’offre que l’erreur matérielle doit s’entendre comme celle qui a manifestement pour effet d’aboutir à un résultat contraire à celui qu’entendait poursuivre le soumissionnaire. Pour parvenir à cette conclusion, il faut que l’erreur soit telle que sa réalité ne prête pas à discussion. En l’espèce, la partie intervenante a dès le lendemain de l’ouverture des offres signalé avoir commis une erreur matérielle en affectant le facteur Z d’un coefficient 15 au lieu de 1,5. Elle a confirmé cette erreur en réponse à la lettre de la partie adverse du 3 juillet 2015, l’invitant à préciser son offre. La partie intervenante a donc clairement fait savoir à deux reprises que la mention litigieuse trahissait son intention réelle. Il convient cependant de vérifier si, par cette rectification, la partie intervenante a cherché à corriger une erreur ne pouvant pas prêter à discussion et non à modifier son offre. En l’occurrence, le cahier spécial des charges définit le facteur Z comme celui « par lequel le salaire de référence doit être multiplié », le salaire de référence étant « le salaire horaire moyen (catégorie D) fixé par la Commission paritaire nationale de construction, majoré du pourcentage global admis des charges sociales et assurance ». La partie intervenante expose, sans être contredite, que la main d’œuvre de base en régie pour des prestations d’entretien de chauffage est de 29,958 euros de l’heure. En affectant le fac-

teur Z d’un coefficient quinze, la partie intervenante aurait donc annoncé un tarif horaire de 449,37 euros de l’heure pour un ouvrier chargé de l’entretien du chauffage, alors que le salaire horaire moyen pour un tel ouvrier n’atteint pas 30 euros. Prima facie, il ne prête pas à discussion qu’un tel tarif constitue une aberration et ne peut raisonnablement pas être considéré comme traduisant l’intention réelle du soumissionnaire. Il ressort, par ailleurs, des écrits de procédure et du procès-verbal d’ouverture des offres que la partie requérante a affecté le facteur Z d’un coefficient 1,6 et que le troisième soumissionnaire l’a affecté d’un coefficient 1,5. La partie adverse et la partie intervenante déclarent, en outre, que cette dernière a, elle-même, affecté ce facteur d’un coefficient 1,9 dans les offres remises pour d’autres marchés lancés par la partie adverse. À première vue, la comparaison avec les autres offres et avec les prix courants pouvait donc raisonnablement amener la partie adverse à considérer que l’intention réelle de la partie intervenante était d’affecter le facteur Z d’un coefficient 1,5 et non 15, ainsi que celle-ci le lui a, de surcroît, écrit à deux reprises, le 23 juin et le 3 juillet 2015.

Dans les limites d’un examen mené dans les conditions de l’extrême urgence, la partie adverse a donc pu sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation ni violer les dispositions et principes visés au moyen constater que l’offre de la partie intervenante était entachée d’une erreur matérielle et rectifier celle-ci en affectant le facteur litigieux du coefficient 1,5 au lieu de 15.

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Conseil d’État – Section du contentieux administratif – Compétence – Situation hypothétique La section du contentieux administratif du Conseil d’État n’a pas pour mission de se prononcer in abstracto sur une situation purement hypothétique, telle que celle qu’évoque la partie requé-

rante dans son premier exemple. Le moyen n’est donc examiné qu’en ce qu’il dénonce in concreto une violation des dispositions et principes qu’il vise dans le présent cas d’espèce.

Loi du 15 juin 2006 – Art. 3 – Accord-Cadre – Caractéristique Le marché litigieux constitue un accord-cadre au sens de l’article 3, 15° de la loi du 15 juin 2006.

Ce type de marché se caractérise par le fait que le rythme ou l’étendue des besoins ne peuvent être entièrement arrêtés dans le cahier spécial des charges, qui contient un ensemble de postes à quantité présumée, la quantité réelle des travaux, fournitures ou services n’étant pas connue et le prix du marché correspondant à une estimation globale des besoins. Le pouvoir adjudicateur qui attribue un tel marché par adjudication dispose d’un pouvoir d’appréciation pour fixer les critères qui lui permettent de déterminer l’offre la plus basse. En l’espèce, la partie requérante ne démontre pas et ne soutient même pas que les pourcentages fixés

par le cahier spécial des charges seraient arbitraires ou procéderaient d’une erreur manifeste d’appréciation. Il n’est, par ailleurs, pas contesté que les modalités de classement des offres ont été portées à la connaissance de tous les soumissionnaires via le cahier spécial des charges. Tous les soumissionnaires ont donc disposé des mêmes informations et ont pu formuler leur offre en toute connaissance de cause. La partie requérante ne soutient pas non plus que ces modalités ont été fixées de manière à discriminer certains soumissionnaires ou qu’elles manquent d’objectivité. L’on n’aperçoit donc pas en quoi le principe d’égalité entre les soumissionnaires aurait été méconnu en l’espèce.

Décision : rejet

C.E., 29 octobre 2015, n° 232.772, S.A. FRANKI et SPA BC NORD c/ Régie communale autonome “TILIA” de la Ville d’Eupen (recours en extrême urgence) Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 67 – Délai de 5 ans – Calcul Le cahier des charges n’apporte aucune précision quant à la détermination des cinq années de référence ; en l’absence d’une telle détermination, il y a lieu de prendre en considération la période de cinq ans précédant le document qui y fait référence, à savoir la période de cinq ans précédant l’avis de marché ; en effet, non seulement il appartient à l’auteur de l’avis de marché de préciser le dies a quo ou ad quem du délai de cinq ans s’il entend y apporter une précision particulière au cas d’espèce, mais encore le critère de l’avis de marché comme dies ad quem du délai de cinq ans a un caractère objectif puisqu’il vise, dans le temps

écoulé, une période identique, de date à date, pour tous les soumissionnaires. En l’espèce, l’avis de marché a été publié le 18 février 2015 de sorte que la période de référence a pris cours le 18 février 2010. La partie adverse a pu raisonnablement prendre en considération, comme étant admissible, la référence aux travaux de la piscine de Hasselt, qui se sont déroulés sur deux ans, en 2009 et 2010, de sorte que si l’inauguration de cette piscine a eu lieu le 30 avril 2010, ceci signifie que les travaux ont été achevés juste auparavant et dans la période de référence qui prenait cours le 18 février 2010.

Soumissionnaire – Intérêt – Classement – Irrégularité de soumissions mieux classées Il y a lieu de constater que sont critiquées les offres de la S.M. STRABAG – CIT BLATON et des intervenantes ; par contre, n’est pas critiquée l’offre de la S.M. WETZLARBAD qui est classée deuxième. En d’autres termes, à supposer que l’offre des intervenantes (classée première) et l’offre de la S.M. STRABAG – CIT BLATON (classée troisième) soient irrégulières, les requérantes resteraient clas• 126 •

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

sées après la S.M. WETZLARBAD, mieux classée qu’elles. Elles ne retrouveraient pas pour autant une chance d’obtenir le marché. S’il est exact que la demande de suspension porte sur la décision de la partie adverse d’attribuer le marché public à la S.M. LIEGE – MOURY – CFE, de classer l’offre des requérantes en quatrième position et implicitement, de ne pas leur attribuer le marché, il

ACTUALITÉS • ACTUALIA JURISPRUDENCE CONSEIL D ’ÉTAT / RECHTSPRAAK RAAD VAN STATE

convient d’observer que l’intérêt des parties requérantes n’est certain que si, eu égard aux moyens qu’elles avancent, il y a lieu de conclure que toutes les offres des soumissionnaires mieux classés qu’elles-mêmes sont entachées d’illégalité ou que la procédure administrative ayant conduit à la déci-

sion attaquée est elle-même irrégulière. En effet, dans de telles hypothèses, elles retrouvent une chance de pouvoir être retenues pour le marché en cause. En l’occurrence, elles n’ont dès lors pas un intérêt au moyen.

Décision : rejet

C.E., 29 octobre 2015, n° 232.776, S.P.R.L. LOPITAL BELGIE c/ le C.P.A.S. de Charleroi (recours en extrême urgence) Décision susceptible de recours – Décision de ne pas attribuer le marché Un recours dirigé contre une décision implicite de ne pas attribuer un marché public n’est pas automatiquement irrecevable pour défaut d’intérêt, ainsi que le rappelle la partie adverse. Toutefois, le requérant qui introduit un tel recours ne peut y avoir un intérêt que s’il invoque un moyen qui, eu égard à tous les éléments dont il faut tenir compte dans le cadre du recours, aboutit à la constatation que l’autorité n’a pas d’autre option

que de lui attribuer le marché. En l’espèce, d’une part, l’offre de la partie requérante n’a pas été comparée aux offres concurrentes car considérée comme irrégulière et, d’autre part, la partie requérante, qui ne consacre aucun développement à la recevabilité du recours en son troisième objet, n’avance aucun élément de nature à établir que le marché public querellé devait lui être attribué.

Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 95 – Procédure négociée – Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 107 – Principe général Patere legem – Égalité des soumissionnaires – Respect du cahier spécial des charges Le marché public litigieux a été passé en procédure négociée sans publicité et l’article 95 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 ne lui a pas été rendu applicable par les documents du marché.

Ce point n’est pas contesté. Cette disposition ne trouve dès lors pas à s’appliquer en l’espèce. La décision attaquée ne la vise, d’ailleurs, aucunement. L’article 107 du même arrêté royal, également évoqué par la partie requérante, ne s’applique pas non plus à la procédure négociée sans publicité et n’est pas davantage visé dans l’acte attaqué. La circonstance que ces deux dis-

positions ne trouvent pas à s’appliquer n’entraîne cependant pas pour conséquence que les soumissionnaires sont déliés de l’obligation de soumettre une offre conforme aux dispositions du cahier spécial des charges. De même, si le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de respecter le cadre fixé par les articles 95 et 107, il n’en reste pas moins tenu de respecter le principe Patere legem quam ipse fecisti et le principe d’égalité des soumissionnaires et, par conséquent, de vérifier que les offres déposées sont conformes aux conditions du cahier spécial des charges.

Prescriptions techniques – Spécifications du cahier spécial des charges – Vocabulaire similaire à l’article 95 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 En l’espèce, la partie adverse avait expressément prévu dans le cahier spécial des charges, à propos du lot 2, que « [l]e matériel déposé [devait] répondre impérativement à toutes les conditions techniques et particulières reprises dans le présent cahier spécial des charges et correspondre en totalité à l’offre remise par écrit, faute de quoi, l’offre ne sera pas examinée ». Elle devait donc vérifier la conformité des offres au regard de ces prescriptions techniques et écarter les offres non conformes. Il s’ensuit qu’elle n’aurait pas pu, sans violer les règles qu’elle s’était elle-même données et sans rompre l’égalité entre les soumissionnaires, accep-

ter une offre ne satisfaisant pas aux exigences imposées par le cahier spécial des charges. Il ne peut, dès lors, pas être déduit du fait que la partie adverse a vérifié si les soumissionnaires respectaient ces exigences qu’elle aurait fait une application implicite de l’article 95 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. La circonstance que la décision attaquée utilise un vocabulaire similaire à celui qui figure dans l’article 95 précité est indifférente à cet égard. Il s’ensuit que le moyen manque en droit en ce qu’il fait grief à la décision attaquée d’avoir fait application de l’article 95 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.

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ACTUALITÉS • ACTUALIA ERIC THIBAUT ET GITTE LAENEN

Décision d’attribution – Pluralité des motifs La décision d’irrégularité de l’offre de la partie requérante repose sur deux motifs tenant chacun au non-respect d’une des conditions techniques fixées par le cahier spécial des charges. La décision attaquée énonce que le cumul de ces deux motifs présente un caractère essentiel pour le pouvoir adjudicateur. Il découle, toutefois, de l’examen du premier moyen que dès lors que le pouvoir adjudicateur avait lui-même annoncé dans le cahier spé-

cial des charges que le matériel proposé devait impérativement répondre à toutes les conditions techniques et particulières qu’il fixait, à défaut de quoi l’offre ne serait pas examinée, il n’aurait, en réalité, pas pu s’exonérer de la règle qu’il s’était ainsi fixée même s’il n’avait relevé qu’un seul des deux manquements mentionnés dans la décision attaquée.

Décision : rejet

C.E., 10 novembre 2015, n° 232.884, S.P.R.L. URBS DESIGN c/ Agence régionale pour la propreté (recours en annulation) Décision susceptible de recours – Décision implicite de ne pas attribuer Il ne peut certes être admis qu’est nécessairement irrecevable le recours formé contre la décision implicite de ne pas attribuer un marché à un candidat ou soumissionnaire qui, par ailleurs, conteste la décision d’attribution dudit marché à l’un de ses concurrents. Si, en règle générale, la décision d’attribution fait apparaître, ipso facto, que le marché litigieux n’est pas accordé aux autres soumissionnaires, de sorte que la censure éventuelle de cette décision d’attribution affecte nécessairement le refus implicite d’attribuer le marché à d’autres candidats ou soumissionnaires, il n’en reste pas moins qu’un candi-

dat ou soumissionnaire malheureux peut obtenir la censure du refus implicite – résultant de l’attribution – de lui attribuer l’avantage en cause, s’il démontre, de manière convaincante et pertinente, que le marché passé avec un tiers devait lui être attribué. En l’espèce, aucun élément concret n’a été invoqué par la requérante, qui permettrait d’aboutir à la constatation que la partie adverse n’avait d’autre option que de lui attribuer le marché litigieux. Il s’ensuit qu’en tant qu’il est dirigé contre le refus implicite d’attribuer le marché litigieux à la requérante, le recours est irrecevable.

Procédure – Moyen – Loi applicable – Avis de marché publié après le 1er juillet 2013 – Moyen pris de la violation de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 – Moyen irrecevable L’avis de marché en cause ayant été publié le 28 juillet 2014, ce sont la loi du 15 juin 2006 et ses arrêtés d’exécution qui sont applicables en

l’espèce. Il s’ensuit que le moyen est irrecevable en ce qu’il est pris de la violation des articles 16 à 20 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996.

Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 61 – Déclaration sur l’honneur – Contrôle ultérieur – Manquement à l’occasion de l’exécution du marché – Défaut de pertinence La décision provisoire d’attribution à la société BELURBA lui a été communiquée, étant précisé que cette attribution était conditionnée à la vérification de sa situation personnelle, particulièrement pour ce qui concerne l’absence de condamnation dans son chef. À cette fin, il lui était demandé de fournir pour le 13 octobre 2014 un extrait de casier judiciaire. Après vérification de la situation personnelle de la société BELURBA, la décision d’attribution lui a été notifiée le 17 octobre 2014. La partie adverse a donc vérifié qu’au moment de la décision d’attribution du mar-

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

ché litigieux, la société BELURBA respectait les conditions d’accès à celui-ci. On n’aperçoit pas comment, en procédant à cette vérification dans le respect des dispositions précitées, la partie adverse aurait, par ailleurs, méconnu l’un des principes ou dispositions dont le moyen invoque la violation.

Enfin, les considérations du dernier mémoire de la requérante relatives à d’éventuels manquements de l’attributaire dans l’exécution du marché litigieux sont sans pertinence pour l’examen des griefs formulés au titre du moyen. Le moyen ne peut être accueilli.

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Rabais – Revirement d’attitude – Preuve Pour faire grief à la partie adverse de n’avoir pas pris en considération les remises et rabais qu’elle proposait, la requérante dénonce un revirement d’attitude injustifié par rapport à la conduite que cette même partie adverse aurait elle-même préconisée à propos de la formulation de remises et rabais. C’est sur la base des documents du marché qu’il convient de déceler un éventuel revirement de la partie adverse au regard de ce que celle-ci aurait prétendument préconisé à propos de la formulation de remises et rabais. Est indifférente, pour l’identification d’un tel revirement, la manière dont la partie adverse a finalement fait application de ces documents. Sans doute, la formulation de remises et rabais n’est-elle pas expressément interdite par les documents du marché. Elle n’apparaît toutefois compatible ni avec le formulaire de sou-

mission, ni avec l’importance que la partie adverse a déclaré attacher à l’indication des prix unitaires en vue de la comparaison des offres au regard du critère « prix ». La requérante ne peut, par ailleurs, être raisonnablement suivie lorsqu’elle cherche à déduire un prétendu revirement d’attitude de la partie adverse des échanges de courriels qu’elle a eus avec un agent de celle-ci. Le courriel de cet agent fait clairement apparaître que la formulation de ristournes n’est pas souhaitable, notamment parce qu’elle aurait pour effet de compliquer la comparaison des offres. Dès lors que n’est pas établi le prétendu revirement d’attitude de la partie adverse sur lequel la requérante fonde sa critique, le moyen manque en fait.

Décision : rejet

C.E., 10 novembre 2015, n° 232.885, S.P.R.L. CARROSSERIE BREL c/ la zone de police n° 5341 Midi-Anderlecht-Forest-Saint-Gilles (recours en annulation) Conseil d’État – Procédure – Écrit de procédure non prévu – Communication tardive du dossier administratif – Prise en considération d’un mémoire ampliatif – Oui Par un courrier du 24 septembre 2014, soit après l’échéance du délai pour l’introduction du mémoire en réplique, le conseil de la partie adverse a communiqué au conseil de la requérante les pièces B et D de la partie confidentielle du dossier administratif. Dans un « mémoire ampliatif » déposé le 10 novembre 2014 et communiqué à la partie adverse, la requérante a formulé trois nouveaux moyens d’annulation. Certes non prévu au

règlement général de procédure, cet écrit de procédure doit être pris en considération. En effet, la circonstance que la partie adverse communique des pièces du dossier administratif, jusque-là confidentielles, ne peut avoir pour effet de priver la partie requérante de pouvoir déposer un mémoire en réplique complémentaire dans la mesure où ces pièces déclassifiées devaient alors se trouver au dossier administratif non confidentiel.

Conseil d’État – Procédure – Écrit de procédure non prévu – Communication tardive du dossier administratif – Prise en considération d’un mémoire en réponse ampliatif – Non La partie adverse a déposé un « mémoire en réponse au mémoire ampliatif » de la requérante.

Cet écrit de procédure, qui n’est pas davantage prévu au règlement général de procédure, ne peut être pris en considération. En effet, la partie adverse est tenue de déposer un dossier administratif complet et ne peut, par le glissement de pièces du dos-

sier administratif confidentiel vers le dossier administratif, d’abord soustraire des pièces au débat contradictoire et ensuite les y réintroduire en se ménageant le droit de répondre de manière ampliative aux nouveaux moyens formulés. Il n’y a pas lieu d’avoir égard à cet écrit de procédure.

Décision susceptible de recours – Identification – Erreur de date – Non-communication de la décision motivée Formellement, les objets de la requête s’identifient comme : « la décision du 20 février 2014 de la partie adverse décidant de ne pas lui attribuer le marché public 2014-020 de services portant sur la

réparation de carrosserie pour véhicules pour les années 2014-2015 (et) la décision concomitante d’attribuer ce marché au soumissionnaire carrosserie Robert Bruynseels-Desmet ». Il ne peut être rai2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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sonnablement reproché à la requérante de ne pas avoir expressément attaqué la décision d’attribution du 19 février 2014, mais celle du « 20 février 2014 ». En effet, malgré son courrier du 21 février 2014, cette décision du 19 février ne lui a jamais été notifiée, seul le rapport d’analyse des offres l’ayant été. Par ailleurs, la partie adverse ne s’est

pas méprise quant à la portée du présent recours.

