RISF 2014/3 by Groupe Larcier

Sommaire

Numéro 2014/3 SOMMAIRE I.C. Régulation internationale

Éditorial Les fonds vautours : quels enjeux ? . . . . . . . . . . . . Régis Vabres

La clause pari passu et la dette argentine . . . . . . . Anastasia Sotiropoulou

II. Régulation bancaire II.A. Régulation européenne

Dossier : Les mesures de bail-in en matière de résolution bancaire Le droit français (provisoire) du bail-in . . . . . . . . Antoine Gaudemet Le bail-in ébauché par la loi belge du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit . . . . . Michèle Grégoire

Bank Resolution in the United Kingdom . . . . . . . John Ahern

Bail-in measures: the spanish experience . . . . . . Fernando Mínguez et Héctor Bros

Chroniques I. Régulation ﬁnancière I.A. Régulation européenne La directive MIF 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Katrin Deckert

I.B. Régulation comparée La régulation des taux d’intérêt interbancaires au prisme des scandales du LIBOR : perspectives anglo-saxonnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . Julien Dubois On our way to a regulatory bubble? . . . . . . . . . . . Hélène M. Vletter-Van Dort

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Redressement et résolution des établissements de crédit : adoption du régime européen de résolution des établissements de crédit . . . . . . Philippe Allard et Geneviève Helleringer

Comptes : une proposition de directive pour toujours plus de transparence et d’accessibilité en faveur des consommateurs . . . . . . . . . . . . . . . . . Caroline Houin-Bressand

Services de paiement – DSP2 : le Parlement complète et précise la proposition de directive concernant les services de paiement dans le marché intérieur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caroline Houin-Bressand

II.B. Régulation comparée Who should review banking sector mergers in Brazil: the competition authority, the central bank or both? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Paulo Burnier da Silveira et Edmond Schlumberger

Régulation bancaire dans les États de la Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alain Kenmogne Simo

The New Bank of Italy’s Regulations for an Internal Control System: an Overview in The Light of The Broad European Reforms on Banks’ Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Andrea Minto Compte courant bancaire et normes de transparence en Italie : jurisprudence, surveillance et pratique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alessandra Rosa

II.C. Régulation internationale

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Sommaire

III. Régulation assurantielle

Japon : un employé de Deutsche Bank reconnaît des faits de corruption . . . . . . . . . . . . . . 100 Anne-Dominique Merville

III.A. Régulation européenne Régime de retraite – Vers un marché unique européen pour les pensions de retraite relevant du troisième pilier ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pauline Pailler Régimes de retraite – Proposition de refonte de la directive IRP : nouveau modèle de gouvernance et renforcement de la protection des affiliés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jérôme Chacornac Intermédiation en assurance – L’exclusion des activités exercées par le salarié d’une entreprise d’assurance du champ d’application de la directive sur l’intermédiation en assurance : les précisions éphémères de la C.J.U.E. sur la qualification d’intermédiaire en droit des assurances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jérôme Chacornac Réglementation PRIIPs – PRIIPs ou le début de l’homogénéisation du devoir d’information pour l’assurance sur la vie en Europe ? . . . . . . . . . Gimy Vela-Rodriguez

V.A. Fiscalité directe (Libertés au sein du marché intérieur)

Affaire DFA Investment Trust Company ou la confirmation de l’extension de la jurisprudence Santander aux pays tiers . . . . . . . . 110 Georges Cavalier

V.B. Fiscalité indirecte (Taxe sur la valeur ajoutée) 91

C.J.U.E., 13 mars 2014, ATP Pension Service A / S, aff. C-464/12 . . . . . . . . 111 Sabrina Le Normand-Caillère

V.C. Fiscalité comparée

III.C. Régulation internationale

À propos de la fairness tax belge . . . . . . . . . . . . . . 114 Patrice Delacroix Fonds de pension suédois et retenues à la source 115 Laurent de La Mettrie 96

IV. Régulation intersectorielle IV.A. Stabilité du marché IV.B. Intégrité du marché Union européenne : le Parlement adopte une directive sur le reporting extrafinancier . . . . 100 Anne-Dominique Merville

New rules and strategies for tomorrow’s financial litigation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Martin Horion

V. Fiscalité des services ﬁnanciers

III.B. Régulation comparée

Forum conjoint (Comité de Bâle, OICV, AICA), « L’information donnée au point de vente dans les secteurs de l’assurance, de la banque et des marchés financiers », Rapport final, avril 2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Adrien Tehrani

La loi FATCA et le projet OCDE d’échange automatique d’informations fiscales : le Know Your Customer (KYC) à l’épreuve de la transparence fiscale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Sylvain Lambert et Matthieu Guérineau

Taxe sur les transactions financières : comparaison entre le droit français, le droit italien et la proposition de directive européenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 Régis Vabres

Notices bibliographiques B. Colmant, Les agences de notation financière - Entre marchés et États, Larcier, 2013 123 Régis Vabres

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Éditorial

LES FONDS VAUTOURS : QUELS ENJEUX ? Régis Vabres Professeur de droit privé à l’Université de Bourgogne

À la suite d’un long débat judiciaire et d’une condamnation confirmée par la Cour suprême des États-Unis, l’Argentine a fini par plier face aux nombreux recours exercés par plusieurs fonds spéculatifs, notamment NML Capital Ltd, Elliott et Aurelius. La présidente de l’État argentin a, en effet, annoncé vouloir négocier avec ces deux entités, sous certaines conditions(1), en vue de déterminer les modalités de remboursement de sa dette, en l’occurrence des obligations émises en dollars en 2000. Cette annonce inquiète la sphère financière internationale, car elle met, à nouveau(2), en évidence le comportement agressif de certains fonds, dits « fonds vautours », spéculant sur les dettes souveraines et les dettes des entreprises en difficulté. La « technique » des « fonds vautours » est connue(3) : elle consiste, dans un premier temps, à racheter à bas prix, sur le marché secondaire, des titres émis par un État ou une entreprise et connaissant des difficultés financières. Une fois les titres détenus, les fonds titulaires refusent, dans un deuxième temps, de participer à la restructuration de la dette de l’émetteur. S’opposant à toute remise de dette ou à tout délai de paiement, les « fonds vautours » échappent volontairement à la discipline collective à laquelle se soumettent les autres 1. 2.

« L’Argentine pose ses conditions pour négocier avec les fonds vautours », Les Échos, 24 juin 2014. Outre l’Argentine, plusieurs États africains en faillite ont fait l’objet de recours exercés par les « fonds vautours » (Pérou en 1999, Zambie en 2007, Sierra Leone en 2008, Congo-Brazzaville en 2009). En France, une proposition de loi du 2 août 2007 visant à lutter contre ces fonds vautours a été déposée par M. Marc Le Fur, mais elle n’a connu aucune suite. H. Muir Watt, « L’immunité souveraine et les fonds “vautours” », Rev. crit. D.I.P., 2012, p. 789.

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créanciers, en particulier les créanciers institutionnels et les banques occidentales. Dans un troisième temps, les fonds concernés multiplient les recours et les actions visant à obtenir le remboursement de leur créance. En s’adressant à une juridiction des États-Unis, réputée clémente, en saisissant tout actif disponible, y compris lorsqu’un État est concerné(4), en menant une campagne médiatique visant à exercer une pression sur le débiteur…

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Les recours judiciaires exercés par les fonds vautours soulignent une nouvelle fois les méfaits du forum

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shopping.

La stratégie de ces fonds soulève de nombreuses difficultés, tant sur le plan juridique que sur le plan économique. D’abord, les fonds mettent à mal les accords de restructuration conclus par les débiteurs concernés. Au fond, pourquoi un créancier institutionnel accepterait 4.

Les États bénéficient en principe d’une immunité d’exécution à laquelle ils peuvent contractuellement renoncer, ce qui fut le cas de l’Argentine. Les comptes bancaires des missions diplomatiques bénéficient d’une immunité d’exécution autonome par rapport à celle de l’État concerné, de sorte qu’elle ne peut être écartée que par une clause particulière et expresse, comme l’a rappelé la Cour de cassation française (Cass., 1re civ., 28 septembre 2011, no 09-72.057 ; Rev. crit. D.I.P., 2012, p. 124, note H. Gaudemet-Tallon).

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Éditorial

une remise de dette, alors que les fonds spéculatifs ne font aucun sacrifice et tentent par tous les moyens d’obtenir le remboursement de leur mise ? L’intérêt de participer à un accord de restructuration est grandement remis en cause par l’action des fonds vautours. L’égalité des créanciers est mise à mal et le prix de la course tend à redevenir le leitmotiv de certains créanciers. Ensuite, les recours judiciaires exercés par les fonds vautours soulignent une nouvelle fois les méfaits du forum shopping. Les actions exercées dans le cadre de la restructuration de la dette argentine montrent que les juridictions américaines font une interprétation des termes des contrats en cause largement favorable aux créanciers(5), au mépris de la procédure de la restructuration qui vise, elle, à favoriser le redressement du débiteur. Il s’agit bien de manipuler les règles de compétences juridictionnelles en essayant de rendre inopposable dans l’État du for une procédure entreprise à l’étranger en vue de restructurer une dette. Enfin, la dimension internationale des émissions de dettes rend délicat le contrôle qui pourrait être éventuellement mis en œuvre. Il n’y a aujourd’hui aucune instance, aucun régulateur (mais pourrait-il y en avoir un ?) susceptible de contrôler les pratiques mises en œuvre sur les marchés de la dette(6). Seul un mécanisme international de traitement de l’insolvabilité de l’État permettrait de lutter contre les stratégies judiciaires de certains fonds. Inévitablement, face à de telles difficultés, se pose la question des remèdes. Comment limiter l’action nocive des fonds vautours ? Des solutions contractuelles existent. L’exit consent, qui consiste à émettre de nouveaux titres et modifier les termes du contrat d’émission des anciennes obligations a été un temps pratiqué. Mais

ce dispositif conduit à contraindre les créanciers à accepter l’offre d’échange et n’empêche pas les créanciers récalcitrants d’exercer un recours. Les clauses d’action collective (CAC) sont également couramment mises en œuvre(7). Elles autorisent une modification des termes de la dette si une majorité de créanciers l’acceptent (75 % en général). Il s’agit ici de dégager une majorité suffisamment large pour imposer aux minoritaires une restructuration de la dette. Comme l’explique un auteur, « dès lors que la majorité requise est réunie, les décisions s’imposent à l’ensemble des créanciers. Ainsi, les fonds vautours se voient obligés de participer au plan de restructuration, rendant le contentieux beaucoup moins attractif, voire inutile. Les CAC ont démontré leur efficacité très récemment lors de la restructuration des obligations grecques soumises au droit local »(8). Pour autant, les CAC ne sont pas la solution miracle. Elles doivent être acceptées lors de la négociation de la dette et elles n’excluent pas totalement certaines pratiques abusives. Au-delà des solutions contractuelles, des solutions législatives sont aussi envisageables. La Belgique et la Grande-Bretagne se sont munies d’une législation visant à lutter contre les fonds vautours, notamment en rendant certains actifs insaisissables. Face aux difficultés financières de certains États européens et avant même d’attendre le pire, ne peut-on pas songer à une solution européenne ? Les États membres de l’Union européenne ont fortement intérêt à réfléchir à des dispositions harmonisées qui permettraient de lutter efficacement contre certaines pratiques nocives. À l’heure où les réformes s’enchaînent dans le domaine des services financiers, parfois sur des aspects qui ne paraissent pas toujours très utiles, il serait bon que d’autres réformes soient jugées prioritaires…

A. Sotiropoulou, « La clause pari passu et la dette argentine », R.I.S.F., 3/2014, v. infra. F. Giansetto, « Les fonds dits “vautours” et la dette souveraine - Un nouvel enjeu de la régulation financière », C.D.E., 2012, dossier 33.

Dr. D. Tsibanoulis et I. Anagnostopoulos, « The Greek PSI and the litigation surrounding it », R.I.S.F., 2/2014, p. 18. F. Giansetto, préc. V. également, A. Sotiropoulou, art. préc.

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Dossier Les mesures de bail-in en matiĂ¨re de rĂŠsolution bancaire

LE DROIT FRANÇAIS (PROVISOIRE) DU BAIL-IN Antoine Gaudemet Agrégé des Facultés de droit Professeur à l’Université Panthéon-Assas

I. Présentation du pouvoir de bail-in Le bail-in, ou renflouement interne, désigne le pouvoir d’une autorité administrative d’imposer aux actionnaires, puis aux créanciers, d’un établissement financier en difficulté une réduction, une conversion voire une annulation de leurs droits, à raison des pertes constatées par cet établissement. Il s’oppose au bail-out, ou renflouement externe, qui fait peser la charge des pertes sur les finances publiques, c’est-à-dire en dernier ressort sur les contribuables, avec les conséquences dramatiques que l’on connaît. Le législateur français a fait le choix de l’introduire dans la loi du 26 juillet 2013 « de séparation et de régulation des activités bancaires »(1), c’est-à-dire sans attendre l’adoption de la directive européenne « établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement » intervenue le 15 mai 2014(2) ; ce qui l’exposera à devoir bientôt reprendre son ouvrage, ne serait-ce qu’en partie. En l’état actuel du droit, c’est donc l’article L. 613-31-16 du Code monétaire et financier qui confère à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), entre autres « mesures de résolution », le pouvoir « d’imposer la réduction du capital, l’annulation des titres de capital ou des éléments de passif ou la conversion des éléments de passif afin d’absorber le montant des dépréciations » subies par un établissement financier.

II. Conditions d’exercice du pouvoir de bail-in Naturellement, un tel pouvoir ne peut être exercé par l’ACPR qu’à certaines conditions qu’exprime l’ar1.

Loi no 2013-672, J.O.R.F., no 173, 27 juillet 2013, p. 12530. Sur ce choix, v. E. Susset, « Enjeux de la résolution bancaire », R.D.B.F., no 4, octobre 2013, dossier 36. Directive 2014/59/UE, J.O.U.E. no L 173/190 du 12 juin 2014.

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ticle L. 613-31-15 du même code. L’établissement concerné doit être défaillant : il en est ainsi « s’il existe des éléments objectifs montrant qu’il est susceptible de se trouver, à terme rapproché, dans l’une ou l’autre des situations suivantes : 1o Il ne respecte plus les exigences de fonds propres qui conditionnent le maintien de l’agrément ; 2o Il n’est pas en mesure d’assurer ses paiements, immédiatement ou à terme rapproché ; 3o Il requiert un soutien financier exceptionnel des pouvoirs publics ». En outre, il ne doit exister « aucune perspective que cette défaillance puisse être évitée dans un délai raisonnable autrement que par la mise en œuvre d’une mesure de résolution » : c’est ici l’inaptitude du droit ordinaire des entreprises en difficulté, même adapté aux établissements financiers, qui est pointée. On peut se demander si ces conditions sont suffisantes pour justifier la privation de propriété que l’exercice du pouvoir de bail-in impose aux actionnaires ou aux créanciers de l’établissement défaillant(3). Selon les principes constitutionnels et conventionnels en vigueur, une telle privation ne peut être imposée qu’autant qu’elle est justifiée par un motif d’intérêt général et proportionnée à cet objectif. Or, ces exigences ne sont indiscutablement satisfaites que lorsque l’établissement financier concerné est « systémique », c’est-à-dire que sa défaillance menace de contaminer le système financier tout entier. Il est d’ailleurs remarquable que la directive européenne ait quant à elle prévu une troisième condition qui s’ajoute à celles précitées : une mesure de résolution doit encore être « nécessaire dans l’intérêt public » ; elle l’est « si elle est nécessaire pour atteindre, par des moyens proportionnés, un ou plusieurs des objectifs de la résolution [...], alors qu’une liquidation de l’établissement selon une procédure normale d’insolvabilité ne le permettrait pas dans la même mesure »(4). Cette condition supplémentaire serait d’autant plus bienvenue en droit français(5) que les recours susceptibles d’être dirigés contre l’exercice de son pouvoir de 3.

4. 5.

Sur cette question, v. A. Salord et H. de Vauplane, « Le pouvoir de bail-in correspond-il à une expropriation », Revue Banque, no 765, novembre 2013, p. 44. Article 32.1. Sauf à considérer qu’elle se retrouve déjà, par le truchement du I de l’article L. 613-31-16 du Code monétaire et financier, dans le 4o du I de l’article L. 612-1 du même code selon lequel l’ACPR est chargée « de veiller à l’élaboration et à la mise en œuvre des mesures de prévention et de résolution des crises bancaires, prévues aux articles L. 613-31-11 à L. 613-31-17, dont l’objet est de préserver la stabilité financière, d’assurer la continuité des activités, des services et des opérations des établissements dont la défaillance aurait de graves conséquences pour l’économie, de protéger les déposants, d’éviter ou de limiter au maximum le recours au soutien financier public ».

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Dossier

Le droit français (provisoire) du bail-in

Dossier

Les mesures de bail-in en matière de résolution bancaire

bail-in par l’ACPR y sont strictement encadrés quant à leurs effets. L’article L. 613-31-18 du Code monétaire et financier, en particulier, décide que « l’annulation d’une décision du collège de l’ACPR n’affecte pas la validité des actes pris pour son application lorsque leur remise en cause est de nature à porter atteinte aux intérêts des tiers, sauf en cas de fraude de ceux-ci ». La règle se comprend : elle veut éviter que la confiance rendue par le marché à un établissement renfloué puisse être remise en cause par l’exercice de recours contre les mesures de résolution décidées par l’ACPR. En pratique, cependant, elle ôte une grande partie de leur intérêt à ces recours tant il paraît probable que l’annulation des mesures de résolution prononcées par l’ACPR, ordonnées à la stabilité du système financier dans son ensemble, doive affecter les intérêts des tiers(6). Il se pourrait qu’ainsi le droit à un recours effectif soit atteint.

III. Ordre d’imputation des pertes Les pertes subies par l’établissement doivent être supportées par ses actionnaires, puis ses créanciers le cas échéant, selon un ordre (bail-in waterfall) que l’article L. 613-31-16 du Code monétaire et financier expose dans les termes suivants : « a) En premier lieu, les dépréciations sont imputées sur les capitaux propres ; b) En deuxième lieu, les dépréciations qui demeurent sont imputées sur les titres subordonnés de dernier rang émis en application de l’article L. 228-97 du Code de commerce, les titres participatifs et les autres instruments de dernier rang dont le contrat d’émission prévoit qu’ils absorbent les pertes en continuité d’exploitation. Les mesures qui précèdent peuvent consister en une réduction du principal, en une annulation ou en une conversion de ces titres à hauteur des dépréciations constatées sur les actifs ; c) En troisième lieu, les dépréciations qui demeurent sont imputées sur les autres obligations dont le contrat d’émission prévoit que, en cas de liquidation de l’émetteur, elles ne sont remboursées qu’après désintéressement des créanciers privilégiés et chirographaires. Les mesures qui précèdent peuvent consister en une réduction du principal, en une annulation ou en une conversion de ces titres à hauteur des dépréciations constatées. Ces mesures s’appliquent de manière égale entre créanciers de même rang, en réduisant le montant en principal de ces créances ou l’encours exigible à leur titre dans une égale mesure proportionnellement à leur valeur ». Étant précisé que l’ACPR doit veiller « à ce qu’aucun actionnaire, sociétaire ou créancier n’encoure de pertes plus importantes que celles qu’il aurait subies si l’établissement avait été liquidé selon la procédure de li6.

V. en ce sens Th. Bonneau, « Séparation et régulation des activités bancaires - Commentaire des titres 1, 4, 5 et 8 de la loi du 26 juillet 2013 », J.C.P., éd. E, no 36, septembre 2013, p. 1483, no 28.

quidation judiciaire prévue par le Code de commerce » (no creditor worse off than in liquidation). La procédure de résolution, tournée vers le règlement ordonné des difficultés de l’établissement concerné, ne saurait en effet imposer à ses actionnaires ou ses créanciers des pertes supérieures à celles qu’ils auraient à subir dans une procédure de liquidation, par définition irrémédiable. Mais la garantie ainsi offerte, indispensable sur le plan des principes, paraît assez formelle tant elle est difficile à mettre en œuvre sur le plan pratique(7). Cet ordre, qui sollicite les actionnaires avant les créanciers juniors de l’établissement défaillant, est logique. Les actionnaires ont accepté, par définition, l’éventualité d’avoir à contribuer aux pertes. Les créanciers juniors, c’est-à-dire porteurs de titres ou titulaires de créances subordonnés, s’ils ne l’ont pas admis, ont accepté d’être payés en dernier lieu, c’est-à-dire après les créanciers seniors, privilégiés et chirographaires : ils doivent être mis à contribution avant ces derniers.

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Les créanciers seniors pourront en définitive faire l’objet d’une mesure de bail-in après que les actionnaires, puis les créanciers juniors de l’établissement défaillant, auront été sollicités.

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IV. Domaine d’application du pouvoir de bail-in

Pour logique qu’il soit, l’ordre prévu par l’article L. 61331-16 du Code monétaire et financier est également incomplet : il ne mentionne pas les créanciers seniors, dont on a par voie de conséquence sujet de penser que, en l’état du texte, ils ne pourraient faire l’objet d’une mesure de bail-in. En réalité, cette omission ne doit pas être interprétée comme une exclusion mais comme une réserve que le législateur français s’est imposée 7.

V. l’article 1er du décret no 2010-978 du 30 octobre 2013 relatif à la mise en place du régime de résolution bancaire, J.O.R.F., no 256, 3 novembre 2013, p. 17861, codifié sous l’article R. 613-30 du Code monétaire et financier.

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dans l’attente de l’issue des débats engagés au niveau européen(8). Au terme de ces débats, les créanciers seniors pourront en définitive faire l’objet d’une mesure de bail-in après que les actionnaires, puis les créanciers juniors de l’établissement défaillant, auront été sollicités. La directive européenne pose même en principe que tous les créanciers pourront faire l’objet d’une mesure de bail-in, sous réserve d’exceptions(9). Ces exceptions concerneront impérativement(10) : les créanciers de dépôts couverts par un mécanisme légal de garantie (à hauteur de 100 000 EUR au moins selon la directive européenne du 16 avril 2014(11)), dans le but de maintenir la confiance des déposants dans les établissements financiers(12) ; les créanciers d’obligations garanties, pour la fraction garantie de leurs obligations et sans qu’il soit évident que la garantie doive être réelle (collateral) ou puisse aussi être personnelle(13) ; les créanciers d’obligations nées d’opérations interbancaires ayant un terme initial inférieur à sept jours, dans le but de ne pas affecter le financement interbancaire de court terme(14) ; les créanciers d’obligations nées de la participation à un système de paiement ou de règlement-livraison d’instruments financiers, dans le but de préserver l’intégrité de ces systèmes ; enfin, les créanciers de dettes d’exploitation courante (salariés, créanciers commerciaux fournisseurs de biens ou de services indispensables à l’exploitation courante de l’établissement, administration fiscale et organismes de sécurité sociale), dans le but d’assurer la gestion courante de l’établissement. D’autres exceptions pourront être décidées, notamment au bénéfice des créanciers de dépôts d’un montant supérieur à 100 000 EUR s’il s’agit de personnes physiques ou de petites ou moyennes entreprises(15). Mais elles ne pourront l’être que par l’autorité de résolution, dans le cadre d’une procédure de résolution ouverte à l’égard d’un établissement et sous de strictes conditions, en particulier lorsque « cette exclusion est absolument nécessaire et proportionnée pour éviter de provoquer une 8.

9. 10. 11. 12.

13. 14. 15.

Sur ces débats, v. P. Pailler, « Quelques questions sur le domaine d’application des mesures de bail-in en cas de résolution bancaire », R.D.B.F., no 4, octobre 2013, alerte 14. Article 44.1. Article 44.2. Directive 2014/49/UE relative aux systèmes de garantie des dépôts, J.O.U.E. no L 173/149 du 12 juin 2014. En outre, les créanciers de dépôts non couverts par un mécanisme légal de garantie ne pourront être sollicités qu’après les autres créanciers seniors (« préférence pour les déposants ») et le mécanisme légal de garantie (le Fonds de garantie des dépôts et de résolution en France) pourra leur être substitué par l’autorité de résolution sous certaines conditions et à partir d’un certain seuil (art. 44.5). Le rapprochement des versions française et anglaise de la directive autorise une hésitation. À l’exception des obligations nées d’opérations interbancaires intragroupes. Article 44.3.

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vaste contagion, notamment en ce qui concerne les dépôts éligibles de personnes physiques et de micro, petites et moyennes entreprises, qui ébranlerait fortement le fonctionnement des marchés financiers, y compris les infrastructures des marchés financiers, d’une manière susceptible de causer une perturbation grave de l’économie d’un État membre ou de l’Union ». Il s’est agi, en énonçant ces conditions, d’éviter que des distorsions puissent apparaître entre les États membres et être exploitées par les créanciers les plus mobiles des établissements financiers, notamment les déposants. Le dispositif de l’article L. 613-31-16 du Code monétaire et financier devra donc être modifié dans les prochains mois afin d’y inclure en dernier lieu les créanciers seniors, sous réserve des exceptions que l’on vient d’indiquer. Une autre omission commise à dessein par le législateur français concerne les créanciers d’obligations nées de contrats dérivés, le plus souvent eux-mêmes conclus dans le cadre d’accords de résiliation-compensation (close-out netting agreements), dont le sort était également débattu au niveau européen. L’industrie bancaire et financière souhaitait les soustraire au pouvoir de bailin des autorités de résolution(16). Elle ne l’a pas obtenu. Mais elle a obtenu que le pouvoir de bail-in ne puisse être appliqué aux créanciers d’obligations nées de contrats dérivés qu’à la condition que les accords de résiliation-compensation qui les lient à l’établissement défaillant aient été préalablement exécutés et ne puisse en conséquence s’exercer que sur les créances nettes résultant de l’exécution de ces accords : selon la directive européenne, « les autorités de résolution exercent les pouvoirs de dépréciation et de conversion à l’égard d’un engagement résultant d’un produit dérivé uniquement à la liquidation des produits dérivés ou après celle-ci » ; « lorsque les transactions de produits dérivés font l’objet d’un accord de compensation, l’autorité de résolution ou un évaluateur indépendant détermine les engagements résultant de ces transactions sur une base nette, conformément aux dispositions dudit accord »(17). Ces précisions, qui devront être intégrées au droit français, étaient nécessaires : sans elles, les autorités de résolution auraient pu exercer leur pouvoir de bail-in à l’égard des créances nées de certains contrats dérivés conclus dans le cadre d’un accord de résiliation-compensation et non de tous les contrats dérivés conclus dans le cadre d’un tel accord, au préjudice des prévisions des créanciers de l’établissement défaillant(18). Mais elles auront aussi pour conséquence que les créanciers d’obligations nées de contrats dérivés constitueront un gisement li16. V. en particulier, Isda, « Discussion on the debt writedown tool – bail-in », 20 avril 2012. 17. Article 49. 18. Sur ce risque, v. déjà au sujet du pouvoir de l’ACPR de suspendre la réalisation des accords de résiliationcompensation conclus par un établissement défaillant : A. Gaudemet, « Suspension de la réalisation des accords de close-out netting conclus par un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement en situation de défaillance », R.D.B.F., no 1, janvier-février 2013, comm. 27.

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Dossier

Le droit français (provisoire) du bail-in

Dossier

Les mesures de bail-in en matière de résolution bancaire

mité pour l’absorption des pertes des établissements défaillants.

V. Minimum requis pour l’exercice du pouvoir de bail-in De manière plus générale, en effet, il faut avoir égard à cette dernière difficulté : l’exclusion des créanciers déposants et privilégiés du domaine d’application du pouvoir de bail-in, jointe à la soumission des créanciers d’obligations nées de contrats dérivés à ce pouvoir sur une base nette, soulèvent la question de savoir si les établissements financiers disposeront de suffisamment d’actionnaires et de créanciers assujettis au pouvoir de bail-in pour pouvoir être renfloués de manière interne sans avoir recours à des concours publics. Cette question (minimum requirement for own funds and eligible liabilities), le législateur français n’avait pas jugé nécessaire de l’envisager. La directive européenne, pour sa part, y consacre un article intitulé « exigence minimale concernant les fonds propres et les engagements éligibles »(19) : « les États membres veillent à ce que les établissements respectent, à tout moment, une exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles exprimée en pourcentage du total des passifs et des fonds propres de l’établissement ». Cette exigence devra être satisfaite par chaque établissement, non seulement sur une base consolidée au niveau de son « entreprise mère », mais aussi sur une base individuelle au niveau de chacune de ses filiales, afin de pourvoir à l’éventualité que la procédure de résolution concerne certaines de ses filiales (multiple point of entry resolution) et non son entreprise mère (single point of entry resolution). Au prix toutefois d’une coordination complexe entre l’autorité de résolution compétente à l’égard de « l’entreprise mère » (home authority) et les autorités compétentes à l’égard de ses filiales (host authorities). Et avec pour conséquence un éclatement géographique des ressources propres des établissements (« balkanisation »), dans une période où les exigences de fonds propres pesant sur ceux-ci seront par ailleurs en augmentation. Dans un même souci de prudence, « l’exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles » devra être déterminée par les autorités de résolution sous la forme d’un pourcentage du montant brut des passifs et des fonds propres de l’établissement (une pondération par les risques, dite risk-weighted assets, eût été concevable s’agissant d’évaluer une capacité d’absorption de pertes) et certains passifs seront exclus de son calcul (dépôts couverts par un mécanisme légal de garantie, passifs nés de contrats dérivés et tous passifs ayant un terme restant inférieur à un an)(20). Là aussi, le droit français devra être complété d’ici le 19. Article 45. 20. Article 45.4.

1er janvier 2016, date ultime de transposition fixée par la directive européenne s’agissant du pouvoir de bailin(21).

VI. Perspective À cette échéance, on commencera à pouvoir se faire une idée de l’incidence de la mise en place du pouvoir de bail-in sur le renchérissement du crédit accordé aux établissements financiers et, à travers ceux-ci, à l’économie en général. Cette éventualité n’a pas manqué d’être relevée(22) : logiquement, les créanciers soumis au pouvoir de bail-in seront incités à réclamer une prime de risque pour prêter aux établissements financiers (bail-in premium). Mais sa survenance n’est pas certaine pour autant : l’instauration du pouvoir de bailin aura aussi un effet positif sur le crédit des établissements, en diminuant la probabilité qu’ils soient frappés d’une crise systémique.

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de résolution.

En définitive, l’incidence de la mise en place du pouvoir de bail-in sur le coût du crédit bancaire dépendra de la confiance que le marché aura en un usage exceptionnel de ce pouvoir par les autorités de résolution. Il appartiendra à ces dernières de construire les conditions d’une telle confiance afin de préserver le crédit accordé aux établissements financiers et, à travers ceux-ci, à l’économie en général. 21. Article 130.1. 22. V. par exemple N. Jassaud et V. Le Lesle, « Bail-in : un outil puissant à bien calibrer », Revue Banque, no 753, novembre 2012.

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LE BAIL-IN ÉBAUCHÉ PAR LA LOI BELGE DU 25 AVRIL 2014 RELATIVE AU STATUT ET AU CONTRÔLE DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT

Michèle Grégoire Avocat à la Cour de cassation Professeur à l’Université libre de Bruxelles Jones Day Partner

Introduction La loi belge du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit (la « loi »)(1) constitue une mise à jour et une refonte complètes de la loi du 22 mars 1993, ayant le même objet et un intitulé identique(2), qu’elle remplace intégralement tout en en conservant la structure. La loi nouvelle dote l’autorité de contrôle et l’autorité de résolution d’instruments propres à assurer le plus efficacement possible l’encadrement des activités bancaires, depuis la constitution d’un établissement de crédit jusqu’à sa liquidation éventuelle. L’objectif primordial consiste à prévenir les difficultés en procédant à temps et autant que possible à un redressement pérenne ou, si nécessaire, à une résolution rapide et ordonnée. En Belgique, le contrôle macro et microprudentiel est confié à la Banque nationale de Belgique (la « BNB »), alors que le contrôle des règles de conduite l’est à l’Autorité des services et marchés financiers ou Financial Services Market Authority (la « FSMA »)(3). Le premier contrôle vise, comme on sait, à garantir la solidité du système financier dans son ensemble et celle de chaque institution financière en particulier ; le second contrôle tend à préserver le traitement loyal, équitable et professionnel des consommateurs de produits et services financiers. La combinaison harmonieuse et la crédibilité de deux types de contrôles sont indispensables pour maintenir la confiance dans le bon fonctionnement du système financier, plaque tournante fondamentale dans l’allocation optimale des ressources. Après un livre Ier consacré au champ d’application, à des définitions et des généralités, la loi opère une dis1. 2.

Loi du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit (M.B., 7 mai 2014, p. 36794). Loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit, modifiée par la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, ainsi que la loi du 22 février 1998 fixant le statut organique de la Banque nationale de Belgique et portant dispositions diverses. Arrêté royal du 3 mai 2011 mettant en œuvre l’évolution des structures de contrôle du secteur financier (M.B., 9 mars 2011, p. 15623).

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tinction fondamentale entre les dispositions applicables respectivement aux établissements de crédit de droit belge, composant le livre II, et aux établissements de droit étranger exerçant des activités en Belgique, composant le livre III. Le livre IV traite des astreintes et des autres mesures coercitives et le livre V, des sanctions pénales et administratives. Le livre VI contient des dispositions de droit international privé assurant la transposition de la directive 2001/24/CE en matière d’assainissement et de procédures de liquidation. Le livre VII règle les interactions entre l’autorité de contrôle et les autorités judiciaires. Le livre VIII est consacré aux dispositions relatives à la garantie des dépôts. Le livre IX assure les modifications indispensables à apporter à d’autres corps législatifs. Enfin, le livre X fixe l’entrée en vigueur de la loi. Ce sont les titres IV, V, VI et VIII du livre II qui concernent les plans de résolution et de redressement. La loi crée ainsi un dispositif efficace, assorti de mesures contraignantes. Ce nouvel arsenal normatif s’inscrit dans la ligne de l’Union bancaire : rompre le lien que la crise de l’euro a récemment mis en lumière, entre les dettes bancaires et les dettes souveraines. À proprement parler, le mécanisme de bail-in, ou renflouement interne, ne se trouve, à ce jour, qu’ébauché dans la loi, dont les travaux préparatoires annoncent la modification prochaine en vue d’y accueillir cet instrument supplémentaire de résolution. Les principes généraux et le cadre global posés par la loi lui seront cependant immédiatement applicables. Sans attendre son adoption définitive, il est dès à présent utile de décrire le contexte dans lequel le bail-in viendra s’inscrire.

I. Transposition et anticipation des réformes La loi transpose la directive 2013/36 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 (la « directive CRD IV ») concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE, ainsi que le règlement (UE) 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) 648/2012 (le « règlement 575/2013 »)(4). Au-delà de cette transposition indispensable, la loi anticipe la finalisation des réformes en préparation en 4.

J.O.U.E. no L 176 du 27 juin 2013.

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matière de séparation de certains actifs de trading et de gouvernance, par le renforcement du contrôle de l’établissement de crédit à différents niveaux : l’organe légal d’administration, l’organisation opérationnelle et le contrôle de supervision. Aussi, de nouvelles mesures sont-elles mises en place en vue, par exemple, d’imposer la présence d’un administrateur indépendant dans chacun des comités exerçant au sein de l’organe légal d’administration, à savoir le comité d’audit, le comité des risques, le comité de rémunération et de nomination, ou en vue de faire approuver au préalable par l’autorité de contrôle certaines décisions stratégiques. Par ailleurs, issue en grande partie du mécanisme de résolution unique, appelé à constituer le deuxième pilier de l’Union bancaire, la loi anticipe largement, mais pas totalement, la transposition des nouvelles règles européennes en matière d’instruments de résolution(5). De surcroît, le gouvernement belge a déclaré faire le choix explicite d’observer sur ces questions les recommandations formulées par le FMI dans son programme d’évaluation du secteur financier(6), conseillant la préparation à court terme de projets de plans de redressement et de résolution pour les banques d’importance systémique en Belgique. Il s’imposait enfin de respecter les conclusions du rapport fait au nom de la commission spéciale chargée d’examiner la crise financière et bancaire, du 27 avril 2009, ainsi que celles du rapport fait au nom de la commission spéciale chargée d’examiner les circonstances qui ont contraint au démantèlement de la Dexia SA, du 23 mai 2012(7).

II. Cadre et principes généraux de la résolution selon la loi belge du 25 avril 2014 A. Le collège de résolution et les diﬀérentes étapes préparatoires de ses interventions Fidèle à l’objectif d’harmonisation des procédures de résolution des défaillances d’établissements de crédit, la loi institue un collège de résolution, destiné à agir comme organe distinct, au sein de la BNB. Ce collège de résolution est appelé à coopérer avec l’autorité de contrôle prudentiel à tous les stades de la prise en charge d’une crise avérée ou anticipée, de la préparation des plans de redressement et de résolution, jusqu’à leur exécution. Des instruments d’intervention, conçus comme sûrs et rapides, sont mis à sa disposition dès que l’exige la situation défavorable d’un établissement de crédit, afin d’assurer la continuité des fonctions critiques de celui-ci tout en limitant l’impact de la défaillance sur le système financier dans son ensemble.

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Le collège de résolution devra s’astreindre au respect du principe

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de proportionnalité. 5.

6. 7.

Règlement du Parlement européen et du Conseil établissant des règles et une procédure uniformes pour la résolution des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement dans le cadre d’un mécanisme de résolution unique et d’un Fonds de résolution bancaire unique et modifiant les règlements (UE) no 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil ; directive 2014/59/UE du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la défaillance d’établissements de crédit et des entreprises d’investissement, devant être transposée pour le 31 décembre 2014 ; règlement (UE) no 806/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 juillet 2014 établissant des règles et une procédures uniformes pour la résolution des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement dans le cadre d’un mécanisme de résolution unique et d’un Fonds de résolution bancaire unique, et modifiant le règlement no 1093/2010, J.O.U.E. no L 225., 30 juillet 2014. Le Financial Section Assessment Program. Doc. parl., Sén., no 4, p. 1100 ; Doc parl., Ch., no 531862/102 ; Doc. parl., Ch., no 3/2372/001.

De manière générale, le collège de résolution devra s’astreindre au respect du principe de proportionnalité et appliquer avec circonspection les fonctions, tâches et missions découlant de l’autorité dont il est investi. Afin de vérifier l’adéquation de ses interventions au regard des objectifs poursuivis, les décisions du collège de résolution devront être motivées. Concrètement, selon les articles 226 à 229 de la loi, le collège de résolution établit et actualise pour chaque établissement de crédit, un plan de résolution envisageant plusieurs scénarios. En vertu de l’article 230 de la loi, le collège de résolution procède d’abord à l’examen de la résolvabilité de l’établissement de crédit. Celle-ci est considérée comme possible si l’établissement peut être mis en liquidation ou peut être redressé, sans effet négatif sur les systèmes financiers belge ou étranger. Lorsque des obstacles se présentent, mettant en péril ce résultat, le collège de résolution peut prendre, sur le

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fondement des articles 231 et 232 de la loi, des mesures graduées pour atteindre un degré satisfaisant de résolvabilité et remédier à des manquements. Les décisions prises dans ce but sont susceptibles de recours devant le Conseil d’État. À cet égard, l’article 234 de la loi confère à l’autorité de contrôle la possibilité d’anticiper la constatation d’un manquement effectif lorsqu’elle dispose d’éléments indiquant qu’un établissement de crédit risque de ne plus fonctionner en conformité avec la réglementation dans les douze mois qui suivent. Parmi ces éléments figure, par exemple, une baisse significative des résultats prévisibles. Dans ce cas, l’autorité de contrôle informe l’Autorité bancaire européenne de la méthode utilisée pour justifier ses prévisions. L’établissement de crédit peut ainsi se voir imposer des exigences spécifiques et accentuées en matière de solvabilité, de liquidité, de concentration des risques, d’évaluation, de reporting ou de publication. La distribution des dividendes ou l’exécution de tout autre paiement aux actionnaires peut en conséquence se trouver temporairement suspendue. Il en va de même des rémunérations variables fondées sur le résultat. De telles mesures contraignantes pouvaient déjà être prises par l’autorité de contrôle sous l’empire de la loi du 22 mars 1993 qui lui offrait un socle de pouvoirs similaires. L’innovation procède ici de l’anticipation possible de l’intervention coercitive de l’autorité de contrôle, non contrainte avant d’agir d’attendre l’expiration d’un délai de redressement fixé à l’établissement de crédit. La séquence des opérations se trouve ainsi inversée par rapport au régime antérieur : c’est la levée des mesures contraignantes qui se trouve subordonnée au constat par l’autorité de contrôle que l’établissement de crédit a remédié à la situation dénoncée, et non l’imposition de ces mesures qui dépend d’un non-redressement de l’établissement de crédit au terme d’une période probatoire. L’autorité de contrôle décide en ce cas des modalités de la levée des mesures, laquelle peut s’exécuter de manière progressive et se trouver conditionnée à la permanence de la restauration d’une situation saine. Dans l’hypothèse où l’autorité de contrôle constate l’existence d’un manquement à la réglementation, elle peut, sur le fondement de l’article 235 de la loi, exiger de l’établissement de crédit qu’il mette en œuvre le plan de redressement qu’il a établi. L’appréciation de la pertinence de celui-ci au regard de la nécessité d’apporter remède aux difficultés rencontrées revient à l’autorité de contrôle et non à l’établissement de crédit lui-même. Des mesures de redressement exceptionnelles sont également à la disposition de l’autorité de contrôle lorsque l’établissement de crédit ne se conforme pas ou cesse de se conformer aux mesures contraignantes qui lui sont imposées, lorsqu’il n’a pas remédié aux manquements constatés dans le délai qui lui a été assigné, ou en cas de fraude nécessitant une réaction rapide. Ces mesures ont une nature administrative et poursuivent des visées cor2014/3

rectrices. Elles tendent à protéger l’épargne publique, la stabilité du secteur financier et à conserver la confiance des épargnants, des investisseurs et des opérateurs du secteur. Relevant des pouvoirs de police administrative de l’autorité de contrôle, leur adoption est assortie de garanties procédurales édictées par le droit commun administratif. Font partie de ces garanties, le respect du débat contradictoire, le principe d’impartialité de l’autorité et celui de la proportionnalité de ses décisions, déjà évoqué plus haut et mis en lumière comme principe directeur. Ces mesures exceptionnelles d’intervention précoce peuvent prendre la forme de la désignation d’un commissaire spécial, du remplacement de tout ou partie des membres de l’organe légal d’administration ou de la substitution de l’ensemble des organes d’administration et de gestion par un ou plusieurs administrateurs ou gérants provisoires, de la suspension de l’exercice de tout ou partie des activités et la révocation de l’agrément ou encore de l’injonction donnée à l’établissement de convoquer une assemblée générale des actionnaires avec un ordre du jour imposé… Cette dernière mesure exceptionnelle, par l’intrusion qu’elle engendre dans le fonctionnement intime de l’établissement en tant que société, prépare à l’adoption annoncée du mécanisme de renflouement interne, appelé à devenir prochainement le quatrième instrument de résolution des défaillances des établissements de crédit.

B. Le régime général des instruments de résolution, y compris le bail-in On l’a dit, la résolution des défaillances des établissements de crédit occupe le titre VIII de la loi. La portée des dispositions légales qui le composent peut être synthétisée comme suit :

1. Un arrêté royal et une loi complémentaires en préparation L’article 243 de la loi identifie les objectifs de toute résolution à apprécier et combiner par le collège de résolution, en fonction des circonstances propres à l’espèce. En tout cas, la résolution doit conduire à éviter la destruction de valeur et à réduire de manière maximale les coûts qui y sont nécessairement associés. Il s’agit de restructurer l’établissement dans le but, 1o d’assurer la continuité de ses fonctions critiques ; 2o d’éviter des effets négatifs sérieux sur la stabilité financière, notamment en prévenant la contagion, en ce compris des infrastructures de marché, et en maintenant la discipline de celui-ci ; 3o de protéger les ressources de l’État par une réduction maximale du recours au soutien financier exceptionnel des pouvoirs publics ; 4o de protéger les dépôts assurés, les fonds et les actifs des clients des établissements de crédit.

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Le législateur accorde à ces objectifs une égale importance, laissant à l’autorité le soin de décider du juste équilibre à trouver entre eux en fonction des circonstances.

2. Les conditions préalables L’article 244 de la loi prescrit à l’autorité de résolution de faire usage rapidement d’un instrument de résolution lorsqu’à ses yeux sont réunies les conditions cumulatives suivantes : 1o la défaillance d’un établissement de crédit est avérée ou prévisible ; 2o compte tenu des délais requis et d’autres circonstances pertinentes, il n’existe aucune perspective raisonnable qu’une autre action de nature privée ou prudentielle puisse empêcher la survenance de cette défaillance dans un délai raisonnable ; 3o l’intérêt public serait menacé à défaut de mise en œuvre d’une mesure de résolution, par comparaison avec ce que pourrait entraîner la liquidation. La défaillance est réputée exister ou paraître prévisible dans l’une ou plusieurs des situations suivantes : si l’établissement de crédit enfreint les exigences attachées au maintien de l’agrément, si son actif net est négatif, s’il est dans l’incapacité de payer ses dettes à l’échéance, ou si un soutien financier exceptionnel des pouvoirs publics est requis. En outre, des éléments objectifs indiquant qu’un établissement est susceptible d’être défaillant dans un futur proche justifient également l’ouverture d’une procédure de résolution. Cependant, l’octroi de liquidités par une banque centrale n’établit pas en soi la défaillance d’un établissement et il n’est pas tenu compte dans l’appréciation de la situation des mesures de soutien ordonnées par la Banque centrale européenne en faveur d’établissements de crédit solvables en vue de remédier à une perturbation grave de l’économie et de préserver la stabilité financière.

3. Les répercussions en cascade de la mise en œuvre d’un instrument de résolution Ce sont les actionnaires qui ont bien entendu à absorber en première ligne les pertes engendrées par la résolution. Ensuite seulement, les créanciers doivent en subir les répercussions, de manière différenciée selon la catégorie à laquelle ils appartiennent. En outre, l’organe légal d’administration et de direction de l’établissement de crédit doit, en principe, être remplacé, sauf dans le cas où l’autorité de résolution juge son maintien nécessaire, en tout ou en partie, selon les circonstances, pour atteindre les objectifs de la résolution. En toutes hypothèses, les causes et les responsabilités prises dans la défaillance de l’établissement de crédit doivent faire l’objet d’une enquête menée par un collège d’experts désignés par le tribunal de commerce, saisi à la requête du collège de résolution, de manière à ce que, dans le respect des garanties d’ordre juridictionnel, les personnes et les entités fautives soient tenues de rendre des comptes. En ce qui concerne le sort rencontré par les créanciers, conformément au droit commun de la restructuration 14

des entreprises, les créanciers relevant d’une même catégorie seront traités, en règle, sur un pied d’égalité. Aucun créancier ne peut être amené à encourir des pertes plus importantes que celles qu’il aurait subies si l’établissement de crédit avait été liquidé, étant entendu que les dépôts assurés, quant à eux, doivent demeurer pleinement et intégralement protégés. Enfin, dans l’exercice de ses pouvoirs, le collège de résolution veille à informer et consulter les représentants des travailleurs au sujet des conséquences de la situation et des remèdes à y apporter pour l’emploi et les conditions de travail.

4. Les quatre instruments de résolution Le renflouement interne n’est que l’un des quatre instruments de résolution disponibles, aux côtés, 1o de la cession des activités de l’établissement de crédit ; 2o du recours à un établissement-relais ; 3o de la séparation des actifs. Chacun de ces concepts est défini à l’article 242 de la loi. Aux termes du 3o de cet article, l’instrument de cession des activités est « le mécanisme permettant à l’autorité de résolution, conformément à l’article 256, de transférer au repreneur des actions ou autres titres de propriété émis par un établissement de crédit soumis à une procédure de résolution ou des actifs, droits ou engagements d’un tel établissement de crédit ». L’instrument de l’établissement-relais, est défini, quant à lui, à l’article 242-4o de la loi comme « le mécanisme permettant à l’autorité de résolution de transférer à un établissement-relais, conformément à l’article 260, des actions ou autres titres de propriété émis par un établissement de crédit soumis à une procédure de résolution ou des actifs, droits ou engagements d’un tel établissement de crédit », étant précisé à l’article 242-8o que l’établissement-relais doit s’entendre de « l’entité juridique qui est entièrement ou partiellement détenue par une ou plusieurs autorités publiques, est contrôlée par l’autorité de résolution et a été créée dans le but de recevoir des actions, autres titres de propriété, actifs, droits ou engagements d’un ou plusieurs établissements de crédit soumis à une procédure de résolution, en vue de poursuivre tout ou partie des activités et services de ces établissements ». Suivant le même schéma, l’instrument de séparation des actifs est défini à l’article 242-5o de la loi comme « Le mécanisme permettant à l’autorité de résolution, conformément à l’article 265, de transférer à une structure de gestion des actifs, des actifs, droits ou engagements d’un établissement de crédit soumis à une procédure de résolution », étant précisé à l’article 242-9o que la structure de gestion des actifs droit s’entendre de « l’entité juridique qui est entièrement ou partiellement détenue par une ou plusieurs autorités publiques, est contrôlée par l’autorité de résolution, et a été créée dans le but de recevoir des actifs, droits ou engagements d’un ou plusieurs établissements de crédit sou-

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mis à une procédure de résolution ou d’un ou plusieurs établissements-relais ».

l’indication des créanciers et de leur ordre de priorité en cas de concours.

Le renflouement interne n’est, à ce stade, pas encore appréhendé comme tel dans les définitions retenues par la loi. Il est toutefois d’emblée prévu que sa mise en œuvre devra être précédée de démarches préparatoires identiques à celles requises pour l’usage des autres instruments de résolution.

Le rapport de valorisation précise le traitement que chaque catégorie d’actionnaires et de créanciers aurait été susceptible de recevoir si l’établissement de crédit avait été liquidé.

5. Les démarches préparatoires La mise en place d’un mécanisme de renflouement interne suppose, comme les trois autres instruments de résolution, une succession de démarches préparatoires dont certaines sont obligatoires et d’autres seulement optionnelles. Parmi les démarches préparatoires obligatoires, figure une valorisation de l’actif et du passif de l’établissement de crédit, effectuée par un ou plusieurs experts indépendants à la fois de l’autorité publique et de l’établissement concerné. Organisée par les articles 246 à 249 de la loi, cette valorisation a les objectifs suivants : 1o rassembler des informations permettant de déterminer si sont réunies les conditions de déclenchement d’une procédure de résolution, de dépréciation ou de conversion d’instruments de fonds propres ; 2o rassembler des informations permettant de faire le choix de mesures de résolution appropriées ; 3o lorsqu’il est envisagé d’exercer le pouvoir de dépréciation ou de conversion des instruments de fonds propres pertinents, constituer la base du calcul à appliquer ; 4o lorsqu’il est envisagé d’appliquer l’instrument de cession des activités, rassembler des informations permettant de déterminer les actifs, droits ou engagements à transférer et de déterminer quelles seraient les conditions commerciales de transfert ; 5o lorsqu’il est envisagé d’appliquer l’instrument de l’établissement-relais ou de séparation des actifs, rassembler des informations permettant de déterminer les actifs, droits ou engagements à transférer ainsi que la valeur de la contrepartie à payer à l’établissement de crédit ou, le cas échéant, aux propriétaires des actifs ou droits concernés ; 6o veiller à ce que toute perte subie sur les actifs de l’établissement de crédit soit pleinement prise en compte au moment où l’instrument de résolution est appliqué ou au moment où le pouvoir de dépréciation ou de conversion des instruments de fonds propres est exercé. Cette valorisation doit se fonder sur des hypothèses prudentes, notamment en ce qui concerne la fixation des taux et l’évaluation des pertes. Elle ne peut intégrer aucun soutien financier potentiel de la part des pouvoirs publics ni aucun apport exceptionnel ou facilités de liquidité des banques centrales, à des conditions spéciales en matière de sûretés, de durée ou d’intérêt. Le rapport de valorisation doit être établi par les experts, complété par un bilan et une situation à jour de l’établissement de crédit, par une analyse de la valeur comptable de ses actifs et une liste complète de ses passifs exigibles, en ce compris les passifs hors bilan, avec 2014/3

Lorsqu’il n’est pas possible, en raison de l’urgence de la situation, d’effectuer une valorisation qui satisfasse à toutes les exigences décrites ci-dessus, le collège de résolution fait procéder à une valorisation provisoire de l’actif et du passif de l’établissement de crédit, intégrant un coussin pour pertes supplémentaires, assorti d’une justification de son montant. La valorisation provisoire doit cependant être suivie, dans les meilleurs délais, d’une valorisation définitive qui respecte pleinement toutes les exigences légales. Au cas où la valorisation définitive se révèle supérieure à la valorisation provisoire, l’autorité de résolution détermine, s’il y a lieu, le supplément de prix ou de contrepartie à verser aux acteurs concernés. Toujours dans la perspective de l’identification et de la préparation de l’instrument de résolution adéquat, l’autorité de résolution est en mesure d’exercer, directement ou indirectement par l’intermédiaire d’une ou plusieurs personnes qu’elle nomme, un contrôle sur l’établissement de crédit lui permettant, selon l’article 281 de la loi, 1o de disposer de tous les pouvoirs de l’assemblée générale des actionnaires, de l’organe légal d’administration et de direction de l’établissement de crédit et 2o de gérer les actifs et le patrimoine de l’établissement de crédit ainsi que d’en disposer. À cette fin, un administrateur spécial peut être nommé par l’autorité de résolution en vue d’exécuter les décisions de l’autorité de résolution. La durée du mandat de l’administrateur spécial ne peut dépasser douze mois, mais peut être prolongée exceptionnellement – ou au contraire interrompue par révocation ad nutum – par le collège de résolution.

6. Conséquences générales sur le sort des créanciers Sans qu’il s’agisse d’un préalable indispensable, le collège de résolution dispose également du pouvoir de déprécier les instruments de fonds propres pertinents ou de les convertir en actions ou autres titres de propriété de l’établissement de crédit. Ce pouvoir, décrit aux articles 250 à 254 de la loi, s’exerce en fonction de l’ordre de priorité qui serait applicable dans une procédure de liquidation, en commençant par les éléments constitutifs de fonds propres de base de catégorie 1, définis comme tels par le règlement no 575/2013, qui sont réduits en premier lieu en proportion des pertes et jusqu’à la limite de leur capacité. Pour le surplus, dans l’état actuel du droit, la mise à contribution des créanciers ne repose que sur un seul dispositif, celui de la conversion des dettes subordonnées qualifiées d’instruments de fonds propres de caté-

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gorie 2 en instruments de fonds propres de base de catégorie 1. Il est prévu que le collège de résolution peut, en toutes hypothèses, recouvrer toute dépense raisonnable qu’il a exposée dans le cadre de la procédure de résolution. Ces dépenses couvrent par exemple les frais d’expertise ou de conseillers financiers. La créance du collège de résolution à ce titre bénéficie d’un privilège général sur les biens mobiliers de l’établissement de crédit. Pour que l’instrument de résolution mis en œuvre par le collège de résolution ait une chance d’engendrer l’effet recherché, aucune procédure de faillite ne peut être engagée à l’égard de l’établissement qui y est soumis, sauf à l’initiative du collège de résolution ou avec l’accord de celui-ci. Les établissements de crédit sont par ailleurs exclus du champ d’application de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises. De manière générale, le collège de résolution dispose, en vertu de l’article 280 de la loi, de la possibilité de suspendre, pour une courte période, le droit des créanciers de l’établissement de crédit de faire valoir leurs sûretés réelles ou leur droit de résiliation d’un contrat en cours, de manière à éviter que l’exercice de tels droits n’entrave la concrétisation de la stratégie dont elle a défini les termes. Si la faillite est néanmoins prononcée postérieurement à la mise en place d’un instrument de résolution, quel qu’il soit, ses effets ne peuvent être tenus inopposables aux créanciers en vertu des règles régissant la période suspecte précédant la faillite ou une autre norme relevant du droit des faillites, ni par application de l’article 1167 du Code civil sanctionnant la fraude paulienne. La validité de ces actes étant ainsi préservée, la responsabilité des acteurs demeure, en revanche, toujours possible à rechercher pour réparer les préjudices causés par un usage fautif ou frauduleux d’un instrument de résolution.

C. Le bail-in ébauché : détermination des catégories de créanciers 1. Un arrêté royal et une loi complémentaires en préparation La mise à contribution des créanciers n’est qu’ébauchée à ce jour par la loi, en attente d’être complétée sur ce point après l’adoption ultérieure de l’instrument finalisé de renflouement interne, sur le fondement de l’article 255, paragraphe 2. Celui-ci énonce que : « Par arrêté délibéré en conseil des ministres, pris sur avis de l’autorité de résolution, le Roi peut prendre toutes les mesures utiles en vue de mettre en œuvre des dispositions obligatoires de traités internationaux ou d’actes internationaux pris en vertu de ceux-ci visant à compléter les instruments de résolution avec un instrument de renflouement interne (bail-in) permettant à l’autorité de résolution de procéder à la dépréciation 16

de tout ou partie des dettes éligibles d’un établissement de crédit ou à la conversion de ces dettes ou actions ou autres titres de propriété. À cet effet, cet arrêté peut imposer aux établissements de crédit de maintenir à tout moment un niveau minimum de fonds propres et de dettes éligibles en vue de permettre une résolution ordonnée. Les pouvoirs accordés au Roi par l’alinéa 1er expirent le 31 décembre 2015. L’arrêté pris en vertu du présent paragraphe peut modifier, compléter, remplacer ou abroger les dispositions légales en vigueur. Cet arrêté ne peut entrer en vigueur avant le 1er janvier 2016. Il est abrogé de plein droit s’il n’a pas été confirmé par la loi dans les douze mois qui suivent sa publication au Moniteur belge ».

2. Détermination des dettes éligibles Dans l’attente de l’adoption de ces normes à venir, il est d’ores et déjà prévu que les dettes éligibles, pour qu’il soit procédé à un renflouement interne, ne pourront relever, d’après l’article 242-10o de la loi, d’aucune des catégories suivantes : a) les dépôts assurés ; b) les engagements garantis, en ce compris les covered bonds ; c) les engagements résultant de la détention d’actifs ou de liquidités de clients, pour autant que les droits de ces clients soient reconnus en droit des faillites ; d) les engagements résultant d’une relation de fiducie entre l’établissement de crédit en tant que fiduciaire et une autre personne en tant que bénéficiaire, pour autant que les droits de ce bénéficiaire soient reconnus en droit des faillites et en droit civil ; e) les engagements envers des établissements de crédit ou entreprises d’investissement non liés qui ont une échéance de moins de sept jours ; f) les engagements d’une échéance résiduelle de moins de sept jours envers les systèmes ou opérateurs de systèmes de paiement ; g) les engagements envers des créanciers commerciaux en lien avec la fourniture à l’établissement de crédit de services informatiques et de services d’utilité publique, la location, l’entretien et la maintenance des locaux ou d’autres biens ou services qui sont indispensables pour les activités quotidiennes de l’établissement ; h) les dettes envers les autorités fiscales et de sécurité sociale, pour autant que les créances correspondantes aient priorité selon le droit applicable ; i) les dettes envers les systèmes de garantie des dépôts pour les contributions dues afin d’alimenter le fonds de protection des dépôts.

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D. Les contrôles judiciaires Le contrôle judiciaire sur les mesures de résolution, y compris le bail-in lorsqu’il sera applicable, s’exerce au travers de deux recours distincts.

1. Le recours ex ante Les articles 296 à 304 de la loi organisent une procédure ex ante devant le tribunal de commerce de Bruxelles, ayant pour objet d’examiner si une décision prise par le collège de résolution est prima facie conforme à la loi et peut être mise en œuvre. Si la décision est validée par le tribunal de commerce, elle peut être mise en œuvre sans aucun recours possible. Elle est alors translative de la propriété ou modificative des actions, actifs, droits ou engagements faisant l’objet de la décision.

2. Le recours ex post Un recours ex post devant la cour d’appel de Bruxelles peut également être formé, mais il ne peut entraîner aucune suspension des effets de la mesure contestée, celleci étant immédiatement exécutoire, sauf si, conformément à l’article 19, alinéa 2, du Code judiciaire, la cour d’appel décide que la suspension s’impose dans l’intérêt général. Afin notamment de protéger les tiers de bonne foi et d’assurer la stabilité des marchés financiers, ce contrôle juridictionnel se limite à la réparation des préjudices subis par les personnes lésées par une mesure décidée de manière fautive et ne porte pas sur la validité et l’opposabilité de ses effets juridiques.

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Conclusion La loi belge du 25 avril 2014 (« la loi ») relative au statut et au contrôle des établissements de crédit remplace intégralement, tout en en conservant la structure, la loi du 22 mars 1992, qui avait le même objet. La loi transpose et anticipe partiellement les normes européennes dessinant l’Union bancaire. En particulier, elle crée un collège de résolution, qu’elle investit du pouvoir d’user de trois instruments de résolution déjà organisés : la cession d’activités, le recours à un établissement-relais et la séparation des actifs. La loi se limite à ce jour à ébaucher le mécanisme de bail-in, dont l’introduction prochaine dans le dispositif est annoncée par les travaux préparatoires, mais qui suppose l’adoption d’un arrêté royal et d’une loi ultérieurs. Les principes généraux appelés à régir tous les instruments de résolution, y compris le bail-in, et le cadre dans lequel celui-ci viendra s’inscrire sont cependant d’ores et déjà posés. Ce régime juridique comporte des dispositions relatives aux objectifs de la résolution, aux pouvoirs du collège de résolution, aux étapes à suivre lors de ses interventions, aux effets de celles-ci et aux contrôles judiciaires, ex ante et ex post, pouvant porter sur l’exercice de ses pouvoirs. De manière plus précise, la loi se limite à ce stade à indiquer la liste des catégories de créanciers qui demeureront exemptés des effets du bail-in. Les autres dispositions de transposition seront promulguées dans la foulée de la finalisation complète des textes européens à ce sujet.

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Le bail-in ébauché par la loi belge du  avril  relative au statut et au contrôle des établissements de crédit

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Les mesures de bail-in en matière de résolution bancaire

BANK RESOLUTION IN THE UNITED KINGDOM John Ahern Partner, Jones Day

I. Introduction The financial crisis of 2007/08 has prompted governments and regulatory bodies globally to take measures to strengthen financial stability. Many of the proposed and implemented measures have been developed in accordance with internationally agreed principles (such as the G20 summit in Pittsburgh). In the context of bank resolution, the EU Commission has proposed the Bank Recovery and Resolution Directive.(1) The directive includes provision for bail-in of certain liabilities. The UK Government has already taken steps to legislate for bailin in the context of UK bank resolution. These measures are part of the UK response to the financial crisis and this article sets out, at a high level, the nature of the UK bail-in regime in terms of its scope and effect.

and the extent to which large banks gain competitive advantage from being viewed as “too big to fail”. The ICB was also given a remit to make recommendations covering: – Structural measures to reform the banking system and promote stability and competition, including the issue of separating retail and investment banking functions; – Related non-structural measures to promote stability and competition in banking for the benefit of consumers and businesses. The ICB was chaired by Sir John Vickers, an eminent English economist and produced an interim report in April 2011 which was followed by a final report published in September 2011.(3)

“

1. 2.

Directive 2014/59/EU. http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/ 20130129110402/; http://www.hm-treasury.gov.uk/d/banking_ commission_terms_of_reference.pdf.

should have a primary bail-in power allowing them to impose losses

II. The Independent Commission on Banking After the May 2010 general election in the United Kingdom, the Conservative Party and the Liberal Democrats formed a coalition government and quickly set about establishing an independent commission to formulate policy recommendations to reduce the systemic risks posed by the banking sector to the UK economy. In June 2010, HM Treasury published the terms of reference(2) for an Independent Commission on Banking (ICB). The ICB was mandated to formulate policy recommendations by the end of September 2011 on: – Reducing systemic risk, including an analysis of the risk posed by banks of different size, scale and function; – Mitigating moral hazard in the banking sector; – Reducing the likelihood and impact of a bank’s failure; and – Promoting competition in retail and investment banking. The ICB was to consider how the needs of bank’s customers could be efficiently served

The resolution authorities

on bail-in bonds [...] in resolution before imposing losses on other non-capital, non-subordinated liabilities.

”

The ICB final report made several recommendations which are outside the scope of this article. These include inter alia recommendations for a retail ring-fence to be imposed on banking groups so as to isolate those banking activities where continuous provision of service is vital to the economy and to a bank’s customers in order to ensure that (i) this provision is not threatened as a 3.

http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/ 20131003105424/; https:/hmt-sanctions.s3.amazonaws.com/ICB%20final %20report/ICB%2520Final%2520Report%5B1%5D.pdf.

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2014/3

result of activities which are incidental to it and (ii) that such provision can be maintained in the event of the bank’s failure without government solvency support. The ICB also made some important recommendations about loss absorption. In particular, it was recommended that the resolution authorities should have a primary bail-in power allowing them to impose losses on bail-in bonds (i.e. long term unsecured debt) in resolution before imposing losses on other non-capital, non-subordinated liabilities. Furthermore, the ICB recommended that the resolution authorities should have a secondary bail-in power to enable them to impose losses on all other unsecured liabilities (including liabilities secured by a floating charge only) in resolution, if necessary. Finally, in this regard, the ICB recommended that in insolvency (and so also in resolution), all insured depositors should rank ahead of other creditors to the extent that those creditors are either unsecured or only secured with a floating charge. The rationale being that deposits insured by the Financial Services Compensation Scheme were ultimately backstopped by the taxpayer to the extent the FSCS had to pay compensation in relation to them.

III. Bail-in: the new stabilization tool – scope In response to the ICB Final Report, the government began work which culminated with the promulgation of the Financial Services (Banking Reform) Act 2013 (the “Banking Reform Act”) which was enacted on 18 December 2013. Whilst the recommendations of the ICB have, in large part, been adopted, some of them have been adopted with variations and some of the detailed recommendations of the ICB have not been adopted – e.g. the government felt that the notion of primary and secondary bail-in is unnecessary and opted for just one bail-in mechanism. As regards bail-in, section 17 of the Banking Reform Act brings into effect Schedule 2 of that act which amends the Banking Act 2009. The amendments introduce a new stabilization tool called the bail-in option by inserting a new section 12A in the Banking Act 2009. Section 12A provides the Bank of England may make one or more resolution instruments which may contain provision or proposals of any kind contemplated by section 12A sub-sections 3 to 6 inclusive. Accordingly the Bank of England (as lead resolution authority under the special resolution regime established by the Banking Act 2009) may make a resolution instrument which: a) makes special bail-in provision with respect to a specified bank or make other provision for the purposes of, or in connection with, any special bail-in provision made by that or another instrument; 2014/3

b) provides for securities issued by a specified bank to be transferred to a bail-in administrator or another person or make other provision for the purposes of, or in connection with, the transfer of securities issued by a specified bank (whether or not the transfer has been or is to be effected by that instrument, by another resolution instrument or otherwise); c) sets out proposals with regard to the future ownership of a specified bank or of the business of a specified bank, and any other proposals (for example, proposals about making special bail-in provision) that the Bank of England may think appropriate; d) makes any other provision the Bank of England may think it appropriate to make in exercise of specific powers under the Banking Reform Act. The term “special bail-in provision” is defined at section 48B(1) of the Banking Act 2009(4) and it means any of the following (or any combination of the following): a) provision cancelling a liability owed by the bank; b) provision modifying, or changing the form of, a liability owed by the bank; c) provision that a contract under which the bank has a liability is to have effect as if a specified right had been exercised under it. A special bail-in provision includes an “associated provision” which is defined as a provision cancelling or modifying a contract under which a banking group company has a liability.(5) Cancelling a liability owed by the bank includes cancelling a contract under which the bank has a liability. Modifying a liability owed by the bank includes modifying the terms (or the effect of the terms) of a contract under which the bank has a liability. Furthermore, changing the form of a liability owed by the bank includes, for example: a) converting an instrument under which the bank owes a liability from one form or class to another; b) replacing such an instrument with another instrument of a different form or class; or c) creating a new security (of any form or class) in connection with the modification of such an instrument.(6) Examples of special bail-in provision include: a) provision that transactions or events of any specified kind have or do not have (directly or indirectly) specified consequences or are to be treated in a specified manner for specified purposes; and b) provision discharging persons from further performance of obligations under a contract and dealing with the consequences of persons being so discharged. The Bank of England may exercise a bail-in option under section 12A (2) only if it is satisfied that the exercise

4. 5. 6.

As inserted by Schedule 2 of the Banking Reform Act. Cf. Banking Act 2009, section 48B(3). Cf. Banking Act 2009, section 48B(5).

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Bank Resolution in the United Kingdom

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Les mesures de bail-in en matière de résolution bancaire

of the power is necessary, having regard to the public interest in a) the stability of the financial systems of the United Kingdom; b) the maintenance of public confidence in the stability of those systems; c) the protection of depositors; or d) the protection of any client assets that may be affected. Furthermore, the Bank of England must consult with each of the Prudential Regulation Authority, the Financial Conduct authority and HM Treasury before determining that the above conditions have been met.(7) Notably, section 48B(4) of the Banking Act 2009(8) provides that power to make special bail-in provision may be exercised only for the purpose of, or in connection with, reducing, deferring or cancelling a liability of the bank and may not be exercised so as to affect any “excluded liability”. The following liabilities are “excluded liabilities” for the purpose of the special bail-in provision(9): a) liabilities representing protected deposits; b) any liability, so far as it is secured; c) liabilities that the bank has by virtue of holding client assets; d) liabilities with an original maturity of less than 7 days owed by the bank to a credit institution or investment firm; e) liabilities arising from participation in designated settlement systems and owed to such systems or to operators of, or participants in, such systems; f) liabilities owed to central counterparties recognised by the European Securities and Markets Authority in accordance with Article 25 of EMIR;(10) g) liabilities owed to an employee or former employee in relation to salary or other remuneration, except variable remuneration; h) liabilities owed to an employee or former employee in relation to rights under a pension scheme, except rights to discretionary benefits; and i) liabilities owed to creditors arising from the provision to the bank of goods or services (other than financial services) that are critical to the daily functioning of the bank’s operations. A deposit is “protected” in so far as it is covered in the UK by the Financial Services Compensation Scheme or by a scheme outside the UK which is comparable to that scheme.(11)

7. 8. 9. 10.

Cf. Banking Act 2009, section 8A(4). As inserted by Schedule 2 of the Banking Reform Act. Cf. Banking Act 2009, section 48B(8). Regulation (EU) 648/2012 – the European Markets Infrastructure Regulation. 11. Cf. Banking Act 2009, section 48C. 20

The reference to a liability being secured includes a liability which is secured by a collateral arrangement, including a title transfer collateral arrangement.(12) The Treasury has a statutory power under section 48F of the Banking Act 2009 to add to the list of excluded liabilities or to amend or omit any of the items referred to in section 48B (other than protected deposits, secured liabilities and client assets) by way of statutory instrument.

IV. Impact of bail-in on investors Under section 48L of the Banking Act 2009, a resolution instrument may cancel or modify any securities to which it relates or convert any such securities from one form or class into another. Accordingly, a resolution instrument may expropriate securities or convert debt obligations (such as bonds) to equity. A recent example of where bondholders were expropriated arose under Dutch law provisions on bail-in when SNS Reaal bondholders were bailed in.(13) The expropriation is being challenged by the bondholders on grounds, inter alia, that compensation payable should have been assessed at an amount higher than zero and on grounds the expropriation was a violation of Article 1 of the First Protocol to the European Convention on Human Rights. It will be interesting to see how the SNS Reaal litigation proceeds from the point of view of bail-in as a practical resolution tool. Section 60A of the Banking Act 2009 provides that HM Treasury may make regulations about compensation payments in circumstances where holders of bank securities are bailed in. The Treasury consulted on draft regulations(14) on 13 March 2014 (which consultation closed on 7 May 2014) but the regulations have not, as yet, been finalized. In brief, the draft regulations provide that a compensation order must provide for: – the appointment of an independent valuer to determine whether all relevant persons should be paid compensation, and if compensation should be paid, what amount is to be paid; – an assessment by the independent valuer of how the investors would have been treated (“insolvency treatment”) had the relevant bank entered insolvency immediately before the coming into effect of the resolution instrument; and 12. Cf. Banking Act 2009, section 48D. 13. See http://www.government.nl/news/2013/02/01/ publication-concerning-the-expropriation-of-sns-reaaland-sns-bank.html. 14. See https://www.gov.uk/government/uploads/system/ uploads/attachment_data/file/288833/20140308_bailin_ mandatory_compensation_CONSULTATION_DRAFT_ FINAL__2_.pdf.

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– an assessment by the independent valuer of the treatment (“actual treatment”) which investors have actually received, are receiving or are likely to receive (as specified in the order) if no (or no further) compensation is paid. If the actual treatment is less favorable to investors than the insolvency treatment or vice versa, then the independent valuer is obliged to determine that compensation is payable to the relevant investor(s). This provision in the draft regulation reflects the statutory requirement under section 60B of the Banking Act 2009 that the Treasury, in making orders under section 60A, must have regard to the desirability of ensuring that pre-resolution shareholders and creditors of a bank do not receive less favorable treatment than they would have received had the bank entered insolvency proceedings before the resolution instrument was made. The amount of compensation is to be determined by the independent valuer by reference to the fair and equitable value of that difference in treatment. The methodology is very similar to the mandatory compensation provisions following partial property transfers under the Banking Act 2009.(15)

“

The Banking Reform Act has been drafted with a view to minimizing

the bail-in powers under the directive and such fundamental constitutional rights. Certainly, as far as the Banking Reform Act goes, there are interesting issues regarding expropriation of bondholders to consider. For one, where bond liabilities are cancelled or written down, rather than converted to equity, then it appears that the equity holders stand to benefit, should the bank in question survive as a going concern even though the equity is the most junior liability. One might suggest that the provisions of orders made pursuant to section 60A (as described above) should ensure fair treatment. However, any calculation of compensation is made at one particular point in time. It cannot, therefore, be a measure of what the future pricing of the bonds might have been (assuming the bank recovers). Accordingly, whilst those in the equity get the benefit of any recovery, the expropriated bondholders will not – even if they are compensated at the time of bail-in. A further issue arises for banks which raise debt in the bond markets (and this will apply equally under any bail-in regime): there will inevitably be a need to factor in the additional risk of bail-in in pricing the bonds. Ultimately, this means that the return on the bonds will likely have to be increased sufficiently to give investors comfort that the risk of bail-in is outweighed by the return to be made on the investment. In short, this has the effect of generating a marked increase in the cost of capital for banks and other affected financial institutions at the very time when more capital is needed in order to comply with the Basel III reforms as legislated in the EU by the Capital Requirements Directive(16) and the Capital Requirements Regulation.(17)

any changes required to the UK bail-in regime once the Bank Recovery and Resolution Directive

”

is implemented.

The Banking Reform Act has been drafted with a view to minimizing any changes required to the UK bail-in regime once the Bank Recovery and Resolution Directive is implemented. However, over time, it will be interesting to see how questions about expropriation of securities are addressed in various member states. In particular, in member states where there are written constitutions (unlike the UK) which guarantee property rights, there might be different analyses by courts in those jurisdictions regarding the interaction between 15. As provided for in the Banking Act 2009 (Third Party Compensation Arrangements for Partial Property Transfers) Regulations 2009 (S.I. 2009/319). 2014/3

V. Impact of bail-in on set-off/netting arrangements Section 48P of the Banking Act 2009 defines “protected arrangements” as: security interests, title transfer, collateral arrangements, set-off arrangements and netting arrangements. Each of these types of arrangement is further defined in the section and these definitions are comprehensive enough to capture a broad range of netting, close-out netting and collateral arrangements that arise in the derivatives and other financial markets. Section 48P(3) provides that HM Treasury may by order: – restrict the exercise of any power in cases that involve, or where the exercise of the power might affect, protected arrangements; – impose conditions on the exercise of any power, where the exercise of the power might affect protected arrangements; 16. Directive 2013/36/EU of the European Parliament and of the Council. 17. Regulation EU No. 575/2013 of the European Parliament and of the Council.

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Les mesures de bail-in en matière de résolution bancaire

– require any instrument that makes special bail-in provision to include specified provision, or provision to a specified effect, in respect of protected arrangements; – provide for an instrument to be void or voidable, or for other consequences to arise, if or in so far as the instrument is made or purported to be made in contravention of a provision of the order; and – specify principles to which the Bank of England is to be required to have regard in exercising specified powers: (i) that involve protected arrangements, or (ii) where the exercise of the powers might affect protected arrangements. On 13 March HM Treasury consulted on a draft statutory instrument(18) which will be made pursuant to section 48P and which will restrict the special bail-in provisions in so far as they may relate to protected arrangements. The consultation period closed on 7 May 2014 but the order has not, as yet, been made. Article 4(1) of the draft order provides that an instrument may not make special bail-in provision in respect of a “protected liability”. A “protected liability” is defined by Article 4(2) of the draft order as follows: “(2) In this article a ‘protected liability’ is a liability which meets each of the following conditions: a) Condition 1 is that the liability is owed by the relevant banking institution to a particular person (“the person”); b) Condition 2 is that the liability is a liability which: i) either the person or the relevant banking institution is entitled to set-off or net under a particular set-off arrangement, netting arrangement or title transfer collateral arrangement into which the person has entered with the relevant banking institution (“the relevant arrangement”); and ii) has not been converted into a net debt, claim or obligation, whether in accordance with the relevant arrangement or through the making of special bail-in provision or otherwise. c) Condition 3 is that the liability relates to a derivative, financial contract or qualifying master agreement (see Article 5). (3) For the purposes of paragraph (2), it does not matter whether: a) the arrangement which permits the person or the banking institution to set-off or net the liability also permits the person or the banking institution to set-off or net rights and liabilities with another person; b) the right of the person or the banking institution to set-off or net is exercisable only on the occurrence of a particular event.”

On the basis of Article 4(2) of the draft order, the setoff and netting arrangements contemplated by the draft order are protected until they are exercised. Thus, once the netting or set-off right has been exercised, the net debt or claim may be bailed in (assuming the net sum is due by the bank in resolution). However, Article 4(1) of the draft order is subject to Article 4(4) which provides that the restriction on bail-in of protected liabilities does not prevent special bail-in provision being made in order to convert a “protected liability” into a net sum or claim (or estimating what the net sum would be) at the time the bail-in provision is made. As noted above, section 48B(1) of the Banking Act 2009 provides, inter alia, that a special bail-in provision may deal with contracts as though a specified right had been exercised under it. The Financial Markets Law Committee has written to HM Treasury suggesting the wording of Article 4(4) of the draft order be clarified.(19) The concern is that the combined effect of section 48B(1) and Article 4(4) may be wider than intended. An example of the mischief that might occur would be where a liability which would otherwise be a “protected liability” could be subject to special bail-in provision by being treated as though the netting/set-off rights had been exercised and estimating the net sum due by the bank. In essence, that approach could defeat the notion that the liability is truly protected until the set-off/netting rights are exercised.

18. https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads /attachment_data/file/288832/20140310_bailin_ section48p_ order_CONSULTATION_DRAFT_FINAL_ FINAL__2_.pdf.

19. http://www.fmlc.org/uploads/2/6/5/8/26584807/issue_ 167_-_response_to_hm_treasury_s_consultation_2.pdf. 20. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2014/377/pdfs/uksi_ 20140377_en.pdf.

VI. Timetable of Banking Reform Act Although the Banking Reform Act was enacted last December, the special bail-in provisions have not, as yet, fully come into force. A commencement order(20) was made by HM Treasury on 19 February 2014 which brought into force section 17(1) of the Banking Reform Act for the purpose of making rules, orders or regulations. Specifically, the commencement order brought section 17(1) into force for the purpose of inserting sections 48P (power to restrict special bail-in provisions), 60A (which empowers the Treasury to make orders about compensation arrangement) and 60B (principle of “no less favorable treatment” in orders made under section 60A) of the Banking Act 2009. The commencement order also brought into force sections 17(2) to 17(5) of the Banking Reform Act which bestow on HM Treasury power to make any orders they consider appropriate in consequence of the application of the amendments to the Banking Act 2009 by virtue of section 17(1) to building societies.

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It is intended that all secondary legislation to be made under the Banking Reform Act will be completed by the end of the current parliament in May 2015.

“

Whilst the reforms are to be welcomed to the extent they relieve pressure on the public purse, they will have some significant implications for the cost of capital to banks and the appetite for investment

”

in this sector. VII. Conclusions

The reforms effected by the Banking Reform Act in so far as bail-in is concerned are detailed and complex. They are intended to achieve an orderly wind down of ailing banks with minimal disruption to the financial system and minimal recourse to tax payer funding. The

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concepts mark a step change in the insolvency regime that will be applicable in relation to banks in crisis. However, whilst the reforms are to be welcomed to the extent they relieve pressure on the public purse, they will have some significant implications for the cost of capital to banks and the appetite for investment in this sector – at least, in the short term. There will inevitably be some concern about the practical implications for investors if a special bail-in provision is made. Not least, the determination of compensation will be a matter that will likely attract the most scrutiny. Whilst safeguards are included in the legislation which are intended to ensure fair outcomes for affected investors, it is difficult to predict how the methodology applied by an independent valuer might be successfully challenged. The experience of the financial crisis has shown that pressures on liquidity, under capitalization and contraction in the wholesale funding markets can quickly conspire to cause the failure of a financial institution. Bail-in is a measure that will be taken in response to the failure of banks – it comes after the fact, when the damage has already been done. In the author’s view, the best outcome would be to ensure sufficient quality of regulation so as to identify the buildup of risk and address it before it becomes a systemic threat. Banks globally have come under heavy criticism from politicians and regulators alike in the wake of the financial crisis. Some of that criticism has been well made and deserved. However, in the UK a government policy of “light touch” and “principles based” regulation is surely deserving of criticism too. It is this very approach to regulation that led to insufficient checks and balances on the risks building up in the system through the use of complex and highly leveraged strategies by the banks. The plethora of regulatory measures which have been produced at lightning speed will almost certainly need to be reviewed and modified over time as the unforeseen consequences of these measures begin to emerge.

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Les mesures de bail-in en matière de résolution bancaire

BAIL-IN MEASURES: THE SPANISH EXPERIENCE Fernando Mínguez Partner Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

I. Introductory remarks A relatively well established basic principle dictates that before taxpayers’ resources are invested for the purposes of rescuing a bank, such bank’s own resources should first be exhausted. This is the logic of bailin(1) arrangements. As it is well known, the possibility of having them turned into straightforward capital, should the need arise, was behind the regulatory acceptability of certain instruments into the banking institutions’ capital base. When the need indeed arose, reality proved to be different. The intervention of the State well before the institutions’ failures actually prevented contractual clauses from being enforced: many capital instruments accounted for as the institution’s own funds behaved as capital when the institution became a gone concern, a scenario that, at least as far as relevant institutions are concerned, does not often take place.(2) One of the backbones of the reform of financial regulation has been the EU Banking Recovery and Resolution Directive (Directive 2014/54/EU, the “BRRD”), one of the primary aims of which is to ensure that the private sector makes an effective contribution to the rescue of failing banks. Due to its particular circumstances, Spain has had to implement bail-in policies in line with or rather in anticipation of the BRRD, as early as 2012. As it is well known, by mid-2012, Spain requested EU financial support in the form of a € 100 bn. credit facility to be used exclusively for bank recapitalisation purposes. Though conditionality was commensurate with the limited scope of the aid (i.e. it reflected the fact that Spain did not apply for an economy-wide rescue package like Ireland, Greece or Portugal, but rather a sector-focused package), it did exist and Spain had to abide by a set 1.

For an exhaustive analysis of bail-in from the perspective of the economics of banking regulation, elaborated on the basis of the Spanish experience, see S. Pernías, La quita y la conversion de los acreedores bancarios. El bailin, Instituto de Estudios Bursátiles, Madrid, 2013 (conversion and write-off of banking creditors). Basel III and EU legislation elaborated on it take stock of this issue. Instruments allowed into the highest tiers of the capital base must now be available to absorb losses even if the institution is kept as a going concern.

Héctor Bros Partner Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

of financial sector policy requirements set forth in a Memorandum of Understanding (the “MoU”) entered into with the EU authorities on July 20, 2012. Amongst other issues, the MoU required that a comprehensive banking resolution and restructuring framework was implemented and that the private sector made reasonably proportionate contributions to the rescue of failing entities. The MoU became a Royal Decree (a piece of executive, urgent, legislation) which was enacted on August 31, 2012 and subsequently replaced by a parliamentary Act with roughly the same content: the Credit Institutions Restructuring and Resolution Act 9/2012, of November 14 (the “Act 9/2012”), still in force. Pursuant to the MoU’s provisions, the Act 9/2012 contained a set of provisions regulating the participation of (certain) creditors in the rescue of institutions in need of public support (chapter VII) bail-in provisions. However, the rules were provisional first until June 2013 and subsequently extended until December 2013, so technically, at the time of writing, they must be considered as lapsed. This is of course because, at some point, the national regime is to be replaced by rules deriving from the implementation of the BRRD into national legislation.

II. The implementation of bail-in policies under Act 9/2012 A. Legal framework Keeping a close eye on the drafts of the BRRD already in existence at the time, Act 9/2012 provided for a classification of institutions in distress into three progressively more serious situations: those (i) in need of transitional measures, (ii) in need of restructuring and (iii) institutions to be resolved. Credit institutions in need of transitional measures should be able to overcome their difficulties without any kind of public support, whereas institutions subject to restructuring or resolution may be ultimately bailed-out.

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In theory, the difference between institutions to be restructured and institutions to be resolved lies with the viability/non viability cleavage (or going concern/gone concern). An institution should be restructured when it is essentially viable -even if an aid package is a condition for that viability- whereas, if it is not, it should be resolved. That said, Act 9/2012 explicitly admitted that there may be institutions which, being too big to fail, should be restructured and kept as a going concern even if their financial condition pointed to a resolution.(3) The bail-in regime contained in the Act 9/2012, under the title “hybrid instruments and subordinated debt management actions” departed from the principle that, if an institution requested public support, shareholders and some eligible creditors should have first made a “reasonable” contribution to the rescue of the institution. Firstly, as to the scope of creditors that might be called into the bail-in exercise, in contrast with the final text of the BRRD, it is remarkable that it included only holders of hybrid and subordinated debt. Senior creditors were spared. In other words, under the Spanish regime, only creditors whose instruments qualified or might have qualified as regulatory own funds (pursuant to pre-Basel III definitions, whether tier 1) or tier 2)) have been subject to bail-in. Secondly, Act 9/2012 does not follow a liquidation (or insolvency law) approach pursuant to which each category of creditors are to be called into the bailin only if junior positions have previously been exhausted. Instead, a proportionality principle was established whereby a senior creditor could not suffer a higher loss than a junior one proportionally. Neither did Act 9/2012 require that all available resources were effectively made use of, but rather that a reasonable (“adequate” being the exact word used in section 43.1 (a) of the Act) allocation of restructuring or resolution costs between the private and public sector was achieved. Thirdly, Act 9/2012 envisaged that, to the extent bailin measures were part of a restructuring plan which, at least in certain cases, might be put forward by the institutions themselves, such bail-in measures could be implemented by way of an agreement between the institution and its creditors. Only if no agreement was possible or, if possible, it did not deliver reasonable results – i.e. it did not result in an “adequate” allocation of costs by creditors taking a sufficient proportion of such costs –, the FROB(4) might impose a solution by way of an administrative resolution. In practice, there have been no examples of voluntary bail-in measures implemented by way of an agreement between the institution and its creditors; quite the contrary, in all cases the ex-

Practical examples came immediately: Bankia turned to be a case of application of restructuring measures to what would have been a case for resolution on paper. FROB stands for “Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria”, the Spanish resolution authority.

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ercise took the form of a decision issued by the FROB, binding on both the creditors and the institutions. From a purely technical point of view bail-in measures may take a wide array of forms: from direct write-offs to changes in contractual terms which, being less favorable to creditors, meant a profit for the bank. In practice, most bail-in exercises have taken the form of securities subject to bail-in being swapped for more junior instruments, mostly shares or highly subordinated securities contingently or mandatorily convertible into shares. Act 9/2012 provided that compulsory bail-in decisions adopted by the FROB – which, as stated above has been the usual pattern, since no voluntary bail-in has taken place – were to take the form of strict administrative resolutions (“actos administrativos”).(5) In Spain, like in other countries with similar public law traditions, this meant that the creditors’ remedies and chances to challenge the decision were severely limited: generally speaking, administrative resolutions may not be challenged in civil courts but before the specialised administrative jurisdictions and the grounds to challenge the substance of the decision are limited. It is remarkable that, though bail-in decisions – as we will see below – have given way to substantial litigation, there have been no direct claims as such against the administrative resolutions implementing them. In addition, administrative resolutions implementing the bail-in measures were straightforwardly executive, being exempt from generally applicable securities markets rules regarding issuance of securities and any other administrative controls. Moreover, the FROB, as the resolution authority, may even take the role of the institution’s corporate bodies that ordinarily get involved in the issuance of securities. The overwhelming powers vested in public authorities and the expeditiousness of the process raised some concerns. Such concerns probably applied to Act 9/2012 as a whole, but were particularly intense in connection with bail-in provisions, in view of their obvious economic effects on creditors. However, risks of undue or uncompensated expropriation seemed addressed, firstly by the introduction of a necessary expert valuation as part of the restructuring or resolution process (required by section 5 of the Act) and, secondly by the adoption of a principle whereby no creditor could receive in the context of a bail-in less than the liquidation value of the securities, i.e. less than the likely outcome of ordinary commercial insolvency proceedings. In other words, bail-in should not leave creditors worse off than a hypothetical open liquidation which, of course, remains hypothetical because the State comes in and restores the bank’s viability or takes care of such liquidation. Something that seems fair, if we accept (together with the BRRD and the rationale behind it) that although nobody should be unduly expropriated there 5.

It is worth noting that the Act 9/2012 also changed the legal regime of the FROB which was until the enactment almost a purely financial tool, into a fully empowered, public, resolution authority.

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Bail-in measures: the spanish experience

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Les mesures de bail-in en matière de résolution bancaire

is no reason either why banks’ creditors (or some of them, at least) should expect to be bailed-out.(6)

B. Actual scope Most or rather all of the institutions which have seen their creditors subject to bail-in measures had already received public support prior to the implementation of the Act 9/2012(7) on the basis of several provisions ranging from 2009 to 2011. For obvious reasons of limitations on retroactivity, bail-in and cost allocation rules did not apply to pre-2012 support. Rather, the different financial instruments (being for the most part convertibles held by the FROB) that encapsulated such support followed the rules at the time of their issuance. In practice, this meant that significant amounts of pre-2012 instruments were converted into capital prior to any bailin exercise. The MoU provided for national stress tests to be carried out (apart from the EBA stress tests being carried out almost at the same time) and for main Spanish banking groups to be classified into four groups, labeled, respectively “0”, “1”, “2” and “3”. Group 0 banks were not expected to need public support of any kind (therefore passing the test), whereas group 1 were the banks that, at the time of testing, were already wholly or in majority owned by the FROB (i.e. the State). Groups 2 and 3 were banks that, whether in the “normal” or “stressed” scenarios of the test, showed a capital shortfall, but while group 3 banks were in a position to cover it with their own means (with the proof of credible recapitalisation plans) group 2 banks were expected to rely on public support. Groups 1 and 2 banks were subject to bail-in measures although the losses creditors of each group were requested to bear differed significantly. In summary, holders of securities issued by Bankia, Novagalicia Banco, Banco de Valencia, Catalunya Banc, Liberbank, Banco CEISS and BMN suffered losses in various degrees, by seeing their securities converted into shares (listed shares, in the case of Bankia, not listed in others) or even junior convertibles (like in the case of Banco CEISS).

III. Side effects: banking litigation arising from distribution of securities subject to bail-in measures As stated above, bail-in resolutions under the Act 9/2012 are immediately binding and enforceable as they are administrative resolutions and their substance is very difficult to challenge. Hence the owner of a subordinate security issued by a restructured bank might see such security swapped for shares (of little worth, if at all) on the basis of a decision taken by a public authority, binding on both the creditor and the institution not requiring any board decision whatsoever and, in fact, no decision by anybody at all but the authority itself. The creditor could seek the protection of the courts but no civil court was up to examine the fairness of the transaction as such. The sole matter open to debate, if at all, was whether the resolution itself was lawful (the reasons why an administrative resolution may be declared unlawful and subsequently null and void are limited in number and mostly have to do with procedural flaws), in the way the issue is understood and discussed by administrative courts. It is fair, then, to say that Act 9/2012 left creditors with no efficient remedy.

“

Creditors had a way to escape the consequences of the bail-in [...] by challenging the formation of the contracts that led to the acquisition

This is part of the rationale of bail-in: it is aimd at institutions that are actually, and to the extent necessarily, bailed-out, but not their shareholders or creditors (accepting that the scope of the word “creditor” in this context deserves discussion). Let’s recall that, though the Act 9/2012 was enacted as such in November 2012, it re-enacts a previous Royal Decree of August 31. So measures had been applied for several months prior to the November enactment.

of securities.

”

But the Act prevented creditors from challenging the operations implementing the bail-in (i.e. normally the swaps of debt or preferred shares for common equity) not the original trades where the creditors subscribed to or acquired the relevant securities. Something particularly relevant if we take into account that highly subor-

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dinated securities had been marketed for years by Spanish institutions – savings banks in particular – to retail customers at their branches(8) and often the quality of the information given to the customer was, at the very least, disputable. To the extent the initial subscription or acquisition was held voidable for being defective in the customers’ mind, securities should be deemed as non-existent and, therefore, the bail-in exercise had no object. Hence creditors had a way to escape the consequences of the bail-in not by challenging the bail-in itself but by challenging the formation of the contracts that led to the acquisition of securities subject to bail-in. Rather than claiming that the securities had been subject to an unreasonable bail-in treatment, creditors, or a good number of them, could claim those securities to be non-existent, in the first place, from a purely legal perspective. It is worth noting that, although the practical results may be similar – namely, that the creditor might be entitled to recover its money at par, as if the bail-in had never taken place – and therefore the bail-in exercise does not achieve its objectives (i.e. to allocate to the private sector a reasonable proportion of the costs of restructuring), the legal rationale is entirely different: the administrative resolution implementing the bail-in is left unchallenged and no claim is brought before the administrative court, rather, the creditor engages in a purely contractual dispute before a civil court with the institution that sold or marketed the securities – which, almost invariably, is also the issuer – on the basis of unfair dealing. And customers certainly had a case. Firstly, because according to successive court rulings on many occasions, banks could be held not to have been entirely fair in their dealing when marketing highly complex securities (they either withheld information, did not make risks clear to the customer or simply played them down). But also because, when dealing with a dispute between a non-professional customer and a bank, on whether the customer could reasonably give a well-informed consent to the subscription of a complex security, the courts expect the strong party (i.e. the bank) to produce sufficient evidence to prove that it had been the case. The burden of proof lies with the bank which, often, even if its behavior were not otherwise objectionable, may find it difficult to produce evidence enough to challenge a customer’s claim regarding the insufficient understanding of the terms and conditions of a contract. Banking litigation has grown very significantly in Spain 8.

In Spain the ratio of bank branches per inhabitant is significantly higher than the EU average. Through these extensive networks, banks enjoy a very relevant distribution capacity.

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from the outset of the crisis. That said, though the numbers are large, court cases relating to bail-in – more precisely, to the unfair commercialisation of securities later subject to bail-in – have not been as many as we could expect in view of the relative weakness of the banks’ position in many cases and, above all, in view of the social relevance of the problems created by bail-in. Bail-in measures have been strongly contested, especially by retail creditors and their associations which, as expected, do not turn against public authorities and the bail-in legal provisions but against credit institutions and their past marketing policies. The reason behind the relatively low number of claims before the courts by comparison to the potential is to be found in the availability of alternative dispute resolution mechanisms (arbitration), which, in the case of Bankia attracted roughly 60 % of all potential cases. The creation of ad hoc arbitration mechanisms (different from general consumers’ arbitration boards which exist and operate under consumers’ law) to deal with claims from holders of subordinated securities was clearly fostered by public authorities. Firstly, the implementation of these mechanisms was made compulsory for institutions wholly or owned in majority by the FROB (which, alone, accounted for the vast majority of the potential litigation, with Bankia representing, on its own, roughly two thirds) by way of Royal Decree 6/2013 of March 22 and, secondly, a special commission, composed of high ranking officials of different financial regulatory and supervisory bodies was established to monitor the process and issue advising criteria for institutions to follow, when handling arbitration. Approximately three quarters of the resolutions issued under the arbitration mechanisms were in favor of the consumer and the process has proven very successful, limiting the number of court cases. Although actual numbers have not been published, it is not difficult to guess that the success of these arbitration mechanisms from the perspective of the consumer must have impaired the efficiency and achievements of the bail-in policy. As stated above, the two processes, bail-in and claims for mispractice in the distribution of securities, are conceptually different and respond to a different rationale. But given the dimensions of the former, wondering about the effects on the latter is unavoidable. Also as mentioned above, one of the key features of the Spanish market was that securities theoretically subject to bailin had been distributed, in large numbers, to retail customers. And this, for sure, impaired their suitability for bail-in. We believe it is not possible to have a reasonable comprehension of what the actual cost of the bail-out of Spanish institutions has been without considering both issues together.

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I. Régulation financière Chronique sous la direction de Katrin Deckert

Maître de conférences à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense

Anastasia Sotiropoulou Maître de conférences à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1 - Panthéon Sorbonne)

Avec la collaboration de

Julien Dubois

Doctorant contractuel – Chargé d’enseignement Université Paris Ouest Nanterre La Défense

Hélène M. Vletter-Van Dort Professor of Financial Law and Governance at Erasmus School of Law in Rotterdam and Senior Visiting Fellow at the NYU Pollack Center for Law & Business in New York

Le droit financier a été récemment marqué par d’importantes réformes adoptées aux niveaux européen et national par les législateurs et les régulateurs des marchés financiers. De manière générale, l’objectif a consisté à moderniser les dispositifs en vigueur, à les adapter aux évolutions des marchés, et à pallier les lacunes révélées notamment par la crise financière. Cette chronique en offre plusieurs illustrations. D’abord, le législateur européen a, le  mai , procédé à la refonte de la directive //CE du Parlement européen et du Conseil concernant les marchés d’instruments financiers (directive MIF)(). Cette refonte se traduit par une directive et un règlement qui apportent des améliorations significatives sur différents points : la transparence des marchés, l’amélioration de la protection des investisseurs et le renforcement du pouvoir des autorités de régulation. Ensuite, en réponse au scandale provoqué par les manipulations du taux LIBOR, le législateur anglais a adopté des mesures préconisées par la Commission européenne et le rapport Wheatley. Ces mesures visent, d’une part, à réformer les modalités de calcul du taux LIBOR et, d’autre part, à améliorer la gouvernance des institutions responsables de la fixation de ce taux. Enfin, à la suite de la crise financière, les législateurs néerlandais et américain ont voté de nombreuses mesures augmentant de manière significative le pouvoir des régulateurs. L’objectif de ces mesures est de restaurer la confiance sur les marchés financiers tout en réduisant les risques de survenance d’une nouvelle crise. La question reste toutefois de savoir si ces mesures n’ont finalement pas créé une « bulle réglementaire » susceptible d’avoir des effets contraires à ceux souhaités. Dans un contexte différent de celui de la crise financière et des réformes législatives adoptées en conséquence, une importante évolution est très récemment survenue en matière de dette souveraine. En refusant, le  juin dernier, de se saisir d’un ultime recours de l’Argentine dans le litige qui l’oppose au fonds d’investissement NML Capital Ltd, la Cour suprême des États-Unis a pris une décision dont les conséquences pourraient s’avérer extrêmement graves pour les marchés des obligations émises par les États.

Financial law has recently been marked by significant reforms adopted by legislators and regulators at both European and national levels. Generally speaking, the objectives of these reforms were to modernize the current framework, to adapt it to market evolutions and to overcome the shortcomings revealed by the financial crisis. This chronicle illustrates the above: First, on  May , the European Parliament amended the European Parliament and Council Directive //EC on markets in financial instruments (MIF).() 1. 2.

Le législateur européen a également refondu la directive Abus de marché. Cette réforme fera l’objet d’un commentaire dans le prochain numéro de la Revue. The European legislator has also revised the Market Abuse Directive. This reform will be presented in the next issue of the Review.

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Chroniques

I. Régulation financière

The amendment consists of a new directive and a new regulation making significant improvements on several points: market transparency, improvement of investor protection and empowerment of regulators. Moreover, in response to the LIBOR fixing scandal, the UK legislator enacted some measures recommended by the European Commission and the Wheatley Report. These measures aim, firstly, at reforming the methods of calculating LIBOR, and secondly, at improving the governance of institutions in charge of fixing this rate. Finally, in the wake of the financial crisis, the Dutch and the US legislators voted for many measures increasing the power of regulators significantly. The objective of these measures is to restore confidence in financial markets and to reduce the risk of occurrence of a new crisis. However, the question remains whether or not these measures may have in fact created a ”regulatory bubble” that could trigger opposite effects. In a different context separate than the one of the financial crisis and of the ensuing legislative reforms, an important development has very recently occurred in the area of national debt: by rejecting Argentina’s appeal against paying the investment fund NML Capital Ltd, the Supreme Court of the United States gave a ruling on  June  whose consequences could be extremely serious for the sovereign bond market.

I.A. Régulation européenne LA DIRECTIVE MIF 2 Katrin Deckert Maître de conférences à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense

1. La directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers (MIF, en anglais Markets in Financial Instruments Directive ou MiFID), qui est l’un des éléments clés du Plan d’action des services financiers 2005-2010 lancé par la Commission européenne, est entrée en vigueur le 1er novembre 2007. Cette directive-cadre, ainsi que ses textes d’exécution(1), régissait les services d’investissement dans le domaine des instruments financiers ainsi que le fonctionnement des marchés réglementés et des autres plateformes de négociation. 2. Les objectifs affichés de la directive MIF étaient la protection des investisseurs, la préservation de l’intégrité des marchés financiers, ainsi que la promotion de l’équité, de la transparence, de l’efficacité et de 1.

Directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d’exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive, et règlement (CE) no 1287/2006 de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d’exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les obligations des entreprises d’investissement en matière d’enregistrement, le compte rendu des transactions, la transparence du marché, l’admission des instruments financiers à la négociation et la définition de termes aux fins de ladite directive.

l’intégration des marchés financiers, pour abaisser le coût du capital, générer de la croissance et renforcer leur compétitivité internationale. Cette directive tendait à réaliser des modifications structurelles sur les marchés et des modifications organisationnelles dans les entreprises. Elle définissait notamment une nouvelle organisation des marchés d’actions en supprimant, là où elle existait, la concentration des ordres en un lieu unique – le marché réglementé – et en renforçant la concurrence entre les lieux d’exécution des ordres. 3. Plusieurs années après, le bilan était toutefois mitigé(2). Seuls certains objectifs de cette directive ont été atteints, comme, par exemple, la baisse des coûts unitaires de transaction et l’apparition de nouveaux systèmes de négociations européens. En revanche, les investisseurs finaux (institutionnels et particuliers) n’ont bénéficié réellement ni d’une meilleure transparence ni surtout d’une baisse significative des coûts de négociation, ils ont au contraire subi une fragmentation de la liquidité(3). 2.

V. not. A.-C. Muller, « Premier bilan après un an d’application de la MIF », R.D.B.F., 2009, comm. 69 ; P. Didier, « Pluralité et concurrence dans le secteur des plates-formes de négociation de titres », in Mélanges Oppetit, Litec, 2009, p. 161 ; B. François, « Les marchés financiers américains : Quels enseignements pour l’Europe ? », in « Les défis actuels du droit financier », Mélanges du Centre Sorbonne Finance, Joly éd., Lextenso éd., Pratique des affaires, juin 2010, p. 103. En février 2010, le rapport de Pierre Fleuriot sur « La révision de la directive sur les Marchés d’Instruments Financiers (MIF) » constatait une diminution sensible des coûts de transaction. Cela obligeait les platesformes d’échange traditionnelles à baisser significativement leurs coûts pour faire face à la concurrence et les acteurs à investir considérablement dans des nouvelles technologies. Ces changements ont, au final, créé une opacité sur les transactions financières, ne permettant

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4. Les faiblesses et limites de la directive MIF ont aussi été amplifiées par la crise financière, en particulier le manque de liquidité et les défauts de règlements/livraisons, le contournement du principe de transparence par l’utilisation de dark pools et de crossing networks(4), la mauvaise qualité parfois d’informations post-trade, ou encore l’augmentation considérable du nombre d’acteurs entraînant la baisse de leurs revenus et donc une moindre capacité d’investissement.

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Les faiblesses et limites de la directive MIF ont aussi été amplifiées par la crise

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financière.

En outre, des activités de post-marché dans plusieurs États membres, qui peuvent être différentes du lieu de négociation, s’étaient de plus en plus développées, ce qui posait quelques problèmes de coordination entre les autorités nationales de marché, notamment en cas de défaut de contrepartie. 5. Dès son adoption, la Commission européenne avait envisagé une révision de la directive MIF en 2011. En octobre 2011, elle a ainsi présenté des propositions de révision de la directive sur les marchés d’instruments financiers (MIF 2) avec pour ambition de rendre les marchés financiers européens plus efficients, plus résilients et plus transparents tout en renforçant la protection des investisseurs. Le Parlement européen avait adopté sa position dès le mois d’octobre 2012. Depuis, les négociations s’étaient poursuivies au Conseil.

pas aux investisseurs finaux de bénéficier de la baisse des prix espérée. L’obligation de transparence prénégociation, c’est-à-dire l’obligation d’afficher les prix auxquels les prestataires de services d’investissement (PSI) sont prêts à acheter ou vendre à leurs clients, a été parfois contournée en utilisant les différentes dérogations prévues par la directive, à savoir en cas de « prix importé », d’ordres de taille importante et de transactions négociées. Ainsi, les dark pools, c’est-à-dire les places de négociation dont l’information sur les volumes et les prix d’échange sont réservés aux membres autorisés, apparus depuis en grand nombre, ont pu maintenir l’opacité du marché de gré à gré tout en bénéficiant du statut de plate-forme réglementée. Ou encore les crossing networks, qui font correspondre les ordres de leurs clients en dehors d’une plate-forme de négociation. Par ailleurs, la transparence postnégociation, permettant de vérifier la bonne exécution des ordres par les PSI aux conditions les plus favorables pour le client, était souvent insuffisante en raison notamment de formats de données non harmonisés et donc peu utiles pour les clients.

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6. Le 14 janvier 2014, Parlement, Conseil et Commission ont finalement pu parvenir à un accord de principe sur la révision de la directive. La directive MIF 2(5) et le règlement concernant les marchés d’instruments financiers (MiFIR)(6), tous deux en date du 15 mai 2014, ont été publiés au Journal officiel le 12 juin 2014. Les États membres disposent de deux ans pour transposer les nouvelles règles qui entreront en application à partir de janvier 2017. La mise en œuvre de ce nouveau cadre s’étalera toutefois jusqu’en 2019 compte tenu de la centaine de textes d’application à adopter et des mesures transitoires. 7. Par ailleurs, l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF, en anglais European Securities and Markets Authorithy ou ESMA) a publié le 22 mai 2014 800 pages de consultations sur les dispositions techniques de la nouvelle version de la directive MIF. 8. Selon M. Michel Barnier, commissaire européen chargé du dossier, ces nouvelles règles marquent « une avancée décisive vers l’instauration d’un système financier plus sûr, plus ouvert et plus responsable, et vers un rétablissement de la confiance des investisseurs après la crise financière ». Cela étant, seules les modifications les plus importantes apportées par la directive MIF 2 seront signalées ici, sans procéder à une présentation détaillée et exhaustive de ce nouveau texte.

I. Structure modifiée des marchés financiers 9. La révision de la directive MIF instaure et encadre un nouveau type de plate-forme de négociation : les systèmes organisés de négociation (en anglais : organized trading facility ou OTF). Les OTF sont réservés aux obligations, produits financiers structurés, quotas d’émission et instruments dérivés. En revanche, les actions ne peuvent être échangées que sur un marché réglementé ou sur des systèmes multilatéraux de négociation (SMN, en anglais multilateral trading facilities ou MTF). 10. Les OTF sont soumis aux mêmes obligations que les SMN et les marchés réglementés, mais ils conservent un certain pouvoir discrétionnaire quant à la façon d’exécuter une transaction, et il leur est interdit de négocier sur leurs capitaux propres. 11. L’instauration de l’obligation de négociation pour les instruments dérivés permet de renforcer la sécurité et l’efficacité des marchés, en complétant celle de com-

Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE. Règlement (UE) no 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant le règlement (UE) no 648/2012.

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Chroniques

I.A. Régulation européenne

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I. Régulation financière

pensation, prévue par le règlement européen EMIR sur l’infrastructure des marchés européens(7). 12. La directive MIF 2 établit aussi un régime harmonisé au niveau européen assurant l’accès non discriminatoire aux plates-formes de négociation, aux systèmes de contrepartie centrale, de compensation et de règlement et aux indices de référence, renforçant ainsi la concurrence et rendant les marchés financiers plus efficaces, mieux intégrés et plus sûrs. Quelques lacunes dans la réglementation des OTF existent toutefois encore, ce qui pourrait conduire à des distorsions de marché en faveur des OTF.

II. Transparence accrue 13. La directive MIF 2 renforce des obligations en matière de transparence. Ainsi, des règles strictes interdisent désormais la négociation anonyme d’actions et d’autres instruments de capitaux propres, qui fait obstacle à une formation juste et efficace des prix. Sur les marchés d’actions, d’une manière générale, la possibilité pour les régulateurs nationaux de laisser leurs opérateurs déroger aux obligations de transparence est également plus strictement encadrée par l’AEMF. 14. En outre, le nouveau texte applique aux obligations, aux produits dérivés, aux quotas d’émission et à certains produits structurés les exigences de transparence, qui étaient déjà prévues pour les actions.

III. Protection renforcée des investisseurs 15. La directive MIF 2 renforce aussi la protection des investisseurs, de plusieurs manières. Des normes plus strictes pour les entreprises d’investissement sont notamment prévues à ce titre. Elles doivent, par exemple, proposer des produits adaptés au profil des investisseurs et leur fournir des conseils objectifs et indépendants(8), si les clients le souhaitent ; la structure 7.

Règlement (UE) no 648/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux, publié au Journal officiel de l’Union européenne le 27 juillet 2012 et entré en vigueur le 16 août 2012. Les entreprises d’investissement fournissant des services de conseil en investissements doivent désormais indiquer à leurs clients préalablement à la délivrance d’un tel conseil si elles agissent à titre indépendant. Si tel est le cas, l’entreprise d’investissement (1) doit évaluer un éventail suffisant d’instruments financiers, qui ne doivent pas être limités à des produits (a) de cette entreprise, ou d’entités ayant des liens étroits avec elle, ou (b) d’entités avec lesquelles l’entreprise d’investissement a des relations juridiques ou économiques présentant le risque de nuire à l’indépendance du conseil fourni et (2) ne doit pas accepter des droits, commissions ou autres avantages monétaires ou non monétaires en rapport avec la fourniture

des honoraires et rémunérations des conseillers ne doit pas y faire obstacle. L’objectif est de bien informer les investisseurs sur les risques liés aux produits financiers qui leur sont proposés.

IV. Limitation des prises de positions spéculatives sur les matières premières 16. La nouvelle directive permet aussi de limiter les positions détenues sur les instruments dérivés sur matières premières, le but étant de réduire la spéculation sur les marchés à terme. Plus précisément, les autorités compétentes peuvent fixer des limites aux positions qu’un trader ou un groupe de traders peut détenir sur les instruments dérivés de matières premières. L’AEMF détermine la méthodologie de calcul de ces limites que les autorités nationales doivent appliquer.

V. Encadrement du trading algorithmique 17. À défaut d’une interdiction pure et simple, qui est difficilement envisageable, la nouvelle directive encadre le trading algorithmique, c’est-à-dire la négociation d’instruments financiers dans laquelle un algorithme informatique détermine automatiquement les différents paramètres des ordres, comme la décision de lancer l’ordre, la date et l’heure, le prix ou la quantité de l’ordre, qui ont considérablement augmenté la vitesse des transactions et peuvent créer des risques systémiques. Le trading à haute fréquence, qui représente aujourd’hui environ 40 % des échanges sur les marchés de l’Union européenne, relève de cette technique. 18. Les entreprises d’investissement recourant au trading algorithmique doivent ainsi disposer de systèmes et de contrôles des risques efficaces, garantissant par exemple la résilience et la capacité suffisante de leur système de négociation. La nouvelle directive les oblige aussi à notifier leur activité auprès des autorités nationales compétentes et des plates-formes de négociation. En outre, les entreprises d’investissement qui mettent en œuvre une technique de trading algorithmique à haute fréquence sont tenues d’enregistrer et de stocker tous les ordres et annulations d’ordre, et de les mettre à la disposition de l’autorité compétente sur demande. Sur ce point, les mesures de la directive MIF 2 sont à lire en parallèle avec celles prévues par le règlement no 596/2014(9) relatif aux abus de marché, publié le

du service aux clients, versés ou fournis par un tiers ou par une personne agissant pour le compte d’un tiers à l’exception des avantages monétaires mineurs. Règlement (UE) no 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché et

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12 juin 2014 au Journal officiel de l’Union européenne, qui prévoit de prévenir les abus potentiels du trading algorithmique. 19. Les nouvelles règles de la directive instaurent aussi des obligations spécifiques et strictes pour les entreprises d’investissement recourant au trading algorithmique qui appliquent une stratégie de tenue de marché, et elles réglementent la fourniture d’accès électroniques directs au marché.

VIII. Sanctions administratives efficaces et harmonisées

VI. Contrôle des prises de risques excessives

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20. Désormais sont aussi contrôlées les prises de risques excessives, et ce par une transparence des négociations, qui est accessible aux autorités et aux clients : (1) transparence prénégociation, et notamment régulation des dark pools et des crossing networks afin de préserver un processus de formation des prix efficient, et (2) transparence postnégociation, en particulier par une centralisation des déclarations en mode coopératif (Consolidated Tape Association)(10) ou par des arrangements commerciaux (fournisseurs d’informations).

VII. Concurrence équilibrée entre les acteurs 21. La directive MIF 2 a mis en place des conditions de concurrence équitable entre les différents types d’opérateurs, intermédiaires financiers et entreprises d’investissement. Ainsi, les agréments, l’organisation et l’exercice des activités doivent être homogènes entre les différents acteurs. Des standards sont aussi prévus, en particulier pour la « meilleure exécution », permettant d’harmoniser notamment le prix, le coût, la rapidité et la probabilité d’exécution.

abrogeant la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil et les directives 2003/124/CE, 2003/125/CE et 2004/72/CE de la Commission. 10. La directive MIF 2 prévoit la constitution d’une consolidated tape qui regroupe l’ensemble des données d’exécution des différentes plates-formes : toutes les plates-formes d’exécution doivent rendre public leurs données d’exécution en temps réel et non plus en temps différé.

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22. La nouvelle directive renforce le régime actuel pour assurer des sanctions administratives efficaces et harmonisées. L’utilisation de sanctions pénales est encadrée de façon à assurer la coopération entre les autorités et la transparence des sanctions.

La directive MIF  a mis en place des conditions de concurrence équitable entre les différents types d’opérateurs, intermédiaires financiers et entreprises d’investissement.

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IX. Entreprises de pays tiers 23. Les entreprises de pays tiers fournissant des services d’investissement ou exerçant des activités d’investissement dans l’Union européenne peuvent disposer d’un passeport européen pour le marché des investisseurs professionnels, sous réserve que la régulation de leur pays d’origine soit équivalente. 24. En conclusion, le nouveau cadre se traduit, d’une manière générale, par des avancées certaines. La révision de la directive MIF, qui est une pièce maîtresse des réformes réalisées à la suite de la crise financière, est donc un succès. Ce succès n’est toutefois pas total, car la révision connaît certaines limites et suscite aussi quelques critiques, notamment certains auraient souhaité aller plus loin. Mais il faut attendre les textes d’exécution avant de pouvoir mieux en juger.

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I.A. Régulation européenne

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I. Régulation financière

I.B. Régulation comparée LA RÉGULATION DES TAUX D’INTÉRÊT INTERBANCAIRES AU PRISME DES SCANDALES DU LIBOR : PERSPECTIVES ANGLO-SAXONNES Julien Dubois Doctorant contractuel Chargé d’enseignement Université Paris Ouest Nanterre La Défense À la suite des scandales entraînés par les manipulations délictuelles des taux du LIBOR par certaines banques, le législateur anglais a été contraint de réformer profondément le système de détermination de ce taux. Suivant les recommandations du rapport Wheatley et les recommandations de la Commission européenne, deux axes de réforme ont été envisagés et mis en œuvre. Il s’agissait de réformer, d’une part, les modalités de fixation de ce taux, d’autre part, d’instaurer des mécanismes prudentiels par le biais d’un renforcement de la gouvernance tant de l’activité d’administration du LIBOR que de celle du panel de banques contribuant à la formation de ce taux. *

« Nous voilà inexorablement rejetés vers la spéculation, à condition de donner à ce mot, non pas le sens moderne, “moyen risqué de gagner de l’argent”, mais son sens classique, “réflexion sur ce qui pourrait se passer”, et mieux encore son sens premier, “jeu de miroirs”. Pour que l’argent puisse effectivement remplir son rôle aujourd’hui, il nous faut connaître, non seulement sa valeur aujourd’hui, mais sa valeur demain ». I. Ekeland, « La valeur de l’argent », in L’argent et le droit, 1998 Le LIBOR, ou encore London Interbank Offered Rate, est un taux du marché monétaire, crée en 1986, à l’initiative de la British Bankers’ Association(1), et calculé à partir des taux offerts sur le marché bancaire londonien pour une échéance et une devise déterminées. Le LIBOR constitue la moyenne de ces taux. En un sens, et pour être dit prosaïquement, celui-ci reflète le prix de l’argent que se prêtent les banques établies à Londres. Ce taux n’est cependant pas l’unique taux des prêts interbancaires. Il cohabite aujourd’hui avec d’autres taux d’intérêt interbancaires tels que l’EURIBOR pour la zone euro, ou encore le TIBOR pour Tokyo, et le SHIBOR pour Shanghai, par exemple. 1.