L’objet du présent recours s’identifie bien dans la délibération du collège de police de la partie adverse, du 19 février 2014. L’exception d’irrecevabilité tenant en ce que le recours serait dirigé contre le rapport d’analyse des offres ne peut être accueillie.

Décision susceptible de recours – Décision implicite de ne pas attribuer Il ne peut certes être admis qu’est nécessairement irrecevable le recours formé contre la décision implicite de ne pas attribuer un marché à un candidat ou soumissionnaire qui, par ailleurs, conteste la décision d’attribution dudit marché à l’un de ses concurrents. Si, en règle générale, la décision d’attribution fait apparaître, ipso facto, que le marché litigieux n’est pas accordé aux autres soumissionnaires, de sorte que la censure éventuelle de cette décision d’attribution affecte nécessairement le refus implicite d’attribuer le marché à d’autres candidats ou soumissionnaires, il n’en reste pas moins qu’un candidat ou soumis-

sionnaire malheureux peut obtenir la censure du refus implicite – résultant de l’attribution – de lui attribuer l’avantage en cause, s’il démontre, de manière convaincante et pertinente, que le marché passé avec un tiers devait lui être attribué. En l’espèce, aucun élément concret n’a été invoqué par la requérante, qui permettrait d’aboutir à la constatation que la partie adverse n’avait d’autre option que de lui attribuer le marché litigieux. Il s’ensuit qu’en tant qu’il est dirigé contre le refus implicite d’attribuer le marché litigieux à la requérante, le recours est irrecevable.

Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 21 – Contrôle des prix – Contrôle du Conseil d’État – Décision motivée – Motifs exacts, pertinents et admissibles L’article 21 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 définit les exigences de vérification des prix proposés et, le cas échéant, des justifications présentées par les soumissionnaires concernés à la demande du pouvoir adjudicateur. Pareilles vérifications doivent permettre à celui-ci de s’assurer de ce que le prix proposé peut garantir une exécution du marché conforme aux exigences édictées par les documents dudit marché. Lorsque, face à des prix apparemment anormalement bas, il examine les justifications apportées par le soumissionnaire concerné, conformément aux dispositions de l’article 21, § 3, alinéa 5, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Il s’ensuit que, lorsqu’il est invité à contrôler l’appréciation portée par un pouvoir adjudicateur sur la justification de prix, le Conseil d’État ne peut substituer sa propre appréciation à celle de ce pouvoir adjudicateur. Il lui revient toutefois de vérifier la réalité, l’exactitude et la pertinence des éléments qui ont justifié la décision de ce pouvoir, et de censurer dans le chef de ce dernier une appréciation manifestement déraisonnable. Il lui appartient également de vérifier si la décision de considérer, comme en l’espèce, des prix comme normaux a été prise au terme d’une procédure révélant le caractère complet de l’examen par ledit pouvoir des justifications apportées. En l’espèce, les deux sou• 130 •

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

missionnaires ont été invités à justifier leurs prix relatifs au taux horaire ainsi qu’au « striping ». Il ressort tant du rapport d’analyse des offres que de l’acte attaqué que le seul motif aux termes duquel la partie adverse a admis les justifications fournies par les soumissionnaires consiste à énoncer que chacun d’eux « justifie ses prix par un geste commercial pour les véhicules ne bénéficiant plus d’une assurance omnium ». Il s’impose avant tout de relever que la requérante n’avait pas justifié le prix horaire par un geste commercial envers la partie adverse, contrairement à ce qu’indique la décision attaquée, mais bien en se référant à un taux horaire inchangé depuis 2009, de sorte que l’acte attaqué ne repose pas sur des motifs exacts, pertinents et admissibles en laissant entendre que les soumissionnaires ont tous fait état d’un geste commercial. Par ailleurs, il ne ressort ni du rapport d’analyse, ni de la décision attaquée que les justifications présentées par la société CARROSSERIE ROBERT BRUYNSEELS-DESMET pour les prix relatifs au “striping” aient été réellement examinées. Ces justifications n’ont fait l’objet d’aucune appréciation de la part de la partie adverse qui ne peut maintenant, dans ses écrits de procédure, prétendre y trouver des éléments permettant d’accepter la justification de ces prix. La réalité d’une telle appréciation n’est, en toute hypothèse, pas établie sur la base de l’extrait de la déci-

ACTUALITÉS • ACTUALIA JURISPRUDENCE CONSEIL D ’ÉTAT / RECHTSPRAAK RAAD VAN STATE

sion attaquée qu’invoque la partie adverse dans son dernier mémoire. Enfin, admettre sans plus, pour ce qui concerne la justification d’un prix horaire, une justification de prix en raison d’une « remise » aboutit à contredire l’effectivité du contrôle du caractère anormal de ce prix puisqu’aucun contrôle n’est susceptible d’être exercé, la seule indication d’une remise n’étant pas une justification et étant,

du reste, reproductible à l’infini par tout soumissionnaire interrogé par le pouvoir adjudicateur. Les constatations qui précèdent imposent de décider que la partie adverse n’a pu, sans violer les dispositions précitées ni commettre une erreur manifeste d’appréciation, accepter les justifications fournies à sa demande, de sorte que le moyen doit être déclaré fondé.

Indemnité de procédure – Règlement général de procédure – Art. 67 – Marchés publics – Mémoire supplémentaire En vertu de l’article 67, §1er, alinéa 2, de l’arrêté du Régent du 23 août 1948, le montant maximum de l’indemnité de procédure est porté à 2.800 euros pour les litiges relatifs à la réglementation sur les marchés publics et certains marchés de travaux, de services et de fournitures.

Il ne se déduit pas de cette disposition que, pour de tels litiges, le montant de base sur lequel la requérante entend se fonder – selon les termes de sa requête – serait automatiquement doublé.

C’est donc au montant de 700 euros qu’il convient, dans un premier temps, d’avoir égard.

La circonstance du dépôt d’un mémoire ampliatif invoquée par la requérante justifie, par ailleurs, qu’une indemnité de procédure plus importante lui soit allouée. À défaut d’élément justifiant plus précisément l’augmentation de 600 euros demandée, le montant total de l’indemnité est fixé à 1.000 euros.

Décision : annulation

C.E., 12 novembre 2015, n° 232.894, S.A. ENVISYS c/ S.C.R.L. TOIT & MOI (recours en extrême urgence) Conseil d’État – Procédure – Moyen – Recevabilité – Pluralité des motifs La décision par laquelle la partie adverse déclare matériellement irrégulière l’offre de la requérante repose sur deux motifs distincts et autonomes, étant, d’une part, le défaut de conformité du modèle de chaudière proposé à celui qu’imposait le cahier spécial des charges, selon les prescriptions techniques mentionnées, et, d’autre part, l’arrêt de la production du modèle de chaudière proposé par la requérante, empêchant l’exécution du marché par celle-ci. En termes de requête, la requérante n’élève aucun grief contre ce second motif de la décision attaquée et le Conseil d’État ne peut avoir égard aux considérations émises à ce

propos en termes de plaidoiries. À supposer que le moyen doive être déclaré sérieux en tant qu’il est dirigé contre le seul motif critiqué, la décision qui déclare irrégulière l’offre de la requérante resterait justifiée par le second motif que celle-ci s’abstient de critiquer. Il n’y a, par ailleurs, pas lieu, pour la même raison, d’examiner les griefs formulés à propos de la décision attaquée, en tant que celle-ci considère régulières les offres déposées par les concurrents de la requérantes. Dans ces circonstances, le moyen ne peut qu’être déclaré irrecevable.

Décision : rejet

C.E., 19 novembre 2015, n° 232.945, S.A. ITNOVA c/ l’État belge (recours en extrême urgence) Cahier spécial des charges – Interprétation – Égalité des soumissionnaires – Principe de transparence – Comparabilité des offres Sans qu’il soit nécessaire de reprendre point par point les critiques formulées par la partie requérante, il ressort de l’examen des documents du marché que le cahier spécial des charges entretient une incertitude, voire une confusion, quant à la valeur relative de chacune des deux composantes du prix du marché. Il n’était, dès lors, pas possible pour les soumis-

sionnaires de remettre des offres comparables entre elles. Le moyen est sérieux en sa première branche, en particulier en ce qu’il est pris de la violation des principes de transparence, d’égalité de traitement des soumissionnaires et des principes généraux de bonne administration.

Décision : suspension 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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C.E., 19 novembre 2015, n° 232.964, S.A. SOTRELCO c/ S.C.R.L. LA SAMBRIENNE (recours en extrême urgence) Accord-Cadre – Agréation – Loi du 20 mars 1991 organisant l’agréation d’entrepreneurs de travaux Le marché litigieux est un accord-cadre, soit un « accord entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées », selon les termes de l’article 3, 15°, de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services. Dans le cadre d’un tel accord, il n’y a pas nécessairement de travaux, de services ou de fournitures effectivement commandés au jour de la conclusion de l’accord, les commandes précises se faisant ultérieurement, en fonction de l’état de détermination des besoins à satisfaire. Tel est le cas en l’espèce. Il est indifférent, à cet égard, qu’il y ait un seul ou plusieurs attributaires. Ce n’est dès lors qu’au moment de la conclusion de chaque marché passé en application de l’accord-cadre, et donc en fonction du montant et des caractéristiques de chacun de ces marchés particuliers, que le respect des dispositions légales et réglementaires en matière d’agréation peut être vérifié. Il en résulte que c’est au moment de la passation de chaque marché particulier qu’il conviendra de vérifier si le soumissionnaire retenu dispose bien concrètement de l’agréation requise. Certes, il importe de vérifier également au stade de l’attribution de l’accordcadre si celui-ci pourra bien avoir un effet utile ou, en d’autres termes, si les marchés particuliers pourront bien être attribués à l’attributaire de l’accordcadre. Cette vérification implique de contrôler si l’on peut raisonnablement considérer que l’attribu-

taire de l’accord-cadre disposera de l’agréation requise lors de l’attribution des marchés particuliers. Dans la mesure où la partie adverse entend passer les commandes sur une base mensuelle, estimée entre vingt et trente chantiers par mois, et qu’il s’agit de marchés dont l’exécution est censée s’opérer dans ce laps de temps, la vérification à laquelle elle a procédé devait donc porter sur la capacité à mener à bien ces marchés mensuels et non sur la capacité à mener à bien un marché théorique correspondant au montant de l’ensemble de l’accord-cadre. En l’espèce, la partie adverse a estimé, dans ses documents de marché, que la classe d’agréation requise pour exécuter le marché en cause est la classe la plus faible, à savoir la classe 1, qui s’élève à 135.000,00 euros. L’offre de la requérante s’élevant à un montant de 912.761,60 euros H.T.V.A. pour une période de 12 mois, chaque commande mensuelle et partielle de la partie adverse s’élèvera à plus ou moins 76.000,00 euros (H.T.V.A.). Quant au nombre d’ouvriers nécessaire pour exécuter la commande, cet argument est soulevé tardivement et ne peut être reçu. La partie requérante ne démontre, par conséquent, pas que la partie adverse aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant qu’une agréation de la classe 1 suffisait. En l’occurrence, la partie intervenante est titulaire d’une agréation en classe 4 ; elle est donc capable d’exécuter des commandes particulières qui s’élèvent, chacune, jusqu’à 900.000,00 euros. Elle dispose donc bien de l’agréation requise. Le moyen n’est pas sérieux.

Décision : rejet

C.E., 25 novembre 2015, n° 233.032, S.A. CENTR’AUTO c/ la Province de Hainaut (recours en extrême urgence) Conseil d’État – Procédure – Moyen – Recevabilité – Exposé de la manière dont la règle de droit a été violée Le moyen est notamment pris de la violation de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, sans toutefois que la requérante identifie les dispositions de ladite loi que la partie adverse aurait transgressées. Par ailleurs, les développements du moyen ne comportent aucune indication quant aux • 132 •

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

motifs qui, à l’estime de la requérante, seraient erronés ou contradictoires. Enfin, la requérante dénonce une erreur manifeste d’appréciation sans faire apparaître les dispositions ou principes dans l’application desquels la partie adverse aurait commis une telle erreur. Il suit de ces considérations que le moyen ne peut être déclaré recevable qu’en tant

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qu’il est pris de la violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes

administratifs, dont les dispositions susceptibles d’avoir été violées se laissent aisément identifier.

Loi du 29 juillet 1991 – Motivation suffisante La décision par laquelle la partie adverse déclare irrégulière l’offre de la requérante et, en conséquence, évince celle-ci, est motivée comme suit : « Considérant que l’entreprise Centr’Auto a remis une offre jugée irrégulière, en effet, la remise accordée sur les catalogues diffère de celle présentée dans la commande fictive. En outre, l’administration n’a

pas été en mesure de vérifier les prix de la commande fictive sur base des informations remises par la société. Pour ces raisons, l’offre a été écartée ».

Une telle motivation permet à la requérante de comprendre les raisons de son éviction, ainsi que l’attestent notamment les considérations qu’elle a émises en termes de requête et de plaidoiries.

Conseil d’État – Procédure – Motif non critiqué dans la requête Il n’y a, par ailleurs, pas lieu de retenir les griefs formulés, à l’audience du 17 novembre 2015, à l’encontre du second motif d’éviction de la requé-

rante, la requête n’ayant élevé aucune critique à ce propos.

Décision : rejet

C.E., 26 novembre 2015, n° 233.043, FONDATION POLAIRE INTERNATIONALE c/ l’État belge (recours en extrême urgence) Loi du 17 juin 2013 – Art. 14 – Art. 15 – Intérêt – Soumissionnaire Au regard des articles 14 et 15 de la loi du 17 juin 2013, la partie requérante ne prétend à aucun moment dans sa requête de suspension d’extrême urgence agir en qualité de « personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé ». La partie requérante ne se présente en effet pas, dans sa requête, comme une entreprise active dans le domaine correspondant à l’objet du marché contesté et qui aurait été illégalement évincée de celui-ci. Au contraire, et même si les moyens invoqués dans la requête de suspension d’extrême urgence tendent à établir l’illégalité du marché public désignant la société ANTARCTIQ et se fondent, notamment, sur une

violation alléguée de diverses dispositions de la loi du 15 juin 2006, ainsi que de la loi du 17 juin 2013, il n’en reste pas moins que la partie requérante, tout au long de sa requête, fonde, au contraire, de manière manifeste son intérêt à agir en suspension d’extrême urgence, d’une part, sur sa qualité de propriétaire, ou tout au moins, de copropriétaire, de la Station Polaire, et, d’autre part, sur l’atteinte portée à son droit de poursuivre ses activités relativement à la Station Polaire et à contester que ce soit un autre opérateur qui, par le biais du recours à une procédure de marché public, soit en charge de cette mission pour la seule campagne BELARE 2015-2016.

Décision susceptible de recours – Décision faisant grief Dans le cadre de la présente procédure de suspension d’extrême urgence, il suffit à cet égard de constater que ce n’est pas l’exécution de la décision critiquée qui est de nature à faire directement grief à l’intérêt ainsi mis en avant par la partie requérante à l’appui de sa requête. La circonstance que la partie requérante ne soit plus, non seulement pour la campagne BELARE 2015-2016, mais aussi pour les éventuelles campagnes BELARE ulté-

rieures, le seul opérateur désigné de plein droit pour prendre en charge la maintenance et le développement des infrastructures de la Station Polaire, ne résulte en effet pas directement de la décision présentement critiquée, mais bien directement des modifications qui ont été apportées par l’arrêté royal du 10 août 2015 à l’arrêté royal du 20 mai 2009 fixant les règles de la gestion du service de l’État à gestion séparée « Secrétariat Polaire ».

Décision susceptible de recours – Décision faisant grief – Acte déchargeant le requérant d’une mission Il ressort de l’exposé des faits que, dès l’entrée en vigueur, le 13 août 2015, de cet arrêté royal du

10 août 2015, l’I.P.F. a été déchargée, en tant que seul opérateur, de sa mission d’entretien et de 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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ACTUALITÉS • ACTUALIA ERIC THIBAUT ET GITTE LAENEN

maintenance au sens large de la Station Polaire, et que la composition du Secrétariat Polaire a été entièrement revue de manière à ce que ses organes de gestion ne comprennent plus ni le représentant de l’I.P.F., ni ceux du secteur privé. C’est également à la suite de l’entrée en vigueur de cet arrêté royal du 10 août 2015 que le Secrétariat Polaire a été autorisé à confier l’exécution de tâches d’entretien et de maintenance de la Station Polaire soit à d’autres services ou organes de l’État, soit, mais dans le respect de la législation sur les marchés publics, à des tiers, telle que la société ANTARCTIQ. En conséquence, c’est donc bien la modification de l’arrêté royal du 20 mai 2009 précité qui a fait perdre à la partie requérante la mission d’assurer elle-même, en tant que seul opérateur, la maintenance et l’entretien au sens large de la Station Polaire, mission qui lui était précédemment reconnue par ledit arrêté. À ce jour, l’I.P.F. n’est donc plus le seul opérateur désigné de plein droit pour

assurer la maintenance et l’entretien au sens large de la Station Polaire, notamment dans le cadre de la campagne BELARE 2015-2016. Une éventuelle suspension d’extrême urgence de l’exécution de la décision présentement critiquée ne changerait rien à cette situation. Elle n’aurait en effet pas pour effet de rétablir l’I.P.F. dans sa situation de seul opérateur de la Station Polaire. D’une part, l’accord conclu avec la Défense pour assurer une partie des missions de maintenance et d’entretien de la Station Polaire ne serait pas, en soi, remis en cause ; d’autre part, l’attribution d’une partie de ces tâches à un tiers devrait, en tout état de cause, avoir lieu en application de la législation sur les marchés publics. Il y a donc lieu de considérer que la partie requérante ne présente pas, au sens de la loi du 17 juin 2013, l’intérêt requis afin de pouvoir obtenir la suspension d’extrême urgence de l’exécution de la décision d’attribution du marché critiquée.

Décision : rejet

C.E., 30 novembre 2015, n° 233.086, S.P.R.L. SYGMA D et S.P.R.L. PROSYSINFO c/ S.A. HR RAIL (recours en extrême urgence) Égalité des soumissionnaires – Demande de précisions – Interrogation d’un seul soumissionnaire Il n’est pas contesté que les requérants avaient annoncé un délai d’organisation de la formation de « quelques jours ». Il ressort, par ailleurs, de la note d’observations, confirmée sur ce point en termes de plaidoiries, que la société REALDOLMEN avait, quant à elle, annoncé un délai d’organisation de deux à trois semaines. Si, à la suite de la partie adverse, on peut admettre que le délai ainsi annoncé par les requérantes n’était pas évaluable, force est de reconnaître que celui qui avait été proposé par la société REALDOLMEN ne se prêtait pas davantage à une évaluation utile à la comparaison et à la notation des offres au regard du critère « délai d’organisation de la formation ». La partie adverse ne peut donc être raisonnablement suivie lorsque, pour justifier qu’elle ait réservé des traitements différents aux requérantes, d’une part, et à la

société REALDOLMEN, d’autre part, elle soutient que celles-là étaient dans une situation différente de celle des autres soumissionnaires. Cette approche ne peut, à tout le moins, être admise à l’égard de la situation de la société REALDOLMEN. Dans ces circonstances, on n’aperçoit, prima facie, pas comment la partie adverse a pu, sans méconnaître le principe d’égalité des soumissionnaires consacré notamment par l’article 5 de la loi du 15 juin 2006 inviter la société REALDOLMEN à clarifier son offre à propos du délai d’organisation de la formation, sans offrir la même possibilité aux requérantes. Dans la mesure où il invoque la méconnaissance de ce principe, consacré notamment par la disposition précitée qu’il vise également, le moyen doit être déclaré sérieux.