V. Historique du BBA LIBOR : http ://www.bbalibor.com /explained/historical-perspective.

La particularité du LIBOR, s’il en est une, est qu’il constitue l’indice de référence de certains taux d’intérêt à court terme ainsi que de nombreux instruments financiers dérivés, comme les swaps, les options ou les futures, mais également de certains prêts étudiants et de certaines hypothèques. La valeur combinée de ces différents instruments est estimée, par divers auteurs, à plusieurs centaines de milliards de dollars(2). Aux yeux du grand public, ce taux a longtemps revêtu un caractère confidentiel. Le scandale né de la manipulation et de la falsification de ce taux par la banque anglaise Barclays, de 2005 à 2009, a toutefois permis de porter un regard nouveau sur ce dernier. Ainsi qu’il fut rapporté, la banque Barclays a été condamnée à payer, en juin 2012, au titre de la manipulation et de la falsification des taux du LIBOR, une amende de 360 millions de dollars par le Département de la Justice américain ainsi que par la Commodity Futures Trading Commission, aux États-Unis d’Amérique(3). Au Royaume-Uni, c’est la Financial Services Authority qui a, quant à elle, condamnée cette même banque à payer une amende de 92,5 millions de dollars pour ces manœuvres frauduleuses(4). Depuis lors, eu égard à la gravité des faits, les investigations des autorités de régulation ont été étendues à d’autres établissements financiers. Ce comportement inapproprié de la part d’un établissement tel que Barclays ainsi que les sanctions relativement lourdes qui ont été prononcées à son encontre ont été abondamment commentées dans les journaux nationaux et internationaux, suscitant un certain émoi. Dès lors, face à ce scandale retentissant, les autorités de régulation britanniques ne pouvaient rester inactives. En juillet 2012, le HM Treasury, en Angleterre, a assigné à M. Wheatley, managing director de la Financial Services Authority et Chief Executive Officer de la Financial Conduct Authority, la mission de formuler des propositions de réforme du régime du LIBOR. En septembre 2012, celui-ci formula plusieurs recommandations, rassemblées dans la Wheatley Review. Les thèmes de la réforme étaient les suivants : il s’agissait pour réformer la formation des taux du LIBOR de revoir la régulation générale de ce taux ; de repenser et réorganiser les institutions qui l’entourent, en instaurant, par exemple, des organes de contrôle indépendants ; il s’agissait par ailleurs d’instaurer et d’imposer des règles de bonne 2.

3. 4.

V. The Wheatley Review of LIBOR : final report, septembre 2012, p. 75 ; K. Dooley, « The LIBOR scandal », Review of Banking and Financial Law, 2012-2013, vol. 32. K. Dooley, idem. Ibid.

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conduite à l’ensemble des intervenants et, enfin, de renforcer la coopération internationale entre autorités de régulation. Quelles sont donc les mesures mises en œuvre pour réguler et limiter les manipulations touchant le LIBOR ? En substance, ce rapport militait en faveur d’un encadrement rigoureux de la formation des taux du LIBOR (I) et de la protection des mécanismes de formation des taux d’intérêt interbancaires (II). Ce sont précisément ces préconisations qui ont été reprises en pratique.

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la refonte de la formation des taux du LIBOR. Aussi, peu étonnamment, constaterons-nous que la formation actuelle des taux du ICE LIBOR respecte effectivement les recommandations du rapport Wheatley (A). Un second élément contribuant à rendre son intégrité au LIBOR réside dans la redéfinition des sanctions que sa manipulation peut entraîner. Il ne s’agit plus, pour ce faire, de mobiliser des règles internes, propre à la société ICE, mais de doter les législateurs anglais et européens d’un arsenal législatif efficace pour lutter contre les manipulations de taux, seule condition pour aboutir à des sanctions dissuasives (B).

A. La nouvelle formation des taux du LIBOR

Les buts de la société ICE sont clairs. Il s’agit pour

En juillet 2013, le Hogg Tendering Advisory Committee, comité indépendant nommé par le gouvernement britannique, a désigné la société ICE Benchmark Administration comme nouvel administrateur du LIBOR, retirant alors définitivement ce privilège à la British Banker’s Association. Ce transfert définitif de compétence s’est finalisé le 1er février 2014 sous l’égide de la Financial Conduct Authority(5). La nouvelle régulation des taux du LIBOR était alors en route. Les buts de la société ICE sont clairs. Il s’agit pour cette dernière de restaurer la crédibilité, la confiance et l’intégrité du LIBOR, au moyen d’une régulation et d’une gouvernance plus efficaces(6). Un des premiers éléments qui concourent à ce projet est

La formation actuelle des taux du ICE LIBOR. Ainsi que nous l’avons introduit, la fixation actuelle, depuis 2014, des taux du LIBOR résulte de la confrontation des taux d’intérêt annualisés auxquels un panel de banques se prête de l’argent. Le LIBOR en est le taux moyen. Ce dernier concerne cinq devises (le franc suisse, l’euro, la livre sterling, le dollar et le yen) et est publié pour sept maturités différentes, allant de 1 jour à 12 mois. La sélection de ce panel de banques est réalisée par la société ICE Benchmark Administration, aidée en cela par le Foreign Exchange and Money Market Committee ; chaque panel de banque étant composé, par devise, de 11 à 18 établissements contributeurs. Le taux du LIBOR est alors calculé au moyen d’un algorithme. Une fois les taux du panel de banques transmis à la société ICE et à Thomson Reuters, ceux-ci sont classés de façon décroissante. 25 % des taux les plus hauts et les plus bas sont alors exclus du calcul final, lequel consiste in fine en la moyenne arithmétique des taux restants. Concordance avec les préconisations du rapport Wheatley. Les mesures prises par la société ICE, pour la formation des taux du LIBOR, sont, peu étonnamment avons-nous dit, fidèles aux recommandations du rapport Wheatley. Ce rapport mettait en exergue la nécessité de réduire le nombre de monnaies et de maturités pour lesquelles ce taux était publié. La société ICE a par conséquent réduit à cinq le nombre de monnaies, alors qu’il était initialement de l’ordre de la quinzaine, et a également réduit le nombre de maturités. De même, le rapport Wheatley préconisait l’élargissement du panel de banques transmettant des taux. Deux raisons étaient avancées : éviter au possible, d’une part, toute manipulation du LIBOR, d’autre part, rendre le taux moyen le plus représentatif possible des taux possiblement pratiqués. Là encore la société ICE, qui compte vingt banques dans son panel des établissements contributeurs, s’aligne sur l’ordre de grandeur du panel mentionné dans le rapport(7).

cette dernière de restaurer la crédibilité, la confiance et l’intégrité du LIBOR, au moyen d’une régulation et d’une gouvernance plus efficaces.

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I. La nouvelle formation du taux du LIBOR et la sanction de ses manipulations

V. site internet de InterContinental Exchange : https :// www.theice.com/iba.jhtml. V. site internet de InterContinental Exchange : idem.

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Le rapport Wheatley faisait état en 2012 de vingt-trois établissements contributeurs. L’auteur ne semble pas critique à l’égard de ce nombre.

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I.B. Régulation comparée

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I. Régulation financière

Sur le point de la formation des taux du LIBOR, la nouvelle institution chargée de son établissement, la société ICE Benchmark Administration, s’est entièrement et volontairement alignée sur les recommandations du rapport Wheatley. Il ne reste pour l’encadrement rigoureux de l’établissement et de l’administration du taux du LIBOR que le besoin de réguler cette activité, de façon à sanctionner les abus en matière de manipulation de taux.

B. Vers une redéﬁnition des sanctions Sans doute est-ce là le point central du rapport Wheatley : faire de l’administration du LIBOR et de la participation des établissements contributeur à la détermination de ce dernier une activité réglementée qui rentrerait dans le champ d’application du Financial Services and Markets Act (2000) (regulated activites) order 2001. La raison en est simple, logique presque. Il s’agit de renforcer les pouvoirs de la Financial Services Authority en la matière. Pour l’heure, cette dernière ne possède pas de moyen d’action direct contre les allégations de manipulation de cours. Celle-ci ne possède qu’un pouvoir d’enquête à l’encontre de certains délits, en vertu du Financial Services and Markets Act (2000), et plus spécifiquement en cas de délit d’initiés, en vertu du Criminal Justice Act (2003). Aux termes du rapport Wheatley, les risques de fraude et de manipulation de taux ne se situent pas uniquement du côté des banques qui contribuent à la détermination du LIBOR, même si de leur côté le risque est grand, mais également du côté de l’administrateur, lequel se situe en première ligne pour déceler une éventuelle manipulation des taux. Notons à ce propos que le droit anglais a donné pouvoir à la Financial Conduct Authority de superviser le panel des banques et de poursuivre en justice les individus convaincus de manipulation de taux. Au regard de la pratique, toutefois, la supervision des différentes autorités de régulation demeure insuffisante. Celle-ci doit s’accompagner d’un dispositif législatif plus fourni. La sanction des abus en matière de manipulation de taux. Contrairement à la précédente directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 3 décembre 2002, sur les opérations d’initiés et les manipulations de marché, le nouveau règlement (UE) no 596/2014 sur les abus de marché et la directive 2014/57/EU sur les sanctions pénales en cas d’abus de marché, publiés tous les deux le 12 juin 2014 au Journal officiel de l’Union européenne, envisagent tous deux, désormais, explicitement les cas de manipulations ou de tentatives de manipulation des taux de référence, dont la manipulation des taux interbancaires(8). 8.

Règlement (UE) no 596/2014 du 16 avril 2014 du Parlement européen et du Conseil sur les abus de marché (règlement relatif aux abus de marché) et abrogeant la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil et

De même, le règlement (UE) no 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant le règlement (UE) no 648/2012, fait, lui aussi, directement référence aux indices de référence. Cela mérite d’être souligné tant, en droit anglais, la sanction de la manipulation des taux d’intérêt interbancaires était jusqu’alors difficile à mettre en œuvre pour la Financial Services Authority, dans la mesure où il ne s’agissait pas d’une activité réglementée proprement dite. L’administration et l’établissement du taux du LIBOR ne deviendront, en Angleterre, des activités réglementées qu’en 2013, par le biais d’un amendement à la loi SI 2013/655 The Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) (Amendment) Order 2013. La manipulation ou la fausse divulgation des taux d’intérêt ne seront véritablement considérées comme une criminal offence qu’à la suite de l’adoption de la loi SI 2013/637 The Financial Services Act 2012 (Misleading Statements and Impressions) Order 2013. Les propositions de la Commission européenne, en 2011, allaient déjà en ce sens, suggérant d’appliquer des règles plus strictes pour l’encadrement des taux d’intérêt lorsque ces derniers sont utilisés pour des instruments et des contrats financiers au sein de l’Union européenne. Toutefois, c’est bien vers des sanctions pénales que semble vouloir s’orienter le législateur européen, comme en témoigne l’adoption de la directive 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché que nous avons mentionné plus haut. Pour le législateur il ne fait aucun doute « qu’il est essentiel que le respect des règles relatives aux abus de marché soit renforcé par la disponibilité de sanctions pénales marquant une désapprobation sociale plus forte que les sanctions administratives »(9). Il est à noter, à cet égard, que le Royaume-Uni bénéficie pour adhérer ou non à ce dernier texte du procédé de l’opt-in/opt-out. La formation des taux du LIBOR est désormais bien encadrée par la société ICE, remplaçante officielle, légale, de la Bristish Bankers’ Association ; la manipulation de ce taux, et plus généralement des taux de référence, est désormais explicitement proscrite et sanctionnée par les textes. Toutefois, ce ne sont pas là les seules mesures envisagées pour limiter les risques d’abus. L’instauration de mécanismes de gouvernances plus développés et mieux encadrés ainsi que l’adoption de codes de bonne conduite y participe également (II).

les directives 2003/124/CE, 2003/125/CE et 2004/72/CE de la Commission. Directive no 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché (directive relative aux abus de marché), point (6).

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II. L’encadrement des mécanismes de formation des taux d’intérêt interbancaires Les mécanismes de formation du taux du LIBOR ont également été protégés, chez l’administrateur de ce taux, la société ICE Benchmark Administration, par l’adoption de règles de gouvernance (A) et de bonne conduite (B) plus strictes(10).

A. Le renouvellement de la gouvernance Transfert de responsabilité. Suivant en cela les recommandations du rapport Wheatley, l’administration du taux du LIBOR a été confiée par la Financial Conduct Authority à une entreprise privée (ICE Benchmark Administration) et non plus une entreprise publique (British Bankers’ Association). Les raisons avancées pour justifier ce transfert de responsabilité de l’administration du LIBOR sont multiples. Selon M. Wheatley, la gestion de ce taux par une entreprise publique affecterait les relations entre le marché, qui a créé et développé le LIBOR, et l’évolution future de ce taux, dans la mesure où le LIBOR ne répondrait plus au besoin des participants au marché des taux interbancaires. En ce sens, et toujours selon M. Wheatley, les participants finiraient, à terme, par se désintéresser de ce taux. À l’inverse, une entreprise privée est, selon M. Wheatley, plus apte à comprendre et à répondre aux besoins des participants au marché des taux interbancaires. De même s’agit-il de ne pas créer de précédent : car si le LIBOR était administré par une entité étatique, pourquoi n’en serait-il pas de même pour les autres taux ? C’est là un argument de poids qui a pesé pour le choix de ce transfert vers la société ICE Benchmark Administration. Ce transfert n’aurait cependant pu s’opérer entièrement si la société ICE Benchmark Administration n’avait pas présenté d’autres garanties : la présence d’organes de contrôles internes indépendants.

10. Résumé pour les citoyens, Propositions de l’UE pour les indices de référence, 2013 : selon la Commission européenne, avec les mesures proposées à cette fin : « les administrateurs d’indices de référence seraient soumis à une réglementation. Ils seraient surveillés par des autorités nationales compétentes, sous la coordination de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF). Des collèges d’autorités de surveillance seraient créés pour les indices de référence d’importance critique ; tous ceux qui calculent des indices de référence ou qui fournissent des informations pour les calculer seraient tenus de renforcer leur gouvernance et leurs procédures de contrôle, notamment pour éviter les conflits d’intérêts […] ». De même, M. Wheatley proposait-il d’instaurer, lui aussi, dans son rapport, une gouvernance interne crédible chez l’administrateur du LIBOR. 2014/3

Organes de contrôles. Nouvel administrateur indépendant du LIBOR, la société ICE Benchmark Administration s’est inspirée des recommandations de la Commission européenne et de l’International Organisation of Securities Commissions (IOSCO). Celle-ci a introduit un nouveau système de surveillance et d’analyse statistiques pour mieux contrôler la formation des taux et mieux détecter les éventuelles fraudes ou anomalies. Ces dernières seront alors immédiatement portées à l’attention de la Financial Conduct Authority. La structure adoptée par la société ICE Benchmark Administration se veut indépendante et transparente. Celle-ci comporte à sa tête un comité de supervision composé de membres représentatifs des différentes parties à l’établissement du LIBOR, ainsi que des membres représentatifs des utilisateurs du LIBOR, des administrateurs indépendants non exécutifs, et des experts indépendants. Ce comité de supervision veille à l’établissement et au respect d’un code de conduite professionnel approuvé par la Financial Conduct Authority.

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L’adoption d’un code de bonne conduite n’est pas optionnelle, facultative. C’est un impératif qui résulte des règles posées par la Financial Conduct

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Authority.

B. L’adoption d’un code de bonne conduite par les intervenants à la formation des taux du LIBOR L’adoption d’un code de bonne conduite n’est pas optionnelle, facultative. C’est un impératif qui résulte des règles posées par la Financial Conduct Authority. Ces dernières imposent aux sociétés qui administrent l’établissement de taux de référence de se doter de codes de conduite professionnels, faisant état des meilleures pratiques du secteur. Concernant le LIBOR, la société ICE Benchmark Administration impose aux banques composant le panel d’établissements contributeurs de se doter de tels codes. Le LIBOR Code of conduct établi par ICE Benchmark Administration est considéré comme la référence du

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I.B. Régulation comparée

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I. Régulation financière

secteur par la Financial Conduct Authority. Celui-ci est exhaustif et bien structuré. Il s’articule autour de huit points : 1. Governance arrangement, 2. Staff training and awareness, 3. Submission methodology, 4. Managing conflict of interest, 5. Suspicions, 6. Record keeping, 7. Compliance and internal audit, 8. Auditor reporting.

banque relatives au LIBOR pour son bon établissement. Ces derniers se verront alors soumis au FCA Principles for Individuals(11). De façon plus générale, l’adoption d’un tel outil vient responsabiliser chacun des acteurs participant à l’élaboration des taux du LIBOR. *

En synthèse, ce code impose aux banques du panel, contribuant donc à l’établissement du LIBOR, de se doter d’une organisation interne adéquate. Celle-ci doit comprendre au minimum une hiérarchie claire et organisée, associée à des procédures d’exploitation précises. Cette organisation et cette structure de l’activité de contribution à l’élaboration des taux du LIBOR doit également comprendre des procédures d’alerte, pour la dénonciation de comportements frauduleux, ou pour dénoncer l’existence de conflits d’intérêts.

En définitive, les préconisations du rapport Wheatley ont été reprises dans leur très grande majorité par la société ICE Benchmark Administration tant pour l’établissement même du taux LIBOR que pour sa nouvelle régulation, par le biais d’une gouvernance interne renforcée. Cela permettrait incontestablement de limiter les tentatives de manipulation futures que ce taux peut occasionner.

Ce code de conduite encadre également la désignation et la formation des membres, au sein de chaque banque du panel, chargés de transmettre les données de ladite

11. Pour de plus amples développements v. LIBOR Code of Conduct : https ://www.theice.com/publicdocs/IBA_ Code_of_Conduct.pdf.

ON OUR WAY TO A REGULATORY BUBBLE?(1) Hélène M. Vletter-Van Dort Professor of Financial Law and Governance at Erasmus School of Law in Rotterdam and Senior Visiting Fellow at the NYU Pollack Center for Law & Business in New York

I. Introduction In 1917 the American writer O. Henry describes a bank examiner(2) as follows:(3) “There was something so icy and swift, so impersonal and uncompromising about this man that his very presence seemed an accusation. He looked to be a man who would never make nor overlook an error.” Since the most recent credit crisis, which started with the demise of Lehman Brothers, hard work has been put in both in the United States of America (“U.S.”) as well 1. 2.

This article is based on a speech given at a conference in Nijmegen, the Netherlands on November 14, 2013. A bank examiner has a position similar but not identical to a present day supervisor employed by a regulatory agency. O. Henry, Friends in San Rosario, free online at http://www.literaturecollection.com/a/o_henry/108/.

as in the Netherlands, to try and create regulators who – in an ideal world – are identical to the examiner in the quote: they do not make mistakes nor will they forgive them. To achieve this goal, both at a national and international level, an enormous amount of new rules and regulations have been adopted, new regulators have been created, existing regulators have been granted more powers to take far reaching measures and they have, to a certain extent, become “untouchable”. Robert J. Shiller is one of the economics who was awarded the Nobel Prize in 2013 for his pioneering work on economic speculation and the financial (speculative) bubble it may create. In an interview with the Dutch Financial Times,(4) Shiller explains that a speculative bubble is a kind of mental illness. Bubbles are essentially social-psychological phenomena. Before a speculative bubble can appear, a story has to be developed, an explanation must be given as to why this time things are different or new. I shall translate his definition as follows: the story that ultimately forms the basis for the speculative bubble has to be so credible that people not only can believe in it, but more importantly want to believe in it. A speculative bubble goes hand in hand with a certain level of expectation. The aim of the measures that have been taken since the crisis with respect to the financial markets, seems to be – in the words of Shiller – to substantiate the story that the chance of a new and radical financial crisis oc4.

Het Financieele Dagblad, October 19, 2013.

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curring, has been greatly reduced. And, in the unlikely event that a calamity does threaten financial markets, our brave and newly empowered regulators will take timely and adequate action. If society finds this a credible enough story and as a result increases the expectations it has of the effectiveness of financial regulators – expectations which by the way are sometimes reinforced by the regulators themselves – there runs a risk that one important factor may be overlooked. And it is that both rules and regulators enforcing those rules are by nature always running behind the facts and therefore cannot offer any guarantees that they are able to prevent calamities. If this notion has indeed disappeared, there might be a situation in which what I call a regulatory bubble, is created: the illusion that rules applicable to the financial sector and regulators enforcing those rules are now so different and effective that we do not have to fear another financial crisis.

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In this article I will try and analyze whether there is indeed a danger that such a regulatory bubble is or has been created in the Netherlands.

”

In this article I will try and analyze whether there is indeed a danger that such a regulatory bubble is or has been created in the Netherlands. I will undergo this analysis by giving an outline of the new rules and regulations that have recently been put in place and compare those to the changes that have been made to the regulatory environment in the U.S. since the financial crisis. The reason for making this particular comparison is that the Netherlands is often inspired by developments in the US, especially when it comes to financial regulation. Because the financial crisis was (or perhaps still is?) mainly a bank crisis, I shall focus on banking regulation.

II. Developments in financial regulation in the Netherlands since the crisis A. Introduction Apart from the global crisis, the reason that rules and regulations applicable to the financial industry in the Netherlands have been tightened up and regulators further empowered, is that, in a relatively short period of time, three or rather four banks got into so much trouble that they were the subject of enquiries by special governmental inquiry committees. Their reports formed the starting point for radical changes to the regulation of the financial industry. a) The bankruptcy of the Icelandic bank Landsbanki and in its wake the collapse of Icesave in 2008: the Finance Minister ordered an inquiry into this failure by a committee led by two law professors De Moor-van Vugt and Du Perron. They presented their report(5) entitled “The powers of the Dutch Central Bank with regard to Icesave” on June 11, 2009. Although this report has had little direct effect on legislation as it stood at the time, it did make clear under which restrictions the Dutch Central Bank (“DCB”), as prudential supervisor, had to operate. The report paved the way for future amendments to financial law. b) The bankruptcy of the Dirk Scheringa Bank (“DSB”) in October 2009, which then was the subject of an inquiry by a committee led by another law professor, Michiel Scheltema: on June 23, 2010 this committee presented its report which ended by making a number of specific recommendations to change the law.(6) Amongst others these have led to the introduction of a fit and proper test for supervisory directors with effect from July 1, 2012. c) The nationalization of Fortis Bank Netherlands and in its wake ABN AMRO, followed by state aid programs to other large financial institutions such as ING, Aegon and SNS. An inquiry was conducted into these support programs by a committee led by a Member of Parliament, Jan de Wit. The inquiry was split in two parts. The first part looked into the causes of the financial crisis and led to a report published on May 10, 2010 called “Lost credit”.(7) The second part of the inquiry 5. 6.

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I.B. Régulation comparée

The report can be found at ww.dnb.nl/binaries/Rapport %20DNB-Icesave_tcm46-228434.pdf. For people who read Dutch this report can be found at: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/kamerstukken/2010/06/29/aanbiedingsbriefrapport-commissie-dsb-bank%5B2%5D.html. http://www.tweedekamer.nl/images/Eerste_rapport_ Tijdelijke_commissie_onderzoek_financieel_stelsel_118206542.pdf.

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I. Régulation financière

took the form of a parliamentary inquiry. This part focused on the crisis measures the government took in the period between September 2008 and January 2009. This resulted in a report, published on April 11, 2012 called “Lost credit II – taking stock”.(8) Both reports have led to amendments of the financial law as well as other laws. d) The nationalization of SNS Reaal on February 1, 2013 on the basis of the so called Intervention Act which came into force on January 20, 2012. This measure was investigated by a committee jointly appointed by the Finance Minister and the Supervisory Board of the DCB(9) and led to a report that was presented on January 23, 2014. It’s too early to draw any conclusions as to its possible legislative effects, but the report is bound to lead to a number of actual measures, given the comments from the Finance Minister since then. Even before the committee presented its report, the DCB requested amendments to the Intervention Act in its yearly “legislative letter” mainly because it wishes to be able to step in at an early stage and be able to take measures at board level as opposed to operating level only.

B. New rules and regulations in the ﬁeld of ﬁnancial regulation The report also concluded that the DCB could have been more proactive and should have taken more far reaching measures at an earlier stage. A document can be found on the government’s website which lists the top 40 measures that were taken in order to reform the financial sector.(10) These measures are aimed at the following objectives: – Reinforcing the position of the (financial) consumer: banks and insurance companies should provide transparent services and not sell complicated products; – Reinforcing and improving supervision: there should be more and better supervision of financial institutions. This ought to result in risks being limited; – making financial institutions stronger and more resilient so that they are more “crisis-proof ”; – ensuring financial institutions are better managed and limiting the risks they run: government should try its utmost to cut bonuses and ensure moderation of remuneration; 8.

http://www.tweedekamer.nl/images/Eindrapport_118227841.pdf. 9. http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/rapporten/2014/01/23/het-rapport-vande-evaluatiecommissie-nationalisatie-sns-reaal.html. 10. http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/hervormingfinanciele-sector/inhoud. I also refer to the Ministry of Finance’s Cabinet vision on the future of the Dutch Banking Sector of August 23, 2013. 42

– stimulating a cultural change within financial institutions which is necessary to restore trust. Some examples of ensuing new rules: – new rules on remuneration; – higher capital ratios; – introduction of the bankers’ oath; – introduction of claw back arrangements and prohibition of excessive bonuses; – the adoption of the Intervention Act which enables DCB to take further reaching measures and ultimately empowers the Finance Minister to nationalize financial institutions; – the introduction of a fit and proper test for supervisory and managing directors in the financial sector; – extending supervision to include conduct and culture in financial institutions. Moreover, previously unregulated parties acting on the financial markets have been brought under regulation, such as credit rating agencies, traders in derivatives, hedge funds and private equity companies.(11) A number of these rules also have a European origin and are in essence European directives implemented into Dutch law. Apart from these legislative actions taken at a national level, a great number of measures have been taken at European level to improve the supervision of the financial sector, for instance by way of setting up a European System of Financial Supervision (“ESFS”) and the European Banking Union which will come into force on November 4, 2014. The banking union will bring the largest European banks under direct supervision of the European Central Bank.(12)

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The position of financial regulators in general and the way in which the public perceives them has radically changed since the crisis.

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C. The position of ﬁnancial regulators As far as the DCB is concerned, again the conclusion was that this regulator had been too hesitant in taking timely and adequate action. The position of finan11. Since July 22, 2013 by the AIFM Directive (2011/61/EU). 12. http://ec.europa.eu/internal_market/finances/bankingunion/index_en.htm.

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cial regulators in general and the way in which the public perceives them has radically changed since the crisis. There has been a large amount of criticism in the way regulators operated before and during the crisis. In one of the reports mentioned in paragraph 2.1, the Dutch Authority Financial Markets (“AFM”),(13) was frequently accused of inadequate and ineffective supervision. But not only inquiry committees criticized the DCB and the AFM, but also the general public, the media as well as politicians let out in force. As a result, financial regulators fell from their pedestal. Regulators have shown to be mindful of the reproaches they have had to endure. For instance, the recommendation by the Scheltema committee to change the corporate culture within the DCB has indeed led to a process aimed at changing the culture within the bank. Also, the criticism that internal supervision within the DCB was insufficient and should be reinforced has led to a complete overhaul of the supervisory structure. Finally, duties of the DCB’s supervisory board (as well as the supervisory board of the AFM) have been expanded to include supervising the regulators’ supervisory policy as well.(14) The DCB’s mission statement now shows that it is conscious of the public’s expectations. For instance, in its new approach to supervision called Focus!, the DCB states: When reasonably possible, the object of supervision is to minimize the chance of a collapse and instability. In the first instance supervision will be preventative. If required, intervention will take place. What’s noteworthy about this statement is the fact that the DCB states in so many words that it aims at “minimising the chance of a collapse” “when reasonably possible”. The DCB hopes to achieve this objective by increasing the intensity of its supervision and by being “penetrating and tenacious”. Another consequence of the criticism supervisors received is that they and the DCB in particular are subject to claims. The liquidators of DSB Bank have announced that they will hold the DCB liable for inadequate supervision. Bondholders SNS have issued a complaint against the DCB for deficient decision making. When executing tasks that bear a risk of liability, the question should be addressed whether the law should limit this potential liability. Since both the DCB and the AFM had indicated that they wished for their liability to be limited by law and since the Committee De Wit had also advised to include such a limitation in the law, a new law came into effect on July 1, 2012 limiting the liability of regulators to intentional or gross negligence. The claims mentioned earlier will therefore only become effective if claimants can demonstrate the DCB’s intentional or gross negligence. In summary, since the start of the crisis, the Netherlands have brought more financial institutions under 13. This is the Dutch Conduct of Business Regulator. 14. Article 13.6 of the Banking Act. 2014/3

direct supervision, it has introduced stricter financial and governance requirements for financial institutions, the regulators’ duties have been expanded and the latter have, to a certain extent, been made “untouchable” through the limitation of their potential liability. The Finance Minister in his Cabinet Vision for the Dutch Banking Sector of August 23, 2013 confirmed all of the above.(15)

III. Regulation of banks in the US(16) A. Introduction The American system of banking supervision is complicated, the reason being its so-called dual banking system. This system, which was created some 150 years ago,(17) entails that banks are regulated both at state level as well as federal level. States have their own regulators who can set their own charters (obviously within the boundaries set by state law) for banks. This system encourages competition between states for regulatory clientele. Because of the distinction U.S. law makes between rules set for banks and those applicable to thrift institutions, there are a large number of regulators. I will only briefly discuss the two main federal regulators: a) The Federal Reserve System (“Fed”) has both monetary and regulatory responsibilities. The board of the Fed oversees the Federal Reserve Banks, regulates state banks that are members of the Federal Reserve System (state member banks) and all bank holding companies and prescribes regulations under various consumer protection statutes. It also regulates the financial activities of nonbank entities designated as systematically significant by the Financial Stability Oversight Council (“FSOC”). The Fed has set itself the goal to evaluate the over-all safety and soundness of the banking organization.(18) To this end the Fed establishes standards designed to ensure that banking organizations operate in a safe and sound manner and in accordance with applicable law.(19) These

15. http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/kamerstukken/2013/08/23/kabinetsvisienederlandse-bankensector.html. 16. The basis for this paragraph is the following book: Carnell, Macey and Miller, The law of financial institutions, fifth edition, Wolters Kluwer Law & Business, 2013. 17. By way of the National Currency Act 1863 and the National Bank Act 1864. 18. http://www.federalreserve.gov. 19. For further information about the Fed see The Federal Reserve System, Purposes & Functions, http://www.federalreserve.gov/pf/pdf/pf_complete.pdf.

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I.B. Régulation comparée

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I. Régulation financière

goals are fairly modest in comparison to those of the other main regulator; b) The Securities and Exchange Commission (“SEC”). Congress established the SEC in 1934 to enforce the newly-passed securities laws to promote stability in the markets and, most importantly, to protect investors.(20) The mission of the SEC is to protect investors, maintain fair, orderly, and efficient markets, and facilitate capital formation.(21) The SEC oversees the key participants in the securities world, including securities exchanges, securities brokers and dealers, investment advisors, and mutual funds.

B. Method of supervision As in the Netherlands, banks are the most closely regulated financial institutions. The two main methods used by regulators for assessing a bank’s financial condition and compliance with the law, are: a) Off-site monitoring: this involves collecting and analyzing information supplied by the banks themselves. The agencies analyze the data by computer and give a bank special scrutiny if the analysis points to potential problems. b) On-site examination occurring in the bank’s premises: examiners can delve into files, question bank employees and have basically access to all bank information that is relevant to their assessment of the bank’s financial condition. Article 12 U.S.C., § 1820(d) even prescribes that the primary regulator of each bank that is insured by the Federal Deposit Insurance Act must generally conduct a full-scope on-site examination every year. Only in the case of relatively smaller healthy banks these examinations can be conducted eighteen months apart.(22) Regulators can even assign a resident examiner to the largest banks, who will typically have offices in the bank itself.

C. Supervision by the SEC Banks that are regulated by the SEC can expect some serious action since the new chairman, Marie Jo White, has come to office in April 2013. When nominating this bike-riding former federal prosecutor in New York in January 2013, President Obama gave the following warning: “You don’t mess with Marie Jo”.(23)

20. President Franklin Delano Roosevelt appointed Joseph P. Kennedy, President John F. Kennedy’s father, to serve as the first Chairman of the SEC. 21. http://www.sec.gov/about/whatwedo.shtml#.U6TR6xY2 _wI. 22. Banks with less than $ 250 million in assets. 23. http://money.cnn.com/2013/01/24/news/economy/secchairman-white/. 44

White has defined a set of five guiding principles(24) for the SEC which should contribute to fulfill the SEC’s mission to instill confidence in those who invest in the markets and also to make those markets fair and honest. a) Be aggressive and creative in the way the SEC uses the enforcement tools at its disposal. This means that its settlements should have teeth, and send a strong message of deterrence. This also means that strong penalties are just a starting point. b) Demand accountability. This means that the SEC will be less likely to settle cases on a no-admit-no deny basis, but will more frequently seek to obtain admissions of guilt. c) Pursue responsible individuals wherever possible. When the SEC can identify the people who are responsible for a company’s actions, settling only with the company may not be sufficient. “Redress for wrongdoing must never be seen as ‘a cost of doing business’ made good by cutting a corporate check.”(25) White wants to be sure that the SEC is looking first at the individual’s conduct and working out to the entity, rather than starting with the entity as a whole and working in. d) Aggressive monitoring and covering the whole market. White thinks that the SEC needs to have a presence everywhere and be perceived to be everywhere, bringing enforcement actions against violators in every market participant category and in every market strata. e) Win at trials. A strong enforcement regime is only effective, according to White, if the SEC has the ability to back it up in court. She believes that significant and consistent trial wins also give the SEC the credibility it needs to achieve strong and meaningful settlements, in every area that it will be pursuing in the coming years. White promises that throughout her tenure as SEC Chair, she will continuously look for ways to make SEC’s enforcement program stronger. The SEC’s website provides interesting information about the huge amount of cases it brings to court every year.(26)

IV. Response to the crisis in the US The response to the crisis in the US has been limited to further tightening of the law and to further enhancing of the regulators’ powers. In comparison to the public outcry in the Netherlands, it is remarkable that in the U.S. there has not been a single inquiry into possible failure of regulators, not even an inquiry enforced by the public or the Congress. Even the shocking report the 24. http://www.sec.gov/News/Speech/Detail/Speech/ 1370539841202#.Um-Kehbvy8o. 25. As White states in her speech. 26. http://www.sec.gov/litigation.shtml.

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SEC has commanded into its own method of operation in the Madoff-case(27) has not led to questions about the quality and effectiveness of the SEC’s supervision. The Dodd Frank Act(28) is the very impressive legal response to the banking crisis in the U.S. The Act dates from July 23, 2010 and initiated one of the most important reforms of the financial sector since the 1930’s. Despite its 848 pages, large parts of the Act are only framework legislation of which only two thirds has become enforceable laws.(29) As I cannot discuss the Dodd Frank Act at great length, I shall limit myself to briefly discussing a number of key points which are relevant to this article: (30) a) Ends Too Big to Fail Bailouts: the Act ends the possibility that taxpayers will be asked to write a check to bail out financial firms that threaten the economy by: creating a safe way to liquidate failed financial firms, imposing tough new capital and leverage requirements that make it undesirable to become too large, updating the Fed’s authority to allow system-wide support but no longer prop up individual firms and establishing rigorous standards and supervision to protect the economy and American consumers, investors and businesses alike. b) Creates Advance Warning System: the Act creates a council, the FSOC mentioned above, in order to identify and address systemic risks posed by large, complex companies, products, and activities before they threaten the stability of the economy. c) Creates Executive Compensation and Corporate Governance: the Act provides shareholders with a say on pay and corporate affairs with a non-binding vote on executive compensation and golden parachutes. It requires listed companies to develop, implement and disclose policies with respect to the claw-back of incentive-based compensation paid to current or former executive officers following a restatement.(31) d) Enforces Regulations on the Books: the Act strengthens oversight and empowers regulators to aggressively pursue financial fraud, conflicts of interest and manipulation of the system that benefits special interests at the expense of American families and businesses.

27. An executive summary can be found at: http://www.sec.gov/spotlight/secpostmadoffreforms/ oig-509-exec-summary.pdf. 28. Pub.L. 111-203. 29. http://www.davispolk.com/sites/default/files/Oct2013_ Dodd.Frank_.Progress.Report_0.pdf. 30. http://www.banking.senate.gov/public/_files/070110_ Dodd_Frank_Wall_Street_Reform_comprehensive_ summary_Final.pdf. 31. http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/2010/07/07/ summary-of-dodd-frank-financial-regulationlegislation/. 2014/3

e) Restricts banks from taking excessive risk under the so-called Volcker Rule:(32) The Volcker Rule regulations(33) are aimed at restricting banking entities under supervision of federal regulators from taking excessive risks in their investments. Perhaps most significantly, the regulations prohibit proprietary trading – subject to certain limited exemptions. The regulations also implement a statutory prohibition against acquiring or retaining “any equity, partnership, or other partnership interest or [sponsorship]” in a private equity or hedge fund above a de minimis exemption. As mentioned before, the failure of various financial institutions that were under federal regulation such as Lehman Brothers at the start of the banking crisis in the U.S., has not led to any inquiry into the quality and effectiveness of those regulators. They have not been held publicly accountable for possible mistakes they have made. The inadequate supervision of Bernard Madoff has not led to any criticism or intervention within the SEC and neither has the failing supervision of Bear Stearns. This investment bank, which was regulated by the SEC, went bankrupt in March 2008, while only weeks earlier the SEC found that Bear Stearns was well capitalized.(34) In the end, the Fed made it possible for JP Morgan Chase to buy Bear Stearns by issuing a $ 30 billion guarantee for Bear Stearns’ toxic assets. The only response of the legislator to this last failure has been to change the way in which investment banks are regulated. Title I of the Dodd Frank Act states that if an investment bank may pose risks to the financial stability of the U.S. the FSOC can require it to be brought under direct supervision by the Fed.(35)

V. Judicial review of regulators’ decisions As may have become clear from the above brief description of the role of the SEC, this regulator takes pride in presenting itself as harsh and merciless. In the US, strong language from a regulator, preferably accompanied by tough actions, is greeted with applause from the public, the media and politicians. Settlements requiring financial institutions to pay huge amounts in damages are also met with applause. For instance in November 2013, JP Morgan agreed to a $ 13 billion settlement with the U.S. government to settle charges that the bank 32. Section 619 of the Dodd-Frank Act, which adds a new section 13 to the Bank Holding Company Act of 1956. 33. While the Volcker Rule regulations became effective April 1, 2014, larger banks do not have to start abiding to the regulations until July 21, 2015. 34. The SEC’s chairman Christopher Cox said that the collapse of Bear Stearns was due to a lack of confidence, not a lack of capital. http://www.washingtonpost.com/wpdyn/content/article/2008/09/26/AR2008092603489.html. 35. Section 112 (a)(2)(H), section 113 (a)(1).

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I.B. Régulation comparée

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I. Régulation financière

overstated the quality of mortgages it was selling to investors in the run-up to the financial crisis. According to Reuters, the Department of Justice trumpeted its settlement as a big step towards holding banks accountable for their behavior before the financial crisis.(36) The question therefore arises whether or not financial institutions feel that they are in a position to defend themselves against overzealous regulators, either in or outside of court. In other words, is there a level playing field? This question does not only relate to immunity, but also to (perceived) power. As far as immunity is concerned, American (federal) law is not transparent. Generally speaking the situation is as follows: In principle, it is not possible to claim damages from federal governments or regulators. However, a large number of federal governments and other regulatory bodies have waived immunity, partially or in whole, on the basis of the Federal Tort Claims Act. This Act(37) allows suits against the US government for(38) loss of property… caused by the negligent or wrongful act or omission of any employee of the Government while acting within the scope of his office or employment, under circumstances where the United States, if a private person, would be liable to the claimant in accordance with the law of the place where the act or omission occurred.

ment officials’ allegedly negligent conduct of their duties, even if those actions involved day-to-day micromanagement of the bank.(40) This general line has recently been affirmed in a case where a number of Madoff victims held the SEC liable for damages on the basis of negligence.(41) In the lawsuit, the plaintiffs said the SEC violated several mandatory internal procedures during their investigations by failing to obtain trading verifications, by failing to start their investigations promptly, by failing to draft closing reports and by failing to log investigations into the agency’s examination tracking system. The Third Circuit ruled that claimants do not have the authority to sue the SEC for their losses because they failed to show that the procedures they claim are mandatory and are nothing more than discretionary guidelines for SEC personnel. Other jurisprudence also makes it clear that the judiciary in the U.S. is very reluctant to allow suits against regulators.

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In other words, the Federal Tort Claims Act waives the government’s immunity against lawsuits brought by citizens when the suits are tort claims for financial damages, subject to exceptions. But the Act precludes liability “based upon the exercise… of a discretionary function or duty… whether or not the discretion involved be abused”.(39) The Supreme Court has held that the discretionary function shields the government from shareholders in respect of damage liability based on govern-

In the U.S. there are very close ties between politicians, governments and the business community. Financial institutions are politically active, they lobby Congress, state legislatures and regulatory agencies. They also help finance political campaigns. Additionally, a large number of (financial) organizations are involved in politics that voice – more obvious than in the Netherlands – the opinion of their constituents. For instance, the American Bankers Association views itself as the voice of the entire banking industry and the Independent Community Bankers of America views itself as the true voice of small banks.(42) Their status is incomparable to that of the Dutch Bankers Association(43). Regulators themselves have a powerful political presence in Washington. The Treasury, the federal banking agencies and the SEC all maintain “congressional liaison offices” and closely follow legislative politics. They also spend a great deal of time cultivating good relations with members of Congress. All these close ties can hinder legislative progress. Contending interest groups often have enough power to block hostile legislation, but not enough to obtain desired legislation in the face of opposition from other groups. Only the banking crisis seems to have been able to close the ranks which made it possible for an important and far-reaching law, such as the Dodd Frank Act, to be passed in a very short period

36. http://www.reuters.com/article/2013/11/20/usjpmorgan-settlement-idUSBRE9AI0OA20131120. 37. Federal Tort Claims Act, 28 U.S.C § 1346 (b). 38. Citations on this page copied from Carnell, Macey and Miller, The Law of Financial Institutions, fifth edition, Wolters Kluwer Law & Business New York, 2013, 481. 39. Federal Tort Claims Act § 2680 (a).

40. United States v. Gaubert, 499 U.S. 315 (1991). 41. Stanley Baer et al. V. USA, 12-1319, US Court op Appeals (Third Cir. 2013). 42. This paragraph is based on Carnell, Macey and Miller, 67, 68. 43. Nederlandse Vereniging van Banken.

Other jurisprudence also makes it clear that the judiciary in the U.S. is very reluctant to allow suits against regulators.

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VI. Correlations between politicians, governments and the business community

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of time. Now that the crisis seems to have largely subsided, it remains to be seen whether this Act will indeed be implemented in full.(44) In summary, the position of regulators in the U.S. is that they are virtually untouchable and the general expectation is that they will take strong and timely action when needed. They have a fairly large toolbox to do so. The Dodd Frank Act was supposed to bring about a complete overhaul of the financial industry, but due to intense lobbying of banks it is questionable whether this will actually happen. This raises the question whether the risks of the financial industry have indeed been scaled down and therefore whether the chances of another major crisis have indeed been (largely) reduced. This in spite of the strong language of some of the regulators and the highly-strung expectations of the general public.

VII. Conclusion The foregoing has shown that the question whether or not there is a threat that a regulatory bubble was created because of the fact, or rather the illusion, that new rules and stricter and better equipped regulators will safeguard society from the dangers of another financial crisis, cannot be answered with a resounding yes or no. The comparison between the measures with regard to the financial sector that have been taken in the U.S. and the Netherlands has shown that there are a number of similarities and differences. The similarities are that in both countries government has given the impression that the measures that have been taken will ensure that banks are more resilient and better safeguarded against a new crisis. The combination of new rules with efficient and – to a certain extent – untouchable regulators, is presented as a new and effective protection against risks associated with the banking industry. The infallible examiner O. Henry describes so eloquently, may well be a text book example. The most important difference between the two countries is that there is a slim chance that the full packet of restructuring measures in the U.S. will ever be implemented whereas it looks like the Netherlands will not only implement the entire package of governmental measures but will even go a step further by imposing tougher rules than other EU countries on (for instance) remuneration and capital ratios. Secondly, unlike in the Netherlands, regulators in the U.S. have not been held publicly accountable and appear to enjoy a certain amount of protection from the judiciary. These factors seem to justify the conclusion that if there is such a thing as a regulatory bubble, this phenomenon can be found in the U.S. rather than in the Netherlands. In the U.S., regulators are placed on a very high pedestal and 44. Law firm Davis Polk publishes monthly progress reports on Dodd Frank rulemaking process, see http://www.davispolk.com/Dodd-Frank-RulemakingProgress-Report/. 2014/3

banks are not as strictly regulated as it initially seemed to be the objective. This does not alter the fact that, in my opinion, there is a certain risk that in the Netherlands too, the general perception of the efficiency and effectiveness of financial regulation has certain elements of a bubble. No one issues any warning that both the law and the regulators of the financial markets are by definition always acting after the fact. This complete absence of a reality check contains, roughly translated to Shillers’ definition, aspects of a bubble. The risk of a regulatory bubble is increased when regulators define aims and objectives that are most likely unattainable. I refer to a column by Marcel Canoy in the Dutch Financial Times of February 24, 2014 under the title “Meaningless promises”. In this column he cites a Dutch politician(45) who once said that it is rather stupid to define a goal which you already know cannot be reached. “This is the strategy of a loser and you will squander your credibility, which is very hard to regain”.

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As a consequence regulators should not only set themselves realistic targets, but should accompany those targets with a clear and unequivocal warning that investors (and consumers of financial products in general) run risks.

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I therefore wonder for instance, whether or not the DCB runs the risk of creating expectations that are simply too high to achieve in its statement that it aims to minimize the chance of a collapse, when reasonably possible. Admittedly the use of the words “when reasonably possible” and “minimize”, indicate that the 45. Ronald Plasterk in a newspaper column (Volkskrant) of April 28, 2006 under the title “Lessons from Lisbon”.

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I.B. Régulation comparée

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I. Régulation financière

DCB does not give any guarantees, but the question is whether or not these nuances are sufficiently clear to the general public. After all, the only thing they want to hear is that the regulators will always protect investors from all evil. This bears the risk that the public will not bother with any small print or nuances. This is why I think it is important that each and every bubble, great or small, present or only imminent, is burst immediately. As a consequence regulators should not only set themselves realistic targets, but should accompany those targets with a clear and unequivocal warning that investors (and consumers of financial products in general) run risks. Risks that the regulator, no matter how much power he has, can never take away. Investors and not to be forgotten politicians, should face up to this unpleasant reality. No matter how pleasant life in a bubble may be, I am convinced that society as a whole and regulators and investors in particular, are ready to be confronted with an explicit description of risks attached to investing in the financial sector and are ready to face an honest definition of what various parties in the financial industry can and may reasonably expect from each other. The fairly new prudential regulator in the United Kingdom, the Prudential Regulation Authority (“PRA”), appears to be aware that setting unattainable goals bears risks. The PRA has two statutory objectives: (i) a general objective to promote the safety and soundness of the firms it regulates, focusing on the adverse effects that they can have on the stability of the UK financial system; and (ii) an objective specific to insurance firms contributing to ensuring that policyholders are ade-

quately protected. The PRA specifically states that it will not be its role to ensure that no firm fails. “Rather, the PRA will seek to ensure that any firm that fails shall do so in a way that avoids significant disruption to the supply of critical financial services, and thus to the PRA’s statutory objectives.”(46) This statement shows that the PRA is trying to set (more) realistic goals. However, the PRA also does not accompany its objectives with an explicit warning that investing in the financial markets always bears a risk and that no amount of regulation and supervision can ever take this risk away. If investors can find any basis, no matter how far-fetched, to substantiate the assumption that regulators will safeguard them from any harm, they will try and sue regulators if they suffer a loss. I therefore advise regulators to be realistic when setting targets and not to succumb to public pressure to promise more than is feasible. Finally, when appropriate targets have been defined, they should be accompanied by explicit warnings. Regulators would do well to bear in mind that the way in which they are looked at by society will often be similar to the following quote by Nobel laureate George Bernard Shaw:(47) Our course of action is not determined by our experiences, but by our expectations.

46. http://www.bankofengland.co.uk/publications/ Documents/praapproach/bankingappr1304.pdf. 47. George Bernard Shaw (1856-1950) was an Irish playwright who received the Nobel prize for literature in 1925.

I.C. Régulation internationale LA CLAUSE PARI PASSU ET LA DETTE ARGENTINE Anastasia Sotiropoulou Maître de conférences à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1 - Panthéon Sorbonne) En refusant, le 16 juin dernier, de se saisir d’un ultime recours de l’Argentine dans le litige qui l’oppose au fonds d’investissement NML Capital Ltd(1), la Cour 1.

La Cour suprême ne s’est pas contentée de refuser d’examiner sur le fond le recours de l’Argentine. Elle a aussi rendu une décision permettant la mise en œuvre

suprême des États-Unis a pris une décision dont les conséquences pourraient s’avérer extrêmement graves. Ces conséquences concernent non seulement l’Argentine, qui, obligée de rembourser ses créances auprès de fonds spéculatifs américains, risque de se retrouver à nouveau en défaut de paiement, mais aussi, plus largement, le marché des dettes souveraines dans son ensemble. Au-delà de son impact sur le plan économique, cette affaire retient encore l’attention en ce qu’elle éclaire d’un jour nouveau la question de l’appréhension par le droit des dettes souveraines. Jusqu’à présent, en effet, le droit de la procédure dite de discovery, afin que les investisseurs impayés puissent localiser des fonds argentins à l’étranger. V. NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, no 12-842 (Supreme Court of the United States, 16 juin 2014).

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offrait peu de marge de manœuvre pour contraindre un État qui s’y refusait à exécuter ses obligations : le remboursement de la dette souveraine faisait rarement l’objet d’une exécution forcée auprès de l’État émetteur(2). L’obstacle de l’immunité souveraine empêchait en principe les créanciers de l’État d’en saisir les actifs(3), ce qui les incitait à consentir à la modification de leurs contrats de souscription. Or le litige opposant l’Argentine au fonds NML Capital Ltd illustre l’émergence d’une nouvelle voie offerte aux créanciers pour contourner les écueils de l’immunité. Pour le comprendre, il convient de revenir brièvement sur le contexte dans lequel cette affaire s’inscrit. En 2001, la République d’Argentine a suspendu le remboursement de titres de dette d’une valeur supérieure à 82 milliards de dollars, ce qui a constitué l’un des plus grands défauts de paiement de dette souveraine de l’Histoire(4). En l’absence de toute procédure internationale organisant la restructuration des dettes souveraines(5), celle-ci s’opère généralement de manière purement contractuelle, sous la forme d’échange de titres anciens contre des titres nouveaux. Aussi l’Argentine s’est-elle lancée dans de laborieuses négociations avec les investisseurs privés, à l’issue desquelles elle a finalement réussi à deux reprises, en 2005 et en 2010, à échanger environ 93 % de titres de dette contre de nouveaux titres, dépréciés d’environ 70 %. Les investisseurs acceptant cet échange ont ainsi bénéficié de la perception immédiate d’intérêts et de la préservation du droit de voir leurs titres remboursés à échéance. Toutefois, certains fonds d’investissement spéculatifs, communément appelés fonds « vautours », qui avaient racheté ultérieurement sur le marché secondaire, à très bas prix (20 % de sa valeur), une petite partie de la dette argentine, ont refusé de participer à cette restructuration et préféré engager des procédures judiciaires, en vue d’obtenir le remboursement de la totalité de la valeur nominale des titres de dette originellement émis. En 2012, une action intentée par le fonds d’investissement NML Capital Ltd à l’encontre de la République d’Argentine devant le tribunal du district sud de New York a donné lieu au prononcé d’une décision judi2.

Dès lors, les États remboursaient leur dette, non pour éviter les poursuites judiciaires, mais pour préserver leur réputation sur les marchés financiers. V. par exemple, Cass. civ 1re, 28 mars 2013, no 10-25.938, no 11-10.450 et no 11-13.323, D., 2013, p. 1728, note D. Martel, p. 1574, obs. A. Leborgne, et p. 2293, obs. S. Bollee ; R.D.I.P., 2013, p. 671, note H. Muir Watt ; R.T.D. civ., 2013, p. 437, obs. R. Perrot ; J.D.I., 2013, comm. 10, obs. G. Cuniberti ; R.D.C., 2013, p. 1485, note M. Laazouzi. J.F. Hornbeck, « Argentina’s Defaulted Sovereign Debt : Dealing with the “Holdouts” », Congressional Research Service, 2013, disponible sur http ://www.fas.org/sgp/crs/row/R41029.pdf. En l’absence de convention ou d’autorité internationale encadrant la dette souveraine, les relations entre les États émetteurs et leurs créanciers sont purement contractuelles.

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ciaire de grande importance(6) : les demandeurs ont en effet obtenu la condamnation de l’Argentine en raison de la violation d’une clause dite pari passu figurant dans le contrat de souscription. Cette clause a été interprétée par le tribunal comme prévoyant une égalité de traitement, et donc de paiement, entre tous les investisseurs, dès lors que leurs titres de créance sont encore valides. Pour le tribunal, le paiement des seuls nouveaux titres, à l’exclusion des anciens non échangés, constituait une violation de cette clause, car tout paiement effectué au profit d’une catégorie d’investisseurs aurait dû être partagé au prorata avec tous les autres. En vertu de la clause pari passu, l’Argentine aurait donc dû rembourser NML Capital Ltd en même temps qu’elle s’acquittait des intérêts sur les nouveaux titres issus des échanges de 2005 et 2010. Mais le tribunal ne s’est pas contenté, dans cette affaire, de constater la violation de la clause pari passu. Il a en outre ordonné des mesures d’exécution visant à contraindre l’Argentine à payer effectivement sa dette : il lui a ainsi interdit de désintéresser les détenteurs de titres échangés, faute d’avoir dans le même temps réglé leur dû aux créanciers récalcitrants. Pour ce faire, le juge Griesa, chargé du dossier en première instance (Circuit Court), a visé les intermédiaires – banques et chambres de compensation –, qui assurent les transferts de fonds monétaires argentins pour le paiement des détenteurs de nouveaux titres. Son jugement prévoit que ces fonds pourront être saisis et redistribués au prorata entre tous les investisseurs, y compris aux détenteurs des anciens titres, sous peine de sanctions pour contempt of court (7) à l’encontre des intermédiaires financiers qui refuseraient de s’y plier. Son jugement confrontait alors la République d’Argentine à l’alternative suivante : payer tous ses créanciers ou n’en rembourser aucun. La décision ayant été confirmée quelques mois plus tard par la Cour d’appel du deuxième circuit (United States Court of Appeals for the Second Circuit)(8), la République d’Argentine a formé en février dernier un recours extraordinaire (certiorari)(9) devant la Cour suprême des États-Unis, en vue d’obtenir le réexamen en sa faveur de l’interprétation retenue par les tribunaux newyorkais de la clause pari passu(10). La Cour Suprême a toutefois refusé d’examiner le recours de l’Argentine. L’interprétation de la clause est en conséquence mainte6.

NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina (S.D.N.Y., 7 décembre 2011). 7. Le contempt of court constitue, littéralement, le délit de « mépris de la Cour » ou d’atteinte à l’autorité de la justice. Il incrimine la résistance opposée à l’exécution d’une décision de justice. 8. NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, 699 F.3d 246 (2d Cir. 2012). 9. Writ of certiorari, no 12-842, Feb. 24, 2014, disponible sur http ://www.americanbar.org/content/dam/aba/ publications/supreme_court_preview/briefs-v3/12842_pet.authcheckdam.pdf. 10. Dans l’attente de la décision de la Cour suprême, l’exécution de l’arrêt de la Cour d’appel était suspendue.

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I.C. Régulation internationale

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I. Régulation financière

nue, alors même qu’elle apparaît à bien des égards surprenante (I) et que ses effets sont délétères (II).

I. Une interprétation surprenante de la clause pari passu Les tribunaux new-yorkais ont procédé à une interprétation de la clause pari passu particulièrement favorable aux créanciers récalcitrants. Pour l’essentiel, ils ont considéré que le fait, pour les autorités argentines, de payer les créanciers ayant accepté d’échanger leurs titres à la suite du défaut en 2001, tout en refusant de payer les créanciers ayant refusé cette restructuration, viole la clause pari passu stipulée dans les contrats de souscription, dans la mesure où ladite clause ouvrait droit au paiement pro rata des créances correspondantes à chaque fois que l’Argentine rembourse ses autres créanciers. C’est cette interprétation de la clause qui a permis au fonds NML Capital d’obtenir le prononcé de mesures d’exécution applicables aux parties tierces – banques et chambres de compensation – et d’éviter ainsi les difficultés de saisie d’avoirs argentins sur le sol des États tiers, jusqu’alors rencontrées en raison de l’immunité souveraine de l’État argentin. En réalité, bien que la locution latine pari passu signifie littéralement « d’un pas égal », le sens exact de la clause dans les contrats de dette souveraine est longtemps demeuré incertain. Une telle clause figure de longue date dans la plupart des instruments de crédit internationaux et son libellé dépasse rarement deux phrases(11). Plus précisément, la clause figurant dans le Fiscal Agency Agreement de 1994, en vertu duquel la République d’Argentine avait émis les titres de créance concernés, était rédigée dans les termes suivants : « The securities will constitute (…) direct, unconditional, unsecured and unsubordinated obligations of the Republic and shall at all times rank pari passu without any preference among themselves. The payment of obligations of the Republic under the Securities shall at all times rank at least equally with all its other present and future unsecured and unsubordinated External Indebtedness »(12).

11. L.C. Buchheit & J.S. Pam, « The Pari Passu Clause in Sovereign Debt Instruments », Emory Law Journal, 2004, vol. 53, no 3, pp. 869-922. 12. « Les titres constitueront (…) des obligations directes, inconditionnelles, non garanties et non subordonnées de la République et doivent toujours avoir le même rang, sans préférence entre eux. Les obligations de paiement de la République en vertu des titres doivent toujours avoir au moins le même rang que tous ses autres emprunts externes, actuels et futurs, non garantis et non subordonnés ». 50

Or deux interprétations de cette clause pourraient être retenues(13). La première est une interprétation en termes de « classement » (« The securities (…) shall at all times rank pari passu without any preference among themselves (…) »). Suivant celle-ci, il serait fait interdiction à l’État émetteur d’édicter une loi offrant à certains créanciers un sort plus favorable qu’aux autres. La seconde est une interprétation en termes de « paiement », selon laquelle les États émetteurs en défaut de paiement, donc incapables de désintéresser tous leurs créanciers, devraient les rembourser simultanément à proportion du montant de leurs créances. Par conséquent, tout paiement accordé à des porteurs de titres nouveaux devrait être étendu aux porteurs de titres de créance originaires. Les tribunaux new-yorkais ont retenu cette seconde interprétation de la clause pari passu. Ce n’était toutefois pas la première fois que cette voie était suivie par une juridiction nationale. En 2000, le même fonds d’investissement, sous la raison sociale d’Elliot Associates L.P., et dans une affaire relative à la dette péruvienne, s’était déjà prévalu de cette acception de la clause pari passu : il avait indiqué que cette stipulation exigeait des débiteurs incapables de désintéresser tous leurs créanciers qu’ils les remboursent à proportion de leurs créances. Cet argument avait été accueilli favorablement par la Cour d’appel de Bruxelles, dans un arrêt du 26 septembre 2000(14). La Cour avait fait droit à la demande d’Elliot Associates d’ordonner au dépositaire central d’actifs (Euroclear) de bloquer tout paiement afférent aux titres nouvellement émis issus de la restructuration de la dette péruvienne, aussi longtemps que ne seraient pas payés les détenteurs de titres de dette originaires ayant refusé de participer à l’échange. Pour éviter de se retrouver en situation de défaut de paiement, le Pérou n’avait eu d’autre choix que de transiger et de payer le fonds d’investissement(15). De son côté, la Belgique a par la suite adopté une loi spécifique destinée à protéger Euroclear en pareilles circonstances(16). L’interprétation en faveur d’un paiement au prorata a ainsi permis aux créanciers refusant de participer à la restructuration d’une dette souveraine de se voir ouvrir la voie de la réalisation de leurs créances. Les juges américains auraient pourtant pu parvenir à un résultat sensiblement différent : il leur aurait suffi pour cela, plutôt que de s’arrêter au sens littéral de la clause, de rechercher la commune intention des parties contractantes et 13. L.C. Buchheit et J.S. Pam, op. cit. 14. Bruxelles, 8e ch., 26 septembre 2000, R.G. no 2000/QR/ 92, Elliot Assocs., L.P. 15. G.M. Gulati et N.M. Klee, « Sovereign Piracy », Business Lawyer, 2001, vol. 56, pp. 635-651. 16. V. la loi du 6 décembre 2004 modifiant notamment en matière de procédure d’insolvabilité la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit et la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d’assurance. Pour plus de détails v. Banque nationale de Belgique, « Financial Stability Review, 2005 », disponible sur http ://www.nbb.be/doc/ts/ publications/fsr/fsr_2005_en.pdf, p. 163.

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de faire primer l’esprit de la clause sur l’ambiguïté de ses termes, ainsi que le prévoit par exemple le Code civil français(17). L’interprétation dite de « paiement » est à cet égard difficilement conciliable avec la liberté d’un État souverain de gérer ses propres affaires(18). Or il est douteux qu’un État émetteur ait véritablement souhaité s’engager à payer tous ses créanciers proportionnellement au montant de leurs créances, en cas de défaut de paiement. Cela signifierait, par exemple, que si l’État avait emprunté de l’argent pour financer d’importants projets d’infrastructure, leur bon achèvement serait compromis, puisqu’il aurait été obligé de distribuer ses fonds proportionnellement à tous ses créanciers, et non prioritairement à ceux qui assurent le financement de ces projets. Ces derniers pourraient dès lors être enclins à cesser leurs crédits. Ensuite, si un émetteur souverain est contraint de recourir, en cas de défaut de paiement, au soutien d’organismes internationaux tels que le FMI, les prêts qui lui seront alors accordés incluront nécessairement des conditions préférentielles de remboursement par rapport aux autres dettes(19). Par conséquent, s’il avait vraiment entendu retenir l’interprétation dite « de paiement » de la clause pari passu, il aurait dû exclure expressément ces prêts du champ d’application de la clause, ce qui n’a pourtant jamais été le cas. Par ailleurs, une telle interprétation affecte nécessairement la réussite de tout plan de restructuration de dette souveraine. De fait, quel État souverain accepterait par anticipation de procéder à des paiements au profit de créanciers qui refuseraient pourtant de lui accorder ultérieurement des remises de dette et des délais de paiement ? Une telle position de l’État émetteur compromettrait par avance toute procédure de restructuration et serait de ce fait irrationnelle, d’autant plus que la clause concernée n’est pas véritablement négociée avec les souscripteurs, mais insérée unilatéralement par l’État émetteur dans le contrat de souscription(20). Enfin et surtout, quels investisseurs sur le marché primaire auraient accepté de souscrire à ces titres s’ils avaient su que les paiements perçus en violation de la clause pari passu risquaient d’être judiciairement remis en cause(21) ? Cette clause avantage les seuls investisseurs qui spéculent en achetant des titres sur les marchés secondaires à prix décoté, lorsque l’émetteur est en difficulté, et en aucun cas les investisseurs qui acquièrent les titres au moment où ils sont émis et n’envisagent pas de se servir du levier judiciaire pour retirer un profit de leur investissement. Contrairement à ce que laisse entendre la position retenue par les tribunaux new-yorkais, nombreux sont donc 17. V. l’article 1156 du Code civil. 18. L. Burn, « Pari passu clauses : English law after NML v. Argentina », C.M.L.J., 2014, no 1, pp. 2-9, spéc. pp. 6-8. 19. Ibid. 20. G.M. Gulati et N.M. Klee, « Sovereign Piracy », op. cit., pp. 635-651, spéc. p. 642. 21. L. Burn, op. cit. 2014/3

les arguments qui militent à l’encontre d’une interprétation de la clause pari passu dans le sens d’un paiement au prorata de tous les créanciers. Mais quelle devrait être alors l’interprétation à retenir de la clause ? L’interprétation dite de « classement » pourrait être privilégiée, en vertu de laquelle la clause interdirait à l’État émetteur qui disposerait de fonds limités pour rembourser ses créanciers d’adopter une loi qui accorderait à certains d’entre eux un ordre de paiement prioritaire.

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Nombreux sont donc les arguments qui militent à l’encontre d’une interprétation de la clause pari passu dans le sens d’un paiement au prorata de tous les créanciers.

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Par ailleurs, même si on maintient une interprétation dite de « paiement », la clause pari passu ne devrait pas impliquer un paiement pro rata de tous les créanciers, mais un paiement pro rata des créanciers qui se trouvent dans la même situation. En effet, historiquement, la clause a été pour la première fois introduite dans des obligations dites « Black Eagle » émises par le Mexique en 1843 en réaction à une restructuration de la dette lors de laquelle les détenteurs des mêmes obligations avaient été traités différemment selon leur nationalité(22). L’objectif de cette clause était donc d’assurer que les détenteurs de mêmes créances soient traités de la même manière, sans distinction fondée sur leur nationalité. Si les créances étaient en revanche différentes, la différence de traitement serait donc permise. Dans l’affaire de la dette argentine, le fonds d’investissement NML Capital détient des obligations identiques à celles qui étaient détenues par les autres créanciers avant qu’ils n’aient accepté la restructuration. Mais ces derniers détiennent après la restructura22. Dans cette affaire, les détenteurs britanniques de la dette mexicaine avaient été victimes d’une discrimination par rapport aux créanciers originaires d’autres États. Pour plus de détails sur l’origine historique de la clause v. B.R. Chabot et G.M. Gulati, « Santa Anna and his Black Eagle, the origins of the pari passu clause », disponible sur http ://scholarship.law.duke.edu/ cgi/viewcontent.cgi ?article=5923&context=faculty_ scholarship.

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I.C. Régulation internationale

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I. Régulation financière

tion de nouvelles obligations qui sont différentes des anciennes, puisqu’elles ont subi une importante dépréciation. Exiger que tout paiement accordé à des porteurs de titres nouveaux soit étendu aux porteurs de titres de créance originaires ne reviendrait-il donc pas à traiter de la même manière des situations qui sont, à l’issue de la restructuration, différentes ? L’interprétation retenue par les tribunaux new-yorkais serait donc incompatible avec une interprétation historique de la clause pari passu, qui impliquerait un principe d’égalité de traitement des situations identiques(23). Si cette interprétation l’emportait, la clause pari passu pourrait recouvrer une certaine utilité, en assurant une égalité de traitement des créanciers participant à la restructuration. Ainsi serait-elle utilisée pour empêcher les discriminations entre des créanciers ayant accepté de consentir des efforts, et non pas exploitée par ceux dont l’objectif se résume à maximiser leurs profits, quel qu’en soit le coût pour l’État émetteur, les créanciers ayant consenti à la réduction de leurs créances, et l’intérêt général. De fait, les coûts de l’interprétation dite de « paiement » adoptée par les juridictions new-yorkaises s’avèrent à l’examen considérables.

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De fait, les coûts de l’interprétation dite de « paiement » adoptée par les juridictions new-yorkaises s’avèrent à l’examen considérables.

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II. Une interprétation aux effets délétères

L’interprétation de la clause pari passu retenue dans l’affaire NML Capital c. République d’Argentine illustre les conséquences du transfert progressif, depuis une quinzaine d’années, des opérations de restructuration de dette souveraine vers les juridictions des places financières d’émission, notamment New York et Londres. Or de telles restructurations étaient jusqu’alors encadrées 23. V. M.L.J. Wright, « Interpreting the pari passu clause in sovereign bond contracts : it is all Hebrew (and Aramaic) to me », C.M.L.J., 2014, no 3, pp. 259-265. 52

par le seul FMI : les juridictions étatiques ne s’en trouvaient pas saisies et les dettes étaient restructurées de manière ad hoc, sans qu’une attention particulière ne soit portée au caractère prétendument « sacré » des stipulations contractuelles d’origine. Aujourd’hui, la mise en œuvre des droits des créanciers privés est à l’inverse recherchée par des voies judiciaires. Cette démarche n’est pas sans receler de grands dangers. Le fait pour un juge de condamner un État à payer des créanciers ayant au préalable refusé de participer à une restructuration pourrait en effet compromettre le succès de celle-ci et plus largement celui de certaines émissions de dettes souveraines. Il pourrait même fragiliser le système financier international(24). En permettant aux détenteurs de titres non apportés à l’opération d’échange de saisir, à travers le système bancaire international (banques et chambres de compensation), des fonds argentins destinés au paiement d’intérêts sur la nouvelle dette (soit celle émise après 2005), les juges new-yorkais ont directement porté atteinte à l’efficacité des restructurations de dettes souveraines. Dans l’hypothèse où cette logique devait triompher, et où certains investisseurs devaient se voir confortés dans leur choix de refuser une remise de dette ou un simple allongement des échéances, existerait-il encore une incitation pour les autres de consentir à de tels sacrifices ? Outre le fait que le coût du défaut de paiement ne serait pas réparti de manière équitable, les chances pour les États endettés de retrouver leur stabilité économique s’en trouveraient gravement affectées. À première vue, les dangers que recèle une telle interprétation de la clause pari passu pourraient pourtant être aisément évités par l’insertion dans les contrats de souscription de clauses d’action collective (collective action clauses)(25). Ces clauses prévoient que si une majorité – souvent 75 % – d’investisseurs acceptent une restructuration de la dette, celle-ci s’applique à tous les porteurs de titres d’une même émission. C’est précisément l’outil qui a été utilisé par la Grèce en 2012 afin de contraindre ses créanciers privés à participer au processus de restructuration de sa dette souveraine(26). Mais si ce mécanisme s’est avéré efficace s’agissant des titres

24. C’est pour sensibiliser la Cour suprême aux enjeux systémiques de l’affaire que plusieurs États, dont la France et les États-Unis, sont intervenus en amicus curiae, en faveur de l’Argentine, à la suite des décisions favorables à NML rendues par les juges de première instance et d’appel. 25. Telle était l’argumentation retenue par les juges newyorkais, qui ont soutenu que les clauses d’action collective figurent dans la plupart des contrats de souscription de dette souveraine. V. NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, 699 F.3d, p. 264. 26. La technique utilisée dans l’exemple grec était particulière, puisque le législateur grec avait inséré rétroactivement des clauses d’action collective dans tous les contrats soumis au droit grec, qui en étaient initialement dépourvus. En revanche, les contrats de souscription soumis au droit anglais contenaient des clauses d’action collective.

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de dette soumis au droit grec(27), pour l’échange desquels était acquis l’accord de la majorité des créanciers, constituée notamment par des banques et institutions européennes et grecques, tel n’a pas été le cas pour la dette soumise au droit étranger. Dans cette dernière hypothèse, la majorité nécessaire pour l’application de clauses d’action collective n’a pu être réunie pour plus de la moitié des émissions de titres. Ces derniers continuent donc d’être remboursés selon les modalités du contrat de souscription originaire(28). Il s’agit là d’une bonne illustration de ce que des créanciers récalcitrants sont toujours susceptibles de constituer une minorité de blocage pour éviter une participation à la restructuration. En d’autres termes, les clauses d’action collective ne prémunissent pas les États contre le risque de se voir opposer la violation des clauses pari passu, avec tous les effets pour la restructuration de la dette souveraine et la stabilité économique des États émetteurs qu’implique la reconnaissance d’une telle violation. Mais au-delà de ce seul enjeu, l’interprétation de la clause pari passu retenue par les tribunaux américains risque de peser sur l’ensemble des émissions de dette souveraine. La décision des juges new-yorkais est en effet susceptible d’affecter non seulement les émissions de dettes souveraines soumises à la loi new-yorkaise(29), mais également les dettes émises simultanément selon d’autres droits. Si un État émet à la fois des obligations régies par la loi de l’État de New York et des obligations soumises à une autre loi, le remboursement de ces dernières ne pourrait intervenir qu’à la condition que les titres soumis au droit new-yorkais soient remboursés au prorata. Les droits des investisseurs qui détiennent 27. D. Tsibanoulis et I. Anagnostopoulos, « The Greek PSI and the litigation surrounding it », R.I.S.F., 2/2014, p. 18. 28. A. Gelpern, « Contract Hope and Sovereign Redemption », Washington College of Law Research Paper No. 2013-04 ; J. Zettelmeyer, Ch. Trebesch et M. Gulati, « The Greek Debt Restructuring : An Autopsy », juillet 2013, disponible sur http ://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi ? article=5343&context=faculty_scholarship. 29. La majorité des émissions de dette souveraine sont soumises à la loi new-yorkaise. Par exemple, en mars 2009, alors que la totalité des émissions d’obligations souveraines sur les marchés émergents représentait une valeur de 411 milliards de dollars, celles d’entre elles soumises à la loi new-yorkaise s’élevaient à 272 milliards de dollars. V. U.S. Das, M.G. Papaioannou et Ch. Trebesch, « Sovereign Debt Restructurings 19502010 : Literature Survey, Data, and Stylized Facts », IMF Working Paper, 2012, 12/203, p. 41, disponible sur http ://www.un.org/esa/ffd/ecosoc/debt/2013/IMF_ wp12_203.pdf.

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des titres non soumis au droit new-yorkais seraient ainsi mis en cause, sur le fondement d’une clause figurant dans un contrat de souscription auquel ils ne sont pourtant pas parties. Dans ces conditions, est-il encore rationnel de leur part de souscrire des titres souverains dont le remboursement serait susceptible d’être bloqué afin de satisfaire d’autres investisseurs ? Enfin, la stabilité du système des marchés financiers dans son ensemble pourrait être menacée. Les marchés financiers dépendent, entre autres, de la sécurité des paiements, lesquels sont par essence inconditionnels et automatiques. Si les banques ou les systèmes de compensation par l’intermédiaire desquels sont effectués les paiements de dette souveraine devaient être tenus de bloquer ces paiements en raison d’une action judiciaire formée par les créanciers impayés sur la base de la violation d’une clause pari passu, c’est bien le fonctionnement de l’ensemble du système financier qui s’en trouverait sensiblement entravé(30).

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La dette publique constitue un enjeu trop important pour être livrée à la seule volonté des parties et laissée entre les mains de juges

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nationaux.

La dette publique constitue un enjeu trop important pour être livrée à la seule volonté des parties et laissée entre les mains de juges nationaux. Le temps n’est-il dès lors pas venu pour les États de mettre en place une procédure internationale de restructuration qui garantirait la prévisibilité et l’efficacité nécessaires au traitement des différents intérêts en cause dans l’émission de dette souveraine ? 30. W. M.C. Weidemaier et A. Gelpern, « Injunctions in Sovereign Debt Litigation », 15 novembre 2013, disponible sur http ://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/1319.

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Chroniques

I.C. Régulation internationale

II. Régulation bancaire Chronique sous la direction de Anne-Claire Rouaud &

Myriam Roussille

Maître de conférences à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1)

Professeur à l’Université du Maine

Avec la collaboration de

Paulo Burnier da Silveira

Andrea Minto

Professor-Adjunto, University of Brasilia

Post-Doctoral Research Fellow (Ca’ Foscari University Venice - Italy)

Caroline Houin-Bressand

Alessandra Rosa

Maître de conférences à l’Université de Lorraine

Alain Kenmogne Simo Agrégé des Facultés de droit Enseignant de l’Université de Yaoundé II Coordonnateur du Programme MBF-CESAG

Professeur contractuel de droit bancaire Faculté de jurisprudence de l’Université de Pavie

& Edmond Schlumberger Maître de conférences à l’Université Paris 1

La régulation bancaire continue de faire l’objet d’importantes réformes, au niveau européen comme dans le droit interne des États membres ou d’États tiers. S’agissant des opérations bancaires, deux résolutions législatives du Parlement européen méritent l’attention. La première concerne la proposition de directive sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l’accès à un compte de paiement assorti de prestation de bases ; la seconde, la proposition de directive sur les services de paiement. Ces sujets trouvent un écho en droit comparé, la Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale ayant récemment instauré un service bancaire minimum garanti, tandis que la complexité de la loi italienne relative aux comptes courants nourrit la réflexion sur la nécessité d’assurer une protection efficace du consommateur. Quant à l’organisation des banques, une étape importante vient d’être franchie dans l’Union européenne, avec l’adoption de la directive établissant un cadre pour le redressement et la résolution des défaillances des établissements de crédit. Une autre problématique est mise en relief par les nouvelles règles adoptées par la banque centrale d’Italie relatives au système de contrôle interne, qui invitent à la réflexion sur le rôle des faiblesses du gouvernement d’entreprise dans les défaillances bancaires. C’est, enfin, une autre problématique encore, qui a été soulevée au Brésil : celle de la question, récurrente, de la détermination de l’autorité compétente pour contrôler les fusions bancaires, entre banques centrales et autorités de concurrence.

The banking sector regulation framework is still undergoing significant changes at the EU level as well as within member and non-member states. Regarding banking activities, the European Parliament has adopted two major legislative reforms: the first one is a directive proposal on the consistency of fees relating to current accounts, current account switching and access to current accounts with basic features; the other one is a directive proposal on payment services. These issues are echoed in comparative law: for instance the Economic and Monetary Community of Central Africa has recently established a basic banking service, while Italian law remains very complex when it comes to bank accounts, which moots the question on the necessity of ensuring a unified efficient consumer protection. As to the organization of banks, a major progress has been achieved at a European level through the adoption of the Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD). Another issue regarding bank organization is highlighted by the new rules on banks’ internal control system in Italy, inviting further thoughts on the part of corporate governance measures in banks’ breakdowns. It is yet another issue that has recently been raised in Brazil: the recurring question concerning where the competence lies when it comes to reviewing mergers in the banking sector, with the Central Banks or with the competition authorities?

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II.A. Régulation européenne REDRESSEMENT ET RÉSOLUTION DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT : ADOPTION DU RÉGIME EUROPÉEN DE RÉSOLUTION DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT

Philippe Allard Expert en réglementation bancaire (Autorité bancaire européenne)(1)

La directive bancaire sur le rétablissement et la résolution a été adoptée par le Parlement européen et le Conseil en date du 15 mai 2014. Elle établit un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement(2) et constitue un progrès majeur dans la mise en œuvre d’un outil de redressement et de résolution unique pour l’Union européenne(3). La récente crise financière a montré les limites d’un recours exclusif et non coordonné des États membres de l’Union européenne à des mécanismes de résolution nationaux(4) : cette stratégie a notamment conduit les groupes bancaires transfrontières à se replier sur des territoires nationaux. La directive bancaire sur le rétablissement et la résolution pose un cadre normatif pour la résolution transfrontière au sein de l’Union européenne. Elle est issue d’une proposition initiale de la Commission européenne du 6 juin 2012, adoptée par le Conseil et le Parlement européen le 15 mai 2014(5). Les États membres de l’Union européenne disposent d’un délai courant jusqu’au 1er janvier 2015 pour transposer ce texte dans leur droit national. Certains aspects cependant n’entreront 1. 2.

Les propos de l’article n’engagent que l’auteur et ne sauraient engager l’Autorité bancaire européenne. Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et modifiant la directive 82/891/CEE du Conseil ainsi que les directives du Parlement européen et du Conseil 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE et 2013/36/UE et les règlements du Parlement européen et du Conseil (UE) no 1093/2010 et (UE) no 648/2012 V. déjà sur cette directive, A.-C. Rouaud, R.I.S.F., no 1, février 2014, cette chronique, pp. 117 et 120 ; G. Helleringer, R.I.S.F., no 2, juin 2014, cette chronique, p. 73. V. not. E. Ferran, « Crisis-driven EU financial regulatory reform : where in the world is the EU going ? », 1-6, in E. Ferran (dir.), The Regulatory Aftermath of the Global Financial Crisis, Cambridge University Press, 2012, pp. 301 et s. V. G. Helleringer, préc.

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Geneviève Helleringer

Professeur associé à l’ESSEC Business School Fellow à l’IECL, Université d’Oxford en vigueur qu’un an plus tard, le 1er janvier 2016 : c’est en particulier le cas du mécanisme de renflouement interne, des exigences minimums de fonds propres et passifs éligibles et des outils de stabilisation.

“

La directive bancaire sur le rétablissement et la résolution a été adoptée par le Parlement européen et le Conseil en date du  mai .

”

Il faut également noter que le cadre normatif applicable à tous les États membres de l’Union européenne sera complété par la mise en place du mécanisme de résolution unique) pour la zone euro. De la sorte, l’architecture sera duale et semblable au modèle récemment développé pour la supervision bancaire : d’une part, un corpus de règles prudentielles applicables à l’ensemble des États membres de l’Union européenne(6), d’autre part, une architecture institutionnelle de supervision(7) 6.

N. Moloney, « The European Securities and Markets Authority and Institutional Design for the EU Financial Market - A Tale of Two Competences : Part (1) Rule-Making », (2011) 12 European Business Organization Law Review, pp. 41-86, 60. E. Ferran et V. S. G. Babis, « The European Single Supervisory Mechanism », (2013) 13 Journal of Corporate Law Studies, pp. 253-283.

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II.A. Régulation européenne

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II. Régulation bancaire

divisée entre le mécanisme de supervision unique pour la zone euro et une supervision exclusivement nationale pour les États membres hors zone euro. En matière de résolution, les dispositions de la directive bancaire sur le rétablissement et la résolution s’appliqueront à tous les États membres de l’Union européenne et seront mises en œuvre par le mécanisme de résolution unique pour la zone euro et les autorités de résolution nationales hors zone euro. Dans le domaine de la supervision comme dans celui de la résolution, l’Autorité bancaire européenne (ABE) exercera sa mission de gardien de la cohérence et de la bonne application des normes dans le marché unique européen. La directive bancaire sur le rétablissement et la résolution reprend les grands principes des « éléments clés pour une résolution efficace »(8) développés par le Conseil de stabilité financière : désignation d’autorités de résolution, mise en place de plans de rétablissement, mécanismes d’intervention précoce, préparation de plans de résolutions et description des outils de résolution pouvant être mis en œuvre par les autorités. La directive prévoit également des éléments relatifs à la coopération internationale. En effet, la résolution des groupes bancaires transfrontières nécessitera une coopération renforcée entre autorités au sein de l’Union européenne, mais également dans les pays tiers. L’adossement des normes européennes aux principes développés dans les forums internationaux tels que le Conseil de stabilité financière, en accord avec les représentants de pays tiers dans lesquels les établissements bancaires européens exercent une activité significative est un préalable nécessaire au bon fonctionnement des mécanismes de résolution de manière globale. Au regard de ce qui précède, il apparaît que la directive bancaire sur le rétablissement et la résolution, et le mécanisme de résolution unique pour la zone euro instaurent, par l’architecture réglementaire et institutionnelle qu’ils proposent, un second paradigme pour la prévention et la gestion des crises financières dans l’Union européenne(9). En complément d’une supervision bancaire significativement renforcée en juin 2013(10), il existe désormais un outil d’encadrement de l’activité des établissements de crédit et des entre-

prises d’investissements, que complète une préparation anticipée de la défaillance potentielle de ces établissements ou entreprises. Là où le cadre normatif de la supervision bancaire tend à évaluer et encadrer la possible défaillance des établissements de crédit, celui de la résolution vise à préparer la matérialisation de cette défaillance : il définit les mesures à prendre dans cette hypothèse pour éviter les phénomènes de contagion à l’ensemble du système financier. La préparation de la résolution représente en conséquence un élément crucial du dispositif : elle tend à éviter les prises de décision non coordonnées et précipitées lorsqu’une défaillance d’établissements bancaires de nature à mettre en péril la stabilité financière dans l’Union européenne est constatée. Cette préparation sera conduite par les autorités de résolution nationales ou transnationales avec la mise en place du mécanisme de résolution unique, en complément de la coopération institutionnelle en matière de supervision prudentielle déjà existence et renforcée par la directive 2013/36/UE.

Afin de maintenir la cohésion entre les deux paradigmes, supervision, d’une part, rétablissement et résolution, d’autre part, la directive bancaire sur le rétablissement et la résolution prévoit une étroite collaboration des autorités de supervision et des autorités de résolution, sous la surveillance de l’ABE(11). Celle-ci participera aux échanges entre autorités de résolution et pourra intervenir comme médiateur en cas de désaccord entre les autorités lors de l’élaboration des plans de résolutions pour les établissements bancaires transfrontières.

« Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions », Financial Stability Board, octobre 2011. 9. V. N. Veron et G. B. Wolff, « From Supervision to Resolution : Next Steps on the Road to European Banking Union », (2013) Peterson Institute Policy Brief, février 2013. 10. Règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) no 684/2012 et de la directive 2013/36/EU du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE, J.O.U.E. no L 176 du 27 juin 2013. 56

“

La résolution prévoit une étroite collaboration des autorités de supervision et des autorités de résolution, sous la surveillance

”

de l’ABE.

11. V. A. Enria, « Implications of the Single Supervisory Mechanism on the European System of Financial Supervision : the EBA perspective », [2013] Intervention (audition publique sur la supervision financière au sein de l’Union européenne), Bruxelles, 24 mai 2013.

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L’ABE avait déjà été dotée de compétences en matière de rétablissement et de résolution à sa création puisque les articles 25 et 27 du règlement (UE) no 1093/2010 établissant l’Autorité bancaire européenne (modifiés) prévoyaient déjà une participation de l’ABE aux procédures de sauvetage et de résolution des défaillances ainsi qu’à la mise en place d’un système européen de dispositifs en matière de résolution des défaillances bancaires et de financement. La directive bancaire sur le rétablissement et la résolution renforce ce rôle de manière très significative en confiant à l’ABE trois grandes missions dans les domaines de la réglementation, de la médiation et de la coopération transfrontière. La première et principale mission assignée par la directive 2014/59/UE à l’ABE est le développement d’une quarantaine de normes techniques de réglementation et d’orientations ainsi que des rapports et conseils pour la Commission européenne afin qu’elle puisse adopter des actes délégués et d’application. L’ABE devra ici poursuivre et étendre au domaine du rétablissement et de la résolution son travail de rédaction d’un corpus réglementaire unique (single rulebook). L’adoption de décisions communes entre autorités nationales de supervision ou de résolution sera facilitée par l’existence de règles similaires en la matière dans toute l’Union européenne. La directive confie également à l’ABE un rôle de médiateur entre autorités participantes aux collèges de résolution : l’ABE devra faciliter le processus de décision conjointe sur les plans de rétablissement et de résolution et intervenir comme médiateur si nécessaire. Enfin, l’article 97 donne la possibilité à l’ABE de développer des accords de coopération avec les autorités de résolution de pays tiers afin de faciliter la résolution transfrontière à l’échelle internationale. Ainsi, l’ABE pourrait à terme devenir le point de contact et le coordinateur pour les relations entre l’UE et les pays tiers en ce qui concerne la résolution.

Compte tenu de l’entrée en vigueur de la directive bancaire sur le rétablissement et la résolution au 1er janvier 2015, l’ABE a déjà entamé les travaux de préparations de plusieurs normes techniques de réglementation et d’exécutions ainsi que des orientations. Le processus d’élaboration de ces normes prévoit une consultation publique avant leur adoption par le conseil de l’ABE. Les prochaines consultations publiques relatives aux normes techniques de réglementation et d’exécution et orientations issues de la directive bancaire sur le rétablissement et la résolution auront lieu durant le second semestre 2014. Plus particulièrement, l’ABE publiera ses projets de normes techniques de réglementation portant sur le contenu des plans de résolution et leur évaluation et une orientation sur les pouvoirs visant à réduire ou supprimer les obstacles à résolution durant l’été 2014. Viendront ensuite l’orientation sur les critères d’application d’obligations simplifiées pour l’établissement des plans de rétablissement et de résolution, les normes techniques de réglementation sur la méthodologie d’évaluation des établissements en résolution, les orientations sur l’application du mécanisme de renflouement interne (bail-in) aux actionnaires et créditeurs, les normes techniques de réglementation et d’exécution relatives aux exigences minimales en capital et passifs éligibles et les orientations et normes techniques de réglementation sur les conditions du financement intragroupe Quant aux normes techniques de réglementation et orientations sur les plans de rétablissement (contenu, évaluation et scénarios pour l’élaboration des plans de rétablissement), dont les consultations ont eu lieu en 2013, leur version finale sera publiée dans la foulée de la publication de la directive bancaire sur le rétablissement et la résolution.

COMPTES : UNE PROPOSITION DE DIRECTIVE POUR TOUJOURS PLUS DE TRANSPARENCE ET D’ACCESSIBILITÉ EN FAVEUR DES CONSOMMATEURS

Caroline Houin-Bressand Maître de conférences à l’Université de Lorraine

Poursuivant ses objectifs d’amélioration et de développement du marché unique des services bancaires de détail, la Commission européenne a publié le 8 mai 2013 une proposition de directive sur la comparabilité des 2014/3

frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l’accès à un compte de paiement assorti de prestations de base. Cette proposition part du constat que les consommateurs rencontrent encore d’importantes difficultés pour changer de compte en banque ou plus largement obtenir l’ouverture d’un compte, particulièrement dans un autre État membre, et que ces difficultés dues à un manque de transparence ou d’accessibilité font obstacle au déploiement d’un marché intégré des services bancaires. De la même manière que les banques peuvent désormais déployer leurs activités sur tout le territoire de

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II.A. Régulation européenne

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II. Régulation bancaire

l’Union européenne, l’objectif de cette proposition est de permettre aux consommateurs de pouvoir comparer les différents prestataires et de pouvoir choisir d’ouvrir un compte dans un autre État que celui dont ils sont ressortissants. Elle ne concerne donc ni les comptes détenus par les entreprises, ni les comptes d’épargne.

“

L’objectif de cette proposition est de permettre aux consommateurs de pouvoir comparer les différents prestataires et de pouvoir choisir d’ouvrir un compte dans un autre État que celui dont ils sont ressortissants.

”

La proposition de directive est articulée autour des trois axes qui sont repris dans son titre. Elle cherche, tout d’abord, à permettre la comparaison par les consommateurs des frais liés aux comptes de paiement en renforçant l’obligation de transparence que la directive sur les services de paiement (2007/64/CE) avait déjà imposée en la matière aux prestataires. Elle prévoit, à ce titre, d’obliger ces derniers à fournir aux consommateurs un document d’information sur les frais des services les plus représentatifs (qui devrait être élaboré à partir de termes et définitions normalisés arrêtés au niveau de l’Union), un glossaire reprenant ces mêmes services accompagnés de leurs définitions, ainsi qu’un relevé annuel de tous les frais encourus et des taux d’intérêt applicables au compte de paiement de chaque consommateur. Il est, par ailleurs, spécifié que

les consommateurs devraient pouvoir accéder gratuitement à au moins un site internet indépendant qui permette de comparer les frais afférents aux comptes de paiement. Ensuite, pour faciliter le changement de compte et permettre ainsi aux consommateurs de bénéficier des meilleures offres, la proposition de directive astreint les banques à mettre à disposition des consommateurs un service de changement de compte dont elle définit la procédure en précisant le rôle respectif du prestataire transmetteur et du prestataire destinataire. Une distinction est opérée entre le passage d’un compte à un autre sans changement de monnaie ni de pays, qui doit être intégralement pris en charge par la banque destinataire, et le changement de compte pour une banque située dans un autre État membre, pour lequel une mission d’assistance est mise à la charge de la banque d’origine. La proposition définit également les règles visant à garantir que les frais éventuellement liés aux services de changement de compte sont en rapport avec les coûts supportés. Enfin, l’accès à un compte bancaire serait favorisé en imposant aux États de veiller à ce que des comptes de base soient proposés aux consommateurs par un nombre suffisant d’établissements de crédit et à ce que leurs conditions d’ouverture ne puissent pas donner lieu à des discriminations fondées sur la nationalité des consommateurs ou leur lieu de résidence. Cette proposition de directive a donné lieu le 15 avril 2014 à une résolution législative du Parlement européen et du Conseil qui vient la préciser. On relèvera que sa transposition en France ne devrait pas soulever de difficultés, le Code monétaire et financier reconnaissant déjà un droit au compte au profit des particuliers (art. L. 312-1) et la loi Hamon du 17 mars 2014 venant d’y ajouter un nouvel article relatif à la mobilité bancaire des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels(1). Sources : – Position du Parlement européen arrêté en première lecture le 15 avril 2014 en vue de l’adoption de la directive sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l’accès à un compte de paiement assorti de prestation de bases. – Proposition de directive du 8 mai 2013 sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l’accès à un compte de paiement assorti de prestations de base (COM (2013) 266). 1.

Article L. 312-1-7, CMF, créé par la loi no 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation (art. 53).

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II.A. Régulation européenne

SERVICES DE PAIEMENT – DSP2 : LE PARLEMENT COMPLÈTE ET PRÉCISE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE CONCERNANT LES SERVICES DE PAIEMENT DANS LE MARCHÉ INTÉRIEUR

Caroline Houin-Bressand Maître de conférences à l’Université de Lorraine Moins d’un mois après le dépôt par la commission des affaires économiques et monétaires de son rapport sur la proposition de directive du 24 juillet 2013 modifiant les directives sur les services de paiement, le Parlement a adopté une série d’amendements qui, pour l’essentiel, précisent et complètent la proposition de directive, avec le même souci d’un renforcement de la protection du consommateur et d’une meilleure intégration des services de paiement innovants(1). Beaucoup des modifications préconisées concernent ainsi les émetteurs d’instruments de paiement ou prestataires de services tiers à la relation unissant le payeur au prestataire de service gestionnaire de son compte, auprès desquels le payeur, particulièrement lorsqu’il détient un compte de paiement accessible via un système de banque en ligne, doit pouvoir s’adresser pour obtenir des solutions alternatives de paiement au système des paiements par carte. Ces modifications visent à clarifier les obligations de chaque intéressé. Parmi les plus significatives, on signalera l’amendement 89 qui, au sujet des opérations de paiement isolées déclenchées par l’intermédiaire d’un prestataire de services tiers, détaille l’information que ce prestataire doit communiquer au payeur avant l’initiation du paiement(2). Une refonte de l’article 59 de la proposition de directive est également préconisée par le Parlement, pour prévoir d’interdire 1.

Sur la proposition de directive et de règlement DSP 2 du 24 juillet 2013 sur les services de paiement COM (2013) 547, v. R.I.S.F., 2014/1, p. 121. V. également l’avis du Comité économique et social européen du 11 décembre 2013 qui reprend à son compte cette nécessité d’adopter une réglementation favorisant l’ouverture du marché des paiements aux opérateurs en mesure de proposer des services de paiement moins coûteux et qui nécessiteraient moins de recourir à la communication de données sensibles susceptibles de donner lieu à des fraudes. Article 38 de la proposition de directive.

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expressément au prestataire gestionnaire du compte de refuser l’accès au prestataire tiers lorsque le payeur a régulièrement autorisé ce dernier à procéder à un paiement donné pour son compte et de l’obliger à informer ce prestataire sous la forme d’un « oui » ou d’un « non » de la disponibilité des fonds nécessaires à la réalisation de l’opération de paiement (mais sans communication du solde du compte)(3). La décision parlementaire met, par ailleurs, l’accent sur la protection des données à caractère personnel que la proposition de directive prévoit à l’article 84 en renvoyant à l’application de la directive 95/46/CE et au règlement (CE) no 45/2011. Les députés proposent de compléter l’article pour spécifier, en particulier, que l’accès et le traitement de ces données ne seraient autorisés que s’ils sont nécessaires pour garantir la prévention, la recherche et la détection des fraudes en matière de paiements. Ils suggèrent également d’ajouter la prise en compte dans le traitement des systèmes de données des principes de protection de la vie privée dès sa conception et de protection de la vie privée par défaut(4). Ces ajouts ont été adoptés à la lumière de l’avis du contrôleur européen de la protection des données, qui a été publié au Journal officiel le 8 février 2014. Le projet de réforme a été renvoyé pour réexamen à la commission. Sources : – Amendements du Parlement adoptés en première lecture le 3 avril 2014 à la proposition de directive concernant les services de paiement dans le marché intérieur modifiant les directives 2002/65/CE, 2013/36/UE et 2009/110/CE et abrogeant la directive 2007/64/CE. – Rapport de la Commission parlementaire des affaires économiques et monétaires déposé le 12 mars 2014, sur la proposition de directives concernant les services de paiement. 3. 4.

Amendements 114 et suivants. Amendements 163 et suivants.

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II. Régulation bancaire

II.B. Régulation comparée WHO SHOULD REVIEW BANKING SECTOR MERGERS IN BRAZIL: THE COMPETITION AUTHORITY, THE CENTRAL BANK OR BOTH?

Paulo Burnier da Silveira

Edmond Schlumberger

Professor-Adjunto, University of Brasilia

Introduction The bankruptcy of Lehman Brothers in the U.S. has led to a quasi-collapse scenario of the financial system worldwide. The devastating effects of the 2008 financial crises are still being felt in many countries and they have shown the importance of having regulation in the financial sector, in particular banks. The bulk of banking regulation is driven by the so called “macro prudential regulation”, which basically intends to provide an optimal regulatory framework to mitigate the risk and the macroeconomic costs of financial instabilities. To fulfill this purpose, the macro prudential regulation policy puts in place key measures to monitor certain transactions and to define minimum standards for entering the market. The ultimate aim is to avoid or minimize the effects of a systemic failure of the financial sector. Nevertheless, the current regulation poses a competition concern, since it increases barriers to enter the banking market as well as sets performance standards to remain within it. This usually results in a scenario of oligopolistic markets, dominated by a few strong players. This issue is particularly interesting when analyzed through the lens of merger control. Many governments have publicly backed mergers in the banking sector after the deflagration of the 2008 crises. In the U.S. for instance, one may note that Merril Lynch, one of the top five investments banks of the country, was acquired by Bank of America in a transaction that had a considerable financial support from the U.S. government. In the U.K., Lloyds TSB acquired HBOS, former holding of the Bank of Scotland, also with intense support from the government. Other examples throughout the world may also confirm this trend. Given this context, this article intends to address the issues concerning the competence of analyzing mergers in the banking sector, namely between competition authorities and national Central Banks or other banking 60

Maître de conférences à l’Université Paris 1

regulatory bodies. What is the right balance between regulatory aspects and competition issues? Does the financial sector justify the existence of a special regime, considering its importance to the economy as a whole? The debate will focus on merger control only, considering that competition authorities seem to have full authority to sanction anticompetitive practices in the banking sector, such as cartels and unilateral conducts.

“

Does the financial sector justify the existence of a special regime, considering its importance to the economy

”

as a whole?

In Brazil, the discussion arose with the acquisition of Banco de Crédito Nacional S.A (BCN) by Banco Bradesco in 1997. At that time, the financial institutions notified the transaction only to the Brazilian Central Bank. Years later, this merger created a tension over which entity had the competence to review merger of banks in the country: should it remain with the Brazilian Central Bank, the Brazilian Competition Authority (the Administrative Council for Economic Defense – CADE), or both? It is still an open issue in Brazil, which may come to an end in 2014 if a proposed legislative Bill is approved by the Brazilian congressmen.

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This article intends to highlight the main issues of this debate, advocating in favor of a dual approach between competition authorities and Central Banks as far as merger reviews in the banking sector are concerned. In order to reach a conclusion, this article shall analyse first the enforcement of competition law in regulated markets, including the complementarities between competition authorities and regulatory bodies, as well as the specificities of competition in the banking sector (I). Then, it shall tackle specifically the issue of merger review in the banking sector, considering the key-issues of challenges of competence, as well as the wide application of competition provisions by competition authorities in the financial sector around the world (II).

I. The enforcement of competition law in regulated markets A. Complementarities between competition authorities and regulatory bodies Regulatory bodies act like instruments for state intervention in the economy in order to discipline and coordinate private economic activity so that it has a balanced functioning. Sector specific rules must be implemented by the regulatory bodies which should also enforce and guarantee that such rules be respected by the economic agents operating in this specific market. In case these rules are breached, it is also up to the regulatory bodies to punish the perpetrators. The main difference between competition authorities and regulatory bodies is a difference of scope: the competition authority acts in a general way and across all sectors of the economy, while regulatory bodies are the real experts in a specific sector and its corresponding markets. It is central that competition authorities and regulatory bodies have a good relationship and exchange information, in order to sharpen the competitive analysis and assessment. In the past few years in Brazil, CADE has signed various cooperation agreements with regulatory bodies. In all of them, the primary aim is to achieve a closer cooperation and a mutual technical assistance in order to allow an effective exchange of data and documents that can assist both entities in their respective roles. The exchange of data is beneficial to both parties, in so far as they gain technical expertise within their mutual field of operation. This data, however, can only be provided to the other party if they do not threaten, compromise or harm the procedures involved in the investigation of breaches to the economic order or if they are not part of a confidentiality clause. 2014/3

The relationship between the CADE and the National Agency of Petroleum, Natural Gas and Biofuels (ANP), for example, demonstrates the benefits of a healthy collaboration. ANP holds primary information for this specific market, since it is in constant contact with economic agents of this sector, while CADE has all of the structure to command investigations regarding breaches of the economic order.(1) In the interaction between CADE and the National Agency of Telecommunications (ANATEL), the regulatory structure works side by side with the competition analysis structure. This regulated sector was characterized by a previous infrastructure monopoly, which was the subject of a privatization program further to competition, establishing a regulatory framework for the telecom sector. The main objectives of this sector are to guarantee universal and broad access to telecommunications in adequate conditions and reasonable prices. Pursuant to Law No. 9.472 of 1997, known as the Telecommunications Law, the public authorities have the duty to stimulate the use of telecommunications’ networks and services, adopt measures that promote competition and diversity of services, reach quality standards that are compatible with user demands, create opportunities of investment and stimulate technological and industrial development in a competitive environment. Article 7 states that general rules of protection of the economic order are applied in the telecommunication sector, and any act that involves concentrations and mergers in this area should be submitted to CADE. Nevertheless, in practice, it is seen that bureaucratic structures led to a gap between the regulatory and competition frameworks, resulting sometimes in an inefficient, inaccurate and incomplete analysis.(2) The table below shows some specific distinctions between competition and regulatory authorities, differentiating the scope of each agency’s competence.(3)

2. 3.

On 6 March 2013, further to a ruling of Administrative Proceedings No. 08012.010215/2007-96 – which resulted in the condemnation of 6 fuel cartel cases throughout Brazil – CADE signed a Memorandum of Understanding with ANP. ANP provided primary information to CADE in respect of acts of concentration. In the USA, the same interaction can be seen between the Federal Trade Commission’s Bureau of Economics and the U.S. Department of Energy, in which the FTC receives and reviews relevant information from the Department of Energy. In this respect, please refer to OECD’s Background Note by the Secretariat on Roundtable on Ex Officio Cartel Investigations and the Use of Screens to Detect Cartels, of 23 October 2013, which states that “these interagency communications are helpful to the member agencies as they individually formulate and pursue law enforcement and other programs involving petroleum and other energy products” (26). Andrade, 2011, 174. The chart was adapted from: Hank Intven and McCarthy Tétrault, Telecommunications Regulation Handbook, Washington DC: InfoDev, 2000.

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II.B. Régulation comparée

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II. Régulation bancaire

Features Timing of procedures

Policy Focus

Scope

Competition Authorities - Specific merger, complaint or investigation driven. - Independent agency for competition legislation enforcement; - Competition environment, allocative efficiency, preventing abuse of market power. - Economy wide, multiple industries.

Regulatory bodies - Decisions and procedures of general application. - Broader scope for public intervention; - Public services concerns: universal access and overall quality; - Prevention of systemic risks to financial stability. - Industry-specific, sectorial expertise.

nancing of business activities and also by trying to minimize the risk of collapse of the economic system, which could have a devastating impact on various sectors of the economy. Therefore, in a crisis scenario, would it be justifiable to approve a merger in the banking sector, even if it meant sacrificing the competition and eliminating competitors on behalf of a greater good – economic security and liquidity of the market?

“

4. 5. 6.

Hellwig, 2008, 159. Turczyn, 2008, 382. “The collapse of one key bank may have a domino effect that leads to widespread loss of confidence in the financial system. The risks become systemic, endangering the whole banking system, and creating the possibility of a severe recession” (OECD, 2011, 10).

intensely regulated not in order to create a competitive environment, but rather

B. The speciﬁcities of competition in the banking sector The banking sector has many particularities compared to other sectors of the economy. One of the greatest challenges faced by banking regulators has been to reduce the chances of a crisis without inhibiting the competitive process. Banks are subject to a strong regulation from the state in the current economy. Nonetheless, they are not immune to competition law, even though they have functions of elevated specificity considered indispensable in the current economy.(4) Banking regulations and competition intertwine together, although they preserve their well-defined identities.(5) The aims of regulation and competition can and should be conciliated in order to reach an effective regulatory process with the promotion of competition. The safety and stability of the financial sector is crucial to the whole economy, since the financial sector “is at the heart of every well-functioning market system” (OECD, 2011, 9). As a result, the financial sector has to be working well so that other sectors of the economy can also function well. This results in a stronger regulation in the financial sector in order to avoid problems.(6) The banking sector is intensely regulated not in order to create a competitive environment, but rather to prevent the competition in this sector from vanishing. Therefore, it can be concluded that banks play a central role in a country’s economy. They provide credit safety and liquidity conditions in the economy via the fi-

The banking sector is

to prevent the competition in this sector from vanishing.

”

In such a case, it can be safely concluded that the failing entity is likely to exit the market in the near future due to financial difficulties. Mergers that lead to anticompetitive effects should not be allowed. However, in a crisis scenario the causal link between the merger and the anti-competitive effects may not be evident, considering that the deterioration of competitive conditions does not necessarily result from the transaction. (OECD, 2011, 16). Also, according to the OECD report, “in some circumstances, the post-merger scenario may be less anticompetitive than a counterfactual scenario in which the failing firm exited the market”.(7) It is also worth noting that the organization of the banking sector is usually oligopolistic, making it difficult to withdraw possible anticompetitive effects. Therefore, in crisis circumstances, mergers should be seen as an emergency measure to help avoid the spreading of the crisis effects.

OECD, 2011, 40.

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II. The merger review in the banking sector A. Power struggle between competition authorities and regulatory bodies In Brazil, there is a unique power struggle(8) between CADE and the Central Bank (BACEN). The technical debate stems from Law No. 4.595, of 1964 (the Bank Reform Act) and Law No. 8.884, of 1994 (the former Brazilian Competition Law).(9) On the one hand, according to Law No. 4.595/64: Article 10: It is incumbent exclusively upon the Central Bank of the Republic of Brazil to: (...) X – Grant authorization to financial institutions, in order that they can: (...) c) be transformed, merged, acquired or expropriated.(10) Article18, § 2o. The Central Bank of the Republic of Brazil, in the exercise of its supervisory powers, will regulate the conditions of competition between financial institutions, deterring the abuses with the application of penalties pursuant to this law. On the other hand, Law No. 8.884/94 states that: Article 54. Any act whatsoever that can limit or by any way harm the free competition, or result in a dominant position in relevant markets of goods or services, should be submitted to CADE’s for review. (...) § 3º. Included in the acts treated by the caput are those that seek any form of economic concentration, either through merger or consolidation of companies, incor8.

“Banking is the one regulated sector in which the competition law has not been fully applicable. The Central Bank – BACEN – had long maintained that it should have sole jurisdiction in this sector for “prudential” reasons – the security of the financial system. In particular, the Bank has asserted exclusive control over bank mergers on the grounds that it must assure the proper disposition of ‘problem banks’ and enforce constitutional limits on entry by foreign banking institutions. In 2001, the Federal Attorney General’s Office issued a legal opinion concluding that the specificity of Brazil’s banking law took precedence over the more general language in the competition law, and thus effectively vested the Central Bank with sole jurisdiction over banks for all purposes” (OECD and IDB, Competition Law and Policy in Brazil: A Peer Review, 2010, 67). 9. The former Brazilian competition law (Law No. 8884, from 11 June 1994) was replaced by a new act (Law nr. 12.529, from 30 November 2011), which did not solve the issue of conflict of competence between the Brazilian Competition Authority and the Brazilian Central Bank. 10. Available in http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l4595.htm, access on 30 October 2013. 2014/3

poration of a company to exercise control over other companies or any form of corporate grouping […]. § 4º. The acts included by the caput should be submitted for examination, prior to or within fifteen days of their occurrence , upon forwarding the respective documentation in three copies to the SDE, which will immediately send a copy to CADE and the other to SPE. The incident that started this whole discussion had to do with the acquisition in 1997 of Banco de Crédito Nacional S.A (BCN) by Banco Bradesco, two financial institutions. On reviewing the case that involved both institutions,(11) CADE gave them a fine of 127.692,00 Brazilian Reais due to untimely notification, which was due within 15 days of the transaction. The financial institutions questioned the legality of CADE’s decision, which followed the line of thought of a complementary application of Law No. 4.595/64 and Law No. 8.884/94 – respectively the Banking Law and the Antitrust Law. The issue came before the courts in an appeal and judgment is currently pending in the Constitutional Court. In the first instance, BCN and Bradesco claimed that CADE could not impose penalties to banks, since these were under the control of the Central Bank’s jurisdiction, relying upon the Federal Attorney General’s Office legal opinion(12) about the matter. In the first instance, the judges ruled in favor of the financial institutions. CADE challenged the decision in the Federal Regional Court, which, by majority, upheld the plea to quash the ruling on the basis that both laws must be applied complementarily, with a possible coexistence of the two. Further to this new ruling, the financial institutions appealed to the Superior Court of Justice(13) arguing that CADE could not have determined, through a retroactive interpretation, that the merger should have been referred to CADE for analysis, given that it was approved years earlier (1997) by the Central Bank. In 2008, CADE and the Central Bank signed an agreement(14) recognizing CADE’s role to ensure competition also in the banking sector. In addition, Bill No. 344, of 2002 purports to regulate issues in the banking sector that involve competition matters, thereby altering Law No. 4.595/64. It is still under consideration 11. Merger No. 08012.002381/2001-23. 12. Legal Opinion GM-20 of the Federal Attorney General’s Office. 2001. Available in http://www.agu.gov.br/ sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/ AtoDetalhado.aspx?idAto=8413, access on 30 October 2013. Legal Opinions area usually used to avoid divergences within the Federal Public Administration and thus provide consistency in the application of federal legislation. 13. Supreme Court of Justice. Special Appeal No. 1.094.218 (2008/0173677-1 – 12/04/2011), available in https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/ abreDocumento.jsp?componente=ITA&sequencial= 915164&num_registro=200801736771&data=20110412 &formato=PDF, access on 30 October 2013. 14. Available in http://www.cade.gov.br/upload/ 00000001.pdf, access on 7 November 2013.

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in the House of Representatives. Should it become law, the Central Bank would be able to analyze the risk in the financial system, while CADE would analyze the competition matters in such financial operations,(15) both having authority over merger cases. The only exception would be in cases involving a general risk to the stability of the financial system, where the Central Bank would have exclusive competence.(16) With the Superior Court of Justice ruling in favor of the financial institutions, CADE then appealed to the Supreme Court, which shall have the final word in the Extraordinary Appeal No. 664189.(17) After undergoing many different rulings, the Constitutional Court is now facing various strong arguments put forward both by CADE and by the Central Bank. They shall be analysed below. CADE’s arguments focus on the absence of incoherence in the simultaneous application of the Bank Reform Act and the former Brazilian Antitrust Law. Moreover, CADE argues that in other regulated sectors, it acts as a complement to the regulatory bodies. These arguments shall be detailed as follows: First of all, the competence of the Central Bank to grant authorization so that financial institutions can transform, merge, acquire or expropriate (Article 10 of Law No. 4.595/64) does not imply the exclusion or substitution of CADE’s competence to analyze and decide on merger cases. Thus, both laws could be perfectly applied in a dual approach, in order that the examination of the competition as a necessary instrument to the balance of the financial system could be done by the Central Bank, while the specific protection of competition overall could be done by CADE. In fact, the dual approach is possible because there is no contradiction between the two laws, in fact they can be applied in a harmonious and simultaneous way. However, even if there was a contradiction, Law No. 8.884/94 (the Antitrust Law) should prevail in relation to Law No. 4.595/64 (the Banking Law), since it is posterior and regulates more specific matters within the fight against the abuse of economic power. In addition, the Federal Attorney General Office’s legal opinions are not of mandatory application for CADE. If they were, CADE would have to go through difficult times regarding its necessary and indispensable autonomy and the independence of its judgments. The legal opinions are not binding on CADE given that they only apply to Direct Administration entities (the Union, Federal States, Federal District and the Municipalities) and Indirect Administration entities that have 15. Vicente Bagnoli, Concorrência no Sistema Financeiro. Valor Econômico, available in http://www.valor.com.br/ arquivo/857937/concorrencia-no-sistema-financeiro, access on 18 October 2013. 16. OECD and IDB, Competition Law and Policy in Brazil: A Peer Review, 2010, 67. 17. Extraordinary Appeal No. 664189, available in http://www.stf.jus.br/portal/processo/ verProcessoAndamento.asp?incidente=4170404, access on 30 October 2013. 64

their autonomy limited by the very law that created them. Therefore, the legal opinions should be binding for CADE’s non-core activities, but not for its core activities (namely competition enforcement activities).(18) Finally, in other regulated markets (as in the case of the National Agency of Telecommunications – ANATEL), mergers and acquisitions are submitted to both the regulatory body and CADE. The regulatory bodies are part of the decision-making process, issuing opinions within the regulatory scope, so that CADE can decide from the competition standpoint. As for the arguments put forward by the Brazilian Central Bank, they can be summarized as follows: First, the principle of legality can be found in all governmental acts. As such, the Federal Attorney General Office’s 2001 legal opinion that analyzed the conflict of jurisdictions between CADE and the Central Bank should have been adequate to solve the problem. The legal opinion stated that the Central Bank had exclusive competence to analyze and approve mergers in the financial sector, to the exclusion of any other authority, even CADE. According to the Supplementary Law(19) No. 73/93,(20) legal opinions from the Federal Attorney General Office should be binding on all bodies of the Federal Administration, and thus on CADE and the Central Bank as well. Also, in CADE’s decision, there was a breach of the specific legislation (Law No. 4.595/64), since it transferred to CADE a competence that had always belonged to the Central Bank. Before this event, CADE had never questioned the Central Bank’s authority to deal with mergers involving financial institutions. This flexible interpretation of the law should be inadmissible. Moreover, the provisions of Law No. 4.595/64 which addresses the National Financial System were accepted by the 1988 Constitution as a supplementary law, while the competition legislation remained a simple ordinary law. Therefore, the competition law did not revoke the provisions contained in the banking law. Additionally, Law No. 9.447, of 1997 granted the Central Bank not only the competence to oversee mergers of financial institutions but also the authority to determine ex officio the transfer of share control, the capitalization of new resources and corporate reorganizations, including incorporation, merger or division of companies. This strengthens the theory that the Central Bank has exclusive jurisdiction to deal with these matters.(21) 18. Sundfeld, 2002, 32. 19. In Brazil, Supplementary Laws differ from Ordinary Laws because in order to be approved they require the majority vote of the members of the House of Representatives and the Senate. They are used to regulate specific matters when explicitly requested by the Brazilian Constitution of 1988. 20. Article 40, § 1o, states that the legal opinion approved and published along with a presidential clearance binds the entire federal administration, whose bodies and entities shall be obliged to abide fully. Available in http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp73.htm, access on 31 October 2013.

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The final argument is that this dual competence model may create the risk of conflicting decisions. Considering that there is a positive conflict of jurisdiction between CADE and the Central Bank, there is a risk of consequential conflicting decisions. This conflict of jurisdiction should have already been solved by the legal opinion issued by the Federal Attorney General Office and approved by the President of the Republic at the time.

The model of dual competence between the competition authorities and the banking regulatory body on matters of competition law in the banking sector has been the most adopted by countries throughout the world.(23) Formal agreements have had a constructive role in reducing the uncertainties generated by mutual regulation of multiple bodies. Nonetheless, while the competition authorities aim for a robust competition policy, the central banks analyze specific regulatory and prudential issues. In the United Stated of America, the legislation adopts the model of concurrent jurisdictions, in which the competition authorities, along with the regulatory bodies, have overlapping powers concerning competition issues. The American example shows that there is an open discussion of each operation among the various regulatory and competition bodies. If, in any case, there

is a conflict for the discussed matters, it will be up to the Judiciary to decide.(24) Even so, if a merger proposal is approved by a regulatory banking agency, the Antitrust Division of the Department of Justice can file a suit based on the competition law to block the merger. In this case, the merger cannot be completed until there is a final decision by the court. The Antitrust Division and the regulatory bodies can share information in order to cooperate, excluding confidential data. In Mexico, the markets are regulated by the 1993 Federal Law of Economic Competition – the Competition Law, which is enforced by the Federal Competition Commission (FCC), recently transformed into the Federal Economic Competition Commission (COFECE). Besides the Competition Commission, there are sectorspecific regulators that enforce technical and economic regulations, providing no exemption from the Competition Law. The financial market is regulated by 3 entities – the Ministry of Finance, the Central Bank and the National Banking and Securities Commission. The Competition Law is fully applied to the banking sector. The competition authority analyses mergers and acquisitions in the banking sector. In the Mexican view, the coordination between the competition authority and other regulators is vital, since competition policy and sector-specific regulation reinforce each other.(25) In France, it should be noted that the legislation was revised under similar circumstances to the previously mentioned case in Brazil, following the controversial merger of Crédit Agricole and Crédit Lyonnais in 2003, which led to a decision of the Administrative Supreme Court (Conseil d’État)(26) which refused to submit bank mergers to any kind of control. Consequently, a new law was passed a few months later(27) that organized cooperation between the competition authority (Autorité de la concurrence) and the banking regulatory body (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution) to review bank mergers. Under the present provisions of Article L. 612-22 of the Monetary and Financial Code (Code Monétaire et Financier), the competition authority needs to obtain the opinion of the banking regulatory body before ruling on the bank merger being reviewed. To that end, the competition authority shall notify the banking regulatory body the details of any case referred to it that relates to such a merger. The banking regulatory body shall send its opinion to the competition authority within one month of receiving said request, and this opinion shall be made public. Italy was one of the few exceptions where the application of competition law in the banking sector is not done by the competition authority. In Italy, the finan-

21. Sundfeld, 2002, 31. 22. OECD, Mergers in Financial Services, 2000, 10. 23. According to a chart presented by Oliveira (2002), 153, out of 22 jurisdictions analyzed, 10 have adopted the model of dual competence between the institutions involved in the competition analysis in the banking sector.