Décision : suspension

C.E., 1er décembre 2015, n° 233.108, S.A. BUREAU ARCHITECTURE ENGINEERING VERHAEGEN et alii c/ l’association de droit public LE VAL D’ORBAIS (recours en extrême urgence) Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 95 – Régularité des offres – Délai proposé par les soumissionnaires – Élément ne concordant pas avec la réalité – Irrégularité non substantielle La critique des parties requérantes porte, certes, sur l’appréciation d’un délai, mais il n’est pas repro• 134 •

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

ché à l’acte attaqué d’avoir accepté un délai non conforme aux prescriptions des documents du mar-

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ché ou à une quelconque disposition réglementaire autre que l’article 95 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 précité. Ce qui est reproché à l’acte attaqué est, en revanche, d’avoir accepté un délai non conforme à la réalité. L’irrégularité alléguée relève donc du champ d’application de l’article 95, § 3, alinéa 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, qui vise expressément l’hypothèse de l’offre qui « contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité ». À la supposer établie, une telle irrégularité n’est pas substantielle. Les parties requérantes ne critiquent pas la motivation formelle de l’acte attaqué en ce qu’il accepte la justification fournie par le futur adjudicataire, mais soutiennent que, matériellement, cette justification ne pouvait être acceptée sans commettre une erreur manifeste d’appréciation et sans rompre l’égalité entre les soumissionnaires. Il ressort des pièces du dossier administratif que la partie adverse a interrogé le futur adjudicataire afin d’obtenir une explication relativement au délai d’exécution qu’il proposait. Celui-ci a répondu dans le délai qui lui était imparti. Dans sa réponse, il fournit pour chacun des éléments constitutifs du délai d’exécution une explication permettant de comprendre comment il a calculé le délai proposé pour cet élément et les moyens qu’il compte y affecter.

Cette explication n’est pas stéréotypée et varie en fonction des étapes de la réalisation du projet. Des justifications plus générales liées à l’organisation et à l’expérience du soumissionnaire sont également fournies, de même que des explications propres au marché litigieux. Ainsi, pour ce qui concerne l’élaboration de l’avant-projet, ce soumissionnaire expose qu’il a déjà fourni une esquisse détaillée avec l’offre. Une telle circonstance, qui se vérifie à la consultation du dossier administratif, peut, à première vue, effectivement être de nature à réduire le délai nécessaire à la « maturation » de l’avant-projet, évoquée par les parties requérantes. La réponse fait également état de manière chiffrée de l’étendue de

l’expérience du futur adjudicataire pour ce genre de projet, ce qui est présenté comme étant également de nature à réduire les délais grâce à une grande familiarité avec les réglementations et les exigences propres à ce type de projet. L’étendue de l’expérience dont il est fait état (7.000 lits), dont attestent, par ailleurs, un grand nombre de références jointes au dossier, est telle qu’il n’apparaît pas, a priori, que n’importe quel soumissionnaire pourrait s’en prévaloir. Enfin, la réponse détaille les ressources humaines dont dispose ce soumissionnaire et indique avec précision la proportion de ces ressources qu’il compte affecter au marché litigieux, soit 9 « équivalents temps plein » sur 118 personnes.

Un tel chiffre n’apparaît, à première vue, ni déraisonnable, ni irréaliste. Il découle de ce qui précède que le futur adjudicataire a fourni des explications circonstanciées dont on n’aperçoit pas en quoi elles seraient manifestement irréalistes ou inexactes. Par ailleurs, pas moins de dix attestations de bonne exécution pour des projets similaires sont jointes à l’offre de l’adjudicataire, en sorte que la partie adverse n’a pas agi d’une manière manifestement déraisonnable en considérant qu’elle pouvait se fier aux engagements du soumissionnaire concerné. La partie adverse a donc procédé à un examen sérieux de l’offre en se faisant expliquer concrètement comment le futur adjudicataire pouvait proposer des délais d’exécution largement inférieurs à ceux des autres soumissionnaires. La réponse à cette demande d’explication lui a permis de disposer d’une justification à première vue sérieuse et circonstanciée dudit délai. Dans les limites d’un examen mené dans les conditions de l’extrême urgence, il n’apparaît pas qu’en acceptant ces justifications, la partie adverse ait commis une erreur manifeste d’appréciation et violé le principe général d’égalité.

Le moyen n’est pas sérieux.

Décision : rejet

C.E., 1er décembre 2015, n° 233.112, S.A. RCARRE et alii c/ la Région wallonne (recours en extrême urgence) Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 21 – Vérification des prix – Transition entre soumissionnaires – Soumissionnaire au préalable cocontractant de l’autorité adjudicatrice Il ressort du dossier administratif que le pouvoir adjudicateur a interrogé les deux soumissionnaires, sans que les questions posées au futur adjudicataire ne portent sur le caractère apparemment anormalement élevé du prix de la gestion de la transition. Il s’en déduit qu’il n’a pas considéré que ce prix présentait un caractère anormal. Il convient donc d’exa-

miner si cette considération ne procède pas d’une appréciation manifestement erronée. Il ressort de l’explication donnée par la partie adverse quant à la raison du régime particulier réservé à la prise en compte du prix de la transition que ce régime vise à éviter de donner un avantage concurrentiel au prestataire du marché en cours par rapport à un potentiel 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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nouveau prestataire, en neutralisant un montant censé couvrir les coûts engendrés par la phase de transition et d’apprentissage inhérente à la succession entre l’ancien et le nouveau gestionnaire du parc informatique. Une telle neutralisation n’a de sens que si elle couvre un coût qui est spécifique au nouveau prestataire et que, par hypothèse, l’ancien n’a pas à assumer. Cela n’exclut pas que l’ancien prestataire doive également engager certains coûts pour la transition, mais la logique du mécanisme implique que ceux-ci sont présumés être sensiblement inférieurs au montant neutralisé. En l’occurrence, le futur adjudicataire a remis un prix pour la transition qui atteint presque le seuil de 250.000 euros, soit le montant que la partie adverse avait estimé couvrir le coût spécifique de la transition pour un potentiel nouveau prestataire. Ce simple fait aurait dû suffire à attirer l’attention du pouvoir adjudicateur. En effet, pour autant que le montant de 250.000 euros soit tenu pour une estimation raisonnable des coûts propres à la transition pour un nouvel opérateur, ce qui n’est pas remis en cause par les parties, l’on n’aperçoit pas, à première vue, comment la gestion de la transition pourrait représenter le même coût pour l’ancien opérateur.

S’il ne peut être exclu que d’autres prestations représentent, malgré tout, un certain coût pour l’opérateur qui se succède à lui-même, elles doivent nécessairement être restreintes dès lors qu’il n’est pas soutenu que le marché serait substantiellement différent du précédent. Un pouvoir adjudicateur normalement diligent aurait donc dû constater que le futur adjudicataire demandait un prix voisin de celui qui est présumé normal pour la gestion des phases un et deux de la transition, alors qu’il ne prestera, au mieux, qu’une partie réduite de la seule phase un de cette transition. Il ne ressort, par ailleurs, ni du dossier administratif ni de la décision attaquée, que la partie adverse aurait disposé d’informations susceptibles de l’amener à considérer que, nonobstant les constatations qui précèdent et qu’une autorité normalement diligente ne pouvait raisonnablement s’abstenir de dresser, le prix litigieux pouvait être considéré comme normal. Il s’ensuit qu’à première vue, la partie adverse n’a pas pu, sans commettre une erreur manifeste d’appréciation, considérer que le prix proposé par le groupement GoCNN pour la gestion de la transition ne présentait aucun caractère anormal.

Décision : suspension

C.E., 3 décembre 2015, n° 233.129, Société civile sous forme de S.P.R.L. CHARTIER & PARTNERS et alii c/ Région wallonne (recours en annulation) Indemnité de procédure – Règlement général de procédure – Art. 67 – Montant – Complexité de l’affaire – Pas d’augmentation en cas d’application de l’article 11/2 du règlement général de procédure Les requérants sollicitent la condamnation de la partie adverse à leur payer une indemnité de procédure qu’ils estiment à 3.360 euros. Ce montant représente celui de l’indemnité maximale de 2.800 euros prévue dans le contentieux des marchés publics, majoré de vingt pourcents, conformément à l’article 67, § 2, alinéa 1er, de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État. Ils justifient le montant demandé en ayant « égard à l’importance des honoraires qui ont été exposés par leurs soins pour introduire la requête en suspension d’extrême urgence, la complexité de la cause (notamment illustrée par le nombre des arguments soulevés par la partie adverse dans sa note d’observations), la multiplicité des dossiers qui ont été introduits devant votre conseil dans le cadre du marché public litigieux et le grand nombre des parties intervenues à la cause pour défendre la décision attaquée, avec pour chacune diverses requêtes en intervention contenant des arguments juridiques complémentaires à ceux • 136 •

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de la partie adverse ». Si les circonstances de l’espèce autorisent à admettre que soit allouée une indemnité de procédure supérieure au montant de base de 700 euros, force est toutefois de constater que les éléments avancés par les requérants ne justifient pas à suffisance que leur soit accordée l’indemnité maximale. Si la multiplicité des recours introduits dans le cadre du marché public litigieux et traités au cours de la seule audience du 12 juin 2015 a inévitablement compliqué la tâche de la partie adverse et du Conseil d’État, elle ne représente toutefois pas un facteur de complexité significatif à l’égard des requérants. Il y a donc lieu d’accorder aux requérants une indemnité de procédure de 1.000 euros. Par ailleurs, et dès lors qu’en la présente procédure il est fait application de l’article 11/2 de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 précité, la majoration sollicitée n’est, conformément à l’article 67, § 2, alinéa 3 de ce même arrêté, pas due.

Décision : annulation

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C.E., 4 décembre 2015, n° 233.142, S.P.R.L. XYLLOME MENUISERIE GENERALE c/ la Communauté française (recours en extrême urgence) Conseil d’État – Recours – Recevabilité – Exposé des faits et des moyens – Arrêté royal du 5 décembre 1991 – Art. 16 – Moyen d’ordre public – Recevabilité – Invocation à l’audience – Non L’article 16, § 1er, 5°, de l’arrêté royal du 5 décembre 1991, s’agissant des requêtes en suspension d’extrême urgence, qu’elles contiennent « si la requête en annulation n’a pas encore été introduite, un exposé des faits et des moyens de nature à justifier l’annulation de l’acte ou du règlement ». L’exposé des moyens consiste à indiquer la ou les règles de droit qui auraient été violées par l’acte attaqué ainsi que la manière dont elles l’auraient été. À défaut d’un tel exposé, le recours est irrecevable. En l’espèce, la requête ne contient

aucun moyen. Elle se limite à faire état de circonstances de fait relatives à la manière dont la partie requérante a établi son prix pour le poste litigieux et à l’intervention d’un sous-traitant pour cette partie du marché. L’absence d’exposé des moyens dans la requête ne peut être compensée par des déclarations faites à l’audience. Un moyen qui n’est pas d’ordre public est irrecevable lorsqu’il est invoqué pour la première fois à l’audience. Le recours est, dès lors, irrecevable.

Décision : rejet

C.E., 10 décembre 2015, n° 233.203, S.P.R.L. BEST DEAL c/ C.P.A.S. de Charleroi (recours en suspension ordinaire) Marché public – Concession – Distinction – Loi du 15 juin 2006 – Art. 3 L’article 3, 1°, de la loi du 15 juin 2006 définit le marché public comme étant « le contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services ». L’article 3, 4°, de la même loi définit le marché public de services comme étant « le marché public autre qu’un marché public de travaux ou de fournitures, portant sur la prestation de services visés à l’annexe II de la présente loi ». Les prestations qui font l’objet d’un marché public sont conçues à tout le moins au bénéfice du pouvoir adjudicateur, dont elles ont vocation à servir l’intérêt économique. L’article 1er, 4, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 définit la concession de services comme étant un « contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services, à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix ». Les prestations qui font l’objet de la concession de service sont conçues à tout le moins au bénéfice d’usagers dont les intérêts économiques, dans le cadre de cette opération, diffèrent de l’intérêt de l’autorité qui concède l’exploitation du service, même si cet intérêt propre à l’autorité peut également être servi par ladite opération. En l’espèce, l’acte attaqué porte sur la mise

en concurrence du choix d’un « partenaire » chargé, pour une durée de 1 à 4 ans, d’assurer la passation et le suivi de l’exécution de marchés conjoints de fournitures de denrées alimentaires et autres, au bénéfice du C.P.A.S., de ce « partenaire » et, éventuellement, d’autres bénéficiaires (à ce stade non identifiés). Le « partenaire » ne sera pas rémunéré directement par le C.P.A.S., mais pourra négocier une ristourne auprès des fournisseurs et prévoir d’en conserver une partie. Un contrat de marché conjoint (dont un projet établi par les candidats est évalué au titre de sous-critère d’attribution) sera mis au point et signé entre le C.P.A.S. et le « partenaire » désigné à l’issue de la mise en concurrence. Sur la base de ce contrat, le « partenaire » agira au nom et pour le compte du C.P.A.S. dans le cadre d’un mandat. Il ressort, par ailleurs, des motifs de l’acte attaqué, que l’opération litigieuse tend à répondre aux besoins que rencontre la partie adverse dans la gestion de ses cuisines de collectivités, besoins auxquels elle estime ne pas pouvoir répondre elle-même. Au regard des prestations ainsi décrites et des conditions de leur fourniture, on n’aperçoit pas en quoi elles relèveraient d’un service que la partie adverse aurait décidé d’organiser en faveur de certains usagers, et dont elle aurait choisi de concéder l’exploitation à un opérateur économique. Il suffit, à cet égard, de constater qu’un service d’aide à la gestion de cuisines de collectivité ne pourvoit pas aux besoins d’usagers que sont les personnes auxquelles sont 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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destinés les repas préparés dans lesdites cuisines, mais bien aux besoins de l’institution qui gère celles-ci. La qualification de « concession de service » dont se prévaut la partie adverse ne peut, en conséquence, être retenue en l’espèce. Par ailleurs, il ne peut être raisonnablement contesté que les prestations ainsi décrites, qui ont à ce stade pour objet d’assister la partie adverse dans cette gestion de ses cuisines de collectivité, sont conçues pour répondre à l’intérêt économique qui lui est propre en vue de l’accomplissement de ses missions. Ainsi que le fait apparaître la mention du numéro de la nomenclature C.P.V. 79418000 dans l’avis publié au Bulletin des adjudications, elles relèvent des services visés, sous la catégorie 11 « Services de conseil en gestion et services connexes », à

l’annexe II A à la loi du 15 juin 2006 précitée. En outre, le caractère onéreux du contrat en vertu duquel ces prestations doivent être fournies n’est pas contestable, dès lors qu’en accordant au prestataire l’avantage – même partiel – de ristournes dont elle aurait, le cas échéant, bénéficié sur les commandes de denrées alimentaires, la partie adverse se prive de ressources qui auraient vraisemblablement pu lui être acquises. Ce mécanisme révèle à suffisance l’existence d’une contrepartie consentie en faveur de l’opérateur économique pour les prestations qui font l’objet du contrat, et atteste le caractère onéreux du contrat. Il suit de ces constatations que l’opération litigieuse, qui n’est pas une concession de services, doit bien être qualifiée de marché public de services.

Procédure – Conseil d’État – Recours à la procédure d’extrême urgence – Conséquence Il ressort du deuxième alinéa de l’article 15 précité que la section du contentieux administratif du Conseil d’État ne peut être saisie d’une demande de suspension visée à cet article 15 que selon une procédure d’extrême urgence. Par ailleurs, l’article 16, § 1er, de l’arrêté royal du 5 décembre 1991, applicable en l’espèce conformément à l’article 25, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2013, dispose quant à lui : « Dans le cas où l’extrême urgence est invoquée, la demande de suspension ou de mesures provisoires est datée et signée par la partie ou par un avocat satisfaisant aux conditions de l’article 19, alinéa 4, des lois coordonnées, et elle contient : 1°

dans l’intitulé, la mention que la demande est introduite en “extrême urgence” ; […] Lorsque l’intitulé de la requête ne précise pas qu’il s’agit d’une demande de suspension d’extrême urgence, cette requête est traitée selon les règles prévues dans les chapitres Ier et II ». En l’espèce, l’intitulé de la requête ne contient aucune indication selon laquelle elle serait présentée en extrême urgence, de telle sorte qu’en application des dispositions précitées elle doit être traitée comme une demande de suspension ordinaire et est, pour cette raison, irrecevable.

Décision : rejet

C.E., 10 décembre 2015, n° 233.204, S.A. BIDVEST c/ C.P.A.S. de Charleroi (recours en suspension ordinaire) Marché public – Concession – Distinction – Loi du 15 juin 2006 – Art. 3 Voir : C.E., 10 décembre 2015, n° 233.203, S.P.R.L. BEST DEAL c/ C.P.A.S. de Charleroi Procédure – Intérêt – Loi du 15 juin 2006 – Art. 15 La requérante ne soutient pas être une personne qui a, ou a eu, un intérêt à obtenir le marché litigieux, à la procédure d’attribution duquel elle n’a d’ailleurs ni participé, ni soutenu vouloir participer.

Cette qualité semble d’ailleurs démentie par le fait qu’elle se présente comme un « fournisseur de denrées alimentaires » désireux de retrouver une chance de se voir attribuer un marché de fourniture de telles

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

denrées, que la partie adverse choisirait de passer directement, au lieu de recourir au mécanisme que l’opération litigieuse tend à instaurer. Ne pouvant se prévaloir de la qualité requise par l’article 14 de la loi du 17 juin 2013 précitée, la requérante n’est pas recevable à introduire une demande de suspension de l’exécution de l’acte attaqué dans les conditions définies à l’article 15 de cette loi.

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Lois coordonnées sur le Conseil d’État – Art. 17 La conclusion de l’absence d’intérêt au sens de l’article 15 de la loi du 17 juin 2013 n’exclut toutefois pas que la requérante introduise une demande de suspension de l’exécution de l’acte attaqué conformément à l’article 17 des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. C’est alors sur la base des dispositions desdites lois coordonnées qu’il sera statué sur cette demande. S’agissant de l’exigence d’intérêt à laquelle, selon la partie adverse, la requérante ne satisferait pas, il s’impose d’avoir égard aux considérations de la requête relatives au grief que cause à la requérante l’instaura-

tion du mode de gestion des commandes de denrées à laquelle tend l’opération litigieuse, ainsi qu’à la chance qu’elle aurait – en cas de renonciation à ce mécanisme – de se voir attribuer un marché de fourniture de denrées alimentaires directement passé par la partie adverse dans le respect de la législation relative aux marchés publics. En dépit des objections qu’émet la partie adverse à leur égard, ces considérations de la requête attestent à suffisance l’intérêt de la requérante à son recours. Il s’ensuit que l’exception d’irrecevabilité doit être rejetée.