24. Supreme Court of Justice. Special Appeal No. 1.094.218 (2008/0173677-1 – 12/04/2011), 18-20. 25. OECD, Relationship between Regulators and Competition Authorities, 1998, 185. 26. Conseil d’État, 16 May 2003, Crédit Agricole/Crédit Lyonnais, No. 255482. 27. Law No. 2003-706, 1 August 2003.

B. The wide application by competition authorities of competition law in the banking sector Competition authorities and financial regulators must have a good relationship. In order to achieve an effective cooperation, it is essential for the two bodies to have a clear dialogue. In most countries, bank mergers are subject to review by both the regulating body of such activity, namely the prudential regulators, and the competition authority.(22)

“

Competition authorities and financial regulators must have a good

”

relationship.

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cial sector was not immune to the competition analysis, but this analysis is made by the Italian Central Bank, Banca d’Italia, and not by the Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, the Italian competition authority.(28) While the Central Bank has jurisdiction for the study of concentration agreements and abuse of dominant position cases, the competition authority can issue an opinion on the matter up to thirty days after the reception of the document that gave rise to the measure, addressing it to the Central Bank.(29) Nonetheless, the Italian competition authority has recently acquired powers to apply competition rules to banks, which includes merger control. Nowadays, a Protocolo di intensa sets the standard for cooperation between Central Bank and Competition Authority.(30) An effective articulation between the Autorità and the Central Bank could be observed in practice, in a way that the decisions taken by the Central Bank did not go against the issued opinion. Within the former Italian framework, it could be said that there was no conflict between the regulatory and the competition authorities. The Italian Central Bank was able to distinguish among its regulatory and prudential conducts and its competition perception. In the case of bankruptcy of financial institutions, the “failing firm defense theory” was adopted, in which the economic situation of the company must be taken into consideration by the Central Bank in a competition analysis, particularly when it comes to institutions with a high social cost. Within this circumstance, there are cases in which it is better to allow a merger instead of not approving it with the excuse of possible anticompetitive effects. In India, an important discussion exists concerning the competence of the Competition Commission of India (CCI) to review mergers in the banking sector. The Indian Central Bank has expressed clear opinion to review solely the mergers in the financial sector and currently faces CCI’s resistance on this issue.(31) The Reserve Bank of India, which corresponds to the Indian Central Bank, has argued that the unique nature of bank mergers justified their sole competence to review mergers in this sector, in particular forced mergers. In addi28. Protocollo di intesa tra la Banca d’Italia e l’Autorità Garante della Concorrenza e Del Mercato in materia di tutela dei consumatori nel mercato bancario e finanziario. 1996. (Memorandum of Understanding between the competition authority and the central bank), available in http://www.bancaditalia.it/vigilanza/att-vigilanza/ accordi-altre-autorita/accordi-aut-italiane/BIAGCM_230211.pdf, access on 29 October 2013. 29. Silva, 2005, 138. 30. New Protocollo di intesa of 2011, available in https: //www.bancaditalia.it/vigilanza/att-vigilanza/accordialtre-autorita/accordi-aut-italiane/BIAGCM_230211.pdf. 31. Pradeep Mehta, “Should banking M&As come under the CCI?”, Business Standard, 10 October 2012, available at www.cuts-ccier.org/Article-Should_banking_M&As_ come_under_the_CCI.htm. 66

tion, they argue that CCI does not have the proper expertise to review transactions in the financial world. The current tension between the competition authority and the central bank in India is still to be solved. Under EU Law, such a tension may still occur. Although the exclusive jurisdiction of the European Commission as the competition authority concerning merger control is applicable, Member states may take appropriate measures to protect legitimate interests, such as prudential rules, through their respective national regulatory bodies.(32)

“

There exists a worldwide application of the dual thesis between competition authorities and Central Banks for merger review

”

in the banking sector. Conclusion

There exists a worldwide application of the dual thesis between competition authorities and Central Banks for merger review in the banking sector. This way, both regulators end up having gains within their scope of jurisdiction. Most importantly, the merger review is evaluated in both competition and sector-specific aspects. This is also in light with the international best practices, as promoted by the International Competition Network (ICN) as well as the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD). Therefore, it can be seen that an effective cooperation between competition authorities and regulatory bodies is important in order to reach a complete and accurate merger review. This interaction between the agencies has been noted in various specific markets, and should be followed by the financial sector as well. Thus, complementarities between competition authorities and regulatory bodies also apply in the banking sector. In Brazil, the issue awaits a final decision from the Constitutional Court. At the same time, an important Bill of Law is currently being discussed by Brazilian congress32. EC Regulation No. 139/2004, 20 January 2004, art. 21, § 4.

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men and may also set a stone as for the conflict of competences. Until then, the discussion remains, looking at both sides of the argument.

References D.T. Andrade, “A análise regulatória e concorrencial de atos de concentração econômica no setor de telecomunicações”, in Publicações da Escola da AGU – Debates em Direito da Concorrência, 2011. BRASIL. STJ. Recurso Especial No. 1.094.218 (2008/0173677-1 – 12/04/2011), Relatora Ministra Eliana Calmon, available in https://ww2.stj.jus.br/ processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente= ITA&sequencial=915164&num_registro=200801736771 &data=20110412&formato=PDF, access on 30 October 2013. C.F. Campilongo, P.T.L. Mattos, J.P.C. Veiga da rocha (coord.), Concorrência e regulação no sistema financeiro, São Paulo, Max Limonad, 2002. G.C. Hellwig, “A relação entre o Direito da Concorrência e a Atividade Bancária no Âmbito da União Européia”, in Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, Vol. 2, Número 2, Dezembro 2008. H. Intven and M. Tetrault, Telecommunications Regulation Handbook, Washington DC: InfoDev, 2000.

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RÉGULATION BANCAIRE DANS LES ÉTATS DE LA COMMUNAUTÉ ÉCONOMIQUE ET MONÉTAIRE DE L’AFRIQUE CENTRALE(1) Alain Kenmogne Simo Agrégé des Facultés de droit Enseignant de l’Université de Yaoundé II Coordonnateur du Programme MBF-CESAG Comme la plupart des réglementations bancaires, celle de la zone CEMAC poursuit de nombreux objectifs parmi lesquels la protection des intérêts de la clientèle et la stabilité et le bon fonctionnement du système bancaire, notamment des systèmes de paiement et de 1.

La Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale (CEMAC) a été créée en 1994 en remplacement de l’Union douanière et économique de l’Afrique centrale (UDEAC). Comme sa devancière, elle couvre six pays situés dans cette zone de l’Afrique : le Cameroun, le Congo (Brazzaville), la Centrafrique, le Gabon, la Guinée équatoriale et le Tchad. Elle fait partie de la zone Franc.

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règlement(2). La période couverte ici (2011-2012) s’est caractérisée par l’adoption de deux textes que l’on peut considérer comme poursuivant ces objectifs. Elle s’est ouverte et refermée avec deux textes ayant le même numéro : le premier est un texte national instituant un service bancaire minimum garanti(3) et le second un texte communautaire rendant insaisissables les comptes et actifs financiers des établissements de crédit logés à la Banque centrale(4).

3. 4.

Selon Pierre-Henri Cassou, toute bonne réglementation bancaire doit poursuivre au moins six objectifs : aux trois ci-dessus, il faudrait ajouter la stabilité monétaire, l’égalité d’accès à la profession et l’orientation des placements et des financements (in La réglementation bancaire, SEFI, coll. Banque & Stratégie, 1998). Il s’agit de l’arrêté no 000005 du 13 janvier 2001 du ministre des Finances du Cameroun. Il s’agit du règlement no 05/CEMAC/UMAC/CM.

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I. Le texte instituant un service bancaire minimum garanti Dans tous les systèmes bancaires modernes, les autorités compétentes essaient d’assurer un certain équilibre dans la relation que les banques entretiennent avec leur clientèle. En effet, cette relation est généralement considérée comme déséquilibrée, surtout lorsqu’elle implique les personnes physiques. Or, conformément à la pensée énoncée par Lacordaire, entre le faible et le fort, la liberté opprime et la loi libère. Face au déséquilibre existant dans cette relation, les autorités bancaires ne sauraient rester indifférentes. L’équité et la justice imposent de protéger la partie faible. Si assez tôt, la protection a consisté à mettre à la charge des banques des obligations d’informer leurs clients, d’autres voies sont de plus en plus explorées aujourd’hui(5). C’est ainsi que l’arrêté no 000005/MINFI du 13 janvier 2011 institue un service bancaire minimum garanti (SBMG)(6). Aux termes de l’article 2 de ce texte, il s’agit d’un minimum de prestations dont doivent bénéficier gratuitement certains clients des établissements de crédit. C’est donc un texte qui porte atteinte au principe de la liberté contractuelle dans la mesure où pour les prestations concernées, la banque n’a plus sa liberté de tarification lorsqu’elle se trouve en face d’un des bénéficiaires du texte. La portée de cette atteinte dépend de l’étendue du SBMG, que le texte prend le soin de préciser avant de mettre en place des mécanismes pour assurer son respect.

A. L’étendue du service bancaire minimum garanti Il s’agit ici de circonscrire le champ du SBMG institué par l’arrêté de 2011. Le texte y procède en précisant les personnes bénéficiaires et les prestations concernées. En ce qui concerne les personnes bénéficiaires, conformément à l‘idée qu’il s’agit de protéger la partie faible, le texte réserve son champ personnel au « consommateur »(7) qu’il définit comme « toute personne physique dans la clientèle des particuliers(8) qui, dans le cadre 5.

6. 7.

On peut signaler, par exemple, la consécration d’un « droit au compte » qui permet à ceux qui ont essuyé au moins trois refus de la part des établissements de crédit de demander à la Banque centrale de désigner un établissement qui sera tenu de leur ouvrir un compte. Cet arrêté n’est entré véritablement en vigueur qu’en 2013. Ce texte a précédé la loi-cadre no 2011/012 du 6 mai 2011 portant protection du consommateur au Cameroun. Selon l’article 1er (3) de cette loi, elle s’appliquer aussi au domaine bancaire et financier. Il convient peut-être de rappeler que dans la segmentation des clients des établissements de crédit, la notion de « particuliers » intègre généralement non seulement les personnes physiques, mais aussi les toutes petites entreprises, voire les PME/PMI.

des services visés par le présent arrêté, agit dans un but nom commercial et qui a sa résidence au Cameroun ». Si l’on fait abstraction de la résidence, on peut dire que pour ce texte, deux éléments caractérisent le consommateur : c’est une personne physique(9) et c’est une personne qui agit dans un but non commercial. Si la notion de personne physique ne devrait pas normalement poser de problème, il pourrait ne pas en être de même de celle de « but non commercial ». Quel sera le critère de la commercialité ou de la non-commercialité d’un but ? Faudra-t-il recourir aux critères que le législateur OHADA(10) retient au sujet des actes de commerce par nature ? Pour ce législateur, l’acte de commerce par nature est un acte par lequel une personne s’entremet dans la circulation des biens qu’elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire(11). Il y a fort à parier que les critères utilisés ici, à savoir l’entremise dans la circulation des biens et la recherche de profit, ne pourraient s’adapter à toutes les prestations couvertes par le SBMG. Ce qui invite à voir quelles sont justement ces prestations. Aux termes de l’article 3, alinéa 2, de l’arrêté instituant le SBMG, les prestations que tout établissement de crédit est tenu d’offrir sans frais au titre du SBMG comprennent : l’ouverture des comptes, la délivrance du RIB, la délivrance des chéquiers, la délivrance au guichet des formules de retrait d’espèces au profit du titulaire d’un compte, la délivrance des livrets d’épargne, le paiement par carte bancaire auprès d’un commerce au Cameroun, la consultation du compte sur place, la délivrance d’attestation de non-redevance, le paiement par chèque, le versement d’espèces dans les agences d’une même banque, le retrait d’espèces sur la même place bancaire, le virement de compte à compte dans une même banque, le retrait de billets dans les GAB de la banque du porteur de la carte, le changement d’adresse et la délivrance du relevé de compte mensuel. À côté de ces prestations qui doivent être offertes sans frais, il convient de préciser que l’alinéa 3 plafonne les frais de clôture des comptes à 5 000 FCFA(12). L’examen de la liste peut laisser interrogateur dans la mesure où on peut s’étonner sur sa longueur ou se demander si certaines prestations méritaient d’y figurer. En effet, on peut penser qu’il est plus indiqué de laisser à chaque établissement la possibilité de décider s’il 9.

La loi-cadre citée ci-dessus définit le consommateur sans explicitement faire référence à sa qualité de personne physique. Son article 2 considère comme consommateur « toute personne qui utilise des produits pour satisfaire ses propres besoins et ceux des personnes à sa charge et non pour les revendre, transformer ou les utiliser dans le cadre de sa profession, ou toute personne qui bénéficie des prestations de service ». 10. Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires. Cette organisation regroupe à l’heure actuelle dix-sept pays d’Afrique subsaharienne. 11. Cf. article 3 de l’Acte uniforme OHADA portant sur le droit commercial général. 12. Soit à peu près 7,63 EUR (1 EUR = 655,9 FCFA).

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facture ou non tel ou tel service. Ce qui pourrait servir d’argument marketing pour attirer ou fidéliser sa clientèle. On pourrait même penser que la question relèverait mieux de l’éthique et de la déontologie. Mais c’est sans compter avec le fait que le caractère faiblement concurrentiel du système n’incite pas les banques à aller dans ce sens. Dès lors, l’intervention des autorités devient compréhensible, car, entre le faible et le fort, c’est la loi qui libère. Néanmoins, pour que les consommateurs des produits et des services bancaires de la zone CEMAC soient protégés de la toute-puissance des établissements de crédit, il ne suffit pas d’instituer des services à leur offrir gratuitement. Encore faudrait-il s’assurer que cela est observé. C’est ce que le texte a essayé de faire en mettant en place des mécanismes pour garantir son respect.

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Il peut être plus indiqué de laisser à chaque établissement la possibilité de décider s’il facture ou non tel ou tel service.

”

B. Les mécanismes de garantie du respect du SBMG

Le fait d’offrir gratuitement les prestations énumérées ci-dessus étant susceptible d’avoir un impact négatif sur les résultats des banques, il y avait fort à parier que celles-ci ne se hâteraient pas de respecter le texte(13). Les occasions de litiges étaient donc possibles, et même probables. Mais si ces litiges devaient se régler judiciairement, cela pourrait limiter la portée de la protection accordée aux consommateurs. En effet, pour protéger les consommateurs de manière générale, il ne suffit pas d’instituer des droits en leur faveur. Encore faut-il non seulement les en informer, mais aussi et surtout les inciter à les défendre, car, même lorsqu’ils sont au courant de leurs droits, ils peuvent rechigner à les défendre, surtout s’il s’agit de le faire en justice(14). Instruits de cet état de choses, les auteurs de l’arrêté ont élaboré des mécanismes destinés à éviter, autant que faire se pourra, le recours à la justice. Il s’agit tout d’abord de l’obligation qui est faite à chaque établissement d’avoir un organe interne de règlement des litiges liés au SBMG. Selon l’ar13. Ce qui a été confirmé par une enquête réalisée par un journal de la place un an après l’entrée en vigueur du texte. 14. La justice ici est considérée non seulement comme étant lente, lourde et coûteuse, mais aussi peu crédible. 2014/3

ticle 6(5) de l’arrêté, chaque établissement de crédit désigne en son sein un organe chargé d’examiner les réclamations des consommateurs. Cette obligation vise à promouvoir le règlement amiable des litiges. Si d’aventure ces organes jouaient correctement leur rôle(15), cela pourrait réduire le contentieux, et même le précontentieux, car la saisine du deuxième organe institué par l’arrêté ne peut avoir lieu qu’en cas d’échec du règlement amiable(16). Il s’agit ensuite de l’institution d’une commission d’arbitrage chargée de statuer sur les litiges entre le consommateur et l’établissement de crédit et relatifs au SBMG. Cette commission est composée du représentant du ministre chargé des finances (président), d’un représentant de la direction nationale de la Banque centrale(17), d’un représentant de l’association professionnelle des établissements de crédit autre que celui de la banque incriminée, d’un représentant de l’association des consommateurs des produits bancaires et financiers et du représentant du Secrétaire général du Conseil national du crédit (qui en assure le secrétariat). Elle se réunit en tant que de besoin. Pour maximiser les chances de son efficacité, sa saisine a été facilitée par un pouvoir de saisine assez largement partagé(18) et par un mode de saisine simplifié et non coûteux (requête non timbrée). Il convient de rappeler que le consommateur ne peut saisir la commission qu’après avoir préalablement adressé sa réclamation à l’établissement de crédit concerné qui dispose d’un délai de trente jours pour y répondre. C’est faute de réponse (ou de réponse satisfaisante) dans ce délai que le consommateur pourra saisir la commission. Les chances d’efficacité de la commission sont aussi accrues du fait qu’un pouvoir d’enquête est reconnu à la Banque centrale, à la Commission bancaire et au ministère des Finances pour rechercher et constater les violations du SBMG. Les procès-verbaux dressés par leurs agents dûment mandatés font foi jusqu’à preuve contraire. Lorsque la violation du SBMG est avérée, la Commission adresse au contrevenant un ordre de remboursement au client de la somme indûment prélevée et une mise en demeure enjoignant à l’établissement de mettre fin à cet acte dans un délai de trente jours. Tout est donc mis en œuvre non seulement pour que le litige soit réglé, mais aussi et surtout pour qu’il le soit 15. Ce qui suppose un minimum d’objectivité dans le traitement des réclamations. 16. Il s’agit de la commission d’arbitrage qui, aux termes de l’article 4(2), connaît des réclamations n’ayant pas connu de solution amiable ente les consommateurs et leurs banques sur les litiges relatifs au SBMG. 17. La Banque centrale étant une banque sous-régionale, elle a des directions nationales dans les capitales de chaque pays membre. 18. À côté de l’autosaisine, la commission peut être saisie par un consommateur, le ministre des Finances, la Banque centrale, une association professionnelle ou interprofessionnelle ayant la personnalité civile et une association ayant pour objet la défense des intérêts des consommateurs et jouissant de la personnalité civile (cf. articles 6(3) et 9).

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II.B. Régulation comparée

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II. Régulation bancaire

en dehors des prétoires. Ce souci peut être considéré comme louable dans la mesure où tout en permettant de rétablir le consommateur dans ses droits à moindre coût, il protège aussi l’image de la banque. On espère que la profession bancaire le comprendra ainsi et fera tout pour que le mécanisme fonctionne idéalement. En effet, dans un contexte où de forts soupçons de corruption pèsent généralement sur le système judiciaire, les banques n’ont pas beaucoup intérêt à se retrouver en justice, car, même si elles venaient à gagner le procès, cela pourrait toujours être mis sur le compte de la corruption des juges. Il convient néanmoins de relativiser le propos dans la mesure où le deuxième texte à examiner a pour fondement les lourdes condamnations qui étaient prononcées contre les établissements de crédit.

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Plus que de savoir si la CEMAC pouvait intervenir ou avait le droit d’intervenir, la question [...] est plutôt de savoir s’il était bon

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qu’elle intervienne.

II. Le texte portant insaisissabilité des comptes et des actifs financiers des établissements de crédit logés à la Banque centrale Si du fait du déséquilibre qui existe dans la relation entre les banques et leur clientèle, il est bon et juste de protéger cette dernière, il faudrait le faire sans compromettre la stabilité du système bancaire ou son bon fonctionnement(19). En tant que principal gérant des instruments de paiement, le système bancaire contribue énormément à faciliter les échanges de biens et services. Arguant de la récurrence des saisiesattribution « intempestives(20) » des comptes et actifs financiers des établissements de crédit logés à la 19. Notamment le bon fonctionnement des systèmes de paiement et de règlement. 20. L’expression est utilisée dans le visa du texte. 70

Banque centrale et de l’importance des sommes en cause, les autorités de la zone CEMAC ont décidé de rendre insaisissables ces biens. Cela est l’objet du règlement no 05/CEMAC/UMAC/CM, dont il convient de s’interroger d’abord sur la légitimité avant d’en scruter l’impact.

A. La légitimité de l’insaisissabilité des comptes et actifs ﬁnanciers des établissements de crédit logés à la Banque centrale Pour apprécier la légitimité de ce texte, il faudrait partir des objectifs qu’il poursuit et de son fondement. En ce qui concerne ce dernier, le texte lui-même prend la peine de préciser qu’il s’appuie sur l’article 51 de l’Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution. Aux termes de cet article, « les biens et droits insaisissables sont définis par chacun des États parties ». La question qui pourrait se poser est celle de savoir si la CEMAC était alors compétente pour le faire. Si elle n’est pas à proprement parler un « État partie » à l’OHADA(21), il nous semble que sa compétence pourrait difficilement être contestée dans la mesure où les États qui en font partie lui ont délégué leurs compétences en matière bancaire et financière(22). Dans le cadre de cette délégation, la CEMAC procède à l’harmonisation de certains pans de la réglementation y afférente. C’est certainement la raison pour laquelle les auteurs du texte invoquent dans le visa, « la nécessité d’une solution harmonisée dans toute la CEMAC » pour justifier l’intervention de la CEMAC. Donc, plus que de savoir si la CEMAC pouvait intervenir ou avait le droit d’intervenir, la question qui pourrait être posée est plutôt de savoir s’il était bon qu’elle intervienne. Autrement dit, si l’harmonisation s’imposait pour cette question(23). Si l’on est convaincu que la CEMAC pouvait le faire, la question qui demeure est celle de savoir si elle le devait. 21. Il convient de signaler que pour résoudre les problèmes engendrés par la multiplicité d’organisations à vocation régionale ou sous-régionale dans cette zone, certains proposent que les organisations sous-régionales telles que la CEMAC et l’UEMOA deviennent membres de l’OHADA. 22. V. Convention régissant l’Union monétaire de l’Afrique centrale (UMAC), et spécialement son article 5. 23. À cette question, il est possible de répondre que, non seulement dès qu’une matière relève de celles qui sont harmonisables, il n’y a pas un critère précis et rigoureux pour déterminer si telle ou telle question de la matière doit effectivement être harmonisée, mais aussi, le champ des questions harmonisées a tendance à grossir davantage. On peut relever à ce sujet l’accroissement des matières relevant de la Commission Bancaire depuis 2008 (c’est le cas, par exemple, de la détermination de la forme, des catégories, des activités autorisées et du capital minimum des établissements de crédit).

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Autrement dit, était-il opportun pour elle de le faire ? Pour répondre à cette question, il faudrait analyser les buts poursuivis par le texte. À ce sujet, deux principaux buts apparaissent dans le visa : la préservation du bon fonctionnement des systèmes de paiement de la CEMAC et celle de la stabilité du système bancaire. Ces deux objectifs que poursuit toute bonne réglementation bancaire semblaient menacés par les saisies-attributions opérées sur les comptes et actifs des établissements de crédit logés à la Banque centrale. Dès lors, il est possible de penser, a priori, que l’insaisissabilité instituée poursuit un but louable qui n’est pas directement celui de protéger ses bénéficiaires, mais l’intérêt général. Mais pour la valider définitivement, il faudrait s’interroger sur son impact.

B. L’impact de l’insaisissabilité des comptes et actifs ﬁnanciers des établissements de crédit logés à la Banque centrale Si l’on fait abstraction des considérations relatives à la qualité des décisions condamnant les établissements de crédit(24), il y a lieu de relever que la principale conséquence directe de la consécration de l’insaisissabilité des comptes et actifs financiers des établissements de crédit logés à la Banque centrale est que celle-ci est susceptible de constituer un obstacle pour le recouvrement des créances des personnes qui obtiendront 24. Dans certains pays de la zone, les établissements de crédit ont dénoncé une complicité qui existerait entre les juges et les bénéficiaires des décisions les condamnant.

leur condamnation à leur payer une somme d’argent. En effet, assez souvent, les comptes et les actifs financiers des établissements de crédit logés à la Banque centrale constituent leurs principaux actifs liquides. Le droit de créance se trouverait malmené une fois de plus(25). Mais si l’on prend en compte le fait que la plupart de ces comptes et avoirs y sont en application d’obligations imposées aux établissements de crédit par la réglementation(26), il devient envisageable de les rendre insaisissables. Cette « immunité d’exécution partielle » conférée aux établissements de crédit serait alors justifiée pour ce qui concerne ce type d’actifs. Mais qu’en serait-il pour ceux qu’un établissement de crédit déciderait délibérément d’avoir à la Banque centrale ? Par ailleurs, les réglementations étant généralement exprimées en termes de minima en deçà desquels les établissements assujettis ne doivent pas aller, le souci d’échapper aux saisies ne pourrait-il pas amener certains établissements de crédit à laisser dans ces comptes plus que la limite réglementaire(27) ? De plus, qu’adviendrait-il si un établissement de crédit affectait ces comptes et actifs financiers en garantie d’une opération ? L’insaisissabilité serait-elle maintenue même dans ce cas ? Le législateur n’ayant pas adressé les questions ci-dessus, il y a lieu de croire que cela ne manquera pas de susciter un contentieux qui justifiera peutêtre une chronique jurisprudentielle à l’occasion d’un des prochains numéros. 25. Si le patrimoine du débiteur est le gage commun de ses créanciers, il ne s’agit certainement pas de l’ensemble de celui-ci. 26. Les réserves obligatoires, par exemple. 27. Heureusement que les considérations relatives à la rémunération de ces sommes seraient de nature à les dissuader d’adopter pareil comportement.

THE NEW BANK OF ITALY’S REGULATIONS FOR AN INTERNAL CONTROL SYSTEM: AN OVERVIEW IN THE LIGHT OF THE BROAD EUROPEAN REFORMS ON BANKS’ GOVERNANCE Andrea Minto Post-Doctoral Research Fellow (Ca’ Foscari University Venice – Italy)

on 1st July 2014 in order to allow the parties concerned to implement properly the new provisions they have to comply with.(2)

The Italian supervisory banking authority (the Bank of Italy) has recently renewed the rules on banks’ internal control system.(1) Even if the regulation was already published as at 1st July 2013, it only became enforceable 1.

The banks’ internal control system is covered by the Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche,

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Circular No. 263, 27 December 2006, Title V (15th update, 2 July 2013). The bulk of the reformed rules became effective as from 2014 but some other provisions (such as the ones relating to the outsourcing of internal control functions) are intended to become enforceable in 2015. Such a delayed implementation clearly shows the innovation from the previous regulatory framework as well as the burden the bank undertakings have to face in order to become compliant.

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II.B. Régulation comparée

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II. Régulation bancaire

The new internal control system framework is justified by the more general overhaul process which the governance regulation is currently undergoing. As it is well known, in the aftermath of the 2007-2008 crisis, prominent scholars identified the weaknesses of corporate governance measures as a crucial underlying factor for the banks’ breakdowns.(3) The financial-economic crisis experience strongly suggested a return to the traditional viewpoints of what corporate governance is about and how it should be regulated.(4)

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The focus is being increasingly shifted regarding the way the management body works and the way the organizational measures are designed to help directors in performing their duties.

In particular, the focus is being increasingly shifted regarding the way the management body works and the way the organizational measures are designed to help directors in performing their duties.(5) In this respect, a fundamental document taken into account by Italian national authorities (and therefore by the Bank of Italy) is definitely the Guidelines on Internal Governance published by the European Banking Authority (hereinafter the “EBA”). In fact, in the Guidelines’ executive summary, it is stated that “the main weakness identified was that the institutions’ complexity was not sufficiently counterbalanced by appropriate governance arrangements. […] The management body […] might not have understood the complexity of their business and the risk involved, and consequently failed to identify and constrain excessive risk-taking. […] The management body should be able to rely on the work of control functions, including the Risk control function, the Compliance function and the Internal Audit function”.(6) These statements from the EBA clearly show a link between the nature of banking undertakings (the complexity inherent to this kind of business activity), the appropriate governance measures (“appropriate” with reference to the “complexity”, since the organizational structure has to be designed consistently with the risks associated to the banking industry), and the conduct of the management body in terms of the decision-making process. This seems to represent one of the most substantial improvements regarding the internal governance which the Bank of Italy split when reviewing the rules of an internal control system: the idea that the party who has the responsibility to run a risky business, such as the banking one, has to be supported by an organizational structure capable of facing the undertaking’s complex-

”

See, e.g., A. Akhigbe, A.D. Martin, Influence of Disclosure and Governance on Risk of U.S. Financial Services Firms Following Sarbanes-Oxley, in Journal of Banking and Finance, 2008, 2124; G. Kirkpatrick, The Corporate Governance Lessons from the Financial Crisis, in Financial Market Trends, OECD, 2009, No. 1, 1 ss.; P.O. Mülbert, R.D. Citlau, “The Uncertain Role of Banks’ Corporate Governance in Systemic Risk Regulation”, in ECGI Law Working Paper, 2011, No. 179; S. Pathan, Strong boards, CEO power and bank risktaking, in Journal of Banking and Finance, 2009, 1340; A. Beltratti, R. Stulz, “Why Did Some Banks Perform Better during the Credit Crisis? A Cross-Country Study of the Impact of Governance and Regulation”, in ECGI Finance Working Paper, 2009, No. 254; D. Erkens, M. Hung, P.P. Matos, “Corporate Governance in the 2007–2008 Financial Crisis: Evidence from Financial Institutions Worldwide”, in ECGI Finance Working Paper, 2009, No. 249; S. Claessens, G. Dell’Ariccia, D. Igan, L. Laeven, “Lessons and Policy Implications from the Global Financial Crisis”, in IMF Working Paper, 2010, No. 44; J. Ahrens, R. Schweickert, J. Zenker,

“Varieties of capitalism, governance and government spending: A cross-section analysis”, in Kiel Working Papers, 2011, No. 1726; A.N. Berger, B. Imbierowicz, C. Rauch, “The role of corporate governance in bank failures during the recent financial crisis”, in European Banking Center Discussion Paper, 2012, No. 23; M. Becht, P. Bolton, A. Röell, “Why bank governance is different?”, in Oxford Review of Economic Policy, 2012, 437. For evidence on the role of the crisis in rethinking corporate governance approaches, see e.g. P.O. Mülbert, “Corporate Governance of Banks after the Financial Crisis – Theory, Evidence, Reforms”, in ECGI Law Working Paper, 2009, No. 130; N. Howson, “When ‘Good’ Corporate Governance Makes ‘Bad’ Financial Firms: The global Crisis and the Limits of Private Law”, in Michigan Law Review, 2009, No. 108, 44; K.J. Hopt, “Better Governance of Financial Institutions”, in ECGI Law Working Paper, 2013, No. 207; L. Enriques, D. Zetzsche, “Quack Corporate Governance, round III? Bank Board Regulation Under the New European Capital Requirement Directive”, in ECGI Law Working Paper, 2014, No. 249. OECD, Corporate Governance and the Financial Crisis: Conclusions and emerging good practices to enhance implementation of the Principles, February 2010. See EBA Guidelines on Internal Governance, London, 27 September 2011, Executive Summary.

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ity. In this way, the internal control system is meant to measure and manage risks that are going to be taken: on the one hand, it has to make sure that managers’ decisions are in line with the institutions’ overall risk tolerance and risk appetite level chosen by the management body and, on the other hand, the management body must receive the relevant information in order to have the means to monitor the situation if managers do work within the scope of the risk policy adopted. Thanks to the internal control procedures and functions, the management body is therefore equipped with and assisted by a qualified set of departments whose role is to control the way in which the executives work. The ongoing transition towards a more intrusive regulatory framework on management tasks is obviously in reaction to the lack of oversight by the management body: one of the most relevant triggers of the crisis is related to the fact that the management body did not fulfill its supervisory function, due to the weak decision-making procedures that specially affected the relationship between managers and the board of directors. Therefore, besides the member-manager issues which have been theorized by classical corporate governance studies,(7) the worldwide regulators have also started to consider the conflict of interests between the board of directors and the executives. In fact, the spotlight is on the general improvement of the tasks the management body has to perform: as long as the managers are unable to fulfill their assignments properly, there is no way to satisfy the members as well as other public interests involved by bank undertakings.(8) 7.

The reference is obviously to the shareholder theory: see Shleifer, Vishny, “A Survey of Corporate Governance”, in The Journal of Finance, 1997, Vol. 52, No. 2, 737). However, it is important to remember there are also other different points of view, such as for example, the one carried out by the stewardship theory (compare Donaldson, Davis, “Stewardship Theory or Agency Theory: CEO Governance and Shareholder Returns”, in Australian Journal of Management, 1991, 49; Davis, Schoorman, Donaldson, “Towards a stewardship theory of management”, in Academy of Management Review, 1997, 20), which describes, on the other hand, the fiduciary relationship between shareholders and management, or the theory put forward by the stakeholder theory (see., e.g., Freeman, Evan, “Corporate Governance: A Stakeholder Interpretation”, in The Journal of Behavioral Economics, 1990, 337; Freeman, “The Politics of Stakeholder Theory: Some Future Directions”, in Business Ethics Quarterly, 1994, 409; Freeman, Phillips, “Stakeholder Theory: A Libertarian Defense”, in Business Ethics Quarterly, 2002, Vol. 12, 331) that broadens the reasoning to consider the interests of all the stakeholders related to the company and not just the interests of the shareholders (this is the branch concerning the famous field of study called Corporate Social Responsibility). “Financial institutions’ internal governance cannot be reduced to a simple problem of conflicts of interest between shareholders and the management. As a consequence, the rules of corporate governance within financial institutions must be adapted to take into account the

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The increased emphasis on an internal control system as a means to support the bank directors’ performance duty is actually the result of the more general concept of internal governance – which the internal control system belongs to – which the European legislator is paying attention to.(9) As a result, the Bank of Italy decided to publish an autonomous regulation covering the internal governance of banks (the one linked specifically to the internal control system, but supposed to involve some other issues concerning internal organization procedures), distinguishing it from the provisions on banks’ corporate governance.(10) This legislative policy significantly shows the opportunity to consider and regulate organization items separately since the objectives these items are intended to pursue are different: the same EBA has decided in fact to keep separate the two concepts of “corporate governance” and “internal governance”, instead of using a single definition.

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The decision-making process highly depends on the specific nature of the undertaking activity and this is the reason why the financial nature affects the directors and

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managers’ behavior.

specific nature of these companies”: European Commission, Green Paper on Corporate governance in financial institutions and remuneration policies, 2 June 2010. 9. As per Article 22 of Directive 2006/48/EC, internal governance requires “that every credit institution has robust governance arrangements, which include a clear organizational structure with well defined, transparent and consistent lines of responsibility, effective processes to identify, manage, monitor and report the risks it is or might be exposed to, adequate internal control mechanisms, including sound administrative and accounting procedures, and remuneration policies and practices that are consistent with and promote sound and effective risk management.” 10. In fact, the rules on banks’ corporate governance are covered by the Disposizioni di vigilanza per le banche, Circular No. 285 of 17 December 2013, Title IV (1st update, 6 May 2014).

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II.B. Régulation comparée

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II. Régulation bancaire

Hence, internal governance could be seen as a set of internal rules, processes, procedures, structures and functions that are necessary to make the business work, encompassing all the organizational means to carry out properly the decision-making process. As a result, internal governance represents the organizational prerequisite every company (not only banks!) needs to allow the board and the managers to run the business in accordance with the characteristics of the undertaking. In essence, this is no more than a basic entrepreneurial standard practice that is at present being formalized into legal provisions: the party running the business first has the responsibility to implement all the organizational measures in order to realize the decisionmaking process, i.e. in other words the chain “deliberate act-executive act” underlying the institution work. To manage soundly a financial institution it is therefore necessary to set up an underlying organizational structure that should be consistent with the peculiarity of this kind of business activity: an organizational structure capable of handling the risks which the financial institution is exposed to. Thus, the new Bank of Italy’s norms are clearly intended to value a close relationship between the characteristics of financial activities (in term of the risks financial institutions face) and directors’ conduct (how they perform their functions): the link corresponds exactly to the internal governance, with particular reference to the internal control system.(11) The decision-making process highly depends on the specific nature of the undertaking activity and this is the reason why the financial nature affects the directors and managers’ behavior:(12) in every company the decisions of managers and directors determine the level of risks the business is typically exposed to, but in financial institutions the specific risks are more difficult to assess and to monitor than in the case of non-financial institutions. Therefore, the complexity of financial business requires a specific risks governance and this purpose could be reached just with a set of rules made specifically in order to satisfy these needs(13) for control. 11. For consistency, see, for example, Recital No. 54 of Directive 2013/36/EU (Capital Requirements Directive IV). 12. The public interests involved by the financial business shape the conduct and the duties of the managers and directors, who have to behave with a high level duty of care. With reference to insurance undertakings and investment services, take into consideration, e.g., Article 41 of Directive 2009/138/EC (Solvency II) as well as the related EIOPA, Guidelines on System of Governance, October 2013), and Article 9 of Directive 2014/65/EU (MiFID II). 13. As acknowledged, in the case of financial institutions the business risk policy is not just a private undertaking concern, but a public matter: in fact, to bear the eventual negative impacts of risks taken by managers, are not only the people who are supposed to (the members by definition are willing to take the investment risk) but also the depositors and savers as well as the whole market stability. This is the reason why the financial regulation 74

In the light of the above, the new provisions emphasize specifically the supervisory function of the management body thanks to some relevant innovative ideas aimed at improving the way this task has to be performed. In fact, the improvement of the internal control system “starting at the top” strongly valorise the role of “director” which the management body has to play: in reading the framework, it is easy to note that the supervisory authority pursues the aim to increase the overall responsibility of the management body in setting up an internal control system. In particular, the management body is encumbered by new organizational provisions which clearly define what the strategic plans are (with the imposition of formalizing the business model) and which risks are implied by achieving them (obligation to implement the so called Risk Appetite Framework(14)). As a control system director, the management body is required to set governance principles and internal corporate values (including an ethical code) and spread them widely throughout the institution. Banks should therefore develop their risk culture through policies, rules, internal code, communications and the training of staff in respect of their responsibility towards risk. Arising from this obligation, are numerous issues, such as the effectiveness of internal regulation concerning risk culture and what the best way for its enforcement is. Even if the risk governance is the management body’s responsibility, it actually expands to involve everyone in the organizational structure. Everyone should be fully aware of his/her responsibilities in accordance to the related functions fulfilled, because all human resources have to contribute in order to achieve a proper decision making process.(15) imposes to the undertaking to put in place an internal control system, as well as a more general organizational structure, consistent with the risks to be handled by the management. 14. The Risk Appetite Framework is certainly one of the most important improvements compared to the previous regime concerning the banks’ internal control system. The risk appetite framework represents the formalization of some parameters measuring risks to be constantly monitored in order to conduct the business properly. It is meant to be a reference framework expressing the following items: i) the maximum risk level a bank institution is technically able to face (risk capacity); ii) the risk level supposed to be taken by the bank to achieve the predetermined strategies (risk appetite); iii) the maximum deviance from risk appetite to ensure bank stability under the threshold of risk capacity (risk tolerance); iv) the risks actually taken (risk profile); v) the definition of operative boundaries consistent with the risks estimated (risk limits). 15. The risk culture is meant to play a fundamental part, for example, in improving front line controls, insofar they are essential to make the whole internal control system effective: as the practice demonstrates, in fact, quite often the internal control system assumes an “inverted pyramid” architecture, because it is mostly based on the works of the first line controls made by the operative units.

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The new internal control system framework is based on a holistic risk management process that has to encompass all the risks relevant for the specific activity exercised. To reach this goal, it appears particularly important to create a culture that makes everyone understand the strategic value of behaving properly, because it is only an effort towards implementing appropriate standards for professionals (e.g. an appropriate code of conduct) and a responsible behavior throughout an institution which should help reduce the risks to which it is exposed.

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The new Italian rules confirm the European trend to create internal control functions as a tool to make whoever runs the business aware of the risks issues

”

involved.

Also, with reference to the internal control functions (such as compliance, risk management and internal audit), the innovations should all be read in the light of general improvement in the way the management body performs its tasks: there is no doubt in fact, that the Bank of Italy wanted the functions to enhance their information reporting role in order to contribute to the risks’ awareness of the management body. In this respect, the provisions state that the control functions should be established at an adequate hierarchical level

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and report directly to the management body. Another relevant point is that the control functions should be independent of the business units they monitor as well as organizationally independent from each other.(16) In accordance with the aim to strengthen the risk governance support which the internal control system is supposed to give, the risk control function received specific attention through the new rules increasing the tasks concerning the identification and assessment of key risks the institution faces. The risk control function has to provide relevant information, analysis and expert judgment on risk exposures as well as provide technical advice on proposal and risk decision making by the management body (this is exactly the assistance the internal governance is meant to offer to whoever has the responsibility to run the business). In conclusion, even the new Italian rules confirm the European trend to create internal control functions as a tool to make whoever runs the business aware of the risks issues involved and, for this reason, the internal control system appears to be meant to solve the problems of information asymmetry (even better: internal agency problems) not directly between the shareholders and the management, but rather between the board, on the one hand, and the executive, on the other. The internal control system is firstly the organizational formalization and the setting up “of an appropriate strategy and risk tolerance/appetite levels, a holistic risk management approach and effective reporting lines to the management body in its management and supervisory functions”.(17)

16. According to the proportionality principle, however, the tasks of the risk control and compliance function may be combined: it depends on the risks to be faced specifically by the bank undertaking. 17. EBA, Guidelines on Internal Governance. In the same perspective, see also Basel Committee on Banking Supervision, Principles for enhancing corporate governance, October 2010, Principle 2.36, where it is stated that “The board collectively should have adequate knowledge and experience relevant to each of the material financial activities the bank intends to pursue in order to enable effective governance and oversight.”

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II.B. Régulation comparée

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II. Régulation bancaire

COMPTE COURANT BANCAIRE ET NORMES DE TRANSPARENCE EN ITALIE : JURISPRUDENCE, SURVEILLANCE ET PRATIQUE

Alessandra Rosa Professeur contractuel de droit bancaire Faculté de jurisprudence de l’Université de Pavie

I. Législation italienne et compte courant bancaire L’ouverture d’un compte courant représente un moment fondamental de l’activité des banques à l’égard de leur clientèle, étant le moyen qui permet à son titulaire d’effectuer des paiements non pas en monnaie fiduciaire, mais en monnaie scripturale, c’est-à-dire avec l’enregistrement comptable, par la banque, des créances et des dettes du client(1). Avec l’évolution des techniques financières et bancaires, de nouveaux services et opérations ont vu le jour(2), qui n’ont en rien diminué le rôle important du compte courant bancaire, mais ont imposé la mise en place d’une nouvelle réglementation nationale, conforme aux normes de l’Union européenne, et l’intervention du Comité interministériel pour le crédit et l’épargne, du ministre de l’Économie et des Finances et de la Banque d’Italie(3). La spécialité de la discipline du compte courant bancaire dans l’ordre juridique italien dérive tout d’abord de sa fonction économique et se manifeste déjà dans le noyau « historique » de sa réglementation. L’article 1852 du Code civil, en effet, dans la section relative aux « contrats bancaires » souligne la faculté du titulaire du compte courant bancaire de « disposer à tout moment des sommes qu’il possède », tandis que l’article 1823 du Code civil, relatif au compte courant, parle du droit subjectif du titulaire d’exiger l’acquitte1.

P. Ferro-Luzzi, Lezioni di diritto bancario dettate dal prof. Paolo Ferro-Luzzi, 1, Turin, Giappichelli, 2e éd., 2004, pp. 201 et 202, mais aussi pp. 204 et 205. Non seulement la collecte de l’épargne par le public et l’exercice du crédit aux termes de l’article 10, premier alinéa, du décret législatif no 385 du 1er septembre 1993 - Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (Texte unique des lois en matière bancaire et de crédit) (« TUB »), mais également les services et les opérations de paiement aux termes de l’article 126bis TUB, ainsi que les services et les activités d’investissement aux termes de l’article 1er, alinéa 5, du décret législatif no 58 du 24 février 1998 – Testo unico dell’intermediazione finanziaria (Texte unique de l’intermédiation financière) (« Tuif »). V. par exemple les dispositions de la Banque d’Italie du 9 février 2011, sur le site www.bancaditalia.it, en application par la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008, « relative aux contrats de prêts aux consommateurs ».

ment d’une créance, aux échéances fixées, par la fermeture du compte et la liquidation du solde(4). Pour ce qui concerne, ensuite, la « transparence des conditions contractuelles et des rapports avec les clients », les articles 115 et suivants du Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (Texte unique des lois en matière bancaire et de crédit) (« TUB ») énoncent la volonté de protéger le titulaire du compte courant et, en général, de le garantir la conformité de l’activité bancaire aux critères et finalités de la surveillance bancaire énoncés à l’article 5, alinéa 1er(5).

“

Des modifications significatives sont donc introduites [...] dans le but de garantir à la fois la transparence des conditions contractuelles et le respect des règles de bonne

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conduite.

Des modifications significatives sont donc introduites par rapport aux dispositions du Code civil en matière d’obligations et de contrats, dans le but de garantir à la fois la transparence des conditions contractuelles et le respect des règles de bonne conduite. Les aspects de spécialité de la réglementation concernent : (i) le devoir d’information et de justes conseils pour la 4.

G. Cavalli, « Il conto corrente di corrispondenza », in G. Cavalli et M. Callegari, Lezioni sui contratti bancari, Bologne, éd. Zanichelli, 2e éd., 2011, pp. 81-122, p. 83. La norme dispose que les « autorités de crédit exercent les pouvoirs de contrôle qui leur sont attribués […], tout en garantissant une gestion prudente et saine des sujets contrôlés, une stabilité générale, l’ efficacité et la compétitivité du système financier, et le respect des mesures en matière de crédit ».

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banque dans la phase précontractuelle(6) ; (ii) la remise obligatoire d’une forme écrite, l’indication des contenus typiques et des conditions réglementaires et économiques essentielles du contrat, et les conséquentes nullités en cas de non-respect(7) ; (iii) la réglementation des modifications unilatérales des conditions contractuelles(8) ; (iv) les obligations de communication de l’intermédiaire(9) ; (v) le droit de résiliation du titulaire du compte courant(10). Pour satisfaire à ces conditions, la banque doit adopter des procédures spécifiques d’organisation et de contrôle interne et adhérer à des systèmes particuliers de résolution extrajudiciaire des différends (notamment l’Arbitre bancaire et financier)(11). En cas d’irrégularité, la Banque d’Italie peut interdire ou suspendre les promotions, offres ou stipulations de contrats et obliger la banque à restituer les sommes injustement perçues(12). Dans certains cas extrêmes, des sanctions administratives seront appliquées aux termes de l’article 144 du TUB. Le décret législatif no 385/1993 exprime donc les problématiques d’intérêt général de l’activité bancaire, qui, dans l’ordre juridique italien, trouvent avant tout leur fondement dans la Constitution (art. 47 Const.). Ces normes limitent donc à la fois l’autonomie de négociation de la banque dans les rapports avec sa clientèle et l’autonomie d’organisation de l’activité d’entreprise.

La réglementation en question interroge sur la ratio legis et l’interprétation des normes spéciales, que les nombreuses interventions législatives de ces dernières années n’ont en rien éclaircies. Soulignons également le recours massif à la déréglementation et l’importance, parfois controversée, du pouvoir réglementaire du CICR et de la Banque d’Italie, dont les limites et le fondement – même en matière de compte courant bancaire – sont très discutés(14). La réglementation du TUB repose sur la présence de trois autorités de régulation et sur la superposition naturelle des dispositions promulguées par le CICR et par la Banque d’Italie. Ainsi la réglementation en matière de démarches formelles et contractuelles incombant aux parties n’en est-elle que plus complexe, surabondante et redondante.

II. Normes sur la transparence et la déréglementation dans le Texte unique des lois en matière bancaire et de crédit

14. A. Mirone, « L’evoluzione della disciplina sulla trasparenza bancaria in tempo di crisi : istruzioni di vigilanza, credito al consumo, commissioni di massimo scoperto », Banca borsa tit. cred., 2010, I, pp. 557-608, pp. 578 et 579. 15. La norme, selon le texte dernièrement modifié par l’article 8, alinéa 5, lettre f ), du décret-loi no 70, no 106 du 13 mai 2011, modifié et transformé en loi no 106 du 12 juillet 2011, établit que « la faculté de modifier de façon unilatérale les taux, les prix et autres conditions prévues par les contrats à durée déterminée, en présence d’un juste motif, doit être spécifiquement approuvée par le client. Pour les autres contrats, la faculté de modification ne peut être exercée que pour les clauses n’ayant pas pour objet les taux d’intérêt, et toujours en présence d’un motif justifié ». Le second alinéa établit que « toute modification unilatérale des conditions contractuelles doit être expressément communiquée au client avec la formule suivante : “Proposition de modification unilatérale du contrat”, avec un préavis minimum de deux mois, par écrit ou par l’intermédiaire d’un autre support durable. […] La modification est considérée comme approuvée si le client ne demande pas la résiliation du contrat, sans frais, avant la date d’application prévue. Dans ce cas, lors de la liquidation du rapport, le client a le droit d’appliquer les conditions précédemment appliquées ». Le nouvel alinéa 2bis prévoit que, dans les contrats où le client n’est ni consommateur, ni microentreprise, des clauses approuvées expressément peuvent être introduites « prévoyant la possibilité de modifier les taux d’intérêt en cas d’événements et de conditions particulières, définies dans le contrat ». Aux termes du troisième alinéa, les « changements contractuels pour lesquelles les dispositions du présent article n’ont pas été respectées sont nuls, si défavorables pour le client » et, aux termes du qua-

Si le but de la réglementation que l’on vient de décrire est de garantir la transparence et l’honnêteté bancaires, il faut néanmoins souligner que le titre VI du TUB n’a fait qu’ajouter des problèmes d’interprétation et d’application dans une matière, celle du compte courant bancaire, qui présentait déjà plusieurs aspects critiques(13).

6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

V. les articles 116, 123 et 124 TUB. V. les articles 117, 120, 125bis, 126quater, 126quinquies et 127 TUB. V. les articles 118, 125bis et 126sexies et s. TUB, paragraphe 3.1. V. les articles 119 TUB et s., paragraphe 3.2. Articles 120bis, 125ter, 125quater et 126septies et s. TUB, paragraphe 3.3. V. les articles 127, alinéa 1er, et 128bis TUB. Articles 128 et 128ter TUB. Pour mieux approfondir le sujet, A. Rosa, « Il conto corrente bancario », G. Gitti, M. Maugeri et M. Notari, I contratti per l’impresa, 2, Bologne, il Mulino, 2012, pp. 121 et s., 128 et s.

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III. Problèmes d’application A. La modiﬁcation unilatérale des conditions contractuelles du compte courant par la banque La norme visée par l’article 118 du TUB, sur la « modification unilatérale des conditions contractuelles »(15)

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II. Régulation bancaire

constitue un premier exemple des problèmes d’application qui peuvent se présenter. Il s’agit d’une disposition très détaillée et complexe, résultat de plusieurs interventions du législateur. Aux termes dudit article, les modifications unilatérales des conditions contractuelles dépendent du type de compte courant bancaire : à durée déterminée ou à durée indéterminée ; conclu avec un consommateur ou avec une microentreprise ; qui comporte ouverture de crédit aux consommateurs ; qui règle même les services de paiement. Cela ne fait que freiner l’activité bancaire, le tout aggravé par la difficulté à déterminer avec exactitude quelles sont les composantes contractuelles visées par les différentes réglementations. Par ailleurs, les modifications unilatérales prévues par la loi ne sont pas clairement définies, ce qui représente un problème particulièrement important au vu du grand nombre de comptes courants et des obligations d’information qui, par conséquent, incombent à la banque. Bien que l’article 118 du TUB laisse à penser qu’il s’applique même aux modifications in melius, l’esprit de la norme rend préférable de limiter son application aux conditions dont les effets sont défavorables pour le client(16). Par ailleurs il n’est pas toujours facile de faire la différence entre la modification de clauses déjà existantes et l’introduction de nouvelles clauses qui peuvent influencer l’objet du contrat(17) et qui par conséquent ne sont pas soumises à l’article 118 TUB. Pour ce qui concerne la formulation concrète de la clause qui attribue à la banque la faculté de modifier les conditions appliquées (jus variandi), la Cour de cassation en a souligné l’aspect restrictif et vexatoire, en la soumettant au respect des dispositions du décret législatif no 385/1993(18). Quant au principe de « juste motif », ne peuvent être considérés comme tels : les variations d’une position créditrice, la « nécessité de proposer au client une structure des prix simplifiée » ou l’« évolution du contexte de marché », les « effets de la crise économique actuelle », les « coûts administratifs de gestion » du rapport, ou encore l’ajustement aux « lois récemment adoptées »(19). trième alinéa, les « changements de taux d’intérêt adoptés en prévision ou suite à une décision de politique monétaire, concernent à la fois les taux d’intérêt débiteurs et les taux d’intérêt créditeurs, et s’appliquent selon des modalités n’engendrant aucun préjudice au client ». 16. A. A. Dolmetta, Jus variandi bancario - Tra passaggi legislativi e giurisprudenza dell’ABF le linee evolutive dell’istituto, 24 juillet 2011, pp. 1-46, pp. 8-9 et 42-46. 17. V. la note du ministère du Développement économique no 5574, du 21 février 2001, et les Dispositions de la Banque d’Italie du 29 juillet 2009 (section IV, § 2). V. enfin, ABF Naples, 28 février 2011 ; ABF Milan, 10 novembre 2010 ; ABF Naples, 28 avril 2010, toutes sur le site www.ilcaso.it. 18. Cass. no 13051, 21 mai 2008, Banca borsa tit. cred., 2008, II, pp. 667-678. 78

Dernier point : l’Arbitre bancaire et financier (ABI) estime que la banque doit être en mesure de prouver l’envoi et la réception par le titulaire du compte courant de la communication (article 118 du TUB)(20), une obligation difficile à remplir puisque le tout se fait par simple courrier.

B. Approbation tacite du compte courant bancaire par son titulaire L’approbation tacite du relevé de compte par le titulaire du compte courant(21) (article 119 du TUB) pose elle aussi certains problèmes et fait constamment l’objet de décisions jurisprudentielles. Les relevés de compte non contestés certifient « la vérité historique des informations mentionnées ». Par conséquent, l’absence de toute contestation de la part du titulaire du compte courant, à l’expiration du délai de prescription, exclut toute possibilité de faire opposition(22). En revanche, l’approbation tacite laisse au titulaire du compte courant le droit de contester le relevé de compte, dans un délai de six mois à compter de la date de réception, « pour toute erreur de gestion ou de calcul, omission ou duplication » des opérations(23). La question de savoir si l’approbation tacite concerne uniquement les données comptables ou s’étend au fait et au titre qui légitiment l’inscription n’est en revanche pas tranchée, en raison des contradictions de la jurisprudence sur ce point(24). 19. Parmi les nombreuses interventions v. Trib. Rimini, 22 août 2011, ABF Milan, 9 novembre 2011 ; ABF Milan, 18 juin 2010 ; ABF Milan, 26 janvier 2011 ; ABF Milan, 10 novembre 2010 et 23 juillet 2010 ; ABF Milan, 15 septembre 2010 ; ABF Milan, 9 juillet 2010, toutes disponibles sur le site www.il caso.it. 20. V. ABF Rome, 10 novembre 2010 ; ABF Milan, 1er octobre 2010 ; ABF Rome, 30 septembre 2010, sur le site www.ilcaso.it. 21. L’article 119, alinéa 2, TUB prévoit que pour « le relevé de compte est envoyé au client une fois par an, ou, sur demande du client, tous les semestres, tous les trimestres ou tous les mois ». Aux termes du deuxième alinéa, il est prévu qu’« en l’absence d’une opposition écrite du client, les relevés de compte […] sont considérés comme étant approuvés soixante jours après la date de réception ». 22. V. Cass. no 1162626, mai 2011, Cass. no 357,4 14 février 2011, et Cass. no 2294512 novembre 2010, sur le site www.dejure.it, et Trib. Rome, 14 septembre 2011, Trib. Bari, 26 mai 2010, Trib. Lecce, 16 juin 2009, sur le site www.dejure.it. 23. Cass. 9 février 2007, no 2871 et Trib. Trani, 17 septembre 2007, sur le site www.dejure.it. 24. L’approbation tacite du compte, par exemple, ne peut pas assainir les effets des clauses nulles sur la capitalisation trimestrielle des intérêts, ou des clauses nulles relatives aux intérêts extralégaux, ni le paiement d’un chèque bancaire de compte courant dont le montant ou l’endossement est altéré : v. Cass. no 2294512, novembre 2010, cit. ; Cass. no 17679, 29 juillet 2009, dans

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D’un point de vue différent, néanmoins, si l’on valorise la fonction typique du relevé de compte et que l’on attribue un rôle plus utile à l’article 119, alinéa 3, du TUB, l’on peut considérer que sont approuvées tacitement toutes les inscriptions fondées exclusivement sur le rapport de compte courant(25).

C. Droit de résiliation Bien que la réglementation relative à la résiliation du compte courant appréhende favorablement la résiliation unilatérale par le client, ce droit de résiliation dépend du type de contrat : (i) à durée déterminée ou indéterminée(26) ; (ii) avec ouverture de crédit en compte courant(27) ; (iii) avec services de paiement(28) ; (iv) stipulé avec un client « consommateur »(29).

25.

26.

27.

28.

29.

Banca borsa tit. cred., 2011, II, pp. 479-486 ; Trib. Teramo, 20 juin 2011, sur le site www.ilcaso.it ; Trib. Rome, 14 février 2011, cit. ; Trib. Salerno, 24 juillet 2010, sur le site www.dejure.it ; Trib. Bari, 26 mai 2010, cit. ; Trib. Brescia, 18 janvier 2010, sur le site www.ilcaso.it. D’un autre côté, Cass., 26 mai 2011, no 11626, cit., a exclu du régime de déchéance la mention d’un courrier, sans liaison avec une disposition spécifique du titulaire du compte courant. P. Ferro-Luzzi, Lezioni di diritto bancario dettate dal prof. Paolo Ferro-Luzzi, cit., pp. 243-246, considère que l’approbation visée à l’article 119, alinéa 3, TUB, empêche de contester : (i) les frais d’ouverture et de gestion du compte ; (ii) les frais d’envoi du relevé de compte ; (iii) la base de calcul des intérêts et, par conséquent, la date du solde. Ce n’est que dans le deuxième cas que l’article 120bis TUB prescrit que « le client a le droit de résilier le contrat à tout moment […] sans pénalité et sans frais », en demandant au CICR de définir « les cas où la banque [peut] prétendre le remboursement des frais pour les services supplémentaires demandés par le client au moment de la résiliation ». Aux termes des articles 125ter et 125quater TUB, les délais et les modalités du droit de résiliation pour un consommateur ayant stipulé un contrat de crédit s’étendent « automatiquement, par dérogation aux conditions et aux délais éventuellement prévus par la réglementation, aux contrats pour des services accessoires liés au contrat de crédit ». Le prestataire des services peut, à son tour, résilier le contrat-cadre « si le contrat le prévoit avec un préavis de deux mois au minimum, conformément aux modalités définies par la Banque d’Italie ». L’article 126septies TUB prévoit que « l’utilisateur de services de paiement peut toujours résilier le contrat-cadre sans pénalité et sans frais de clôture ». Aux termes de l’article 33 du décret législatif no 206/2005, sont considérées comme vexatoires les clauses ayant pour objet ou pour effet de ne reconnaître qu’au professionnel et non au consommateur le droit de résilier le contrat et de ne garder que la somme versée par le consommateur, en tout ou partie, à titre de contrepartie pour les prestations non encore effectuées (alinéa 2, g) et h). Si l’objet du contrat est une prestation de services financiers à durée indéterminée, le professionnel peut résilier le contrat en

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Il convient donc d’uniformiser délais, modalités et effets de la clôture du compte afin d’éviter que de l’application de la discipline spéciale dérivent des complications relatives aux conséquences de la résiliation qui, au lieu de protéger le client, portent préjudice aux deux parties.

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La légitimité du droit pour la banque de révoquer la convention de compte ad nutum [...]

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est en effet discutable.

La légitimité du droit pour la banque de révoquer la convention de compte ad nutum, souvent prévu par les dispositions contractuelles pour favoriser la résiliation unilatérale en faveur de la banque, est en effet discutable, puisque l’obligation de préavis en cas de « juste motif » n’est pas prise en considération et que les délais de notification sont réduits à quinze jours. En vérité, la banque aurait ainsi la faculté de clôturer un compte à tout moment et de priver son client d’un instrument indispensable pour sa vie économique, d’autant plus si ce compte est nécessaire pour l’entreprise ou l’exercice de la profession du titulaire du compte(30). Un autre aspect important concerne la pratique, largement diffusée dans les formulaires bancaires, de : (i) soumettre la clôture du compte, aux « requêtes de la banque » ; (ii) prévoir le droit pour la banque d’exiger le paiement immédiat de toutes les sommes dues à la suite de la clôture du compte. Les normes sur la transparence ne prévoient aucune disposition spécifique à cet égard. Néanmoins, l’on peut remarquer que la résolution du compte courant prend effet pour les parties à compter de l’envoi de la notification de résiliation, tandis que la clôture du compte est un acte purement exécutif et obligatoire qui découle de l’anéantissement du contrat. Il n’est donc pas légitime de soumettre la clôture d’un compte au paiement de frais par le titulaire du compte. Une fois la clôture du compte prononcée, le client devra restituer le solde débiteur liquide et exigible suite à la résiliation de l’ouverture de crédit en compte courant et la banque devra respecter les autres dispositions fournies par le client(31). présence d’un juste motif, sans préavis, en le communiquant immédiatement au consommateur (alinéa 3, a). 30. Certaines décisions de l’Arbitre bancaire et financier ont en effet confirmé la responsabilité de la banque, qui bien qu’en présence d’un juste motif, a fermé un compte, sans en informer immédiatement le titulaire : v. ABF Rome, 10 novembre 2010, sur le site www.ilcaso.it.

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II.B. Régulation comparée

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II. Régulation bancaire

D. Transparence bancaire, protection du client et concurrence entre les règlements Pour la législation italienne, la transparence bancaire se traduit par une réduction significative de l’autonomie de négociation entre la banque et le client et l’adoption de lois, réglementations et mesures de contrôle à la fois nombreuses et disparates, aux dispositions trop détaillées, empêchant ainsi de mettre en valeur les principes impératifs et irrévocables pour l’autonomie contractuelle. C’est dans un tel contexte que les trois Autorités nationales chargées de réglementer le secteur du crédit jouent un rôle à la fois central et problématique, lourd héritage de la législation bancaire italienne des années mille neuf cent trente. Si l’on confronte la réglementation italienne avec celles des pays voisins, la transparence bancaire fait là aussi l’objet de décisions spéciales et déréglementées affichant toutefois plus de simplicité et de clarté dans la mise en œuvre des principes législatifs(32). 31. V. Trib. Bolzano, 11 avril 2005, sur le site www.dejure.it et les décisions de l’ABF : ABF Rome, 10 janvier 2011, cit. ; ABF Rome, 2 avril 2010, sur le site www.ilcaso.it ; ABF Naples, 17 janvier 2011, cit. ; ABF Rome, 12 novembre 2010, cit. 32. La comparaison avec la législation française est significative : T. Bonneau, Droit bancaire, Paris, L.G.D.J., 10e éd.,

Cela mérite quelques commentaires en guise de conclusion. La réglementation italienne, complexe et structurée, peut ne pas favoriser une bonne protection du client, à la fois à cause du risque de superpositions et d’incohérences qui amoindrissent la certitude juridique, et parce qu’elle appauvrit la caractérisation des services offerts par les banques et la compétitivité du système. En outre, les obligations contractuelles, organisationnelles et donc économiques qui incombent aux banques amènent ces dernières à privilégier essentiellement une clientèle plus rentable. Les dispositions du Texte unique des lois en matière bancaire et de crédit comportent aussi une concurrence avec les législations des autres pays de l’Union européenne, ce qui ne joue pas en faveur de l’efficacité des banques italiennes. Il serait donc opportun, surtout en vue de l’entrée en vigueur du mécanisme de surveillance unique bancaire, que le législateur et les Autorités de crédit nationales prennent en considération une modification de la législation en vigueur(33).

2013, pp. 301 et s. Pour une synthèse des contenus de la réglementation secondaire en Espagne, A. Rosa, « La disciplina in materia di trasparenza e tutela del cliente dei servizi bancari in Spagna », Rev. soc., 2011, pp. 1340 et s. 33. O. Capolino, « Il testo unico bancario e gli sviluppi della legislazione europea », Analisi Giuridica dell’Economia, 2/2013, pp. 493 et s.

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III. Régulation assurantielle Chronique sous la direction de Pauline Pailler Professeur à l’Université de Reims

Avec la collaboration de

Jérôme Chacornac Docteur en droit

Adrien Tehrani Docteur en droit

Gimy Vela-Rodriguez Juriste en droit des assurances Société Générale

Au plan européen, plusieurs thèmes récurrents s’invitent dans l’actualité assurantielle. D’abord, les régimes de retraite professionnels comme personnels suscitent la discussion. Les premiers ont donné lieu à une proposition de refonte de la directive Institutions de retraite professionnelle du  mars , quand les seconds font l’objet d’un rapport préliminaire de l’EIOPA, qui s’interroge sur la pertinence d’un marché européen unique en ce domaine. Ensuite, une décision intéressante de la C.J.U.E. du  octobre  s’interroge sur le domaine des exclusions au régime de l’intermédiation en assurance, même si la prochaine réforme de ce régime en diminue la portée. Enfin, plusieurs questions sont soulevées par la réglementation PRIP’s, récemment adoptée : quels sont en effet les produits d’assurance soumis à ce règlement ? S’agissant de l’information du consommateur, la volonté d’uniformiser les règles n’est pas propre au droit européen et se retrouve également au niveau international : dans son rapport final d’avril , le Joint Forum participe à cette politique de convergence des règles en étudiant « L’information donnée au point de vente dans les secteurs de l’assurance, de la banque et des marchés financiers ».

Several recurring topics are making the headlines as far as the insurance sector is concerned at a European level. Firstly, both occupational and personal pension plans are currently being reviewed: the European Commission issued on  March  a proposal in order to update the directive on the activities and supervision of institutions for occupational retirement provision and the EIOPA released in February  a preliminary report on personal pension plans. Secondly, on  October , the ECJ gave an interesting ruling which speciﬁes the scope of the insurance mediation directive, even if the up-coming reform may diminish its practical consequences. Finally, PRIP’s regulation, which was recently enacted, raises several questions regarding its scope. The wish to standardise the rules applicable to consumer’s information is also striking at an international level: the Joint Forum which took part in this global discussion had its ﬁnal report entitled “Point of Sale disclosure in the insurance, banking and securities sectors” published in April .

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III. Régulation assurantielle

III.A. Régulation européenne RÉGIME DE RETRAITE – VERS UN MARCHÉ UNIQUE EUROPÉEN POUR LES PENSIONS DE RETRAITE RELEVANT DU TROISIÈME PILIER ? EIOPA, Towards an EU-single market for personal pensions, An EIOPA Preliminary Report to COM, EIOPA-BoS-14/029

Pauline Pailler Professeur à l’Université de Reims

Le vieillissement de la population place au cœur des débats la question du financement des retraites au niveau européen. Plusieurs facteurs d’amélioration ont été identifiés par la Commission européenne dans son Livre blanc « Une stratégie pour des retraites adéquates, sûres et viables » du 16 février 2012(1). Parmi les axes de travail, qui visent également l’adaptation de l’âge de la retraite, l’allongement de la durée de la vie professionnelle ou la promotion de l’égalité entre hommes et femmes, la Commission souligne la nécessité « d’encourager le développement de l’épargneretraite complémentaire afin d’accroître les revenus des retraités »(2). Pour remplir cet objectif, il convient de surmonter certaines difficultés, et en particulier celles relatives à l’encadrement des produits financiers de retraite dits du troisième pilier, qui posent la question essentielle de la protection des consommateurs(3). La Commission, en raisonnant par piliers, adopte la structure élaborée en matière de produits de retraite par l’OCDE dans un document établi en juin 1998, intitulé « Préserver la prospérité dans une société vieillissante »(4). Quand le premier pilier vise les régimes de retraite publics officiels fondés sur la répartition et le deuxième les systèmes professionnels relevant du secteur privé et mis en place par les employeurs à l’intention de leurs salariés, le troisième pilier regroupe les plans d’épargne et contrats de rente souscrits à titre individuel, qui présentent normalement un caractère volontaire. Ces produits financiers de retraite comprennent à la fois des produits d’assurance (plans de retraite personnels de type assurance vie, ainsi que tout type d’assurance vie ou de produits d’investissement 1. 2. 3.

COM (2012) 55 final. Livre blanc, p. 10. Commission européenne, « La protection des consommateurs et les produits de retraite relevant du troisième pilier », 11 avril 2013. http ://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/ oecd/economics/preserver-la-prosperite-dans-unesociete-vieillissante_9789264263130-fr. V. glossaire, « Systèmes de pension ».

de nature commerciale – capitalisation potentielle aux fins de la retraite) et d’autres produits, comme les fonds de pension non professionnels ou les plans hybrides d’épargne-retraite personnels basés sur différents types de produits d’investissement commerciaux. Ils ne connaissent pas de réglementation spécifique au niveau européen, même si plusieurs textes permettent un encadrement indirect, d’une part, sur le plan prudentiel, avec la directive Solvabilité II(5), d’autre part, sur le plan de la transparence et de la protection des consommateurs, avec les directives OPCVM IV(6), Marchés d’instruments financiers II(7), Intermédiation en assurance(8) et le règlement PRIP’s(9). L’originalité de ces produits de retraite suppose toutefois une réflexion propre, que la Commission a engagée afin de renforcer leur attractivité auprès des particuliers. À cette fin, elle a chargé l’EIOPA d’élaborer un rapport sur l’opportunité de créer un marché unique européen pour ces produits relevant du troisième pilier. Celle-ci a livré son rapport préliminaire en février 2014(10). Dans son rapport préliminaire, l’EIOPA fait le bilan de la consultation menée auprès des professionnels du secteur sur la création de ce marché. Après avoir défini le domaine des produits du troisième pilier (I), l’EIOPA revient sur les obstacles à la création d’un marché unique (II), ainsi que sur l’instrument le plus approprié, directive ou règlement, qui pourrait permettre sa mise en place (III), et pose les bases du régime d’information applicable (IV).

Dir. 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice. 6. Dir. 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certaines organismes de placement collectif en valeurs mobilières. 7. La directive a été adoptée par le Parlement au cours de la séance plénière du 15 avril 2014. 8. Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l’intermédiation en assurance du 3 juillet 2012, COM (2012) 360 final. 9. Dont le texte a été voté en séance plénière par le Parlement le 15 avril 2014. 10. https ://eiopa.europa.eu/fileadmin/tx_dam/files/ publications/reports/EIOPA-BoS-14-029_Towards_an_ EU_single_market_for_Personal_Pensions-_An_ EIOPA_Preliminary_Report_to_COM.pdf.

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I. Domaine des produits de retraite relevant du troisième pilier Après avoir posé les principales caractéristiques des produits de retraite relevant du troisième pilier, l’EIOPA met en évidence des incertitudes concernant certains produits hybrides.

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L’originalité de ces produits de retraite suppose une réflexion propre, que la Commission a engagée afin de renforcer leur attractivité auprès des particuliers.

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Les produits de retraite du troisième pilier présentent des particularités qui les distinguent des autres produits de retraite, mais aussi des autres produits financiers. Pour les différencier des autres produits de retraite, l’EIOPA se fonde sur plusieurs critères : la nature de particulier du souscripteur, les employeurs, à la différence des produits de retraite relevant du deuxième pilier, ne jouant aucun rôle dans la mise en place ou le financement de telles pensions, même s’ils peuvent y contribuer ; leur objectif, qui doit clairement consister dans le financement de la retraite du souscripteur ; leur nature de produits de long terme, le retrait anticipé des capitaux se trouvant limité ou pénalisé ; enfin, le fait qu’ils relèvent de la catégorie des pensions de retraite par capitalisation et non par répartition. Pour différencier les pensions de retraite individuelles des autres produits financiers, l’EIOPA énonce également des critères : principalement, là encore, l’objectif poursuivi par le souscripteur, qui consiste dans le financement de sa retraite et l’horizon de long terme, le plan comportant une phase d’épargne, pendant laquelle c’est le fournisseur qui conservera les primes et les contributions, le retrait anticipé étant limité ou sanctionné, et une phase d’utilisation, reportée à l’âge de la retraite. Mais certains produits posent une question de frontière : il s’agit des group personal pensions et des 1st 2014/3

pillar bis. Les premiers présentent la spécificité d’être mis en place par l’employeur, parfois à la suite de négociations entre celui-ci et les représentants des salariés. Chaque employé peut adhérer à ce système de pension de retraite et est ensuite tenu par les termes du contrat. Le plus souvent, ce contrat sera directement conclu par l’employé, mais il l’est parfois par l’employeur. Ces produits relèvent à la fois des produits de retraite individuels et professionnels. Pour l’EIOPA, le fait que l’employeur joue un rôle important dans la sélection ou l’introduction de ce système de retraite ne disqualifie pas automatiquement le produit, qui peut demeurer un produit de retraite individuelle : elle renvoie alors aux législations nationales pour décider de leur régime(11). Les seconds produits de retraite qui posent difficulté sont les 1st pillar bis, qui entretiennent des liens forts avec les systèmes de retraite publics du premier pilier. Ces produits existent dans plusieurs États membres : ils sont proposés par des organismes publics pour renforcer la pérennité des systèmes publics de retraite. L’EIOPA propose une analyse au cas par cas, mais souligne que ces systèmes de pension présentent de grandes similitudes avec les produits de retraite du troisième pilier, notamment en ce qu’ils exposent les souscripteurs à la volatilité des marchés financiers, ce qui justifie un encadrement approprié.

II. Obstacles à la création d’un marché unique Les principaux obstacles à la création d’un marché unique sont des obstacles fiscaux, mais également des obstacles juridiques, le régime des contrats d’assurance différant selon les États membres. À cet égard, la Commission européenne a chargé, le 17 janvier 2013, un groupe d’experts européens, d’établir un rapport afin de déterminer si les différences concernant la loi du contrat d’assurance pouvaient faire obstacle au commerce transfrontière des produits d’assurance et, le cas échéant, dans quels secteurs. Cette réflexion inclut certains contrats d’assurance vie pouvant être utilisés comme pensions individuelles de retraite. Ce groupe d’experts a rendu son rapport final le 24 janvier 2014(12). Le rapport souligne ainsi les différences qui affectent les contrats d’assurance vie dans les différents États membres, notamment les contrats d’assurance vie intégrant un risque financier(13). Il fait également état 11. EIOPA, rapport préc., no 123. 12. Final Report of the Commissin Expert Group on insurance law contract, V. http ://ec.europa.eu/justice/ contract/files/expert_groups/insurance/final_report_ en.pdf. 13. Rapport préc., spéc., nos 194 et s., pp. 59 et s. Le rapport met ainsi en évidence que ces contrats d’assurance vie, qui intègrent un risque financier en portant sur un sous-jacent financier, utilisent différemment la notion d’« unité », dont le sens est totalement autonome en France et en Belgique, par exemple.

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III.A. Régulation européenne

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III. Régulation assurantielle

de la particularité des contrats d’assurance vie utilisés comme pensions de retraite, ce qui peut poser des difficultés en termes de portabilité.

III. Directive ou règlement ? Le choix de l’instrument de régulation est crucial : soit le régulateur européen procède par voie de directive pour encadrer tous les produits de retraite existants et à venir ; soit il procède par voie de règlement en créant un deuxième régime, qui se superposerait aux différents régimes nationaux et qui serait désigné comme le vingtneuvième régime, permettant aux parties en cause de choisir le régime auquel elles souhaitent se soumettre. L’EIOPA développe ces deux options. S’agissant de la directive, l’EIOPA souligne que, sur un plan prudentiel, les distributeurs de produits d’assurance sont déjà soumis à une réglementation : ils sont en effet soumis à la directive Solvabilité II, CRD IV ou OPCVM IV. En revanche, serait justifiée l’élaboration d’un régime spécifique pour assurer la protection des souscripteurs de produits d’assurance en termes de distribution de produits, de transparence et de bonne gouvernance. S’agissant du deuxième régime, l’EIOPA analyse les deux principaux systèmes proposés : « the Officially Certified European Retirement Plan » (OCERP) et « the European Pension Plans » (EPP). Le premier système présente l’avantage de fixer des critères communs pour les produits de retraite, ce qui permet une distribution transfrontière, mais n’apporte pas de réponses aux difficultés d’ordre fiscal ou à celles relatives à la protection du consommateur. Le second système prend acte de l’impossibilité d’une harmonisation totale à court terme. Sans remettre en cause les réglementations nationales, le règlement consacrerait un système de pension européen doté d’un régime de protection renforcé pour le souscripteur et d’un régime fiscal uniforme. Mais l’EIOPA souligne la complexité des réponses proposées sur le plan fiscal, l’absence de solutions aux questions relatives à la loi du contrat, ainsi que l’absence de régulation des entités actuellement non régulées.

IV. Protection des souscripteurs S’agissant de la protestion des souscripteurs, les investissements en vue de la retraite se heurtent à deux séries de risques. D’abord, les risques classiques que suscite le recours aux marchés financiers : le recours à la capitalisation individuelle expose le souscripteur à la volatilité du marché, qui peut s’avérer particulièrement dangereuse(14). Cet enjeu est renforcé par la durée de cet investissement : la stratégie d’investissement 14. F. Nicolas, « La volatilité des marchés financiers, un obstacle pour l’épargne retraite ? », Revue Banque, juin 2013, supplément au no 761, p. 56. 84

est alors décisive et sera nécessairement soumise à de nombreux aléas (profil de carrière, rentabilité des marchés financiers, évolution de la fiscalité, du cadre réglementaire et de la répartition, hypothèse sur la mortalité du souscripteur, etc.(15)). Ensuite, les produits de retraite exposent à des risques spécifiques. En particulier, l’horizon de long terme qui les caractérise nécessite une planification financière, destinée à évaluer le besoin en capital requis pour que le futur retraité puisse faire face à son niveau de vie avec son complément de retraite individuelle. Dans la mesure où la phase d’épargne va s’étendre sur la durée de la vie active du souscripteur, le compte devra être régulièrement approvisionné. Cet investissement connaît en effet deux étapes : une phase d’épargne et une phase d’utilisation ; or ces deux étapes peuvent justifier des stratégies d’investissement différentes et adaptées.

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L’EIOPA souligne la nécessité d’une information adaptée aux différentes étapes de l’investissement.

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Pour assurer la protection du souscripteur, l’EIOPA souligne en ce sens la nécessité d’imposer des normes de transparence et des obligations d’information, d’encadrer les pratiques de distribution, de fixer des exigences professionnelles et d’analyser l’opportunité d’une standardisation des produits. L’exigence de bonne information du consommateur procède d’une réflexion d’ensemble en matière de services financiers(16) et l’uniformisation des régimes se constate notamment en matière d’assurance(17). L’EIOPA se réfère à ce titre aux exigences posées dans le règlement PRIPS. Elle met en évidence l’importance d’une information claire sur les profils de risques ainsi que la nécessité d’élaborer des projections pour les pensions, afin que le consommateur ait conscience du revenu auquel il peut aspi-

15. Ibid., p. 57. 16. V. infra, A. Tehrani, « L’information donnée au point de vente dans les secteurs de l’assurance, de la banque et des marchés financiers », Forum conjoint (Comité de Bâle, OICV, AICA), Rapport final, avril 2014 ; P. Pailler, « Le consommateur de services financiers au cœur des préoccupations du législateur européen », R.D.B.F., mars 2014, alerte 8. 17. P. Pailler, « Le consommateur et les produits d’investissement assurantiels », R.I.S.F., 1/2014, p. 129.

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rer. Elle souligne la nécessité d’une information adaptée aux différentes étapes de l’investissement : une information précontractuelle ; une information attachée à la phase d’épargne, qui ne connaît pas d’équivalent dans d’autres réglementations européennes ; une information à l’entrée de la phase d’utilisation, au jour de la retraite, ainsi qu’une information sur les coûts du produit. Ces exigences profiteraient au souscripteur, mais lui permettraient également un meilleur accès aux produits distribués dans d’autres États membres(18). Les règles de distribution doivent également être renforcées, afin d’éviter les conflits d’intérêts(19). Sur ce 18. La protection du consommateur peut en effet être conçue au niveau européen comme un mode de protection du libre jeu du marché. V. J. Rochfeld, « Confiance », in « Approche critique du vocabulaire juridique européen », L.P.A., 16 fév. 2009, n◦ 33, p. 7. 19. V. le rapport à venir de l’EIOPA : « Report on Good Supervisory Practices regarding knowledge and ability requirements for distributors of insurance products ».

plan, l’encadrement peut prendre modèle sur les règles posées par la directive Marchés d’instruments financiers ou la directive Intermédiation en assurance, la régulation de l’intermédiation procédant également d’une discussion généralisée à l’ensemble des services financiers. La régulation du produit est également une piste analysée par l’EIOPA. Celle-ci pourrait être mise en œuvre au stade de la conception du produit (Product governance), par la prise en compte des intérêts du consommateur, par la détermination d’un marché cible pour chaque produit, ainsi que par une adaptation du produit aux besoins du consommateur. Elle pourrait aussi se fonder sur un processus de certification (Product standardisation). Dans l’attente de la réponse de la Commission et du rapport définitif de l’EIOPA, la réforme du régime des retraites demeure en débat. Mais elle constitue incontestablement, pour ces prochaines années, un enjeu majeur au niveau européen.

RÉGIMES DE RETRAITE – PROPOSITION DE REFONTE DE LA DIRECTIVE IRP : NOUVEAU MODÈLE DE GOUVERNANCE ET RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DES AFFILIÉS

Jérôme Chacornac Docteur en droit

Le 27 mars 2014, la Commission européenne a adopté une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle(1). La proposition est un texte de refonte de la directive 2003/41/CE dite « IRP »(2), qui répondait à l’un des objectifs du plan d’actions concernant les services financiers, tenant à l’élaboration d’une directive concernant la surveillance prudentielle des institutions de retraite professionnelle(3), à la recherche d’un équilibre entre rigueur de la supervision et efficacité de la gestion(4). La révision de la directive repose logiquement sur la nécessité d’améliorer les normes de gouvernance pour remédier aux insuffisances constatées au niveau national à la suite de la crise financière et sur la recherche d’une plus forte harmonisation des règles et procédures dans 1. 2. 3. 4.

27 mars 2014 COM (2014) 167 final. J.O. L. 235 du 23 septembre 2003, p. 0010. Considérant 4. Considérant 7.

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le contexte des activités transfrontières. Enfin, la proposition tend à améliorer l’information des affiliés et bénéficiaires au sein de l’UE. Celle-ci s’appuie, entre autres, sur le Livre blanc sur les retraites(5) et le Livre vert sur le financement à long terme de l’économie européenne(6).

I. Les objectifs de la proposition La proposition avance un objectif général consistant à favoriser le développement de l’épargne-retraite professionnelle, afin d’améliorer la viabilité des systèmes de retraite et de « canaliser l’épargne à long terme vers des investissements propices à la croissance »(7). Cet objectif général se concrétise dans quatre objectifs spécifiques qui déterminent les principales modifications du texte refondu : a) lever les obstacles prudentiels auxquels se heurtent les institutions de retraite professionnelle transfrontières, notamment en exigeant que les règles en matière de placement et d’informa5. 6. 7.

COM (2012) 55 final du 16 février 2012. COM (2013) 150 final du 25 mars 2013. Exposé des motifs, point 1.1, p. 4.

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III.A. Régulation européenne

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III. Régulation assurantielle

tions à fournir aux affiliés et aux bénéficiaires soient celles de l’État membre d’origine, en clarifiant les procédures pour les activités transfrontières et en définissant clairement le champ d’action de l’État membre d’origine et de celui du pays d’accueil ; b) assurer une bonne gouvernance et une bonne gestion des risques ; c) fournir des informations claires et utiles aux affiliés et aux bénéficiaires ; d) et garantir les autorités de surveillance nécessaires pour surveiller efficacement les institutions de retraite professionnelles. Ceux-ci s’expriment dans les retouches apportées à la proposition, qui révèle une nouvelle fois que les dispositifs de protection sociale et de prévoyance sont hybrides, au carrefour des exigences prudentielles, institutionnelles et de protection des affiliés. C’est toutefois essentiellement vers l’amélioration de la gestion aux fins de la performance des régimes de retraite comme support d’investissement à long terme que s’oriente le nouveau texte dont on évoquera ici les deux caractéristiques principales : – l’introduction d’un cadre de gouvernance contraignant pour les IRP ; – le renforcement de l’information des affiliés et bénéficiaires.

II. Un cadre de gouvernance contraignant pour les IRP En adéquation avec l’objectif de coordination de l’action des États membres en matière de surveillance, l’article 6, i), modifie la définition de l’État membre d’origine en délaissant le critère du siège et de l’administration principale de l’institution, au profit de celui de l’agrément ou de l’enregistrement, combiné avec celui de l’administration principale, qui s’entend du lieu « où sont prises les principales décisions stratégiques de l’organe décisionnel de l’institution ». Sont également ajoutées à l’article 6 les définitions d’« institution qui transfère »(8), d’« institution bénéficiaire »(9) et, par renvoi, de « marché réglementé », de « système multilatéral de négociation » et de « système organisé de négociation »(10), ainsi que de « sup8.

Point k) : « une institution qui transfère, en tout ou partie, un régime de retraite à une institution dans un autre État membre ». 9. Point l) : « une institution qui reçoit, en tout ou partie, un régime de retraite d’une institution dans un autre État membre ». 10. Points m) à o). Du fait de la nouvelle nomenclature des marchés et plates-formes de négociations explique ainsi la modification apportée à l’ancien article 18, § 5, devenu article 20, § 6, qui prévoit que les États membres autorisent les IRP à « placer jusqu’à 70 % des actifs représentatifs des provisions techniques ou de l’ensemble 86

port durable »(11) et de « fonction clé » dans un système de gouvernance(12). Les modalités de contrôle sur l’exercice d’une activité transfrontière par une IRP sont renforcées, les autorités de surveillance du pays d’origine devant désormais émettre un avis motivé sur les demandes d’exercice de telles activités, un refus pouvant alors faire l’objet d’un recours juridictionnel(13). Le nouvel article 13 de la proposition vient également organiser les modalités du transfert transfrontalier d’un régime de retraite depuis une institution enregistrée ou agréée dans un État vers une institution située dans un autre État membre.

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Les innovations les plus substantielles tiennent à l’introduction d’un lourd dispositif en matière

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de gouvernance.

Les innovations les plus substantielles tiennent à l’introduction d’un lourd dispositif en matière de gouvernance, qui comprend : – l’attribution à l’organe de direction ou de gestion de l’institution la responsabilité finale au titre du respect des dispositions applicables à l’IRP (art. 21) ; – l’introduction d’un système de gouvernance reposant sur une structure organisationnelle transparente, une répartition claire et une séparation apdu portefeuille pour les régimes dans lesquels le risque d’investissement est supporté par les affiliés, dans des actions, des titres ou valeurs négociables assimilées à des actions et des obligations d’entreprises négociables sur des marchés réglementés ou des systèmes multilatéraux de négociation ou des systèmes organisés de négociation, et de décider elles-mêmes du poids relatif de ces titres dans leur portefeuille de placements ». 11. Point p) : « un instrument permettant à un affilié ou à un bénéficiaire de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d’une manière permettant de s’y reporter à l’avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées ». 12. Point q) : « une capacité interne d’accomplir des tâches concrètes ; un système de gouvernance comprend la fonction de gestion des risques, la fonction d’audit interne et, si l’institution prend des engagements financiers ou établit des provisions techniques, la fonction actuarielle ». 13. Article 12, § 4, alinéas 2 et 3.

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propriée des responsabilités et un dispositif efficace de transmission des informations (art. 22, § 1er) ; – l’adoption de politiques écrites concernant la gestion des risques, l’audit interne, et, le cas échéant, les actuaires et l’externalisation (art. 22, § 3), respectivement précisées aux articles 26, 27 et 28 de la directive. Les IRP sont également tenus de procéder, dans le cadre de leur système de gestion des risques à leur propre évaluation des risques et elles produisent une évaluation des risques liés aux retraites afin de documenter cette évaluation (art. 29) ; – la mise en place d’un dispositif de contrôle interne efficace reposant sur des procédures administratives et comptables, un cadre de contrôle interne et des dispositions appropriées en matière d’information au sein de l’institution (art. 22, § 4) ; – l’adoption par les États membres de règles et procédures permettant d’assurer la compétence et l’honorabilité des gestionnaires d’IRP (art. 23) ; – et l’institution d’une politique de rémunération (art. 24). La reconnaissance de principe reconnue aux IRP s’étend à l’externalisation de fonctions clés – le triptyque « gestion des risques/ audit interne/ fonction actuarielle » – aux termes de l’article 33. En vertu de l’article 35, l’amélioration de la gouvernance passe, enfin, par désignation obligatoire d’un dépositaire unique en charge de la garde des actifs et de missions de supervision, respectivement définies aux articles 36 et 37.

Dans ses modalités de transmission, ensuite, l’information contenue dans le relevé des droits à la retraite fait l’objet de très nombreuses dispositions : – elle doit être communiquée au moins une fois par an à chaque affilié et faire état de toute modification du relevé des droits à la retraite des affiliés depuis l’année précédente (art. 40) ; – elle fait l’objet de précision quant à son intelligibilité (art. 41), sa longueur (art. 42), son support (art. 43) et l’absence de responsabilité de l’institution à raison du seul relevé des droits à la retraite, irresponsabilité qui n’est pas sans rappeler celle des émetteurs au titre du résumé du prospectus à l’occasion d’une offre au public de titres financiers ; – le relevé des droits à la retraite doit porter ce titre (art. 45), préciser les données personnelles de l’affilié (art. 46), comporter une identification de l’institution (art. 47) et comporter des indications quant aux garanties dont est assorti le régime de retraite (art. 48) et indiquer le montant des soldes, cotisations et coûts (art. 49) ; – le relevé des droits à la retraite fait également apparaître un autre rapprochement avec le droit financier, car il doit indiquer le « profil d’investissement » de l’affilié lorsque le régime de retraite fait peser le risque sur les affiliés (art. 51), ainsi que les « performances passées » du régime de retraite (art. 52). L’information s’étend au-delà du relevé des droits à la retraite et s’adresse aux affiliés potentiels (art. 55) et aux affiliés avant leur retraite (art. 56) et au cours de la phase de versement (art. 57).

III. Un dispositif d’information renforcée des affiliés et bénéficiaires

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Le nouveau titre IV de la future directive prévoit la mise en place d’un important dispositif d’information des affiliés aux IRP qui n’est pas sans rappeler d’autres pans de la réglementation financière. Il repose d’abord sur l’énoncé de règles générales relatives à la qualité de l’information qui doit être « à jour », « claire et compréhensible », « cohérente » et « facile à lire » (art. 38), qualités ensuite précisées par d’autres dispositions spécifiques. Quant à son objet, l’information est d’abord définie à partir de l’activité des IRP et doit comprendre, au sens de l’article 39, paragraphe 1er, des éléments sur : a) les droits et obligations des parties au régime de retraite ; b) les risques financiers et techniques et les autres risques liés au régime de retraite ; c) la nature et la répartition de ces risques.

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L’approche des IRP est désormais modelée sur des instruments traditionnels de régulation

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du secteur financier.

En conclusion de ce survol du texte en discussion, il apparaît que l’approche des IRP est désormais modelée sur des instruments traditionnels de régulation du secteur financier au sens large : gouvernance et information. Les régimes de retraite proposés par les IRP sont ainsi abordés comme de véritables supports d’investissement et les IRP comme des entreprises dont les singularités vont sans doute continuer de s’effacer au fil du temps par rapport aux autres entreprises du secteur financier…

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III.A. Régulation européenne

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III. Régulation assurantielle

INTERMÉDIATION EN ASSURANCE – L’EXCLUSION DES ACTIVITÉS EXERCÉES PAR LE SALARIÉ D’UNE ENTREPRISE D’ASSURANCE DU CHAMP D’APPLICATION DE LA DIRECTIVE SUR L’INTERMÉDIATION EN ASSURANCE : LES PRÉCISIONS ÉPHÉMÈRES DE LA C.J.U.E. SUR LA QUALIFICATION D’INTERMÉDIAIRE EN DROIT DES ASSURANCES C.J.U.E., 3e ch., 17 octobre 2013, C-555/11, Enosi Epangelmation Asfaliston Ellados (EEAE) e.a. c. Ypourgos Anaptyxis e.a., concl. de M. Niilo Jääskinen, avocat général, du 12 septembre 2013, R.G.D.A., 1er avril 2014, p. 242, note D. Langé

Jérôme Chacornac Docteur en droit L’actualité est capricieuse. Alors même qu’est en discussion une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l’intermédiation en assurance(1), la Cour de justice de l’Union européenne a récemment été amenée à se prononcer sur l’interprétation d’une disposition de la directive « intermédiation en assurance »(2) vouée à disparaître par la future directive « DIA 2 ». La directive 2002/92/CE du 9 décembre 2002 sur l’intermédiation en assurance tendait à contribuer à l’achèvement du marché unique des services financiers, en facilitant l’exercice de la liberté d’établissement et de la libre prestation de service pour les intermédiaires d’assurance, ainsi qu’à améliorer la protection des consommateurs(3). La doctrine a souligné les efforts fournis par le législateur européen pour donner des définitions dans un domaine qui en comporte traditionnellement peu(4). Ont ainsi été respectivement transposées aux articles L. 511-1(5) et R. 511-1(6) du Code des assurances les définitions d’intermédiation en assurance et d’intermédiaire en assurance issues de la directive. Selon l’article 2, 3), de la directive, on entend par intermédiation en assurance « toute activité consistant à présenter ou à proposer des contrats d’assurance ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion ou à les conclure, ou à contribuer à leur gestion et à leur exécution, notamment en cas 1.

3. 4. 5.

Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l’intermédiation en assurance (refonte), 3 juillet 2012, COM (2012) 360 final. Directive 2002/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 9 décembre 2002 sur l’intermédiation en assurance, J.O.C.E. no L 009 du 15 janvier2003, pp. 00030010. Considérants 6 et 8 de la directive 2002/92/CE. V. Nicolas, Droits des contrats d’assurance, Economica, 2012, nos 286 et s., p. 124. Issu de la loi no 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’assurance. Article 2 du décret no 2006-1091 du 30 août 2006 relatif à l’intermédiation en assurance et modifiant le Code des assurances (partie réglementaire).

de sinistre »(7). L’article 2, 5), définit comme intermédiaire en assurance « toute personne physique ou morale qui, contre rémunération, accède à l’activité d’intermédiation en assurance ou l’exerce »(8). Ainsi, l’objet de l’activité détermine l’application d’un statut propre aux intermédiaires d’assurances, qui leur impose, entre autres, d’être immatriculés auprès d’une autorité compétente(9), de satisfaire à certaines exigences professionnelles(10), ainsi que de nombreuses obligations d’informations précontractuelles(11). Le champ d’application du statut est toutefois délimité par la directive « intermédiation », dont l’article 2, 3), alinéa 2, précise qu’en dépit de leur objet, ces activités « ne sont pas considérées comme une intermédiation en assurance lorsqu’elles sont exercées par une entreprise d’assurance ou un salarié d’une entreprise d’assurance qui agit sous la responsabilité de celle-ci ». Cette exclusion constitue un point d’équilibre entre deux des finalités poursuivies par la directive : assurer l’égalité de traitement des opérateurs et la protection des consommateurs en soumettant toutes les personnes et institutions à même de distribuer les produits d’assu7.

En droit interne, cette définition de l’objet de l’intermédiation en assurance reprise à l’article L. 511-1, alinéa 1er, du Code des assurances a encore fait l’objet d’une précision à l’article R. 511-1, aux termes duquel : « Pour l’application de l’article L. 511-1, est considérée comme présentation, proposition ou aide à la conclusion d’une opération d’assurance le fait pour toute personne physique ou personne morale de solliciter ou de recueillir la souscription d’un contrat ou l’adhésion à un tel contrat, ou d’exposer oralement ou par écrit à un souscripteur ou un adhérent éventuel, en vue de cette souscription ou adhésion, les conditions de garantie d’un contrat. Les travaux préparatoires à la conclusion d’un contrat mentionnés à l’article L. 511-1 s’entendent comme tous travaux d’analyse et de conseil réalisés par toute personne physique ou personne morale qui présente, propose ou aide à conclure une opération d’assurance. Ils ne comprennent pas les activités consistant à fournir des informations ou des conseils à titre occasionnel dans le cadre d’une activité professionnelle autre que celle mentionnée à l’alinéa premier ». 8. Transposé à l’article L. 511-1, I, alinéa 2. 9. Article 3 de la directive. 10. Article 4 de la directive. 11. Article 12 de la directive.

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rance à la directive, d’une part(12), et la stricte délimitation de l’application de la directive aux personnes qui exercent l’activité d’intermédiation en assurance(13), d’autre part.

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C’est, en somme, la préservation de la spécificité d’un dispositif cantonné aux activités d’intermédiation qui est

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assurée par l’exclusion.

En somme, lorsque l’activité d’intermédiation est accessoire, les justifications d’application du dispositif cèdent et l’objet principal de l’activité des entreprises d’assurance ne saurait être d’agir en qualité d’intermédiaires, mais bien pour elles-mêmes. C’est, en somme, la préservation de la spécificité d’un dispositif cantonné aux activités d’intermédiation qui est assurée par l’exclusion du champ de la directive des activités exercées par les entreprises d’assurance ou de leurs salariés agissant sous leur responsabilité. Or c’est précisément l’interprétation de cette dernière expression de l’article 2, 3), alinéa 2, de la directive qui a donné lieu à la question préjudicielle posée par le Symvoulio tis Epikrateias afin d’évaluer la conformité au droit de l’Union d’une disposition d’un arrêté selon laquelle « Tout [salarié] d’une entreprise d’assurance peut effectuer des actes d’intermédiation en assurance sans être tenu d’être inscrit auprès de la Chambre professionnelle compétente, dès lors que ses revenus bruts annuels, provenant de tels actes, à titre de commissions, n’excèdent pas au total la somme de cinq mille euros (5 000 euros) ». Différentes associations professionnelles dans le secteur de l’assurance faisaient en effet valoir à l’encontre de cette disposition qu’elle revenait à permettre à des salariés d’entreprises d’assurance d’effectuer des actes d’intermédiation en assurance sans disposer des qualifications prévues à l’article 4, paragraphe 1er, de la directive. En réponse à la question préjudicielle posée, la C.J.U.E. a jugé que « les dispositions combinées des articles 2, point 3, deuxième alinéa, et 4, paragraphe 1er, de la 12. Considérant 9. 13. Considérant 13. 2014/3

directive 2002/92/CE du Parlement européen et du Conseil, du 9 décembre 2002, sur l’intermédiation en assurance, doivent être interprétées en ce sens qu’elles s’opposent à ce qu’un salarié d’une entreprise d’assurance qui ne dispose pas des qualifications prévues à cette dernière disposition exerce, à titre occasionnel et non dans le cadre de son activité professionnelle principale, des activités d’intermédiation en assurance, lorsque ce salarié n’agit pas dans le cadre du rapport de subordination qui le lie à cette entreprise, mais que cette dernière exerce néanmoins une surveillance sur ses activités ». On rappellera brièvement les données du problème d’interprétation soulevé (I) pour apprécier la solution donnée (II) et en envisager la pérennité au regard des perspectives d’évolution du droit européen résultant de la proposition de directive « DIA 2 » (III).

I. Le problème d’interprétation Avant même les termes du problème, on précisera que son enjeu tenait ni plus ni moins qu’à la délimitation de la qualification d’intermédiaire en assurance appliquée aux salariés des entreprises d’assurance. En effet, les entreprises d’assurance ont vocation à conclure directement des contrats d’assurance auprès des souscripteurs. Elles ne sont, comme telles, nullement les destinataires principales du dispositif issu de la directive 2002/92/CE. En l’espèce, la difficulté tenait en ceci qu’il résultait des termes de la question préjudicielle que la disposition grecque contestée par les associations professionnelles se référait à l’accomplissement d’acte d’intermédiation en assurance par le salarié d’une entreprise d’assurance, sans autre précision. Or l’article 2, 3), alinéa 2, de la directive précise bien qu’aux fins de l’exclusion, le salarié doit agir « sous la responsabilité » de l’entreprise d’assurance. Qu’en est-il donc du salarié qui, quoiqu’étant lié par un lien de subordination avec une entreprise d’assurance, exerce à titre occasionnel des activités d’intermédiation en assurance hors du cadre du lien de subordination, alors même que l’entreprise d’assurance exerce une surveillance sur son activité ? En substance, faut-il que l’activité d’intermédiation en assurance rentre dans l’activité principale du salarié ou suffit-il que l’entreprise d’assurance exerce une surveillance sur cette activité pour que l’exclusion trouve à s’appliquer ? Si, comme on l’a indiqué, les associations professionnelles grecques estimaient que la seconde branche de l’alternative revenait à autoriser des personnes à exercer des activités d’intermédiation en assurance sans disposer des qualifications nécessaires au sens de l’article 4, paragraphe 1er, de la directive(14), la Haute juridiction grecque était divisée 14. Au sens de ce texte, « Tout intermédiaire d’assurance ou de réassurance possède les connaissances et aptitudes appropriées, telles qu’elles sont déterminées par l’État membre d’origine de l’intermédiaire ».

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III.A. Régulation européenne

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III. Régulation assurantielle

sur ce point. L’une de ses chambres estimait en effet que la réalité du lien de subordination à l’égard des actes d’intermédiation en assurance n’avait pas d’incidence sur le domaine de l’exclusion, dès lors que les activités du salarié étaient accomplies sous la responsabilité et la surveillance de l’entreprise qui lui procure la formation nécessaire. La C.J.U.E. devait ainsi déterminer si l’activité d’intermédiation en assurance devait être exercée dans le cadre du lien de subordination entre le salarié et l’entreprise d’assurance ou, simplement, sous la surveillance et la responsabilité de cette dernière pour satisfaire aux exigences de la directive.

II. La solution restrictive À la question posée, qui portait en substance sur la possibilité de reconnaître la qualification d’intermédiaire en assurance au salarié d’une entreprise d’assurance exerçant hors de ses fonction des activités d’intermédiation en assurance, la Cour de justice fournit une réponse fondée sur le domaine du lien de subordination, selon le dispositif reproduit. Au soutien de cette solution, la Cour a en effet retenu dans ses motifs que « lorsque le salarié d’une entreprise d’assurance effectue des activités d’intermédiation d’assurance en dehors du rapport de subordination qui le lie avec cette entreprise, il doit, en principe, être considéré comme n’agissant pas sous la responsabilité de cette entreprise et, partant, comme agissant lui-même en tant qu’intermédiaire d’assurance au sens de l’article 2, point 5, de la directive 2002/92, avec pour conséquence qu’il doit remplir les exigences mentionnées à l’article 4 de cette directive. La circonstance que l’entreprise d’assurance exerce une certaine surveillance sur ses activités n’est pas suffisante pour dispenser ledit intermédiaire de l’obligation de remplir lesdites exigences professionnelles prévues par ladite directive »(15). En somme, hors l’objet principal de son contrat de travail, le salarié de l’entreprise devient lui-même un intermédiaire, qui se trouve alors soumis aux exigences de la directive, en vertu d’une interprétation téléologique fort imprécise. La Cour se réfère en effet « aux objectifs de ladite directive prise dans son ensemble »(16) pour s’en tenir à une interprétation restrictive du domaine de l’exclusion. En dépit de cette incantation, la solution peut être approuvée en l’état du droit positif sur la base des deux considérations de politiques juridiques avancées par la Cour. D’une part, les destinataires privilégiés de l’exclusion sont les entreprises d’assurance, la prise en compte de l’activité du salarié n’étant qu’une modalité de l’exclusion. Là où l’intervention du salarié revient à constituer une pure activité d’intermédiation, et non des prestations de services d’assurance par l’entreprise d’assurance, la justification de l’exclusion cède(17), car 15. Point 24. 16. Point 25. 17. Points 26 et 31. 90

elle porterait atteinte à l’égalité de traitement des intermédiaires en assurance(18). D’autre part, le risque d’une extension du domaine des exclusions rejaillit directement sur la protection du consommateur et, tout spécialement, sur les informations dont il doit bénéficier(19). La qualification professionnelle exigée de l’intermédiaire a pour finalité la protection de son client et ne saurait être éludée par « l’internalisation » non contrôlée d’activités d’intermédiation au sein des entreprises d’assurances. L’interprétation restrictive de l’exclusion donnée par la C.J.U.E. n’est ainsi nullement dénaturante de la lettre du texte et repose sur une double considération, technique d’abord, tenant à la qualification d’intermédiaire, et politique ensuite, tenant à l’objectif de protection des consommateurs. La combinaison de ces deux paramètres est rigoureuse et il serait ainsi regrettable que seule la seconde finisse par prévaloir dans la future directive « DIA 2 ».

III. L’évolution : l’extension des règles d’intermédiation aux entreprises d’assurance Le 3 juillet 2012, une proposition de refonte de la directive sur l’intermédiation en assurance a été publiée dans laquelle l’exclusion prévue à l’article 2, 3), alinéa 2, est supprimée. Selon un nouveau considérant 5, « l’application concrète de la directive 2002/92/CE a montré (…) que la protection des consommateurs exigeait en outre d’étendre le champ d’application de la directive à toutes les ventes de produits d’assurance, que celleci soient effectuées par des intermédiaires ou des entreprises d’assurance elles-mêmes ». Le considérant 6 poursuit en énonçant qu’« afin de garantir aux consommateurs le même niveau de protection quel que soit le canal par lequel ils achètent un produit d’assurance, que ce soit directement auprès d’une entreprise d’assurance ou indirectement auprès d’un intermédiaire, la directive devrait couvrir non seulement les entreprises d’assurance, mais aussi d’autres acteurs du marché qui vendent des produits d’assurance à titre accessoire (tels que les agences de voyages, les sociétés de location de voitures et les fournisseurs de biens qui ne remplissent pas les conditions d’exemption ». Il en résulte une nouvelle rédaction de l’article 2, 3), contraire à celle actuellement en vigueur, selon laquelle les activités d’intermédiation en assurance exercées par les entreprises d’assurance sans l’intervention d’un intermédiaire relèvent également du régime de la directive. Si la solution a le mérite de la simplicité et d’une certaine forme de cohérence, elle revient à surajouter des dispositifs de protection qui n’ont pas la même fonction et ne répondent pas aux mêmes impératifs, hors celui, trop 18. Point 29. 19. Point 30.

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général, de protection des consommateurs. Les entreprises d’assurance, acteurs économiques « primaires » du marché de l’assurance, sont ainsi assimilées pour la bonne cause aux acteurs « dérivés », qui perdent alors leur spécificité. Ainsi qu’on l’a observé « ce qui serait gagné pour l’harmonisation du régime de protection du consommateur serait perdu pour la définition générique de l’intermédiaire d’assurance »(20). Dans l’attente de l’adoption définitive du futur dispositif « DIA 2 », on déplorera que lorsqu’une solution équilibrée est dégagée par voie d’interprétation, au service d’une certaine souplesse dans la conduite de leurs activités par les entreprises d’assurance, celle-ci soit abandonnée au nom d’une simplicité qui brouille les qualifications juridiques. 20. D. Langé, note préc.

L’acception univoque de l’exigence de protection du consommateur ne peut que conduire à une certaine perte de la spécificité des métiers et des activités en matière financière et à une fongibilité des dispositifs de protection. Si le vent de l’histoire fait perdre son sens à la distinction selon les activités, au sein de nombreux dispositifs sectoriels harmonisés autour des mêmes techniques et finalités(21), peut-être seraitil temps d’envisager l’adoption d’une codification des règles relatives à la protection du consommateur de services financiers afin d’associer à la « simplicité », une meilleure lisibilité...

21. P. Pailler, « Le consommateur de services financiers au cœur des préoccupations du législateur européen », Rev. dr. banc. fin., mars 2014, alerte 8.

RÉGLEMENTATION PRIIPS – PRIIPS OU LE DÉBUT DE L’HOMOGÉNÉISATION DU DEVOIR D’INFORMATION POUR L’ASSURANCE SUR LA VIE EN EUROPE ?

Gimy Vela-Rodriguez Juriste en droit des assurances Société Générale La dernière crise financière a entraîné, selon la Commission européenne, une grande méfiance des consommateurs européens vis-à-vis des marchés financiers et, partant, elle a estimé qu’il était important de rétablir la confiance. À cet effet, elle a estimé qu’il était nécessaire et primordial d’améliorer la protection du consommateur face à tout service financier. La Commission a alors cherché à améliorer cette protection en privilégiant une réglementation transversale visant notamment à harmoniser les conditions de vente de ces services financiers. Pour autant, on ne partait pas de rien, puisque certaines mesures allant dans ce sens avaient déjà été prises au niveau de l’Union européenne avec notamment la mise en place du régime d’informations clés pour l’investisseur(1). En effet, la Commission a estimé que le consommateur européen à l’heure actuelle peut difficilement sai1.

Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).

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sir la complexité et le risque financier sous-jacent de ces services financiers ; d’autant plus que chaque catégorie de ces services dispose souvent de son régime juridique propre (issu souvent de la transposition sectorielle de certaines directives, comme les directives MiFID ou IMD1(2)). Elle a alors souhaité simplifier et harmoniser l’encadrement de ces services avec une vision transversale regroupant l’ensemble de ces produits financiers. La Commission européenne a dès lors entamé des travaux depuis 2007 visant à obtenir une réglementation commune transversale. Cette initiative consistait à aligner la réglementation (règles de conduite de la directive MIF et règles d’information de la directive OPCVM4) des produits financiers, quelle que soit leur enveloppe juridique (OPCVM, produits bancaires structurés, produits obligataires structurés et assurance sur la vie). En bref, l’idée était d’aligner la réglementation des produits économiquement similaires et juridiquement différents. C’est ainsi qu’une consultation publique a été mise en ligne au courant de l’année 2010 afin de l’aider dans ce travail important et impliquant un certain nombre de nouveautés pour l’ensemble des secteurs du marché (banques, bancassureurs, assureurs traditionnels, etc.). Ces travaux ont abouti à une amélioration des conditions de commercialisation des « produits d’investis2.

La directive 2002/92/CE du Parlement européen et du Conseil sur l’intermédiation en assurance (IMD1)1 du 9 décembre 2002 transposée en France par la loi du 15 décembre 2005.

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III.A. Régulation européenne

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III. Régulation assurantielle

sement de détail packagés », les désormais produits PRIIPs, acronyme pour désigner les « Packaged Retail and Insurance based Products » ou bien « Packaged Retail Investment and Insurance Product ». Le 3 juillet 2012, la Commission a publié sa proposition de Règlement sur les documents d’informations clés (« DIC ») concernant les produits d’investissement de détail (« PID »), plus connu sous le nom de « PRIIPs KID ». Après plusieurs échanges au niveau du trilogue entre la Commission européenne, le Parlement européen et le Conseil, ce texte a fait objet d’un accord le 1er avril 2014 et a été voté en séance plénière en dernière lecture le 15 avril 2014. Le règlement sera directement applicable en droit français sans avoir besoin d’être transposé même si ce texte sera complété par des actes d’application délégués adoptés par la Commission. Il entrera donc en vigueur le vingt et unième jour suivant sa publication au Journal officiel de l’Union européenne (J.O.U.E.) et devra donc être applicable deux ans après son entrée en vigueur(3). La publication de ce texte est attendue pour le mois de novembre 2014.

“

Le concepteur de tout produit d’investissement de détail (PID) et fondé sur l’assurance devra rédiger un document d’informations clés « DIC » conforme aux dispositions du règlement pour chaque produit d’investissement.

3. 92

Article 26 du règlement.

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Désormais, ce règlement dispose que « le concepteur de tout produit d’investissement de détail (PID) et fondé sur l’assurance(4) devra rédiger un document d’informations clés “DIC” conforme aux dispositions du règlement pour chaque produit d’investissement qu’il produit et devra publier le document sur un site internet de son choix avant que ledit produit ne puisse être vendu à des investisseurs de détail »(5). Rappelons que cette proposition de règlement avait à l’origine pour objet de : – fixer des règles uniformes relatives au contenu et à la forme des informations devant être fournies aux investisseurs de détail par les concepteurs de produits d’investissement ; – assurer que les investisseurs de détail soient en mesure de comprendre les caractéristiques clés et les risques des produits d’investissement de détail, ainsi que de comparer les caractéristiques des différents produits ; – mettre en place des « règles du jeu » équitables entre les différents concepteurs de produit d’investissement et ceux qui vendent ces produits. La question se pose dès lors des produits pouvant être inclus dans le scope de ce texte. En effet, compte tenu de la grande variété des produits pouvant être cités, il a été décidé qu’il n’y aurait pas de catalogue précis des produits impactés. De fait, il y a un certain nombre de catégorie de produits financiers pour lesquels on ne se pose pas la question de par leur nature (OPCVM, EMTN, etc.) ; en revanche, il y en a d’autres pour lesquels la catégorisation en tant que produit entrant dans le champ d’application de cette définition est loin d’être simple. Ceci est particulièrement le cas pour ce qui concerne les produits d’assurance, notamment en France.

I. Produits d’assurance en France entrant dans le champ d’application des PRIIPs Le règlement s’applique à l’élaboration et à la vente des produits PRIIP’S. Les produits d’assurance visés par ce texte sont les « produits d’investissement assurantiels » (PIA). La définition retenue par la Commission étant la même que celle prévue dans la directive IMD1, modifiée par le projet de directive MIF II, à savoir : « Tout produit d’assurance qui offre un terme ou une valeur de rachat dont l’échéance ou la valeur de rachat est totalement ou partiellement exposée, directement ou indirectement, aux fluctuations du marché ». Ce point est, contrairement à ce que l’on peut croire de prime abord, très difficile à cerner, puisqu’il est difficile de répondre à une question de base pourtant très

4. 5.

Article 4 du règlement. Article 5 du règlement.

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simple : « qu’est-ce qu’un contrat d’assurance sur la vie du point de vue européen ? ». En effet, malgré la transposition de différentes directives européennes concernant les assurances et notamment la directive IMD1 2002(6), il n’y a aucune définition de ce produit. En France, ce travail n’en est pas moins ardu et sans aller jusqu’à une étude poussée de la question, nous pouvons nous demander si les deux catégories constituant historiquement l’assurance sur la vie en France font bien partie des produits impactés par ce règlement : (i) les contrats en unités de compte (y compris les nouveaux contrats d’assurance « eurocroissance ») et (ii) les contrats en devises (en euro). En premier lieu, les contrats d’assurance sur la vie en unités de compte ne posent pas de problème. En effet, l’article L.131-1, alinéa 2, du Code des assurances dispose « qu’en matière d’assurance sur la vie ou d’opérations de capitalisation, le capital ou la rente peuvent être exprimés en unités de compte constituées de valeurs mobilières ou d’actifs offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’État ». Dans ce type de contrats c’est bien le souscripteur/assuré qui supporte le risque financier, puisque l’assureur n’est engagé que sur le nombre d’unités de compte et non pas sur leur valeur. La valeur de ces unités de compte n’est donc pas garantie par l’assureur et elle varie bien en fonction des fluctuations des marchés financiers. Cela étant dit, et même si la preuve est faite que les contrats d’assurance sur la vie en unités de compte entrent bien dans le champ d’application de ce règlement par leur nature, il n’en reste pas moins vrai que cette réglementation tient peu compte des garanties contractuelles qui peuvent/sont tout de même proposées aux clients, souscripteurs de ce type de contrats d’assurance sur la vie, et qui amortissent le risque financier engagé (par « l’effet cliquet » ou « la garantie plancher », par exemple). Les contrats « eurocroissance »(7) quant à eux ne bénéficient que d’une garantie en capital au terme d’une période donnée (d’au moins huit ans) et donc sont bien sujets aux fluctuations des marchés. Ces contrats font donc bien partie du champ d’application de ce texte. Ces contrats proposent donc bien une garantie en capital à l’échéance, et tout comme les contrats en devises (en euro) la question se pose de savoir s’ils sont bien « directement ou indirectement sujets aux fluctuations des marchés financiers ». En effet, la question de l’inclusion des contrats en devises (en euros) au sein des produits impactés est tout 6.

La directive 2002/92/CE du Parlement européen et du Conseil sur l’intermédiation en assurance (IMD1)1 du 9 décembre 2002 transposée en France par la loi du 15 décembre 2005. Loi de finances rectificative pour 2013.