Lois coordonnées sur le Conseil d’État – Art. 17 – Condition de l’urgence En vertu de l’article 17, § 1er, alinéa 2, 1°, des lois sur le Conseil d’État, la suspension de l’exécution d’un acte peut être ordonnée à tout moment s’il existe une urgence incompatible avec le traitement de l’affaire en annulation. L’urgence requise en vertu de cette disposition peut notamment être interprétée comme supposant une crainte sérieuse d’un préjudice grave, voire d’un dommage irréparable que subirait le requérant s’il devait attendre l’issue de la procédure en annulation. Cette crainte doit porter sur une atteinte aux intérêts dont le requérant se prévaut. Il faut, en outre, que le requérant ait fait toute diligence pour saisir le Conseil d’État afin de prévenir utilement le dommage qu’il craint. L’article 8, alinéa 1er, 4°, de l’arrêté royal du 5 décembre 1991 dispose par ailleurs que la demande de suspension contient « un exposé des faits qui, selon le requérant, justifient l’urgence de la suspension […] demandée ». Il s’en déduit que la charge de la preuve de l’urgence incombe au requérant et que cette preuve doit être apportée dans ou avec la demande de suspension. La requérante fait état, en substance, de son souhait de ne

pas créer de précédent et d’éviter qu’un opérateur puisse être désigné par un pouvoir adjudicateur pour mener intégralement, pour le compte de celui-ci, des procédures de marchés de fournitures. Elle soutient que si elle devait attendre l’issue de la procédure en annulation pour obtenir une décision, elle se trouverait alors dans une situation aux conséquences irrémédiablement dommageables pour elle. Les termes de la requête ne répondent pas à l’exigence probatoire élémentaire qui, en vertu des dispositions précitées, s’impose à la requérante : elles ne permettent pas d’identifier concrètement le péril personnel auquel la requérante serait, selon son allégation non étayée, exposée en cas d’exécution de l’acte attaqué. Par ailleurs, et telle qu’elle est exprimée en termes de requête, la volonté de faire échouer une opération qui constituerait un précédent regrettable aux yeux de la requérante ne sert, en toute hypothèse, pas la démonstration de l’urgence requise. La condition relative à l’urgence qu’il y aurait à statuer n’est pas remplie.

Décision : rejet

C.E., 10 décembre 2015, n° 233.205, S.A. ACTIVA c/ l’Assemblée de la Commission communautaire française (recours en annulation) Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 61 – Compétence facultative de l’autorité adjudicatrice – Motivation formelle L’existence de dettes de cotisations sociales représente une cause facultative d’exclusion du marché. La compétence du pouvoir adjudicateur n’est pas liée lorsqu’il constate qu’un soumissionnaire n’est pas « en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses cotisations de sécurité sociale ». Il exerce, au contraire, une compétence discrétionnaire qui, au titre de l’obligation issue de

la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, lui impose de motiver spécialement sa décision d’écarter – ou non – le candidat ou le soumissionnaire concerné. En l’espèce, la partie adverse était informée de ce que la requérante avait, à l’égard de l’O.N.S.S., deux dettes de montants supérieurs à 3.000 euros, dont l’une bénéficiait d’un plan d’apurement dûment 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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respecté, tandis que l’autre faisait l’objet d’une contestation de principe. Se référant à ces deux dettes, l’acte attaqué écarte la requérante. Sur ce point, la note au Bureau de la partie adverse, qui est annexée à la décision attaquée, est motivée, en fait, dans les termes suivants : « l’attestation ONSS fournie mentionne une dette de 2.604.525,43 €, au[x]quel[s] s’ajoute[nt] des rectifications d’office établies par l’ONSS à concurrence de 340.532,67 € qui font l’objet d’une contestation de principe ». La partie adverse en déduit, en droit, une « infraction à l’article 18.2 du cahier spécial des charges ». Une telle motivation ne répond toutefois pas aux exigences de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs. Il convient, avant tout, de relever que la dette de 2.604.525,43 euros est mentionnée sans qu’il soit fait référence à la circonstance qu’elle fait l’objet d’un plan d’apurement dûment respecté.

S’agissant ensuite de la dette de 340.532,67 euros, il est précisé qu’elle fait l’objet d’une contestation de principe, sans que soient, par ailleurs, explicitées les raisons pour lesquelles il n’est pas tenu compte de cette contestation. Enfin, telle qu’elle est formulée, la motivation ne permet pas de détermi-

ner si la partie adverse s’est fondée sur la combinaison des deux motifs pour prendre sa décision ou si elle a, au contraire, considéré qu’un seul de ces motifs suffisait à constater que la requérante ne satisfaisait pas aux exigences de l’article 18.2 du cahier spécial des charges. Cette motivation ne permet, en outre, nullement de comprendre les raisons pour lesquelles la partie adverse a décidé d’écarter la requérante de l’accès au marché, en vertu du pouvoir d’appréciation que laisse subsister la cause facultative d’exclusion des marchés publics définie à l’article 61, § 2, 5°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. C’est à juste titre, mais vainement, que, dans son dernier mémoire, la partie adverse observe que le moyen n’invoque pas la violation de l’article 61, § 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Ce n’est, en effet, pas sur la manière dont elle a usé de la faculté d’exclusion que porte la critique, mais bien sur le respect de l’obligation de motivation formelle de la décision prise au titre de cette faculté. Il s’ensuit qu’en tant qu’il est pris de la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, le moyen est fondé.

Décision : annulation

C.E., 15 décembre 2015, n° 233.245, A.S.B.L. SPMT – ARISTA c/ l’Office de la Naissance et de l’Enfance (recours en extrême urgence) Loi du 15 juin 2006 – Art. 25 – Critères d’attribution – Évaluation au regard de l’ensemble des critères d’attribution – Égalité des soumissionnaires Le principe d’égalité entre les soumissionnaires, dans le respect duquel doit être appliquée l’article 25 de la loi du 15 juin 2006, s’oppose à ce que le pouvoir adjudicateur puisse neutraliser, pour apprécier les offres, l’un ou l’autre des critères et sous-critères d’attribution prévus par les documents du marché, et impose, au contraire, d’évaluer toutes les offres déposées au regard de tous les critères et sous-critères d’attribution. Le critère imposait à la partie adverse de comparer les prix propo-

sés par les soumissionnaires pour chacune des onze prestations complémentaires. Il s’ensuit que, prima facie, c’est en méconnaissance des principes et dispositions dont la violation est invoquée par le moyen, que la partie adverse a décidé, pour la mise en oeuvre de ce critère d’attribution, de ne comparer les offres qu’au regard des seuls prix proposés pour trois des prestations énumérées. Le moyen doit, en conséquence, être déclaré sérieux en sa première branche.

Balance des intérêts – Exécution retardée – Réfection possible – Prolongation du contrat existant L’importance des besoins à la satisfaction desquels le marché litigieux a vocation à pourvoir et la proximité de la date à laquelle doit prendre fin l’exécution du marché en cours ne peuvent évidemment être ignorées. La seule référence à ces circonstances ne pourrait toutefois suffire à faire obstacle à ce que la suspension de l’exécution de l’acte attaqué soit ordonnée. Il ne peut, en effet, être admis que le retard que prendrait l’attribution • 140 •

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du marché litigieux en cas de suspension de l’exécution de la décision attaquée, aussi contrariant soit-il, suffise à justifier le refus d’en décider. Un tel retard, qui est la conséquence inéluctable d’un arrêt de suspension fondé sur l’article 15 de la loi du 17 juin 2013, ne peut justifier à lui seul le rejet de la requête, sauf à paralyser la procédure de suspension organisée par le législateur en application de l’article 2 de la directive 2007/66/CE du Parle-

ACTUALITÉS • ACTUALIA JURISPRUDENCE CONSEIL D ’ÉTAT / RECHTSPRAAK RAAD VAN STATE

ment européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics. Il convient d’abord d’observer que le moyen reconnu comme sérieux ne paraît pas de nature à contraindre la partie adverse à recommencer la procédure d’attribution du marché ab initio, de sorte qu’une réfection de l’acte attaqué pourrait intervenir à bref délai. Par ailleurs, et à supposer que cette réfection ne puisse utilement intervenir avant l’échéance du 1er janvier 2016, il n’est pas exclu que le pouvoir adjudicateur puisse décider la prolongation de l’exécution du marché d’objet analogue, dont l’exécution est actuellement assurée par la requérante, et ce conformément à la faculté que lui reconnaît l’article 37 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux. La partie adverse ne peut être suivie lorsqu’elle soutient, en termes de plaidoiries, que la limitation à quinze pourcents du montant

initial du marché ne pourrait être respectée puisqu’elle serait contrainte de reconduire pour une année complète le marché actuel qui couvrait également une période d’un an. Il ne se déduit, en effet, pas du caractère annuel de la cotisation forfaitaire due par l’employeur au service externe pour la prévention et la protection au travail en vertu des articles 13bis et suivants de l’arrêté royal du 27 mars 1998 relatif aux services externes pour la prévention et la protection au travail, qu’un contrat devrait nécessairement être conclu pour une durée d’un an. C’est donc vainement que la partie adverse entend se prévaloir du caractère annuel de la cotisation forfaitaire. Dans ces circonstances, la partie adverse reste en défaut de démontrer que les difficultés qui résulteraient d’un report de la date de début d’exécution du marché litigieux seraient insurmontables. Elle n’établit donc pas que les conséquences négatives de la suspension qui serait prononcée dans ces conditions puissent l’emporter sur ses avantages et faire obstacle à ce titre à la suspension de l’exécution de la décision attaquée.

Décision : suspension

C.E., 16 décembre 2015, n° 233.263, S.A. TRAIT NORRENBERG ET SOMERS ARCHITECTES c/ la commune de Schaerbeek (recours en extrême urgence) arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 72, 7° – Période de référence supérieure à trois ans – Directive 2004/18 – Art. 48 – Texte clair – Référence à une État membre ayant prévu un délai de cinq ans – Directive 2024/24 – Délai de transposition non expiré – Interdiction de porter atteinte au résultat prévu par la directive – Directive en cours non abrogée La partie requérante a un intérêt à la première branche de son moyen unique du fait qu’elle pourrait retrouver une chance d’être retenue parmi les cinq candidats choisis par la partie adverse pour continuer la procédure de sélection, s’il devait s’avérer que l’un ou plusieurs des candidats actuellement choisis devraient être écartés en raison de la violation avérée de l’article 72, 7°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Or, la technique de rédaction à laquelle a recouru la partie adverse ne permet pas de voir quelle est la période de référence qui a effectivement été prise en compte par celle-ci pour retenir les cinq candidatures, et pas celle de la requérante. Il n’y a, en conséquence, pas lieu de faire droit à l’exception d’irrecevabilité soulevée par la partie adverse.

L’avis de marché, tout en se référant à l’article 72, 7°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, impose aux candidats de fournir « la liste des références pour des missions réalisées au cours des 5 dernières années et ayant au moins atteint le stade du permis d’urbanisme ». L’article 48, para-

graphe 2, a), ii), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services est rédigé comme suit : « 2. Les capacités techniques des opérateurs économiques peuvent être justifiées d’une ou de plusieurs des façons suivantes, selon la nature, la quantité ou l’importance, et l’utilisation des travaux, des fournitures ou des services : a) […] ; ii) la présentation d’une liste des principales livraisons ou des principaux services effectués au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. […] ».

Ce texte clair ne laisse toutefois aucune marge d’appréciation ou d’interprétation aux États membres si ce n’est la question du point de départ de la période de référence, ce qui n’est pas querellé en l’espèce. Il ne prévoit pas non plus de 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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mécanisme de dérogation par les États membres. Il y a donc bien lieu de considérer, au stade de l’examen en extrême urgence du recours, que l’avis de marché ne pouvait prévoir une période de référence de cinq années sans que cela ne doive être considéré tant comme une violation du droit de l’Union européenne que de l’article 72, 7°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Ce n’est du reste pas parce qu’un État membre aurait transposé l’article 48, paragraphe 2, a), ii), de la directive 2004/18/CE, d’une manière non conforme au texte de cet article, que les pouvoirs adjudicateurs d’un État membre ayant transposé cette disposition de manière conforme se trouveraient, de ce fait, déliés de plein droit de leur obligation d’appliquer leur droit national conforme à la directive. Le renvoi invoqué par la partie adverse au Code français des marchés publics est donc dépourvu de pertinence et la circonstance qu’une procédure d’infraction n’aurait pas été menée contre la France ne permet pas de conclure que la législation belge, elle aussi particulièrement claire, ne devrait plus être respectée par les pouvoirs adjudicateurs belges. L’illégalité de l’article 72, 7°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, par rapport à l’article 48, paragraphe 2, a), ii), de la directive 2004/18/CE, n’étant, en conséquence, nullement démontrée, le Conseil d’État ne peut en écarter l’application en se fondant, pour ce faire, sur l’article 159 de la Constitution. Il est vrai que la partie adverse renvoie également à la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE. Ce renvoi n’est cependant pas pertinent et ce, pour les motifs suivants.

Il y a tout d’abord lieu de relever que, contrairement à ce qu’affirme la partie adverse, le délai de transposition de la directive 2014/24/UE n’a pas encore expiré. En effet, conformément à l’article 90, paragraphe 1er, de la directive 2014/24/UE, cette directive ne doit être transposée que pour le 18 avril 2016 et ce n’est par ailleurs qu’à cette même date que la directive 2004/18/CE sera abrogée. L’obligation d’interpréter l’arrêté royal du 15 juillet 2011 conformément à la directive 2014/24/UE n’a donc pas de fondement juridique pertinent, la règlementation belge devant toujours être interprétée conformément à la directive sur la base de laquelle elle a été prise.

De même, le renvoi, par la partie adverse, à la jurisprudence Inter-Environnement Wallonie de la Cour de justice de l’Union européenne et, donc, à l’obligation qui pèse sur les États membres de s’abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement le résultat prescrit par • 142 •

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une directive qui n’a pas encore été transposée et dont le délai de transposition n’est par ailleurs pas encore venu à expiration, est tout aussi dénué de pertinence. Tout d’abord, le texte clair de la directive 2004/18/CE empêche, en soi, comme il a déjà été exposé ci-dessus, une interprétation de son article 48, paragraphe 2, a), ii), permettant d’y lire « cinq » à la place de « trois » et, donc, de déroger à ce que prévoit explicitement l’article 72, 7°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Ensuite, l’on ne se situe pas ici dans une situation où il s’agirait d’adopter, dans le délai de transposition de ladite directive, une disposition qui aurait pour effet de compromettre sérieusement le résultat prescrit par une directive à transposer. Il ne s’agit, au contraire, que de faire application d’une disposition existante et adoptée bien avant la promulgation d’une nouvelle directive à transposer, avec cette conséquence que l’invocation de la jurisprudence Inter-Environnement Wallonie s’en trouve dépourvue de pertinence. Enfin, il y a lieu d’observer que, quoi qu’il en soit, la directive 2014/24/UE maintient le principe d’une période de référence de trois années pour l’examen de la capacité technique en vue de la prestation de services, mais permet simplement, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, une augmentation de cette période. Le principe reste donc bien la période de référence de trois années, tandis que l’augmentation de cette période constitue l’exception. À supposer donc, ce qui n’est pas le cas, qu’il faille déjà appliquer la directive 2014/24/UE, l’interprétation proposée par la partie adverse suppose, à tout le moins, la preuve, qui fait défaut en l’espèce, qu’un niveau de concurrence suffisant ne pouvait être atteint par le recours à la période de trois années. L’on n’aperçoit, donc, pas en quoi, en interprétant l’article 48, paragraphe 2, a), ii), de la directive 2004/18/CE tel qu’il se présente actuellement, cette directive n’étant pas encore abrogée, d’une manière conforme au texte même de cette disposition, le Conseil d’État compromettrait sérieusement le résultat prescrit par la directive 2014/24/UE qui maintient le principe des trois années pour la période de référence prise en compte pour l’examen de la capacité technique des candidats tout en prévoyant, qu’au 18 avril 2016 au plus tard, les États membres doivent avoir permis un éventuel allongement de cette période de référence. Il peut, à cet égard, être observé que la procédure suivie par la partie adverse est une procédure selon laquelle seuls les cinq candidats qu’elle juge les plus aptes seront admis à la suite de la procédure, et l’ont d’ailleurs été. Par le mécanisme de la sélection qualitative mis en place, la partie adverse cherche donc les candidats les plus

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aptes et il se conçoit parfaitement que, parmi ces éléments d’aptitude, figure la réalisation de services

au cours d’une période courte au lieu d’une période augmentée de deux tiers.

Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 68 Le Conseil d’État n’aperçoit pas quelle conséquence peut tirer la partie adverse de la combinaison qu’elle invoque des articles 68 et 72 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. L’article 68 de cet arrêté ne constitue en effet pas une habilitation à déroger à l’article 72 ce même arrêté. Or, il résulte de l’avis de marché que le pouvoir adjudicateur a, en l’espèce, expressément entendu faire application de l’article 72, 7°, puisque ce pouvoir

adjudicateur vise spécifiquement cette disposition sans référence aucune à l’article 68. L’argument développé sur ce point par la partie adverse ne peut donc être considéré comme sérieux et ce, d’autant plus que le passage du rapport au Roi que cite la partie adverse à l’appui de sa thèse a trait à la combinaison des articles 68 et 69, et non des articles 68 et 72, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.

Procédure – Extrême urgence – Question préjudicielle – Non Les questions préjudicielles que la partie adverse demandent de poser à la Cour de justice de l’Union européenne ne se concilient manifestement pas avec une procédure d’extrême urgence que les législateurs européen et belge ont voulue rapide et pourront, le cas échéant, être formulées au stade de la procédure en annulation, l’obligation de poser une ou des questions préjudicielles devant être examinée à ce moment-là et conformément à la jurisprudence de la Cour de justice que

cite la partie adverse à l’appui de sa demande. Il n’y a, donc, pas lieu de poser, au stade de l’extrême urgence, les questions préjudicielles proposées et la jurisprudence de la Cour de justice citée par la partie adverse, pas plus que le renvoi aux « Recommandations à l’attention des juridictions nationales, relatives à l’introduction de procédures préjudicielles » auquel procède également la partie adverse, ne sont de nature à renverser cette conclusion.

Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 58 – Niveau minimum L’avis de marché impose aux candidats de joindre à leur candidature la preuve de la souscription à une assurance couvrant la responsabilité professionnelle de l’architecte, en ce compris la responsabilité décennale, auprès d’un organisme assureur présentant toutes les garanties de faisabilité. Ce document doit également être fourni pour les partenaires dans le cas d’une association momentanée ou d’une soustraitance. Il résulte donc, prima facie, de cet article que la circonstance que le marché soit passé en procédure restreinte n’entraîne que la non-application de la seconde phrase du 2°, à savoir l’exigence de la fixation d’un seuil minimum, mais non celle de la première phrase qui impose, de manière générale, tant la précision des critères de sélection qualitative que de leurs niveaux d’exigence. La lecture de cet article à laquelle se livre la partie adverse est, par ailleurs, contraire tant à la disposition elle-même qu’aux explications données à son sujet dans le rapport au Roi précédant l’arrêté royal du 15 juillet 2011 : « L’alinéa 1er, 2°, dispose que les critères de sélection qualitative de nature financière, économique, technique ou en matière de capacité professionnelle doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché. Le pouvoir adjudicateur doit également

déterminer le niveau requis de ces critères. Dans les procédures se déroulant en une seule phase, le pouvoir adjudicateur doit sélectionner tous les soumissionnaires répondant à ses exigences minimales, sans qu’il puisse sur ce plan opérer un choix entre eux.

Cette obligation est confirmée par la jurisprudence du Conseil d’État […] ». Si l’obligation de fixer un niveau minimum ne vaut donc que pour les procédures se déroulant en une seule phase, à savoir les procédures dites « ouvertes » auxquelles il convient d’ajouter la procédure négociée directe avec publicité, il apparaît par contre, prima facie, que le pouvoir adjudicateur doit fixer, pour toutes les procédures, un niveau d’exigence par critère, ce qui lui permet de choisir, parmi ceux qui répondent à ces exigences, ceux qui lui semblent être les meilleurs au regard des critères et des exigences ainsi fixés. l’article 58, § 1er, alinéa 1er, 2°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 semble bien avoir été violé, du fait que l’avis de marché ne fixe pas de niveau d’exigence concernant le critère relatif aux assurances couvrant la responsabilité professionnelle dont doivent faire preuve les candidats au marché public annoncé. La deuxième branche du moyen unique est également sérieuse.