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sauf simple, puisque ce type de contrat est caractérisé par le fait qu’ils offrent une garantie en capital proposée par les assureurs sur la vie, majorée chaque année d’un rendement, stipulé dans le contrat d’assurance sur la vie sous la forme d’un taux (de participation aux bénéfices notamment). Ces contrats sont financièrement investis sur l’actif général ou le fond en euros de l’assureur, et de ce fait, contrairement aux contrats en unités de compte, le risque n’est pas supporté par l’assuré, mais par l’assureur lui-même. Cela étant dit, à juste raison, on peut estimer que les primes versées par les assurés sont bien investies par les assureurs dans des actifs représentatifs (par ailleurs éligibles en tant qu’unités de compte) et de ce fait, ce type de contrat entre bien dans le champ d’application des produits impactés. N’oublions pas enfin que l’objectif de la Commission européenne était d’harmoniser la réglementation pesant sur les produits financiers en privilégiant la protection du consommateur et il est normal de concevoir, du moins en France, que les contrats en unités de compte et les contrats en euros soient traités de la même manière. La solution contraire aurait entraîné de facto la soumission d’un même contrat d’assurance (dit « multisupport ») à deux corps de règles différents. Il résulte in fine de ce texte que les contrats d’assurance en unités de compte ainsi que le support en euro en tant que sous-jacent et les titres représentatifs des unités de compte, entrent bien dans le champ d’application du texte (ainsi bien évidemment que les contrats d’assurances « eurocroissance »). A contrario, et pour synthétiser, on peut avancer que les autres produits d’assurance sortent du champ d’application (on peut ainsi évoquer l’ensemble des produits d’assurance dommage (IARD)(8), les contrats d’assurance vie lorsque les prestations prévues par le contrat sont payables uniquement en cas de décès ou d’incapacité due à un accident, à une maladie ou à une infirmité, les produits de retraite. À noter tout de même, pour ces derniers, que le texte prévoit une éventuelle inclusion dans le champ d’application de ce règlement quatre ans après son entrée en vigueur(9).

II. Élaboration, forme et contenu du document d’informations clés « DIC » Le « DIC » doit être un document « exact, clair, loyal et non trompeur » et autonome (et de ce fait doit être séparé des documents de marketing). Par ailleurs, la forme du document standardisé est très détaillée, puisque ce document doit être également « court, rédigé de manière concise sur trois pages de format A4 au 8. 9.

Article 2, 2, a), du règlement. Article 2, 3, du règlement.

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III.A. Régulation européenne

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III. Régulation assurantielle

maximum lorsqu’il est imprimé, qui facilite la comparabilité et qui doit être d’une lecture aisée, avec des caractères d’une taille lisible »(10) et doit être rédigé dans la langue officielle de l’État membre. Le règlement prévoit que les États peuvent demander à ce que le « DIC » soit préalablement notifié à l’autorité de contrôle concernée. En ce qui concerne la France cette notification pourrait concerner l’Autorité des marchés financiers (AMF), mais aussi l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) pour les produits d’assurance sur la vie impactés. Si pour l’AMF, la revue préalable des documents commerciaux est déjà la règle, il en est différemment pour l’ACPR, et on peut, légitimement, s’interroger sur la position de cette dernière vis-à-vis de cette obligation (et sur les effectifs nécessaires pour l’accomplissement de cette tâche).

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La responsabilité de l’assureur (producteur) ne peut être engagée sur la seule base du « DIC » sauf « si ce document est trompeur ou inexact ».

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Le « DIC » devrait contenir uniquement des informations clés et les principales rubriques de ce document porteront sur la nature et les caractéristiques du contrat ou du support en euro, les risques et le rendement, les garanties, la durée de détention recommandée et les conséquences en cas de sortie avant le terme, la clientèle visée, ce qui se passe en cas de défaut de l’assureur, les voies de recours et une rubrique sur les coûts qui intègre tous les coûts directs ou indirects incombant à l’investisseur. Cette rubrique sur les coûts devra également contenir une information précisant que les conseillers ou toute autre personne qui vend ces produits communiqueront tous les coûts non indiqués dans le « DIC » relatif à la vente ou au conseil du produit. Le « DIC » enfin devra être mis à jour régulièrement et à chaque fois que des changements doivent être apportés. En outre, afin de garantir une application cohérente de ces dispositions, l’EIOPA, l’ESMA, et l’EBA doivent élaborer, dans le cadre du comité mixte, des projets de 10. Article 6, 3, 4 et 5, du règlement. 94

normes techniques pour préciser les conditions de revues du « DIC » (conditions de réexamen du contenu et les circonstances pour lesquelles les clients doivent être informés de cette révision). Enfin, le texte prévoit que la responsabilité de l’assureur (producteur) ne peut être engagée sur la seule base du « DIC » sauf « si ce document est trompeur ou inexact »(11). Le souscripteur du contrat peut réclamer des dommages et intérêts lorsqu’il arrive à démontrer que la perte subie résulte de l’utilisation d’une information contenue dans le DIC au moment de la décision d’investissement. Le texte renvoie au droit national s’agissant de la définition de la réparation de la perte et de l’application des dommages et intérêts. Il est bien entendu que ces nouvelles mesures ne viennent pas remplacer les actions en responsabilité civile existantes dans chaque État Membre, mais qu’elles viennent s’intégrer à celles-ci. Étant précisé que les obligations de cet article ne peuvent en aucun cas être levées ou limitées contractuellement. Ces mesures semblent finalement assez souples, notamment par rapport aux derniers projets qui prévoyaient un droit de renonciation lié au « DIC » et son annexe (à l’instar du droit de renonciation propre à l’assurance sur la vie en France(12)). Les autorités compétentes peuvent prononcer des sanctions et des mesures administratives en cas d’infraction aux dispositions du règlement en fonction de la gravité, de la durée et du degré de responsabilité à l’encontre de la personne physique ou morale. À l’instar de ce que prévoit la directive MIF2 pour les autorités de marché européennes et nationales, les autorités en assurances pourraient limiter ou interdire la commercialisation d’un produit, venant ainsi consacrer la pratique des autorités nationales en France(13). S’agissant des sanctions pécuniaires, le règlement prévoit une amende d’un montant de 5 millions d’euros ou de 3 % du chiffre d’affaire annuel pour une personne morale, et d’un montant de 700 000 EUR pour une personne physique, ou deux fois le montant des bénéfices réalisés ou pertes évitées avec cette infraction dans les deux cas. Le règlement laisse toutefois la possibilité pour les États de prévoir des sanctions ou des mesures supplémentaires et à des niveaux plus élevés que celles prévues par le texte.

11. Article 11, 1, du règlement. 12. Article L. 132-5-1 du Code des assurances. 13. Position de l’AMF no 2010-05 du 15 octobre 2010 sur la commercialisation des instruments financiers complexes.

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L’objectif de ce règlement, déjà cité plus haut, est bien de permettre à l’investisseur de prendre une décision de façon éclairée, afin qu’il puisse être en mesure de comparer les produits sur la base d’un document standardisé distinct des autres documents contractuels. Les obligations précontractuelles prévues par ce texte s’ajoutent à celles déjà prévues par la réglementation (directives Solvabilité II(14) et Prospectus pour les OPCVM(15)). En pratique cela signifie, en France, que pour les produits d’assurance sur la vie, le « DIC » viendra s’ajouter à l’encadré(16). L’assureur devra donc remettre aux souscripteurs des contrats d’assurance sur la vie un « DIC » général sur le contrat en plus de la note/notice d’information et un « DIC » sur le support en euro en tant que sous-jacent et enfin un « DICI(17) » pour l’unité de compte représentative de parts d’OPCVM ou un « DIC » pour les autres produits financiers. Le texte a introduit la possibilité pour l’EIOPA d’interdire ou de restreindre la vente de certains produits lorsque l’intégrité des marchés financiers et la protection des investisseurs sont menacées, dès lors que la réglementation applicable ne prévoit rien ou prévoit des mesures non suffisantes pour traiter ces menaces. Des mesures d’application seront prises par l’EIOPA pour indiquer les critères sur lesquels elle va se baser pour décider si la protection des investisseurs ou l’intégrité des marchés financiers est menacée. Ce document doit également indiquer dans certains cas que l’investisseur « est sur le point d’acheter un produit qui n’est pas simple à comprendre ». Les critères à prendre en compte pour déterminer la complexité du produit ne sont pas repris dans le corps du texte, mais dans le considérant du règlement(18).

La question est de savoir comment va s’articuler cette obligation avec la doctrine de l’ACPR et l’AMF sur la commercialisation des produits complexes, laquelle doctrine comporte déjà une définition des produits complexes différente(19). Notons enfin que l’assureur, ou le distributeur du contrat d’assurance sur la vie, devront mettre en place des procédures permettant aux investisseurs de disposer des moyens adéquats pour déposer une réclamation, dans des délais justifiés, et enfin, les investisseurs doivent aussi disposer des procédures de recours efficaces en cas de litiges transfrontaliers(20). En pratique, ces dispositions sont déjà globalement appliquées, en France, par les assureurs, et les banques distributrices de ces produits, depuis l’application de la recommandation de l’ACPR sur le traitement des réclamations du 15 décembre 2011(21). Aussi importante soit-elle, la réforme issue de ce texte avec la remise du « DIC » et ses nombreuses informations apportées améliorera-t-elle la protection du consommateur ? Nous sommes en droit de nous poser cette question et on peut même en douter, même si nous manquons encore de recul et de visibilité dans l’attente des textes de deuxième niveau, car la simple remise de ce « DIC » ne nous semble pas, d’une part, garantir complètement que la distribution est bien loyale, d’autre part, garantir que le produit proposé est adapté aux besoins et exigences du client. En effet, les dispositions relatives à la formalisation du conseil issues de la directive IMD1 et transposées en France avec la loi DDAC du 15 décembre 2005 et les différentes évolutions sur cette question en France (citons seulement l’ordonnance du 30 janvier 2009(22) et les dispositions de la recommandation ACPR sur la connaissance du client(23)) ne sont pas reprises par ce règlement et l’objectif d’harmonisation horizontale des produits financiers ne semble pas atteint, à moins que la Commission ne compte sur les directives MIF2 et IMD2 pour compléter le système mis en place au niveau européen.

14. Directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil sur l’accès aux activités de l’assurance et la réassurance Solvabilité II du 25 novembre 2009. 15. Directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003. 16. Ordonnance no 2009-106 du 30 janvier 2009 (article A.132-4 du Code des assurances). 17. Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009. 18. Article 8, 3, ater), du règlement et considérant 12bis.

19. Position de l’AMF no 2010-05 du 15 octobre 2010 sur la commercialisation des instruments financiers complexes. 20. Articles 14, 15, 16 (chapitre 3) du règlement. 21. Recommandation sur le traitement des réclamations 2011-R-05 du 15 décembre 2011. 22. Article L.132-27-1 du Code des assurances. 23. Recommandation sur le recueil des informations relatives à la connaissance du client dans le cadre du devoir de conseil en assurance-vie 2013-R-01 du 8 janvier 2013.

III. Articulation avec les dispositifs sectoriels déjà existants

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Chroniques

III.A. Régulation européenne

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III. Régulation assurantielle

III.B. Régulation internationale FORUM CONJOINT (COMITÉ DE BÂLE, OICV, AICA), « L’INFORMATION DONNÉE AU POINT DE VENTE DANS LES SECTEURS DE L’ASSURANCE, DE LA BANQUE ET DES MARCHÉS FINANCIERS », RAPPORT FINAL, AVRIL 2014

Adrien Tehrani Docteur en droit

Le « Forum conjoint », plus connu sous son appellation anglaise « Joint Forum », regroupe, sous l’égide des associations internationales de régulateurs des secteurs bancaire (Comité de Bâle sur le contrôle bancaire), financier (Organisation internationale des commissions de valeurs) et assurantiel (Association internationale des contrôleurs d’assurance), les régulateurs de quinze pays, qui réfléchissent notamment aux questions communes aux trois domaines cités. Au mois d’avril, le Forum conjoint a publié la version finale d’un rapport portant sur l’information donnée au point de vente dans les secteurs de l’assurance, de la banque et des marchés financiers(1). L’information communiquée lors de la souscription de produits qualifiés par le rapport ici commenté, quel que soit le secteur auquel ils sont rattachés, de produits d’épargne ou d’investissement, est en effet une question transversale.

“

La question de la convergence des réglementations est également au cœur des préoccupations européennes.

”

Cette étude très intéressante d’une trentaine de pages s’inscrit dans le prolongement d’autres travaux, avec 1.

Joint Forum, « Point of Sale disclosure in the insurance, banking and securities sectors », avril 2014, http ://www.bis.org/publ/joint35.pdf.

comme objectif d’identifier les différences dans les approches sectorielles et le besoin d’une plus grande convergence, en gardant à l’esprit le fait que ces différences peuvent être dans une certaine mesure justifiées (rapport, p. 1). La question de la convergence des réglementations est également au cœur des préoccupations européennes, avec la proposition au mois de juillet 2012 d’un règlement instituant un document d’information clé pour certains produits d’investissement. Si leur dénomination a changé à plusieurs reprises (il est aujourd’hui question de « produits d’investissement de détail et fondés sur l’assurance »(2)), l’idée reste que certains produits, qu’ils relèvent du domaine bancaire, assurantiel ou financier, répondent aux mêmes besoins si l’on se place du point de vue du souscripteur. Une certaine convergence est déjà observée, parfois d’un point de vue critique, en droit français(3). Le Forum conjoint a mené son étude en trois temps : l’identification des produits concernés ; l’analyse des principales différences dans la réglementation relative à l’information lors de la souscription ; la formulation de recommandations. Les produits concernés. À l’invitation d’un rapport de l’OICV de février 2011, le Forum conjoint a choisi d’inclure dans le champ de son étude les produits qui peuvent être considérés, aux yeux des consumers à qui ils sont proposés, comme concurrents des organismes de placement collectif. Aucune définition particulière de la notion de consumer n’a été retenue dans l’étude. L’approche adoptée s’explique peut-être par le souci de ne pas bloquer l’avancement des travaux pour une question de définition, sujet toujours délicat, alors que les principaux produits à étudier faisaient l’objet d’un consensus. De surcroît, il est tout de même expliqué, d’une part, que dans la plupart des juridictions, le terme désigne des individus et des petites et moyennes structures professionnelles (small or medium-sized business consumers), d’autre part, que la notion de consumer recouvre notamment les investisseurs « de détail », les 2. 3.

Parlement européen, « Le Parlement veut protéger les petits investisseurs », communiqué de presse, 15 avril 2014. Par exemple, P.-G. Marly et S. Durox, « Le conseil en assurances vie tend à s’aligner sur le conseil en investissement », in « Distribution des produits financiers - Protection versus efficacité ? », Banque, no 729, novembre 2010, p. 40. Pour d’autres exemples d’initiatives nationales et internationales en matière de protection des souscripteurs lors de la souscription de produits financiers au sens large, cf. annexe 4 du rapport commenté.

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assurés « de détail » ou encore les déposants « de détail »(4). Cependant, en précisant (note 4 du rapport) que le terme consumer est utilisé comme une notion large désignant les personnes qui achètent ou sont susceptibles d’acheter les produits retenus pour les besoins de l’étude, la démarche semble bien avoir été inversée. En effet, le rapport se proposant d’identifier les produits concurrents aux yeux des souscripteurs, cela invitait à s’accorder sur une définition précise des souscripteurs concernés, même pour les seuls besoins de l’étude, avant de sélectionner les produits. Les produits concurrents pour des particuliers ne sont pas nécessairement les mêmes que les produits concurrents pour des petites et moyennes entreprises. Quoi qu’il en soit, dans le cadre de sa réflexion, le Forum conjoint retient entre autres des produits d’assurance, dès lors qu’ils présentent des caractéristiques proches des organismes de placement collectif. Ces organismes sont appréhendés dans le rapport comme étant des véhicules d’investissement qui lèvent des fonds auprès des consumers pour les investir dans des actifs, notamment des titres financiers, selon une stratégie d’investissement spécifique, formalisée et rendue publique. Parmi les produits d’assurance sélectionnés, audelà des terminologies variables d’un pays à l’autre, figurent au premier chef des contrats d’assurance vie avec supports en unités de compte. Comme le précise le rapport, les produits retenus ne forment en tout état de cause qu’un échantillon. D’autres produits d’assurance pourraient ainsi être concernés. De manière générale, les produits pertinents sont ceux qui permettent au souscripteur de s’exposer à un risque d’investissement, par exemple aux variations de cours d’un titre financier, sans acquérir directement la propriété de ce titre. Les produits qui comportent une garantie en capital ne sont pas exclus par principe (rapport, pp. 8 et 9), dans la mesure où l’octroi d’une protection du capital investi n’exclut pas nécessairement l’existence d’un risque d’investissement. Les différences de réglementation identifiées. Les données rassemblées par l’étude sont relatives aux cinq points suivants : l’obligation d’établir des documents d’information préalablement à la souscription, le format et le langage de ces documents, leur contenu, l’obligation de faire agréer ces documents avant leur remise au souscripteur et l’identité des personnes chargées de les élaborer et de les remettre. Les documents concernés ne sont pas seulement les documents remis « au point de vente » stricto sensu. Il s’agit également des informations clés communiquées au préalable, en vue de la souscription, peu important qu’elles figurent ou non au sein d’un document plus complet (rapport, p. 6). D’un côté,

le rapport ici commenté reconnaît que des différences d’approches sont inévitables : d’une part, entre les régulateurs des différents secteurs ; d’autre part, entre les régulateurs des divers pays. À cela, s’ajoutent les caractéristiques propres à chaque produit. D’un autre côté, l’étude montre des tendances communes, quel que soit le secteur dont relève le produit. Il faut simplement être prudent dans l’interprétation des résultats de l’étude, compte tenu des généralisations et simplifications auxquelles le rapport reconnaît avoir dû procéder, à partir notamment des réponses des régulateurs nationaux au questionnaire que le groupe de travail du Forum conjoint leur a adressé. Ainsi, il ressort des dix réponses reçues des régulateurs portant sur des produits d’assurance compris dans l’échantillon, que ces produits sont soumis à un minimum de règles en matière d’information lors de la souscription, comme pour les produits d’autres secteurs. Cependant, le Forum conjoint souligne à propos de l’ensemble des produits concernés que les exigences posées par les droits nationaux n’impliquent pas toujours de donner une information par écrit. Surtout, s’il est généralement exigé que l’information communiquée ne soit pas trompeuse et qu’elle soit exprimée dans un langage non technique, la présentation de l’information n’est pas toujours réglementée précisément sur les points auxquels l’étude s’est attachée (usage d’un document type, nombre de pages, police de caractère…). L’information portant sur le contenu du produit varie également, non seulement entre systèmes juridiques, mais aussi entre secteurs. En particulier, il apparaît que pour les produits d’assurance exposés aux marchés financiers, l’information ne porte pas toujours sur les actifs sous-jacents dont dépendra la valeur des unités de compte, par exemple. Plus encore, renforçant par contraste le constat de ce que la réglementation est plus détaillée pour les produits relevant du secteur financier, six régulateurs d’assurance sur dix ont répondu que la soumission des documents d’information au régulateur avant distribution des produits n’était pas prévue (rapport, p. 17). Il est même précisé qu’en droit de l’Union européenne, une telle revue préalable par les autorités de contrôle des assurances ne serait pas permise, afin que les professionnels ne cherchent pas à s’appuyer sur cette revue pour amoindrir leur responsabilité (rapport, p. 18). À l’appui de cette affirmation est cité l’article 6.5 de la directive 2002/83/CE concernant l’assurance directe sur la vie(5). Cependant, comme le note le rapport sans prendre parti, si une mauvaise information est donnée au public, le mal est fait. Surtout, il semble possible d’exiger une revue préalable de documents par le régulateur, favorisant l’identification en amont d’au

La notion est donc plus large que celle de « consommateur » en droit français, qui ne vise que des personnes physiques. Article préliminaire du Code de la consommation (loi du 17 mars 2014 relative à la consommation) : « Au sens du présent code, est considérée comme un consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ».

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Article 6, 5, alinéa 1er : « Les États membres ne prévoient pas de dispositions exigeant l’approbation préalable ou la communication systématique des conditions générales et spéciales des polices d’assurance, des tarifs, des bases techniques, utilisées notamment pour le calcul des tarifs et des provisions techniques, et des formulaires et autres imprimés que l’entreprise d’assurance se propose d’utiliser dans ses relations avec les preneurs d’assurance ».

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Chroniques

III.B. Régulation internationale

Chroniques

III. Régulation assurantielle

moins certaines anomalies, sans que cela ne permette à ceux qui sont chargés de concevoir ou de distribuer les produits d’échapper à leur responsabilité(6).

“

Il peut parfois s’avérer plus opportun de mettre en lumière les différences qui existent entre ces produits.

”

Les recommandations formulées. Les associations internationales des régulateurs des marchés financiers et des assurances ont déjà formulé des principes en matière d’information lors de la souscription de produits. Par exemple, l’article 19.5 des principes fondamentaux de l’assurance (IAIS Insurance Core Principles) prévoit que le régulateur impose aux assureurs et aux intermédiaires des exigences relatives au moment, aux conditions de fourniture et au contenu de l’information donnée au client au point de vente, principe qui est ensuite détaillé. Le rapport du Forum conjoint formule pour sa part huit recommandations, qui peuvent être rapidement passées en revue. Parfois proches les unes des autres, elles prennent en compte le souci exprimé dans la mission confiée au groupe de travail (rapport, p. 6) de réduire, par la qualité de l’information communiquée sur les produits des différents secteurs, les asymétries d’information entre producteurs et souscripteurs, et d’améliorer la comparabilité des produits pour faciliter le choix des investisseurs. La première recommandation invite les différents droits nationaux à prévoir, pour chacun des produits de l’échantillon, un document d’information concis, sous format papier ou électronique. La deuxième concerne la mise à disposition gratuite de ce document avant la souscription, en temps utile en tout cas pour que le souscripteur potentiel puisse prendre une décision éclairée. La troisième donne des précisions sur le contenu des informations exigées, quel que soit le secteur dont relève 6.

Par exemple, AMF, Commission des sanctions, 20 mars 2013, Société 123 Venture : « Considérant que le prestataire de services d‘investissement est le débiteur au premier chef de l’obligation de fournir une information présentant un contenu exact, clair et non trompeur, tant dans le prospectus que dans les plaquettes commerciales ultérieures, sans que ne puisse valablement être invoquée la circonstance que les fonds ont été agréés par l’AMF ou que les documents ont été revus par elle ».

le produit concerné, par exemple, des informations en termes de coûts ou de risques du produit ou des actifs sous-jacents. Ainsi, une information sur les actifs sous-jacents ou de référence, qui ont une incidence sur les droits financiers des souscripteurs, devrait être donnée, y compris donc dans les produits d’assurance où ces actifs sont la propriété de l’assureur. La quatrième recommandation est relative à la qualité de l’information communiquée, demandant que les informations contenues dans le document remis lors de la souscription soient correctes, claires et non trompeuses, et rédigées dans un langage simple. La cinquième recommandation insiste sur le fait que les documents devraient comprendre le même type d’information afin de faciliter les comparaisons entre les produits des différents secteurs. Aux termes de la sixième, le document d’information devrait être concis et donner les points clés, quitte à renvoyer à d’autres documents. Il devrait être clair sur le fait qu’il ne fournit pas une information exhaustive. L’avant-dernière recommandation est consacrée à la répartition des responsabilités entre les professionnels ayant la charge de préparer le document et ceux qui ont la charge de le mettre à disposition du souscripteur ou de le lui remettre, avec des renseignements à donner sur l’identité des professionnels concernés. Enfin, la dernière recommandation invite les différentes autorités à réfléchir à la manière d’utiliser leurs compétences et leurs pouvoirs, plus ou moins juridiquement contraignants, pour mettre en œuvre les autres recommandations. Autrement dit, la recommandation finale a pour objectif d’inciter les régulateurs à ne pas laisser les recommandations précédentes lettres mortes. Globalement, les commentaires que l’industrie de l’assurance avaient formulés sur le projet de rapport insistaient sur la nécessité de prendre en compte, pour la définition des obligations d’information, la spécificité de certains produits, tant dans leur structure que dans l’objectif qu’ils poursuivent. Cette observation, qui n’est pas ignorée par le rapport ici commenté, ne doit certes pas conduire à renoncer au rapprochement des réglementations, dans la mesure où cela peut véritablement aider les souscripteurs potentiels à faire un choix éclairé entre des produits qui leur apparaissent substituables, peutêtre d’ailleurs parce que ces produits leur sont aussi présentés comme tels. Précisément toutefois, ce n’est pas parce qu’une catégorie de souscripteurs estime certains produits comparables qu’il faut nécessairement faire converger les réglementations, au risque d’encourager les incompréhensions. Il peut parfois s’avérer plus opportun de mettre en lumière les différences qui existent entre ces produits. Autrement dit, s’il y a de bons arguments pour encourager la convergence, la sélection des produits pour lesquels elle est fondée, l’identification des points de convergence pertinents comme le degré de convergence approprié, méritent la plus grande attention… au même titre que le profil des souscripteurs potentiels concernés.

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IV. Régulation intersectorielle Chronique sous la direction de Anne-Dominique Merville Maître de Conférences, HDR Directrice du Master 2 Droit pénal financier Université de Cergy-Pontoise Avec la collaboration de

Matthieu Guérineau Compliance Officer

Martin Horion L.L.M. student at Columbia Law School

Sylvain Lambert Avocat au barreau de Paris

Une approche intersectorielle de la régulation en matière financière est désormais la règle : les différents domaines de la banque, de l’assurance et des activités de marchés sont de moins en moins hermétiques les uns par rapport aux autres, ce qui a une incidence croissante sur les règles qui leur sont applicables. Trouvant leurs sources dans de nombreux horizons juridiques et professionnels, ces règles constituent un vaste ensemble de normes de régulation, dont la réglementation n’est que l’un des aspects. L’actualité est particulièrement foisonnante de projets de textes, mais aussi de décisions sur des aspects aussi variés que la corruption ou l’évasion fiscale et ouvre une réflexion sur l’avenir du contentieux.

A cross-sector based approach of financial regulation has become the norm: the various banking, insurance, and market activities are less and less watertight which has in turn an increasing impact on rules applicable to them. Those rules stem from diverse legal and professional sources, of which “pure” regulation is only one aspect. The last few months have been filled with draft legislations but also judicial decisions on many diverse issues such as corruption and tax evasion and a debate is now open about new rules and strategies for tomorrow’s financial litigation.

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Chroniques

IV. Régulation intersectorielle

IV.A. Intégrité du marché UNION EUROPÉENNE : LE PARLEMENT ADOPTE UNE DIRECTIVE SUR LE REPORTING EXTRAFINANCIER

Anne-Dominique Merville Maître de Conférences, HDR Directrice du Master 2 Droit pénal financier Université de Cergy-Pontoise Le 15 avril dernier, le Parlement européen a adopté la proposition de la Commission pour une directive sur la publication d’informations extrafinancières par certaines grandes sociétés et certains groupes(1). Cette directive, qui doit encore être adoptée par le Conseil, vise à obliger ces sociétés à publier des informations concernant leurs politiques, leurs risques et les résultats liés dans plusieurs domaines, dont celui de la lutte contre la corruption. Selon la Commission européenne, environ 6 000 groupes et grandes entreprises seront concernés au sein de l’Union européenne, « dont des sociétés cotées, des banques, des sociétés d’assurances ou d’autres sociétés ainsi désignées par les États membres en raison de leurs activités, leur taille ou leur nombre de salariés ». La directive laisse une grande flexibilité aux entreprises de communiquer les informations pertinentes de la manière qu’ils jugent la plus utile, ou dans un rapport séparé. Les entreprises peuvent utiliser les lignes direc1.

http ://ec.europa.eu/internal_market/accounting/nonfinancial_reporting/index_fr.htm ; Improving corporate governance : Europe’s largest companies will have to be more transparent about how they operate, Commission européenne - STATEMENT/14/124, 15 avril 2014.

trices internationales, européennes ou nationales qu’ils jugent appropriées (par exemple, le Pacte mondial de l’ONU, la norme ISO 26000, ou le Code allemand du développement durable). La directive prévoit que la Commission poursuivra des travaux pour élaborer des lignes directrices afin de faciliter la publication d’informations extrafinancières par les entreprises, en tenant compte des meilleures pratiques actuelles, des développements internationaux et d’autres initiatives de l’Union européenne. La Commission européenne a adopté sa proposition le 16 avril 2013(2). Cette mesure a été annoncée par la Commission dans l’Acte pour le marché unique en avril 2011, et dans la communication « Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l’Union européenne pour la période 2011-2014 », publiée en octobre 2011. Le Parlement européen a adopté deux résolutions le 6 février 2013, (« Responsabilité sociale des entreprises : comportement responsable et transparent des entreprises et croissance durable » et « Responsabilité sociale des entreprises : promouvoir les intérêts de la société et ouvrir la voie à une reprise durable et inclusive »), reconnaissant l’importance de la transparence des entreprises dans ces domaines(3). 2.

Proposal for a Directive amending Council Directives 78/660/EEC and 83/349/EEC as regards disclosure of non-financial and diversity information by certain large companies and groups. Rapport du 28 janvier 2013 sur la responsabilité sociale des entreprises : comportement responsable et transparent des entreprises et croissance durable 2012-2018 (INI).

JAPON : UN EMPLOYÉ DE DEUTSCHE BANK RECONNAÎT DES FAITS DE CORRUPTION

Anne-Dominique Merville Maître de Conférences, HDR Directrice du Master 2 Droit pénal financier Université de Cergy-Pontoise La Securities and Exchange Surveillance Commission (SESC) au Japon a annoncé avoir entamé une enquête auprès de la Deutsche Bank pour corruption. Elle révèle qu’à la suite d’un contrôle, qu’elle réalise régulièrement auprès d’entreprise de la finance, avoir décou100

vert que des employés de la Deutsche Securities Inc. (filiale du groupe allemand) disposaient de notes de frais particulièrement importantes qui auraient pu servir à corrompre des responsables de fonds de pension(1). Effectivement un commercial admet avoir corrompu un 1.

http ://www.ft.com/cms/s/0/13afcb90-1974-11e3-80ec00144feab7de.html#axzz35l5nE4N0, http ://www.agefi.com/une/detail/archive/2013/ december/artikel/deutsche-bank-corruption-possibleau-japon.html.

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dirigeant de fonds de pension en lui offrant des repas et des parties de golf, s’élevant au total à un montant de près de 900 000 yens (environ 6 000 EUR), afin qu’il investisse dans certains produits. Au Japon, les responsables de fonds de pension sont considérés comme des fonctionnaires et donc soumis aux mêmes lois anticorruption. La SESC a donc enquêté afin de déterminer si ces notes de frais n’auraient pas servi à financer des sor-

ties à destination des responsables de fonds de pension. Le dirigeant en question a été condamné par la cour tokyote à dix-huit mois de prison pour avoir accepté ces avantages(2).

http ://www.reuters.com/article/2014/06/16/deutschebank-japan-reportidUSL2N0OU04I2014 0616.

LA LOI FATCA ET LE PROJET OCDE D’ÉCHANGE AUTOMATIQUE D’INFORMATIONS FISCALES : LE KNOW YOUR CUSTOMER (KYC) À L’ÉPREUVE DE LA TRANSPARENCE FISCALE

Sylvain Lambert

Matthieu Guérineau

Avocat au barreau de Paris

L’économie mondiale est très fortement « dollarisée », dès lors, les lois américaines trouvent à s’appliquer dans un très grand nombre de transactions. C’est pourquoi, aujourd’hui, tenter de se soustraire au Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) apparaît simplement impossible et pourrait engendrer une retenue à la source associée à une amende colossale. Ces amendes n’ont cessé de se multiplier et leur montant d’augmenter. Certaines institutions financières telles que Crédit Suisse ou UBS ont d’ailleurs été lourdement sanctionnées pour avoir incité des contribuables américains à échapper au fisc, preuve que les autorités n’ont pas relâché la pression et ont fait de la lutte contre la fraude fiscale l’un de leurs chevaux de bataille. Avec l’entrée en vigueur de la législation FATCA, les autorités américaines ajoutent à leurs dispositifs de sanctions un éventail de préventions. Elles manient à la fois la carotte et le bâton pour assurer le recouvrement de l’impôt. FATCA est un acronyme qui est encore ignoré du grand public, à la fois objet d’une analyse approfondie par les services juridiques des grands groupes, mais également à l’origine exigence redoutée par les banques et les autres institutions financières. Cet acronyme qui désigne le Foreign Account Tax Compliance Act est la matérialisation de l’effort renouvelé des États-Unis pour tenter d’augmenter les recettes fiscales sur les sommes détenues à l’étranger par les redevables du fisc américain. Ce que l’on appelle communément la loi FATCA est un ensemble de mesures prises dans le cadre du Hiring Incentives to Restore Employment Act (HIRE Act). Il s’agit de dispositions qui fixent des objectifs en terme 2014/3

Compliance officer

de lutte contre l’évasion fiscale, de coopération internationale et autorisent le trésor américain et l’Internal Revenue Service (IRS) à prendre des mesures en ce sens. Le dispositif FATCA a fait l’objet d’âpres discussions au sein des autorités américaines et entre ces dernières et les acteurs de la place. Les dispositions du HIRE Act ont été d’abord proposées par la Chambre des représentants en 2009(1), adoptées par le Congrès en 2010 avant que le texte ne soit définitivement signé par le président Obama(2). Les textes du FATCA se présentent en plusieurs grands ensembles : les règles de l’IRS, les accords intergouvernementaux, et enfin les législations nationales. La réglementation de l’IRS se caractérise en premier lieu par une sorte de tâtonnement réglementaire et de report des dates de mise en application. D’ailleurs, les premières final regulations de l’IRS n’ont été publiées que le 28 janvier 2013 au Federal register et les dernières final regulations ne l’ont été que le 6 mars 2014 accompagnées d’une réglementation dite transitoire. Les dates d’entrée en vigueur des obligations du FATCA sont elles aussi très changeantes : la date initiale d’entrée en vigueur devait être le 1er janvier 2014, elle a été reportée au 1er juillet 2014. Un second report au 1er janvier 2015 est prévu s’agissant des obligations portant sur les comptes dont le titulaire est une entité personne morale. En ce qui concerne les accords intergouvernementaux 1. 2.

H.R. 2847, U.S. House of Representatives, votée le 18 juin 2009. Public Law 111-147, signée le 18 mars 2010.

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IV.A. Intégrité du marché

Chroniques

IV. Régulation intersectorielle

appelés IGA (Inter-Gouvernemental Agreement), ils se présentent sous la forme de modèles auxquels le trésor américain offre aux États tiers d’adhérer. Ces modèles ont également fait l’objet d’évolutions(3). Enfin, les législations nationales sont quant à elles conditionnées par le calendrier imposé par les ÉtatsUnis et permettent d’envisager les situations suivantes : – soit l’État étranger est proactif et sa législation mettra en œuvre FATCA ou même ira plus loin que les obligations du FATCA, comme au Royaume-Uni ; – soit l’État reste neutre étant donné que sa législation est compatible avec le FATCA ; – soit l’État affirme sa souveraineté en ne modifiant pas ses règles internes rendant impossible l’effectivité du FATCA sur son territoire. La mise en œuvre du dispositif FATCA est donc soumise à de multiples aléas et les mesures innovantes consacrées par ce texte justifient l’échelonnement des dispositions.

I. Les principales mesures de la loi FATCA Le FATCA impose aux institutions financières qui ont signé un accord avec l’IRS de lui déclarer certains titulaires(4) de comptes américains. Les textes imposent donc un processus d’identification des specified US persons et de transmission des informations recueillies(5).

A. Les personnes morales assujetties aux obligations Les personnes assujetties aux obligations introduites par le texte sont les institutions financières américaines (USFI), par le biais du droit américain qui leur est directement applicable. Le sont également les institutions financières étrangères (FFI), soit par le biais de la réglementation américaine qui a un effet extraterritorial considérable, soit par le biais d’accords intergouvernementaux signés entre le département du Trésor américain et chaque pays souverain. Les personnes morales assujetties peuvent ainsi être participantes ou non participantes. Si elles sont non participantes elles s’exposent à des restrictions d’activités fortement incitatives à se conformer au FATCA telles qu’une retenue à la source sur les paiements d’origine américaine de 30 %. Il existe trois cas de figure à distinguer :

1. L’absence d’accords intergouvernementaux (IGA) Avec ce type d’accord, le candidat Participating Foreign Financial Institution (PFFI) doit signer un foreign financial institution agreement directement avec l’IRS. Dès lors, le transfert d’information s’effectue directement entre l’IRS et l’institution financière. L’exigence de réciprocité n’existe pas, étant donné que l’institution financière contractante n’est pas un État. Le principal danger de cette situation est que l’institution financière contractante est en situation de responsabilité directe vis-à-vis de l’administration américaine.

2. La signature d’un accord intergouvernemental de modèle 1 Dans cette hypothèse, les institutions financières sont dans une position bien plus confortable. Elles ne sont pas en situation de responsabilité directe vis-à-vis de l’administration américaine, car les déclarations se font via l’autorité fiscale nationale qui ensuite transmet au fisc américain. Ce type d’accord permet de renationaliser le régime de responsabilité et donne plus de souplesse dans l’application du FATCA par la conservation dans ses livres des comptes de personnes dites récalcitrantes, à la condition de les avoir déclarées comme telles. Ce modèle a notamment été conclu par la France, l’Allemagne, l’Italie, l’Irlande, l’Espagne et le Royaume Uni.

3. La signature d’un accord intergouvernemental de modèle 2 Dans ce cadre, la situation est intermédiaire. Les institutions financières doivent déclarer directement au fisc américain les comptes des specified US persons, mais la surveillance de l’application du dispositif FACTA et les éventuelles sanctions sont appliquées par les autorités du pays de rattachement. Toutefois, il n’est pas exclu que les responsables FATCA puissent se faire attraire devant un tribunal américain, car ils doivent fournir des certifications quant à la mise en œuvre du FATCA. Ce modèle a notamment été conclu par les Bermudes, le Japon et la Suisse. En conclusion, les personnes morales assujetties doivent collecter et transmettre des informations sur les titulaires de comptes considérés comme specified US persons selon différentes modalités. La notion de specified U.S. person a volontairement été définie de façon très large.

B. Les speciﬁed US persons visées 3. 4. 5. 102

Notice 2014-33 du 2 mai 2014. Appellés specified US person. « The data revolution », The Economist, 10 mai 2014.

Les personnes visées sont les personnes physiques ou morales dont les comptes doivent être déclarés, car disposant, selon l’IRS, d’un lien de rattachement suffisant avec les obligations fiscales américaines.

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Il s’agit des citoyens américains, c’est-à-dire de toute personne disposant de la citoyenneté américaine quel que soit son pays d’établissement. Toute personne physique citoyenne(6) américaine qui n’a pas renoncé à sa nationalité entre de plein droit dans le champ d’application de ces textes. Toutefois, la citoyenneté n’est pas le seul facteur de rattachement, et les personnes résidentes aux États-Unis ou ayant obtenu une green card seront soumises(7) aux dispositions. Les personnes morales sont visées par les textes si elles sont de « nationalité(8) américaine » ou si elles opèrent de manière prépondérante sur le territoire des ÉtatsUnis ainsi que les sociétés sous propriété américaine, c’est-à-dire détenues à hauteur de 10 % par des actionnaires américains. Outre cette notion(9) de specified US person, il faut s’interroger sur la définition de compte sous la législation FATCA.

C. La notion de compte Une nouvelle fois, il s’agit d’une notion très large. Les comptes de dépôts(10) sont à l’évidence visés, au même titre que les comptes d’instruments financiers(11). L’aspect assurantiel n’est pas en reste avec les assurances vie ou autres opérations de capitalisation(12). Constitution des États-Unis, XIVe amendement, section 1 : « Toute personne née ou naturalisée aux ÉtatsUnis, et soumise à leur juridiction, est citoyenne des États-Unis et de l’État dans lequel elle réside. […] ». Le droit de la nationalité américaine se distribue entre droit du sol et droit du sang. Ainsi toute personne née aux États-Unis est citoyenne américaine, peu importe le statut de ses parents (sauf pour les diplomates). De plus, un enfant né en dehors des États-Unis peut obtenir la nationalité américaine si au moins l’un de ses parents est américain. Le Child Citizenship Act (CCA) permet à tout enfant de moins de 18 ans adopté par des citoyens américains ou des immigrants aux États-Unis d’obtenir immédiatement la nationalité américaine. 7. Il existe actuellement une divergence d’interprétation au niveau gouvernemental sur l’inclusion des titulaires de green cards de nationalité japonaise dans le cadre de l’IGA de modèle 2 Japon-États-Unis, les autorités japonaises n’entendant pas obliger les institutions financières à demander cette information. 8. Typiquement, le certificat d’incorporation délivré dans un des États fédérés implique le rattachement aux ÉtatsUnis. Toutefois la notion fiscale importante est celle de US ownership, qui correspond à une portion du contrôle de 10 %, ce qui est peu et rend fiscalement américaines de nombreuses entités étrangères. 9. FATCA vise les specified US persons, notion qui élimine certaines personnes dont le risque de fraude fiscale apparaît comme faible ou nul, comme les sociétés cotées en bourse. 10. Code monétaire et financier, article L. 312-1. 11. Compte titre, Code monétaire et financier, articles L. 211-3 et L. 211-4 concernant les titulaires. 12. Code des assurances, article L. 132-1. 6.

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Les comptes adossés aux cartes de crédit sont aussi soumis à ce dispositif. Seuls les produits d’épargne à fiscalité spécifique(13) sont en principe exclus, car peu propices à l’évasion fiscale.

D. La retenue à la source Une fois les specified US persons et leurs comptes identifiés, les Participating Foreign Financial Institutions (PFFI) doivent transmettre annuellement à l’administration fiscale américaine les informations sur les paiements effectués aux contribuables américains par l’intermédiaire de leur propre administration fiscale en cas de partenariat inter-États avec l’IRS ou directement à l’IRS en l’absence d’un tel partenariat. L’IRS demande aux PFFI de prélever une taxe dite punitive de 30 % sur tous les revenus et produits de cession de source américaine perçus lorsque ces revenus sont directement ou indirectement destinés aux institutions financières n’étant pas participantes au FATCA ainsi qu’aux clients dits « récalcitrants ». Ces « récalcitrants » sont soit des clients susceptibles d’être des specified US persons n’ayant pas apporté une justification contraire, soit des clients ayant reconnu leur statut de specified US person, mais s’opposant à la levée du secret bancaire. Il est essentiel de noter que dans le cas où une institution financière n’a pas le statut de participante, elle fera l’objet d’un prélèvement en amont de la taxe de 30 % sur tous les paiements reçus de source américaine (directs ou indirects) versés pour son compte propre ou pour un compte de tiers.

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Les grands acteurs du secteur de la finance internationale ne pourront absolument pas

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échapper au FATCA.

Le dispositif FATCA se veut extrêmement technique et dissuasif. Le coût financier de mise en œuvre est élevé et les grands acteurs du secteur de la finance internationale ne pourront absolument pas échapper au FATCA. Ils doivent, pour optimiser les coûts et assurer une pleine efficacité de leur dispositif, créer de nouveaux outils, mais également s’appuyer sur des systèmes existants tels que le Know Your Customer (KYC).

13. Code monétaire et financier, articles L. 221-1 et s. ; article L. 222-1.

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IV.A. Intégrité du marché

Chroniques

IV. Régulation intersectorielle

II. FATCA : diligences et responsabilité A. La classiﬁcation intra et extra groupe Le FATCA impose d’effectuer une double classification : les entités appartenant à l’institution financière participante à FATCA (Groupe) et les clients de ce groupe. Les obligations du FATCA impliquent que les groupes mènent un travail juridique purement interne à leurs propres structures. Ce travail a pour objectif de déterminer la nature de leurs entités et les modalités de leurs déclarations(14) auprès de l’IRS. Cette phase permet également de vérifier que le groupe est globalement(15) en conformité, grâce au numéro(16) Global Intermediary Identification Number (GIIN) que l’IRS émet. La plupart des groupes internationaux ont déjà mené à bien ce travail et ont été intégrés à la première liste de FFI rendue publique le 2 juin 2014 et mensuellement mise à jour. Les autres institutions financières actuellement non participantes peuvent s’enregistrer sur le site de l’IRS. Dans le même temps, il appartient au groupe de mener dans chaque juridiction des diligences auprès de ses clients afin de documenter le statut fiscal du titulaire du compte au regard du FATCA. Les FFI participantes doivent déterminer ce statut et en tirer les conséquences, à savoir déclarer ou non les comptes. La différence de traitement dépend de la date d’ouverture du compte et de la personne titulaire visée.

B. Le processus KYC à l’appui de l’identiﬁcation des US persons Le FATCA impose de traiter différemment les comptes existants et les nouveaux comptes sur le critère de la date d’ouverture.

14. L’IRS a mis en place un site internet de déclaration qui permet aux groupes de déclarer leurs entités selon qu’ils estiment qu’elles sont participating FFI, deemed compliant ou encore limited. Le statut de limited est intéressant, car il permet, lorsque le droit local ne permet pas de se conformer au FATCA, d’isoler la structure du reste du groupe. Hors IGA, ce statut est transitoire (jusqu’en décembre 2015) et ne neutralise toutefois pas les retenues à la source. 15. Le statut de limited permet d’isoler des entités qui se situent dans un pays où le droit est incompatible avec le FATCA et d’empêcher toute contamination au reste du groupe. 16. Le GIIN, global international identifier number, est un numéro émis par l’IRS à la fin du processus d’enregistrement. Étant public, il permet de connaître et vérifier le statut FATCA des contreparties avec lesquelles une institution financière serait amenée à faire affaire. 104

1. Les comptes existants Le FATCA demande de traiter différemment les comptes du stock par le biais d’indices qui permettent de déterminer si la personne est une specified US person dont le compte devra être déclaré. Selon l’importance du solde du compte et la nature de la personne titulaire, ce processus de déclaration s’échelonnera sur la base d’un calendrier ambitieux s’étalant de janvier 2015 à juillet 2016. Il implique que les établissements financiers participants revérifient les informations d’identification client (KYC) en leur possession. Soit l’information est facilement accessible de manière électronique et le statut est déterminé immédiatement par le système, soit il faut manuellement mener des recherches pour obtenir l’information manquante. Le cas des comptes anciens est particulièrement sensible, selon que le système KYC aura été convenablement mis à jour.

2. Les nouveaux comptes Les diligences sur les nouveaux comptes, elles, imposent d’obtenir immédiatement le statut du titulaire. Pour une personne physique, cela passera obligatoirement par la demande d’une autocertification. Pour les personnes morales, la règle est plus souple, puisqu’elle peut se fonder sur une information publique permettant d’établir le statut de l’entité cliente. Le FACTA sous-entend également que le dispositif KYC soit mis à jour lors de tout changement du statut fiscal(17). L’autocertification communiquée par le client sera l’un des documents KYC les plus importants. Il pose toutefois un certain nombre de problèmes, notamment en matière de traduction linguistique.

C. La responsabilité dans la mise en œuvre du FATCA Un client qui ouvre un compte dans un établissement peut donner de fausses informations. Dès lors, la responsabilité de l’établissement peut-elle être de résultat ? Il ne fait guère de doute qu’un résultat minimal(18) doit être atteint permettant d’identifier les specified US persons et d’effectuer la retenue à la source. La responsabilité de l’établissement semble ressortir d’une obligation de moyens. Cela signifie que les diligences raisonnables (système d’information, politiques internes, contrôles) ont été mises en œuvre, mais que l’établissement n’avait pas et ne pouvait pas avoir les informations nécessaires à la détection d’une fausse déclaration(19). 17. Une marge de 90 jours est prévue. 18. La Notice 2014-33 de l’IRS semble en première lecture souple sur ce point, mais précise aussitôt que les classifications et déclarations doivent être faites. Les notions américaines d’« efforts raisonnables » ou de « meilleurs efforts » sont donc très proches (voire identiques) d’une obligation de résultat.

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En cas de dysfonctionnement qui serait de nature à engager une responsabilité, se pose la question de l’imputabilité de cette responsabilité. Dans le cas d’un IGA de modèle 1 ou 2, la responsabilité s’organise au niveau de l’État signataire. En effet, en signant l’accord avec le département du Trésor américain, l’État « partenaire » s’oblige à prendre les mesures qui rendront efficientes les dispositions de FATCA. Cependant, une différence importante doit être soulignée : sous IGA modèle 1, la responsabilité du « dirigeant responsable » n’est pas évoquée, elle serait donc purement nationale ; sous IGA modèle 2, le « dirigeant responsable » s’engage envers l’IRS, car il est considéré comme se conformant au FFI agreement et pourrait en théorie encourir une responsabilité aux États-Unis. Enfin, pour les dirigeants responsables dans des juridictions sans IGA, le FFI agreement joue pleinement. Les signataires s’exposent à une responsabilité multiforme devant les tribunaux américains : contractuelle (civile), pénale et administrative, qu’aucun texte ne neutralise.

III. Les difficultés de mise en œuvre La question posée par le FATCA est celle de l’articulation de ces mesures à fort effet extraterritorial avec les dispositions de droit local. Il est d’ailleurs intéressant de comparer ce phénomène avec celui de la transposition des directives en droit européen. En somme, les États-Unis demandent à tout pays candidat à être FATCA compliant de transposer dans son droit interne les dispositions du FATCA prévues par le modèle d’IGA choisi. La distinction avec une directive européenne est l’absence d’effet direct, qui laisse – encore – libres les États réfractaires de choisir la retenue à la source de 30 % sur les paiements d’origine américaine vers leurs établissements financiers. Dans ce dernier cas, les établissements financiers ont une dernière chance d’échapper à la retenue à la source en signant un FFI agreement, à la condition que le droit local soit compatible avec le FATCA. Pour bien comprendre les problématiques liées à l’application de cette législation, une mise en perspective s’impose.

A. L’exemple de la mise en place en France La France a signé un IGA modèle 1A le 14 novembre 2013. L’information fiscale des specified US persons sera donc transmise par les établissements français à la direction générale des impôts française par le biais d’un système de télédéclaration tiers déclarant(20). La pre19. Le degré d’intensité attendue de la preuve au regard de la fraude en la matière sera sans doute l’objet d’un contentieux. 2014/3

mière campagne de déclaration devrait commencer en juin 2015 sur les données comptables du 31 décembre 2014. En droit interne, il était prévu qu’une loi de ratification intervienne avant le 1er juillet 2014, date de déclenchement des premières obligations FATCA. À l’heure où ces lignes sont écrites, il est certain que cela ne se fera pas. Les banques s’inquiètent du manque de base légale qu’implique ce retard législatif sur le traitement des nouvelles données recueillies. Le fondement légal, actuel, repose sur l’article 1649 AC du Code général des impôts, dont une rédaction améliorée et un champ élargi permettraient d’écarter toute incertitude quant à la légalité du traitement des données personnelles. À noter qu’en matière de protection des données, la CNIL a fait savoir(21) que la déclaration des fichiers FATCA se fera par l’intermédiaire d’une déclaration normale et non simplifiée.

B. L’exemple de la mise en place au Royaume-Uni Le législateur britannique ne s’est pas arrêté à une simple transcription de l’accord dans la loi, car un corps de règles a été émis par le Her Majesty’s Revenue and Customs (HMRC). Cet ensemble juridique est, pour le moment, le plus abouti et donne un exemple de législation applicable par un législateur ou une administration étrangère souhaitant rendre son droit interne compatible avec l’IGA de modèle 1.

C. L’exemple de la mise en place en Suisse La Suisse a choisi de signer un IGA modèle 2. Cela signifie que l’État suisse ne s’implique qu’indirectement dans l’échange d’informations avec les États-Unis. Dans ce type d’IGA, la banque s’engage envers l’IRS, et cette dernière peut demander des informations groupées à l’administration fiscale suisse qui répercute ensuite sur les établissements concernés. En cas de non-transmission sous six mois, la retenue de 30 % s’applique. Il est donc clair que cet accord accélère la fin du secret bancaire suisse(22) et implique une mise à jour d’ampleur des systèmes KYC. 20. Il s’agit d’un système Télé-TD mis en adéquation avec les informations FATCA à transmettre. Le déclaratif se fait obligatoirement par internet. Le cahier des charges de ce transfert est quasiment abouti. Reste en suspens la question du cryptage de tels échanges et de la responsabilité en cas d’interception de ces données particulièrement sensibles. L’État pourrait-il se voir attrait devant le juge administratif en cas de vol des données ? 21. Lettre de la CNIL à la Fédération bancaire française en date du 12 mai 2014. 22. L’IGA neutralise explicitement l’article 271 du Code pénal.

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IV.A. Intégrité du marché

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IV. Régulation intersectorielle

Ces trois exemples montrent la complexité induite par le FATCA pour les groupes opérant à l’international. En effet, pour une même règle, les modalités d’adaptation du droit local mènent à des solutions contradictoires. Tous ces écueils doivent être anticipés afin que les systèmes informatiques, et notamment KYC, y répondent efficacement.

IV. L’acte II de l’échange automatisé d’informations fiscales : le projet OCDE Peut-on faire un texte plus large, plus efficace, plus contraignant que le FATCA ? La réponse positive se trouve, sans doute, dans le projet de l’OCDE sur l’échange automatique d’informations en matière fiscale.

A. Le projet ambitieux de l’OCDE Le projet de l’OCDE relatif à l’échange automatique d’information fiscale est un projet issu de la volonté du G20 de limiter l’évasion fiscale. Il s’agit d’accords bilatéraux ou multilatéraux organisant l’échange de l’information fiscale entre juridictions partenaires. Le but du projet OCDE est très proche de celui de FATCA en ce qu’il s’appuie sur une mise en œuvre au sein des lois locales(23). Toutefois, les diligences demandées et les informations à recueillir ne sont pas exactement les mêmes. Le 13 février dernier, une norme d’échange standard des informations fiscales a été rendue publique par l’OCDE et il est prévu qu’un commentaire de ces normes soit à son tour diffusé. Les normes et leur commentaire définissent les obligations de diligences et les 23. Les IGA sous FATCA ou le projet OCDE prévoient parfois des options que le pays signataire doit choisir ou non de reprendre dans sa législation. Le problème fondamental reste que le projet OCDE, comme FATCA, en repoussant de manière automatique les frontières de l’accès à certaines informations sont incompatibles avec la plupart des droits des pays développés. Cela nécessite donc une adaptation du droit local et l’engagement des pays signataires à modifier leur droit local. Et en réalité, le problème est plus vaste, puisque des informations sur certains bénéficiaires effectifs ou propriétaires finals doivent être importées de juridictions non signataires ou ces accords n’ont aucune force juridique, ce qui pose la question de l’articulation de la responsabilité des institutions financières, lors d’un conflit de loi, qui devront choisir entre la conformité à une certaine loi locale et automatiquement la violation d’une autre. Sous FATCA, un début de réponse a été donné avec le statut de limited, qui permet d’isoler une partie d’un groupe financier lorsque celui-ci se trouve soumis à un droit incompatible avec l’échange FATCA. Toutefois ce type de statut ne neutralise pas la retenue à la source. 106

modalités de transfert de l’information fiscale. La philosophie du texte OCDE est différente de celle du FATCA en ce qu’il n’y a pas de retenue à la source. Les sanctions sont d’application locale.

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Le projet de l’OCDE relatif à l’échange automatique d’information fiscale est un projet issu de la volonté du G de limiter

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l’évasion fiscale.

Une autre difficulté porte sur les personnes visées. En effet dans un contexte multilatéral, il ne s’agira plus de seulement déterminer que le titulaire du compte est une specified US person, mais de déterminer la ou les résidences fiscales de tous les titulaires de comptes. Une fois la ou les résidences fiscales déterminées, l’échange d’information pourra commencer entre les juridictions partenaires. D’un point de vue technologique le projet OCDE est donc beaucoup plus lourd et ambitieux que le FATCA.

B. Exacerbation des problématiques de protection des données personnelles Le problème de la protection(24) des données personnelles est central et la marge est ténue entre une transparence fiscale inédite(25) et une violation des principes fondamentaux du droit européen(26). 24. T. Baums, T. Bonneau et A. Prüm, « The electronic exchange of information and respect for private life, banking secrecy and the free internal market », R.T.D.F., 2010, p. 81. 25. C. Sabot, « Fiscalite internationale - Avancée rapide de la transparence », Banque et Droit, no 154, mars-avril 2014, p. 61, qui remarque que « jamais n’avions-nous connu un tel progrès de la collaboration fiscale internationale ». 26. C.J.U.E., 8 avril 2014, aff. jointes Digital Rights Ireland et Seitlinger e.a., C-293/12 et C-594/12. Cet arrêt exceptionnel par son retentissement a invalidé la directive 2006/24/CE du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, sur la conservation de données générées ou traitées dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public ou de réseaux publics de communications, et modifiant la directive 2002/58/CE (J.O. L 105, p. 54). La Cour a es-

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IV.A. Intégrité du marché

C. L’empilement des textes Une autre difficulté doit être bien appréhendée par les institutions financières, il s’agit de l’empilement des textes dont les finalités et les modalités de fonctionnement ne sont pas synergiques. La difficulté est décuplée en Europe, où les obligations seront issues de trois sources différentes, à savoir les « directives épargne et coopération administrative », le projet OCDE et la loi FATCA. La question se pose finalement de savoir si la loi FATCA sera englobée dans le projet OCDE ou si ce dernier s’alignera sur le FATCA. La troisième voie, la moins avantageuse pour les institutions financières, résiderait dans une pleine autonomie des deux législations. timé qu’en adoptant la directive sur la conservation des données, le législateur de l’Union a excédé les limites qu’impose le respect du principe de proportionnalité.

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C’est à ce prix que la transparence fiscale

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sera effective.

Le danger de l’empilement des textes est bien présent et doit être pris en compte. C’est avec l’ensemble de ces obligations que les fonctions juridiques et conformités des établissements doivent jongler, s’assurant que les nouveaux déclaratifs fiscaux seront correctement acheminés, tout en vérifiant que le droit local n’est pas violé. C’est à ce prix que la transparence fiscale sera effective.

NEW RULES AND STRATEGIES FOR TOMORROW’S FINANCIAL LITIGATION Martin Horion L.L.M. student at Columbia Law School

Since 2009, the United States, the European Union and several other G20 Nation States have started to elaborate new regulatory reforms in order to prevent both the occurence and the severity of potential future financial and banking crises and thereby avoiding subsequent sovereign debts and global economic crises. Based on a cross-sector approach, these reforms are aimed at enhancing financial stability, integrity and efficiency by changing the rules in respect of the functioning of all kinds of financial services (financial markets, banking and insurance services). They have also established new national and international regulatory authorities and/or have granted existing authorities new powers of supervision, investigation, prosecution and sanctions. For instance, over the past five years, more than 40 European regulations and directives have been drafted,(1) many of which are now in place. In the United States, several major reforms were adopted,(2) the most no1.

For a more detailed explanation of the content of these reforms, see Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions: a reformed financial sector for Europe, European Commission, 15 May 2014.

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table being the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act. Other G20 countries also adopted important reforms.(3) Since then, legislators and regulators alike have provided many rules implementing these numerous provisions. Hence, they are in the process of finishing setting out an entirely new legal framework which will dramatically change and restructure all aspects of tomorrow’s financial litigation.

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This new legal framework will also help to shape financial litigation far beyond regulatory disputes.

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For a synthesis of the American reform, see The Financial Crisis – Five Years Later – response, reform, and progress, U.S. Department of the Treasury, September 2013. For an overview of global financial reforms coordinated by the Financial Stability Board, see A Narrative Progress Report on Financial Reforms – Report of the Financial Stability Board to G20 Leaders, 5 September 2013.

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IV. Régulation intersectorielle

These numerous new rules will obviously have a direct impact on regulatory litigation between financial institutions and regulators in so far as they significantly extend the scope of financial institutions’ obligations and increase regulatory authorities’ powers to investigate, prosecute and sanction any infringements. At the risk of stating the obvious, the above can also be considered as a sea change in itself to the extent that fewer and fewer financial institutions will remain unregulated, which will automatically increase the risk of dispute with regulators for almost all financial institutions. Yet, this new legal framework will also help to shape financial litigation far beyond regulatory disputes. In other words, there is no doubt that these rules will be used in civil and commercial litigation between financial institutions and their clients or other financial institutions as well as in criminal litigation between financial institutions and the public prosecutor. This phenomenon is not new. When financial loss or damage results from a regulatory infringement, or when a regulatory infringement results in a criminal offence being committed, it is not unusual for the prosecutor and/or the plaintiff to use the regulator’s decision sanctioning this infringement as a supporting piece of evidence during civil or criminal proceedings. Nonetheless, it is very likely that the dramatic increase in the number of potential regulatory offences will strongly encourage such practices. Even if litigations concerning directly or indirectly alleged breaches of these new rules will not occur for a few years – time is of the essence – new strategic issues will be raised, as offences will be committed after becoming enforceable. On the one hand, the plaintiff and/or the prosecutor will have many more strategic weapons at their disposal. Although they normally bear the burden of proof in the case of civil or criminal offences, they will have the opportunity to invoke almost any regulatory obligation designed to ensure the protection of investors or of the market. Thus, they will be able to claim that their breach “mechanically” facilitated the commission of civil and/or criminal offences. Even if such strategy might look at first as a back-door attempt to reverse the burden of the proof, it could be a very efficient way to prove such civil and commercial offences. To quote one example out of many, there could be a public prosecutor relying on the decision of a regulatory authority sanctioning a bank for being in breach of its anti-money laundering obligations, in order to prosecute such bank for money laundering complicity. Naturally, such a claim will be all the stronger as it is supported by the decision of the regulatory author-

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ity sanctioning such a breach. As a consequence, the temptation to denounce alleged regulatory offences to the regulator before bringing a lawsuit will be much higher than before. In so doing, the plaintiff and/or the prosecutor will indirectly benefit from the investigation means and powers of the regulatory authority. At the end of the day, they may obtain at a very low cost a res judicata decision sanctioning this alleged regulatory infringement that they could in turn use in their own proceedings. Moreover, such practices will have no boundaries. An investor or a prosecutor may well denounce a regulatory offence to a foreign regulator in order to use its potential decision in its home country proceedings and vice-versa.(4) On the other hand, the defendant’s strategy will become more and more constrained. In any case, it will be crucial to deny allegations of regulatory infringement and fight any back-door attempt to reverse the burden of proof by contesting the “mechanical” nature of civil and/or criminal offences stemming from alleged regulatory offences. It will also be essential to take advantage of any inconsistency between regulatory, civil and/or criminal proceedings, whether they are started in the same country or not. Should an investor threaten to denounce a financial institution for alleged regulatory offences to its regulator without any strong proof, criminal proceedings for false accusation should be considered as a good counter offensive. Finally, all rights of defence, whether they are explicitly protected by applicable and binding international law(5) (“double jeopardy”, presumption of innocence, right to a fair and impartial trial, etc.) or not (fairness of the evidence), will obviously represent important arguments in such a context. As a conclusion, it is clear that all aspects of tomorrow’s financial litigation will be deeply structured by regulatory reforms which have been in the making since 2009. This evolution will undoubtedly create numerous strategic issues for all parties to the proceedings. In such a context, studying carefully this new legal framework when it is fully implemented may help to prevent unintended consequences and bad surprises.

For more details on this topic regarding the United States in particular, see A. Garapon, P. ServanShreiber (dir.), Deals de justice – Le marché américain de l’obéissance mondialisée, PUF, 2013. Such as the International Covenant on Civil and Political Rights, the European Charter of Fundamental Rights, the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, etc.

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V. Fiscalité des services financiers Chronique sous la direction de Régis Vabres Professeur à l’Université de Bourgogne

Georges Cavalier Maître de conférences à l’Université de Lyon

Avec la contribution de

Patrice Delacroix

Laurent de la Mettrie

Chargé de conférences à l’Executive Master en Gestion Fiscale de la Solvay Brussels School of Economics and Management

Associé, PwC Luxembourg &

Sabrina Le Normand-Caillère Maître de conférences à l’Université d’Orléans

La Cour de justice de l’Union européenne a rendu deux décisions importantes en matière de fiscalité des services financiers. D’une part, elle décide que la retenue à la source opérée sur les produits distribués aux fonds d’investissements étrangers situés dans des États tiers à l’Union européenne porte atteinte au principe de liberté de circulation des capitaux. D’autre part, elle rappelle que le critère essentiel permettant de caractériser un fonds commun de placement au sens de la directive TVA réside dans la mise en commun des actifs de plusieurs bénéficiaires permettant la répartition du risque supporté par eux sur une gamme de titres. Au-delà des questions européennes, le droit fiscal comparé est également riche d’enseignements. Son étude montre que les États européens poursuivent des finalités communes, même si les outils mis en œuvre divergent parfois : taxer les entreprises qui échappent à l’impôt, éviter les doubles impositions ou encore imposer les transactions financières.

The Court of Justice of the European Union (CJEU) decided two major rulings related to the taxation of financial services. In the first ruling, the CJEU deemed discriminatory the tax rule whereby dividends paid into investment funds established in non-Member States were taxed while dividends paid into investment funds established in Member States were exempted. The CJEU held that such a provision amounted to a restriction on the free movement of capital. In the second ruling, the CJEU concluded that pension funds may fall within the scope of VAT exemption relating to special investment funds if they are funded by the pension’s beneficiaries, so long as the funds are invested based on a risk-spreading principle and the pension contributor bears the investment risks. Beyond the European issues at hand, comparative tax law is also relevant. European countries have common goals, though the means to achieve such goals tend to differ as to the mechanisms for taxing companies that evade taxation, preventing double taxation, or taxing financial transactions.

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Chroniques

V. Fiscalité des services financiers

V.A. Fiscalité directe (Libertés au sein du marché intérieur) AFFAIRE DFA INVESTMENT TRUST COMPANY OU LA CONFIRMATION DE L’EXTENSION DE LA JURISPRUDENCE SANTANDER AUX PAYS TIERS Georges Cavalier Maître de conférences à l’Université de Lyon

La retenue à la source opérée sur les produits distribués aux fonds d’investissements étrangers situés dans des États tiers à l’Union européenne porte atteinte au principe de liberté de circulation des capitaux. Les fonds d’investissement polonais sont, en 2005 et 2006, expressément exonérés d’impôt sur les sociétés en Pologne lorsqu’ils exercent leur activité conformément aux dispositions de la loi relative aux fonds d’investissement. En revanche, les produits de source polonaise distribués à un fonds d’investissement étranger donnent lieu à une retenue à la source. On imagine sans peine l’argumentation développée par le fonds d’investissement américain DFA Investment Trust Company : cette différence de traitement porte une atteinte excessive au principe de liberté de circulation des capitaux. Cette affaire dépasse le seul cadre du droit polonais et mérite d’être rapportée sous cette rubrique de droit fiscal comparé : en effet, la décision commentée confirme l’extension aux dividendes versés à des actionnaires établis dans des États tiers la jurisprudence Santander(1), laquelle a notamment condamné la retenue à la source française prélevée sur les dividendes versés à des fonds européens. À sa suite, l’administration fiscale française avait, pendant l’été 2013, commenté la nouvelle exemption de retenue à la source sur les dividendes(2). Mais faute de pouvoir se prévaloir de la « comparabilité de leur situation avec celle d’un organisme français ou européen »(3), les organismes établis dans les États tiers demeuraient exclus de l’exonération(4). En pratique donc, l’administration fiscale française suspend l’instruction des demandes de remboursement des retenues à la source sur dividendes déposées par des fonds d’investissement de pays tiers. 1. 2. 3. 4.

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C.J.U.E., 10 mai 2012, aff. C-338/11 à C-347/11, Dr. fisc., 2012, no 20. C.G.I., article 119bis, 2. BOI-RPPM-RCM-30-30-20-70-20130812, no 100. À l’exception de l’Islande, du Liechtenstein et de la Norvège.

Cette position restrictive semble pouvoir être remise en cause avec la décision du 10 avril 2014 Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company v. Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy(5). Pourtant, dans ses conclusions sous cette affaire, l’avocat général Mengozzi estime que cette différence de traitement est justifiée dès lors qu’aucun instrument juridique ne permet, s’agissant des fonds américains, un échange d’information similaire à celui prévu par la directive OPCVM(6). C’est dire si la décision de la Cour de justice de l’Union européenne était attendue. Celle-ci condamne l’État polonais au terme d’une démarche en trois temps. Elle rappelle d’abord que la liberté de circulation et des moyens de paiement est indistinctement applicable dans les relations entre États membres et dans les relations entre États membres et États tiers(7). Elle considère ensuite qu’une différence de traitement fiscal des dividendes entre les fonds d’investissement résidents en Pologne et les fonds d’investissements de pays tiers constitue une restriction à la liberté de circulation des capitaux, dans la mesure où elle dissuade ces derniers de prendre des participations dans des sociétés polonaises, mais aussi les investisseurs polonais d’acquérir des parts dans ces fonds. Elle estime enfin que cette restriction n’est pas justifiée. En effet, depuis l’arrêt de grande chambre Skatteverket c. A. rendu le 18 décembre 2007, les restrictions à la libre circulation des capitaux et leurs justifications sont analysées dans les mêmes conditions, qu’il s’agisse de relations entre États membres ou de relations entre États membres et États tiers. Ce n’est qu’au stade du respect de la proportionnalité des restrictions examinées que l’appréciation se fait de manière différenciée. À cet égard, la décision DFA Investment 5.

C.J.U.E., 5 mai 2014, aff. C-190/12, Option Finance, no 1268, p. 20 ; Dr. fisc., 2014, no 364, §§ 9 et s. ; Letter from Europe, 16 juin 2014, p. 1033 ; Tax Notes International, 2014, p. 244 ; Worldwide Tax Daily, 16 avril 2014. Rappr. K. Jacobs, ECJ Advocate General’s opinion : Emerging Markets Series (Case C-190/12 - Denial of tax exemption to investment fund resident in third country compatible with EU law), IBFD, 16 décembre 2013 ; N. Bammens et D. Trippas, « Dividend Withholding Tax Claims in the European Union », Derivatives & Financial Instruments, janvier-février 2014, pp. 18, 26 ; G. Genta, « Dividends Received by Investment Funds : An EU Law Perspective – Part 1 », European Taxation, février-mars 2013, p. 80. Rappr. A. Maitrot de la Motte, « Les libertés européennes de circulation et les “pays tiers” », Dr. fisc., 2014, no 384.

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Trust Company semble ouvrir la voie à une distinction, non plus entre les États membres et les « pays tiers », mais entre les États qui respectent un standard élevé en matière de coopération administrative (c’est-à-dire les États membres et certains « pays tiers ») et ceux qui ne le respectent pas.

“

Pour conclure, on relèvera que la Cour mène l’analyse de comparabilité par rapport aux seuls critères d’exonération posés

Comme dans l’affaire Santander, la Cour de justice a refusé de limiter dans le temps les effets de sa décision, faute de pouvoir apprécier si la Pologne « risque effectivement d’être gravement affectée d’un point de vue économique par les effets de l’arrêt à intervenir ». Pour conclure, on relèvera que la Cour mène l’analyse de comparabilité par rapport aux seuls critères d’exonération posés par le droit national. La Cour écarte la comparabilité « globale », c’est-à-dire au niveau du fonds et des porteurs de parts. L’administration fiscale française devrait donc désormais interroger ses homologues étrangers afin de vérifier, sur la base des éléments communiqués par le contribuable, la comparabilité de la situation des fonds d’investissements des « pays tiers » avec celle d’un fonds d’investissement français. On peut aussi s’attendre à ce qu’elle précise les critères de comparabilité d’un fonds étranger avec un OPC français en faisant évoluer sa doctrine dans un sens favorable aux contribuables. Ce faisant elle facilitera l’instruction de leurs réclamations.

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par le droit national.

V.B. Fiscalité indirecte(Taxe sur la valeur ajoutée) C.J.U.E., 13 MARS 2014, ATP PENSION SERVICE A / S, AFF. C-464/12 Sabrina Le NormandCaillère Maître de conférences à l’Université d’Orléans

Les nombreuses exonérations de TVA prévues par la directive engendrent toujours un contentieux abondant en raison de l’interprétation des termes utilisés pour délimiter les activités exonérées. L’exonération relative aux fonds communs de placement illustre cette difficulté. Lors d’un arrêt du 7 mars 2013, la Cour avait déjà étendu cette dernière aux prestations de conseil en investissement rendues par un tiers au gestionnaire de fonds(1). Avec cet arrêt du 13 mars 2014, la Cour affine sa jurisprudence en la matière dans le contexte des fonds de pension professionnels. En l’espèce, une société fournissait pour des caisses de retraite professionnelles non seulement des services en 1.

C.J.U.E., 1re ch., 7 mars 2013, aff. C-275/11, GfBk Gesellschaft, R.I.S.F., 2014/1, p. 161, note de R. Vabres ; R.D.F., 2013, comm. 260, R. Béra et S. Vansteenkiste.

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relation avec le développement, la maintenance du système et des versements effectués aux régimes de retraite, mais également des tâches administratives. Jusqu’au 30 juin 2002, la société prestataire a déclaré la TVA sur la contrepartie reçue des caisses de retraite. Elle a toutefois considéré par la suite que les prestations réalisées concernaient des opérations liées à des paiements ou à des virements exonérés de TVA. L’administration fiscale danoise a refusé cette exonération aux motifs que les caisses de retraite devaient être distinguées des fonds communs de placement. La question s’est alors posée de savoir si les caisses de retraite danoise relevaient de la gestion de fonds communs de placement au sens de la directive TVA et pouvaient à ce titre bénéficier de l’exonération(2). La Cour a raisonné en deux temps. Elle devait en premier lieu résoudre la question du périmètre de l’exonération et donc définir les critères permettant de caractériser un fonds commun de placement. En second lieu, elle s’est intéressée à la notion de gestion relative à ces fonds pour 2.

V. l’article 13, B, sous d), point 6, de la sixième directive (désormais article 135, 1, g), de la directive 2006/112 du 28 novembre 2006. Ce texte prévoit que les États membres exonèrent « la gestion de fonds communs de placement tels qu’ils sont définis par les États membres ».

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V.B. Fiscalité indirecte (Taxe sur la valeur ajoutée)

Chroniques

V. Fiscalité des services financiers

définir si la directive TVA devait s’appliquer ou non aux services fournis par la société prestataire. D’une part, la Cour s’est attachée à préciser la notion de fonds commun de placement. Les fonds de placement professionnels danois ne relevant pas de la directive OPCVM, compte tenu de l’impossibilité pour leur titulaire de racheter lesdits fonds, la Cour se devait de rechercher s’ils étaient concernés par l’exonération. Si les exonérations de TVA, d’interprétation stricte, relèvent de la compétence exclusive de la directive, les États membres disposent toutefois d’un pouvoir d’appréciation afin de définir les fonds situés sur leur territoire relevant de la notion de fonds communs de placement. Lors de l’exercice de ce pouvoir, ils doivent néanmoins respecter non seulement les objectifs poursuivis par la directive, mais surtout le principe de neutralité fiscale.

“

La Cour prend [...] le soin de [...] distinguer la situation des caisses de retraite danoise de celle des fonds d’investissements.

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Cette question de la notion de fonds communs de placement appliquée aux fonds de retraite professionnels avait déjà été abordée par la Cour dans le domaine des services financiers(3). Reprenant sa jurisprudence antérieure, la Cour rappelle ici que le critère essentiel permettant de caractériser un fonds commun de placement au sens de la directive TVA réside dans la mise en commun des actifs de plusieurs bénéficiaires permettant la répartition du risque supporté par eux sur une gamme de titres (v. C.J.U.E., 3e ch., 28 juin 2007, aff. 363/05, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc, R.J.F., 11/07, no 136). Dans le présent litige, les régimes de pension de retraite danois étaient financés par les bénéficiaires des pensions versées. Par ailleurs, la Cour relève que les sommes en cause étaient investies selon le principe de la répartition des risques et que les affiliés supportaient le risque des investissements. Au regard de ces trois éléments, les caisses de retraite danoises étaient comparables aux organismes relevant de la directive et se trou3.

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C.J.U.E., 7 mars 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., aff. C-424/11 ; C.J.U.E., 4e ch., 18 juillet 2013, aff. 26/12, Fiscale eenheid PPG Holdings BV cs te Hoogezand, R.J.F., 11/13, no 1105.

vaient dans un rapport de concurrence avec eux. En conséquence, la Cour décide que les caisses de retraite doivent être regardées comme des organismes de placement collectif au sens de la directive TVA. Dans un souci de cohérence, la Cour prend toutefois le soin de bien distinguer la situation des caisses de retraite danoise de celle des fonds d’investissements évoquée lors de l’arrêt Wheels (C.J.U.E., 7 mars 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., aff. C-424/11). Elle avait en effet décidé qu’un fonds d’investissement regroupant les actifs d’un régime de pensions de retraite ne relevait pas de la notion de fonds commun de placement au sens de la directive. Dans ce dernier litige, la principale différence avec notre affaire résidait dans le fait que les affiliés ne supportaient pas le risque de la gestion du fonds d’investissement, la pension étant prédéfinie en fonction de la durée de la carrière auprès de l’employeur et du montant du salaire. De même, l’employeur ne pouvait être comparé à un investisseur dans la mesure où il ne faisait qu’accomplir ses obligations légales. La Cour prend également la peine de préciser les éléments dépourvus d’incidence. Il en va ainsi du fait que les cotisations soient payées par l’employeur ou encore que le montant des contributions financières versées à la caisse de retraite résulte de conventions collectives entre les organisations patronales et syndicales. D’autre part, la Cour devait également s’interroger sur la notion de gestion appliquée aux fonds de pension professionnels. En effet, elle a dû rechercher si au regard de la mission dévolue à la société prestataire(4), cette activité se limitait à des aspects techniques ou si elle était essentielle à la gestion d’organismes de placement collectif. Les prestations liées à l’inscription en compte contestées n’apparaissent pas comme étant de nature purement technique : « elles matérialisent les droits des affiliés envers les caisses de retraite par la création de comptes dans le système des caisses de retraite et l’inscription, dans ces comptes, des contributions versées ». Au regard de l’intervention de la société prestataire, la créance que détient le salarié à l’encontre de son employeur semble muter en une créance à l’encontre de la caisse de retraite. De ces éléments de fait, la Cour a pu en déduire que ces opérations d’inscription de caisse étaient essentielles pour la gestion des fonds communs de placement. Reste en revanche indifférent le fait que l’annexe II de la directive OPCVM, délimitant les fonctions assurées par la société de gestion de placement collectif, n’énumère pas les prestations assurées par la société(5). Ce texte prévoit lui-même que la liste n’est pas exhaustive. 4.

C’est-à-dire de création de comptes, de traitement des informations fournies par les employeurs, de détermination des montants devant être versés par les employeurs, de l’envoi des extraits de compte. V. point 35 de l’arrêt pour le détail des activités. Directive 85/611/CE du Conseil du 20 décembre 1985 portant exonération des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains or-

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Par ailleurs, le principe de neutralité fiscale oblige à ce que les opérateurs soient en mesure de choisir le modèle d’organisation, d’un point de vue économique, qui leur convient le mieux, et cela sans prendre le risque que leur opérations soient exclues du bénéfice de l’exonération. Conformément à la jurisprudence Abbey National(6), le régime de la prestation doit être analysé en fonction de sa nature et non au regard de l’identité du prestataire. Le principe de neutralité doit donc conduire à traiter de la même manière les services internes à la caisse de retraite et ceux qu’elle externalise. Les modalités de gestion des caisses de retraite ne doivent donc pas influer sur son régime au regard de la TVA.

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Cette solution de la Cour valide l’approche jurisprudentielle extensive retenue [...] quant à la notion de gestion de fonds communs de placement.

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S’agissant des autres prestations tenant à la comptabilité et à l’information relatives aux comptes, celles-ci

ganismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), J.O.C.E. no L 375 du 31 décembre 1985, p. 3. V. désormais, directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif de valeurs mobilières (OPCVM), J.O.C.E. no 302 du 17 novembre 2009, p. 32. C.J.U.E., 4 mai 2006, aff. 169/04, Abbey National, R.J.F., 07/06, no 972.

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étant visées expressément par l’annexe II de la directive OPCVM, elles sont directement assimilées à la notion de gestion de fonds communs de placement. Cette solution de la Cour valide l’approche jurisprudentielle extensive retenue en droit interne et en droit européen quant à la notion de gestion de fonds communs de placement. Cet arrêt vient ainsi confirmer celui déjà rendu le 7 mars 2013 s’agissant de prestations de conseil en investissement(7). Cette décision ne constitue pas forcément une bonne nouvelle pour les sociétés prestataires. Faute de collecter de la TVA en amont, ces dernières se trouvent dans l’impossibilité de déduire la TVA en aval sur leurs propres dépenses. Par ailleurs, il doit être tenu compte de l’apparition de nouveaux acteurs dans le domaine de la gestion collective aboutissant à terme à accroître le champ d’application de l’exonération de TVA. Il en va ainsi notamment en droit interne avec la création récente des fonds d’investissement alternatifs(8). La Cour considère enfin que l’exonération de TVA relative aux opérations de paiements et de virements s’applique non seulement à celles consistant en l’exécution d’un ordre de transfert d’une somme d’argent, mais également à celles réalisées par voie d’écriture impliquant un changement de situation juridique et économique des parties. Seront ainsi visés les virements réalisés entre clients d’une même banque ou entre comptes d’une même personne. En conséquence, ces opérations peuvent selon la Cour constituer des prestations de paiement au sens de la directive TVA. En conséquence, les prestations réalisées par la société pourraient être exonérées sur deux fondements juridiques distincts, tantôt par celui relatif à la gestion des fonds communs de placement, tantôt par celui applicable aux virements. En combinaison avec l’arrêt Wheels, cette décision donne une vue d’ensemble du traitement des prestations de services rendues à des fonds de pension en matière de TVA. La jurisprudence de la Cour permet ainsi d’améliorer la sécurité juridique du secteur des caisses de retraite professionnelles où prévisibilité et pérennité des règles semblent des atouts majeurs pour faire face au vieillissement de la population. 7. 8.

V. note de R. Vabres sous C.J.U.E., 1re ch., 7 mars 2013, aff. C-275/11, GfBk Gesellschaft, R.I.S.F., 2014/1, p. 161. Ibid.

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V.B. Fiscalité indirecte (Taxe sur la valeur ajoutée)

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V. Fiscalité des services financiers

V.C. Fiscalité comparée À PROPOS DE LA FAIRNESS TAX BELGE Patrice Delacroix Chargé de conférences à l’Executive Master en gestion fiscale de la Solvay Brussels School of Economics and Management La récente fairness tax belge n’est pas propre au secteur financier, même si les institutions financières (essentiellement les banques et les compagnies d’assurance) seront immanquablement touchées par celle-ci. Elle consiste en une cotisation distincte au taux de 5,15 % et a pour objectif de rétablir une certaine « équité fiscale » en imposant les sociétés qui, d’une part, ne paient pas ou insuffisamment d’impôt des sociétés, à la suite de l’utilisation de certaines déduction fiscales (comme les pertes fiscales ou les intérêts notionnels), d’autre part, distribuent la même année un dividende supérieur à leur résultat fiscal imposable à l’impôt des sociétés belge, actuellement au taux de 33,99 %.

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La fairness tax vise à limiter « les excès engendrés par la reportabilité illimitée des pertes et par la déduction des intérêts notionnels ».

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La Belgique connaît en effet le régime de la déduction pour capital à risque (mieux connue sous le nom d’« intérêts notionnels »). Ce régime a été introduit dans le paysage fiscal belge avec comme objectif de promouvoir le financement par capitaux propres. En effet, les intérêts et autres charges d’emprunts grèvent le bénéfice comptable de l’entreprise et, dans la plupart des pays européens, ils viennent également en déduction de la base imposable. Mais lorsqu’aucune déduction 114

du même type n’est prévue pour les financements par fonds propres, il en résulterait une distorsion fiscale favorisant le financement par emprunt. C’est donc pour rétablir une certaine égalité dans le choix de financement que la Belgique s’est dotée de manière généralisée du mécanisme des intérêts notionnels. De même, selon le droit fiscal belge, et comme le droit français jusqu’à une loi du 19 septembre 2011, les sociétés peuvent reporter sans limitation dans le temps et sans limitation en termes de montants les pertes subies durant les années précédentes (système de carry forward). Or la fairness tax vise à limiter « les excès engendrés par la reportabilité illimitée des pertes et par la déduction des intérêts notionnels » (selon le ministre belge des Finances). Toujours selon le ministre, ces excès, qui sont du reste légaux, ont fait en sorte que certaines entreprises ne devaient pratiquement plus payer d’impôts, ce qui est injuste par rapport aux autres entreprises. Toutes les sociétés, en ce compris les sociétés nonrésidentes actives en Belgique via une succursale, sont visées par cette taxe. Seules les PME (à savoir les petites et moyennes entreprises au sens de la législation fiscale belge) y échappent, ce qui n’a pas manqué de susciter des critiques de la part de la section de législation du Conseil d’État belge au regard du principe d’égalité et de non-discrimination face à l’impôt. La base imposable de la fairness tax est complexe, dans la mesure où il convient de procéder en différentes étapes : d’abord partir du dividende brut distribué dont il faut ensuite soustraire le montant déjà soumis effectivement à l’impôt des sociétés (montant taxé au taux de 33,99 %) ainsi que les « bonnes réserves » (à savoir les réserves du passé qui ne sont pas visées par la taxe : il s’agit des réserves taxées constituées au plus tard au cours de l’exercice d’imposition 2014 ; règle de grandfathering), sachant qu’une règle LIFO (Last In Last Out) doit être appliquée à cet égard. Pour les établissements belges de sociétés étrangères, le calcul est encore plus complexe, puisqu’une succursale belge, dépourvue de personnalité juridique, ne peut distribuer en tant que tel un dividende. Dans ce cas de figure, on entend par « dividendes distribués », la partie des dividendes bruts payés ou attribués par la société étrangère qui correspond à la partie positive du résultat comptable de l’établissement belge dans le résultat comptable global de la société étrangère. Ceci ne manque pas de soulever de nombreuses questions pratiques : comment procéder à cette comparaison ? Sur la base de quel référentiel comptable ? Que se passe-t-il si le résultat global de l’entreprise étrangère est déficitaire malgré des bénéfices au niveau de la succursale belge ?).

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Comme la taxe française de 3 % sur les distributions, la fairness tax belge suscite des interrogations au regard du droit de l’Union européenne. La critique porte notamment, outre sur sa complexité et sur la rédaction hasardeuse du texte législatif, sur l’idée, selon nous erronée, selon laquelle l’utilisation des pertes et de la déduction pour capital à risque est abusive. En effet, la fairness tax pourrait être due quand bien même – compte tenu des objectifs clairs et affichés de la loi – elle ne devrait pas être due quand les réserves servant à la distribution du dividende ont déjà été imposées au taux plein de l’impôt des sociétés, à savoir 33,99 %. Une telle situation revient par conséquent à taxer deux fois un même revenu dans le chef d’un

contribuable. Dans d’autres cas, aucune fairness tax ne sera due alors même qu’il eût été logique d’en payer une au regard des objectifs de la législation fiscale en cause. Par ailleurs, cette taxe sera contraire, dans de nombreux cas, aux normes de droit supérieures que sont les conventions préventives de la double imposition, la Constitution belge (principes de légalité et d’égalité de traitement) et le droit européen. À cet égard, il est évident que des recours seront introduits par des contribuables qui s’estiment lésés. Ceux-ci feront d’ailleurs bien de préserver leurs droits en prenant des mesures conservatoires dans les délais applicables. Un recours en ce sens a déjà été introduit auprès de la Cour constitutionnelle…

FONDS DE PENSION SUÉDOIS ET RETENUES À LA SOURCE Laurent de La Mettrie Associé, PwC Luxembourg

La problématique des retenues à la source sur revenus de capitaux mobiliers a pris ces dernières années une importance considérable compte tenu notamment de ses impacts sur la performance potentielle des portefeuilles de certains investisseurs institutionnels.

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Le Tribunal administratif de Luxembourg a rendu une décision le  mai .

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Le Tribunal administratif de Luxembourg a rendu une décision le 16 mai 2014 dans un litige opposant un fonds de pension suédois au Directeur de l’Administration des contributions directes luxembourgeoise en matière de retenue à la source sur les dividendes de source luxembourgeoise. Le fonds de pension avait perçu en 2008 des dividendes de diverses sociétés luxembourgeoises. Ces dividendes avaient subi la retenue à la source prévue à l’article 146 de la loi luxembourgeoise sur l’impôt sur le revenu (L.I.R.) au taux de 15 %. 2014/3

Une demande de restitution de l’intégralité de cette retenue à la source avait été introduite en décembre 2009 auprès du bureau d’imposition compétent, ce dernier avait émis une décision de refus en mai 2011. Cette décision avait alors fait l’objet d’une réclamation devant le Directeur des contributions qui avait émis une décision de rejet le 12 janvier 2012. Il convient de noter qu’à partir de l’année 2009, les conditions d’exonération de la retenue à la source prévues à l’article 147-2 L.I.R. ont été modifiées dans le sens d’un élargissement du champ d’application des organismes à caractère collectif pouvant bénéficier de l’exemption de la retenue d’impôt prévue à l’article 147 L.I.R.(1) ; Ainsi, depuis 2009, les fonds de pension de droit étranger établis dans un État avec lequel le Luxembourg a conclu une convention contre les doubles impositions, en l’occurrence la Suède, peuvent désormais bénéficier de l’exemption prévue à l’article 147 L.I.R. Avant 2009, seuls les fonds de pension énumérés à l’annexe de l’article 166-10 L.I.R., c’est-à-dire essentiellement les fonds de pension de droit luxembourgeois, bénéficiaient déjà des dispositions de l’article 147 L.I.R. L’existence d’un traitement différent des fonds de pension de droit luxembourgeois et des fonds de pension de droit étrangers non énumérés à ladite annexe de l’article 166 L.I.R. en ce qui concerne l’exonération de retenue à la source sur les dividendes perçus avant l’année 2009 était donc facile à établir. Or une telle différence de 1.

Les dispositions de la lettre e) de l’article 147-2 L.I.R. sont libellées à partir de l’année d’imposition 2009 comme suit : « e) un organisme à caractère collectif pleinement imposable à un impôt correspondant à l’impôt sur le revenu des collectivités qui est un résident d’un État avec lequel le Grand-Duché de Luxembourg a conclu une convention tendant à éviter les doubles impositions, ainsi qu’à son établissement stable ».

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Chroniques

V.C. Fiscalité comparée

Chroniques

V. Fiscalité des services financiers

traitement constitue une discrimination contraire à certains principes de droit communautaire et notamment à la liberté d’établissement(2) et à la libre circulation des capitaux(3). Ainsi dans son arrêt C-303/07(4) du 18 juin 2009 (aff. Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy), la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que les « articles 43 CE et 48 CE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à la législation d’un État membre qui exonère de la retenue à la source les dividendes distribués par une filiale résidente de cet État à une société anonyme établie dans le même État, mais qui soumet à cette retenue à la source les dividendes similaires versés à une société mère du type société d’investissement à capital variable (sicav) résidente d’un autre État membre, qui revêt une forme juridique inconnue dans le droit du premier État et ne figurant pas sur la liste des sociétés visées à l’article 2, sous a), de la directive 90/435/CEE du Conseil du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membre différents, telle que modifiée par la directive 2003/123/CE du Conseil du 22 décembre 2003, et qui est exonérée de l’impôt sur le revenu en application de la législation de l’autre État membre ». Dans un autre arrêt du 10 mai 2012 (aff. Santander Asset Management SGIIC SA and others, C-338/11 à C-347/11), la Cour a jugé que « Les articles 63 TFUE et 65(5) TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils 2.

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Article 49 TFEU (anciennement article 43 TCE) : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites ». Article 63 TFEU (anciennement article 56 TCE) : « 1. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites ». V. le texte de l’arrêt et les conclusions de l’avocat général sous : http ://curia.europa.eu/juris/liste.jsf ? language=fr&num=C-303/07. Article 65 TFEU (anciennement article 58 TCE) : « 1. L’article 63 ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres : a) d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ;

s’opposent à une réglementation d’un État membre qui prévoit l’imposition, au moyen d’une retenue à la source, des dividendes d’origine nationale lorsqu’ils sont perçus par des organismes de placement collectif en valeurs mobilières résidents dans un autre État, alors que de tels dividendes sont exonérés d’impôts dans le chef des organismes de placement collectif en valeurs mobilières résidents dans le premier État ». Bien que les 2 arrêts précités de la Cour de justice concernent les fonds d’investissement, la portée du principe mentionné de non-discrimination est générale sous les réserves éventuelles de l’article 65 TFEU. Le Directeur des contributions a bien reconnu le caractère discriminatoire de l’article 147 dans sa rédaction antérieure à 2009, mais a néanmoins refusé au prétexte que la condition de détention d’un seuil de participation minimum d’au moins 10 % ou un prix d’acquisition minimal de 1 200 000 EUR prévu à l’article 14 L.I.R. n’était pas remplie au cas d’espèce. Le tribunal administratif lui a donné tort sur ce point en indiquant que le demandeur a soumis au tribunal une pièce intitulée Accumulated acquisition costs (SEK) justifiant qu’il détenait au-delà de la durée de douze mois des participations dans les sociétés pour des valeurs supérieures à 1 200 000 EUR, seules conditions apparemment litigieuses au stade précontentieux. Le tribunal réforme la décision du Directeur des contributions et dit que le Fonds de pension pourra bénéficier d’un remboursement des retenues d’impôt à la source effectuées sur les dividendes précités. Il est à noter que l’Administration luxembourgeoise n’a pas fait appel de la décision qui est donc définitive.

b) de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d’information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique. 2. Le présent chapitre ne préjuge pas la possibilité d’appliquer des restrictions en matière de droit d’établissement qui sont compatibles avec les traités. 3. Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1er et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l’article 63 ».

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TAXE SUR LES TRANSACTIONS FINANCIÈRES : COMPARAISON ENTRE LE DROIT FRANÇAIS, LE DROIT ITALIEN ET LA PROPOSITION DE DIRECTIVE EUROPÉENNE

Régis Vabres Professeur à l’Université de Bourgogne

L’idée de taxer les échanges de titres est ancienne. Elle est déjà présente dans la pensée keynésienne à la fin des années 1930(1) et elle est aujourd’hui connue sous le nom de taxe Tobin. Elle constitue aujourd’hui une réalité dans certains États et pourraient se généraliser en Europe. En effet, sous l’impulsion de la France, lors du G20 qui s’est tenu à Cannes en novembre 2011, la Commission européenne poursuit actuellement l’objectif d’instaurer une taxe commune sur les transactions financières qui est loin de récolter tous les suffrages de la part des États membres. Face à la résistance de certains États, le Conseil de l’Union européenne a donné son accord, par une décision adoptée à la majorité qualifiée, pour que les onze États membres souhaitant établir un système commun de taxe sur les transactions financières puissent mettre en place une coopération renforcée(2). Avant même que le dispositif européen ne voit le jour, il nous apparaît intéressant d’étudier quelque peu les règles déjà en vigueur dans deux États, en l’occurrence la France et l’Italie, en insistant sur le champ d’application matériel et territorial de deux législations. D’une part, en droit italien, la loi de stabilité de 2013 (13G00191)(3) a effectivement introduit un impôt sur les transactions financières (art. 1er, §§ 491-500). Cette taxe, à la charge de l’acquéreur, s’applique sur l’achat d’instruments financiers répondant à plusieurs critères cumulatifs. En premier lieu, l’opération doit être une cession à titre onéreux, ce qui inclut les opérations conduisant à l’exercice d’une option. En deuxième lieu, les titres concernés sont les titres de capital ou les titres 1.

Sénat, Rapport d’information no 259 au nom de la commission des affaires européennes sur le projet de taxe sur les transactions financières, par Mme Fabienne Keller, décembre 2012. Proposition de directive du Conseil mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la taxe sur les transactions financières, 14 février 2013, COM (2013) 71 final. V. également, C.J.U.E., 30 avril 2014, aff. C-209/13, Royaume-Uni et Irlande du Nord c. Conseil, R.I.S.F., 4/2014, à paraître. G.U. Serie Generale, no 302 du 27 décembre 2013, Suppl. ordinario no 87. V. S. di Wiesenhoff et R. Egori, 2013 Italian Financial Transaction Tax, Derivatives and Financial instruments, Freshfiels Bruckhaus Deringer, mars/avril 2013.

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donnant accès aux droits de vote ainsi que les instruments représentatifs d’actions (indépendamment de la résidence de l’émetteur de ces instruments, dans ce dernier cas). En troisième lieu, les titres de capital ou les titres donnant accès aux droits de vote doivent être émis par une société établie sur le territoire italien, qu’elle soit cotée ou non cotée. En dernier lieu, une exigence de capitalisation boursière est posée lorsque la société dont les titres sont cédés est cotée ou non. Ainsi, les titres des sociétés cotées sont taxés si leur capitalisation boursière dépasse cinq cents millions d’euros au 1er janvier de l’année d’acquisition. À l’inverse, les titres des sociétés non cotées sont taxés indépendamment de leur capitalisation. D’une manière générale, la taxe italienne sur les transactions financières est due quel que soit le pays de résidence des parties à la transaction et le lieu d’exécution de la transaction. Le dispositif italien connaît de nombreuses exceptions. Sont ainsi exclues du champ d’application de la taxe sur les transactions financières les acquisitions ou attributions à titre gratuit, les successions et les donations, les émissions ou annulations de titres, les parts d’OPCVM(4) ainsi que les acquisitions d’actions nouvellement émises. Cette dernière exclusion montre que la taxe vise le marché secondaire et non le marché primaire, ce qui constitue l’un des rares points communs entre le droit italien, le droit français et la proposition de directive. La taxe sur les transactions financières s’est élevée à 0,12 % pour les opérations exécutées sur les marchés réglementés et les systèmes multilatéraux de négociation et pour les opérations exécutées sur les marchés de gré à gré à 0,22 % pour l’année 2013 tandis qu’elle se situe respectivement aux taux de 0,1 % et de 0,2 % pour l’année 2014. D’autre part, en droit français, selon l’article 235ter ZD du Code général des impôts, la taxe s’applique à toutes les acquisitions à titre onéreux d’un titre de capital remplissant trois conditions cumulatives. En premier lieu, l’acquisition doit donner lieu à un transfert de propriété. Ce qui implique concrètement une inscription au compte-titres de l’acquéreur. Aussi, toutes les opérations compensées ou annulées avant cette inscription échapperont à la taxe. En deuxième lieu, l’action faisant l’objet de la transaction est admise aux négociations sur un marché réglementé français, européen ou étranger reconnu. Sont également concernés les ADR, c’est-àdire les titres émis par un dépositaire étranger, représentant les actions émises par une société française. En troisième lieu, l’action visée par la taxe est celle émise 4.

Décret du 21 février 2013, G.U. Serie Generale, no 50 du 28 février 2013.

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V.C. Fiscalité comparée

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par une entreprise dont le siège social est en France et dont la capitalisation dépasse un milliard d’euros. Il ressort de ce régime que la taxe française a un champ d’application très spécifique. Elle ne s’applique pas aux transferts d’obligations, de parts d’OPCVM ou de produits dérivés. De même, ont été exonérées les émissions d’actions, les opérations réalisées par une chambre de compensation ou un dépositaire central, les activités de tenue de marché, les acquisitions intragroupes (entre société mère et filiales) et les cessions temporaires de titres. En outre, d’un point de vue territorial, tout comme le droit italien, le régime français repose sur un critère de territorialité lié au lieu d’établissement de l’émetteur des titres (principe d’émission). La taxe française s’applique ainsi seulement aux transactions portant sur des titres émis par des sociétés françaises et donc enregistrées sur les comptes d’Euroclear France et de ses adhérents(5). Son taux était de 0,1 % lors de la création de la taxe, et il est désormais de 0,2 %, soit le double de ce qui prévu par la législation italienne et la proposition européenne. Cette brève présentation des régimes français et italien montre leur relative proximité, à l’exception du taux applicable et des dérogations accordées à certaines opérations. Toutefois, force est de constater que ces deux régimes sont relativement éloignés de la proposition de directive établie par la Commission européenne(6). Trois différences fondamentales peuvent ici être mentionnées. D’abord, dans le cadre de la proposition de directive, le champ d’application de la taxe concerne toutes les transactions sur les instruments financiers, la notion de transaction ne se limitant pas au transfert de propriété ou de risque. Sont ainsi visés les achats, les ventes, les contrats de mise ou prise en pension ainsi que les contrats de prêts ou d’emprunt de titres. Les transactions intragroupes font également l’objet d’une taxation alors qu’elles sont expressément exonérées en droit français, y compris si elles ne donnent pas lieu à un achat ou à une vente. Au regard de la directive, les échanges d’instruments financiers sont considérés comme donnant lieu à deux transactions financières taxables. En outre, on remarque que seul l’achat est taxé en droit français et en droit italien, à la différence de la taxe proposée par la Commission qui prévoit d’imposer l’achat et la vente au même moment(7). En revanche, échappent à la taxe, les émissions de titres, les transactions en devises au comptant Ensuite, les instruments financiers couverts par la proposition de directive sont beaucoup plus nombreux que ceux visés par les deux dispositifs nationaux précédem5.

7. 118

G. Blanluet et N. de Boynes, « Premières réflexions autour de la taxe sur les transactions financières », Bull. Joly Bourse, octobre 2012, p. 444. La « juridiction TTF » concerne les onze États suivants : Belgique, Allemagne, Estonie, Grèce, Espagne, France, Italie, Autriche, Portugal, Slovénie et Slovaquie. Article 2, § 2, prop. préc.

ment étudiés. Ainsi, sont inclus les titres de capital et de créance, les OPCVM, les contrats dérivés, mais aussi les options, les swaps, les contrats à terme (futures) et les forwards (les CFD notamment). En présence d’un contrat dérivé assorti de la livraison d’un instrument financier, il y aura double taxation : lors de la conclusion du contrat et lors de la livraison de l’instrument financier. Enfin, la proposition de directive prévoit que la taxe s’applique à toute transaction financière dès lors qu’au moins une des parties à la transaction est établie sur le territoire d’un État membre participant et qu’un établissement financier(8) établi sur le territoire d’un État membre participant est partie à la transaction, pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers, ou agit au nom d’une partie à la transaction(9). En d’autres termes, la proposition de directive retient le « principe de résidence » et non le principe d’émission. Ainsi, la taxe sera due si l’une des parties à la transaction est établie dans un État membre participant, indépendamment de l’endroit où la transaction a lieu. En outre, la taxe s’applique dès que l’établissement financier participant à la transaction est lui-même établi dans la zone TTF ou qu’il agisse pour le compte d’une partie établie dans cette zone. Le « principe du lieu d’émission », retenu par les droits français et italien complète le principe de résidence, afin d’éviter les délocalisations. Ainsi, les instruments financiers émis par une société établie dans l’un des onze États membres seront imposés lorsqu’ils font l’objet d’une transaction, même si ceux qui les négocient ne sont pas établis dans la zone TTF.

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Le champ d’application de la proposition de directive est nettement plus large que les dispositifs actuellement en vigueur

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en France et en Italie.

D’une manière générale, un établissement financier sera réputé établi dans la zone TTF dans de nombreux cas visés par la proposition de directive. Outre l’hypothèse du siège social, un établissement sera réputé établi dans l’un des États membres participant au système de la taxe lorsque les autorités de cet État membre l’ont agréée 8.

V. la définition particulièrement large de l’établissement financier donnée par l’article 2, § 1er, 8), de la proposition de directive. Article 3, prop. préc.

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pour agir en tant que tel, lorsqu’il dispose d’une succursale dans cet État membre, en ce qui concerne les transactions effectuées par cette succursale ou encore lorsqu’il est partie, pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers, à une transaction financière avec un autre établissement financier établi dans cet État membre ou avec une partie établie sur le territoire de cet État membre autre qu’un établissement financier. Finalement, le champ d’application de la proposition de directive est nettement plus large que les dispositifs ac-

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tuellement en vigueur en France et en Italie. Cette différence entre la réforme européenne et les systèmes français et italien se comprend : les législateurs nationaux ont une marge de manœuvre limitée du point de vue de la territorialité des règles. En outre, le réalisme économique les conduit à ne pas trop défavoriser les entreprises nationales. Il n’y a donc guère que dans le cadre d’un texte européen qu’il soit possible d’instaurer une taxe qui ne nuise pas aux intérêts de certains États au profit d’autres.

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V.C. Fiscalité comparée

Notices bibliographiques

Auteur : B. Colmant et alii Éditeur : Larcier Collection : Cahiers financiers Nombre de pages : 224 pages Date de parution : 2013

Les agences de notation financière inquiètent. La légitimité de leur intervention, l’efficacité de leurs méthodes, les relations parfois obscures qu’elles mènent avec certains acteurs, ou encore la régulation de leurs activités sont autant de sujets d’inquiétude pour les entreprises, les autorités publiques, les chercheurs, ou tout simplement les citoyens. Il est vrai que les agences de notation sont dans une situation ambivalente dès lors qu’elles sont à la fois « dispensatrices de confiance », mais aussi « objet de confiance », pour reprendre les formules de C. Lequesne-Roth et A. Van Waeyenberge(1). L’ouvrage Les agences de notation financière - Entre marchés et États, publié aux éditions Larcier, a justement pour ambition de faire un tour d‘horizon complet des questions soulevées par les agences de notation. Fruit d’une journée d’études organisée conjointement en mars 2012 par le Centre Émile Bernheim de la Solvay Brussels School of Economics and Management et le Centre Perelman de philosophie du droit de l’Université libre de Bruxelles, cet ouvrage collectif se propose d’analyser les différents enjeux entourant l’action des agences de notation financière en retenant une approche pluridisciplinaire. C’est effectivement tout l’intérêt de ce travail collectif que d’offrir un point de vue juridique, économique ou philosophique sur des questions, certes techniques, mais néanmoins essentielles pour le bon fonctionnement de notre système économique. Cet ouvrage est divisé en deux parties. La première s’intitule « Contrôle, responsabilité et légitimité des agences de notation » et elle est composée de sept articles. Comme le résume parfaitement M. Xavier Dieux, il y a deux questions fondamentales qui se posent à l’égard des agences de notation : l’instauration d’une concurrence véritable dans le secteur de la notation et la conception d’une supervision efficace. Or, sur ces deux points, l’histoire a montré que la concurrence n’a cessé de se réduire et que la supervision n’a cessé de se renforcer. D’un point de vue historique, le rôle des agences de notation a toujours été le même : permettre aux investisseurs d’obtenir une information synthétique sur la qualité du crédit de l’entité à laquelle ils ont pu prêter. Cette notation est apparue nécessaire dès le XIXe siècle pour corriger les asymétries d’information et l’incapacité de 1.

C. Lequesne-Roth et A. Van Waeyenberge, op. cit., p. 111.

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la bourse, mais aussi de la presse de donner une indication fiable sur la situation économique de l’émetteur. En réalité, ce qui a varié au cours de l’histoire c’est la structure et la « clientèle » des agences de notation. À l’origine, c’était les investisseurs qui faisaient appel aux banques pour évaluer la qualité de l’émetteur. Ce système présentait un avantage : la banque garantissait l’investisseur sur son placement. Les grandes maisons, comme Barings ou Rothschild, jouant ainsi le rôle d’underwriter ont ainsi acquis une grande notoriété en valorisant auprès des investisseurs des émissions de dettes où aucun défaut ne fut enregistré. Puis, progressivement, la donne a changé. La législation américaine a conduit à un profond bouleversement en imposant la séparation de deux activités : le placement des titres et la notation. En interdisant aux banques commerciales d’investir dans des titres et en donnant le monopole de la notation à un nombre réduit d’agences, les autorités de contrôle américaines ont modifié durablement le paysage en ce domaine.

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Alors qu’elles jouent un rôle considérable dans le fonctionnement des marchés financiers, les agences de notation sont sujettes à une responsabilité

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très limitée.

Ce sont désormais les émetteurs de titres qui font appel à ces organismes et non plus les investisseurs. Ce changement majeur est à l’origine de bien des critiques adressées à l’encontre des agences : comment ne pas percevoir les éventuels conflits d’intérêts quand celui qui paie, c’est celui qui est noté ! En outre, dans le cadre de cette nouvelle approche, l’agence ne supporte plus aucun risque... ce qui conduit inévitablement à une forme de déresponsabilisation. C’est bien tout le paradoxe actuel : alors qu’elles jouent un rôle considérable dans le fonctionnement des marchés financiers, les agences de notation sont sujettes à une responsabilité très limitée... bien loin de celle des anciens underwriters. C’est précisément cette relative irresponsabilité qui pose aujourd’hui problème alors que les défaillances des agences de notation sont avérées. La crise des subprimes

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Notices bibliographiques

Les agences de notation financière - Entre marchés et États

Notices bibliographiques

a montrée en effet que les agences de notation ont été trop favorables dans leur évaluation des produits structurés et ont tardé à abaisser la note de certains produits. La complexité de ces derniers conduit également à se demander si les agences avaient les compétences nécessaires pour assurer leur mission. En outre, le conflit d’intérêts a été amplifié par le fait que les agences ont parfois elles-mêmes prodigué des conseils pour structurer certains produits, cumulant ainsi les fonctions de conseil et de notation. Face à de tels dysfonctionnements préjudiciables pour l’économie, des mesures correctrices sont apparues nécessaires. Les compétences des autorités de contrôle ont été renforcées. Mais cette évolution est-elle suffisante ? L’enjeu est clair : la banque centrale et les autorités de régulation doivent être en mesure de prendre leurs distances vis-à-vis des agences de notation afin de mieux contrôler leurs activités. À cet égard, est-il acceptable que les banques centrales s’appuient sur les notations financières pour fixer les règles de collatéral pour leurs crédits aux intermédiaires financiers ? Les notations doivent ensuite être banalisées. La multiplication des acteurs susceptibles d’émettre une note pourrait améliorer leur fiabilité. La régulation des agences doit également conduire à certaines mesures contraignantes : scission de certaines activités et obligation de transparence sont au cœur des préoccupations des régulateurs. En dépit des critiques adressées à leur encontre, les agences de notation sont souvent utilisées à des fins réglementaires. Par exemple, des restrictions d’investissement sont fréquemment prévues pour les titres n’obtenant pas une certaine note de la part des agences. De même, les exigences de fonds propres issues de la réglementation de Bâle sont étroitement liées aux notations. Incontestablement, les autorités publiques délèguent donc certaines de leurs prérogatives à ces agences, à tel point que certains n’hésitent pas à considérer qu’elles agissent comme des régulateurs. Fort logiquement (le régulateur est rarement régulé !), l’encadrement de ces « régulateurs » s’est fait tardivement. Les premières règles de la SEC sont apparues en 1975, mais ce n’est qu’en 2006 qu’une réglementation complète fut adoptée aux États-Unis avec notamment une obligation d’enregistrement (Credit Rating Agency Act). Puis, le Dodd-Franck Act de 2007 a limité le recours aux agences de notation dans de nombreux textes fédéraux pour y substituer des standards de solvabilité établis par les régulateurs. L’idée qui gouverne les réformes récentes est d’essayer de limiter la dépendance qui peut exister à l’égard des agences de notation, tant au niveau de la réglementation qu’au niveau des émetteurs eux-mêmes. Les agences ont une expertise et un monopole qui rendent les acteurs économiques dépendants. On assiste donc à un renforcement progressif des contraintes réglementaires pesant sur les agences afin de limiter leur influence. Le même constat peut être effectué en Europe. La régulation s’est d’abord faite par 124

des instruments de droit mou, en l’occurrence, le code de bonne conduite adopté par l’Organisation internationale des commissions de valeurs (IOSCO) et repris par le Comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières (CESR). Ce code s’articulait autour de quatre thèmes : l’indépendance des agences, la qualité et l’intégrité du processus de notation, la transparence et la clarté des notes et la confidentialité dans le suivi des dossiers. Puis elle s’est traduite par des instruments de droit dur lors de l’adoption du règlement 1010/2009, modifié à plusieurs reprises depuis. Comme la législation adoptée aux États-Unis, le règlement européen prévoit une obligation d’enregistrement auprès de l’Autorité européenne des marchés financiers et de nombreuses mesures destinées à renforcer la transparence. Les agences sont ainsi contraintes de communiquer un certain nombre d’informations sur les méthodologies qu’elles mettent en œuvre et doivent veiller à les mettre à jour régulièrement. Mieux, le texte limite la référence faite aux agences de notation dans de nombreuses réglementations et prévoit également des dispositions relatives à leur responsabilité. L’AEMF se voit ainsi doter de nombreux pouvoirs pour que les obligations découlant de la réglementation européenne soient respectées : enquête, inspection sur place, interrogatoire, amende, astreinte, retrait d’enregistrement… Au-delà des aspects réglementaires, le contrôle des agences de notation comporte également un volet judiciaire. Aux États-Unis, la responsabilité des agences de notation est délicate à mettre en œuvre. Leur « opinion » est, en effet, protégée par le premier amendement de la Constitution, sans compter que leur responsabilité ne peut être engagée si la notation reste confidentielle. Il en est de même en Belgique où aucune décision jurisprudentielle n’a retenu la responsabilité des agences de notation. Celles-ci n’hésitent d’ailleurs pas à stipuler des clauses exonératoires de responsabilité, tant sur le plan contractuel que sur le plan extracontractuel. C’est bien tout l’enjeu aujourd’hui en Europe des conditions de mise en œuvre de la responsabilité des agences. Faut-il un standard européen ? Faut-il permettre les clauses exonératoires de responsabilité ? Force est de constater que le règlement adopté en 2013 n’y répond que partiellement. Toujours est-il que parmi les mesures européennes nouvellement adoptées figure une disposition intéressante : la mise en œuvre d’une rotation. Au fond, pourquoi ne pas limiter la position oligopolistique des agences de notation en réintroduisant une concurrence effective ? La règle de rotation impose en effet aux émetteurs de changer régulièrement d’agences de notation afin de limiter la dépendance à l’égard de certaines d’entre elles ou du moins de limiter les conflits d’intérêts. De la confrontation des points de vue, doit jaillir la vérité. La seconde partie de l’ouvrage s’intitule « La notation, instrument de régulation des marchés et de gouvernance des États ». Elle conduit d’abord à mener une réflexion sur la structure oligopolistique du marché des agences de nota-

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tion. Intuitivement, on comprend que cette situation oligopolistique n’est pas optimale : elle conduit à des conflits d’intérêt et à des rentes de situation. En réalité, elle constitue un moindre mal. Comme l’explique B. Colmant, « un démantèlement ou même un éclatement forcé de ces agences renforcerait l’oligopole, car aucun opérateur n’aurait la crédibilité spontanée pour s’imposer »(2). Quel investisseur ferait confiance à une nouvelle agence dont la méthodologie n’a pas encore fait ses preuves ? Ensuite, l’ouvrage aborde de manière originale des aspects plus conceptuels. Ainsi, d’un point de vue philosophique, l’activité des agences de notation remet en cause les fondements même du libéralisme. Peut-on faire confiance au libre fonctionnement du marché ? Peut-on se fier à la perception de la réalité proposée par les agences ? L’individualisme qui caractérise la société moderne n’est-il pas un obstacle au développement d’une société ayant pour objectif de maintenir un certain équilibre entre ses membres ? Peut-on se fier au jugement d’une personne qui n’encourt aucune responsabilité ? Le mimétisme des acteurs des marchés financiers est-il contrôlable ? La notation des dettes souveraines publiées au moment des élections n’est-elle pas susceptible d’influencer le régime politique de certains États ? 2.

Au-delà de ces questions philosophiques et politiques, le développement de l’activité des agences de notation est lié à une réalité économique perceptible. Les banques ont progressivement eu tendance à réduire leurs coûts et à externaliser leurs départements d’analyse financière. C’est là ouvrir une brèche dans laquelle se sont engouffrées les agences de notation. Dans un système peu régulé, les investisseurs ont besoin d’un cadre directeur, d’un guide leur permettant de prendre leurs décisions en connaissance de cause. Les agences proposent une information que certains acteurs ne peuvent obtenir ou ne sont pas mesure de rechercher, faute de moyens ou de compétences. Le problème est que l’étendue des missions confiées aux agences est aujourd’hui telle que l’on ne peut plus s’en passer. La grève des agences de notation américaines lors de l’adoption du Dodd-Franck Act montre leur pouvoir de nuisance et les difficultés auxquelles les États et les autorités de régulation sont aujourd’hui confrontés pour tenter de limiter leur influence. Gageons que les acteurs économiques et politiques sauront s’appuyer sur des contrepouvoirs. Régis Vabres Professeur de droit privé à l’Université de Bourgogne

B. Colmant, op. cit., spéc. p. 136.

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Notices bibliographiques

Les agences de notation financière - Entre marchés et États

Prix de thèse 2014 L’Association Européenne pour le Droit Bancaire et Financier-France (AEDBF-France) décernera à nouveau un prix de thèse 2014 doté d’un montant global de 3 000 euros.

a) Le premier prix sera doté de 2 000 euros. b) Le second prix recevra 1 000 euros. c) Le cas échéant, en cas de premier prix ex æquo, chaque lauréat recevra 1 500 euros.

Ce prix est destiné à récompenser un travail de recherche approfondi et original sur un thème intéressant le droit bancaire et financier. Seules sont admises à concourir les thèses soutenues entre le 1er janvier 2013 et le 31 décembre 2014 et rédigées en langue française.

Les candidatures seront reçues jusqu'au 31 janvier 2015. Elles devront être adressées à : AEDBF-France c/o Madame Anne LAMBERT HUGHES HUBBARD & REED 8, rue de Presbourg 75016 Paris lamberta@hugheshubbard.com Tél. : +33 (01) 44 05 76 17

Tous les renseignements figurent sur le site de l’AEDBF-France : www.aedbf.fr.