Décision : suspension 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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C.E., 18 décembre 2015, n° 233.306, S.A. ENERGYS c/ la commune de Rouvroy (recours en annulation) Procédure – Moyen – Intérêt – Pluralité des motifs – Décision d’irrégularité Le motif, qui, à l’examen de la cause, s’avère exact, adéquat et pertinent pour justifier l’irrégularité de l’offre de la requérante, n’est cependant pas critiqué, de sorte qu’à supposer le moyen fondé au regard de l’un ou plusieurs des griefs formulés au titre des troisième et quatrième branches, celui-ci ne pourrait entraîner l’annulation de cette décision d’éviction de l’offre de la requérante. Le moyen doit,

en conséquence, être déclaré irrecevable en ses troisième et quatrième branches dès lors que l’offre de la requérante a pu être déclarée irrégulière pour le seul motif analysé ci-avant. Il s’ensuit que la requérante n’a plus, non plus, intérêt à se prévaloir de la deuxième branche du premier moyen, même reconnue fondée, dès lors que cela ne suffit pas à rétablir la régularité de son offre dans son ensemble.

Recours – Intérêt – Offre déclarée irrégulière – Offre concurrente également irrégulière L’arrêt n° 231.361 du 27 mai 2015, qui ordonne la réouverture des débats, ne considère pas d’office comme irrecevable le recours introduit en la présente cause. Il convient néanmoins, en ayant notamment égard au sort réservé au premier moyen, en ses deuxième, troisième et quatrième branches, de répondre à l’exception d’irrecevabilité soulevée par la partie adverse en réaction aux conclusions du rapport complémentaire déposé par le Premier auditeur chef de section. Dans le cadre du marché litigieux, trois offres ont été déposées. Seule celle de la société DELTA THERMIC, désignée comme attributaire, a été considérée comme régulière, tandis que celles de la société IMTECH et de la requérante ont été déclarées irrégulières. Le soumissionnaire qui n’a pas été sélectionné ou dont l’offre n’a pas été jugée régulière n’a intérêt à poursuivre l’annulation de la décision d’attribution du marché public litigieux que dans la mesure où il prend un ou des moyens de l’irrégularité de sa non-sélection ou du rejet de son offre, ou encore de celle de la sélection ou de la reconnaissance de la régularité des offres de ses concurrents, dont l’adjudicataire. Telle est

précisément la portée de plusieurs griefs formulés dans le premier moyen. Sans doute, l’examen de la décision qui déclare irrégulière l’offre de la requérante conduit-il à établir que cette irrégularité a été retenue à juste titre. Néanmoins, la requérante peut conserver un intérêt à l’annulation de la décision d’attribution du marché si, à la faveur de l’un ou plusieurs des moyens soulevés à l’appui de son recours, elle soutient que la partie adverse a illégalement considéré comme régulière l’offre de l’attributaire. En l’espèce, elle pourrait précisément, et au vu des sorts respectivement réservés à chacun des trois soumissionnaires, se prévaloir d’une nouvelle chance de se voir attribuer le marché convoité à la suite d’un arrêt qui, statuant sur son recours, imposerait d’admettre que ledit marché ne pouvait – lorsque la partie adverse a adopté l’acte attaqué – être attribué à aucun des soumissionnaires. La plupart des griefs formulés au titre de la première branche du premier moyen doivent se voir reconnaître une portée conforme à la condition de recevabilité ainsi précisée. Pour ces motifs, l’exception d’irrecevabilité ne peut être accueillie.

Contrôle des prix – Acceptation de justifications – Cohérence Il ressort du tableau comparatif annexé au rapport d’analyse des soumissions que, pour le poste 19.2.8 (calorifuge des vannes et accessoires), la requérante a remis un prix de 2.014,97 euros et la société DELTA THERMIC, future attributaire du marché litigieux, un prix de 7.523,36 euros. Le rapport d’analyse des offres admet la justification du même poste 19.2.8 par la société DELTA THERMIC à 24,42 euros, mais non celle de la partie requérante. On ne peut dès lors comprendre comment ce poste unitaire de 24,42 euros a été considéré comme présentant un prix normal alors que celui de 2.014,97 euros serait anormalement bas. Les explications de la partie adverse à propos du regroupement des prestations 19.2.1 à 19.2.8 ne • 144 •

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

reposent sur aucune disposition légale ou réglementaire. À l’égard de ce premier grief examiné, l’argumentation de la requérante est fondée. La motivation de l’acceptation de l’offre de DELTA THERMIC tient dans la phrase du rapport d’analyse des offres qui relève qu’un tableau a été fourni permettant d’arriver au prix de vente unitaire et de l’acceptation des justifications. Cette motivation succincte ne permet cependant pas de comprendre la démarche intellectuelle de la partie adverse demandant une justification du prix initial de 7.523,36 euros et acceptant un prix de 24,42 euros, soit une modification du prix.

Décision : annulation

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C.E., 18 décembre 2015, n° 233.307, S.A. QUINTELIER c/ l’Institut Bruxellois pour la Gestion de l’Environnement (recours en annulation) Règlement général de procédure – Art. 11/2 – Annulation pour défaut de demande de poursuite de la procédure – Retrait allégué – Défaut de preuve – Annulation par sécurité juridique Par un courrier du 5 octobre 2015, un des conseils de la partie adverse a informé le Conseil d’État qu’il a été procédé au retrait de l’acte attaqué. Toutefois, le seul document qui a été communiqué au Conseil d’État consiste en un « rapport de décision » daté du 7 juillet 2015, dans lequel il est effectivement proposé de retirer la décision atta-

quée, mais qui ne permet notamment pas d’établir ni qui est l’auteur de ce rapport, ni ce qu’il est advenu de cette proposition. Dès lors qu’aucun des documents produits ne permet de constater que ce retrait peut être tenu pour définitif, il y a lieu, pour des raisons de sécurité juridique, d’annuler l’acte attaqué.

Règlement général de procédure – Art. 67 – Indemnité de procédure – Pas d’augmentation Il convient d’interpréter la requête comme demandant une indemnité égale au montant de base de 700 euros majoré de 20 pourcents, le recours en annulation étant assorti d’une demande de suspension. L’article 67, § 2, alinéa 3, de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 dispose comme suit : « Aucune majoration n’est due notamment si la section du contentieux administratif décide que le recours en

annulation est sans objet, qu’il n’appelle que des débats succincts, ou s’il est fait application des articles 11/2 à 11/4 du présent arrêté ». En l’espèce, il est fait application de l’article 11/2 de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 précité. Il n’y a donc pas lieu à majoration. Il convient dès lors de limiter le montant de l’indemnité octroyée à 700 euros Décision : annulation

C.E., 18 décembre 2015, n° 233.319, S.A. LES ENTREPRISES GÉNÉRALES FERNAND GILLION ET FILS c/ la ville de Bruxelles (recours en extrême urgence) Loi du 17 juin 2013 – Art. 4 et 5 – Loi du 29 juillet 1991 – Art. 2 et 3 – Erreurs – Corrections La raison d’être de l’obligation de motiver en la forme qu’imposent les articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 et les articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 est d’informer le destinataire d’un acte administratif des raisons qui ont amené son auteur à l’adopter, de façon à ce qu’il puisse apprécier l’opportunité et, le cas échéant, la manière d’exercer les recours dont il peut disposer. La partie pertinente du rapport d’examen des offres, qui sert de motivation à l’acte attaqué, est rédigée comme suit : « La société In Advance indique qu’elle a commis une erreur en remettant prix pour le poste 51, sans toutefois préciser laquelle. Elle indique également qu’elle a, pour les postes 357 à 362, confondu les portes prévues dans ces postes avec celles décrites aux postes 364 et 367. Conformément aux articles 21, § 3, alinéa 5, et 96, § 4, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, la Régie foncière a invité la société In Advance, par un courrier du 23 septembre 2015, à lui fournir des informations complémentaires sur l’erreur commise et à compléter la teneur de son offre. Par un courrier du 25 septembre 2015, la société In Advance a apporté les

justifications demandées, qui peuvent être acceptées. Les prix indiqués par la société In Advance pour ces postes dans son courrier du 25 septembre ne sont pas anormaux et peuvent être acceptés ». À la différence du poste 51, la motivation de l’acte attaqué contient donc une indication du type d’erreur commise par le soumissionnaire.

Elle ne contient toutefois pas davantage que pour le poste 51 d’indication permettant de comprendre si les justifications apportées par le soumissionnaire et acceptées par la partie adverse concernaient le caractère apparemment anormalement bas de son prix pour ce poste, le caractère matériel de l’erreur qu’il reconnaît avoir faite ou encore le caractère normal du prix qu’il propose dans son courrier du 25 septembre 2015. Pas plus que pour le poste 51, cette motivation ne permet, en réalité, de déterminer la nature de la justification et du complément à la teneur de l’offre acceptés par le pouvoir adjudicateur : rectification d’une erreur matérielle ou modification du prix. Une telle motivation est, a priori, insuffisante. Par ailleurs, la formulation laconique, voire stéréotypée, de la motivation liti2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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gieuse, qui ne contient, en réalité, aucune indication quant aux motifs pour lesquels la partie adverse a estimé que des prix apparemment anormalement bas sont, en définitive, considérés comme normaux, ne permet, à première vue, pas de s’assurer que la partie adverse a effectivement procédé à la vérification des prix proposés par la société IN ADVANCE.

Sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs formulés dans le moyen, il suffit à ce stade de constater que le deuxième moyen est sérieux en ce qu’il est pris de la violation des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 et de l’article 21 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.

Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 96 – Erreur purement matérielle Il découle, en premier lieu, du paragraphe premier, alinéa premier de cette disposition que seule une erreur purement matérielle ou une erreur dans les opérations arithmétiques peut être rectifiée.

Ensuite, l’alinéa trois du même paragraphe indique clairement qu’ « en cas d’impossibilité », le pouvoir adjudicateur ne dispose que de deux options : soit estimer que les prix unitaires font foi, soit déclarer l’offre irrégulière. Enfin, il ressort de la lecture combinée du paragraphe premier, alinéa deux et du paragraphe quatre de la disposition que lorsque le pouvoir adjudicateur procède à la rectification d’un prix, il peut préalablement s’adresser au soumissionnaire pour l’inviter à préciser ou à compléter la teneur de son offre, mais cette opération ne peut aboutir à modifier l’offre.

En l’espèce, la partie adverse a elle-même indiqué dans son courrier du 23 septembre 2015 que l’erreur invoquée par la société IN ADVANCE concernant les postes 357 à 362 ne peut être considérée comme une erreur matérielle au sens de l’article 96 de l’arrêté royal précité. Dès lors qu’elle avait constaté que l’erreur alléguée échappe au champ d’application de cette disposition, elle ne pouvait s’autoriser

de celle-ci pour procéder à une rectification. En outre, elle indique dans ce même courrier que les prix pour ces postes sont impossibles ; par conséquent, à supposer même qu’elle ait pu considérer que l’erreur en question était purement matérielle, contrairement à ce qu’elle-même écrit, elle ne pouvait, après avoir posé ce constat, accepter, comme elle l’a fait, le dépôt de nouveaux prix, mais devait s’en tenir à l’une des deux options laissées ouvertes par l’article 96, § 1er, alinéa 3 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 précité : soit décider que le prix unitaire initial fait foi, en exposant alors pourquoi il peut en définitive être tenu pour normal, soit déclarer l’offre irrégulière. En invitant, dans de telles conditions, la partie intervenante à remettre de nouveaux prix pour certains postes, elle a, en réalité, invité cette dernière à modifier son offre et non à la préciser ou à en compléter la teneur, en contradiction avec le prescrit de l’article 96, § 4 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 précité. Dans les limites d’un examen mené dans les conditions de l’extrême urgence, la partie adverse n’a pas pu prendre l’acte attaqué sans violer l’article 96 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 précité. Le moyen est sérieux.

Balance des intérêts – Loi du 15 juin 2006 – Art. 15 – Urgence créée par le pouvoir adjudicateur – Paiement des dommages et intérêts par une subvention – Offre concurrente déclarée régulière Les conséquences négatives que prétend redouter la partie adverse sont de deux ordres : la perte d’un subside et, consécutivement à cette perte, l’impossibilité de mener à bien un projet de rénovation urbaine. Concernant le risque de perdre un subside, la partie adverse soutient de manière plausible qu’elle perdrait la possibilité d’obtenir celui-ci si les travaux ne sont pas commandés avant le 23 décembre 2015, ce que la suspension de l’acte attaqué aurait pour effet de rendre impossible. Il s’agit là effectivement d’une conséquence négative pour la partie adverse. Il convient toutefois de relever que la partie adverse a pris la décision attaquée lors d’une délibération du 29 octobre 2015. Sans qu’il n’y ait lieu de s’interroger sur la possibilité pour elle de prendre cette décision plus tôt, il suffit de constater que la partie adverse ne pouvait igno• 146 •

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rer dès ce moment que le moindre retard pouvait rendre impossible la conclusion du marché avant la date du 23 décembre 2015. Or, au lieu de notifier immédiatement sa décision à la requérante, comme lui en faisait obligation l’article 8 de la loi du 17 juin 2013, la partie adverse a attendu le 13 novembre 2015 pour notifier à la partie requérante le rapport d’analyse des offres et ce n’est que le 27 novembre 2015 qu’elle lui a notifié la décision de non-attribution. Ce n’est donc qu’à partir du lendemain de cet envoi, soit le 28 novembre 2015, qu’a commencé à courir le délai de quinze jours visés à l’article 11, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2013. En s’exonérant de la sorte du respect d’une obligation légale, la partie adverse s’est elle-même mise à la merci d’un recours rendant impossible la conclusion du mar-

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ché avant le 23 décembre 2015. Elle pouvait d’autant moins ignorer ce risque que sa lettre du 23 septembre 2015 démontre qu’elle avait ellemême, dès cette date, clairement identifié une faiblesse dans la justification donnée par la partie intervenante de certains prix apparemment anormalement bas. La négligence de la partie adverse est donc à la source de la conséquence dommageable qu’elle prétend à présent éviter par le biais de la balance des intérêts. En ce qui concerne la seconde conséquence négative dont le risque est invoqué par la partie adverse, soit l’impossibilité de mener à bien le marché litigieux sans l’apport du subside de la Région bruxelloise, son éventualité n’est pas autrement développée que par une simple affirmation concluant l’argumentation de la partie adverse. Cette dernière ne démontre, à cet égard, nullement que la ville de Bruxelles ne disposerait pas de ressources budgétaires suffisantes pour mener à bien ce projet sans bénéficier du subside en question. La réalité de cette seconde conséquence dommageable ne peut dès lors être considérée comme établie. Par ailleurs, l’offre de la partie requérante a été déclarée régulière. La partie adverse ne peut, dans le cadre d’un recours contre la décision d’attribuer le marché à un autre soumissionnaire, remettre en cause devant le Conseil d’État la régularité d’une offre qu’elle a elle-même déclarée régulière dans l’acte attaqué. Dès lors qu’il ressort de l’examen du nouveau moyen que l’offre de la partie intervenante est, à première vue, affectée d’une irrégularité, l’offre de la partie requérante apparaît donc, à ce stade, être la seule offre régulière. Or, l’application de la balance des intérêts aurait pour effet de permettre à la partie adverse d’attribuer le marché à la partie intervenante, et non à la partie requérante alors même que celle-ci aurait, prima facie, soumis l’offre régulière la plus basse. La partie adverse et la partie

intervenante conviennent à l’audience que la ville de Bruxelles s’exposerait dans ce cas au risque de devoir supporter une indemnité forfaitaire de dix pour cents du montant du marché, soit 1,05 million d’euros, conformément à l’article 24 de la loi du 15 juin 2006. Certes, un tel risque serait plus que compensé dans le chef de la partie adverse par la perception du subside évoqué plus haut ; toutefois dans le cadre d’une prise en compte de l’intérêt public, il convient de rappeler que ce subside provient lui-même de fonds publics et que, prise dans son ensemble, l’opération aurait donc pour effet de réduire d’un montant équivalent à l’indemnité forfaitaire les fonds que les pouvoirs publics peuvent allouer à la réalisation d’objectifs servant l’intérêt général. Enfin, dans l’évaluation de la balance des intérêts, il s’impose de tenir compte également des conséquences dommageables que le rejet de la demande de suspension entraînerait pour la partie requérante, qui se verrait dans ce cas privée d’une chance d’obtenir le marché, alors même que, du fait de l’irrégularité qui entache, à première vue, l’offre de la partie intervenante, son offre apparaît, à ce stade, comme étant l’offre régulière la plus basse. À cet égard, le seul fait que la partie adverse affirme, sans aucunement le démontrer, que le marché ne pourrait être conclu à défaut d’obtention du subside de la Région ne suffit pas à démontrer que tel serait effectivement le cas et que la partie requérante perdrait toute chance de se voir attribuer le marché si la partie adverse n’obtient pas ce subside. Au vu de ce qui précède, compte tenu de tous les intérêts susceptibles d’être lésés ainsi que de l’intérêt public, il n’apparaît pas que les conséquences négatives de la suspension de l’exécution de l’acte attaqué pourraient l’emporter sur ses avantages. Il n’y a par conséquent, pas lieu de refuser la demande de suspension.

Décision : suspension

C.E., 24 décembre 2015, n° 233.365, S.P.R.L. PINCHART, COLLEE & GIULIANI c/ la société coopérative intercommunale à responsabilité limitée, s.c.r.l. ORES ASSETS et la S.A. RESA (recours en extrême urgence) Conseil d’État – Section du contentieux administratif – Compétence – Autorité administrative Il n’est pas contesté que la société RESA Services est une société anonyme fondée par acte notarié et qui est appelée à exercer la fonction de gestionnaire du réseau pour la ville de Liège au sens du décret de la Région wallonne du 12 avril 2001 relatif à l’organisation du marché régional de l’électricité ainsi que du décret de la Région wallonne du 19 décembre 2002 relatif à l’organisation

du marché régional du gaz. Il peut donc être, prima facie, considéré que la société RESA Services est chargée, du moins pour une partie de sa tâche, d’une mission de service public fonctionnel. Il ressort par ailleurs de l’acte de constitution de cette société, tel que publié aux annexes du Moniteur belge le 11 juillet 2012, qu’elle a été fondée, d’une part, par l’intercommunale TECTEO, qui en détient 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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614 actions, et, d’autre part, par la société anonyme TECTEO Services – devenue TECTEO services GROUP, qui en détient 1 action. Il peut donc également être considéré, prima facie, que la société RESA Services a été créée à l’initiative d’une autorité administrative, à savoir l’intercommunale TECTEO, et qu’elle se trouve principalement placée sous le contrôle de celle-ci. Reste donc la question de savoir si, au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, notamment au regard de l’arrêt de la Cour de Cassation du 13 juin 2014 n° C.14.0010.F, il peut ou non être considéré que la société RESA Services dispose du pouvoir de prendre des décisions qui peuvent avoir pour effet de lier des tiers. Expressément invitée à s’expliquer sur cette question à l’audience, la seconde partie adverse n’a pas été en état d’affirmer que tel ne peut jamais être le cas, dans le cadre des missions de gestionnaire du réseau qu’elle sera appelée à exercer, dès le 31 décembre 2016, pour la ville de Liège, et ce, au regard des décrets de la Région wallonne du 12 avril 2001 et du 19 décembre 2002 précités. Or, il convient de noter à cet égard que, tant l’article 20bis du décret du 20 avril 2001

que l’article 21 du décret du 19 décembre 2002, confèrent à un gestionnaire du réseau le droit d’accomplir certaines opérations sur des propriétés privées, fût-ce après que cette ou ces opérations ont été déclarées d’utilité publique par le Gouvernement wallon. De telles opérations, comme, par exemple, le fait de pouvoir établir à demeure des supports et ancrages pour lignes électriques aériennes au-dessus des propriétés privées ou d’établir des installations de distribution de gaz sous, sur ou au-dessous de terrains privés non bâtis, peuvent, prima facie, être considérées comme des décisions du gestionnaire du réseau qui peuvent lier ou grever des tiers. Au stade de l’examen de la requête de suspension d’extrême urgence, il y a donc lieu de considérer que la société RESA Services, seconde partie adverse désignée par la partie requérante et qui a effectivement pris la seconde décision attaquée, est bien une autorité administrative au sens des critères qui ont été dégagés en la matière par la Cour de cassation. Le Conseil d’État est, en conséquence, compétent pour connaître de la requête de suspension d’extrême urgence, en ce que celle-ci est dirigée contre la seconde décision attaquée.

Recours – Intérêt – Marché conclu Les articles 14 et 15 de la loi du 17 juin 2013 sont, en vertu de l’article 31, également applicables aux marchés, qui comme le marché en cause, n’atteignent pas les seuils européens. En vertu de ces dispositions expresses qui consacrent en tout état de cause un régime spécifique au contentieux des marchés publics, la définition large de l’intérêt à l’annulation inscrite à l’article 14 de la loi du 17 juin 2013, pour considérer que la partie requérante dispose d’un intérêt lorsqu’elle demande l’annulation de la décision d’attribution, et ce, malgré la conclusion et même l’exécution du contrat, s’applique de la même manière pour la suspension. Même en cas conclusion du contrat litigieux, l’intérêt moral spécialement qualifié par le législateur pour ce qui concerne la procédure de l’annulation vaut tout autant au stade de la procédure de suspension. Sta-

tuer en sens contraire reviendrait, en effet, à méconnaître le principe selon lequel, en matière de marchés publics, une partie qui poursuit l’annulation d’une décision d’attribution, constituant un acte détachable, dispose, en tout état de cause, d’un intérêt moral qualifié et ce, même si le contrat litigieux a déjà été conclu au moment où le Conseil d’État est appelé à se prononcer. Le Conseil d’État peut, de même, difficilement anticiper sur les conséquences pour l’autorité adjudicatrice d’une suspension qui serait éventuellement ordonnée. À cet égard, il y a en lieu de considérer que les situations problématiques qui pourraient se poser en raison de la suspension éventuellement ordonnée sont imputables à l’autorité adjudicatrice qui a fait le choix délibéré et volontaire de ne pas respecter le délai d’attente, bien qu’elle n’y était pas légalement tenue.

Arrêté royal du 16 juillet 2012 – Art. 21 – Vérification des prix Dès lors que l’article 21, §§ 1er et 3, de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 trouve à s’appliquer au cas d’espèce, la question se pose de savoir si, en l’espèce, le pouvoir adjudicateur se devait ou non, dans le cadre de la première phase du contrôle de normalité des prix unitaires repris dans les différentes offres, de vérifier si ces offres contiennent ou non des prix anormaux. À cet égard, le pouvoir • 148 •

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adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation en la matière et le Conseil d’État, en l’absence de définition du « prix apparemment anormal », ne peut, en tout état de cause, pas substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur. Il n’en reste toutefois pas moins qu’il appartient au Conseil d’État de vérifier, notamment au regard du dossier administratif, si, dans sa déci-

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sion de ne pas estimer nécessaire de vérifier si une ou des offres contiennent ou non un ou des prix anormalement bas, le pouvoir adjudicateur a exercé son contrôle avec soin, dans le respect du principe d’égalité entre les soumissionnaires, et en se fondant sur des motifs admissibles, raisonnables et pouvant être considérés comme établis au regard du dossier administratif. Au regard des critères qui viennent d’être rappelés, il y a tout d’abord lieu de constater que les prix unitaires proposés par les soumissionnaires sont, du moins pour certains postes, très variables : de 5 à 150 euros, soit un coefficient multiplicateur de cinquante, pour le poste 1.a. (« prix par dossier pour 1 dossier à une audience d’introduction […] » pour une procédure par défaut) ; de 10 à 1.150 euros, soit un coefficient multiplicateur de cent quinze, pour le poste 2.a. (« prix par dossier pour 1 dossier à l’audience […] » pour une procédure contradictoire) ; de 5 à 650 euros, soit un coefficient multiplicateur de cent trente, pour le poste 2.d. (« prix par dossier pour plus de 10 dossiers à l’audience […] » pour une procédure contradictoire). Il apparaît de même que, pour certains postes également, le prix le plus bas apparaît excessivement bas en soi et par ailleurs nettement plus bas que le prix le plus proche supérieur : 5 et 25 euros, soit un coefficient multiplicateur de cinq, pour le poste 1.a. (« prix par dossier pour 1 dossier à une audience d’introduction […] » pour une procédure par défaut) ; 10 et 30 euros, soit un coefficient multiplicateur de trois, pour le poste 2.a. (« prix par dossier pour 1 dossier à l’audience […] » pour une procédure contradictoire) ; 5 et 30 euros, soit un coefficient multiplicateur de six, pour le poste 2.d. (« prix par dossier pour plus de 10 dossiers à l’audience […] » pour une procédure contradictoire). Dès lors que le prix le plus bas dans les différents exemples qui viennent d’être relevés est, chaque fois, le prix proposé par le soumissionnaire retenu pour le poste considéré, la question se pose de savoir si le pouvoir adjudicateur a bien vérifié, dans le cas d’espèce, si certains des prix ainsi proposés par le soumissionnaire retenu ne devaient pas être considérés comme « anormalement bas », ce qui, en cas de réponse affirmative, aurait été de

nature, dans le chef du pouvoir adjudicateur, à devoir lancer la seconde étape de la procédure de contrôle de normalité des prix proposés ; et ce, soit en justifiant, par un raisonnement ressortant du dossier administratif et sans que le soumissionnaire concerné soit interrogé sur ce point, la « normalité » du ou des prix litigieux, soit en examinant le caractère normal ou non du ou des prix litigieux à la lumière des justifications sollicitées auprès du soumissionnaire concerné et en motivant soigneusement sa décision sur ce point. Il en va d’autant plus ainsi dans le cas d’espèce que la première partie adverse déclare avoir retenu les deux méthodes de fixation des prix utilisées par les différents soumissionnaires, à savoir soit des prix par dossier différents et le plus souvent dégressifs, méthode qui avait, en effet, été envisagée par le pouvoir adjudicateur en définissant le critère d’attribution du marché, soit un prix par dossier identique, quel que soit le nombre de dossiers à l’audience d’introduction. Or, comme le reconnaît la première partie adverse et comme cela ressort de l’exposé des faits et du dossier administratif, le soumissionnaire retenu a, en réalité, opté pour une troisième méthode, par laquelle il a proposé, d’une part, des prix plus bas par dossier lorsqu’un seul dossier est fixé à l’audience (5 euros en cas de jugement par défaut et 10 euros en cas de jugement contradictoire) et, d’autre part, des prix dégressifs en fonction du nombre de dossier dans les autres cas (30/25/15 euros en cas de jugement par défaut et 60/40/5 euros en cas de jugement contradictoire).

La première partie adverse fait valoir à cet égard que le pouvoir adjudicateur, sans qu’il ait estimé nécessaire d’interroger le soumissionnaire retenu sur ce point, a bien procédé à la vérification de la « normalité » des prix proposés et qu’il a estimé que tel est bien le cas en l’espèce. Le Conseil d’État observe toutefois que ni les décisions motivées d’attribution du marché, dans toutes ses composantes, ni le dossier administratif ne permettent aucunement de considérer qu’il a bien été procédé par le pouvoir adjudicateur au contrôle du caractère apparemment normal ou non des prix proposés.

Décision : suspension

C.E., 31 décembre 2015, n° 233.374, S.A. ATELIER D’ARCHITECTURE ET D’URBANISME et S.P.R.L. ARCHITECTURE – AMENAGEMENT c/ C.P.A.S. de Binche (recours en extrême urgence) Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 59 – Art. 95, § 1er – Intérêt au moyen À supposer même que le pouvoir adjudicateur ait, à tort, considéré que le critère relatif au seuil mini-

mal de l’attestation d’assurance à produire pouvait en fin de compte être déclaré inopérant, il suffit de 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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constater, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur ce point, que les parties requérantes n’ont pas d’intérêt au moyen, du fait que leurs propres attestations d’assurance sont similaires, si pas identiques, à celles produites par les parties intervenantes. En effet, de deux choses l’une : soit ces attestations devaient être écartées, sans plus ; soit, ces attestations ont valablement pu être prises en considération et, dans cette dernière hypothèse, les parties requérantes restent concrètement en défaut d’établir que le classement final des offres aurait été à ce point modifié que leur offre serait nécessairement passée avant celle des parties intervenantes. Sur ce dernier point, l’affirmation de la partie adverse, selon laquelle même l’écartement d’un des autres soumissionnaires au regard de ce critère d’attribution n° 2

n’aurait rigoureusement rien changé au classement final auquel il a été procédé, peut être prima facie considérée comme établie au stade de l’examen de la requête de suspension d’extrême urgence. En effet, c’est alors les parties requérantes qui auraient été classées les premières avec 20 points, tandis que les parties intervenantes auraient par ailleurs été mieux notées également (19,11 points). Il s’ensuivrait que les parties requérantes obtiendraient dans ce cas de figure un bonus de 0,06 points par rapport aux parties intervenantes, soit un gain bien inférieur à ce qui est nécessaire pour combler la différence qui les sépare au total des attributaires, soit 6,45 points. Il s’ensuit qu’il y a lieu de conclure au rejet du premier moyen, en raison de l’absence d’intérêt à ce moyen dans le chef des parties requérantes.

Arrêté royal du 15 juillet 2011 – Art. 95, §§ 1er, 3 et 4, – Délai – Proposition des soumissionnaires – Condition essentielle – Question distincte Lorsque le délai d’exécution constitue l’un des critères d’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur peut – et doit – apprécier le caractère réaliste des délais offerts, afin d’attribuer le plus de points au délai réaliste le plus court. Il s’agit en effet de ne pas valoriser, au détriment des autres, un soumissionnaire s’engageant sur un délai qui ne sera pas tenable au stade de l’exécution. Toute autre est la question de déterminer si, au regard de ce que précisent les documents d’un marché, un délai qui serait considéré comme irréaliste doit ou non être nécessairement considéré comme une condition essentielle du marché en vertu du cahier spécial des charges, avec cette conséquence qu’une irrégularité substantielle commise au regard du délai annoncé dans une offre doit amener le pouvoir adjudicateur et, le cas échéant, l’instance judiciaire compétente, à écarter cette offre, du fait de sa nullité. La critique des parties requérantes porte, certes, sur la correcte appréciation d’un délai, mais il n’est pas reproché à la décision attaquée d’avoir accepté un délai qui s’avérerait non conforme aux prescriptions des documents du marché ou à une quelconque disposition réglementaire autre que l’article 95 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Le cahier spécial des charges prévoit à cet égard que les soumissionnaires doivent déterminer un planning d’exécution dans leur offre, sans cependant fixer d’autres précisions en la matière.

Or, l’offre des parties intervenantes répond bien à cette exigence du fait qu’elle indique un délai de soixante-six jours calendrier. Ce qui est, en revanche, reproché par les parties requérantes est le fait pour la partie adverse d’avoir accepté un délai non conforme à la réalité, car « complètement irréaliste ». Une telle irrégularité, à la suppo• 150 •

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ser établie, relève donc du champ d’application de l’article 95, § 3, alinéa 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, qui vise expressément l’hypothèse de l’offre qui « contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité ». Or, à la supposer établie, une telle irrégularité n’est pas substantielle en soi. L’offre n’est donc pas nulle de plein droit, mais peut être déclarée nulle par le pouvoir adjudicateur. Le deuxième moyen de la requête manque donc en droit en ce qu’il est considéré que l’offre des parties intervenantes aurait dû, d’office, être écartée, car affectée d’une irrégularité substantielle.

L’on ne se trouve en effet pas dans l’hypothèse où un délai précis ou des exigences précises quant au planning d’exécution auraient été imposés par le cahier spécial des charges et non respectés par le soumissionnaire retenu. Il convient, en revanche, de vérifier si le pouvoir adjudicateur a raisonnablement exercé son pouvoir d’appréciation en décidant, lors de son contrôle de la régularité matérielle des différentes offres qui lui ont été soumises, de ne pas considérer comme irrégulière l’offre des parties intervenantes, en raison du caractère irréaliste du délai d’exécution annoncé du marché. À cet égard, il convient tout d’abord de relever qu’il ressort de la motivation consistant dans les lettres « OK » (régularité matérielle) qui figure dans le rapport d’examen des offres, de même que de l’examen et du classement des offres établi par la partie adverse, que cette dernière a bien procédé à la vérification matérielle des offres sur ce point. La question qui se pose est donc de savoir si la partie adverse a pu raisonnablement considérer, sans plus d’investigation, que le délai de soixante-six jours calendrier, soit environ quarante-sept jours ouvrables, annoncé par les parties intervenantes

ACTUALITÉS • ACTUALIA JURISPRUDENCE CONSEIL D ’ÉTAT / RECHTSPRAAK RAAD VAN STATE

pouvait être considéré comme réaliste. À cet égard, il convient tout d’abord d’observer que les parties intervenantes, ainsi qu’elles le rappellent dans leur requête en intervention, ont clairement scindé leur délai de soixante-six jours calendrier en fonction de chacune des trois phases du projet, ont pris soin de justifier dans leur offre la pertinence des délais ainsi annoncés et ont annexé à leur offre un planning global du projet tenant compte de leurs propres contingences de délai. En présence d’une telle justification du délai ainsi annoncé dans l’offre, il n’apparaît pas prima facie que la partie adverse aurait dû d’office s’interroger quant au caractère irréaliste du délai proposé et se justifier spécialement sur ce point, soit dans la motivation formelle de sa décision, soit, à tout le moins, dans son dossier administratif. Il en va d’autant plus ainsi que, d’une part, le délai annoncé par les parties intervenantes est relativement proche des délais annoncés par trois autres soumissionnaires (septante-cinq, nonante et nonante-et-un jours calendrier) et que, d’autre part, l’écart entre le délai annoncé par les parties intervenantes et le délai annoncé par le quatrième soumissionnaire (126 – 66 = 60 jours calendrier) est nettement moins important que l’écart entre le délai de ce soumis-

sionnaire et celui annoncé par les parties requérantes (240 – 126 = 114 jours calendrier). Quant aux divers arguments invoqués par les parties requérantes pour établir le caractère « complètement irréaliste » du délai annoncé par les parties intervenantes, ceux-ci ne peuvent prima facie pas être tenus pour sérieux au stade de l’examen de la requête en suspension d’extrême urgence. L’estimation de la charge de travail à laquelle elles procèdent pour établir qu’il est en tout état de cause impossible de respecter un délai de soixante-six jours calendrier repose à cet égard sur une vision unilatérale, relativement peu étayée et spéculative.

Cette vision ne tient par ailleurs aucun compte des arguments dont se prévalent les parties intervenantes quant à leur organisation, à leur expérience professionnelle dans le domaine considéré et à leur recours à des programmes informatiques particulièrement performant sans compter le fait qu’elles ont déjà annexé à leur offre une esquisse fouillée de l’avant-projet. L’on n’aperçoit par ailleurs pas la raison pour laquelle cette spéculation ne trouverait à s’appliquer qu’au seul délai de soixante-six jours calendrier, et pas à d’autres délais relativement proches (septante-cinq, nonante et nonante-et-un jours calendrier).

Critères d’attribution – Sous-critères d’attribution – Spécifications plus précises – Énumération suivie de etc. – Méthode d’évaluation – Pas nécessaire de la communiquer Il n’est pas, en soi, interdit à une autorité adjudicatrice de spécifier plus en détail un critère ou un sous-critère d’attribution préalablement porté à la connaissance des soumissionnaires par les documents du marché et, voire même, de leur attribuer une pondération, pour autant que les trois conditions suivantes soient réunies : les critères d’attribution préalablement définis dans les documents du marché ne peuvent en être modifiés ; il ne doit pas s’agir d’éléments qui, s’ils avaient été connus par les soumissionnaires lors de la préparation de leur offre, auraient été susceptibles d’influencer cette préparation ; enfin, la détermination de ces éléments ne doit pas avoir été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d’avoir un effet discriminatoire envers un ou plusieurs des soumissionnaires. En l’espèce, la critique des parties requérantes, telle qu’elle ressort de leur requête et de leur plaidoirie, part du postulat que les éléments énoncés sous les sous-critères 1 et 2 du premier critère d’attribution constituent en réalité des soussous-critères qui auraient dû faire l’objet d’une énumération exhaustive. À ce stade de l’examen prima facie de la requête de suspension d’extrême

urgence, il y a toutefois lieu de considérer que les parties requérantes n’apportent à l’appui du bienfondé de leur thèse aucune démonstration qui pourrait être considérée comme sérieuse. En effet, il y a tout d’abord lieu de rappeler que les différents éléments que critiquent les parties requérantes ont bien été annoncés dans le cahier spécial des charges. Il apparaît donc que l’on a à faire, prima facie, à des éléments objectifs décrits en très grande partie dans le cahier spécial des charges, qui sous-tendent l’appréciation des critères et souscritères d’attribution pondérés également énumérés, cette fois, de manière exhaustive, dans le cahier spécial des charges et qui n’ont pas eu pour effet de modifier ces critères et sous-critères d’attribution. Il peut donc être considéré que la partie adverse a bien entendu faire de chacun de ces divers éléments un élément d’appréciation « hors critères d’attribution », à savoir une caractéristique rencontrée dans une offre, qu’elle ait ou non été annoncée dans les documents du marché, et qui fait l’objet d’une appréciation positive ou négative de la part de l’autorité adjudicatrice lors de l’examen des différentes offres, à intégrer dans un des 2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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critères ou des sous-critères d’attribution énoncés dans les documents du marché. Ce faisant, la partie adverse concourt à son obligation de décrire les critères et sous-critères d’attribution de manière suffisamment claire et précise, de sorte que tous les soumissionnaires en connaissent la juste portée et les interprètent sensiblement de la même manière.

Il ressort par ailleurs du rapport d’examen des offres que la partie adverse a, comme elle s’y était engagée en les énumérant dans le cahier spécial des charges, expressément examiné, pour l’ensemble des offres qui lui ont été soumises, la valeur qualitative de ces offres, tout en leur attribuant des appréciations positives ou négatives au regard de ces différents éléments d’évaluation. Il peut de même être admis, qu’en terminant chaque énumération exemplative de ces éléments d’évaluation par la formule « Etc. », la partie adverse a aussi voulu permettre à chacun des soumissionnaires, comme cela a d’ailleurs été annoncé dans le cahier spécial des charges, d’ajouter, à ceux déjà énumérés dans le cahier spécial des charges, divers éléments d’appréciation de nature à mieux refléter la pertinence de leur offre au regard du critère ou du sous-critère d’attribution considéré. C’est d’ailleurs bien ce qui s’est produit en l’espèce et il convient de relever à cet égard que, pour ce qui concerne ce dernier volet, les parties requérantes ont obtenu pour chacun des deux sous-critères d’attribution une appréciation « positive », alors que les parties intervenantes, en revanche, se sont vu attribuer pour chacun des deux sous-critères d’attribution chaque fois une appréciation « négative » et une appréciation « positive ». Il convient par ailleurs d’observer, qu’en réponse à la seule question posée par les soumissionnaires en ce qui concerne ces éléments d’appréciation, et portant sur une éventuelle pondération des éléments constituant les sous-critères 1.1. et 1.2. du cahier spécial des charges, la partie adverse a indiqué qu’il n’y aurait pas de pondération séparée pour ces éléments, lesquels doivent permettre aux soumissionnaires « de cerner les attentes de l’administration par rapport aux sous-critères suscités ».

Dans le même ordre d’idées, il ne peut non plus être sérieusement reproché à la partie adverse de ne pas avoir prévu de pondération de ces éléments dans le cahier spécial des charges, dès lors qu’elle a pu légitimement considérer que les divers éléments des deux énumérations exemplatives ne constituent que de simples éléments d’appréciation, au sens indiqué ci-dessus, et non des soussous-critères d’attribution. réalité, procédé à une pondération, fût-elle déguisée, de ces divers éléments d’appréciation, de même que de ceux par • 152 •

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ailleurs spontanément invoqués par certains soumissionnaires sous la rubrique « Etc. ». La partie adverse n’a, en effet, ni attribué de note à chacun des éléments d’appréciation examinés, ni recouru à une échelle de valeur en tant que telle, mais a, au contraire, procédé à une évaluation qualitative de chacun de ces éléments en recourant à une échelle d’appréciation allant de « insatisfaisant » à « excellent » et en usant des vocables « positif » et « négatif » pour ce qui concerne la rubrique « Etc. » de l’énumération, et ce, sans avoir par ailleurs établi de manière explicite le moindre lien direct entre ces appréciations et la note obtenue pour chacun des sous-critères 1.1. et 1.2. Cette façon de procéder n’apparaît prima facie pas condamnable au regard du droit applicable en la matière, lequel ne semble pas non plus imposer que cette façon de procéder doive, au préalable, être portée à la connaissance des soumissionnaires. Il peut, par ailleurs, être considéré, comme le fait valoir la partie adverse, que ces diverses évaluations qualitatives des différents éléments d’appréciation lui ont permis d’évaluer de manière objective les forces et les faiblesses de chacune des offres remises et, ensuite, de procéder au classement de celles-ci sur la base d’une note qui, comme l’indique le rapport d’examen des offres, ne constitue pas une moyenne arithmétique des divers éléments examinés. En d’autres termes, la partie adverse fait valoir, prima facie, à juste titre qu’il convient de ne pas confondre, d’une part, l’évaluation qualitative des divers éléments d’appréciation à laquelle il a été effectivement procédé, avec, d’autre part, la notation des offres, exprimée en nombre de points, à laquelle il a été ultérieurement procédé, comme cela est imposé au regard des critères et sous-critères d’attribution du cahier spécial des charges.

Enfin, les parties requérantes n’établissent pas à suffisance de droit ni que la manière dont les éléments d’appréciation ont été présentés dans le cahier spécial des charges aurait été de nature à les induire en erreur et à fausser la manière dont elles ont présenté leur offre, ni que la détermination de ces critères et leur appréciation effective auraient été effectuées de manière discriminatoire. Il n’est donc pas établi que la partie adverse aurait failli à son obligation de transparence ou aurait introduit dans la comparaison des offres un élément susceptible de venir perturber l’égalité entre les soumissionnaires. Au contraire, un examen non systématique de ces éléments d’appréciation, annoncés dans le cahier spécial des charges, où il était demandé à chaque soumissionnaire de les reprendre dans son offre, aurait pu être constitutif d’une atteinte aux principes d’égalité entre soumissionnaires.

ACTUALITÉS • ACTUALIA JURISPRUDENCE CONSEIL D ’ÉTAT / RECHTSPRAAK RAAD VAN STATE

Loi du 29 juillet 1991 – Art. 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 – Principe général d’égalité et de non-discrimination et de l’erreur manifeste d’appréciation – Offre – Évaluation – Pouvoir du Conseil d’État Le moyen est bien recevable dans la mesure où il est fait reproche, en substance, à la partie adverse d’avoir tenu compte d’une spécificité de l’offre des parties requérantes en ce qui concerne le développement durable pour l’un des sous-critères d’attribution (le sous-critère 1.3.) mais pas assez pour l’autre (le sous-critère 1.2.) alors que, pour ce souscritère, au contraire du premier relatif au prix, elle aurait pu être avantagée. La première partie de la critique formulée par les parties requérantes revient

en réalité à contester l’appréciation opérée par la partie adverse sur les éléments de l’offre des parties requérantes qu’elles mentionnent dans leur requête (sur l’équipement économiseur d’énergie et le développement durable), alors que le Conseil d’État n’a pas compétence pour se substituer à l’administration mais doit, au contraire, limiter son contrôle à vérifier si cette dernière a fait un usage raisonnable du pouvoir d’appréciation qui lui est attribué.

Procédure – Moyen – Intérêt au moyen – Pas de modification du classement Dès lors que les troisième et quatrième moyens de la requête de suspension d’extrême urgence ne sont pas sérieux, les parties requérantes n’apportent pas la preuve d’un intérêt suffisant au deuxième moyen de la requête. En effet, même si ce deuxième moyen devait être reconnu comme sérieux à ce stade de l’examen du recours, ce qui n’est pas encore établi en soi, il n’en resterait pas moins que le gain de points qui pourrait être espéré par les parties requérantes, en raison d’une éventuelle modification de leur délai de planning initial, ne

pourrait, ainsi qu’il est résulté des débats à l’audience, prima facie, pas permettre aux parties requérantes de combler l’écart de 6,45 points qui les séparent de l’offre des parties intervenantes. En effet, ainsi qu’examiné lors de l’examen du deuxième moyen, le gain espéré ne serait a priori que de 2,75 points, soit manifestement insuffisant. Il s’ensuit que le deuxième moyen de la requête doit être déclaré irrecevable, pour défaut d’intérêt suffisant.

Décision : rejet

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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Décisions judiciaires récentes / Recente gerechtelijke uitspraken ISABELLE COOREMAN ET PATRICK THIEL Cass., 26 septembre 2014 (1) Intérêts – capitalisation Intresten – Kapitalisatie Base légale : art. 1154 du Code civil La condition pour que les intérêts soient capitalisés suivant laquelle la sommation ou la convention doit concerner des intérêts dus au moins pour une année entière signifie que les intérêts ont dû courir

sur une année entière ; elle n’implique pas que les intérêts échus au cours de l’année ne peuvent être capitalisés avant la convention ou la sommation judiciaire.

Cass., 27 février 2015 (2) Action directe – exceptions Rechtstreekse vordering – excepties Le maître de l’ouvrage contre lequel une action directe est intentée peut, en principe, opposer au sous-traitant toutes les exceptions dont il dispose au moment de l’introduction de l’action directe (3) ; fait partie de ces exceptions, le droit à la compensation avec une créance, comme en l’espèce, la

demande de dommages et intérêts pour inexécution, qui est fondée sur l’interdépendance des obligations réciproques des parties, cette exception relevant de l’essence même du contrat synallagmatique, de sorte qu’elle existe avant le manquement même et avant l’exercice de l’action directe (4).

Cass., 15 mai 2014 La reconnaissance de la compensation dans les cas où il existe une connexité étroite entre les créances, ne porte pas atteinte à la règle de l’égalité des créanciers en cas de faillite ; dans ces circonstances, la compensation peut donc avoir lieu même si les conditions de la compensation ne se réalisent qu’ultérieurement à la faillite Het erkennen van schuldvergelijking in de gevallen waar er een nauwe samenhang bestaat tussen de schuldvorderingen, tast de regel van de gelijkheid van de schuldeisers bij faillissement niet aan. Aldus is in die omstandigheden de schuldvergelijking ook mogelijk ook al zijn de voorwaarden voor schuldvergelijking eerst na het faillissement in vervulling gegaan. (Art. 1298 BW).

Base légale : art. 1798 du Code civil L’article 1298 du Code civil dispose de manière générale que la compensation n’a pas lieu au préjudice des droits acquis à un tiers. Il s’ensuit que la compensation après faillite est, en principe, exclue.

La reconnaissance de la compensation dans les cas où il existe une connexité étroite entre les créances ne porte pas atteinte à la règle de l’égalité des créanciers en cas de faillite. Dans ces circonstances, la compensation peut donc avoir lieu

(1) Cass. 26 septembre 2014, C.13.0004.N. (2) Cass., 27 février 2015, C.14.0344.N. (3) Voy. égal. Cass., 25 mars 2005, RG C.03.0318.N, Pas., 2005, n° 188.

(4) Voy. égal. Cass., 15 mai 2014, RG C.13.0552.N, Pas., 2014, n° 348.

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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ACTUALITÉS • ACTUALIA ISABELLE COOREMAN ET PATRICK THIEL

même si les conditions de la compensation ne se réalisent qu’après la faillite.

– l’entrepreneur principal a été déclaré en faillite le 13 septembre 1999 ;

En vertu de l’article 1798, alinéa 1er, du Code civil, les maçons, charpentiers, ouvriers, artisans et sous-traitants qui ont été employés à la construction d’un bâtiment ou d’autres ouvrages faits à l’entreprise ont une action directe contre le maître de l’ouvrage jusqu’à concurrence de ce dont celuici se trouve débiteur envers l’entrepreneur au moment où leur action est intentée.

– après la faillite, l’État belge a pris des mesures d’office et a infligé des amendes pour exécution tardive, conformément à l’article 20 du cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions de travaux publics ;

Le maître de l’ouvrage contre lequel une action directe est exercée peut, en règle, opposer au sous-traitant les exceptions dont il dispose au moment de l’introduction de l’action directe. Le droit à la compensation avec une créance qui est fondée sur l’interdépendance des obligations réciproques des parties relève de l’essence même du contrat synallagmatique, de sorte qu’il existe avant le manquement même et avant l’exercice de l’action directe.

Les juges d’appel ont constaté que : – l’entrepreneur principal Declercq a effectué des travaux pour l’État belge ; – l’entrepreneur principal a fait appel aux demanderesses en tant que sous-traitants ; – les demanderesses ont intenté une action directe contre l’État belge respectivement les 25 juin et 12 septembre 1999 ;

– conformément à l’article 7 de ce même cahier général des charges, l’État belge a procédé à la compensation avec le prix du marché ; – à la suite de cette compensation, l’État belge n’était plus redevable d’aucun solde vis-à-vis de l’entrepreneur principal.

Les juges d’appel ont considéré que l’exception d’inexécution et le droit à la compensation avec la créance qui résulte du manquement sont présumés relever de la nature du contrat synallagmatique, de sorte qu’ils existent avant le manquement et avant l’exercice de l’action directe, et que la circonstance qu’il n’y avait pas de retard avant la faillite et que celui-ci résulte de la faillite est sans intérêt.

Les juges d’appel ont, sur cette base, légalement justifié leur décision que les actions directes des demanderesses sont non fondées dès lors que l’État belge n’est plus redevable du solde vis-à-vis de l’entrepreneur principal.

Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Cass., 15 mai 2015 (5) La perte d’une chance d’obtenir un avantage ou d’éviter un préjudice est prise en considération pour l’indemnisation si la faute est la condition sine qua non de la perte de cette chance (6) Het verlies van een kans op het verwerven van een voordeel of het vermijden van een nadeel komt voor vergoeding in aanmerking indien tussen de fout en het verlies van deze kans een conditio sine qua non-verband bestaat.

(Art. 1382 en 1383 BW).

En cas d’indemnisation de la perte d’une chance d’obtenir un avantage ou d’éviter un préjudice, seule la valeur économique de la chance perdue est prise en considération pour le calcul de l’indemnisation ; cette valeur ne peut consister dans le montant total du préjudice finalement subi ou de l’avantage perdu.

Il ressort des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que : – en ordre principal, les défendeurs ont réclamé la condamnation de la demanderesse au paiement de

dommages et intérêts s’élevant à 292.613,52 euros pour le défaut d’attribution du marché ; – en ordre subsidiaire, les défendeurs ont réclamé la condamnation de la demanderesse au paiement de dommages et intérêts pour la perte d’une chance en raison du défaut d’octroi du marché, chance qu’ils évaluent raisonnablement à 90 p.c. du dommage subi.

Les juges d’appel qui, après avoir considéré que le dommage subi par les défendeurs consiste en la perte d’une chance, ont évalué le dommage à « 100 p.c. »

(5) Cass., 15 mai 2015, C.14.0269.N. (6) Voy. égal. Cass., 17 décembre 2009, RG C.08.0145.N et RG C.09.0190.N, Pas., 2009, nos 757 et 760.

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

ACTUALITÉS • ACTUALIA DÉCISIONS

et ont condamné la demanderesse au paiement de dommages et intérêts s’élevant à 292.613,52 euros, n’ont pas légalement justifié leur décision.

JUDICIAIRES RÉCENTES /

RECENTE

GERECHTELIJKE UITSPRAKEN

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, est fondé.

Brussel, 23 maart 2015, A.R. nr. 2009/AR/1135 Fout – schade – oorzakelijk verband – laagste regelmatige inschrijving Faute – dommage – lien causal – l’offre régulière la plus basse Wettelijke basis : art. 1382 B.W. Als oorzaak in het aansprakelijkheidsrecht geldt een handeling (met inbegrip van een nalaten), een feit of toestand die in concreto noodzakelijk was voor het optreden van schade, zonder dat daarbij vereist is dat deze handeling of toestand, op zichzelf beschouwd, bij machte was om de schade teweeg te brengen. Er is geen oorzakelijk verband wanneer de fout of het tot aansprakelijkheid aanleiding gevend feit geen in concreto noodzakelijke voorwaarde, geen conditio sine qua non was voor het optreden van de schade. Een feit is oorzakelijk voor een bepaald schadegeval, als het wegdenken van dit feit de verdwijning van het schadegeval meebrengt.

Het wegdenken van de (beweerde) fout, om te zien of de concrete schade zich dan ook zou hebben voorgedaan, leidt in huidig geval tot volgende conclusie. De fout bestaat erin dat het bestuur in de gunningsbeslissing steunde op de onwettige beslis-

sing tot afwijking waardoor de begunstigde van de opdracht in aanmerking kwam voor toewijzing.

Zonder de fout zou het bestuur niet gesteund hebben op de beslissing tot afwijking, zodat de begunstigde niet in aanmerking zou gekomen zijn voor die toewijzing. In dat geval zou de laagste regelmatige inschrijving die van eiser geweest zijn, aan wie de toewijzing dus had moeten gebeuren.

Rekening houden met de hypothese van een wel voldoende gemotiveerde beslissing tot afwijking ten gunste van de begunstigde gaat verder dan de denkoefening van de rechtmatige hypothese die de rechter kan maken bij zijn “sine qua non-test”, het onderzoek van het oorzakelijk verband tussen fout en schade. Daarbij mag immers alleen de fout weggedacht worden (om te zien of de concrete schade zich dan ook zou hebben voorgedaan), maar mogen niet andere elementen van de situatie weggedacht worden.

Bruxelles, 26 juin 2015 (7) Agréation Erkenning Un entrepreneur peut se voir attribuer un marché de travaux visé à l’article 3, § 1er, dans 3 hypothèses :

vertu de l’autorité de chose jugée qui s’attache à cet arrêt.

– soit il dispose de l’agréation requise,

L’arrêt du Conseil d’État décide que la demande de dérogation déposée aurait dû être soumise à la Commission d’agréation avant que l’État ne se prononce sur sa régularité.

Toute transgression matérielle d’une disposition légale ou réglementaire constitue en effet une faute aquilienne, à condition que cette transgression « soit commise librement et consciemment par l’intervention de l’homme », c’est-à-dire qu’elle ne résulte pas d’un cas de force majeure, d’une erreur invincible ou d’une autre cause exonératoire de responsabilité. A défaut d’une transgression d’une disposition légale ou réglementaire, la faute aquilienne se caractérise par l’erreur de conduite que ne commettrait pas un homme normalement prudent et diligent.

La constatation par le Conseil d’État d’un excès ou d’un détournement de pouvoir implique nécessairement la constatation d’une faute aquilienne en

Si l’acte fautif a causé un dommage, il entraîne la responsabilité de l’autorité administrative au nom de laquelle il a été accompli et l’oblige à répa-

– soit il a fourni la preuve qu’il remplissait les conditions pour obtenir cette agréation et l’autorité compétente l’a admis, – soit l’autorité adjudicatrice lui a accordé la dérogation prévue par l’article 17 de l’arrêté royal du 26 septembre 1991.

(7) Bruxelles, 26 juin 2015, 2012-AR-551.

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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ACTUALITÉS • ACTUALIA ISABELLE COOREMAN ET PATRICK THIEL

rer celui-ci en application des règles du droit commun de la responsabilité civile.

La faute, consistant en la transgression matérielle d’une disposition légale ou réglementaire et consta-

tée par le Conseil d’État est le résultat, en l’espèce, d’une erreur invincible dans le chef de l’État belge qui l’exonère de sa responsabilité.

Rb. Tongeren, 3 september 2015, A.R. nr. 14/1283/A Erkenning aannemer – werkelijke aard en omvang van de opdracht Agréation de l’entrepreneur – l’objet réel et l’ampleur réelle du marché Voor de voor de aannemer vereiste erkenning dient te worden gekeken naar de werkelijke aard

en omvang van de opdracht, zijnde het geheel van de aan dezelfde aannemer gegunde percelen.

Bij de gunning regelmatig verklaarde offerte Offre déclarée recevable au moment de l’adjudication De aanbestedende overheid kan na de gunning van de opdracht niet beslissen en beweren dat de offerte van een niet-geselecteerde kandidaat onregelmatig zou zijn indien ze deze onregelmatigheid niet heeft doen gelden uiterlijk in het stadium van de gunning van de opdracht.

Dit verbod ten aanzien van de aanbestedende overheid geldt uiteraard niet voor de inschrijvende aannemer die zich benadeeld voelt door de beslis-

sing van regelmatigheidsverklaring van een concurrent. De benadeelde aannemer heeft immers vooraf niet tot de regelmatigheid van zijn concurrent beslist zodat hij niet op welke beslissing dan ook dient terug te komen, en hem staat ten allen tijde de mogelijkheid open zich in rechte te wenden wanneer hij zich door een fout van de aanbestedende overheid benadeeld voelt.

Cass., 10 septembre 2015 (8) Délai de 30 jours – dénonciation des faits et non l’influence que ceux-ci ont ou pourraient avoir sur le marché Termijn van dertig kalenderdagen – bekend maken feiten en niet de invloed die deze feiten en omstandigheden hebben of zouden kunnen hebben op de opdracht Base légale : art. 16 du cahier général des charges Le délai de trente jours prescrit à peine de déchéance ne concerne que l’obligation de dénonciation par l’adjudicataire au pouvoir adjudicateur des faits et circonstances qui perturbent l’exécu-

tion du marché et non la description sommaire de l’influence que ceux-ci ont ou pourraient avoir sur la marché et le coût de l’entreprise, ni l’introduction d’une requête dûment chiffrée (9).

Rb. Brussel, 16 oktober 2015, A.R. nr. 14/1244/A Openbare aanbesteding – prijsverantwoording – forfaitaire schadevergoeding – laagste regelmatige inschrijving Adjudication publique – justification des prix – indemnité forfaitaire – l’offre régulière la plus basse Wettelijke basis : art. 110, § 3 en § 4, KB van 8 januari 1996, art. 15 Wet van 24 december 1993 Het bestuur beschikt over een ruime discretionaire bevoegdheid om de door een inschrijver in toepas-

sing van artikel 110, § 4, verstrekte prijsverantwoording te beoordelen. De rechtbank mag zich hierbij niet in de plaats stellen van het bestuur. De rechter kan wel nagaan of de beslissing van het bestuur om

(8) Cass., 10 septembre 2015, C.13.0016.N. (9) Voy. égal. Cass., 25 mars 2011, RG C.10.0088.N, Pas., 2011, n° 226.

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

ACTUALITÉS • ACTUALIA DÉCISIONS

een offerte te weren wegens haar abnormale prijzen verantwoord wordt op grond van een deskundig en grondig onderzoek waarvan een schriftelijke neerslag zich in het administratief dossier moet bevinden.

Uit het dossier blijkt niet dat een deskundig en grondig onderzoek werd verricht van de door de inschrijver verstrekte prijsverantwoording. De loutere vermelding dat de prijsverantwoording door de leidend ambtenaar niet werd aanvaard, volstaat kennelijk niet als bewijs dat de prijsverantwoording op grondige en deskundige wijze werd onderzocht.

Uit de enkele omstandigheid dat de laagste offerte voor een openbare aanbesteding op onregelmatige wijze werd geweerd, volgt nog niet dat deze offerte de laagste regelmatige inschrijving was in de zin van artikel 15, § 1, van de wet van 24 december 1993.

JUDICIAIRES RÉCENTES /

RECENTE

GERECHTELIJKE UITSPRAKEN

Wanneer uit de gegevens van het dossier blijkt dat de opdracht niet aan deze inschrijver kon gegund worden, kan hij immers niet als de laagste regelmatige inschrijver worden beschouwd.

De inschrijving die door een substantiële onregelmatigheid is aangetast, waardoor zij absoluut nietig is, zal aldus nooit als de laagste regelmatige inschrijving kunnen worden beschouwd.

Wanneer de ingeroepen onregelmatigheid echter niet substantieel is, en het bestuur aldus over een discretionaire bevoegdheid beschikte om de offerte al dan niet te weren, zal de rechtbank slechts kunnen besluiten dat de inschrijving niet de laagste regelmatige was wanneer uit de gegevens van het dossier blijkt dat een beslissing om de offerte niet te weren kennelijk onredelijk zou zijn geweest.

Rb. Brussel, 13 november 2015, A.R. nr. 14/4707/A Openbare aanbesteding – laagste regelmatige inschrijving – forfaitaire schadevergoeding Adjudication publique – l’offre régulière la plus basse – indemnité forfaitaire Wettelijke basis : art. 24 Wet van 15 juni 2006 Om recht te kunnen hebben op de schadeloosstelling die voorzien wordt door artikel 24 van de Wet van 15 juni 2006 moet de eiser aantonen dat hij de laagste regelmatige inschrijver was, aan wie de opdracht had moeten gegund worden.

De rechtbank kan motieven voor de wering van een offerte die voor het eerst worden ingeroepen

na het gunningsbesluit maar in aanmerking nemen wanneer hieruit volgt dat de inschrijving was aangetast door een substantiële onregelmatigheid waaruit volgt dat de opdracht onmogelijk aan deze inschrijver kon worden gegund en zij dus ook niet als de laagste regelmatige inschrijver kan worden beschouwd.

Rb. Brussel, 13 november 2015, A.R. nr. 14/3962/A Laattijdig nazicht – Geen stilzwijgende aanvaarding vorderingsstaat Vérification tardive – pas d’acceptation tacite d’un état d’avancement Wettelijke basis : art. 15 A.A.V. Nergens wordt bepaald dat in geval de aanbestedende overheid nalaat om “onverwijld” het proces-verbaal op te stellen dat bedoeld wordt in artikel 15, § 1, 2°, tweede lid van de A.A.V., de vorderingsstaat als stilzwijgend aanvaard moet worden beschouwd. Het bestuur dat zou talmen met dit nazicht, wordt gesanctioneerd door de toepassing van rechtswege van de intresten voor

achterstallige betalingen van zodra de betalingstermijnen van artikel 15, § 1, 3°, worden overschreden (art. 15, § 4, van de A.A.V.). Nu de betalingstermijnen worden gerekend vanaf de indiening van de schuldvordering en niet vanaf het voorleggen van de factuur, zal het bestuur niet aan deze intresten kunnen ontsnappen door het nazicht van de vorderingsstaat niet onverwijld uit te voeren.

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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ACTUALITÉS • ACTUALIA ISABELLE COOREMAN ET PATRICK THIEL

Bruxelles, 15 novembre 2015 (10) Contrat conclu en méconnaissance des règles des marchés publics – nullité absolue Overeenkomst gesloten in strijd met de regelgeving inzake overheidsopdrachten – absolute nietigheid La justification de la nullité du contrat litigieux ne se trouve pas dans les dispositions du Code civil relatives à la validité des conventions (consentement, capacité, objet et cause, articles 1108 et suivants). Les conditions de validité des contrats énoncées à l’article 1108 du Code civil ne sont d’ailleurs pas limitatives. ll est dès lors inutile de se demander si la convention était affectée d’une cause illicite et, dans l’affirmative, si celle-ci entrait dans le champ contractuel ou si le consentement des parties était ou non valable dans les circonstances de l’espèce.

La nullité absolue du contrat trouve sa source directement dans la loi du 24 décembre 993 et les dispositions d’ordre public qu’elle contient.

La loi du 24 décembre 1993 impose les modes de passation des marchés auxquels elle s’applique : ils doivent être conclus, par adjudication, par appel d’offres, ou lorsque les conditions prévues à l’article 17, § 2, de la loi sont remplies, par procédure négociée.

Même en ce dernier cas, la loi impose de consulter préalablement plusieurs entreprises ou de

constater par une décision valablement motivée, qu’une telle consultation était impossible. En l’espèce, chaque partie reconnait que l’application de la loi de 1993 ne fut pas du tout envisagée au moment de la conclusion des contrats ; il n’y a eu ni adjudication, ni appel d’offres, ni procédure négociée comme prévu à l’article 17 de la loi. Le principe de sécurité Juridique et de la stabilité des relations contractuelles, mis en avant par Econocom, ne justifie pas de laisser intactes des conventions dont la conclusion même viole manifestement l’ordre public. ll n’y a pas de pouvoir d’appréciation en ce qui concerne le prononcé de la nullité, lorsque celle-ci est absolue. La seule marge d’appréciation possible concerne uniquement les conséquences de cette nullité. Même si celle-ci est demandée par la partie à qui s’imposait en premier lieu le respect des normes applicables aux marchés publics, la nullité absolue des contrats s’impose à la cour. Le jugement attaqué est donc confirmé en ce qu’il prononce la nullité absolue du contrat conclu. (réouverture des débats pour analyser les conséquences)

Cass., 4 décembre 2015 (11) Travaux, réception définitive tacite – admissibilité Stilzwijgende oplevering van werken – toelaatbaar Base légale : art. 43 du cahier général des charges Ne constitue pas une formalité substantielle à laquelle ne pourrait se substituer une réception définitive tacite, la constatation de la réception définitive à l’aide d’un procès-verbal écrit prévue par l’article 43, § 3, du cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions de travaux publics,

(10) Bruxelles, 15 novembre 2015, 2011/AR/322 (11) Cass., 4 décembre 2015, C.13.0616.F

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MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

annexé à l’arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics.

Il appartient au juge du fond d’apprécier en fait, en se fondant sur les circonstances de la cause, si un acte du maître de l’ouvrage constitue une réception tacite des travaux.

Agenda

Juin – juni 2016 : • 31/05 – 7/06 – 14/06 Marchés publics de A à Z K. Möric Liège Airport, de 9h à 16h les trois jours

Wolters Kluwer 850 €

• 1/06 Sécuriser ses marchés publics de services V. Vanden Acker Bruxelles, de 9h à 16h

IFE Benelux 685 €

La motivation des actes en matière de marchés publics V. Dor, O. Ringoet Namur, de 9h à 16h30

U.V.C.W. 270 €

L’analyse des candidatures et des offres L. de Wilde Namur, de 9h à 17h

EBP 420 €

Les avenants et modifications d’un marché public M. Vastmans Bruxelles, de 9h à 16h

IFE Benelux 685 €

Marchés publics de fournitures et de services : nouveautés dans la législation Bruxelles, de 9h à 16h

I.F.A. – O.F.O. sur demande

De uitgebreide mogelijkheden van onderhandelingsprocedures C. Geldhof Brussel, van 9u tot 17u

EBP 420 €

Inleiding tot overheidsopdrachten E. Van Eecke Gent, van 9u tot 17u

EBP 550 €

• 6/06 Les clauses sociales et autres instruments contre le dumping social dans les marchés publics C. Dubois Bruxelles, de 13h à 16h15

• 6/06 & 07/06 Organiser un partenariat win-win avec les fournisseurs J.-C. Lardinois, F. Viseur Bruxelles, de 9h à 16h les deux jours

Politea 180 €

IFE Benelux 1270 €

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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AGENDA

• 7/06 La motivation et l’information des marchés publics et les moyens de recours Module 7 du cycle de base M. Vastmans, V. Dor Genval, de 9h à 17h Les possibilités de la procédure négociée C. Geldhof Namur, de 9h à 17h

EBP 420 €

Exécution : bien gérer les marchés publics remportés B. Demeulenaere Bruxelles, de 9h à 17h

EBP 550 €

E-procurement : Hoe elektronisch een overheidsopdracht publiceren en offertes elektronisch openen A. Palmaerts Gent, van 9u tot 17u • 7/06, 13/06 & 22/06 : Clés pour comprendre les marchés publics S. Bollen, V. Dor, M. Francotte, M. Lambert, J.-M. Van Bol, M.-L. Van Rillaer Namur, de 8h30 à 16h30

EBP 600 €

U.V.C.W. 545 €

• 8/06 La nouvelle loi marchés publics 2016 : loi et vision pratique V. Ponet Bruxelles, de 9h30 à 16h30

Escala 150 €

• 9/06 La nouvelle loi marchés publics 2016 : loi et vision pratique V. Ponet Namur, de 9h30 à 16h30

Escala 150 €

Marchés publics : exécution du nouvel arrêté royal T. Mortier Liège Airport, de 9h à 16h30

Wolters Kluwer 410 €

Marchés publics de travaux : passation et exécution L. De Wilde Namur, de 9h à 17h

EBP 600 €

Le contentieux dans les marchés publics C. Dubois Bruxelles, de 9h à 16h

IFE Benelux 685 €

• 14/06 L’exécution des marchés publics : règles générales, marchés de fournitures et de services Module 8 du cycle de base V. Dor, S. Wauthier Genval, de 9h à 17h

• 164 •

ESIMAP 360 €

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

ESIMAP 360 €

AGENDA

La dématérialisation des marchés publics Panel Bruxelles, de 14h à 17h30

IFE Benelux 400 €

Commerciële aanpak van overheidsopdrachten E. Van Eecke Gent, van 9u tot 17u

EBP 550 €

Ondernemers en overheidsopdrachten van werken P. Jacob, E. Van Eecke Antwerpen, van 9u tot 17u

EBP 600 €

• 16/06 Les fondamentaux des marchés publics L. de Wilde Louvain-la-Neuve, de 9h à 17h

EBP 420 €

Update overheidsopdrachten J. Debievre, J. Dirix, F. Vandendriessche Antwerpen, van 9u tot 16u

Wolters Kluwer 410 €

De uitvoering van overheidsopdrachten : niveau 2 C. Geldhof Brussel, van 9u tot 17u

EBP 420 €

Jaarboek overheidsopdrachten 2015-2016 Congres door C. De Koninck Brussel, van 9u30 tot 16u30

EBP 350 €

• 16/06 & 17/06 Analyser les candidatures et les offres C. Dubois Bruxelles, de 9h à 16h les deux jours

IFE Benelux 1170 €

• 21/06 L’exécution des marchés publics : marchés de travaux et exercices pratiques Module 9 du cycle de base G. Dereau, P. Thiel Genval, de 9h à 17h

ESIMAP 360 €

Construction Tender day Panel FR et NL Ixelles, de 9h à 16h

EBP 395 €

Entrepreneurs, menez à bien vos marchés de travaux L. de Wilde Bruxelles, de 9h à 17h

EBP 600 €

Étude de cas : Élaboration d’offre et attribution de marché L. de Wilde Namur, de 13h30 à 17h

EBP 200 €

Uw rechten en actiemiddelen als inschrijver E. Van Eecke Brussel, van 13u30 tot 17u

EBP 300 €

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

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AGENDA

• 23/06 La dématérialisation des marchés publics P. Thiel, Y. Cabuy, C. Emery, C. Henrard, E. Claeys, C. Marcus Bruxelles, de 9h à 17h

ESIMAP 360 €

L’exécution dans les marchés publics C. Geldhof Bruxelles, de 9h à 17h

EBP 420 €

Vos droits et moyens d’action en tant que soumissionnaire M.-A. Vroman Namur, de 13h30 à 17h

EBP 300 €

Voorkomen van en omgaan met geschillen als aanbestedende overheid E. Van Eecke Antwerpen, van 13u30 tot 17u

EBP 420 €

• 24/06 & 27/06 Marchés publics : quand théorie et pratique se rencontrent V. Ponet Bruxelles, de 9h30 à 16h30 et de 9h30 à 12h30 (1,5 jrs) • 28/06 E-procurement : publier son marché en dématérialisé et maîtriser la réception et l’ouverture des offres M. Renard Bruxelles, de 9h à 17h Prévenir et gérer les litiges en tant que pouvoir adjudicateur M.-A. Vroman Bruxelles, de 13h30 à 17h • 30/06 : Approche commerciale des marchés publics L. de Wilde Louvain-la-Neuve, de 9h à 17h De nieuwe wet overheidsopdrachten C. Geldhof Gent, van 9u tot 17u

Escala 360 €

EBP 600 €

EBP 420 €

EBP 550 €

EBP 420 €

Septembre – september 2016 • 15/09 : La nouvelle loi sur les marchés publics C. Geldhof Namur, de 9h à 17h • 20/09 Passons ensemble un marché public : du besoin à la concrétisation Introduction et grands principes – Module 1 Y. Cabuy, V. Dor Namur, de 9h à 17h

• 166 •

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

EBP 420 €

ESIMAP 360 €

AGENDA

Initiation aux marchés publics L. de Wilde Bruxelles, de 9h à 17h

EBP 550 €

De nieuwe wet overheidsopdrachten C. Geldhof Antwerpen, van 9u tot 17u

EBP 420 €

• 29/06 : Les évolutions récentes de la procédure négociée V. Dor, M. Vastmans, P. Thiel,…

Bruxelles, de 9h à 17h

ESIMAP 360 €

Octobre – oktober 2016 • 4/10 : Le droit d’accès et la sélection qualitative I. Paiva, M. Vastmans Namur, de 9h à 17h

- Module 2ESIMAP 360 €

L’accord-cadre en matière de marchés publics T. Mortier Bruxelles, de 9h à 16h

Wolters Kluwer 410 €

• 6/10 : Approche commerciale des marchés publics L. de Wilde Namur, de 9h à 17h

EBP 550 €

• 6/10 & 13/10 : Établir des cahiers spéciaux de charges T. Mortier Liege Airport, de 9h à 16h30

Wolters Kluwer 690 €

• 11/10 : Les modes de passation – Module 3 du Cycle de Base M. Vastmans, P. Thiel Namur, de 9h à 17h

ESIMAP 360 €

E-procurement in de praktijk A.Palmaerts Mechelen, van 9u tot 16u

Wolters Kluwer 400 €

• 18/10 : Étude de cas : Elaboration d’offre et attribution de marché L. de Wilde Louvain-la-Neuve, de 13h30 à 17h

EBP 200 €

Les documents du marché – Module 4 du Cycle de Base G. Dereau, Y. Libert Namur, de 9h à 17h

ESIMAP 360 €

Entrepreneurs, menez à bien vos marchés de travaux L. de Wilde Namur, de 9h à 17h

EBP 600 €

2016/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN

• 167 •

AGENDA

• 19/10 & 20/10 : Publiek-Private Samenwerking (PPS): basisopleiding Y. Brosens, F. De Braekeleer, G. Dekeyser, B. Martens,…

Mechelen, van 9u tot 17u30 • 20/10 : Les modifications récentes de la réglementation en matière de collaboration entre entités adjudicatrices (in house) et de marchés à lots P. Thiel, G. Dereau Bruxelles, de 9h à 17h • 25/10 : La procédure négociée, côté secteur privé B. Demeulenaere Louvain-la-Neuve, de 9h à 12h30 L’estimation et la mise en concurrence des marchés publics – Module 5 du Cycle de Base G. Dereau, P. Thiel Namur, de 9h à 17h • 27/10 : Exécution : bien gérer les marchés publics remportés B. Demeulenaere Louvain-la-Neuve, de 9h à 17h National Tender Day Panel NL et FR Bruxelles, de 9h à 16h

• 168 •

MARCHÉS & CONTRATS PUBLICS 2016/1

Wolters Kluwer 1390 €

ESIMAP 360 €

EBP 300 €

ESIMAP 360 €

EBP 550 €

EBP 650 €

Éditeur / Uitgever Groupe Larcier s.a.

Espace Jacqmotte Rue Haute, 139 - Loft 6 B-1000 Bruxelles

Groep Larcier n.v.

Espace Jacqmotte Hoogstraat 139 - Loft 6 B-1000 Brussel

Éditeur responsable / Verantwoordelijke uitgever Marc-Olivier Lifrange, C.E.O. Groupe Larcier s.a.

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Groep Larcier n.v.

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Abonnement 2016 265,00 € TTC Prix au n° : 95,00 € TTC 4 numéros par an - ± 400 pages

Commandes / Bestellingen

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€ 265,00 BTW incl.

Prijs per nr : € 95,00 BTW incl.

4 nummers per jaar - ± 400 pagina’s Tel. 0800/39 067 (+32 2 548 07 13) Fax 0800/39 068 (+32 2 548 07 14) abo@larciergroup.com Site: www.larciergroup.com

Tél./Tel.: (32-10) 48 26 15 Fax: (32-10) 48 27 50 Site: www.larciergroup.com

Doctrine ~ Rechtsleer Chronique de jurisprudence du Conseil d’État et du pouvoir judiciaire – 2014 Marchés publics Eric Thibaut et Parick Thiel

Actualités ~ Actualia Jurisprudence communautaire / Europese rechtspraak Ann Lawrence Durviaux et Kris Wauters Jurisprudence Conseil d’État / Rechtspraak Raad van State Eric Thibaut et Gitte Laenen Décisions judiciaires récentes / Recente gerechtelijke uitspraken Isabelle Cooreman et Patrick Thiel

Agenda

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MCP-N.16/1 978-2-8044-9055-3 P918018 – Bureau de dépôt : Gent X Trimestriel Éditeur responsable : Marc-Olivier Lifrange, Espace Jacqmotte Rue Haute, 139 - Loft 6 - 1000 Bruxelles